номер провадження справи 6/60/13
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Запоріжжя

31.03.2015 Справа № 908/3118/13

За позовом Приватного підприємства „Діапазон" (вул. Мінська, буд. 9, м. Запоріжжя, 69015)

До Публічного акціонерного товариства „Дочірній банк Сбербанку Росії" (вул. Володимирська, буд. 46, м. Київ, 01601)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю „СТС-Сервіс" (вул. Мінська, буд. 9, офіс 208, м. Запоріжжя, 69041; вул. Кремлівська, буд. 65, кв. 199, м. Запоріжжя, 69000)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна (АДРЕСА_2).

Про визнання виконавчого напису нотаріуса № 7670 від 15.08.2013 року таким, що не підлягає виконанню

Суддя Місюра Л.С.

За участю представників :

Від позивача: Малахова Г.О. - дов. №21/01/15 від 21.01.2015р.

Від відповідача: не з'явився

Від третьої особи: не з'явився

Від третьої особи: не з'явився

Розглянувши матеріали справи за позовом Приватного підприємства „Діапазон" м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства „Дочірній банк Сбербанку Росії" м. Київ, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю „СТС-Сервіс" м. Запоріжжя, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна м. Київ, про визнання виконавчого напису нотаріуса № 7670 від 15.08.2013 року таким, що не підлягає виконанню, суд -

В С Т А Н О В И В:

Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 7670 від 15.08.2013р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною на іпотечному договорі № 20-Н/08/ЮО-2 від 28.08.2008р.

Позивач надав нормативне обґрунтування позовних вимог №25/03/15 від 25.03.2015р., де вказав наступне: позовні вимоги про визнання виконавчого напису від 15.08.2013р. №7670 нотаріуса таким, що не підлягає виконанню обґрунтовуються наступними нормами права: 1. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документі, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно положень ст. 88 Закону «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо: 1) подані документи підтверджують безспірність заборгованості; 2) за умови, що з дня виникнення права вимоги у відносинах між підприємствами, установами та організаціями минуло не більше одного року. Право вимоги у стягувача за договором іпотеки № №20-Н/08/08/ЮО-1 від 28.08.2008р., передбаченим п.6.2, п.6.3 виникає з моменту направлення письмової вимоги боржнику. Частиною 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Здійснення нотаріальних дій нотаріусами у відповідності до ст. 2-1 Закону України «Про нотаріат» регулюється Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5. Згідно п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (надалі - Порядок) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. За виконавчим написом від 15.08.2013р. № 7670 приватний нотаріус Верповська О.В. запропонувала звернути стягнення на нежиле приміщення, що розташоване по вул. Мінська, 9 в м. Запоріжжі і яке належить Позивачу та за рахунок коштів, виручених від реалізації майна задовольнити вимоги ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» за кредитним договором № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р. в сумі 1094333,00 грн. (один мільйон дев'яносто чотири тисячі триста тридцять три гривні 00 копійок) що є частиною заборгованості по кредитному договору, а саме частиною заборгованості по процентам. В заяві ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», яка надавалася нотаріусу для вчинення виконавчого напису проценті за користування кредитом становлять суму 2600396,38 грн. Проценти нараховані за період з 01.01.2012р. по 28.07.2013р. Але, в порушення п. 2.3. глави 16 Порядку банком не направлялося на адресу майнового поручителя зазначеної у виконавчому написі нотаріуса письмової вимоги-повідомлення про сплату суми заборгованості по процентам за договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р. в розмірі 1094333,00 грн. за період з 01.01.2012р. по 28.07.2013р. Таким чином, при вчиненні виконавчого напису від 15.08.2013р. №7671 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. не було дотримано вимог діючого законодавства щодо необхідності надсилання стягувачем вимоги про усунення порушень, з огляду на що вчинення вказаного напису є неправомірним. 2. Обов'язковим для вчинення виконавчого напису є надання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. Нотаріусом та Відповідачем по справі не було дотримано вимог, встановлених законом, щодо підтвердження безспірності заборгованості боржника. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» встановлюються умови вчинення виконавчих написів, зокрема те, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. Згідно п. 3.1 глави 16 Порядку та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р., обов'язковим для вчинення виконавчого напису є надання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Безспірною є заборгованість, з якою повністю погоджується боржник, що виключає можливість спору стосовно її розміру, строку тощо. В постанові Вищого господарського суду України від 22.11.2011р. у справі № 5016/344/2011(6/13) зазначено: «....безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а п самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірів. Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Розрахунок заборгованості за кредитним договором, який був наданий відповідачем нотаріусу на підтвердження існування суми заборгованості не може вважатися належним доказом безспірної заборгованості боржника, оскільки розрахунок не є первинним документом в розумінні норм ст.9 Закону. В постанові Вищого господарського суду України, від 14.04.2010р. у справі №44/121 а, зазначено: «належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог. Якщо при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, с безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника». Відносно заборгованості за Договором про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р. станом на дату вчинення виконавчого напису існував спір за позовом ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» до СТС «Сервіс» та ПП «Діапазон» про солідарне стягнення суми заборгованості за кредитним договором № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р., рішення по якому не вступило в закону силу. Справу № 5009/2827/12 було порушено господарським судом Запорізької області ухвалою від 27.07.2012р. та на дату вчинення нотаріусом виконавчого надпису 15.08.2013р. справа ще розглядалася судом. Наведене підтверджується копіями процесуальних документів, що додаються. Цю інформацію відповідач приховав від нотаріуса, а нотаріус не перевірив шляхом отримання даних з Єдиного державного реєстру судових рішень. Також відповідач не повідомив нотаріуса при вчиненні нотаріальних дій про те, що господарським судом Запорізької області станом на 15.08.2013р. вирішувався спір відносно відповідності вимогам законодавства безпосередньо вказаного договору про відкриття кредитної лінії в межах справи №908/682/13-г. Наявність вказаних судових спорів за Договором про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р., підтверджують неправомірність дій нотаріуса та неможливість звернення до виконання оскаржуваного виконавчого напису через відсутність безспірності заборгованості. Вказане підтверджується правовою позицією Верховного суду України, викладеною в постанові від 06.07.2011р. у справі №6-50553св10, де зазначено, «...ураховуючи, що між боржником та іпотекодержателем виник спір за договором кредиту, який розглядає суд, виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА 7 № 2604 від 21 серпня 2009 року є таким, що не підлягає виконанню». З огляду на вищевказане, виконавчий напис від 15.08.2010р. №7670 всупереч вимогам діючого законодавства був вчинений щодо вимог, які не є безспірними. Таким чином, визнання виконавчого напису від 15.08.2013р. №7670, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповська О.В. таким, що не підлягає виконанню є цілком правомірним. Відповідно до ч.2 ст.50 Закону України «Про нотаріат» право на оскарження нотаріальне: дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Оскільки за оскаржуваним неправомірним виконавчим написом можливе звернення стягнення на майно позивача, остільки у останнього, відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат», є право на подання цього позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Що стосується посилань в даному позові на судові рішення Вищого господарського суду України на підтвердження позиції Позивача, то всі наведені вище постанови взяті позивачем з Єдиного державного реєстру судових рішень України, що відповідно до ч. З ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» від 22.12.2005р. №3262-І// надає можливість суду при здійсненні судочинства використовувати текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру. З огляду на вищенаведене, позивач просить позовні вимоги задовольнити та визнати виконавчий напис №7670 від 15.08.2013р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною на Іпотечному договорі №20-Н/08/08/ЮО-1 від 28.08.2008р. таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач в відзиву на позов вказав наступне: 28.08.2008 року між Закритим акціонерним товариством «ДОЧІРНІЙ БАНК СБЕРБАНКУ РОСІЇ» правонаступником якого за всіма правами та обов'язками є ВІДКРИТЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ДОЧІРНІЙ БАНК СБЕРБАНКУ РОСІЇ», правонаступником якого в свою чергу є ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО .«ДОЧІРНІЙ БАНК СБЕРБАНКУ РОСІЇ», скорочена назва якого АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ» (далі - Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СТС-СЕРВІС» (далі - Позичальник) було укладено Договір про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО (далі - Кредитний договір). За умовами Кредитного договору Банк надав Позичальнику кредитні кошти в сумі 10 000 000 (десять мільйонів гривень) грн., що підтверджується випискою по особовому рахунку Позичальника, а Позичальник зобов'язався своєчасно та в повному обсязі виплачувати Банку проценти за користування кредитом, використати його за цільовим призначенням, виконати інші умови Кредитного договору і своєчасно повернути кредит Банку, з кінцевим строком повернення до 27.09.2012 року. Проценти за користування кредитом становлять 18 відсотків річних. Кредитні кошти призначені для поповнення обігових коштів ТОВ «СТС-СЕРВІС». 28.08.2008 року було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником, якою було внесено зміни до п. 1.3. Кредитного договору стосовно розміру відсоткової ставки за користування кредитними коштами. 28.12.2009 року були внесені зміни до Кредитного договору, шляхом укладення Додаткової угоди № 2 до Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником про внесення змін до п. п. 1.2., 1.4., 2.1., 2.5., 2.6., 2.7.,4.2., 4.5., 6.9., 8.2., 8.5., 9.6. 10.2. Кредитного договору. 28 грудня 2009 року були внесені зміни до Кредитного договору шляхом укладення Додаткової угоди № 3 до Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником стосовно розміру відсоткової ставки за користування кредитними коштами. 25.03.2010 року було укладено Додаткову угоду№4доДоговорупро відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником, та внесено зміни до п.1.2. Кредитного договору стосовно ліміту кредитної лінії та строку дії Кредитного договору. 25.03.2010 року були внесені зміни до Кредитного договору шляхом укладення Додаткового договору № 5 до Кредитного договору № 01-В/08/22/ЮО між Банком та Позичальником про визначення рахунку для повернення кредиту шляхом внесення змін до п. 12.3. Кредитного договору про визначення рахунку для повернення кредиту. 24.09.2010 року було укладено Додаткову угоду № 6 до Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником, та внесено зміни до п.1.2. Кредитного договору стосовно ліміту кредитної лінії та строку дії Кредитного договору. 24.03.2011 року було укладено Додаткову угоду № 7 до Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником, та внесено зміни до п.п.1.2., 1.3.,1.4.,2.5.,6.9. Кредитного договору стосовно ліміту кредитної лінії, строку дії Кредитного договору. 24.03.2011 року були внесені зміни до Кредитного договору шляхом укладення Додаткової угоди № 8 до Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником стосовно розміру відсоткової ставки за користування кредитними коштами. 14 червня 2011 року були внесені зміни до Кредитного договору шляхом укладення Додаткової угоди № 9 до Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником стосовно припинення дії Додаткової угоди № 8 від 24.03.2011 року до Кредитного договору та доповнено Кредитний договір Додатком № 1 про порядок визначення розміру процентної ставки по Кредитному договору. 21.10.2011 року були внесені зміни до Кредитного договору шляхом укладення Додаткової угоди № 10 до Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО між Банком та Позичальником, та внесено зміни до п. п. 2.1., 6.6. Кредитного договору стосовно визначення майна, яке забезпечує виконання зобов'язань Позичальника за Кредитним договором. З метою забезпечення виконання зобов'язань за Договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року, 28.08.2008 року між Банком та ПРИВАТНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «ДІАПАЗОН» було укладено іпотечний договір № 20-Н/08/08/ЮО-2 (далі-Іпотечний договір), який посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Журавльовим Д.В. та зареєстровано в реєстрі за № 2744. Предметом договору іпотеки є нежитлова будівля, літ. В (реєстраційний № 5209552) загальною площею 856,2 кв. м., що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дніпровські Зорі, буд 1, яка належить ПП «ДІАПАЗОН» на прав власності, згідно з свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 24.03.2004 року, видане виконавчим комітетом Запорізької міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради за № 61/18 від 04.03.2004 року. 28.12.2009 року укладено Договір про внесення змін № 1 до договору іпотеки № 20-Н/08/08/ЮО-2 від 28.08.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького МНО Журавльовим Д.В. за реєстровим № 2744 між Банком та ПП «ДІАПАЗОН», яким були внесені зміни до п. п. 2.1., 4.4.11., 6.4. Іпотечного договору, в частині забезпечення іпотекою зобов'язань ТОВ «СТС-СЕРВІС», які випливають з Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28 серпня 2008 року та права звернення стягнення на предмет іпотеки, який посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Журавльовим Д.В. та зареєстровано в реєстрі за № 2340. 25.03.2010 року укладено Договір про внесення змін № 2 до договору іпотеки № 20-Н/08/08/ЮО-2 від 28.08.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького МНО Журавльовим Д.В. за реєстровим № 2744 між Банком та ПП «ДІАПАЗОН», яким були внесені зміни до п. 1.1. Іпотечного договору, в частині забезпечення іпотекою зобов'язань ТОВ «СТС-СЕРВІС», які випливають з Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року, який посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Журавльовим Д.В. та зареєстровано в реєстрі за № 412. 24.03.2010р. укладено Договір про внесення змін № 3 до договору іпотеки № 20-Н/08/08/ЮО-2 від 28.08.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького МНО Журавльовим Д.В. за реєстровим № 2744 між Банком та ПП «ДІАПАЗОН», яким були внесені зміни до п. п. 1.1., 2.1., 4.4.7. Іпотечного договору, в частині забезпечення іпотекою зобов'язань ТОВ «СТС-СЕРВІС», які випливають з Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року та страхування предмета іпотеки, який посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Обушенко Г.О. та зареєстровано в реєстрі за №341. 14.06.2011 року укладено Договір про внесення змін № 4 до договору іпотеки № 20-Н/08/08/ЮО-2 від 28.08.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького МНО Журавльовим Д.В. за реєстровим № 2744 між Банком та ПП «ДІАПАЗОН», яким були внесені зміни до п.п. 1.1., 2.1. Іпотечного договору, в частині забезпечення іпотекою зобов'язань ТОВ «СТС-СЕРВІС», які випливають з Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року, який посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Обушенко Г.О. та зареєстровано в реєстрі за № 1071. 21.10.2011 року укладено Договір про внесення змін № 5 до договору іпотеки № 20-Н 08/08/ЮО-2 від 28.08.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького МНО Журавльовим Д.В. за реєстровим № 2744 між Банком та ПП «ДІАПАЗОН», яким були внесені зміни до п. п. 1.1., 2.1. Іпотечного договору, в частині забезпечення іпотекою зобов'язань ТОВ «СТС-СЕРВІС», які випливають з Договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року, який посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Обушенко Г.О. та зареєстровано в реєстрі за № 1667. У зв'язку з несвоєчасним та неналежним виконанням Позичальником своїх боргових зобов'язань за Кредитним договором № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року, Банк вимушений звернутись до ТОВ «СТС-Сервіс» та ПП «ДІАПАЗОН» з вимогами про виконання боргових зобов'язань. 05.07.2012 року АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ» надіслав на адресу ТОВ «СТС-СЕРВІС» повідомлення вимогу за Вих. № 2993/4/06-2-2 про сплату суми заборгованості в повному обсязі за Договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року. 12.07.2012 року зазначена повідомлення-вимога була отримана ТОВ «СТС-СЕРВІС», що підтверджується поштовим повідомленням. Також, 02.08.2012 року АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ» надіслав на адресу ПП «ДІАПАЗОН» повідомлення-вимогу за Вих. № 3549/4/06-2-2 про сплату суми заборгованості в повному обсязі за Договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28 серпня 2008 року в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» про звернення стягнення на предмет іпотеки. 19.08.2012 року зазначена повідомлення-вимога була отримана ПП «ДІАПАЗОН», що підтверджується поштовим повідомленням. Однак, з моменту отримання ТОВ «СТС-Сервіс», ПП «ДІАПАЗОН» повідомлення-вимоги про погашення заборгованості та повідомлення-вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки та по сьогоднішній день ТОВ «СТС-Сервіс», ПП «ДІАПАЗОН» не вжито заходів, щодо погашення заборгованості перед Банком за Договором про відкриття кредитної лінії 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року. У зв'язку з вищевикладеними обставинами, несвоєчасним та неналежним виконанням Позичальником своїх боргових зобов'язань за Договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року, Банк вимушений звернутись до нотаріуса за захистом своїх порушених прав. Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. 15.08.2013 року приватним нотаріусом КМНО Верповською О.В. було вчинено виконавчий напис № 7670 на договорі іпотеки № 20-Н/08/08/ЮО-2, який посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Журавльовим Д.В. та зареєстровано в реєстрі за № 2744. Порядок вчинення виконавчих написів регулюється Закону України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року. Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вказано, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, у відповідності до п. 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При вчиненні виконавчого напису № 7670 від 15.08.2013 року приватним нотаріусом КМНО Верповською О.В. було вжито всі заходи, щодо перевірки та подання документів для обґрунтування стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на майно. Згідно п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість. Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій. З приводу твердження ПП «ДІАПАЗОН», щодо відсутності безспірності заборгованості, то необхідно зазначити, що до приватного нотаріуса КМНО Верповської О.В. було передано документи, які підтверджують існування заборгованості за кредитним договором у ТОВ «СТС-Сервіс» перед АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ». В результаті викладеного вище, безспірність вимог АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ» до ТОВ «СТС-Сервіс» не може ставитись під сумнів. Станом на сьогоднішній день відсутнє будь-яке рішення суду стосовно визнання іпотечного договору № 20-Н/08/08/ЮО-2 від 28.08.2008 року недійсним. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, у відповідності до ст. 204 ЦК України. З огляду на вищевикладене, позовна заява ПП «ДІАПАЗОН» до АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - є не обґрунтованою та незаконною, а тому не підлягає задоволенню. Просить відмовити в задоволені позову.

Третя особа - ТОВ „СТС-Сервіс" письмових пояснень на позов не надала.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська О.В. надала суду відповідь на ухвалу, де вказала наступне: щодо безспірності вимог Стягувача. Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед Стягувачем. При цьому, у п. 3.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, чітко визначено, що «Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.». Згідно абз. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 (далі - Перелік), для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Вказані документи були подані нотаріусу. Отже, нотаріусу були подані документи як такі, що відповідали вищезазначеним нормам чинного законодавства, а тому і заборгованість не потребувала додаткового доказування та є безспірною. Очевидно, що документом, який підтверджує безспірність заборгованості Боржника перед Стягувачем є діючий Кредитний договір, який в свою чергу жодним чином не оспорений Боржником і не визнаний недійсним. Наявність факту прострочення виконання зобов'язання відображено у наданому Банком розрахунку заборгованості. Більш того, як уже зазначалось вище, позивач не довів наявність спору із Банком щодо заборгованості. В разі надання нотаріусу передбачених законодавством документів, зокрема Переліком (що і було вчинено Банком), він зобов'язаний вчинити виконавчий напис, оскільки нотаріусу забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. На підставі вищевикладеного, та керуючись нормами чинного законодавства, а саме: глава 14 Закону України «Про нотаріат», Глава 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 589 Цивільного кодексу України, розділ V Закону України «Про іпотек», п. 4 ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий напис за реєстровим № 7670 від 15.08.2013 р., вчинений Верповською О.В., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, відповідає чинному законодавству України, а тому підлягає виконанню. Отже, враховуючи вищенаведене відсутні підстави для задоволення позову, просить відмовити в його задоволенні в повному обсязі. У зв'язку з завантаженістю, приватний нотаріус Верповська Олена Володимирівна, просить суд розглядати справу (на весь час розгляду) за її відсутності.

Третя особа - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська О.В. надала суду письмові пояснення по справі №220/01-16 від 17.03.2015р., де вказав наступне: здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік), Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок), а також Правилами ведення нотаріального діловодства. Відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Главою 16 Розділу II Порядку передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Відповідно до Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувана. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. За п. 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. Відповідно до пункту 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у загальному Переліку документів (п. 286). Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинним документом є - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачем для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються наданих бухгалтерського обліку. Відповідно до ст. 9 цього Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо, то безпосередньо після її закінчення. З метою деталізації вказаних положень закону в Інструкції про застосування плану рахунків бухгалтерського обліку банків України зазначається, що до первинних документів відносяться рахунки бухгалтерського обліку банків, а також виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків, на які боржником на виконання основного зобов'язання (кредитного договору) перераховуються грошові кошти. З викладеного вбачається, що надана нотаріусу для вчинення виконавчого напису виписка по особовому рахунку боржника в розумінні вказаних норм чинного законодавства України є документом первинного бухгалтерського обліку та підтверджує заборгованість за кредитним договором. В разі надання нотаріусу передбачених законодавством документів, зокрема Переліком (що і було вчинено Банком), він зобов'язаний вчинити виконавчий напис, оскільки нотаріусу забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. Нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем в підтвердження наявності заборгованості було подано всі передбачені чинним законодавством України документи, копії яких додаються. Зокрема виписки по рахунку, меморіальні ордери, розрахунок заборгованості, докази направлення та отримання позивачем вимоги банку. Вказані документи спростовують твердження позивача про вчинення виконавчого напису з порушеннями вимог законодавства, внаслідок чого позов є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. На підставі вищевикладеного, та керуючись нормами чинного законодавства, приватний нотаріус Верповська О.В. просить суд у задоволенні позову Приватного підприємства «Діапазон» до Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», треті особи приватний нотаріус КМНО Верповська О.В., ТОВ «СТС-Сервіс», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити в повному обсязі. У зв'язку з великою завантаженістю приватного нотаріуса КМНО Верповської О.В. розглянути справу № 908/3118/13 за позовом Приватного підприємства «Діапазон» до Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», треті особи приватний нотаріус КМНО Верповська О.В., ТОВ «СТС-Сервіс» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню на підставі наявних документів без участі приватного нотаріуса КМНО Верповської О.В. Про результати розгляду даної справи повідомити приватного нотаріуса КМНО Верповську О.В. у встановленому чинним законодавством України порядку.

Клопотання приватного нотаріуса про розгляд справи за її відсутністю приймається судом.

За клопотанням позивача провадження по справі було зупинено до розгляду господарським судом Запорізької області справи № 908/682/13-г за позовом ТОВ "СТС - Сервіс" м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства „Дочірній банк Сбербанку Росії" м. Київ про визнання недійсним договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р. та набрання рішенням законної сили.

Ухвалою від 12.03.2015р. провадження по справі було поновлено, розгляд справи призначений на 31.03.2015р.

31.03.2015р. розгляд справи продовжений та прийнято рішення.

В матеріалах справи знаходяться Спеціальні витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців , в яких вказано, що: ПАТ „Дочірній банк Сбербанку Росії" знаходиться за адресою: вул. Володимирська, буд. 46, м. Київ, 01601; ТОВ „СТС-Сервіс" знаходиться за адресою: вул. Мінська, буд. 9, офіс 208, м. Запоріжжя, 69041.

Згідно роздруківки з Інтернету Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Ухвала суду про поновлення провадження у справі була надіслана сторонам та третім особам на вказані вище адреси, а ТОВ „СТС-Сервіс" ще і на адресу: вул. Кремлівська, буд. 65, кв. 199, м. Запоріжжя, 69000, що підтверджується вихідними реєстраційними номерами, які зазначені на зворотній стороні ухвали, випискою з журналу реєстрації вихідних документів та реєстром на відправлення кореспонденції.

Відповідно до п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом зазначеної статті 64 ГПК України, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі та про відкладення розгляду справи було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Таким чином, у суду є достатні докази направлення цієї ухвали сторонам по справі.

Відповідач, та треті особи, повідомлені про місце, день та час розгляду справи, в порядку, передбаченому ГПК України, в судове засідання 31.03.2015р. не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, витребувані судом документи не надали.

Стаття 75 ГПК України дозволяє суду розглянути спір за наявними в справі матеріалами, у випадку, якщо відзив на позов та витребувані судом документі не надані.

За таких обставин, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Клопотання приватного нотаріуса о розгляді справи за її відсутністю приймається судом, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності приватного нотаріуса КМНО Верповської О.В.

Розглянувши та оцінивши всі матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача (в судовому засіданні 02.10.2013р.), суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав:

28.08.2008р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «СТС-Сервіс» та Закритим акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії» (правонаступником якого являється Публічне акціонерне товариство «Дочірній банк Сбербанку Росії») було укладено договір про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО з додатковими угодами (т.1, а с. 21-40).

В якості забезпечення зобов'язань за вказаним договором між ТОВ «СТС-Сервіс», відповідачем та Приватним підприємством «Діапазон» (далі - позивач), як майновим поручителем, було укладено Іпотечний договір №20-Н/08/08ЮО-2 від 28.08.2008р. з договорами про внесення змін, за яким позивач передав відповідачу в іпотеку нерухоме майно (т.1, а. с. 41-48).

За заявою відповідача № 5118/4/282 від 15.08.2013р., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. було вчинено виконавчий напис від 15.08.2013р. №7670 (т.1, а. с. 19). Вказаним виконавчим написом запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - нежитлову будівлю літ В, загальною площею 856,2 кв. м., за адресою м. Запоріжжя, вул. Дніпровської зорі, будинок 1 для задоволення вимог відповідача по договору про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р., та визначена заборгованість ТОВ "СТС-Сервіс" перед банком станом на 29.07.2013р. в загальної сумі 12 850 102 грн. 28 коп.

За вказаним виконавчим написом Орджонікідзевським відділом державної виконавчої служби було відкрито виконавче провадження №39573209, що підтверджується постановою від 02.09.201Зр. (а. с. 20).

Позивач, керуючись ст. 50 Закону України «Про нотаріат», звернувся з позовною заявою до господарського суду Запорізької області, оскільки вважає, що здійснення виконавчих дій та звернення стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису від 15.08.2013р. №7670 вважається необґрунтованим та неправомірним через те, що вказаний напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню.

Виконавчий напис № 7670 від 15.08.2013р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною на іпотечному договорі № 20-Н/08/ЮО-2 від 28.08.2008р. слід визнати таким, що не підлягає виконанню в зв'язку з наступним:

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (в редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчого напису) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Позивач вказує, що не отримував від банку письмової вимоги про усунення порушень на суму заборгованості, вказану в виконкому напису.

Банк вказує, що 05.07.2012 року АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ» надіслав на адресу ТОВ «СТС-СЕРВІС» повідомлення вимогу за вих. № 2993/4/06-2-2 про сплату суми заборгованості в повному обсязі за Договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року. 12.07.2012 року зазначена повідомлення-вимога була отримана ТОВ «СТС-СЕРВІС», що підтверджується поштовим повідомленням (т.2, а. с. 77-81).

Також банк вказує, що 02.08.2012 року АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ» надіслав на адресу ПП «ДІАПАЗОН» повідомлення-вимогу за вих. № 3549/4/06-2-2 про сплату суми заборгованості в повному обсязі за Договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008 року в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» про звернення стягнення на предмет іпотеки. 19.08.2012 року зазначена повідомлення-вимога була отримана ПП «ДІАПАЗОН», що підтверджується поштовим повідомленням (т. 2, а. с. 82-86).

Але, слід вказати, що вказані вище повідомлення - вимоги були направлені ТОВ «СТС-СЕРВІС» та ПП «ДІАПАЗОН» на меншу суму заборгованості по процентам, пені, нарахованої на тіло кредиту та пені, нарахованої на проценти, ніж та, що вказана у виконавчому написі нотаріуса. Крім цього, в повідомленнях - вимогах вказані інші періоди нарахування процентів, пені на тіло кредиту та пені на проценти.

Банк не надав суду доказів направлення ТОВ «СТС-СЕРВІС» та ПП «ДІАПАЗОН» повідомлень - вимог на суму, вказану в виконавчому написі, та із зазначення періоду нарахування процентів, пені на тіло кредиту та пені на проценти, які вказані у виконавчому написі.

Таким чином, з вищевикладеного слідує, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. вчинила виконавчий напис від 15.08.2013р. №7670 до спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю, що є порушенням п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (в редакції, яка діяла на момент вчинення виконавчого напису).

Крім цього, відповідно до статті 88 Закону "Про нотаріат" (в редакції, яка діяла на момент на момент вчинення виконавчого напису) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вказана норма повністю кореспондується з приписами п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999, відповідно до яких, обов'язковим для вчинення виконавчого напису є надання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 3.2 вказаного Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172.

Безспірною є заборгованість, з якою повністю погоджується боржник, що виключає можливість спору стосовно її розміру, строку тощо.

Наведене повністю підтверджується позицією Вищого господарського суду України, виробленою під час вирішення аналогічних справ та сформульованою, зокрема, в постанові Вищого господарського суду України від 22.11.2011р. у справі № 5016/344/2011(6/13), де зазначено: «...безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а і самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі».

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Така ж позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 14.04.2010р. у справі №44/121а, де зазначено: «належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог. Якщо при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника».

Розрахунок заборгованості (а. с. 162, т. 2) не містить детального розрахунку заборгованості по тілу кредиту, в ньому лише вказана загальна сума заборгованості по кредиту. В розрахунку не вказані суми оплати, та не зазначені платіжні документи (номера та дати), які підтверджують часткову сплату заборгованості по кредиту, і ці платіжні документи не були надані нотаріусу. Виписка по особовим рахункам містить лише інформацію про надання кредиту та сплачений транш, але ні в розрахунку, ні у виписці по особовим рахункам не вказано, на погашення якого виду заборгованості (тіла кредиту, процентів або пені) були зараховані банком суми оплати. Крім цього, розрахунок заборгованості не являється безспірним документом. Розрахунок заборгованості це односторонній документ, якій повинен бути підтверджений первісними документами.

Також слід вказати, що як вбачається з заяви банку про вчинення виконавчого напису (т. 2, а. с. 101) ця заява була надана банком приватному нотаріусу 15.08.2013р. і до цієї заяви були додано цілий ряд документів (т. 2, а. с. 106-207). В цей же день - 15.08.2013р, тобто в день подачі банком заяви, приватний нотаріус вчинив виконавчий напис. Слід відмитими, що за такий короткий проміжок часу приватний нотаріус фізично не міг перевірити всі надані документи, перевірити правомірність наданого розрахунку, перевірити розрахунки, пені нарахованої на тіло кредиту, та пені, нарахованої на проценти, перевірити дані, вказав у виписці по особовим рахункам, а відповідно приватний нотаріус за такий короткій проміжок часу не міг встановити безспірність заборгованості.

Більш того, в той же день - 15.08.2013р. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповською О.В., крім спірного виконавчого напису від 15.08.2013р. №7670, вчинила ще два виконавчих написи: № 7669 від 15.08.2013р. та № 7671 від 15.08.2013р., що підтверджується рішеннями господарського суду Запорізької області, які набрали законної сили, від 22.10.2014р. по справі №908/3116/13 та від 04.02.2015р. по справі №908/3398/13, які знаходяться в матеріалах даної справи.

Крім цього, відносно заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р. між позивачем та відповідачем на момент вчинення виконавчого напису був спір, який розглядався Донецьким апеляційним господарським судом в межах справи №5009/2827/12. Також був спір відносно відповідності вимогам законодавства безпосередньо вказаного договору про відкриття кредитної лінії в межах справи №908/682/13-г.

Наявність вказаних спорів за договором про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р., які розглядались в судовому порядку, підтверджує неправомірність дій нотаріуса та неможливість звернення до виконання оскаржуваного виконавчого напису через відсутність безспірності заборгованості.

Вказане підтверджується також правовою позицією Верховного суду України, викладеною в постанові від 06.07.2011р. у справі №6-50553св10, де зазначено: «...ураховуючи, що між боржником та іпотекодержателем виник спір за договором кредиту, який розглядає суд, виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА 7 № 2604 від 21 серпня 2009 року є таким, що не підлягає виконанню».

З огляду на вищевказане, виконавчий напис від 15.08.2010р. №7670 всупереч вимогам діючого законодавства був вчинений щодо вимог, які не є безспірними. Таким чином, визнання виконавчого напису від 15.08.2010р. №7670, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповська О.В. таким, що не підлягає виконанню є цілком правомірним.

Заперечення відповідача та приватного нотаріуса не приймаються судом по вказаним вище підставам .

Позивач безпідставно вказує в позовній заяві на недійсність договору про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р., а відповідно і на недійсним Іпотечного договору №20-Н/08/08/ЮО-2 від 28.08.2008р. Так, рішенням господарського суду Запорізької області від 17.09.2014р. по справі 908/682/13-г ТОВ "СТС-Сервіс" було відмовлено в позові про визнання недійсним договору про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО від 28.08.2008р. Постановою Харківського апеляційного господарського суду рішення господарського суду Запорізької області від 17.09.2014р. по справі 908/682/13-г було залишено без змін.

Судовий збір покладається на відповідача, відповідно до статті 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 22, 44 - 49, 75, 82 - 85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити. Визнати виконавчий напис №7670 від 15.08.2013р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською Оленою Володимирівною на Іпотечному договорі №20-Н/08/08/ЮО-2 від 28.08.2008р. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Дочірній банк Сбербанку Росії" (вул. Володимирська, буд. 46, м. Київ, 01601) на користь Приватного підприємства „Діапазон" (вул. Мінська, буд. 9, м. Запоріжжя, 69015) судовий збір в сумі 1 147 грн. Надати наказ.

Повне рішення складено : 31.03.2015р.

Суддя Л. С. Місюра