РІШЕННЯ

"27" березня 2015 р.Справа № 921/1486/14-г/7

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

Розглянув матеріали справи

за позовом Збаразької центральної районної комунальної лікарні вул. Павлова, 2, м.Збараж, Збаразький район, Тернопільська область, 47302

до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тепловик-2" вул.Січових Стрільців, 42, м.Монастириська, Монастириський район, Тернопільська область, 48300

відповідача 2: Збаразької міської ради вул. Б.Хмельницького,4 м.Збараж, Тернопільської області, 47302

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Тернопільська об'єднана державна фінансова інспекція б-р. Шевченка,21, м. Тернопіль, 46001

про стягнення заборгованості в сумі 221 737,42 грн.

За участю представників:

Позивача: юрисконсульт Заєць В.О., довіреність № 432 від 05.08.13р.;

виконуючий обов'язки головного лікаря Суконнік В.І довіреність №432 від 05.08.2013р.;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Піхіровський Н.М., довіреність б/н від 22.01.2015р.;

Відповідача 1: Табалюк І.Ю. - директор (наказ №76 від 22.10.2013р.); Виннічик І.М. - довіреність № б/н, від 23.10.14р.;

Відопвідача 2: Присяжнюк О.А. - довіреність б/н 24.06.2014р.; Свистун Р.С.- довіреність від 27.03.2015р.

Суть справи:

Збаразька центральна районна комунальна лікарня звернулася з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тепловик-2" 221 737,42 грн., з яких: 195 846,95 грн. - сума завданих збитків та 25 890,47 грн. - сума штрафу.

Ухвалою суду від 20.01.2015 року, в порядку ст. 77 ГПК України, розгляд справи відкладався на 10.02.2015р., та з 10.02.2015р. до 24.02.2015р., для надання можливості сторонам подати витребувані судом матеріали в підтвердження заявлених вимог та заперечень.

Ухвалою суду від 24.02.2015р., за клопотанням позивача, залучено до участі у справі на стороні позивача в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Тернопільську об'єднану державну фінансову інспекцію, та за клопотанням відповідача залучено до участі у справі на стороні відповідача - Збаразьку міську раду, у зв'язку з чим розгляд справи розпочався заново.

Ухвалою суду від 24.02.2015р. розгляд справи відкладено до 17.03.2015р., для надання можливості третій особі та міській раді надати відзив на позов та витребувані судом матеріали.

В судовому засіданні 17.03.2015р. оголошувалась перерва до 26.03.2015р., та з 26.03.2015р. до 27.03.2015р. для надання можливості сторонам надати додаткові докази в обґрунтування заявлених вимог та заперечень.

Учасникам судового процесу роз'яснено їх права і обов'язки передбачені ст. 22 ГПК України.

Позивач підтримав заявлені позовні вимоги, його представники просять суд врахувати, що кошти сплачувалися ТОВ "Тепловик-2" на підставі укладених договорів, а підставою для подання позову стала вимога Тернопільської об'єднаної державної фінансової інспекції до в.о. головного лікаря від 11.11.2014р. №19-17-13-14/389 про усунення порушень законодавства виявлених ревізією, та які зафіксовані в акті позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Збаразької центральної районної комунальної лікарні від 17.10.2014р. №17-22/330, шляхом пред'явлення позову про відшкодування коштів у сумі 195846,95грн. як безпідставно сплачених. Вимога інспекції є обов'язковою для виконання, тому виконувалася саме вимога, а не штраф, нарахований відповідно до п.7.1.3 договору поставки. Щодо питань про затвердження тарифів пояснень надати не можуть, так як не приймають участі у їх затверджені.

Тернопільська об'єднана державна фінансова інспекція підтримала позовні вимоги позивача, його представник в судовому засіданні пояснив, що за результатами проведеної ревізії встановлено факт порушення ТОВ "Тепловик-2" порядку затвердження тарифів на постачання теплової енергії, яка є складовою кінцевого тарифу щодо вартості теплової енергії, а саме неправомірно включено при формуванні тарифу на 1 Гкал сплату відсотків за користування кредитною лінією в сумі 129,69грн., як складову "інші витрати". Оскільки договір кредитної лінії не погоджувався з Збаразькою міською радою, що виключає зарахування таких витрат до формування тарифу згідно п.22 "Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води", затвердженої постановою КМ України від 01.06.2011р. №869. Як пояснив представник інспекції, підтвердженням відсутності такого узгодження є повідомлення Збаразької міської ради, надані при здійснені ревізії, та що інспекція не перевіряла матеріали надані ТОВ "Тепловик-2" на затвердження міській раді на підтвердження обґрунтування тарифу, оскільки отримала перелік документів від товариства та вважала, що вони повинні бути ідентичні.

Збаразька міська рада проти позовних вимог до міської ради заперечує, оскільки вважає, що правовідносини, які склалися між сторонами регулюються умовами договору про постачання теплової енергії в гарячій воді та закупівлю послуг за державні кошти, який укладений 21.03.2013р., тобто до звернення товариства з клопотанням від 07.08.2013р. про затвердження тарифу на постачання теплової енергії виробленої з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії у розмірі 707.98грн. за 1Гкал. Щодо порядку розгляду звернення представники пояснили суду, що в період з 07.08.2013р. по 27.11.2014р. питання затвердження тарифу вивчалося виконавчим комітетом, також друкувалося у місцевій пресі як регуляторний акт з ціллю доведення його змісту до споживачів з метою обговорення та отримання зауважень та пропозицій щодо запровадження тарифу, тоді як такі дії мало здійснювати ТОВ"Тепловик-2" відповідно до ст.31 Закону України "Про житлово -комунальні послуги". Оскільки товариство такі дії не були вчинені, що стало підставою для прийняття 27.11.2014р. рішення виконавчим комітетом №176 про відмову у затверджені тарифів. На вимогу суду, міська рада не надала протоколу засідань виконавчого комітету за 04.12.2013р., а щодо прийнятого на ньому рішення представники пояснили, що це є проект документу, який не має юридичної сили. Крім того, просить суд звернути увагу на те, що правомірність дій міської ради в потребі детального обговорення та вивчення даного питання, його опублікування, за результатами яких прийнято рішення про відмову в затверджені тарифу підтверджується і актом ревізії, в якому встановлено порушення товариством порядку формування тарифу, а саме включення до його складу відсотків за користування кредитом, який не погоджувався з органом місцевого самоврядування.

На запитання суду, щодо протоколу засідання Збаразької міської ради, на якому для ТОВ "Тепловик-2" затвердили тільки проект рішення щодо тарифів представник пояснив, що такий надати не може, оскільки в Збаразькій міській раді відсутній секретар, який мав би вести такі протоколи в силу службових обов'язків. На підтвердження доводів щодо неприйняття 04.12.2013р. рішення про тарифи, представники надали протокол виконавчого комітету №11 з порядком денним по розгляду двох питань по перевезеннях, та пояснення членів виконкому Пелех О.З та Опалюк М.Я., в якому зазначено про обговорення проекту рішення та вирішення питання його опублікування. Також, за поясненнями представника Присяжнюка О.А., він не пам'ятає, хто із представників товариства був присутній на засіданні виконавчого комітету 04.12.2913р.

ТОВ"Тепловик-2" проти позовних вимог заперечує вважає, що актом ревізії не встановлено порушення порядку формування тарифу на постачання теплової енергії, виробленої з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії для Збаразької ЦРКЛ у розмірі 707,98 грн., оскільки: -Збаразькою міською радою було затверджено кінцевий тариф, в т.ч. і на постачання теплової енергії в сумі 253,62грн., в складову якої не входять витрати по сплаті відсотків за користування кредитною лінією в сумі 129,69 грн. як зазначено в акті, що підтверджено документами наданими на вимогу суду міською радою, які стали підставою для прийняття рішення 04.12.2013р.; -рішення виконавчого комітету від 04.12.2013р. не є регуляторним актом, а також проектом, як стверджує міська рада, оскільки відмови у затверджені тарифів товариство не одержувало. Просить суд не приймати до уваги протоколи, надані міською радою від 04.12.2013р. та від 27.11.2014р., так як за поясненнями представника такі не ведуться за відсутністю секретаря, а тому викликають сумнів щодо викладеної у них інформації, а також наголошує на тому, що міська рада не заперечує присутність на виконкомі 04.12.2013р. представника товариства, яким був директор, та який стверджує протилежне. Представники просять звернути увагу суду на те,що тариф теплової енергії, по якому здійснювалася поставка за період з 2012р. по 2014р. менший на 35% порівняно з тарифами, затвердженими для КП "Тернопільтеплокомуненерго", що дало змогу зекономити бюджетні витрати на опалення лікарні на 932464,4грн., та що товариство виконувало взяті на себе зобов'язання у відповідності до умов договорів та Закону України "Про теплопостачання", згідно якого зобов'язаний забезпечувати надійне постачання обсягів теплової енергії відповідно до умов договору та стандартів. На підтвердження звернень товариства до органів місцевого самоврядування для затвердження кінцевого тарифу надав листи - звернення за період з 24.09.2012р. по 07.08.2013р. до Стриївської сільської ради, на земельній ділянці якої знаходиться котельня та Збаразької міської ради, в комунальній власності якої знаходиться лікарня. Щодо наданих інспекції на перевірку розрахунків, які не відповідають розрахункам наданим міській раді, представник пояснив, що в товариств відбулася зміна керівництва, а тому надані були документи без перевірки їх відповідності, так як сума вартості була ідентична, що не викликало сумнівів у їх відповідності.

В судовому засіданні 27.03.2015р. Збаразька міська рада заявила клопотання про призначення у справі почеркознавчої експертизи для вирішення питання чи виконано написання слів "печатка" "підпис" "начальник загального відділу Коваль С.Т. та підпис на наданому суду ТОВ "Тепловик-2" проекті рішення виконавчого комітету від 04.12.2013р. начальником загального відділу Збаразької міської ради Коваль Світланою Тарасівною.

Суд відмовив у клопотанні, так як сам заявник не заперечує про прийняття такого рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, судом встановлено:

1/ - між Збаразькою центральною районною комунальною лікарнею (Збаразька ЦРКЛ) в особі головного лікаря Стасишин О.С., який діє на підставі Статуту (Споживач) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Тепловик - 2" (ТОВ"Тепловик-2") в особі директора Ковчі А.Л., який діє на підставі Статуту (Енергопостачальна організація) укладено 15.10.2012р. договір №32-пост про постачання теплової енергії в гарячій воді, відповідно до умов якого сторони взяли на себе зобов'язання:

- Енергопостачальна організація зобов'язався постачати Споживачу теплову енергію в гарячій воді в потрібних йому обсягах, які зазначені у Додатку №1 до договору, а саме 139,5927 Гкал: 21,3474 Гкал - жовтень; 52,1215 -листопад; 66,1237 - грудень, а Споживач зобов'язався щомісячно оплачувати одержану теплову енергію, вартість якої складає 707,98 грн. за 1 Гкал (п.1.1.2.1умов договору, додаток №1 до договору); - облік споживання теплової енергії здійснюється приладами обліку теплової енергії, дані про спожиту енергію фіксуються останнім числом розрахункового місяця, про що подається звіт не пізніше 5-го числа місяця, наступного за розрахунковим (п.п.5.1,5.3 договору,додаток№1 );- розрахунки за спожиту теплову енергію проводяться в грошовій формі; розрахунковим періодом є календарний місяць; вартість теплової енергії визначається на підставі рахунків, які Споживач оплачує до 15-го числа місяця, наступним за розрахунковим (п.6.1 -6.4 договору); - Енергопостачальна організація за неправильне застосування тарифів та недостовірність нарахувань за фактично відпущену теплову енергію Споживачу сплачує штраф у розмірі -25% від вартості надмірно нарахованої суми (п.7.1.3 договору); - відповідно до п.п. 10.1, 10.2 умов договору, такий діє з дня його підписання до 31.12.2012р. та вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін.

2/ -Між Збаразькою ЦРКЛ, в особі в.о. головного лікаря Суконніна В.І.(Орендодавець) і ТОВ"Тепловик - 2", в особі директора Ковчі А.Л.( "Орендар") укладено 15.10.2012р. договір оренди №130, та додаткову угоду до нього від 03.09.2013р., відповідно до умов якого Орендодавець (балансоутримувач) передає, а Орендар приймає в строкове платне користування згідно з актом приймання-передачі, строком до 15.09.2015р., приміщення котельні з обладнанням і теплотрасою згідно Специфікації, що знаходиться за адресою: Тернопільська обл., м. Збараж, вул. Павлова, 2, з метою надання послуг теплопостачання приміщень Збаразької ЦРКЛ в опалювальний сезон згідно з санітарними нормами (п.1.1,7,додаток №1 до договору).

3/ - Між Збаразькою ЦРКЛ в особі головного лікаря Стасишин О.С. (Замовник) і ТОВ "Тепловик - 2" в особі директора Ковчі А.Л.(Учасник ) укладено 21.03.2013р. договір про закупівлю послуги за державні кошти, відповідно до умов якого сторони взяли на себе зобов'язання: - Учасник зобов'язується поставити у період січень - грудень 2013р. Замовнику теплову енергію в гарячій воді у кількості 1341,8Гкал (січень -248,1026; лютий -215,0999.; березень -193,3430; квітень -60,3119; жовтень -58,3848; листопад -170,7264; грудень -222,2162), вартістю 950000.00грн, а Споживач зобов'язався щомісячно оплачувати одержану теплову енергію на підстав акту передачі теплової енергії та рахунків на оплату, із розрахунку вартості за 1 Гкал - 707,98 грн. (п.1.1,1.2,3.1,4.1,5.1 умов договору,додаток №1 до договору про закупівлі послуги); - відповідно до п. 10.1 умов договору, такий діє з дня його підписання до 31.12.2013р., при цьому сторони погодили, що умови даного договору розповсюджуються на правовідносини які виникли між ними до його укладення (п.11.1 договору).

Додатковою угодою №01/01-14 від 01.01.2014р. сторони доповнили п.10.1 договору щодо його дії, а саме термін договору продовжується на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми 190 тис. визначеної у попередньому договорі, якщо такі видатки затверджені в порядку передбаченому ст.40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель".

4/ - Між Збаразькою ЦРКЛ в особі в.о.головного лікаря Суконніна В.І (Замовник) і ТОВ "Тепловик - 2" в особі директора Табалюка І.Ю. (Учасник ) укладено 07.03.2014р. договір про закупівлю послуги за державні кошти, відповідно до умов якого: - Учасник зобов'язується поставити у період січень - грудень 2014р. Замовнику теплову енергію в гарячій воді у кількості 1460Гкал (січень -290; лютий -260; березень -230; квітень - 90; жовтень -100; листопад -210; грудень -280), вартістю 1033600.00грн, а Споживач зобов'язався щомісячно оплачувати одержану теплову енергію на підстав акту передачі теплової енергії та рахунків на оплату, із розрахунку вартості за 1 Г кал - 707,98 грн., кінцева вартість спожитої теплової енергії визначається згідно фактично спожитих кількісних показників (п.1.1,1.2,3.1,4.1,5.1 умов договору,додаток №1 до договору закупівлі послуги); - відповідно до п. 10.1 умов договору, такий діє з дня його підписання до 31.12.2014р., та його дія може продовжуватися на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 30% суми визначеної у договорі в попередньому році,якщо видатки на цю мету затверджено у встановленому порядку . Також ,сторони передбачили застереження щодо дії договору на правовідносини, що склалися до його укладення (п.11.1 договору).

5/ -Між Збаразькою ЦРКЛ в особі в.о.головного лікаря Суконніна В.І (Споживач) і ТОВ "Тепловик - 2" в особі директора Табалюка І.Ю. (Енергопостачальна організація ) укладено 04.03.2014р. договір про постачання теплової енергії в гарячій воді, відповідно до умов якого - Енергопостачальна організація зобов'язалася постачати Споживачу теплову енергію в гарячій воді в потрібних йому обсягах, а Споживач зобов'язався щомісячно оплачувати одержану теплову енергію за даними приладів обліку, на підставі рахунків, та відповідно до встановлених тарифів, в строк до 15-го числа місяця наступним за розрахунковим (п.1.1,2.1,5.1.5.3,6.1-6.4 умов договору).

Сторони передбачили відповідальність Енергопостачальної організації в розмірі 25% штрафу від вартості надмірно нарахованої суми (п.7.1.3 договору), та відповідно до п.п. 10.1, 10.2 умов договору, такий діє з дня його підписання до 31.12.2014р. та вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін.

Як випливає з матеріалів справи сторони на виконання умов укладених договорів здійснювали постачання теплової енергії та її оплату на підставі рахунків та актів передачі - приймання теплової енергії із зазначенням даних про кількість спожитої теплової енергії та її вартості із розрахунку за 1Гкал -707,98 грн., які підписані представниками сторін без будь-яких зауважень щодо умов виконання договору (кількість,вартість,якість).

За результатами проведеної на підставі постанови слідчого Збаразького РВ УМВСУ в Тернопільській області Тернопільською об'єднаною державною фінансовою інспекцією позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Збаразької центральної районної комунальної лікарні за період з 01.10.2012р. по 01.09.2014р., оформленої актом №17-22/330 від 17.10.2014р. встановлено, що Лікарнею зайво оплачено 195 846,95 грн. за теплопостачання в період з 21.03.2013 р. по 01.09.2014 р. (у 2013 р. - 92 285,09 грн., у 2014 р. - 103 561,86 грн.), яке здійснювалося на виконання договорів укладених між лікарнею та ТОВ "Тепловик-2" від 15.10.2012р. №32-пост., від 21.03.2013р. про закупівлю послуг за державні кошти, та від 07.03.2014р про постачання теплової енергії, в результаті включення до вартості теплової енергії витрат по сплаті відсотків за користування кредитною лінією.

Як на підставу встановленого порушення при формуванні вартості теплової енергії інспекція посилається на наступне:

- тариф на постачання та транспортування теплової енергії не затверджений органами місцевого самоврядування в порядку передбаченому ст. 28. Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі Закон про місцеве самоврядування), та п.п. 2 п.1 ст.7, п.п.2 п. 1 ст.14, п.2 ст.31 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», що підтверджено відповіддю Збаразької міської ради про неприйняття рішень з цього питання;

- до розрахунку вартості теплової енергії - 707,98 грн. без ПДВ за 1 Гкал ( затверджена постановою НКРЄ від 21.03.2013р. складова виробництва теплової енергії - 359,80 грн., транспортування одиниці теплової енергії - 60,85 грн., постачання одиниці теплової енергії - 253,62 грн., складовою якої є сплата відсотків за користування кредитною лінією в сумі 129,69 грн., єдиний податок за ставкою 5 % - 33,71 грн.) включено сплату відсотків за користування кредитною лінією в сумі 129,69 грн. без узгодження кредитного договору з міською радою в порядку передбаченому п.22 Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачанню послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затвердженого постановою КМУ № 869 від 01.06.2011 (надалі - Порядок формування тарифів), що підтверджено відповіддю Збаразької міської ради про неузгодження запозичення за кредитними договорами;

Тернопільською об'єднаною державною інспекцією, на підставі акту ревізії, направлено 11.11.2014р. в.о. головного лікаря Суконніку В.І. вимогу №19-17-13-14/1389 про усунення порушень законодавства виявлених ревізією, а саме про відшкодування, в т.ч. шляхом пред'явлення позову, зайво сплачених ТОВ "Тепловик-2" 195846,95 грн. за період з 21.03.2013р. по 01.09.2014р., в результаті включення, в порушення п.22 Порядку формування тарифів, до вартості теплової енергії витрат по сплаті відсотків за користування кредитною лінією в сумі 129,69грн. Керівника попереджено про обов'язковість виконання вимоги та його відповідальність у разі її невиконання.

Позивач, на виконання вимоги інспекції, звернувся з позовом про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 195846,95 грн., та про стягнення 25 890,47 грн. штрафу згідно договору.

Суд, на підставі ст.43 ГПК України давши оцінку поданим сторонами та третьою особою доказам та наведеними їх представниками доводам на підтвердження заявлених вимог та заперечень,прийшов до висновку ,що в позові слід відмовити.

При цьому суд виходив із наступного:

- відповідно до ст. 113 Бюджетного кодексу України, ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю за цільовим та ефективним використанням коштів державного бюджету та місцевих бюджетів, збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, покладено на орган державного фінансового контролю ,який здійснює такий контроль шляхом проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування (ревізії) ;

- проведення інспектування здійснюється відповідно до "Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами" затвердженого постановою КМ України від 20.04.2006р. №550 (в редакції постанови від 03.07.2013р. N 513), за результатами якого складається акт ревізії, в якому фіксуються факти порушення законодавства, встановлення винних осіб у їх допущені та вимоги щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства, а також розмір збитків, завданих державі чи об'єкту контролю внаслідок таких порушень.

Для вжиття заходів на забезпечення усунення виявлених порушень, фінансовою інспекцією надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Відповідно до ст. 32, 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, при цьому, обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В даному випадку позивач посилається на доказ - акт ревізії, яким встановлено порушення законодавства, що регулює порядок затвердження тарифів на теплопостачання.

Разом з тим, матеріалами справи встановлено, що акт ревізії складений при неповній перевірці документів фінансово-господарської діяльності Збаразької ЦРКЛ, що привело до помилкового висновку щодо виявлення фактів порушення законодавства згідно якого здійснюється державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Так, норми Закону України "Про теплопостачання" (далі Закон про теплопостачання) визначають основні правові, економічні та організаційні засади діяльності на об'єктах сфери теплопостачання та регулюють відносини, пов'язані з виробництвом, транспортуванням, постачанням та використанням теплової енергії з метою забезпечення енергетичної безпеки України, підвищення енергоефективності функціонування систем теплопостачання, створення і удосконалення ринку теплової енергії та захисту прав споживачів та працівників сфери теплопостачання,тобто сфера діяльності з виробництва, транспортування,та постачання теплової енергії споживачам.

Відповідно до ст. 15 Закону про теплопостачання державне регулювання у сфері теплопостачання здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, у сфері теплопостачання (далі НКРЕ) для суб'єктів господарювання у сфері теплопостачання, що здійснюють комбіноване виробництво теплової і електричної енергії та/або використовують нетрадиційні чи поновлювані джерела енергії.

Державне регулювання у сфері теплопостачання провадиться у формі ліцензування певних видів господарської діяльності у цій сфері та регулювання тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії.

Згідно ст.17 Закону про теплопостачання до повноважень НКРЕ належить, зокрема: ліцензування певних видів господарської діяльності у сфері теплопостачання, якщо теплова енергія виробляється на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, та регулювання тарифів на теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС та когенераційних установках і установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії.

Щодо ліцензування, то відповідно до ст. 23 Закону про теплопостачання, та п.46 ч.3ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" господарська діяльність з виробництва теплової енергії, транспортування та постачання теплової енергії, якщо теплова енергія виробляється на теплоелектроцентралях, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії підлягає ліцензуванню, та така діяльність можливо при наявності у власності або користуванні ліцензіата виробничих об'єктів, де провадитиметься відповідний вид господарської діяльності (п.2.1 постанови НКРЕ від 26.04.2006 N 540, п.40 постанови КМ України від 04.07.2001 N 756).

Враховуючи повноваження НКРЕ, визначені ст. 17 Закону про теплопостачання, такі передбачають лише регулювання тарифів на виробництво теплової енергії, які розраховуються відповідно до Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії затв. постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12.10.2005 р.N 896.

Що стосується тарифів на транспортування та постачання теплової енергії для суб'єктів господарювання, що здійснюють комбіноване виробництво теплової і електричної енергії та/або використовують нетрадиційні та поновлювані джерела енергії, то такі згідно ст.20 Закону про теплопостачання затверджуються органами місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законодавством.

Встановлення в порядку і межах, визначених законодавством, тарифів на побутові, комунальні (крім тарифів на теплову енергію, централізоване водопостачання та водовідведення, перероблення та захоронення побутових відходів, послуги з централізованого опалення, послуги з централізованого постачання холодної води, послуги з централізованого постачання гарячої води, послуги з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем), які встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг), транспортні та інші послуги, належать до власних повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (п.ч.1ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні",п.2ч.1ст.7 ЗУ"Про житлово-комунальні послуги").

Механізм формування тарифів на транспортування та постачання теплової енергії для суб'єктів господарювання, що здійснюють виробництво теплової і електричної енергії та/або використовують нетрадиційні та поновлювані джерела енергії визначений Порядком формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 р. N 869 (далі Порядок формування тарифу), згідно п.4 якого тарифи на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, це вартість вироблення, транспортування та постачання одиниці (1 Гкал) теплової енергії відповідної якості як грошовий вираз планованих економічно обґрунтованих витрат з урахуванням планованого прибутку.

Пунктом 22 Порядку формування тарифу передбачено право ліцензіата включати до фінансових витрат витрати на сплату відсотків за користування отриманими кредитами та інші витрати, пов'язані із запозиченнями, для провадження ліцензованої діяльності, при цьому такі витрати включаються до розрахунку повної собівартості лише за кредитними договорами, запозичення за якими та умови яких узгоджено з уповноваженими органами.

Уповноваженим органом у даному випадку є орган місцевого самоврядування -Збаразька міська рада в особі її виконавчого комітету.

Відповідно до ст.19 Закону про теплопостачання ,п.4 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМ України від 03.10.2007 N 119 постачання та користування тепловою енергією допускається лише на підставі договору купівлі-продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією.

Матеріалами справи встановлено наступне:

1/ ТОВ «Тепловик-2» здійснює діяльність з виробництва теплової енергії на підставі ліцензій: - серії АВ № 617878 виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики терміном дії з 31.05.2012р. по 30.05.2017р. на виробництво теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії; - серії АВ № 581726, виданої Тернопільською облдержадміністрацією на виробництво теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії), терміном дії з 18.01.2013 по 17.01.2018; - серії АВ № 581723 виданої Тернопільською облдержадміністрацією на транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, терміном дії з 28.11.2012 по 27.11.2017. Також, товариством укладено договір оренди обладнання де провадиться відповідний вид господарської діяльності, а саме Договір оренди котельні з обладнанням №30 від 15.10.2012р. за адресою: м.Збараж,вул. Павлова,2.

2/ Постачання теплової енергії у періоді з 01.10.2012 року по 01.09.2014 (період охоплений ревізією) здійснювалося на підставі договорів, які за своєю правовою природою є договорами купівлі - продажу: -Договір про постачання теплової енергії в гарячій воді № 32-пост від 15.10.2012р.; -Договір про закупівлю послуги за державні кошти від 21.03.2013 р.; -Договір про постачання теплової енергії в гарячій воді від 07.03.2014 р.; - Договір про закупівлю послуги за державні кошти від 07.03.2014 р.

В матеріалах справи відсутні докази щодо невиконання сторонами взятих на себе зобов'язань по виконанню договорів теплопостачання.

Щодо вартості теплової енергії в сумі 707,98 грн. за 1Гкал ,то така склалася у 2012р. на підставі п.4.9 договору оренди відповідно до якого Орендар,він же Енергопостачальна організація зобов'язався постачати теплову енергію Орендодавцю (Споживач) на 35% нижче ніж фактичні витрати за 2011р. , що здійснювалося КП"Тернопільтеплоеомуненерго" вартістю 1Гкал - 1089,20 грн.

Слід зазначити, що зауважень щодо невідповідності ціни договору - 707,98 грн. за 1Гкал, чинному законодавству та вимог усунути такі порушення, в т.ч. шляхом внесення змін до договору, акт ревізії не містить.

3/ Постановою НКРЕ від 21.03.2013р. №273 "Про встановлення ТОВ"Тепловик-2" тарифів на виробництво теплової енергії, вироблених на котельнях" встановлено тариф на виробництво теплової енергії з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії виробленої на котельні за адресою м.Збараж, вул. Павлова,2 - 359,80грн. за 1Гкал (без ПДВ). Даний тариф був чинний до 13.11.2014р. (постановою НКРЕ від 13.11.2014р. №295 встановлено тариф у сумі -931.86грн.).

4/ Згідно розрахунків кінцевого тарифу на теплову енергії - 707,98грн., в т.ч. тарифів на транспортування та постачання теплової енергії наданих ТОВ"Тепловик -2" на затвердження виконавчому комітету міської ради із заявою від 07.08.2013р., такі складають:

- встановлений тариф на виробництво теплової енергії - 359,80грн.;

- на транспортування - 60,85 грн., зауваження інспекції до розрахунку відсутні;

- на постачання - 253,62грн., до складової якого включено 129,69грн. -інші витрати пов'язані зі збутом теплової енергії (розрахункові витрати на заміну та ремонт частини теплотраси та іншого теплотехнічного обладнання - засувок, апаратури регулювання, тощо);

- єдиний податок (5%) -33,71 грн.

Отже, як встановлено із розрахунків тарифу на постачання теплової енергії в сумі 253,62грн., такі не містять витрат по сплаті відсотків за користування кредитною лінією в сумі 129,69грн., як про це стверджує у акті ревізії інспекція, та представники міської ради і позивача.

При таких обставинах, належними доказами у справі щодо встановлення фактів неправомірного включення до тарифу на постачання теплової енергії суми відсотків за користування кредитом є розрахунки надані товариством органу місцевого самоврядування, який саме на підставі наданих суб'єктом господарювання документів затверджує такі тарифи,іншого законодавством не передбачено.

Як підтверджено матеріалами справи, а саме актом, додатками до нього, інспекція не здійснювала перевірки даних документів, а обмежилася запитом та повідомленням міської ради щодо непогодження умов кредитного договору, тим самим не виконала покладені на неї функції щодо порядку здійснення перевірки саме документів, які підтверджують порушення законодавства при встановлені тарифів, у зв'язку з чим суд відхиляє доводи інспекції щодо перевірки нею документів наданих товариством.

Отже, порушення ТОВ"Тепловик-2" п.22 Порядку формування тарифу на постачання теплової енергії, на підставі якого інспекція нарахувала суму відшкодування, не знайшло свого підтвердження матеріалами справи.

Суд не дає правової оцінки включення до складу тарифу інших витрат, так як дане питання не відноситься до предмету спору.

Щодо затвердження кінцевого тарифу в сумі 707.98 грн. виконавчим комітетом, до складу якого входить тариф по транспортуванню та постачанню теплової енергії, то в акті ревізії інформативно зазначено,що згідно відповіді міської ради такий не затверджено, разом з тим дана інформація не встановлена інспекцією як порушення законодавства, про що свідчить сума збитків, в іншому випадку така б була значно більшою.

Разом з тим, суд дослідивши поданні міською радою документи на підтвердження прийняття проекту рішення, встановив наступне:

- виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради (ч.6 ст.59 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні");

- відповідно до ст.15.1,15.13 -15.16 Регламенту Збаразької міської ради затвердженого 31.01.2011р. рішення №43, виконавчим органом міської ради є виконавчий комітет ради, основною формою роботи якого є його засідання, які скликаються міським головою, а в разі його відсутності - заступником, і є правомочними, якщо в них беруть участь більше половини від загального складу виконавчого комітету, рішення виконавчого комітету можуть бути переглянуті сесією міської ради, якщо на цьому наполягає більше половини депутатів від загального складу ради. Відповідно до п.15.11.1 Регламенту виконавчий комітет має повноваження попередньо розглядати проекти місцевих програм соціально-економічного і культурного розвитку, цільових програм з інших питань, місцевого бюджету, проекти рішень з інших питань, що вносяться на розгляд Збаразької міської ради, іншого Регламент не передбачає.

За поясненнями представників міської ради, затвердженого порядку роботи виконавчого комітету, а саме проведення засідань та оформлення протоколів його засідань з прийняттям відповідних рішень, немає.

В поясненні від 25.03.2015р. №03-229/26. за підписом голови міської ради Полікровським Р.С., зазначено, що: - згідно рішення виконавчого комітету №62 від 05.11.2013р. та у відповідності до ст.7 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" здійснено доповнення до плану з підготовки регуляторних актів виконавчого комітету на 2013р. розділом про затвердження тарифів по наданню послуг з теплопостачання для Збаразької ЦРКЛ із строком підготовки - четвертий квартал 2013р.; рішення чи проекту рішення про тарифи не приймалося, та його обговорення не проводилося, так як згідно наданого розрахунку тарифу до витрат включено витрати по сплаті відсотків за користування кредитом; товариство підтвердило, що тарифи є комунальними послугами, а тому такі підлягають опублікуванню згідно ст.31 ЗУ "Про житлово - комунальні послуги" .

ТОВ «Тепловик-2» звернулось 07.08.2013 року до виконавчого комітету Збаразької міської ради з заявою № 84 про встановлення тарифу на постачання теплової енергії, виробленої з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії у розмірі 707,98 грн. за 1 Гкал.

Виконавчим комітетом за результатами розгляду заяви та наданих документів, за участю представника товариства, прийнято 04.12.2013р. проект рішення "Про встановлення тарифу на постачання теплової енергії, виробленої з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії у розмірі 707,98грн. за 1 Гкал "згідно якого вирішено:" 1. Встановити тарифи на постачання теплової енергії, виробленої з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, для Збаразької ЦРКЛ у розмірі 707,98грн. за 1 Гкал. 2. Зобовязати ТОВ «Тепловик-2» активізувати роботи по обов'язковому виконанню у повному обсязі заходів щодо зменшення собівартості послуг, впровадженню енергозберігаючих технологій та зменшенню втрат теплової енергії".

Даних про те,що рішення підлягає опублікуванню як регуляторний акт, та виконавця на кого покладено здійснити опублікування, текст не містить.

На вимогу суду, міська рада не надала повного протоколу засідання виконавчого комітету від 04.12.2013р., тим самим не підтвердила своїх доводів щодо не прийняття рішення, а тільки обговорення його проекту, та не спростувала підстави видачі товариству належним чином засвідченої копії рішення з відмітками,що такий документ підписаний та підпис засвідчений печаткою.

Також, суд звертає увагу на те,що згідно ст.5 ЗУ "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" забезпечення здійснення державної регуляторної політики включає, в тому числі, оприлюднення проектів регуляторних актів з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, а також відкриті обговорення за участю представників громадськості питань, пов'язаних з регуляторною діяльністю. Про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій розробник цього проекту повідомляє у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону.

Проте, згідно ст. 3 Закону його дія не поширюється на здійснення регуляторної діяльності, пов'язаної з прийняттям, зокрема актів, якими встановлюються ціни/тарифи на житлово-комунальні послуги.

Рішення, якими встановлюються ціни на теплову енергію є рішеннями про встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги, тому положення Закону, не поширюються на рішення виконавчого комітету від 04.12.2013р.

Відповідно до ст.19 конституції України,органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, виконавчий комітет при затвердженні тарифів на транспортування та постачання теплової енергії ТОВ"Тепловик-2", діяв у спосіб не передбачений законом,а саме прийняте рішення про затвердження тарифів опублікував як проект.

Крім того, за законодавством України підприємства які виробляють, транспортують та постачають теплову енергію мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, тому, з метою створення умов для підтримання їх стабільного фінансово-економічного стану законом можуть встановлюватися особливості правового регулювання відносин у цій сфері,що є заходом, спрямованим на забезпечення життєво важливих суспільних інтересів.

Така особливість передбачена в п.4 ст.31 ЗУ "Про житлово-комунальні послуги", відповідно до яких у разі встановлення органом місцевого самоврядування тарифів на житлово-комунальні послуги на рівні, що унеможливлює отримання прибутку, орган, який їх затвердив, зобов'язаний відшкодувати з відповідного місцевого бюджету виконавцям/виробникам різницю між встановленим розміром цін/тарифів та економічно обґрунтованими витратами на виробництво цих послуг.

Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Тепловик-2" в опалювальний сезон 2012-2014 роки постачало теплову електроенергію по тарифу - 707,98 за 1 Гкал, який для товариства є збитковим, про що надавалися розрахунки при здійснені ревізії, однак такі залишені поза увагою інспекції.

Доводи позивача, третьої особи та міської ради судом відхиляються, як надумані, не підтверджені належними доказами та нормами чинного законодавства.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.32.33,43,49,84 ГПК України, господарський суд ,-

В И Р І Ш И В :

1.В позові відмовити.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, протягом десяти днів з дня підписання рішення через місцевий господарський суд.

Повний текс рішення виготовлений 08.04.2015 року.

Суддя М.С. Стадник