ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" квітня 2015 р. Справа № 921/940/14-г/1

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кузя В.Л.

суддів Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

При секретарі судового засідання Петрик К.О.

Розглянувши апеляційну скаргу за вих. № 10/1714 від 18.12.14 Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль та апеляційну скаргу за вих. № 2608 від 25.12.14 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.11.14

у справі № 921/940/14-г/1

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль

до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

про визнання недійсним рішення

за участю представників сторін:

від позивача - Панчук С.М. - представник (довіреність б/н від 20.01.15);

від відповідача - Бібік Г.С. - представник (довіреність 17/208 від 09.02.15).

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 921/940/14-г/1 розподілено до розгляду судді доповідачу Кузю В.Л.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 19.01.15 до складу судової колегії введено суддів Галушко Н.А., Орищин Г.В.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.11.14 у справі № 921/940/14-г/1 позов задоволено частково, визнано недійсним п.п. 2,3 і абзац 2 п. 8 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 19-р/к від 25.06.14 у справі № 728-3МС. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, позивач - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.11.14 у справі № 921/940/14-г/1 в частині відмови у визнанні та скасуванні п.п. 4,5,6,7 абз. 1,3 п. 8 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 19-р/к від 25.06.14 у справі № 728-3МС.

При цьому, скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, з огляду на наступне:

- на момент проведення перевірки у червні 2014 року порушення щодо невідповідності договору, укладеного між абонентом Малецькою О.А. та ПАТ «Тернопільміськгаз», умовам Типового договору про надання населенню послуг з газопостачання, в редакції, встановленій постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.12 № 119, було усунуте;

- єдиною відмінністю між Типовим договором про надання населенню послуг з газопостачання (в редакції постанови КМУ від 22.02.212 № 119) та договором, укладеним із споживачем Малецькою О.А. від 31.10.13, була відсутність в цьому договорі п.п. 23-24, які передбачають зобов'язання Виконавця, та відсутність яких не могло ущемити будь-які інтереси споживачів, оскільки ПАТ «Тернопільміськгаз» зобов'язане дотримуватись вимог закону;

- частиною другою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі по тексту - Закон) не передбачено такої кваліфікуючої ознаки поняття «зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку» як «відсутність певних пунктів в договорі»;

- судом першої інстанції було проігноровано вимоги постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.11 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки не було з'ясовано, яким чином виявленні відповідачем порушення могли конкретно призвести до ущемлення інтересів споживача Малецької О.А. і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки для останньої;

- посилання на лист Національної комісії регулювання електроенергетики України № 05-33-14/493 від 28.01.05, яким на думку суду першої інстанції встановлений порядок проведення експертизи газових лічильників, є помилковим та суперечить положенням Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 2246 від 09.12.99 (надалі по тексту - Правил), Положенню «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», затвердженого наказом Міністерством палива і енергетики № 619 від 27.12.05, які за своєю правовою сутністю мають вищу юридичну силу по відношенню до вищевказаного листа НКРЕ України № 05-33-14/493 від 28.01.05.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, відповідач - Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.11.14 у справі № 921/940/14-г/1 та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі.

При цьому, скаржник зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи з огляду на наступне:

- висновок суду про те, що розміщення Публічного договору на Інтернет-сайті позивача є доказом укладення цього договору із споживачами за допомогою електронного зв'язку не відповідає фактичним обставинам справи;

- встановлений судом факт укладення позивачем та споживачем Ганиш М.М. договору на газопостачання від 13.05.14 не свідчить про неправомірність рішення відповідача, а п. 4 Правил, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.10 № 165, враховуючи, що Ганиш М.М. є споживачем з 2000 року, не доводить правомірність дій позивача щодо не укладення із нею письмового договору;

- висновки суду щодо відсутності в договорах на газопостачання із споживачами характеристик об'єкта газопостачання, газових приладів, пристроїв, лічильників газу, наявності пільг не може призвести до ущемлення інтересів споживачів, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки відсутність цих даних може привести до невірного визначення норм споживання та неправильно нарахування оплати за спожитий газ.

Крім того, в поясненнях до апеляційної скарги відповідач зазначив, що позивач не довів факту вчинення споживачами навмисних дій щодо пошкодження заводських пломб на лічильниках, повірка яких не проводилася понад десять років.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін в частині відмови в позові, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники сторін наводили у судових засіданнях свої доводи та заперечення. викладені відповідно в апеляційних скаргах.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 01.04.15 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.11.14 у справі № 921/940/14-г/1, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом про визнання недійсним рішенням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.06.14 за № 19-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» яким:

1.Визнано, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" протягом 2013 року та у січні-травні 2014 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг постачання газу за регульованим тарифом в територіальних межах м.Тернополя та Тернопільського району (за винятком сіл Забойки, Довжанка, Драганівка, Домаморич, Почапинці Тернопільського району), з часткою 100%.

2.Визнано дії ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" щодо надання послуг з газопостачання без укладення письмового договору, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.99 № 2246 "Про затвердження Правил надання населенню послуг з газопостачання" та постанови Кабінету Міністрів України від 05.07.06 №938 "Про затвердження Типового договору про надання населенню послуг з газопостачання та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.99 №2246", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг постачання газу за регульованим тарифом, що може призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3.Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлене п.2 Рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 30 000 гривень.

4.Визнано дії ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" по укладанню із споживачами договорів, які не відповідають вимогам нормативно-правових актів та можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50, пунктом першим частини другої статті 13 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, на ринку надання послуг постачання газу за регульованим тарифом, шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

5.Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлене п. 4 рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 50000 гривень.

6.Визнано дії ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" по необґрунтованому нарахуванню споживачам збитків за спожитий газ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг постачання газу за регульованим тарифом, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, яку були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

7.Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлене п.6 рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 68000 гривень.

8.Зобов'язано ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом:

- укладення зі споживачами, в тому числі з Ганиш М.М., письмових договорів про надання населенню послуг з газопостачання, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.99 № 2246 "Про затвердження Правил надання населенню послуг з газопостачання" та постанови Кабінету Міністрів України від 05.07.06 № 938 "Про затвердження Типового договору про надання населенню послуг з газопостачання та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.99 № 2246";

- приведення договору про надання населенню послуг з газопостачання від 31.10.13 № 985309, укладеного з Малецькою О.А., до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 05.07.06 № 938 "Про затвердження Типового договору про надання населенню послуг з газопостачання та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.99 № 2246";

- скасування необґрунтованих нарахувань заявникам Ганиш М.М. та Малецькій О.А.

Причиною виникнення спору у справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання рішення Тернопільського територіального відділення Антимонопольного комітету.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з рішення територіального відділення від 25.06.14 (п. 1), відповідач, керуючись Законом України "Про захист економічної конкуренції" та згідно із Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02 №49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.02 за № 317/6605, провів дослідження становища ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на ринку постачання газу за регульованим тарифом в межах території дії ліцензії за період 2013 та січень-травень 2014 року та дійшов висновку, що ПАТ "Тернопільміськгаз" протягом 2013 та січня-травня 2014 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг постачання газу за регульованим тарифом в межах міста Тернополя та Тернопільського району (за винятком сіл Забойки, Довжанка, Драганівка, Домаморич, Почапинці Тернопільського району з часткою 100%. Дана обставина позивачем не заперечується.

Щодо правомірності прийняття відповідачем у справі п.п 2,3 оскаржуваного рішення, якими було визнано дії ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" щодо надання послуг з газопостачання без укладення письмового договору, такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в цій частині та визнання недійсним пп. 2,3 рішення. При цьому, суд першої інстанції посилається на те, що відповідачем не доведено, що споживач Ганиш М.М. є суб'єктом господарювання, а тому вимоги ст. 179 ГК України до її відносин з ПАТ "Тернопільміськгаз" не застосовуються, а щодо відсутності в умовах Публічного договору (розміщеного на інтернет-сайті позивача) відомостей про характеристики об'єкта надання послуг, газових приладів та пристроїв, лічильників газу, суд зазначає, що ця інформація не стосується прав та обов'язків сторін, а відсутність цієї інформації в тексті договору не свідчить про ущемлення прав споживача. Разом з тим, суд першої інстанції зазначає, що твердження відповідача про те, що невключення до умов Публічного договору інформації про наявність пільг могло би призвести до порушення прав цього споживача, має чисто умоглядний характер.

Проте, з таким висновком місцевого господарського суду Львівський апеляційний господарський суд не погоджується, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується позивачем у справі, Публічний договір про надання населенню послуг з газопостачання розміщено ПАТ "Тернопільміськгаз" (далі - Публічний договір) на власному сайті (http://tmgaz.te.ua) у розділі «Нормативна база», який затверджено розпорядженням голови правління ПАТ «Тернопільміськгаз» - Бобрівцем В.Л. від 02.01.13 № 1. Дана обставина була досліджена і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції та судом встановлено, що Публічний договір, розміщений на інтернет-сайті позивача, не підписаний уповноваженою особою ПАТ «Тернопільміськгаз».

Адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення під час розгляду справи № 728-ЗМС встановлено наступне:

укладення Публічного договору суперечить Правилам надання населенню послуг з газопостачання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.99 № 2246 (далі - Правила), а також змісту Типового договору про надання населенню послуг з газопостачання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.06 № 938 (далі - Типовий договір), та ущемляє інтереси споживачів (населення), які користуються послугами з газопостачання;

зі змісту Типового договору вбачається, що обов'язковими його умовами є характеристики лічильника (лічильників) газу (пункт 5), характеристика газових приладів і пристроїв (пункт 5-1) та інформація про наявність пільг з їх подальшою характеристикою (пункт 25).

пункти 5 та 5-1 Публічного договору не відповідають умовам Типового договору в частині характеристик лічильника та газових приладів, також відсутня інформація про осіб, які мають право на отримання субсидій та/або пільг з оплати природного газу; у пункті 25 Публічного договору внаслідок обраного ПАТ "Тернопільміськгаз" виду договору не зазначено та неможливо зазначити дані про конкретну особу, якій встановлені пільги, розмір пільг та підстави їх надання, як того вимагають умови Типового договору;

за змістом пунктів 41-42 Публічного договору прийняттям пропозиції укласти цей правочин (акцептом) є:

для фізичних осіб, які до моменту публікації цього договору не користувалися послугами виконавця, а об'єкт надання послуг не був газифікованим, - підписання акта про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта системи газопостачання; з моменту підписання цього акта фізична особа автоматично приймає умови цього договору, і договір вважається укладеним без підписання примірника Публічного договору; датою укладення Публічного договору в даному разі є дата складання акта про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта системи газопостачання;

для фізичних осіб, які раніше користувалися послугами виконавця або не користувалися послугами виконавця, проте придбали у власність чи отримали в користування газифікований об'єкт, акцептом є подальше використання й оплата послуг виконавця з газопостачання об'єкта надання послуг без підписання примірника Публічного договору в кожному окремому випадку; датою укладення Публічного договору в даному разі є дата оплати послуг, що була зроблена після публікації цього договору;

умови пунктів 41, 42 Публічного договору не передбачено Типовим договором і безпідставно нав'язані споживачам.

Окрім цього, розміщений на сайті ПАТ "Тернопільміськгаз" публічний договір не містить інформації про його підписання, а лише про затвердження керівником даного господарського товариства.

У розумінні ч. 1 ст. 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

У сфері надання населенню послуг з газопостачання та газифікації спеціальним нормативно - правовим актом є Правила надання населенню послуг з газопостачання.

Пунктом 4 Правил передбачено, що послуги з газопостачання надаються споживачеві на підставі договору, що укладається між ним та газопостачальним підприємством відповідно до типового договору, затвердженого у встановленому порядку.

Відповідно до умов ч. 2 ст. 179 ГК України Кабінет Міністрів України, уповноважені ним органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Разом з тим, обов'язок щодо укладення із споживачами в письмовій формі договору, розробленого на підставі Типового договору, встановлений п.п. 4, 29, 32 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.99 № 2246 (із змінами та доповненнями). Тобто, наявність письмового договору з газопостачання населення є обов'язковим.

Таким чином, в рішенні від 25.06.14 № 19-р/к доведено зловживання ПАТ "Тернопільміськгаз" монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку, оскільки назване товариство укладало зі споживачами договори про постачання газу з порушенням вимог чинного законодавства, і ці порушення ущемлювали інтереси споживачів.

Дана правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 17.06.14 у справі № 914/4089/13.

На спростування висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції щодо задоволення позову в цій частині, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач у справі, надаючи послуги з газопостачання та газифікації юридичним чи фізичними особам, здійснює господарську діяльність, яка регулюється нормами ГК України та ЦК України, відповідно до яких зміст договору, укладеного на підставі правового акту органу державної влади, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту (ч. 1 ст. 648 ЦК України). При цьому, норми ГК України не застосовуються до спірних правовідносин, виходячи з положень ст.ст. 2,3 цього кодексу, якими визначено, що учасниками відносин у сфері господарювання є суб'єкти господарювання, а також окрім інших і споживачі, а до господарської діяльності відноситься й надання послуг. Споживачами послуг є також і громадяни (ст.ст. 20,39 ГК України).

Окрім цього, відповідно до нормативно-правових актів в сфері газопостачання розрахунок збитків здійснюється за нормами з врахуванням кількості підключених газових приладів, пристроїв, розміру опалювальної площі, кількості осіб, яким надавались послуги з газопостачання та кількості днів з часу останнього контрольного зняття представником газопостачального або газорозподільного підприємства показань лічильника газу до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців. Таким чином, відсутність у Публічному договорі вищевказаних даних може призвести до невірного визначення норм споживача та неправильного нарахування оплати за спожитий газ.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду зазначає, що рішення місцевого господарського суду в частині задоволення позову про визнання недійсними пунктів 2, 3 і абзацу 2 п. 8 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №19-р/к від 25.06.14 у справі №728-ЗМС є таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню, а в позові в цій частині - відмовити.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, між позивачем ( ПАТ «Тернопільміськ») та споживачем Малецькою О.А. 31.10.13 був укладений договір про надання населенню послуг з газопостачання №985309 (а.с. 43-46) (надалі Договір).

Як вбачається з договору № 985309 від 31.10.13 у ньому відсутні пункти, які передбачають зобов'язання виконавця, а саме п.п. 23 і 24, які передбачені редакцією Типового договору, відповідно із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.12 № 119:

- визначити на основі обсягів використання природного газу споживачем у попередньому році величину роздрібної ціни на природний газ для споживання на поточний рік відповідно до правил газопостачання;

- проводити за підсумками року станом на 1 січня перерахунок розміру оплати споживачем вартості спожитого в попередньому році природного газу залежно від обсягу його використання в попередньому році за роздрібними цінами, що діяли в попередньому році, та знімати показання лічильників газу в грудні попереднього року та січні поточного року.

В позовній заяві та в апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що постановою від 18.04.214 за № 502 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, встановила порушення ПАТ "Тернопільміськгаз" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом і наклала за це порушення штраф, було встановлене "порушення пункту 4 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.99 №2246, у частині укладення договору між споживачем та газопостачальним підприємством, що укладається відповідно до типового договору, затвердженого у встановленому порядку".

Відтак, як правильно зазначено місцевим господарським судом, договір про надання населенню послуг з газопостачання № 985309 від 31.10.13, укладений з споживачем Малецькою О.А. під час перевірки, проведеної Національною комісією, не аналізувався і в основу стягнень, накладених Постановою, покладений не був

Разом з тим, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що пояснення позивача про те, що для укладення договорів із споживачами помилково використовувалися бланки «старого» зразка (без змін внесених постановою Кабінету Міністрів України № 119 від 22.02.12, якою Типовий договір було доповнено п.п. 23,24 та змінено п. 20), та укладення в подальшому із споживачем Малецькою О.А. додаткової угоди до Типового договору про надання населенню послуг з газопостачання, в редакції, встановленій постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.12 № 119, підтверджує факт вчинення позивачем порушення щодо укладення із споживачами договорів, які не відповідають умовам Типового договору.

Разом з тим, і посилання даного скаржника на норми ст.ст. 203, 648 ЦК України підтверджують неправомірність його дій щодо укладення із споживачем Малецькою О.А. договору про надання населенню послуг з газопостачання, який не відповідає акту органу державної влади, обов'язкового для сторін, - Типового договору про надання населенню з послуг з газопостачання (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 22.02.12 № 119).

Відповідно до п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.11 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Таким чином, з огляду на викладене, посилання скаржника на факт укладення з споживачем Малецькою О.А. додаткової угоди не спростовує самого факту вчинення ПАТ «Тернопільміськгаз» дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), що відповідає п.п. 4,5 оскаржуваного рішення Тернопільського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.06.14 № 19-р/к.

Відповідно до пп. 6,7 рішення від 25.06.14 № 19-р/к було визнано дії ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" (позивача у справі) по необґрунтованому нарахуванню споживачам збитків за спожитий газ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг постачання газу за регульованим тарифом, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.12.13 працівниками ПАТ «Тернопільміськгаз» за наявності сумніву в правильній роботі лічильника, встановленого за адресою: В.Березовиця, вул. С.Бандери, 13, типу РЛ G.25, 2000 року випуску, № 62226, з показами - 35761 куб.м, пломба ПАТ «Тернопільміськгаз» - ГАЗ 13 (інформація щодо дати проведення останньої повірки відсутня), з причини унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду був складений акт про виявленні порушення споживачем Ганиш М.М. ( без зазначення номера цього акту). Також, а акті зазначено: "Знято пломбу ГАЗ-13 для заміни на лічильник мембранного типу. Нечітке тавро заводської пломби. Потребує додаткового обстеження". Тобто, встановлено факт наявності тавра заводської пломби. Надалі, між представниками ПАТ «Тернопільміськгаз» та споживачем було підписано Акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 27.12.13 та запропоновано споживачу з'явитися для проведення відповідної експертизи. Ці акти підписані працівниками позивача та споживачем.

Як вбачається з матеріалів справи, лічильник споживача Ганиш М.М. було передано на експертизу, якою уже було встановлено наступне: за результатами зовнішнього огляду встановлено, що на передній кришці лічильника відсутнє тавро заводської пломби, а за результатами позачергової повірки встановлено похибку лічильника за об'ємної витрати та зафіксовано показ лічильника після повірки - 35937,507 куб.м; висновки комісії - втручання в показники лічильного механізму. Таким чином, результати зовнішнього огляду лічильника споживача Ганиш М.М., які зафіксовані в акті експертизи побутового лічильника від 14.01.14 № 18300 є відмінні від тих, які зазначенні працівниками ПАТ «Тернопільміськгаз» при складанні акту про виявленні порушення від 09.12.13.

На підставі акту експертизи побутового лічильника від 14.01.14 № 18300 споживачу Ганиш М.М. було донараховано 1 921 грн. 76 коп. за період з 01.07.13 до 09.12.13 (розрахунок вартості природного газу, а.с.80).

Як вбачається з матеріалів справи, 04.03.14 працівниками ПАТ «Тернопільміськгаз» за наявності сумніву в правильній роботі лічильника, встановленого за адресою: В.Гаї, вул. Кобзаря, 9 типу РЛ G.4, 2001 року випуску, заводський № 031538, з показами - 31945 куб.м, пломба ПАТ «Тернопільміськгаз» - ГАЗ 05 (інформація щодо дати проведення останньої повірки відсутня), з причини: « Негоріння 1-го пальника не обліковує. Знято пломбу ГАЗ 05 для заміни на лічильник мембранного типу» був складений акт про виявленні порушення споживачем Малецькою О.А. № 141/14 (а.с. 47).

Як вбачається з матеріалів справи, між представниками ПАТ «Тернопільміськгаз» та споживачем було підписано Акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 13.03.14 та запропоновано споживачу з'явитися для проведення відповідної експертизи. Ці акти підписані працівниками позивача та споживачем.

Надалі, лічильник споживача Малецької О.А. було передано на експертизу, якою за результатами позачергової повірки було встановлено, що на задній кришці лічильника відсутній відбиток тавра заводської пломби та зафіксовано похибку лічильника за об'ємної витрати та зафіксовано показ лічильника після повірки - 31 959,913 куб.м; висновки комісії - втручання в показники лічильного механізму. Таким чином, результати зовнішнього огляду лічильника споживача Малецької О.А., які зафіксовані в акті експертизи побутового лічильника від 18.03.14 № 19421 є відмінні від тих, які зазначенні працівниками ПАТ «Тернопільміськгаз» при складанні акту про виявленні порушення від 04.03.14.

На підставі акту експертизи споживачці Малецькій О.А. було донараховано 3336 грн. 80 коп. за період з 01.10.13 до 04.03.14 (розрахунок вартості природного газу, а.с. 93).

Як вбачається з матеріалів справи, експертизи побутового газового лічильника споживача Ганиш М.М. та Малецької О.А., які були оформлені актами № 18300 від 14.01.14 та № 19421 від 18.03.14, були проведені комісією по проведенню експертизи побутових лічильників газу, яка складається з числа працівників ПАТ «Тернопільміськгаз» та представника ДП «Тернопільстандартметрологія» без присутності споживача. Щодо даної обставини справи, представник позивача зазначив, що відповідно до спільного наказу від 23.11.10 № 198, виданого ДП «Тернопільстандартметрологія» та ВАТ «Тернопільміськгаз», у ВАТ «Тернопільміськгаз» створюється контрольно-повірочний пункт ДП «Тернопільстандартметрологія» з числа співробітників визначеної кваліфікації для проведення повірочних робіт.

З метою впорядкування відносин між газопостачальними організаціями, газотранспортними організаціями і фізичними особами під час проведення експертизи лічильників газу, які використовуються для обліку природного газу в побуті, та відповідно до Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.99 № 2246 «Про затвердження Правил надання населенню послуг з газопостачання» був розроблений Порядок проведення експертизи лічильників газу, затверджений наказом Міністерство палива та енергетики, від 27.12.05, № 619 "Про затвердження Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті", на який посилається скаржник в своїй апеляційній скарзі.

У відповідності до п. 3.1.3. вищезгаданого Порядку лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об'ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показів лічильника газу.

Тобто, відповідно до актів про виявленні порушення від 09.12.13 (споживач Ганиш М.М.) та від 04.03.14 (споживач Малецька О.А.), підстави для проведення ПАТ «Тернопільміськгаз» експертизи лічильників газу, встановлені в цих актах не передбачені п. 3.1.3. Порядку, на який посилається позивач у справі.

Разом з тим, ПАТ «Тернопільміськгаз» в порушення п. 3.2.3. Порядку щодо термінів демонтажу лічильників при виявленні порушень, демонтувало споживачу Малецькій О.А. лічильник газу через 6 робочих днів після складання акту, а споживачу Ганиш М.М. через 14 робочих днів, а не через 5 робочих днів, як це передбачено для сільської місцевості.

Відповідно до вимог ГОСТу 18680-73 «Детали пломбирования. Общие технические условия» гарантійним термін експлуатації матеріалів для пломбування складає 10 років.

Як вбачається з рішення відповідача, ПАТ «Тернопільміськгаз» листом від 17.04.14 № 735 повідомив Територіальне відділення, що повірка лічильника, який належить Ганиш М.М. (дата встановлення 2000 рік) в 2005 та 2010 роках не проводилася. Дана обставина була підтверджена представником позивача у судовому засіданні і щодо повірки лічильника споживача Малецької О.А. Докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Натомість, як вбачається з актів експертизи побутових лічильників від 14.01.14 та від 18.03.14, в розділі «Цілісність тавра заводської пломби та повірочного тавра» зазначено про відсутність на передній кришці лічильника тавра заводської пломби та про відсутність на задній кришці лічильника відбитку тавра заводської пломби. Проте, відповідно до Порядку відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання, затвердженого постановою НКРЕ від 29.05.03 № 475 (яка була чинною протягом 2014 року), таке порушення як «відсутність тавра заводської пломби» відсутнє, адже збитки нараховуються за пошкодження лічильника газу, повірочного тавра, цілісності його пломб з вини споживача або дій споживача, що призвело до заниження показань лічильника. Разом з тим, з врахуванням порушення ПАТ «Тернопільміськгаз» свого обов'язку щодо проведення повірки зазначеного вище типу лічильників газу кожних 5 років (відповідно до матеріалів справи лічильники газу споживачі Ганиш М.М. та Малецька О.А. використовували без повірки понад 13 років), нечіткість тавра заводської пломби на лічильнику газу споживача Ганиш М.М. та відсутність відбитку тавра заводської пломби може бути наслідком їх використання протягом тривалого терміну. Разом з тим, як вбачається з акту прийняття до експлуатації робіт по встановленню побутового лічильника газу від 31.07.01 для Малецької О.А. та договору від грудня 2000 року про встановлення побутового газового лічильника власнику домоволодіння Ганиш М.М., дані чи описи тавра заводської пломби газових лічильників відсутні.

Тобто, враховуючи розбіжності, зазначені в актах про виявленні порушення та в актах експертизи побутових лічильників (щодо нечіткості тавра заводської пломби, натомість в акті експертизи зазначено вже про відсутність такого тавра - щодо споживача Ганиш М.М.), відсутність повноважень щодо проведення експертизи лічильників газу на предмет наявності факту пошкодження (втручання в роботу) лічильника, що призвело до зниження його показників (порядок проведення експертизи описаний в листі Національної комісії регулювання електроенергетики від 28.01.05 № 05-33-14/493), відсутності даних про останню повірку лічильників споживачів Ганиш М.М. та Малецької О.А., недоведеності ПАТ «Тернопільміськгаз» під час розгляду справи адміністративною колегією Територіального відділення та господарськими судами належними та допустимими доказами вини споживачів у відсутності (нечіткості) тавра заводської пломби (його відбитку), свідчить про неправомірність дій монополіста по необґрунтованому нарахуванню збитків споживачам за спожитий газ, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Проаналізувавши вищенаведене, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що позивач не довів суду наявність підстав для визнання недійсним рішення Тернопільського територіального відділення Антимонопольного комітету України №19-р/к від 25.06.14 у справі №728-ЗМС, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому судом апеляційної інстанції не знайдено підстав для задоволення апеляційної скарги позивача у справі.

Разом з тим, з врахуванням наведених вище підстав, рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.11.14 у справі № 921/940/14-г/1 в частині задоволення позову про визнання недійсними пунктів 2, 3 і абзац 2 п. 8 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №19-р/к від 25.06.14 у справі №728-ЗМС підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу за вих. № 2608 від 25.12.14 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль залишити без задоволення.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль покласти на позивача.

3. Апеляційну скаргу за вих. № 10/1714 від 18.12.14 Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль задоволити.

4. Скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.11.14 у справі № 921/940/14-г/1 в частині визнання недійсними пунктів 2, 3 і абзацу 2 п. 8 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №19-р/к від 25.06.14 у справі №728-ЗМС. Прийняти в цій частині нове рішення - в позові відмовити.

5. У решті рішення суду залишити без змін.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 06.04.15

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.