ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2015 р. Справа № 914/3339/14

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Давид Л.Л.

Розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Господарського суду Львівської області від 28.11.2014 року

у справі № 914/3339/14

за позовом: ОСОБА_2, АДРЕСА_1.

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат", м. Львів

до відповідача-2: Учасника ТзОВ "Агат" ОСОБА_4, м. Львів.

про визнання неправомірними - незаконними загальні збори ТзОВ "Агат" від 17.01.2014 року та 04.04.2014 року

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_5 - представник, ОСОБА_2;

від відповідачів 1 та 2 - ОСОБА_10. - представник;

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/3339/14 розподілено до розгляду судді - доповідачу - Кордюк Г.Т.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 23.12.14 до складу судової колегії для розгляду справи №914/3339/14 введено суддів Гриців В.М. та Кравчук Н.М.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 24.12.14 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 29.01.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 29.01.15 до складу судової колегії внесено зміни - замість судді Кравчук Н.М. введено суддю Давид Л.Л. з підстав, викладених у розпорядженні.

28 січня 2015 року до Львівського апеляційного господарського суду позивачем подано заяву про відвід члена судової колегії - судді Гриців В.М. Подану заяву позивач обґрунтовує тим, що вказаною суддею було відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 в іншій справі предметом позову в якій було про стягнення суми.

Розглянувши подану заяву,колегія суддів дійшла висновку про те, що обставина на яку посилається позивач обґрунтовуючи подану заяву не може бути підставою для відводу судді - члена колегії - Гриців В.М.

Також, 14 січня 2015 року до Львівського апеляційного господарського суду позивачем подано заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту - заборони на відчуження приміщення ТОВ "Агат" по вул. Городоцькій, 3 в м. Львів загальною площею приміщень 48, 3 кв.м.

Колегія суддів апеляційної інстанції розглянувши, подану заяву дійшла висновку про те, що позовними вимогами у даній справі є визнання неправомірними - незаконними загальні збори ТзОВ "Агат" від 17.01.14 року та 04.04.14, тобто вимога немайнового характеру. Вказаний у заяві захід забезпечення позову, такий як накладення арешту на майно жодним чином не співвідноситься з заявленими позовними вимогами у даній справі, не може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення у даній справі, протилежного позивачем не доведено, а відтак колегія суддів не знайдено підстав для задоволення поданої заяви про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 29.01.15 розгляд справи відкладено на 19.02.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 19.02.15 до складу судової колегії внесено зміни - замість судді Гриців В.М. введено суддю Данко Л.Л. з підстав, викладених у розпорядженні.

Ухвалою суду від 19.02.15 розгляд справи відкладено на 05.03.15.

Розпорядженням в.о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 05.03.15 до складу судової колегії внесено зміни - замість судді Давид Л.Л. введено суддю Гриців В.М. з підстав, викладених у розпорядженні.

Ухвалою суду від 05.03.15 розгляд справи відкладено на 19.03.15.

Розпорядженням в.о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 19.03.15 до складу судової колегії внесено зміни - замість судді Данко Л.Л. введено суддю Давид Л.Л. з підстав, викладених у розпорядженні.

13 березня 2015 року до суду позивачем подано заяву про відвід судді Гриців В.М. Для розгляду заяви колегія суддів вийшла до нарадчої кімнати.

Після виходу з нарадчої кімнати, колегія суддів зазначає, що доводи поданої заяви про відвід є ідентичними тим, що були наведені у заяві про відвід судді - члена колегії Гриців В.М., яка була подана до суду апеляційної інстанції 28.01.15 та в задоволенні якою судом вже було відмовлено, про що зазначено в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 29.01.15. Зважаючи на наведене, судова колегія повторно зазначає про відсутність підстав для відводу судді - члена колегії Гриців В.М.

При цьому, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до п.1.2.5 Постанови Пленуму ВГС України від 26.12.11 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас згідно з частиною третьою статті 22 ГПК сторони (так само як і інші учасники судового процесу) зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. Тому слід розцінювати як зловживання учасником судового процесу своїми процесуальними правами, зокрема, подання ним другої і наступних заяв про відвід судді (суддів) господарських судів з одних і тих самих підстав (у тому числі з викладенням відповідної заяви в іншій стилістичній формі), або, хоча й з інших підстав, ніж у первісній заяві, але з таких, що з урахуванням обставин справи були або мали бути відомі заявникові під час подання ним первісної заяви, і, отже, повинні були зазначатися саме в ній.

Якщо спір вирішується (справа розглядається) колегіально, то відповідним зловживанням процесуальними правами може вважатися послідовне заявлення відводів суддям, що входять до складу відповідної колегії, з одних і тих самих підстав, хоча первісну заяву про відвід одного з цих суддів з тих же підстав залишено без задоволення.

У таких випадках суд не позбавлений права, відмовивши в задоволенні наступної заяви (клопотання), продовжити розгляд справи, в якій заявлено такий відвід, із зазначенням про це в протоколі судового засідання та в описовій частині судового рішення з наведенням в останньому відповідних мотивів; додатково ухвала як окремий процесуальний документ у такому разі не виноситься.

Оскільки, як зазначено вище, доводи поданої 13.03.15 заяви про відвід є ідентичними тим, що були наведені у заяві про відвід судді - члена колегії Гриців В.М., яка була подана до суду апеляційної інстанції 28.01.15 та в задоволенні якою судом вже було відмовлено, колегія суддів відмовла в задовленні повторно поданої заяви про відвід члена судової колегії - судді Гриців В.М.

У судовому засіданні 19.03.15 оголошено перерву до 26.03.15.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 28.11.14 у справі № 914/3339/14 (суддя Кітаєва С.Б.) в позові відмовлено.

При цьому, місцевий господарський суд послався на те, що протокол Загальних зборів Засновників (Учасників) ТзОВ "Агат" від 17.01.2014 року для державної реєстрації змін як до Статуту ТзОВ "Агат" так і до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців Відповідачами не подавався та жодних змін на підставі вказаного протоколу проведено не було.

Разом з тим, вимога у даній справі щодо визнання неправомірним - незаконним протоколу від 17.01.2014 року (який не подавався на державну реєстрацію змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців) є такою, що спрямована на майбутнє, тобто вимогою про спонукання відповідачів у майбутньому не вчиняти певні дій, які, на думку позивача, можуть бути вчинені відповідачами, внаслідок чого можуть порушуватись його права. Врахувавши, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів (ст.1 ГПК України), право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права, тобто захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути тільки порушено у майбутньому і щодо якого невідомо буде воно порушено чи ні.

Зважаючи на наведене, суд встановив, що прийняттям протоколу Загальних зборів Засновників (Учасників) ТзОВ "Агат" від 17.01.2014 року не відбулось порушення прав та охоронюваних законом інтересів Позивача по справі, а відтак в цій частині позов до задоволення не підлягає.

Також, місцевий господарський суд зазначив, що вимога позивача про визнання неправомірними - незаконними загальних зборів ТзОВ "Агат" від 04.04.2014 року не підлягає до задоволення, оскільки проведення останніх відбулось із дотриманням вимог Статуту ТзОВ "Агат" та норм чинного законодавства України.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 28.11.14 у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

При цьому, позивач посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, а саме зазначає про відсутність кворуму під час проведення загальних зборів 17.01.14 та 04.04.14. Також, скаржник вказує на те, що посилання суду на присутність позивача під час проведення загальних зборів 04.04.14 є помилковим, крім того, на думку апелянта, не відомо на яких підставах брав участь у загальних зборах ОСОБА_7

19 лютого 2015 року представником відповідачів подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, а також безпідставність доводів, що містяться в апеляційній скарзі, у зв'язку з чим просить залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Також, 03.03.15 представником відповідачів подано письмові пояснення по суті апеляційної скарги, в яких окрім іншого, зазначено про те, що позивач звернувся з позовом до суду як директор - учасник ТОВ «Агат», оскільки оскаржуваними протоколами прийнято рішення про звільнення позивача з посади директора, то, на думку відповідачів, таким чином позивач хоче захистити свої трудові права, а не корпоративні.

19 березня 2015 року представником позивача подано додаткові пояснення до апеляційної скарги,в яких додатково наведено доводи в обґрунтування обставин, наведених в апеляційній скарзі.

Перед початком судового засідання, 26.03.15 представником позивача подано клопотання про вихід за межі позовних вимог, в яких він просить визнати недійсними всі рішення загальних зборів засновників ТОВ «Агат», оформлені протоколами від 17.01.14 та 04.04.14.

Також, представником відповідачів подано заперечення на письмові пояснення позивача від 19.03.15, а представником позивача клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів. Клопотання та подані документи долучено до матеріалів справи.

Представники сторін навели у судовому засіданні свої доводи, міркування та заперечення щодо поданої апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши пояснення присутніх представників, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 (позивач у справі) є співзасновником (учасником) ТОВ "Агат", зареєстрованого 10.07.1995 р. за адресою: 79005, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, .

Згідно із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців розмір внеску позивача до статутного фонду Товариства складає 180,00 грн. Ще одним співзасновником ТзОВ "Агат" є ОСОБА_4 із внеском до статутного фонду 195,00 грн.Загальний розмір статутного капіталу ТзОВ "Агат" складає 375,00 грн.

Таким чином частка ОСОБА_4 в Статутному капіталі ТзОВ "Агат" складає 52,00%, а гр. ОСОБА_2 - 48,00 %.

Основним видом діяльності Товариства є роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами.

Також, з матеріалів справи вбачається, що рішенням Господарського суду Львівської області від 18.10.2013 року у справі № 914/3074/13 за позовом ОСОБА_4 до ТзОВ "Агат", третя особа ФОП ОСОБА_2 про захист корпоративних прав позов було задоволено частково.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Агат" надати Учаснику Товариства - ОСОБА_4 наступну інформацію: завірену копію статуту ТзОВ "Агат" нова редакція від 20.05.2008 року за № 40012716;завірену копію протоколу № 2 від 19.05.2008 року ТзОВ "Агат" ();завірену копію свідоцтва про державну реєстрацію ТзОВ "Агат";належно завірені копії річних балансів ТзОВ "Агат" за 2009, 2010, 2011, 2012 роки;звіт про діяльність та отриманий прибуток ТзОВ "Агат" за 2009, 2010, 2011, 2012 роки.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Агат" провести ревізію діяльності виконавчого органу Товариства за 2009, 2010, 2011, 2012 роки;

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Агат" на наступних загальних зборах засновників (учасників) розглянути питання про затвердження фінансових звітів за 2009, 2010, 2011, 2012 роки та розподіл прибутку (доходів) Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат", .

Стягнуто зТовариства з обмеженою відповідальністю "Агат" на користь ОСОБА_4 2 867,50 грн. судового збору.

Рішенням господарського суду Львівської області від 18.10.2013 року у справі № 914/3074/13 встановлено: "З матеріалів реєстраційної справи встановлено, що розпочинаючи із 22.09.2008 року Товариством не проводилось жодних загальних зборів засновників (учасників), не приймалось рішень, зокрема, про розподіл та виплату дивідендів Товариства.

З поданих позивачем матеріалів вбачається, що з метою реалізації права як учасника товариства брати участь в управлінні справами товариства, позивач, як учасник Товариства, вимагав у останнього для ознайомлення документи звітного характеру та інформацію, що міститься в установчих документах Товариства, а для вирішення питань пов'язаних з діяльністю товариства вимагав скликання загальних зборів учасників Товариства та вирішення питання щодо подальшої організації роботи Товариства.

Позивач є засновником (учасником) ТОВ "Агат", який звернувся до суду за захистом свого корпоративного права, оскільки не зміг реалізувати дане право у досудовому порядку у зв'язку з діями відповідача які порушують (перешкоджають) здійсненню права учасника брати участь в управлінні справами товариства, брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди), одержувати інформацію про діяльність товариства, шляхом ненадання такої інформації, фактичної відмови голови товариства від скликання та проведення загальних зборів учасників для вирішення питань щодо подальшої організації роботи товариства тощо, що проявляється в бездіяльності відповідача. В матеріалах справи відсутні докази які спростовують вказані обставини.

Разом з тим, з метою реалізації права як учасника товариства, позивач вимагав у товариства для ознайомлення документи звітного характеру, інформацію, що міститься в установчих документах товариства, інформацію про отриманий товариством прибуток та причини не розподілення його між учасниками, а для вирішення питань пов'язаних з діяльністю товариства вимагав скликання загальних зборів учасників товариства для вирішення питань щодо подальшої організації роботи товариства, перевірки діяльності виконавчого органу товариства тощо, оскільки товариство фактично припинило свою господарську діяльність, що підтверджується матеріалами справи.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що прибуток від здійснення підприємницької діяльності у приміщенні, яке належить товариству, отримує лише ФОП ОСОБА_2, яка перебуваючи на посаді директора та будучи учасником товариства фактично діє на шкоду Товариству та виключно у своїх інтересах, що фактично виключає можливість позивача щодо реалізації права брати участь у розподілі прибутку товариства та одержанні його частки (дивідендів)".

Крім цього, у провадженні господарського суду Львівської області знаходилась справа № 914/4854/13 (головуюча суддя Ділай У.І.) за позовом ОСОБА_4 до ТзОВ "Агат", ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_2 про зобов'язання вчинити дії та стягнення 200 000,00 грн. збитків, а також позов третьої особи, яка заявила самостійні вимоги на предмет спору ТзОВ "Агат" до ФОП ОСОБА_2 про відшкодування збитків в сумі 410 286,70 грн.

Рішенням суду від 09.04.2014 року у справі № 914/4854/13 позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено частково.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Агат" на наступних загальних зборах засновників (учасників) розглянути питання про виплату дивідендів засновникам (учасникам) Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" за 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 роки.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" на користь ОСОБА_4.1 147,00 грн. судового збору.

Прийнято відмову позивача від позову в частині стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" 200 000,00 грн. збитків.

Провадження у справі в частині стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" 200 000,00 грн. збитків припинити.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" задоволено повністю.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" 410 286,70 грн.шкоди; 8 205,73 грн. судового збору.

Рішенням господарського суду Львівської області від 09.04.2014 року у справі № 914/4854/14 встановлено:"Як встановив суд з моменту обрання ОСОБА_2 директором ТзОВ "Агат" позивач (ОСОБА_4) фактично була позбавлена можливості реалізовувати свої корпоративні права як учасника товариства, оскільки починаючи з 19.05.2008 р. загальні збори учасників Товариства не скликалися, рішень про розподіл прибутку Товариства не приймалось. Окрім того, позивачу було відмовлено у наданні будь-якої інформації про діяльність ТзОВ "Агат".

Вищенаведені обставини встановлено також рішенням Господарського суду Львівської області від 18.10.2013 р. у справі № 914/3074/13 за позовом ОСОБА_4 до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про захист корпоративних прав".

Зважаючи на наведене, колегія суддів зазначає, що частиною 3 ст. 35 ГПК України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

На підставі вищенаведених обставин 16.12.13 на адресу ТзОВ "Агат", директора ТзОВ "Агат" - ОСОБА_2 та учасника ТзОВ "Агат" - ОСОБА_2 було надіслано повідомлення про проведення Загальних зборів Засновників (Учасників) разом із порядком денним, які повинні були відбутись 17.01.14 о 10:00 год. у приміщенні співвласником якого є ТзОВ "Агат", а саме 79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3 на яких мали розглядатись наступні питання: Про обрання голови та секретаря загальних зборів учасників ТзОВ "Агат", Про звіт директора ТзОВ "Агат" гр. ОСОБА_2 про діяльність Товариства за 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 роки, Про розподіл прибутку (доходів - дивідендів) Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат", за 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 роки, Про призначення та проведення ревізії діяльності виконавчого органу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) та усієї діяльності Товариства за 2009, 2010, 2011, 2012 роки, Про притягнення до відповідальності директора Товариства гр. ОСОБА_2 за шкоду завдану Товариству, що встановлено рішенням господарського суду Львівської області від 18.10.2013 року у справі № 914/3074/13, Про звільнення із посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) гр. ОСОБА_2 та призначення нового директора, Про виключення із складу Учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) гр. ОСОБА_2 та перерозподіл часток, Про вирішення питання щодо подальшої організації роботи Товариства.

Як вбачається із матеріалів справи та не спростовано позивачем по справі, про проведення Загальних зборів Учасників, які були призначені на 17.01.2014 року гр. ОСОБА_2 була належним чином згідно Закону України "Про господарські товариства" повідомлена та особисто розписалась про отримання вказаних повідомлень, що підтверджується поштовими відправленнями та відповіддю ЛД УДППЗ "Укрпошта" від 21.01.14.

Матеріалами справи підтверджується, що 17 січня 2014 року о 10:00 год. Загальні збори Засновників (Учасників) ТзОВ "Агат" у приміщенні власником якого є Товариство не було проведено за визначеним місцем, оскільки як вбачається із акту складеного 17.01.2014 року ЛМКП "Айсберг" із 10:00 год. до 10:30 год. в приміщенні за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, що належить ТзОВ "Агат" не було можливості провести збори так як приміщення було закрито.

За результатом подій, які відбулись 17.01.14 було складено протокол Загальних зборів Засновників від 17.01.14, а також відповідний наказ від 17.01.14.

Із зазначеного протоколу вбачається, що по всіх питаннях які внесені до порядку денного проголосовано «За».

Посилаючись на порушення своїх прав, позивач звернувся до суду з позовом про визнання зборів від 17.01.14 неправомірним- незаконним з тих підстав, що гр. ОСОБА_2 не брала участі у проведенні Загальних зборів засновників (Учасників) ТзОВ "Агат", а відтак був відсутній кворум під час проведення останніх.

Оцінивши зазначений протокол, колегія суддів зазначає, що на загальних зборах був присутній лише один учасник товариства, а саме - ОСОБА_4, яка, як зазначено вище, володіє 52 % частки у статутному капіталі.

Відповідно до ч.1 ст.60 ЗУ «Про господарські товариства» загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів.

Згідно з п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України N 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" від 24.10.08 при розгляді справ судам слід враховувати, що не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів господарського товариства, є підставою для визнання недійсними прийнятих на них рішень. Безумовною підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв'язку з прямою вказівкою закону є: прийняття загальними зборами рішення за відсутності кворуму для проведення загальних зборів чи прийняття рішення; прийняття загальними зборами рішень з питань, не включених до порядку денного загальних зборів товариства; прийняття загальними зборами рішення про зміну статутного капіталу товариства, якщо не дотримано процедури надання акціонерам (учасникам) відповідної інформації.

Зважаючи на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що як вбачається із протоколу загальних зборів засновників ТОВ «Агат» під час проведення таких загальних зборів та голосування по порядку денному відбулося без наявності кворуму, необхідного для проведення загальних зборів, що як зазначено вище, є безумовною підставою для визнання рішення загальних зборів недійсними.

Посилання відповідачів та суду першої інстанції на те, що оспорюваний протокол від 17.01.15 не подавався для державної реєстрації змін як до Статуту ТзОВ "Агат" так і до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та жодних змін на підставі вказаного протоколу проведено не було, а відтак відсутнє порушення прав позивача, спростовується судом апеляційної інстанції оскільки зазначені обставини не спростовують факту проведення загальних зборів без наявності кворуму, що є безумовною підставою для визнання рішення зборів недійсними в силу прямої вказівки закону та не вимагає настання жодних наслідків та встановлення факту порушення прав особи (учасника), який оспорив оформлення таких зборів.

Також в матеріалах справи міститься протокол загальних зборів засновників ТОВ «Агат» від 04.04.14 та оформлено наказ від 04.04.14.

Відповідно до вказаного протоколу на розгляд та голосування загальних зборів було винесено питання, відповідно до порядку денного, а саме:

1. Про обрання голови та секретаря загальних зборів учасників ТзОВ "Агат";

2. Про виключення із складу Учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) гр. ОСОБА_2 та перерозподіл часток,

3. Про звільнення із посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) гр. ОСОБА_2 та призначення нового директора Товариства - ОСОБА_4,

4. Про визнання (підтвердження) рішень прийнятих загальними зборами Засновників ТОВ «Агат» від 17.01.14 правомірними (чинними).

Як вбачається з протоколу від 04.04.14, присутніми на загальних зборах Засновників ТОВ «Агат» були ОСОБА_4 та ОСОБА_2, по всіх питання проголосовано «За».

Посилаючись на неналежне повідомлення про проведення загальних зборів, що відбулися 04.04.14 та як наслідок відсутність кворуму під час проведення останніх, позивач оскаржив протокол від 04.04.2014 року.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно ч. 5 ст. 61 Закону України "Про господарські товариства", про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

Матеріалами справи встановлено, що 04.03.14 на адресу ОСОБА_2 (АДРЕСА_1), ТзОВ "Агат" (м. Львів, вул. Городоцька, 3) та адресу учасника ТзОВ "Агат" ОСОБА_2 (м. Львів, вул. Городоцька, 3) було надіслано повідомлення про проведення загальних зборів Засновників ТзОВ "Агат" у якому зазначалось, що у зв'язку із терміновою необхідністю вирішення поточних питань діяльності ТзОВ"Агат", , а також виходячи виключно з інтересiв Товариства в цілому, враховуючи рішення господарського суду Львівської області від 18.10.2013 року у справі № 914/3074/13 за позовом ОСОБА_4 до ТзОВ "Агат", третя особа ФОП ОСОБА_2 про захист корпоративних прав, керуючись ст. 61 Закону України "Про господарські товариства", я - ОСОБА_4 повідомляю Вас про те, що 04.04.2014 року відбудуться Загальні збори Засновників ТзОВ "Агат". Збори розпочнуться о 15:00 год. за адресою: вул. 79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3, . Повідомляю, Вам, що у випадку Вашої третьої неявки на збори (оскільки на збори, які мали відбутись 04.07.2013 року о 15:00 год. та 17.01.2014 року о 10:00 год.Ви не з'явились та не забезпечили доступ до приміщення власником якого є Товариство: 79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3) останні будуть проведені за Вашої відсутності. Порядок денний: Про обрання голови та секретаря Загальних зборів Засновників ТзОВ "Агат"; Про виключення із складу Засновників Товариства з Обмеженою Відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) гр. ОСОБА_2 та перерозподіл часток;Про звільнення із посади директора Товариства з Обмеженою Відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) гр. ОСОБА_2 та призначення нового директора Товариства - ОСОБА_4;Про визнання (підтвердження) рішень прийнятих Загальними зборами Засновників ТзОВ "Агат" від 17.01.2014 року правомірними (чинними), що підтверджується відповідними поштовими відправленнями, які містяться в матеріалах судової справи.

Посилання позивача на те, що остання була відсутня під час проведення Загальних зборів Засновників (Учасників) ТзОВ "Агат" 04.04.14 не підтверджено матеріалами справи виходячи із наступного:

Факт проведення загальних зборів засновників 04.04.14 у приміщенні магазину ТзОВ "Агат" за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 3, а також факт присутності гр. ОСОБА_2 на вказаних зборах підтверджується актом ЛМКП "Айсберг" від 04.04.2014 року відповідно до змісту якого вбачається, що гр. ОСОБА_2 була присутньою у приміщенні за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3 під час проведення Загальних збрів Засновників (Учасників) ТзОВ "Агат", які були оформлені протоколом від 04.04.14.

Також, факт участі позивача у Загальних зборах Засновників (Учасників) ТзОВ "Агат" підтверджується тим, що 14.08.14 слідчим СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області Семчук В.В. за результатом розгляду матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄДРДР за № 0002931 від 30.07.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України прийнято постанову про закриття кримінального провадження у зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

В ході вказаного кримінального провадження було допитано гр. ОСОБА_2, гр. ОСОБА_4, гр. ОСОБА_7 та гр. ОСОБА_10. в результаті якого слідчим встановлено:

"Про проведення Загальних зборів Учасників, які були призначені на 17.01.2014 року ОСОБА_2 була належним чином згідно Статуту ТзОВ "Агат", ГК України та Закону України "Про господарські товариства" повідомлена та особисто розписалась про отримання вказаних повідомлень, що підтверджується поштовими відправленнями та відповідями на адвокатський запит.

Проведення загальних зборів Засновників 04.04.2014 року у приміщенні магазину ТзОВ "Агат" за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 3 підтверджується актом ЛМКП "Айсберг" від 04.04.2014 року та показами всіх присутніх на зборах".

Відповідно до ст..64 ЗУ «Про господарські товариства» Учасника товариства з обмеженою відповідальністю, який систематично не виконує або неналежним чином виконує обов'язки, або перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства, може бути виключено з товариства на основі рішення, за яке проголосували учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства.

При цьому цей учасник (його представник) у голосуванні участі не бере.

Посилання скаржника на відсутність факту реєстрації учасника - ОСОБА_2 для участі в загальних зборах учасників товариства, що, на думку апелянта, підтверджується відсутністю відповідного реєстру, спростовується наступним:

Статтею 60 ЗУ «Про господарські товариства» не визначено процедури реєстрації учасників загальних зборів і правових наслідків її відсутності. Натомість, така реєстрації передбачена ч.3 ст.40 ЗУ «Про акціонерні товариства» і є обов'язковою лише для акціонерних товарств. Дана обставина підтверджується також п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.08 №13 та п.2.5 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 28.12.07 № 04-5/14 "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин", з яких вбачається обов'язковість ведення реєстру учасників виключно в акціонерних товариства.

У даному випадку присутність учасників товариства підтверджується протоколом загальних зборів та доказами зазначеними вище.

Оцінивши вказаний протокол від 04.04.14 , судом встановлено наявність кворуму для проведення загальних зборів, зважаючи на присутність на них ОСОБА_2 та відсутність обставини, які б спростовували даний факт.

Посилання скаржника на порушення відповідачами порядку скликання учасником товариства зборів, який передбачений ст..61 ЗУ «про господарські товариства», оскільки відсутні докази звернення цього учасника, у даному випадку ОСОБА_4, до голови товариства, спростовуються матеріалами справи з яких вбачається, що ОСОБА_4 неодноразово зверталася до товариства в особі його голови, з вимогою скликати збори. Вказана обставина підтверджується рішенням Господарського суду Львівської області від 18.10.13 у справі 914/3074/13.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що як вбачається з протоколу загальних зборів учасників товарства від 04.04.14, а саме п. 2 порядку денного, на вирішення загальних зборів поставлено питання про виключення із складу Засновників ТОВ «Агат» гр..ОСОБА_2 (позивача у справі) та перерозподіл часток. По даному питанню проголосовано «За». При цьому, підставою для такого виключення зазначено обставини встановлені рішення Господарського суду Львівської області від 18.10.13 у справі № 914/3074/13.

Зважаючи на наведене колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абз. 3 п. 3.10 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 28.12.07 № 04-5/14 "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин" у рішенні про виключення учасника з господарського товариства повинно бути обґрунтовано причини такого виключення і зазначено, які саме факти невиконання статутних обов'язків стали підставою виключення учасника товариства, в чому полягає систематичність невиконання учасником товариства його обов'язків, якими саме діями (бездіяльністю) учасник перешкоджає досягненню цілей товариства. Відсутність відповідних відомостей у рішення про виключення учасника з товариства може бути підставою для визнання такого рішення недійсним за позовом даного учасника.

Відповідно до п.29 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.08 №13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» вирішуючи питання про наявність факту перешкоджання учасником своїми діями досягненню цілей товариства, необхідно встановити, що поведінка учасника суттєво ускладнює діяльність товариства чи робить її практично неможливою.

Оспорюваний протокол від 04.04.14 не має відомостей щодо фактів систематичного невиконання або неналежного виконання обов'язків саме як учасника товариства - ОСОБА_2, а також доказів того, що позивач своїми діями перешкоджає досягненню цілей товариства, зазначених у його статуті.

Таким чином, відповідач порушив вимоги ст. 64 ЗУ "Про господарські товариства" при прийнятті рішення загальних зборів товариства щодо виключення зі складу засновників учасника ОСОБА_2 Зважаючи на наведене, рішення загальних зборів, оформлене протоколом від 04.04.14 в частині виключення із складу засновників ТОВ «Агат» гр..ОСОБА_2 (позивача у справі) та перерозподіл часток підлягає визнанню недійсним.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що зважаючи на прийняття загальними зборами засновників товариства рішення, оформленого протоколом від 17.01.14 за відсутності кворуму, про що зазначено вище, рішення загальних зборів, оформлене протоколом від 04.04.14 в частині п.4. про визнання (підтвердження) рішень прийнятих загальними зборами Засновників ТОВ «Агат» від 17.01.14 правомірними (чинними) також підлягає визнанню недійсними.

Разом з цим, посилання скаржника на участь під час проведення Загальних зборів Засновників (Учасників) ТзОВ "Агат" сторонніх осіб не заслуговує на увагу, оскільки ні Статутом ТзОВ "Агат" в редакції чинній на дату прийняття оскаржуваних рішень, ні законодавством України не встановлено обмежень щодо участі у Загальних зборах Засновників (Учасників) осіб, які не є засновниками господарського Товариства.

Крім цього, місцевим господарським судом вірно встановлено, що вказана особа жодної участі у голосуванні не брала, а була лише секретарем Загальних зборів Засновників (Учасників).

Щодо вимог про визнання недійсними рішення зборів засновників ТОВ «Агат» оформлених протоколом від 17.01.14 та від 04.04.14 в частині звільнення із посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) гр. ОСОБА_2 та призначення нового директора колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Пунктом 4 Постанови Верховного Суду України від 24.10.2008р. № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" при вирішенні питання про те, чи є спір, що виник між господарським товариством та посадовими особами товариства, які входять до складу виконавчого органу товариства або наглядової ради товариства, трудовим чи корпоративним, судам необхідно керуватися положеннями глави XV Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ст. 3 КЗпП до трудових відносин належать відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Згідно з ч. 4 ст. 65 ГК у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), у якому визначаються строк найму, права, обов'язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. За ч. 6 ст. 65 ГК керівника підприємства може бути звільнено з посади достроково на підставах, передбачених договором (контрактом), відповідно до закону.

Спори, пов'язані з оскарженням членами виконавчих органів товариства, а також членами наглядової ради товариства, які уклали з товариствами трудові договори, рішень відповідних органів товариства про звільнення (усунення, відсторонення, відкликання) їх з посади, розглядаються в порядку цивільного судочинства як трудові спори. Судам необхідно звернути увагу на те, що у цьому разі позивач звертається до суду за захистом своїх трудових прав як найманого працівника, а не акціонера (учасника) господарського товариства. Способом захисту порушених або оспорюваних прав у таких категоріях спорів є позов про поновлення на посаді, зобов'язання усунути перешкоди у виконанні посадових обов'язків тощо відповідної посадової особи господарського товариства, а не позов про визнання недійсним відповідного рішення загальних зборів акціонерів (учасників) товариства чи наглядової ради товариства.

У зв'язку з тим, що призначення на посаду та звільнення з посади директора ТОВ «Агат» здійснюється відповідно до Статуту на підставі контракту із ним (п.5.8 Статуту ТОВ «Агат»), а позивач звернувся до суду з позовом саме як директор -учасник товариства, що підтверджується позовною заявою та не заперечується позивачем у справі, то спір про визнання недійсним рішення про звільнення з посади директора ОСОБА_2 та призначення директором ОСОБА_4 повинен розглядатися за нормами цивільного судочинства як трудовий спір ( аналогічний висновок міститься в постанові ВГС України від 23.06.10 у справі №6/104/09).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 ГПК України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарських судах України.

За таких обставин, провадження у справі щодо визнання недійсним рішення загальних зборів відповідача, оформлених протоколами від 17.01.14 та від 04.04.14, в частині звільнення із посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Агат" (79007, м. Львів, вул. Городоцька, буд. 3, ) гр. ОСОБА_2 та призначення нового директора підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України.

Місцевим господарським судом з цього приводу зроблено помилковий висновок, що призвело до прийняття неправильного рішення у даній справі та відмові у позові.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зважаючи на все вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що рішення загальних зборів засновників товариства оформленого протоколом від 17.01.14 в частині п.1-6,8 підлягають визнанню недійсними у зв'язку з відсутністю кворуму при проведенні голосування. В частині п.7 зазначеного протоколу провадження у справі підлягає припиненню.

Щодо рішення загальних зборів оформленого протоколом від 04.04.14 , то таке підлягає визнанню недійсним в частині п.п. 2,4, в частині п.3 провадження у справі пілягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України.

Щодо судового збору слід зазначити наступне:

Відповідно до абз.3 п.4.1. Постанови Пленуму ВГС України №7 від 21.02.13 «Про деякі питання практики застосування розділу VI» якщо пропорції задоволення позовних вимог точно визначити неможливо (зокрема, при частковому задоволенні позову немайнового характеру), то судові витрати розподіляються між сторонами порівну.

Завжаючи на навдене, судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції слід покласти на сторони порівну.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2, директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Агат» задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 28.11.14 у справі №914/3339/14 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задоволити частково.

3. Визнати недійсним рішення загальних зборів ТзОВ «Агат» оформлене протоколом від 17.01.14 в частині пунктів 1-6, 8 порядку денного. В частині визнання недійсним рішення загальних зборів оформленого протоколом від 17.01.14 щодо звільнення ОСОБА_2 з посади директора ТзОВ «Агат» та призначення нового директора провадження у справі припинити.

4. Визнати недійсним рішення загальних зборів ТзОВ «Агат» оформленого протоколом від 04.04.14 в частині п. п. 2, 4 порядку денного. В частині визнання недійсним рішення загальних зборів оформленого протоколом від 04.04.14 щодо звільнення з посади директора ОСОБА_2 та призначення нового директора (п.3) - провадження у справі припинити.

5. В іншій частині в позові відмовити.

6. Стягнути з ТОВ «Агат» (79007, м. Львів, вул.. Городоцька,3 ) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 812, 00 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

7. Стягнути з ОСОБА_4 (АДРЕСА_2 ідентифікаційний код НОМЕР_2) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 812, 00 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

8. Стягнути з ТОВ «Агат» (79007, м. Львів, вул. Городоцька,3 ) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 406,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

9. Стягнути з ОСОБА_4 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_2) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 406,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

10. Решту судових витрат покласти на скаржника.

11. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС

України в порядку і строки встановлені ст.ст. 109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.03.15

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.