КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2015 р. Справа№ 925/1662/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Сухового В.Г.

при секретарі судового засідання Євдокимові В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Рестал"

на рішення Господарського суду Черкаської області

від 17.11.2014

у справі № 925/1662/14 (суддя - Анісімов І.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Рестал", м. Черкаси,

до Департаменту капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, м. Черкаси,

про стягнення 642 472,80 грн,

за участю представників:

від позивача: Великожон І.Г. - представник (довіреність б/н від 14.07.2014);

від відповідача: не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "СК Рестал" (надалі - ТОВ "СК Рестал") звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації про стягнення заборгованості у сумі 642 472,80 грн, посилаючись на порушення відповідачем зобов'язань щодо оплати виконаних робіт за договором будівельного підряду №1 від 11.11.2011.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 17.11.2014 у справі №925/1662/14 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "СК Рестал" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним і неповним дослідженням доказів, порушенням судом норм процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2014 апеляційну скаргу прийнято до апеляційного провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Мальченко А.О., судді - Жук Г.А., Суховий В.Г. та призначено в судове засідання на 19.01.2015.

Відповідач скористався правом, наданим йому статтею 96 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні 19.01.2015 в порядку статті 77 ГПК України розгляд апеляційної скарги було відкладено на 02.02.2015 у зв'язку з неявкою в судове засідання уповноважених представників сторін.

02.02.2015 та 23.02.2015 в судових засіданнях в порядку статті 77 ГПК України оголошувались перерви до 23.02.2015 та 10.03.2015 відповідно.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач свого уповноваженого представника в судове засідання не направив, про місце та час розгляду справи був належним чином повідомлений.

Вислухавши думку представника скаржника щодо можливості розгляду справи без участі відповідача, порадившись на місці та врахувавши надані у попередніх судових засіданнях пояснення уповноваженого представника останнього, судова колегія ухвалила здійснити розгляд апеляційної скарги у відсутність відповідача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

10.03.2015 в судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні у справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 11.11.2011 між Головним управлінням капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, найменування якого згідно розпорядження Черкаської обласної державної адміністрації №413 від 26.12.2012 змінено на Департамент Капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (в тексті договору - замовник) та ТОВ "СК Рестал" (в тексті договору - генпідрядник) було укладено договір будівельного підряду №1 (надалі - договір).

Відповідно до умов п. 1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник бере на себе зобов'язання виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами будівельно-монтажні роботи та здати замовнику у встановлений договором строк закінчення робіт по будівництву об'єкта: «Житловий будинок для сімей з дітьми-інвалідами по вул. Конєва, 15/1, II черга (вбудовано-прибудовані приміщення). Влаштування житлових приміщень, м. Черкаси (реконструкція)», надалі - Об'єкт, відповідно до проектно-кошторисної документації з додержанням державних будівельних норм та технічних умов.

Згідно п. 2.1 ціна цього договору становить 4 582, 860 тис. грн (чотири мільйони п'ятсот вісімдесят дві тисячі вісімсот шістдесят грн).

Договірна ціна є динамічною і визначається відповідно до поточних цін на матеріальні ресурси, що склалися в регіоні на момент укладення договору, а також поточних цін на матеріальні ресурси, які згідно з листом Мінрегіонбуду України від 27.05.2009 №9/11-750 підлягають реєстрації і приймаються за найменшою ціною, яка не повинна перевищувати цін, зареєстрованих в Мінекономіки (п.2.2 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору підлягають виконанню в 2011 році роботи на суму 2 293, 554 тис. грн.

Джерела фінансування: за рахунок коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію пріоритетів розвитку регіонів - 2 182,166 тис. грн; за рахунок коштів субвенції з місцевих бюджетів - 111,388 тис. грн. Фінансові зобов'язання беруться лише після надходження відповідних коштів на рахунок Замовника.

Відповідно до п.3.5 договору замовник щомісяця на підставі актів приймання виконаних робіт форми №КБ-2в і №КБ-3, наданих не пізніше 23 числа звітного місяця, перераховує генпідряднику проміжні платежі за виконані роботи при наявності коштів на рахунку фінансування об'єкта. Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною.

Строки виконання робіт визначені у календарному графіку виконання робіт, що розробляється генпідрядником та є невід'ємною частиною договору (п.4.1 договору).

За умовами договору, початок робіт визначається датою підписання договору по об'єкту, закінчення робіт - датою введення об'єкта в експлуатацію після повного виконання робіт генпідрядником відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації. Термін виконання робіт - п'ять місяців (п.4.3 договору).

Відповідно до п. 5.1.1. договору замовник зобов'язується своєчасно та в повному обсязі оплачувати виконані роботи згідно з умовами цього договору при наявності коштів на рахунку фінансування Об'єкту.

Замовник вправі зменшувати обсяг виконання робіт та загальну вартість робіт цього договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору шляхом укладання додаткової угоди (п.5.2.3 договору).

Згідно п.5.2.5 договору замовник має право вимагати виконання робіт та здачу об'єкта в експлуатацію у межах договірної ціни, яка надана генпідрядником.

Генпідрядник має право вносити пропозиції по узгодженню окремих змін до проектної документації, строків виконання робіт, використання будівельного майданчика, інженерних комунікацій, комунальних послуг, якщо це не призведе до збільшення кошторисної вартості об'єкта (п. 5.4.4. договору).

Згідно п.7.1.4 договору замовник не несе відповідальність за оплату виконаних Генпідрядником (Субпідрядником) робіт понад обсяги виділених йому бюджетних призначень (як місцевого так і державного бюджету).

Внесення змін до договору здійснюється за згодою сторін та оформляється додатковою угодою до договору. Всі зміни та доповнення до договору дійсні лише за умови, що вони оформлені в письмовій формі та підписані обома сторонами (п.9.2 договору).

Пунктом 10.2 договору визначено, що такий набирає чинності з моменту підписання і діє до повного виконання сторонами зобов'язань за договором.

З матеріалів справи вбачається, що в подальшому до договору будівельного підряду було укладено вісім додаткових угод, а саме:

- додаткова угода №1 від 30.12.2011, згідно якої сторони погодили, що сума, на яку підлягають виконанню роботи по об'єкту в 2011 році зменшуються на 1605,488 тис. грн і становить 688,066 тис. грн.;

- додаткова угода №2 від 14.09.2012, згідно якої сторони погодили, що вартість робіт по об'єкту залишається незмінною і складає 4 582,860 тис. грн, при цьому, підлягають виконанню в 2012 році роботи на суму 3 894,794 тис. грн;

- додаткова угода №3 від 29.12.2012, згідно якої сторони погодили, що вартість робіт по об'єкту залишається незмінною і складає 4 582,860 тис. грн, при цьому сума, на яку підлягають виконанню роботи по об'єкту в 2012 році зменшується на 2 671,32820 тис. грн і становить 1223,46580 тис. грн;

- додаткова угода №4 від 19.07.2013, згідно якої сторони погодили, що вартість робіт по об'єкту залишається незмінною і складає 4 582,860 тис. грн, при цьому, підлягають виконанню в 2013 році роботи на суму 380,01280 тис. грн;

- додаткова угода №5 від 06.11.2013, згідно якої сторони погодили зміну найменування замовника у зв'язку зі зміною найменування юридичної особи;

- додаткова угода №6 від 26.11.2013, згідно якої сторони погодили, що вартість робіт по об'єкту залишається незмінною і складає 4 582,860 тис. грн, при цьому, підлягають виконанню в 2013 році роботи на суму 2 671,3282 тис. грн;

- додаткова угода №7 від 31.12.2013, згідно якої сторони погодили, що вартість робіт по об'єкту залишається незмінною і складає 4 582,860 тис. грн, при цьому сума, на яку підлягають виконанню роботи по об'єкту в 2013 році зменшується на 61,61292 тис. грн і становить 2609,71528 тис. грн;

- додаткова угода №8 від 26.05.2014, згідно якої сторони погодили, що вартість робіт по об'єкту залишається незмінною і складає 4 582,860 тис. грн, при цьому, підлягають виконанню в 2014 році роботи на суму 61,61292 тис. грн.

Як свідчать матеріали справи, жодних інших змін до договору, додаткових угод до договору будівельного підряду від 11.11.2011 сторони між собою не укладали.

Судом встановлено, що на виконання умов договору та вищевказаних додаткових угод до нього, позивачем було виконано, а відповідачем прийнято відповідні підрядні роботи на суму 4 582,860 тис. грн, що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 № б/н на суму 688 066,00 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 № б/н на суму 169 384,80 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 № б/н на суму 1 280 474,40 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 № б/н на суму 283 988,20 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за березень 2013 № б/н на суму 46 813,20 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 № 1 на суму 380 012,80 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № б/н на суму 94 744,80 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № б/н на суму 66 332,40 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 2 на суму 20 167,20 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 4 на суму 43 962,00 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 5 на суму 94 372,08 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 6 на суму 20 002,56 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 7 на суму 19 670,64 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 9 на суму 31 472,40 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 10 на суму 526 988,40 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 11 на суму 98 246,40 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 № 13 на суму 206 055,60 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2014 № 3 на суму 41 109,60 грн, Актом приймання виконаних будівельних робіт за червень 2014 № б/н на суму 61 612,92 грн та коригуючим Актом виконаних будівельних робіт за грудень 2012 №б/н на суму -510 381,60 грн, а також довідками про вартість виконаних робіт форми №КБ-3, підписаними уповноваженими представниками сторін, підписи яких скріплені печатками юридичних осіб (т. 1 а.с.147-290, т. 2 а.с.238-240).

Вартість виконаних робіт на суму 4 582,860 тис. грн була оплачена відповідачем у повному обсязі, що сторонами визнається і в силу статті 35 ГПК України не потребує доказування.

16.06.2014, як стверджує позивач, у зв'язку з істотним зростанням вартості матеріалів та інших ресурсів (послуг), а також необхідністю виконання додаткових робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією, ТОВ «СК Рестал» повідомило Департамент капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації про завершення робіт по договору підряду та супровідними листами надало відповідачеві для підписання Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2014 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2014 року на суму 485 119,20 грн (т.1 а.с.44-61), Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 157 353,60 грн (т.1 а.с.62-71), на загальну суму 642 472,80 грн. Отримання даної кореспонденції відповідачем підтверджується вх. №№ 869/01-17, 871/01-17 від 16.06.2014.

Оскільки примірники зазначених актів відповідач не підписав та повернув, пояснень з приводу відмови від їх погодження не надав, на переконання позивача, обов'язок відповідача оплатити виконані роботи настав.

З матеріалів справи вбачається, що з метою досудового врегулювання спору 16.07.2014 позивач направляв на адресу відповідача листа з вимогою погашення заборгованості за договором № 1 від 11.11.2011 на загальну суму 642 472,80 грн (т. 1, а.с. 74-75).

На вказаний лист Департаментом капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації було надано відповідь за вих. №01-17/1114 від 26.08.2014, в якому відповідач повідомив, що станом на 01.01.2014 ТОВ «СК Рестал» були виконані роботи на суму 4 521,24708 тис. грн, а роботи на залишок договірної ціни - у травні 2014 на суму 61 612,92 тис. грн. При цьому, відповідачем у листі наголошено на тому, що Департаментом капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації повністю виконано фінансові зобов'язання за договором будівельного підряду №1 від 11.11.2011 (т. 1, а.с. 76).

Оскільки вимога позивача про сплату заборгованості в сумі 642 472,80 грн була залишена відповідачем без задоволення, ТОВ «СК Рестал» звернулось з відповідним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач взяті на себе зобов'язання виконав належним чином, оплативши виконані роботи у відповідності до умов договору, в межах виділених коштів в сумі 4 585,860 тис. грн, а тому в позивача відсутні підстави вимагати оплати робіт понад встановлену сторонами договірну ціну за виставленими відповідачеві актами приймання виконаних будівельних робіт (Форми КБ-2в) за лютий та березень 2014 року на загальну суму 642 472,80 грн.

Під час розгляду справи судом першої інстанції, так і в апеляційній скарзі позивач наголошував на тому, що відсутність вмотивованої відмови відповідача від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (Форми КБ-2в) за лютий та березень 2014 року на загальну суму 642 472,80 грн в силу положень п.3.4 договору та статті 882 Цивільного кодексу України свідчить про фактичне прийняття вказаних робіт та настання обов'язку з їх оплати. Водночас, позивач зазначав, що умовами договору сторони визначили динамічний характер ціни, а відтак, відсутня необхідність в укладанні відповідних додаткових угод з питань збільшення обсягу підрядних робіт та перевищення підрядником приблизного кошторису.

Крім того, скаржник звертає увагу, що відповідач був своєчасно повідомлений про перевищення приблизного кошторису та необхідність виконання додаткового обсягу робіт, наслідком чого було проведення замовником коригування кошторисної документації, яка пройшла державну експертизу, після чого останнім було передано генпідряднику нову технічну документацію, що на думку позивача свідчить про погодження питання перевищення кошторису та продовження виконання будівельних робіт, тобто відповідач не скористався своїм правом щодо відмови від договору, передбаченим частиною 4 статті 844 Цивільного кодексу України.

При цьому, як стверджує позивач, фактичне виконання робіт за спірними актами приймання виконаних будівельних робіт підтверджується висновком експертного дослідження Черкаського відділення КНДІСЕ від 26.05.2014 №614/14-23 (т.1 а.с.78-93).

Судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Матеріали справи свідчать, що між позивачем та відповідачем в ході виконання вищевказаного договору виникли правовідносини, які мають ознаки договору підряду, за яким, відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами частини 1 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт роботи), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Згідно частини 1 статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Пунктом 3.3.1 Державних будівельних норм Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174 із наступними змінами та доповненнями (надалі -ДБН) визначено, що договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення.

Пунктом 3.3.5 ДБН встановлено, що після погодження договірної ціни складається контракт (договір) на виконання робіт. У контракті (договорі) зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; позначається вид договірної ціни: тверда, динамічна або періодична; порядок та терміни уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; гарантії замовника та підрядника тощо.

Як було зазначено вище, умовами договору будівельного підряду №1 від 11.11.2011 (п.п. 2.1.-2.2.) сторони погодили, що ціна договору становить 4 582,860 тис. грн. (чотири мільйони п'ятсот вісімдесят дві тисячі вісімсот шістдесят грн) та є динамічною.

В обґрунтування своїх позовних вимог та доводів апеляційної скарги, позивач зазначає, що оскільки ціна договору була визначена сторонами як динамічна, в основу якої відповідно до ДБН покладається приблизний кошторис, то така ціна була відкритою та могла уточнюватись протягом всього терміну будівництва та змінюватись як в сторону зменшення, так і в сторону збільшення, зокрема, у разі збільшення (зменшення) вартості матеріалів, трудових ресурсів тощо, без укладання між сторонами відповідних додаткових угод.

В апеляційній скарзі позивач висловив позицію щодо необов'язковості укладання сторонами додаткових угод з питань збільшення обсягу підрядних робіт у випадках перевищення підрядником приблизного кошторису та визначення договірної ціни, яка є динамічною, адже, на його думку, дані питання мають вирішуватись шляхом складання та підписання сторонами актів приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-3).

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що скаржник не врахував характеру правовідносин, що склалися між сторонами у справі, адже договір будівельного підряду №1 від 11.11.2011 було укладено за результатами процедури закупівлі, про що зазначено в п.12.1 вказаного договору, і як вбачається з умов укладеного сторонами договору, роботи по об'єкту фінансувались за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів.

Так, відповідно до пункту 7 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 №668 (надалі - Загальні умови), умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру) повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Згідно пункту 21 Загальних умов договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

У разі коли роботи (будівництво об'єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Згідно частини 1 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 цього Закону встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Крім того, колегія суддів зазначає, що пунктом 9.1 договору сторони погодили, що умови договору після його підписання до повного виконання зобов'язань сторонами не повинні змінюватися, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами ціни договору.

Разом з тим, пунктом 5.4.4 договору також встановлено, що генпідрядник має право вносити пропозиції по узгодженню окремих змін до проектної документації, строків виконання робіт, використання будівельного майданчика, інженерних комунікацій, комунальних послуг, якщо це не призведе до збільшення кошторисної вартості об'єкта.

Таким чином, твердження позивача стосовно того, що договірна ціна могла змінюватись в сторону збільшення є помилковим та суперечить приписам законодавства щодо укладення договору підряду за результатами процедури закупівлі.

Судом апеляційної інстанції звертається увага на те, що сторонами 26.05.2014, тобто після виконання позивачем робіт за спірними актами (за лютий та березень 2014 року), було укладено та підписано додаткову угоду № 8 до договору, згідно якої сторони в черговий раз погодили, що вартість робіт по об'єкту будівництва залишається незмінною і складає 4 582,860 тис. грн.

В судовому засіданні представник відповідача пояснив, що підписання додаткової угоди №8 від 26.05.2014 після фактичного завершення позивачем виконання будівельних робіт було зумовлене відсутністю фінансування. Дана угода була підписана сторонами після надходження відповідних бюджетних коштів на рахунок замовника, з метою проведення остаточного розрахунку з позивачем.

Як свідчать матеріали справи, в подальшому жодних інших змін до договору та додаткових угод між сторонами не укладалось.

Відтак, підписавши вказану додаткову угоду, позивач підтвердив незмінність визначеної умовами договору ціни станом на 26.05.2014, а тому доводи останнього про погодження між сторонами перевищення кошторису на суму 642 472,80 грн, колегією суддів відхиляються.

Крім того, відповідно до пункту 23 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, у разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни (більше, ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов'язаний в установлені договором підряду строки повідомити про це замовника. Якщо підрядник не повідомив у встановленому порядку змовника про необхідність підвищення договірної ціни, він зобов'язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат.

На підтвердження заявлених вимог, позивач зазначив, що відповідач був належним чином повідомлений про необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не передбачених проектною документацією, що зумовило збільшення їх вартості, надав згоду на їх проведення, при цьому рекомендував оформляти перелік та обсяги таких робіт дефектними актами.

Як вбачається з матеріалів справи, на відповідні звернення ТОВ «СК Рестал», зокрема, від 22.11.2013 (т.1 а.с.306), Департамент капітального будівництва листами від 28.11.2013 за вих. №1073/05-05, №1074/05-05, №1075/05-05, №1078/05-05, №1079/05-05, №1081/05-05 інформував позивача про можливість виконання робіт, не врахованих проектно-кошторисною документацією згідно із затвердженими дефектними актами (т.1 а.с. 307-313).

При цьому, варто зазначити, що дефектні акти, надані позивачем у кількості 11 шт. у переважній більшості належним чином не затверджені, підписані невідомими особами, без зазначення посад та прізвищ підписантів, в актах від 06.03.2012, від 05.03.2012, від 04.12.2012 та 09.12.2012 відсутні печатки замовника, а дефектні акти, які засвідчені печаткою відповідача не містять дати їх складання або ж посилання на договір (т.1 а.с.131-146).

У клопотанні, поданому суду першої інстанції про залучення до матеріалів справи доказів від 20.10.2014 (т.1 а.с.126), позивач наводить перелік вартості додатково виконаних робіт з посиланням на акти приймання виконаних робіт на суму 684 108,00 грн, вказуючи, що формування вартості об'єкта будівництва здійснювалось не шляхом укладення додаткових угод, а шляхом складання позивачем актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в як того вимагає положення п. 3.4 Договору.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що умовами Договору, а саме, пунктом 9.2 Договору, сторони погодили, що всі зміни та доповнення до договору дійсні лише за умови, що вони оформлені в письмовій формі та підписні обома сторонами.

Таким чином, надаючи правову оцінку такому листуванню як способу погодження виконання робіт, не передбачених кошторисною документацією та їх вартості, виходячи з приписів статті 629 Цивільного кодексу України, дійшла висновку про їх невідповідність вищенаведеному положенню договору.

Безпідставними є і доводи скаржника про те, що відповідач не використав своє право, надане йому частиною 4 статті 844 Цивільного кодексу України, щодо відмови від договору підряду у зв'язку з ненаданням згоди на перевищення кошторису.

Колегією суддів також відхиляються доводи позивача про те, що відсутність вмотивованої відмови від підписання спірних актів в силу положень пункту 3.4 договору та частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України свідчить про фактичне прийняття відповідачем вказаних робіт та настання обов'язку з їх оплати, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно частини 4 статті 882 цього Кодексу передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обгрунтованими.

Пунктом 3.4 договору встановлено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних підрядних робіт та їх вартість згідно з актами та формами КБ-2в та КБ-3. Генпідрядник визначає вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, виходячи з фактично виконаних обсягів робіт та надає форми КБ-2в та КБ-3 до 23 числа звітного місяця. Акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 надаються в письмовому та електронному вигляді. Замовник перевіряє правильність актів протягом 5 робочих днів з дня їх отримання та у разі відсутності зауважень - підписує надані документи, або надає письмово обґрунтовані зауваження.

Відповідно до норм чинного цивільного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Така правова позиція була висловлена Верховним Судом України при здійсненні перегляду рішень господарських судів у справах зі спорів про стягнення заборгованості за договором підряду (постанова Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі №23/236) та Вищим господарським судом України при касаційному перегляді судових рішень у спорах згаданої категорії (постанови від 19.03.2014 у справі №911/3120, від 02.04.2014 у справі №904/5647/13, від 22.07.2014 №910/23421/13).

Отже, замовник, який на порушення вимог статті 882 Цивільного кодексу України безпідставно (невмотивовано) відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує, що позивачем виконано, а відповідачем прийнято та оплачено виконані роботи у відповідності до умов договору та укладених до нього додаткових угод у повному обсязі, договір будівельного підряду №1 від 11.11.2011 в силу пункту 10.2 цього договору є виконаним та припинив свою дію.

Відтак, на переконання судової колегії, ненадання відповідачем вмотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт, що не передбачені умовами договору та носять позадоговірний характер, не є обов'язковим.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у доповненні до позовної заяви щодо виконаних за спірними актами робіт зазначив, що в Акті приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2014 року ним були включені роботи, що не були передбачені проектною документацією на суму 399 745,20 грн, решту робіт на суму 85 374,00 грн було включено в ціну договору. В Акті приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року були включені роботи, що не передбачені проектною документацією на суму 135 592,80 грн, решту робіт на суму 21 760,80 грн було включено в ціну договору.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що вищевказані акти виконаних будівельних робіт (Форми КБ2в) за лютий-березень 2014 року відповідачем не підписані, оскільки роботи не передбачені кошторисом.

При цьому, колегія суддів зазначає, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обгрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

В обґрунтування реального виконання робіт за спірними актами за лютий та березень 2014 року позивач послався та надав суду висновок експертного дослідження Черкаського відділення КНДІСЕ від 26.05.2014 №614/14-23 (а.с. 78-93 т.1), з якого слідує, що фактично виконані обсяги та вартість робіт відповідають наданій проектно-технічній та кошторисній документації, а також відповідають актам приймання виконаних підрядних робіт (додатки №№ 2-31 до висновку).

Однак, з переліку наданої на дослідження документації вбачається, що така не містить актів приймання виконаних підрядних робіт (Форми КБ2в) за лютий та березень 2014, а тому в колегії суддів відсутні підстави вважати, що фактично виконані роботи за договором будівельного підряду №1 від 11.11.2011 станом на час проведення експертного дослідження відповідали вищевказаним спірним актам.

Суд першої інстанції правомірно встановив та зазначив, що висновок експертного дослідження від 26.05.2014 №614/14-23 був виконаний до затвердження експертного звіту (державної експертизи) філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Черкаській області щодо розгляду кошторисної частини проектної документації від 24.06.2014 №24-0393-14, згідно з яким загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта у поточних цінах станом на 18.06.2014 складає 7 210,365 тис. грн. У свою чергу, експерт керувався проектною документацією, затвердженою згідно експертного звіту від 27.12.2013 №24-1699-13/КД, за яким загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта у поточних цінах станом на 27.12.2013 складає 11 146,165 тис. грн, що на 3 935,8 тис. грн більше за чинний експертний звіт.

Колегія суддів находить безпідставними твердження апелянта про те, що не визнаючи за ТОВ «СК Рестал» права заявленої вимоги з підстав нереального характеру робіт, суд одночасно послався на приписи частини 3 статті 48 Бюджетного кодексу України, згідно якої державна установа не може взяти на себе зобов'язання без відповідних бюджетних асигнувань чим практично визнає реальне виконання робіт.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, місцевим судом було лише процитовано положення частини 3 статті 48 Бюджетного кодексу України, відповідно до якої розміщення замовлення, укладання договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов'язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов'язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

При цьому, наведена норма вказує не на визнання відповідачем реального характеру виконання робіт позивачем, а про можливість визнання недійсним правочину у зв'язку з перевищенням повноважень при підписанні спірних актів виконаних підрядних робіт (Форми №КБ-2в) за лютий та березень 214 року.

Згідно пункту 7.1.4 договору підряду встановлено, що замовник не несе відповідальність за оплату виконаних Генпідрядником (Субпідрядником) робіт понад обсяги виділених йому бюджетних призначень (як місцевого так і державного бюджету).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з доводами апелянта, що згаданим пунктом договору передбачено звільнення відповідача від відповідальності, а не від обов'язку оплати за виконані роботи, однак, такі посилання місцевого суду на вказане положення договору не вплинуло на правильність постановленого у справі рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів находить правильним висновок суду першої інстанції щодо повного виконання відповідачем зобов'язань за договором будівельного підряду №1 від 11.11.2011 в частині оплати 4 582,860 тис. грн, а тому вимога позивача про стягнення заборгованості в сумі 642 472,80 грн є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються судом письмовими та речовими доказами, поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2014 у справі №925/1662/14 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Рестал" має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 ГПК України покладається на апелянта.

Керуючись статтями 4-3, 32, 33, 43, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Рестал" на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2014 у справі №925/1662/14 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2014 у справі №925/1662/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи №925/1662/14 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

В.Г. Суховий