ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2015 р. Справа № 922/5191/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників:

ОСОБА_1 - Величка Р.С. (договір про надання правової допомоги від 11.02.2014р., ордер серія ХВ №619 000018 від 11.02.2014р.)

ТОВ «Едельвейс» - не з`явився

ТОВ «Аквазол» - не з'явився

ОСОБА_3 - Чумаков О.А. (договір про надання юридичних послуг від 24.01.2015р.), ОСОБА_5 (довіреність від 13.03.2015р.), Кальонов Д. Г. (договір про надання юридичних послуг від 01.04.2015р., ордер серія КВ №057897 від 01.04.2015р).

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи (засновника/учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Едельвейс») ОСОБА_1 с. Подвірки (вх. № 1153 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 28.01.2015р. по справі №922/5191/14

за первісним позовом Фізичної особи (засновника/учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Едельвейс») ОСОБА_1 с. Подвірки

за участю третьої особи на стороні позивача за первісним позовом, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол»,

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Едельвейс»,

до Фізичної особи (засновника/учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Едельвейс») ОСОБА_3, м. Харків

про стягнення коштів в розмірі 2 737 500,00грн

за зустрічним позовом Фізичної особи (засновника/учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Едельвейс») ОСОБА_3, м. Харків

до Фізичної особи (засновника/учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Едельвейс») ОСОБА_1 с. Подвірки

третя особа на стороні відповідача за зустрічним позовом, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол», п. Подвірки Дергачіський район Харківської області

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Едельвейс», п. Подвірки Дергачіський район Харківської області

про визнання недійсним пунктів договору, -

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до фізичної особи (засновник/учасник ТОВ "Едельвейс") ОСОБА_3, в якій просить суд стягнути з відповідача на користь позивача штраф у розмірі 2737500,00 грн. за невиконання умов Попереднього договору, укладеного між сторонами 23.09.2014р. та судовий збір у розмірі 54750 грн.

У листопаді 2014 року фізична особа (засновник/учасник ТОВ "Едельвейс") ОСОБА_3 (звернувся до господарського суду Харківської області з зустрічним позовом до фізичної особи (засновник/учасника ТОВ "Едельвейс") ОСОБА_1 про визнання недійсними підпункт 1.2 та підпункт 1.3 Попереднього договору від 23.09.2013 р.

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.01.2015р. у справі № 922/5191/14 (суддя Пономаренко Т.О.) в задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Позивач за первісним позовом з вказаним рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить частково скасувати вказане рішення - в частині залишення без задоволення первісного позову і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.02.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.03.2015р., відповідно до розпорядження Секретаря другої судової палати від 19.02.2015р. у наступному складі колегії суддів: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В.

16.03.2015р. від ТОВ «Едельвейс» надійшло клопотання (вх.4171) про залучення документів до матеріалів справи, яке задоволено колегією суддів.

16.03.2015р. від позивача за первісним позовом надійшло клопотання (вх.4139) про залучення документів до матеріалів справи, яке задоволено колегією суддів.

17.03.2015р. від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання (вх.4270) про відкладення розгляду справи та надання можливості представнику ознайомитись з матеріалами справи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.03.2015р. клопотання ОСОБА_3 задоволено, розгляд справи відкладено на 02.04.2015р.

В судовому засіданні 02.04.2015р. сторони підтримали свої вимоги, представник позивача за первісним позовом просив суд рішення господарського суду Харківської області від 28.01.2015р. у даній справі скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог, та задовольнити первісний позов, представники відповідача за первісним позовом просили суд залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Представники третіх осіб в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Представники присутніх сторін не заперечували проти розгляду справи за відсутності представників третіх осіб.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши в судовому засіданні представників присутніх сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

23 вересня 2013 року між ОСОБА_3 (Сторона 1) і ОСОБА_1 (Сторона 2), а також Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод покрівельних матеріалів "Акваізол" (Сторона 3) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Едельвейс" (Сторона 4) було укладено попередній договір, відповідно до умов якого ОСОБА_1 зобов'язується в строк не пізніше 27 грудня 2013 року укласти з ОСОБА_3 основний Договір купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс" на умовах, встановлених Попереднім договором.

Даний Попередній договір був посвідчений Маслак Н.В. - приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу 23.09.2013р., реєстр №2346.

Зі змісту п.1.1. Попереднього договору вбачається, що предметом основного Договору купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) будуть корпоративні права у розмірі 50% статутного капіталу та інші корпоративні права Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс". Зазначена частка у статутному капіталі належить ОСОБА_3 на підставі статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс" (нова редакція).

Відповідно до п.1.2. Попереднього договору вартість 50% частки в статутному капіталі ТОВ "Едельвейс" становить суму 27 375 000,00 грн., яка еквівалентна 2500000,00 євро за середнім курсом, встановленим ПАТ "КРЕДІ АГРІГОЛЬ БАНК" на день платежу.

Згідно п.1.5. Попереднього договору у якості забезпечення виконання Стороною 2 зобов'язань з придбання частки в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс" Сторона 4, тобто Товариство з обмеженою відповідальністю "Едельвейс", виступає майновим поручителем Сторони 2 і передає Стороні 1 в заставу майно.

Згідно п.1.6. Попереднього договору у якості забезпечення виконання Стороною 2 зобов'язань з придбання частки в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс" Сторона 3, тобто Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод покрівельних матеріалів "Акваізол", виступає майновим поручителем Сторони 2 і передає Стороні 1 в іпотеку майно.

Відповідно до п.2.1 Попереднього договору Сторона 3 зобов'язується після укладання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) ТОВ "Едельвейс", за умови підписання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та його нотаріального посвідчення, в строк не пізніше 27.12.2013 р. укласти із Стороною 1 та Стороною 2 договір поруки та договір іпотеки.

Відповідно до п.3.1 Попереднього договору Сторона 4 зобов'язується після укладання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) ТОВ "Едельвейс", за умови підписання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та його нотаріального посвідчення, в строк не пізніше 27.12.2013 р. укласти із Стороною 1 та Стороною 2 договір поруки та договір застави.

Пунктом 4.1. Попереднього договору сторони зобов'язуються до підписання основного Договору купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі), відповідних договорів поруки, застави та іпотеки, спільно підготувати всі документи, необхідні для нотаріального посвідчення вищевказаних договорів, провести загальні збори учасників ТОВ "Едельвейс" та ТОВ "Завод покрівельних матеріалів "Акваізол", отримати відповідні документи, не здійснювати дій (не передавати в заставу та іпотеку, не виступати майновими поручителями і т.д.), що перешкоджають підписанню та нотаріальному посвідченню відповідного основного Договору купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) на вищевказаних умовах. При цьому перші проекти основного договору, договорів поруки, застави та іпотеки готуються Стороною 1 та надаються Стороні 2 для ознайомлення та підготовки можливих змін не пізніше 16 грудня 2013 року.

Відповідно до п.4.2. Попереднього договору від 23.09.2013р. у разі, якщо основний Договір купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) у розмірі 50% статутного капіталу ТОВ "Едельвейс", не буде укладено у термін до 27 грудня 2013 року, у зв'язку з будь-якими діями Сторін, направленими на ухилення від укладення та нотаріального посвідчення основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та/або договорів поруки, застави та іпотеки, на викладених у цьому попередньому договорі умовах, то Сторона, яка ухиляється, зобов'язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі 10% від суми грошового забезпечення, зазначеного у п.1.2. розділу I цього договору, в строк не пізніше 15 січня 2014 року. Зазначене положення попереднього договору є безумовною підставою для звернення до суду із позовом про стягнення із винної Сторони штрафу в розмірі 10% від суми грошового забезпечення, зазначеного у п.1.2. розділу I цього договору, і у даній частині цей попередній договір є дійсним до повної сплати вищевказаної суми.

Примітка: Сторона вважається такою, що ухиляється від укладення основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) у розмірі 50% у статутному капіталі "Едельвейс", зокрема, але не виключно, у таких випадках: нез'явлення без поважних причин до Маслак Н.В., приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу; поява у нотаріуса без паспорту, РНОКПП, необхідних рішень загальних зборів учасників товариства, статутних та інших документів, що підтверджують повноваження представників юридичних осіб та є необхідним для укладення договору поруки, застави, іпотеки, печатки; втрата або пошкодження паспорту або РНОКПП, необхідних рішень загальних зборів учасників товариства, статутних та інших документів, що підтверджують повноваження представників юридичних осіб та є необхідним для укладення договору поруки, застави, іпотеки, печатки; (у тому числі і у зв'язку із протиправними діями інших сторін); вчинення дій, внаслідок яких на корпоративні права, що є предметом основного Договору купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) або на майно, яке повинно бути передано у заставу та іпотеку згідно розділу II та розділу III цього попереднього договору накладено арешт або заборону відчуження (отримання кредитів, підписання договорів поруки тощо); відчуження у будь - який спосіб корпоративних прав (частки у статутному капіталі), що є предметом основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) або майна, яке повинно бути передано у заставу та іпотеку згідно розділу II та розділу III цього попереднього договору; виїзд за кордон у країну із нестабільною політичною ситуацією (Єгипет, Туреччина, Греція, Сомалі тощо), що призвело до неможливості повернення в Україну у строк до 27 грудня 2013 року; укладення шлюбу, у випадку, якщо дружина не надасть згоди на підписання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі); не підписання у строк до 23 вересня 2013 року (не голосування, голосування проти) рішення загальних зборів учасників ТОВ "Едельвейс" про зменшення розміру статутного капіталу ТОВ "Едельвейс" до фактично внесеного станом на момент підписання цього попереднього договору; вчинення злочину (адміністративного правопорушення), за який може бути застосовано запобіжний захід (покарання) у вигляді тримання під вартою, що унеможливить підписання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі); вживання напередодні або у день підписання основного договору алкогольних напоїв, снодійних ліків, психотропних або наркотичних речовин, що спричинить тривалий розлад здоров'я або відмову нотаріуса у посвідчені підпису особи, тощо.

У зв'язку з тим, що фактично контроль над Стороною 3 та Стороною 4 здійснює Сторона 2 (чи довірена особа Сторони 2), то сторони домовились, що у випадку ухилення чи будь - яких причин унеможливлення укладення відповідного договору поруки, застави або іпотеки, які можуть мати місце з боку Сторони 3 або Сторони 4 за цим попереднім договором, то такою стороною, що ухиляється буде вважатися Сторона 2 - ОСОБА_1.

При цьому зобов'язання укласти основний Договір купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) на зазначених у цьому попередньому договорі умовах залишається в силі.

Відповідно до п.5.1. Попереднього договору від 23.09.2013р. сторони домовились, що основний Договір купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі), відповідні договори поруки, застави та іпотеки, можуть бути укладені між ними та посвідчені нотаріально у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу, Маслак Н.В., або у будь-якого іншого нотаріуса, однак якщо основний Договір купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та відповідні договори поруки, застави та іпотеки, не буде укладено до 15 години 00 хвилин двадцять сьомого грудня дві тисячі тринадцятого року, то вони підлягають укладенню і нотаріальному посвідченню з 15 години до 18 години двадцять сьомого грудня дві тисячі тринадцятого року за адресою: місто Харків, вулиця Сумська, буд. 6, к. 3, у приміщенні приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу, Маслак Н.В., що є її робочим місцем.

26.12.2013р. між тими ж сторонами укладено Додатковий договір №1, яким внесено зміни до Попереднього договору від 23.09.2013 р., а саме:

Відповідно до п.1 Додаткового договору сторони домовилися змінити п.2.1. Розділу ІІ Попереднього договору до договору купівлі-продажу 50 % статутного капіталу та інших корпоративних прав ТОВ "Едельвейс" та викласти його в наступній редакції:

"п.2.1 Сторона 3 зобов'язується після укладання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) ТОВ "Едельвейс", за умови підписання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та його нотаріального посвідчення, в строк не пізніше 05.02.2014 р. укласти із Стороною 1 та Стороною 2 договір поруки та договір іпотеки."

Відповідно до п.2 Додаткового договору сторони домовилися змінити п.3.1. Розділу ІІІ Попереднього договору до договору купівлі-продажу 50 % статутного капіталу та інших корпоративних прав ТОВ "Едельвейс" та викласти його в наступній редакції:

"п.3.1 Сторона 4 зобов'язується після укладання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) ТОВ "Едельвейс", за умови підписання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та його нотаріального посвідчення, в строк не пізніше 05.02.2014 р. укласти із Стороною 1 та Стороною 2 договір поруки та договір застави.

Відповідно до п.3 Додаткового договору сторони домовилися змінити п.4.2. Розділу ІУ Попереднього договору до договору купівлі-продажу 50 % статутного капіталу та інших корпоративних прав ТОВ "Едельвейс" та викласти його в наступній редакції:

"п.4.2. У разі, якщо основний Договір купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) у розмірі 50% статутного капіталу ТОВ "Едельвейс", не буде укладено у термін до 05 лютого 2014 року, у зв'язку з будь-якими діями Сторін, направленими на ухилення від укладення та нотаріального посвідчення основного Договору купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та/або договорів поруки, застави та іпотеки, на викладених у цьому попередньому договорі умовах, то Сторона, яка ухиляється, зобов'язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі 10% від суми грошового забезпечення, зазначеного у п.1.2. розділу I цього договору, в строк не пізніше 20 лютого 2014 року. Зазначене положення попереднього договору є безумовною підставою для звернення до суду із позовом про стягнення із винної Сторони штрафу в розмірі 10% від суми грошового забезпечення, зазначеного у п.1.2. розділу I цього договору, і у даній частині цей попередній договір є дійсним до повної сплати вищевказаної суми."

Примітка: Сторона вважається такою, що ухиляється від укладення основного Договору купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) у розмірі 50% у статутному капіталі "Едельвейс", зокрема, але не виключно, у таких випадках: нез'явлення без поважних причин до Маслак Н.В., приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу; поява у нотаріуса без паспорту, РНОКПП, необхідних рішень загальних зборів учасників товариства, статутних та інших документів, що підтверджують повноваження представників юридичних осіб та є необхідним для укладення договору поруки, застави, іпотеки, печатки; втрата або пошкодження паспорту або РНОКПП, необхідних рішень загальних зборів учасників товариства, статутних та інших документів, що підтверджують повноваження представників юридичних осіб та є необхідним для укладення договору поруки, застави, іпотеки, печатки; (у тому числі і у зв'язку із протиправними діями інших сторін); вчинення дій, внаслідок яких на корпоративні права, що є предметом основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) або на майно, яке повинно бути передано у заставу та іпотек згідно розділу II та розділу III цього попереднього договору накладено арешт або заборону відчуження (отримання кредитів, підписання договорів поруки тощо); відчуження у будь-який спосіб корпоративних прав (частки у статутному капіталі), що є предметом основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) або майна, яке повинно бути передано у заставу та іпотек згідно розділу II та розділу III цього попереднього договору; виїзд за кордон у країну із нестабільною політичною ситуацією (Єгипет, Туреччина, Греція, Сомалі тощо), що призвело до неможливості повернення в Україну у строк до 05 лютого 2014 року; укладення шлюбу, у випадку, якщо дружина не надасть згоди на підписання основного Договору купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі); не підписання у строк до 23 вересня 2013 року (не голосування, голосування проти) рішення загальних зборів учасників ТОВ "Едельвейс" про зменшення розміру статутного капіталу ТОВ "Едельвейс" до фактично внесеного станом на момент підписання цього попереднього договору; вчинення злочину (адміністративного правопорушення), за який може бути застосовано запобіжний захід (покарання) у вигляді тримання під вартою, що унеможливить підписання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі); вживання напередодні або у день підписання основного договору алкогольних напоїв, снодійних ліків, психотропних або наркотичних речовин, що спричинить тривалий розлад здоров'я або відмову нотаріуса у посвідчені підпису особи, тощо.

У зв'язку з тим, що фактично контроль над Стороною 3 та Стороною 4 здійснює Сторона 2 (чи довірена особа Сторони 2), то сторони домовились, що у випадку ухилення чи будь - яких причин унеможливлення укладення відповідного договору поруки, застави або іпотеки, які можуть мати місце з боку Сторони 3 або Сторони 4 за цим попереднім договором, то такою стороною, що ухиляється буде вважатися Сторона 2 - ОСОБА_1.

При цьому зобов'язання укласти основний Договір купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) на зазначених у цьому попередньому договорі умовах залишається в силі.

Відповідно до п.5.1. Попереднього договору (в редакції додаткового договору №1) сторони домовились, що основний Договір купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі), відповідні договори поруки, застави та іпотеки, можуть бути укладені між ними та посвідчені нотаріально у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу, Маслак Н.В., або у будь-якого іншого нотаріуса, однак якщо основний Договір купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та відповідні договори поруки, застави та іпотеки, не буде укладено до 15 години 00 хвилин п'ятого лютого дві тисячі чотирнадцятого року, то вони підлягають укладенню і нотаріальному посвідченню з 15 години до 18 години п'ятого лютого дві тисячі чотирнадцятого року за адресою: місто Харків, вулиця Сумська, буд. 6, к. 3, у приміщенні приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу, Маслак Н.В., що є її робочим місцем.

Згідно п. 6 Додаткового договору №1 від 26.12.2013р. за домовленістю сторін всі інші умови попереднього договору, посвідченого Маслак Н.В., приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу 23.09.2013 року, реєстр №2346, залишаються незмінними.

05.02.2014р. ОСОБА_1, а також уповноважені особи ТОВ «Едельвейс» та ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол» прибули до приміщення приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. об 14-30 з наміром укласти Основний договір купівлі-продажу корпоративних прав у статутному капіталі ТОВ «Едельвейс».

Про знаходження ОСОБА_1, а також Зігури О.А., як уповноваженої особи ТОВ «Едельвейс» та Велично Р.С., як уповноваженої особи ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол» у робочому приміщенні приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. з 14-30 години до 18-00 години 05.02.2014р., останнім складені відповідні Свідоцтва, які зареєстровані у відповідному реєстрі під номерами №№242, 244, 245. (а.с. 38-40 т.1).

Проте, ОСОБА_3, або його уповноважені особи, в зазначене місце та час до приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. не з`явились.

Отже, на думку позивача за первісним позовом, відповідач за первісним позовом порушив свої зобов'язання передбачені Попереднім договором, в жоден спосіб не повідомив про причини неявки до нотаріуса з метою виконання умов Попереднього договору, тобто ухилився без поважних причин від укладання Основного договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі та не сплатив на користь позивача за первісним позовом в добровільному порядку штраф у розмірі 10% від суми грошового забезпечення Попереднього договору, що і стало підставою для звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом.

Заперечуючи проти первісних позовних вимог, ОСОБА_3 вказав, що він не ухилявся 05.02.2014р. від укладання Основного договору, оскільки в період з 1.02.2014р. по 12.02.2014р. перебував на амбулаторному лікуванні у терапевтичному стаціонарі Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня» станції Харків СТГО «Південна залізниця», про що до матеріалів справи надані відповідні докази (а.с. 33, 60 т.2).

Крім того, ОСОБА_3 також зазначає, що позивачем за первісним позовом не доведено, що він та уповноважені особи ТОВ «Едельвейс» та ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол» перебували 5.02.2014р. з 15-00 години до 18-00 години у приміщенні приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. з усіма необхідними документами та печатками підприємств ТОВ «Едельвейс» та ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол», а також у належному фізіологічному стані (невжиття алкоголю, снодійного, наркотичних засобів тощо), як того вимагає п. 4.2 Попереднього договору.

Також, ОСОБА_3 зазначає, що не ухилявся від укладання Основного договору, оскільки 06.12.2013р. направляв на адресу ОСОБА_1 проекти договорів купівлі-продажу частки в статутному капіталі, договору іпотеки, договору застави та договору поруки, а також 11.01.2014р. повідомлення-вимогу, в якому ОСОБА_3 просить ОСОБА_1 укласти Основний договір у зміненій редакції.

Крім того, ОСОБА_3 вказує на те, що відповідно до умов Попереднього договору від 23.09.2013р. саме ОСОБА_1 зобов'язується у строк не пізніше 27.12.2013р. укласти з ОСОБА_3 основний Договір купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) ТОВ "Едельвейс", таким чином зобов'язаною стороною за попереднім договором на укладення основного договору є позивач за первісним позовом, а не відповідач за зустрічним позовом. На думку відповідача за первісним позовом, лише належне виконання позивачем за первісним позовом своїх зобов'язань за попереднім договором тягне за собою виникнення у відповідача за первісним позовом зустрічного обов'язку.

Приймаючи рішення в цій справі, господарський суд Харківської області зазначив, що матеріалами справи не підтверджено ухилення ОСОБА_3 від укладання Основного договору, а також, виходячи з обставин даної справи - відсутність у сторін матеріального характеру зобов'язань, що було б підставою для застосування для сторін відповідальності у вигляді штрафу, а тому, дійшов висновку про безпідставність первісних позовних вимог про стягнення штрафу у розмірі 2737500,00 грн. та відмовив в їх задоволенні.

До такого висновку місцевий господарський суд дійшов з урахуванням наявності в матеріалах справи довідки Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниця», якою підтверджується відсутність вини відповідача від укладання основного договору, оскільки в період з 01 по 12 лютого 2014 року останній перебував на лікуванні.

Крім того, в рішенні також зазначено, що позивачем за первісним позовом не доведено, що 05.02.2014р., перебуваючи у робочому приміщенні приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В., сторони попереднього договору мали повноваження на укладання Основного договору, а також необхідні документи та печатки підприємства ТОВ «Едельвейс», оскільки згідно свідоцтв, приватний нотаріус Маслак Н.В. посвідчив лише факт знаходження ОСОБА_1, Зігури О.А. та Величка Р.С. у приміщенні приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу, Маслак Н.В., що є її робочим місцем. Крім того, як зазначив суд, позивач за первісним позовом та уповноважені особи ТОВ «Едельвейс» та ТОВ ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол» не направляли на адресу відповідача за первісним позовом проекти договорів поруки, іпотеки та застави, що є підставою вважати ухилення від Основного договору з боки цих осіб.

Проте, з наведеними висновками колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, оскільки до таких висновків суд першої інстанції дійшов при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, та з у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи.

Отже, як зазначено в статті 6 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Статтею 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України, передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 629 ЦК України встановлює обов'язок сторін щодо обов'язкового виконання його умов сторонами договору.

Відповідно до статті 635 Цивільного кодексу України, попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Аналіз цієї статті дозволяє зробити висновок, що у випадку, коли одна із сторін попереднього договору необґрунтовано (без поважних причин) ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право звернутися з вимогою, по-перше, про спонукання до укладення договору і, по-друге, про відшкодування збитків, завданих простроченням укладення основного договору, якщо інше не встановлене самим попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Згідно Правових висновків Верховного Суду України, викладених у листі ВСУ від 01.03.2013 року, вбачається, що за змістом ст. ст. 629, 635 ЦК України при вирішенні спору про повернення авансу та відшкодування збитків, завданих одній із сторін попереднього договору, суду необхідно встановити причину не укладення основного договору, чи мало місце необґрунтоване ухилення однієї із сторін від укладення договору, а також з'ясувати умови відповідальності, встановлені попереднім договором (постанова Верховного Суду України від 24 жовтня 2012 р. у справі N 6-119цс12).

(Останнім абзацом частини 2 статті 82 ГПК України передбачено обов'язок суду враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 111 - 16 цього Кодексу.)

Статтею 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Аналіз положень статті 614 ЦК України дає підстави для висновку про те, що, установлюючи презумпцію вини особи, що порушила зобов'язання, ЦК України покладає на неї обов'язок довести відсутність своєї вини.

Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов'язання.

Відповідно до статті 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, розглядаючи обставини ухилення відповідача від укладання Основного договору, колегією суддів встановлено наступне.

Як зазначалось раніше, в якості відсутності вини відповідача від ухилення від укладання основного договору, останнім надано до матеріалів справи Довідку Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції СТГО «Південна залізниця», згідно якої ОСОБА_3 знаходився під наглядом та лікуванням невропатолога в період з 01.02.2014р. по 12.02.2014р. Вказана довідка підписана лікарем Макєєвою М.А. та завірена печаткою лікаря Макєєвої М.А., та скріплена печаткою завідуючого відділення.

Однак, позивачем 16.03.2015р., в ході апеляційного розгляду справи, до матеріалів справи надано відповідь Головного лікаря Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції СТГО «Південна залізниця» Ярошенко І.О., адресовану заступнику начальника відділу СУ ГУМВС України в Харківській області підполковнику міліції Кравецкому Е.В. на Запит адвоката позивача від 04.03.2015р. №47/4260, в якій зазначено, що громадянин ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1.н., у лютому 2014 року не перебував на стаціонарному або амбулаторно-поліклінічному лікуванні у ДЗ «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниця». Умовами укладеного договору між ДЗ «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниця» та Харківською медичною академією післядипломної освіти (кафедра лікувальної фізкультури, спортивної медицини та реабілітації) не передбачено працівниками кафедри, у тому числі Макєєвою М.А. надавати амбулаторно-поліклінічну допомогу та здійснювати прийом амбулаторних хворих.

Згідно Витягу з реєстру кримінальних проваджень, наданого позивачем до матеріалів справи, 02.03.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено заяву адвоката позивача Дворачек В.М., про притягнення до відповідальності ОСОБА_3, який 22.01.2015р. через свого представника у суді ОСОБА_17 використав завідомо підроблені документи, а саме: довідку про перебування на стаціонарному лікуванні в Державному закладі «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниця» в терапевтичному стаціонарі у період з 01.02.2014р. по 12.02.2014р.; два описи вкладення відправленої поштової кореспонденції від 06.12.2013р та 11.01.2014р. про відправлення цінних листів з поштового відділення зв'язку №58 м. Харкова; повідомлення про скликання загальних зборів ТОВ «Едельвейс» від 29.11.2014р.

Статтею 101 ГПК України передбачено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Отже, у вирішенні питання щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття (п.9 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.05.2011р. №7 «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України»).

Таким чином, при з`ясуванні обставин наявності поважних причин ненадання позивачем цих документів (відповіді головного лікаря та витягу з ЄРДР) до суду першої інстанції, колегією суддів встановлено, що вказані документи складені у березні 2015 року, тобто після прийняття оскаржуваного рішення, тому не могли бути відомі ні сторонам у справі, ні суду першої інстанції при прийнятті судового рішення по справі.

Проте, дані документи мають суттєве значення для надання оцінки поважності (або неповажності) причин, з яких фізична особа ОСОБА_3 не з`явився 05.02.2014р. у визначений час до нотаріуса для укладання Основного договору.

А тому, на думку колегії суддів, неприйняття таких доказів судом апеляційної інстанції при розгляді даної справи призвело б до неповного з`ясування всіх обставин справи та дослідження доказів по справі, в межах повноважень наданих суду апеляційної інстанції статтею 101 ГПК України.

Відповідно до статі 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, надані позивачем відповідь Головного лікаря Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції СТГО «Південна залізниця» Ярошенко І.О. та Витяг з реєстру кримінальних проваджень ставлять під сумнів належність та допустимість доказів наданих ОСОБА_3 на підтвердження відсутності ухилення його від укладення Основного договору купівлі-продажу корпоративних прав в статутному капіталі ТОВ «Едельвейс» та поважних причин неприбуття його 05.02.2014р. до приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. Тому, колегія суддів не приймає як належний та допустимий доказ наявності поважних причин неприбуття ОСОБА_3 до робочого приміщення приватного нотаріуса ХМНО Маслак 05.02.2014р. для укладення Основного договору купівлі-продажу корпоративних прав в статутному капіталі ТОВ «Едельвейс», довідку Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниця» про знаходження його лікуванні у період з 01.02.2014р. по 12.02.2014р.

До того ж, Інструкцією про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України 03.11.2004 № 532/274/136-ос/1406 передбачено, що Листок непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв'язку з непрацездатністю та з матеріальним забезпеченням застрахованої особи в разі тимчасової непрацездатності, вагітності та пологів.

Отже, на думку колегії суддів, належним та допустимим доказом перебування ОСОБА_3 на лікуванні в Державному закладі «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниця» є лист непрацездатності, який є підставою для тимчасового звільнення особи від роботи. Проте, в матеріалах справи такий документ відсутній.

Крім того, представником відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 02.04.2015р. зазначено, що 05.02.2014р. ОСОБА_3 перебуваючи у тяжкому фізіологічному стані (висока температура тіла) не зміг би укласти такий значний правочин, як договір купівлі-продажу частки у розмірі 50% в статутному капіталі ТОВ «Едельвейс». Хоча, з довідки Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниця» за підписом лікаря Макєєвої М.А. вбачається, що він з 01.02.2014р. по 12.02.2014р. перебував на амбулаторному лікуванні у терапевтичному стаціонарі Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків СТГО «Південна залізниця» з діагнозом - загострення хронічного травматично-інфекційного рахіоенцефаліту з вираженою лікворно-вінозною дистанією. Що також ставить під сумнів доводи відповідача за первісним позовом щодо наявності поважних причин неприбуття до нотаріуса 05.02.2014р. для укладання основного договору та розцінюються апеляційним судом критично.

В матеріалах справи міститься також довіреність на представництво інтересів ОСОБА_3 повіреними ОСОБА_18 та ОСОБА_19, яка нотаріально посвідчена приватним нотаріусом ХМНО Сергієнко Н.В. 05.02.2014року та зареєстрована в реєстрі за №165.

Згідно Скороченого витягу з Єдиного реєстру довіреностей (№ витягу 27842751) вказана довіреність посвідчена приватним нотаріусом ХМНО Сергієнко Н.В. 05.02.2014р. об 16-49 год.

Відповідно до статті 237 ЦК України, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Представництво, яке грунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю (ч.1 ст. 244 ЦК України).

Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин (ч.1 ст. 244 ЦК України).

Отже, видача довіреності на представництво інтересів особи є правочином, в розумінні Цивільного кодексу України, посвідчення якого є нотаріальною дією з обов'язковою присутністю довірителя (в даному випадку ОСОБА_3.).

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що 05.02.2014р. об 16-59 ОСОБА_3 укладав правочин шляхом видачі довіреності на представництво своїх інтересів.

Як зазначив представник відповідача в судовому засіданні 02.04.2015р. метою видачі довіреності ОСОБА_3 на ім`я ОСОБА_21 та ОСОБА_22 було представництво інтересів ОСОБА_3 цими особами для забезпечення погодження укладання договорів, передбачених Попереднім договором, зокрема, саме для укладання Основного договору 05.02.2014р. у приміщенні приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В.

Проте, з матеріалів справи не вбачається, що повірені ОСОБА_3 особи - гр. ОСОБА_21 та ОСОБА_22 05.02.2014р. були присутні у приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. з метою укладення Основного договору.

Як зазначає відповідач, не з`явлення його представників до нотаріуса 05.02.2014р. є невиконанням з боку повірених доручення ОСОБА_3 і не свідчить про ухилення ОСОБА_3 від укладання Основного договору.

При цьому, він посилається на те, що він звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова з позовом про визнання протиправною бездіяльність його представників, пов'язану з їх неприбуттям до приватного нотаріуса Маслак Н.В. 05.02.2014р.

Статтею 250 ЦК України передбачено, що представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю. Представник зобов'язаний негайно повідомити особу, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю. Представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам. Представник відповідає перед особою, яка видала довіреність, за завдані їй збитки у разі недодержання ним вимог, встановлених частинами другою та третьою цієї статті.

Отже, з наведеної норми Цивільного кодексу України вбачається, що відмова від вчинення дій, які були визначені довіреністю (представництво та захист інтересів ОСОБА_3, пов'язаних з діяльністю ТОВ «Едельвейс», зокрема, нез'явлення представника 05.02.2014р. до нотаріуса для укладання Основного договору) розцінюється судом як нездійснення цих дій самим довірителем по відношенню до третіх осіб.

Також, в ході судового засідання суду апеляційної інстанції 02.04.2015р. представником ОСОБА_3, в підтвердження наявності поважних причин неприбуття останнього до нотаріуса для укладання Основного договору, було зазначено, що нотаріус Сергієнко Н.В. міг посвідчити довіреність видану 05.02.2014р. ОСОБА_3 в приміщенні лікувального закладу.

Проте, відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 у Главі 1 «Місце вчинення нотаріальної дії» зазначено, що нотаріальні дії можуть вчинюватися будь-яким нотаріусом на всій території України, за винятком обмежень у праві вчинення нотаріальних дій, установлених статтями 9, 53, 55, 60, 66, 72, 73, 94 Закону України „Про нотаріат" (далі - Закон) та іншими актами законодавства України.

Нотаріальні дії вчиняються у приміщенні державної нотаріальної контори, у державному нотаріальному архіві, приміщенні, яке є робочим місцем (конторою) приватного нотаріуса. В окремих випадках, коли фізична особа не може з'явитися в зазначене приміщення, а також коли того вимагають особливості посвідчуваного правочину, такі нотаріальні дії можуть бути вчинені поза вказаними приміщеннями, але в межах нотаріального округу.

Якщо нотаріальна дія вчинюється поза приміщенням державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приміщенням, яке є робочим місцем (конторою) приватного нотаріуса, у посвідчувальному написі та в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій зазначається місце вчинення нотаріальної дії (удома, у лікарні, за місцезнаходженням юридичної особи тощо) із зазначенням адреси, а також причин, з яких нотаріальна дія була вчинена поза вказаними приміщеннями.

Запис про вчинення нотаріальної дії поза приміщенням державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приміщенням, яке є робочим місцем (конторою) приватного нотаріуса, заноситься до Журналу (книги) обліку викликів нотаріуса за межі державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву чи робочого місця (контори) приватного нотаріуса згідно з додатком 14 до Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22 грудня 2010 року № 3253/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 23 грудня 2010 року за № 1318/18613 (із змінами).

Таким чином, наведене вище також спростовує доводи відповідача за первісним позовом щодо наявності поважних причин неприбуття 05.02.2014р. до приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. з метою укладення Основного договору.

Відповідачем, в якості заперечень щодо правомірності первісних позовних вимог, також вказано, що сторонами, укладаючи додаткову угоду до Попереднього договору 26.12.2013р., якою встановлено строк укладання Основного договору - 05.02.2014р., не внесено змін до п. 5.8 Попереднього договору, де вказано, що з`явлення будь-якої із сторін з 15-00 до 18-00 годин 27.12.2013р. до приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. з необхідними документами, вважається висловленою пропозицією про укладання основного Договору купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та договорів поруки, застави, іпотеки, на умовах передбачених цим попереднім договором. Тим самим, відповідач зазначає про те, що позивачем за первісним позовом не надано доказів знаходження його та уповноважених осіб ТОВ «Едельвейс» та ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол» 27.12.2013 року у приміщенні приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. з необхідними документами для укладення Основного договору.

Проте, колегія суддів вважає вказані посилання відповідача за первісним позовом хибними та таким, що не приймаються до уваги, оскільки, як зазначалось вище, Додатковим договором до Попереднього договору, укладеного сторонами 26.12.2013р., сторонами у п. 5.1 Попереднього договору чітко визначено, що основний Договір купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі), відповідні договори поруки, застави та іпотеки, можуть бути укладені між ними та посвідчені нотаріально у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу, Маслак Н.В., або у будь-якого іншого нотаріуса, однак якщо основний Договір купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та відповідні договори поруки, застави та іпотеки, не буде укладено до 15 години 00 хвилин п'ятого лютого дві тисячі чотирнадцятого року, то вони підлягають укладенню і нотаріальному посвідченню з 15 години до 18 години п'ятого лютого дві тисячі чотирнадцятого року за адресою: місто Харків, вулиця Сумська, буд. 6, к. 3, у приміщенні приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу, Маслак Н.В., що є її робочим місцем.

Отже, вказаним пунктом сторони перенесли дату укладання, як Основного договору, так і договорів, що мають бути укладені в забезпечення виконання зобов'язань Основного договору, а також встановили, що Основний договір може бути укладений і в період часу з 26.12.2013р. до 05.02.2014р., проте в разі не укладання його в цей період, з`явлення сторін з необхідними документами до приватного нотаріуса у визначений сторонами час та місце (05.02.2014р. з 15-00 до 18-00) є пропозицією до укладання Основного договору.

Факт присутності позивача за первісним позовом та уповноважених осіб ТОВ «Едельвейс» та ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол» 05.02.2014р. з необхідними повноваженнями та пакетом документів, необхідним для укладання Основного та забезпечених договорів засвідчено приватним нотаріусом ХМНО Маслак Н.В., про що останнім видано відповідні свідоцтва, в яких засвідчено, що ОСОБА_1, Зігура Оксана Анатоліївна, Велично Родіон Сергійович знаходились у приміщенні, яке є робочим місцем нотаріуса Маслак Н.В., Харківського міського нотаріального округу, за адресою: місто Харків, вулиця Сумська, будинок 6, к. 3. Вказані особи нотаріусом встановлені.

Крім того, в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1, в якій ОСОБА_3 висловлена пропозиція щодо укладання Основного договору, та знов зазначено, що ОСОБА_1 з необхідними для укладання Основного договору купівлі-продажу корпоративних прав частки у статутному капіталі ТОВ «Едельвейс» документами знаходився у приміщенні приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. 05.02.2014р. з 15-00 до 18-00. Також нотаріусом посвідчені заяви ОСОБА_1 та Зігури О.А. про знаходження у вказаному вище місце та час для укладання договорів поруки та іпотеки, в забезпечення виконання умов Основного договору.

Наведене також свідчить про неправомірність висновків ОСОБА_3, з якими погодився господарський суд Харківської області щодо відсутності доказів знаходження ОСОБА_1 та уповноважених осіб ТОВ «Едельвейс» та ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол» 5.02.2014р. з 15-00 години до 18-00 години у приміщенні приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В. з усіма необхідними документами та печатками підприємств ТОВ «Едельвейс» та ТОВ «Завод покрівельних матеріалів «Акваізол».

Що стосується доводів ОСОБА_3 про невстановлення нотаріусом належного фізіологічного стану (невжиття алкоголю, снодійного, наркотичних засобів тощо) вказаних вище осіб, колегія суддів зазначає, що при посвідченні вказаних заяв 05.02.2014р. нотаріусом встановлювались особи ОСОБА_1, Зігури О.А. та Велично Р.С., їх дієздатність нотаріусом перевірялася, про що є відповідні примітки у вказаних документах. Крім того, встановлення фактів вжиття особами алкоголю, снодійного, наркотичних засобів не входить до компетенції приватних нотаріусів при здійсненні ними нотаріальних дій.

Що стосується посилання ОСОБА_3 на вжиття ним заходів щодо укладання Основного договору, зокрема, на відправлення ОСОБА_1 06.12.2013р. проектів Основного договору та договорів поруки, застави та іпотеки, а також 11.01.2014р. - про зміну умов Основного договору, про що відповідачем, в якості доказів до матеріалів справи надано копії цих листів та описів-вкладення в цінний лист від 06.12.2013р. та 11.01.2014р. (а.с. 32 т. 2), колегія суддів зазначає наступне.

Згідно усних та письмових пояснень, ОСОБА_1 не отримував вказаних листів, у зв'язку з допущеною помилкою в адресі (номеру будинку замість 51а зазначено 5/а) ОСОБА_1, зазначеної як у Попередньому договорі, так і в інших документах наданих до матеріалів даної справи (свідоцтва нотаріуса, заяви клопотання, пояснення тощо). Однак, на підтвердження зазначеного, позивачем за первісним позовом не надано відповідних доказів, в матеріалах справи не міститься заява ОСОБА_1, в якій зазначена правильна адреса.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого позивачем до матеріалів справи, адреса ОСОБА_1, як засновника ТОВ «Едельвейс» зазначено - місто Харків, вул.Ганни, 51 А, квартира 5.

Відповідно до п. 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009р. №270, поштові відправлення, поштові перекази повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі його письмової заяви, письмової відмови адресата від одержання чи закінчення встановленого строку зберігання. Поштові відправлення, поштові перекази повертаються також у разі неможливості вручити їх через неправильно зазначену адресу або її відсутність (змита, відірвана чи пошкоджена в інший спосіб) та з інших причин, які не дають змоги оператору поштового зв'язку виконати обов'язки щодо пересилання поштових відправлень, поштових переказів.

Тобто, виходячи з положень даної Інструкції, неотримане поштове відправлення повинно повернутись відправнику з поміткою про невручення його адресату та з зазначенням причини такого невручення. Зазначаючи про відправлення на адресу ОСОБА_1 вказаних вище документів та неотримання їх адресатом, відповідачем не надано до матеріалів справи відповідних доказів.

До того ж, відповідачем за первісним позовом не доведено, чи дійсно направлялись ОСОБА_1 вказані документи, оскільки оригінали листів, додатків до них (в тому числі копії проектів договору купівлі-продажу корпоративних прав, договорів поруки, застави, іпотеки), а також описів вкладення в цінний лист не було надано відповідачем для огляду ні суду першої інстанції, ні апеляційному господарському суду.

А також, враховуючи, наявність доказів проведення перевірки правоохоронними органами факту підробки і описів вкладення відправленої поштової кореспонденції від 06.12.2013р та 11.01.2014р. про відправлення цінних листів з поштового відділення зв'язку №58 м. Харкова (Витяг з реєстру кримінальних проваджень), колегія суддів критично оцінює наведені вище доводи відповідача.

Як вбачається з листа від 06.12.2013р. ОСОБА_3 надсилає ОСОБА_1 проекти договорів купівлі-продажу корпоративних прав, поруки, застави та іпотеки та просить до 27.12.2013 р. переглянути та погодити їх умови. З листа-повідомлення 11.01.2014р. вбачається, що ОСОБА_3 виражає намір укласти з ОСОБА_1 договір купівлі-продажу частки корпоративних прав на інших умовах, а відповідь на цю вимогу він просить ОСОБА_1 надати до 05.02.2014р.

У зв'язку з ненаданням копій проектів договорів як до матеріалів справи, так і представникам ОСОБА_3 в судовому засіданні 02.04.2015р., в ході розгляду справи встановлено, що зміни до договору купівлі-продажу корпоративних прав у розмірі 50% частки статутного капіталу ТОВ «Едельвейс» стосувались курсової різниці валют. Проте, дане питання врегульовано п. 1.2 Попереднього договору від 26.09.2013р. (з урахуванням додаткового договору від 26.12.2013р. до Попереднього договору). Інших підстав щодо внесення змін до Основного договору ні ОСОБА_3, ні його представниками в судовому засіданні не наведено.

Що ж відсутності відповіді ОСОБА_1 на пропозицію ОСОБА_3 щодо внесених змін до Основного договору, договорів іпотеки, поруки та застави, то ОСОБА_3 не був позбавлений права на захист своїх прав та інтересів у відповідності до приписів статті 11 ГПК України.

Як вбачається, позивач за первісним позовом у даній справі звернувся з позовом про стягнення 10 % штрафу від суми предмета Основного договору, як відповідальності за невиконання відповідачем за первісним позовом умов Попереднього договору, зокрема ухилення від укладення Основного договору шляхом нез'явлення 05.02.2014р. без поважних причин до приміщення приватного нотаріуса ХМНО Маслак Н.В.

Частиною 2 статті 635 Цивільного кодексу України передбачено, що сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Пунктом 4.2 Попереднього договору (з урахуванням внесення змін), сторонами врегульовано, що у разі, якщо основний Договір купівлі-продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) у розмірі 50% статутного капіталу ТОВ "Едельвейс", не буде укладено у термін до 05 лютого 2014 року, у зв'язку з будь-якими діями Сторін, направленими на ухилення від укладення та нотаріального посвідчення основного Договору купівлі - продажу корпоративних прав (частки у статутному капіталі) та/або договорів поруки, застави та іпотеки, на викладених у цьому попередньому договорі умовах, то Сторона, яка ухиляється, зобов'язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі 10% від суми грошового забезпечення, зазначеного у п.1.2. розділу I цього договору, в строк не пізніше 20 лютого 2014 року. Зазначене положення попереднього договору є безумовною підставою для звернення до суду із позовом про стягнення із винної Сторони штрафу в розмірі 10% від суми грошового забезпечення, зазначеного у п.1.2. розділу I цього договору, і у даній частині цей попередній договір є дійсним до повної сплати вищевказаної суми."

Згідно позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 22.11.2010 № 14/80-09-2056, право учасників господарських правовідносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобов'язань визначено частиною другою статті 546 Цивільного кодексу України, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Отже, суб'єкти господарських відносин при укладенні договору наділені правом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом встановлення окремого виду відповідальності - договірної санкції за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань (Інформаційний лист ВГСУ від 15.03.2011р. №01-06/249 «Про постанови Верховного Суду України, прийняті, за результатами перегляду судових рішень господарських судів»).

Статтею 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Згідно зі статтею 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, уклавши Попередній договір на умовах, визначених в договорі, сторони саме в такій редакції досягли згоди відносно усіх умов зазначеного договору, зокрема і відносно порядку застосування та розміру штрафних санкцій. Отже, підписавши цей договорі, відповідач погодився з таким розміром санкцій та мав усвідомлювати щодо настання таких наслідків у випадку невиконання умов договору.

Отже, на думку колегії суддів, застосування такого виду забезпечення виконання зобов'язання та відповідальності за його невиконання, як стягнення неустойки у вигляді штрафу, є цілком обґрунтованим та таким, що відповідає нормам Цивільного кодексу України.

Враховуючи, що матеріалами справи доведено відповідними доказами, що ОСОБА_3 ухилявся від укладання Основного договору без поважних причин, вимоги позивача за первісним позовом є законними та обґрунтованими.

Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що позивачем за первісним позовом не доведено наявності підстав для визнання п. 1.2, 1.3 Попереднього договору недійсними.

З таким висновком погоджується колегія суддів, з виходячи з наступного.

Заявляючи зустрічні позовні вимоги та посилаючись на ст. 230 Цивільного кодексу України, ОСОБА_3 зазначає, що підставою визнання недійсними пунктів 1.2, 1.3 Попереднього договору є введення в оману позивача щодо дійсних даних фінансової звітності ТОВ "Едельвейс", та внесення до балансу (звіту про фінансовий стан) ТОВ "Едельвейс" станом на 31.12.2013 р., балансу (звіту про фінансовий стан) ТОВ "Едельвейс" станом на 30.06.2014р. та Звітів про фінансові результати (звітів про сукупний дохід) ТОВ "Едельвейс" за 2012 рік та за перше півріччя 2013 року відомостей, що містить викривлені показники фінансових результатів, що має істотне значення для визначення вартості частки позивача за зустрічним позовом у статутному капіталі ТОВ "Едельвейс", а відповідно і впливає на прийняте ним рішення щодо умов укладення Попереднього договору.

Згідно із ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Даний припис викладено в ч. 2 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Відповідно до пункту 1 ст. 230 Цивільного кодексу України, якщо одна із сторін правочину ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Пунктом 3.10. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських) договорів недійсними" передбачено, що у вирішенні спорів про визнання правочинів недійсними на підставі статей 230 - 233 ЦК України господарські суди повинні мати на увазі, що відповідні вимоги можуть бути задоволені за умови доведеності позивачем фактів обману, насильства, погрози, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, тяжких обставин і наявності їх безпосереднього зв'язку з волевиявленням другої сторони щодо вчинення правочину.

Під обманом слід розуміти умисне введення в оману представника підприємства, установи, організації або фізичної особи, що вчинила правочин, шляхом повідомлення відомостей, які не відповідають дійсності, або замовчування обставин, що мали істотне значення для правочину (наприклад, ненадання технічної чи іншої документації, в якій описуються властивості речі).

При цьому, абзацом 5 п. 2.10. зазначеної постанови Пленуму ВГСУ передбачено, що в силу припису ст. 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Позивач за зустрічним позовом обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що йому після укладення попереднього договору стало відомо, що фінансові показники діяльності ТОВ "Едельвейс" інші ніж ті, що містяться у балансі (звіті про фінансовий стан) ТОВ "Едельвейс" станом на 31.12.2013 р., балансі (звіті про фінансовий стан) ТОВ "Едельвейс" станом на 30.06.2014 року та звітах про фінансові результати (звітах про сукупний дохід) ТОВ "Едельвейс" на 2012 рік за перше півріччя 2013 року. Дані показники є вихідними даними щодо визначення вартості його частки розміром 50% у статутному капіталі ТОВ "Едельвейс".

Проте, на підтвердження зазначеного, ОСОБА_3 до матеріалів справи не надано жодного доказу, які б свідчили про надання останньому викривленої/неправдивої інформації.

До того ж, відповідно до п. 5.10. попереднього договору, сторони свідчать, що в момент вчинення цього правочину вони: усвідомлювали значення своїх дій, керували ними; мають необхідний обсяг цивільної дієздатності та повноважень; правочин укладений не під впливом тяжкої для них обставини і на вкрай невигідних умовах; правочин вчинений не під впливом помилки, обману або насильства.

Оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведено, що станом на момент укладення попереднього договору, вартість 50% частки у статутному капіталі ТОВ "Едельвейс" була вища, ніж передбачена в попередньому договорі, відсутні підстави стверджувати про введення останнього в оману відповідачем за зустрічним позовом, та відповідно і про наявність підстав для визнання недійсним п. 1.2, п. 1.3 Попереднього договору.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оспорюваний попередній договір укладений в порядку та на умовах, визначених законом, був направлений на виникнення правових наслідків, обставини щодо того, що він укладений внаслідок введення позивача за зустрічним позовом в оману, передбачені статтями 229, 230 Цивільного кодексу України відсутні, доказів існування таких обставин в розумінні ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України позивачем за зустрічним позовом не надано, а тому, відсутні підстави визнавати пункти 1.2., 1.3., попереднього договору від 23.09.2013 р. недійсними.

Згідно зі ст.ст. 4, 43 ГПК України судове рішення є законним та обґрунтованим лише у випадку всебічного повного та об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності у відповідності з нормами матеріального та процесуального права.

Рішення суду може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом.

При цьому, згідно зі статтею 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зважаючи на приписи статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також, інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 «Про судове рішення», рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі

На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що рішення господарського суду Харківської області від 28.01.2014р. підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог з підстав наведених в мотивувальній частині даної постанови.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, відповідно до приписів статті 49 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про покладення витрат по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги на відповідача за первісним позовом.

На підставі викладеного, керуючись ст. 49, 99, 101, 102, п. 2, ст. 103, п.1-4 ч.1 ст.104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, одностайно, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 28.01.2015р. по справі №922/5191/14 в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення.

Задовольнити первісний позов.

Стягнути з ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_1, АДРЕСА_1) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2, АДРЕСА_2) 2 737 500 (два мільйона сімсот тридцять сім тисяч п'ятсот) грн, 00 коп. штрафу.

Стягнути з ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_1, АДРЕСА_1) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2, АДРЕСА_2) судовий збір у розмірі 54750 (п'ятдесят чотири тисячі сімсот п'ятдесят) грн., 00 грн. за подання позову.

Стягнути з ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_1, АДРЕСА_1) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2), АДРЕСА_3) судовий збір у розмірі 27375 (двадцять сім тисяч триста сімдесят п'ять) грн, 00 грн. за подання апеляційної скарги.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Повний текст постанови складено 03.04.2015р.

Головуючий суддя В.О. Фоміна

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.В. Шевель