КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2015 р. Справа№ 911/2180/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Шипка В.В.

Остапенка О.М.

за участі представників сторін:

апелянта (позивача) - Молчанов П.В. - довір. б/н від 31.12.2014р.;

відповідача - Яковенко Д.А., довір. №182 від 31.12.2014р.;

третьої особи - Дитинюк Я.Л. довіреність № 8 від 31.10.2014р.

розглянувши апеляційну скаргу приватної організації

"Організація колективного управління авторськими та суміжними

правами"

на рішення господарського суду Київської області

від 09.09.2014р. (суддя - Мальована Л.Я.)

у справі №911/2180/14

за позовом приватної організації "Організація колективного управління

авторськими та суміжними правами" в інтерсах:

позивача-1 товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична

видавнича группа"

позивача-2 товариства з обмеженою відповідальністю "Мун Рекордс"

до підприємства з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна"

третя особа державна організація "Українське Агентство Авторських та

суміжних прав"

про виплату компенсації та стягнення 97440 грн.

ВСТАНОВИВ:

05.06.2014р. приватна організація (далі - ПО) "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулась до господарського суду Київської області в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Українська музична видавнича группа" і ТОВ "Мун Рекордс" з позовом до підприємства з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" про захист прав суб'єктів авторського права, виплату компенсації та стягнення 97440 грн. Рішенням господарського суду Київської області від 09.09.2014р. у справі №911/2180/14 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись, ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулась до Київського апеляційного господарського суду, подавши апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення господарського суду Київської області від 09.09.2014р. у справі №911/2180/14 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (в складі колегії суддів: головуючого судді Верховця А.А., суддів Шипка В.В., Остапенка О.М.) від 29.09.2014р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 28.10.2014р. Враховуючи перебування судді Остапенка О.М. на лікарняному, судді Шипка В.В. у відпустці, розпорядженням заступника голови суду від 28.10.2014р. для розгляду скарги було сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2014р. розгляд апеляційної скарги відкладався на 25.11.2014р., ухвалою від 25.11.2014р. - на 09.12.2014р., від 09.12.2014р. - на 16.12.2014р. Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2014р., враховуючи перебування судді Пантелієнка В.О. у відпустці, для розгляду апеляційної скарги було сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Шипка В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2014р. розгляд апеляційної скарги відкладався на 29.12.2014р. Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 29.12.2014р., враховуючи перебування судді Шипка В.В. у відпустці, для розгляду скарги було сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Пантелієнка В.О., в судовому засіданні 29.12.2014р. оголошувалась перерва до 27.01.2015р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2015р. розгляд апеляційної скарги відкладався на 17.02.2015р. Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2015р., враховуючи перебування судді Пантелієнка В.О. у відпустці, судді Доманської М.Л. у відрядженні, для розгляду скарги було сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів Остапенка О.М., Шипка В.В. Ухвалою від 17.02.2015р. розгляд апеляційної скарги відкладався на 03.03.2015р., ухвалою від 03.03.2015р. - на 24.03.2015р.

Наводячи підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення господарського суду Київської області від 09.09.2014р. у справі №911/2180/14 скаржником зазначалось про порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, що висновки, викладені в оскарженому рішенні, не відповідають таким обставинам, що і не доведено обставини, які мають значення які місцевий господарський суд визнав встановленим. Наголошено на тому, що спірні авторські права на музичні твори «Replay», «Люли» перейшли в управління ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" згідно договорів №01/11-укр від 31.12.2010р., №2/9813 від 20.07.2013р., №2/9913 від 20.07.2013р., №15/06/11 від 15.06.2011р., набуття прав підтверджено декларацією №12 від 17.05.2012р., що наявні в матеріалах справи виписки з системи IPI, даними яких спростовується наявність відповідних прав, не є безспірним доказом, що і відомості, які в них містяться повинні бути підтверджені, що актами фіксації №26/02/14 від 26.02.2014р. №19.03.14 від 27.03.2014р. виявлено та доведено публічне виконання вказаних вище музичних творів відповідачем, в підтвердження чого матеріали справи містять оптичний диск систем лазерного зчитування, який містить відеозапис, яким підтверджено такі факти. В процесі здійснення апеляційного провадження також надходили письмові пояснення по суті скарги, у т.ч. з посиланням на практику розгляду і вирішення аналогічних спорів судами України, додаткові докази, які не були подані в суді першої інстанції; надходили й письмові пояснення, заяви ТОВ "Українська Музична Видавнича група", ТОВ "Мун Рекордс", якими підтверджено факти набуття прав інтелектуальної власності на спірні музичні твори і в яких викладено доводи щодо обґрунтованості апеляційної скарги. ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" було надано копію субвидавничого договору від 19.06.2012р., згідно з яким BMG Rights Managment LLC (США), як первинний видавник музичного твору «Replay», передало права інтелектуальної власності на вказаний спірний музичній твір ТОВ «Національне музичне видавництво» (рос. «Национальное Музыкальное Издательство») (РФ), яким в подальшому передано відповідні права, за захистом яких і подано позов, надано копію листа BMG Rights Managment LLC від 26.01.2015р., згідно з яким компанією підтверджено залучення ТОВ «Національне музичне видавництво» як субвидавника музичного твору «Replay» на території Росії та України з 10% частки майнових прав на твір. Наведено інші доводи та міркування в підтвердження викладених обставин.

ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" подавались письмові пояснення по суті апеляційної скарги, в яких викладено доводи щодо необґрунтованості скарги, зазначено про те, що, відповідні права на музичні твори знаходяться в управлінні ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав", яка є правонаступником ДП «Українське агентство з авторських та суміжних прав» і діє на підставі Свідоцтва про облік організацій колективного управління, що згідно умов Договору від 27.09.2011р., укладеного BROADCAST MUSIC, INC (BMI) (США) та BMG Rights Managment LLC, останнім передано права на музичні твори BROADCAST MUSIC, INC (BMI) та згідно договору про взаємне представництво інтересів від 31.12.2004р., укладеного ДП "Українське агентство з авторських та суміжних прав" і BROADCAST MUSIC, INC (BMI) у відповідності з ч. 4 ст. 48 Закону України «Про авторське право і суміжні права», авторські права на музичний твір «Replay» на території України перебувають в управлінні ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав". Наголошено на тому, що відповідно договору від 19.06.2012р. BMG Rights Managment LLC передало права на музичній твір «Replay» ТОВ «Національне музичне видавництво», які здійснюються з урахуванням договору від 31.12.2004р. і в тій частині, яка йому не суперечить, та на території України ні BMG Rights Managment LLC, ні ТОВ «Національне музичне видавництво», ні ТОВ «Українська музична видавнича група» не мають прав дозволяти чи забороняти використання твору «Replay». Наведено інші доводи та міркування в підтвердження викладених обставин.

Підприємством з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" було подано відзив на апеляційну скаргу, письмові пояснення тощо, в яких викладено доводи щодо необґрунтованості скарги. Наголошено на тому, що в матеріалах справи відсутні докази набуття ТОВ «Українська музична видавнича група» статусу суб'єкта авторського права в спірних правовідносинах та набуття відповідних майнових авторських прав ТОВ «Національне музичне видавництво», що за результатами дослідження наявного в матеріалах справи відеозапису, який містить оптичний диск систем лазерного зчитування, не вбачається можливим достеменно встановити, що саме відповідачем здійснювалося публічне виконання спірних музичних творів, що і в розумінні п. "а" ст. 50 Закону України "Про авторське право та суміжні права", на відміну від використання об'єктів авторського права, публічне виконання фонограми або її примірника як об'єкта суміжних прав без дозволу правовласника не є порушенням суміжних прав. Наведено інші доводи та міркування в підтвердження викладених обставин.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, пояснень сторін, третьої особи, перевіривши матеріали справи та дослідивши наявні докази та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, рішення господарського суду Київської області від 09.09.2014р. у справі №911/2180/14 підлягає залишенню без змін, зважаючи на наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" і ТОВ "Українська музична видавнича група" (як видавником) був укладений договір №АУ002К від 01.01.2014р. про управління майновими авторськими правами, відповідно умов якого видавник доручив організації здійснювати управління на колективній основі його майновими авторськими правами на твори, а саме дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особам. Пунктом 8.3. договору передбачено, що у випадку виявлення порушень майнових прав організація має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" і ТОВ "Мун Рекордс" (як видавником) також укладений договір №17052012/01 від 17.05.2012р. про управління майновими авторськими правами, відповідно умов якого видавник доручає організації здійснювати управління на колективній основі його майновими авторськими правами на твори, перелік яких додається до цього Договору, а саме дозволяти від імені видавника використання творів користувачами, збирати винагороду (роялті) за їх використання. Пунктом 3.2.7. договору передбачено, що у разі виявлення порушень майнових прав, видавник надає організації необхідні повноваження для захисту прав та здійснення представництва інтересів правовласника в суді.

Згідно наявної в матеріалах справи декларації щодо передачі в управління музичних творів №2 від 15.04.2014р., ТОВ "Українська видавнича група" від ТОВ "Національне музичне видавництво" отримало в управління майнові права на музичний твір "One way or another", у виконанні "One Direction", авторами якого є: Harrison Nigel Douglas, Harry Deborah, John John Joseph, музичний твір "Replay", у виконанні "IYAS", авторами якого є: Keidran Jones, Thomas Theron, Jonathan Rotem, Jason Desrouleau, Kisean Paul Anderson, Timothy Theron (далі за текстом - "Replay"). Згідно відомостей, що містяться в декларації №12 від 17.05.2012р. фізичною особою Поляковою О.Ю. до ТОВ "Мун Рекордс" було передано в управління майнові права на музичний твір "Люлі", у виконанні "Оля Полякова", авторами якого є: Светлана Кулемина та Инна Рахманина (далі за текстом - "Люлі").

Відповідно ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у ст. 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010р. №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" наголошено, що відповідно ст. 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління. Згідно п. "г" ч. 1 ст. 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим. Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація. У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

Пунктом 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наголошено на тому, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації. Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із ст. 42, 43 Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

У п. 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи ст. 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (ст. 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Обсяг повноважень ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" згідно із вказаними вище договорами, укладеними організацією з ТОВ "Українська музична видавнича група", ТОВ "Мун Рекордс" сторонами і третьою особою у справі не заперечувався, разом з тим, заперечувалось набуття товариствами статусу суб'єкта авторського права у спірних правовідносинах, зазначаючи про відсутність в ТОВ "Українська музична видавнича група" виданого у встановленому порядку уповноваженим органом свідоцтва на спірні музичні твори, наголошували на обов'язку доведення виникнення майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на спірні музичні твори "One way or another", "Replay" ТОВ "Українська музична видавнича група".

Як вбачається з мотивувальної частини оскарженого рішення, в суді першої інстанції позивачем наголошувалось на тому, що ТОВ "Українська музична видавнича група" набуло статусу суб'єкта авторського права у зв'язку з укладенням договору про надання виключної ліцензії №НМИсуб 01/11-укр від 31.12.2010р. з ТОВ "Національне музичне видавництво", яким відповідні права було передано. В засіданнях суду першої інстанції представник позивача на пропозиції суду щодо подання, окрім вже наявних в матеріалах справи, інших доказів набуття ТОВ "Українська музична видавнича група" статусу суб'єкта авторського права у спірних правовідносинах та відповідних прав ТОВ "Національне музичне видавництво" зазначав про відсутність таких доказів і можливості їх подання, наголошуючи на правомірності правочинів, що випливає з положень ст. 204 ЦК України, до якої місцевий господарський суд поставився критично. Судом першої інстанції враховано, що відповідно ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище договори управління авторськими правами є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися, судом апеляційної інстанції також враховано, що загальними положеннями (ст. 3, ч. 5 ст. 12) ЦК України добросовісність розглядається як принцип цивільного права та презюмується, однак, дослідивши доводи сторін та наявні матеріали справи, вказані вище висновки місцевого господарського суду не вбачаються небезпідставними.

Так, в процесі здійснення апеляційного провадження ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" було надано копію субвидавничого договору від 19.06.2012р., викладеного сторонами російської та англійською мовою, згідно з яким BMG Rights Managment LLC, як первинний видавник музичного твору «Replay», передало права інтелектуальної власності на вказаний твір ТОВ «Нацоінальне музичне видавництво». При цьому ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" було надано копію іншого договору - договору від 27.09.2011р. та його переклад виконаний перекладачем, кваліфікацію якого перевірено приватним нотаріусом при посвідченні копії відповідного документу, згідно з яким BMG Rights Managment LLC передано всі права на музичні твори BROADCAST MUSIC, INC (BMI).

Згідно п.п. «а» п. 3 договору від 27.09.2011р. BMG Rights Managment LLC, як первинним видавцем музичного твору «Replay», передано BROADCAST MUSIC, INC (BMI), яка відповідно є організацією управління авторськими правами (Performing Rights Organization), всі права, якими видавець володіє або набув, на публічне виконання, а також на надання дозволу іншим на дане виконання, в будь-якій частині світу, в будь-якому місці і у будь-яких та у всіх засобах масової інформації, як зараз відомі або винайдені пізніше, будь-яку частину або всі твори. Згідно п. 4 цього ж договору, незважаючи на положення п.п. «а» п. 3 договору видавець, автори та/або співвидавці, якщо такі є, зберігають за собою право видавати невиключні ліцензії для виконання твору або творів у Сполучених Штатах, їх території та володінні (прим. в оригіналі - «his territories», тобто території видавця, авторів та/або співвидавців, «his territories and possessions» - території володіння, відповідно скоріш йдеться про місцезнаходження видавця, авторів та/або співвидавців, ніж про те, що буквально вказано в перекладі) (крім організацій, які надають ліцензії на публічне виконання) (прим. в оригіналі - «other than to another performing rights licensing organization», - тобто крім організацій колективного управління), за умови, що протягом десяти (10) днів з моменту видачі такої ліцензії або протягом трьох (3) місяців виконання твору або творів, ліцензованих таким чином, в залежності від того, що відбудеться раніше, BMI отримає письмове повідомлення про таке ліцензування і копію ліцензії.

Пунктом 2.1 договору від 19.06.2012р. визначено, що BMG Rights Managment LLC, як первинним видавцем музичного твору «Replay» надано ТОВ «Національне музичне видавництво», як субвидавнику, монопольне і виключне право надавати права на виконання (з урахуванням надання прав автором товариству захисту авторських прав, учасником якого в той чи інший момент може бути або стати автор) (за виключенням так званих «великих прав»). Надання права на виконання у відношенні кожного окремого твору однозначно здійснюється при умові дотримання прав і умов договорів з товариствами захисту авторських прав, що володіють юрисдикцією на тій чи іншій території і учасником якої є автор або субвидавник. Товариства захисту авторських прав, учасником яких є субвидавник, зобов'язані здійснювати збір всіх роялті і грошових зборів за публічне виконання, зароблених на території у відношенні творів та здійснювати виплату видавничої частки в повному обсязі від таких грошових зборів і роялті (тобто первина видавнича частка) безпосередньо субвидавнику для подальшого розподілу як це передбачено цим договором, і з перерахуванням субвидавником на користь BMG Rights Managment LLC у відповідності з умовами цього договору.

Наявними в матеріалах справи виписками з системи IPI, тотожні дані яких в електронному виді містяться в каталозі (http://www.repertoire.bmi.com), підтверджується, що відповідні права на музичний твір «Replay» були передані BROADCAST MUSIC, INC (BMI), яка разом з ASCAP згідно звітів U.S. Copyright Office здійснює представництво інтересів понад 90% власників авторських прав у США. Оцінюючі доводи сторін щодо належності чи неналежності як доказу виписок з системи IPI, суд враховує, що третя особа обґрунтовує свою позицію угодами про взаємне представництво, укладеними із членами іноземних авторських товариств, такими як CISAC - Міжнародна конфедерація товариств авторів композиторів та SUISA - Кооператив музичних авторів і видавників Швейцарії; членство в Конфедерації та Кооперативі надає право користуватися інформаційною системою IPI, яка надає лише інформативні відомості щодо назв, авторів, виконавців, видавників (зацікавлених осіб); укладення членом Кооперативу будь-якого договору про взаємне представництво є питанням, яке знаходиться за межами юрисдикції Конфедерації. Однак, п. 10.2 стандартної угоди SUISA визначено, що SUISA не надає ніяких гарантій та не відповідає за точність, повноту або невідкладність передачі змісту даних, доступних через ІРІ систему. SUISA знімає з себе будь-яку відповідальність у зв'язку з цим. Отже виключність такого доказу як виписка із системи ІРІ спростовується стандартною угодою із SUISA (держатель і управитель системи ІРІ), умови якої наведені вище. SUISA`ж (http://www.suisa.ch) поширено відомості, відповідно яких суб'єктами майнових авторських прав (інформація про яких заноситься до системи ІРІ) можуть бути не тільки автори (творці), а видавники та субвидавники, угоди, які це підтверджують, мають містити відомості щодо території, на якій діють права заявленого правовласника.

Пунктами 1.1, 1.3 вказаного вище договору від 19.06.2012р. визначено територію, на якій BMG Rights Managment LLC (США) в якості субвидавника музичного твору "Replay" призначено ТОВ «Національне музичне видавництво» - будь-які частини Арменії, Азербайджану, Беларусії, Казахстану, Киргизстану, Молдови, Росії, Таджикістану, Туркменістану, України і Узбекстану. Разом з тим, згідно п. 14.6 цього ж договору субвиконавець зобов'язався не здійснювати відступлення права (цесії) цього договору, жодні з прав, надані субвиконавцю, рівно як і зобов'язання на умовах договору не можуть бути продані. BMG Rights Managment LLC має право відступити право за цим договором чи інших прав та/або зобов'язань за умовами цього договору на користь будь-якої третьої особи. Як вказано вище, ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надано копію листа BMG Rights Managment LLC (США) від 26.01.2015р., яким підтверджено залучення саме ТОВ «Національне музичне видавництво» як субвидавника музичного твору «Replay» на території Росії та України з 10% частки в авторському праві, яка належить одному з співавторів твору, відповідно і постає сумнівним правомірність укладення всього ланцюга угод щодо передачі авторських прав на музичний твір між ТОВ «Національне музичне видавництво», ТОВ "Українська музична видавнича група", ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та добросовісність контрагентів при їх укладенні, на яку посилався позивач, обґрунтовуючи заявлені вимоги.

Дослідивши умови вказаних вище договорів та їх переклад, можна констатувати, що ті викладені у спосіб, який в сукупності нормативними визначеннями вживаних в них понять і приписами обумовлює заперечення та відмінні трактування ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" щодо набуття та реалізації, змісту відповідних прав на музичний твір. З тим, п. 20 договору від 27.09.2011р. прямо визначено, що усі суперечки будь-якого характеру, які виникають у зв'язку з умовами даного договору повинні бути представлені в Американській арбітражній асоціації у Нью-Йорку (США).

Стосовно набуття авторських прав на інший музичний твір - "Люли", то місцевий господарський суд обґрунтовано звертав увагу на ту обставину, що згідно даних, які містяться в декларації музичних творів №12 від 17.05.2012р. щодо музичного твору, майнові права на який передано в управління ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (музичний твір "Люли"), вбачається, що набуття в управління відповідних авторських прав було здійснено 17.05.2012р., тоді як згідно даних, які є у відкритому доступі в мережі Інтернет, у т.ч. веб-сайту ТОВ "Мун Рекордз", даних веб-сайту Вікіпедії, вказаний твір був створений лише в другій половині 2013р., у зв'язку чим декларація №12 від 17.05.2012р. не може бути належним та допустимим доказом переходу майнових прав на музичний твір "Люли", а договір №17052012/01 від 17.05.2012р. підтверджувати факт переходу майнових авторських прав від ТОВ "Мун Рекордз" до ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", тобто на твір, який створено пізніше ніж було укладено договір передачі прав на нього. Колегії суддів суду апеляційної інстанції такі доводи вбачаються небезпідставними, слід зазначити, що і згідно наявних матеріалів справи, декларація ТОВ "Мун Рекордз" на вказаний музичний твір датована 17.05.2012р., тоді як відповідно договору про передачу авторських прав №2/9813 від 20.07.2013р., укладеного між самою Поляковою О.Ю. та Кулеміною С.В., Рахманіною І.С. (авторами музики і тексту відповідно), права на твір "Люли" були передані Поляковій О.Ю. лише 20.07.2013р., тобто більш ніж через рік від того, як ТОВ "Мун Рекордз" задекларувало отримання прав на цей музичний твір від Полякової О.Ю.

Вказані вище обставини мають відношення до набуття прав на музичні твори «Replay», «Люли», але принциповим є і сам факт (дія) наявності чи відсутності порушення. Зокрема, підприємством з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" заперечувалось використання (виконання) музичних творів 26.02.2014р. та 27.03.2014р. на автозаправних станціях, на яких відповідач здійснює господарську діяльність. В ході апеляційного провадження у справі в судовому засіданні 24.03.2015р. представником відповідача, надаючи пояснення та відповіді на уточнюючі запитання суду, наголошено на тому, що за результатами дослідження наявного в матеріалах справи відеозапису, який містить оптичний диск систем лазерного зчитування, не вбачається можливим достеменно встановити джерело походження звуку, що і саме відповідачем здійснювалося публічне виконання спірних музичних творів, зазначено про те, що вирішення зазначених питань потребує спеціальних знань та відповідного дослідження, тобто судового експертного дослідження у справі, не проводилось і відповідних клопотань в обґрунтування позовних вимог ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" не заявлялось.

Вказаний запис був досліджений судом. В своїх письмових поясненнях (а.с. 95-96 т.1) суду першої інстанції ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" зазначало про те, що на 04:49, 17:35, 22:45, 27:07 (акт №19/03/14 від 27.03.2014р.), 20:42, 24:33 (акт №26/02/14 від 26.02.2014р.) хвилинах відеозапису чітко визначено як за допомогою наявної в приміщенні аудіотехніки - телевізора, який оснащений аудіо колонками публічно виконуються музичні твори (22:45 і 24:33 відповідно), телевізор із аудіо колонками використовується для фонового озвучення приміщення, в якому господарську діяльність здійснює відповідач у справі, зазначалось про те, що в розрізі порушення авторського права не має значення з якого джерела лунає музика, тоді як відеозаписом підтверджено наявність аудіо колонок в закладі.

За загальними правилами кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, встановлення причинного зв'язку між протиправними діями особи і відповідним порушенням права є одним з елементів доказування (факт використання об'єктів даних прав відповідачем в розумінні наведеного вище п. 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12). Як вбачається за результатами дослідження наявного в матеріалах справи відеозапису, який містить оптичний диск систем лазерного зчитування, в громадському приміщенні комплексу автозаправної станції підприємства з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" здійснювалось знімання відео, яким фіксовано розміщення в приміщенні увімкненого телевізору, відтворюване ним зображення дає підстави висновку транслювання програм загального мовлення музичного відео каналу. Не вдаючись до акустичного аналізу і не перебираючи непритаманні суду функції та завдання експертного дослідження у справі, можна констатувати, що відеозапис фіксує загальних акустичний фон в приміщенні в місці, з якого велося знімання відео, ним доводиться наявність в приміщенні одного з залів джерел звуку, але достеменно встановити відповідне джерело та технічний пристрій за допомогою якого здійснювалось виконання (відтворення) музичних творів не вбачається можливим. З огляду на зміст технічних дій з фіксації, які полягали в скритому зніманні відео з відстані декількох метрів від вказаного телевізору, стабільну гучність та розрізняльну здатність звуку (відео) не можна виключати виконання (відтворення) музичних творів за допомогою будь-яких інших технічних пристроїв третіми особами в цьому ж приміщенні, так само як і не можна встановити напевно чи здійснювалось транслювання програм загального мовлення музичного відео каналу (прямий ефір) чи відтворення їх запису, встановити функціональні можливості самого технічного пристрою, зокрема, можливість ним здійснювати таке відтворення чи то запис. З огляду на положення ст. 34 ГПК України наведені вище докази неможна визнати належними і допустимими. Небезпідставними вбачаються й доводи, що в розумінні п. "а" ст. 50 Закону, на відміну від використання об'єктів авторського права, публічне виконання фонограми або її примірника як об'єкта суміжних прав без дозволу правовласника в контексті відтворення сигналу ефірного (кабельного) мовлення телерадіоорганізації, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач мовлення, не є порушенням суміжних прав, у зв'язку з чим слід зазначити про наступне.

У відповідності ч. 1 ст. 420, ЦК України фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення належать до об'єктів права інтелектуальної власності. Згідно ч. 1 ст. 433 цього Кодексу музичні твори (з текстом або без тексту), аудіовізуальні твори є об'єктами авторського права. За змістом ст. 449 цього Кодексу виконання, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення є об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження. Відповідно ст. 424 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Згідно ст. 440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір (об'єктами авторського права) є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 8 Закону визначено, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, у т.ч. аудіовізуальні твори. Згідно ст. 7 Закону суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у ч. 1 ст. 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права. Відповідно ст. 35 Закону виконання музичних та інших творів, фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення є об'єктами суміжних прав. Згідно ст. 36 Закону суб'єктами суміжних прав є: а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники. Згідно ст. 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать виключне право на використання твору, на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями ст. 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти: 1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно ст. 5 (1) Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, учасницею якої є Україна, автори користуються в країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам. Статтею 1 Закону наведено значення термінів, вживаних у ньому, зокрема:

публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій); примірник фонограми - копія фонограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цієї фонограми і містить усі зафіксовані на ній звуки чи їх частину;

організація ефірного (кабельного) мовлення - організація мовлення телерадіоорганізацією, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі відповідно в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо) у будь-якому частотному діапазоні (у тому числі й з використанням супутників) та на віддаль сигналу за допомогою того чи іншого виду наземного, підземного чи підводного кабелю (провідникового, оптоволоконного чи іншого виду);

публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Аналізуючи положення Закону в розумінні вживаних у ньому термінів, приймаючи до уваги обсяг заявлених прав позивача, зокрема право виконання музичних творів, дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особам, збирати винагороду (роялті) за їх використання і т.ін., слід відзначити, що можливість подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав фонограм, тобто звукозапису на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час, за допомогою технічних засобів, якими відтворюються сигнали ефірного (кабельного) мовлення телерадіоорганізації, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач мовлення, є ускладненим функціональністю останнього.

Беручи до уваги: наявні розбіжності в правовому регулюванні змісту майнових прав стосовно об'єктів авторського права і щодо об'єктів суміжних прав; особливості розпорядження визначеними законом видами використання цих об'єктів (зокрема в частині публічного виконання); надання законом права на певні види використання об'єктів суміжних прав без згоди правовласника (ч. 1 ст. 43 Закону), - слід дійти висновку про те, що, на відміну від використання об'єктів авторського права (музичних творів, пісень), зазначене публічне виконання фонограми або її примірника як об'єкта суміжних прав без дозволу правовласника не є порушенням суміжних прав у розумінні п. "а" ст. 50 Закону (постанова Вищого господарського суду України від 09.12.2014р. у справі №910/12630/13).

Так, за змістом ст. 450, 452, 453, 454 ЦК України, ст. 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону право на використання об'єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об'єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Згідно ст. 43 Закону допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України. Пунктом 3 розділу ІІ Розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009р. №450), встановлено, що до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать, зокрема, суб'єкти господарювання, що є власниками театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), цирків, клубів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, кінотеатрів і відеосалонів, казино, нічних клубів та інших грально-розважальних закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, барів, кафе, ресторанів та інших підприємств громадського харчування, пансіонатів, будинків відпочинку, санаторіїв, готелів, дискотек, танцювальних і концертних майданчиків, парків, стадіонів, спортивних залів та інших спортивно-оздоровчих закладів, підприємств та організацій торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту тощо, крім тих, які перебувають у державній або комунальній власності.

Як вбачається з матеріалів справи, у відповідача відсутні права (дозвіл) на комерційне використання опублікованих з комерційною метою спірних музичних творів, авторська винагорода у встановленому законом порядку на користь Установи уповноваженими організаціями колективного управління з метою подальшого розподілу коштів між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління, яка відповідно розподіляється організацією колективного управління між виконавцями та виробникам фонограми (відеограм) в пропорції 50:50 не виплачувалась. Разом з тим, визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління, які здійснюють збирання винагороди за використання фонограм (відеограм) і контроль за їх правомірним використанням, не повідомлено про факти порушення суміжних прав, останні і не було встановлено судом в ході здійснення апеляційного провадження у цій справі.

Приймаючи до уваги всі вказані вище обставини та наведені норми законодавства, в контексті опосередкованих доводів відповідача стосовно відсутності правових підстав здійснення відрахувань за публічне виконання музичних творів, як приклад, першого з музичних творів - «Replay», то слід вказати, не вдаючись до неприманних суду функцій роз'яснень, що як вбачається з матеріалів справи і вказано вище, права на зазначений музичний твір у виконанні "IYAS", авторами якого є: Keidran Jones, Thomas Theron, Jonathan Rotem, Jason Desrouleau, Kisean Paul Anderson, Timothy Theron були передані BMG Rights Managment LLC (видавцем) BROADCAST MUSIC, INC (BMI) згідно договору від 27.09.2011р., з яким ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав», що є правонаступником ДП «Українське агентство з авторських та суміжних прав», укладено договір від 31.12.2004р., BMG Rights Managment LLC укладено договір від 19.06.2012р. з ТОВ «Національне музичне видавництво», ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" укладено договір від 01.01.2014р. з ТОВ "Українська музична видавнича група", яким укладено договір від 31.12.2010р. з ТОВ "Національне музичне видавництво", "...those who seek to make and distribute reproduction of a musical work may obtain a license to do so by serving a notice of intent on the copyrights owner, no later than thirty days after making, and before distribution, any phonorecords…", - Title 17 §115(b) of the United States Code (copyright law), тобто, в будь-якому випадку та не лише в Україні використання об'єктів авторського права передбачає отримання такого права, здійснення відрахувань і т.ін. Відповідач, за умови сумніву щодо наявності прав у відповідних організацій колективного управління майновими правами суб'єктів авторських прав і не позбавлений звернутися за їх отриманням, у т.ч. безпосередньо до первинних суб'єктів авторського права (авторів, видавців тощо), використання інших визначених механізмів набуття таких прав чи здійснення відрахувань, але матеріали справи не містять доказів вчинення відповідних дій.

Всебічно, повно і об'єктивно розглянувши в судовому процесі всі обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, за наслідками розгляду апеляційної скарги та перевіряння законності та обґрунтованості рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, повторно розглянувши справу, колегія суддів суду апеляційної інстанції вбачає доводи апеляційної скарги безпідставними і такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, рішення суду є законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, оскаржене рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 09.09.2014р. у справі №911/2180/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили

Повний текст постанови складено 26.03.2015р.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді В.В. Шипко

О.М. Остапенко