ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2015 р. Справа № 920/1506/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І., суддя Плужник О.В.

при секретарі Крупа О.О.

за участю представників сторін:

прокурора - не з'явився;

позивача (Міністерство оборони України) - Вельма І.О.

відповідача - Колесников І.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу військової прокуратури Сумського гарнізону (вх.№503 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 26.11.14 у справі №920/1506/14

за позовом Заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України

до Державного підприємства "Конотопський авіаремонтний завод "Авіакон", м. Конотоп

про стягнення 45 290 446,77 грн.

ВСТАНОВИЛА:

В серпні 2014 року до господарського суду Сумської області звернувся заступник Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовною заявою, в якій просив суд зобов'язати Державне підприємство "Конотопський авіаремонтний завод "Авіакон" (відповідача) виконати етап 3 дослідно-конструкторської роботи "Модернізація вертольоту Мі-24, шифр "Гелікоптер" на суму 36174478,30 грн. та представити Міністерству оборони України звіт про її виконання; за неналежне виконання умов контракту стягнути з відповідача пеню у розмірі 6583754,99 грн. та штраф у розмірі 2532213,48 грн., з посиланням на те що, виходячи з характеру виявлених приймальною комісією і відображених в акті недоробок, відповідач, в порушення умов договору та додаткових угод до нього не завершив роботи етапу 3, чим порушив умови договору.

Відповідач у відзиві зазначив, що на підставі Рішення додатковою угодою до держконтракту до складу співвиконавців виконання робіт внесена Компанія, починаючи з 3етапу, яка повідомила про необхідність проведення частини льотних випробувань обладнання до закінчення етапу 3, про що відповідач повідомив замовника. Рішенням від 09.04.2014р. виключені з робіт етапу №3 «Виготовлення дослідного зразка» і передбачено їх виконання на етапі; «Проведення льотно-конструкторських випробувань дослідного зразка…», вжиття заходів для недопущення порушення строків виконання робіт та відсутність вини.

Рішенням господарського суду Сумської області від 26.11.2014 року по справі №920/1506/14 (колегією суддів: Ю.О. Зражевський, Ю.А. Джепа, В.Л. Котельницька) у задоволенні позову відмовлено.

Військова прокуратура Сумського гарнізону з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилася, звернулася до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права та неповне з'ясування обставин справи при його прийнятті, просить скасувати рішення господарського суду повністю та прийняти нове рішення у справі, яким позовні вимоги заступника Генерального прокурора України задовольнити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі зазначив, що відповідачем не вживались необхідні заходи до спонукання Компанії до своєчасного виконання своїх зобов'язань, зв'язку з чим зобов'язання не виконано в строк.

Позивач з рішенням господарського суду не погоджується, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

У відзиві зазначив, що відповідач з урахування недоробок не виконав роботи етапу 3, не вживав заходів до спонукання Компанії до своєчасного виконання своїх зобов'язань, зв'язку з чим зобов'язання не виконано в строк.

Відповідач вважає рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм чинного законодавства, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відзиві зазначив, що роботи етапу 3 виконані, а частина виконання зазначених робіт перенесена на етап 4, вважає, що вживав заходів до спонукання Компанії до своєчасного виконання своїх зобов'язань та відсутність вини.

В судовому засіданні 23.02.2015р. оголошена перерва на 18.03.2015р. об 14год.10 хв.

Судова колегія, повторно розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення встановила, що 25.09.2007 між позивачем - Міністерством оборони України та відповідачем - державним підприємством «Конотопський авіаремонтний завод «Авіакон» укладено державний контракт № 247/2/07-10 (договір) щодо виконання дослідно-конструкторської роботи «Модернізація вертольоту Мі-24, шифр «Гелікоптер» вартістю 407159597,91 грн., відповідно до умов якого головний виконавець зобов'язувався виконати й здати Генеральному замовнику, а останній зобов'язувався прийняти й оплатити дослідно-конструкторську роботу по темі: «Модернізація вертольоту Мі-24», шифр: «гелікоптер»; повний обсяг роботи, окремі його етапи та терміни виконання вказані у відомості виконання, що є невід'ємним додатком до договору.

Термін дії договору встановлений з моменту його підписання сторонами до 31 грудня 2009 року (пункт 11.1.).

У п. 1.2 Держконтракту зазначено, що передбачена договором робота виконується згідно з Рішенням Міністра оборони України від 02.02.2006. Це рішення є невід'ємною частиною Державного контракту (договору) від 25.09.2007 № 247/2/07-10 (розділ V рішення від 25.09.2007). Пунктом 3 Рішення визначено, що ДКР «Гелікоптер» проводиться відповідно до вимог державних стандартів з залученням Компанії SАGЕМ DS.

Відповідно до умов Відомості виконання на науково-технічну продукцію спеціального призначення по темі ДКР «Модернізація вертольоту Мі-24, шифр «Гелікоптер» (додаток 1 до договору) ДКР виконуються відповідачем та оплачуються позивачем.

В подальшому, сторонами укладались додаткові угоди до державного контракту №247/2/07-10.

Відповідно до ч.1 ст.892 ЦК України за договором на виконання науково-дослідних або дослідно - конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

Під час виконання контракту відповідачем виконано, а позивачем оплачено та прийнято роботи етапу 1 та етапу 2.

Пунктами 2, 3 Додаткової угоди від 14.05.2012 № 7 до Договору було відкориговані терміни виконання ДКР без зміни узгодженої трудомісткості, зокрема, етапу 3 «Виготовлення дослідного зразка», відомість виконання на науково-технічну продукцію спеціального призначення по темі ДКР «Модернізація вертольоту Мі-24, шифр «Гелікоптер» викладено в новій редакції (додаток 1 до даної Додаткової угоди № 7). Згідно вищевказаної Відомості терміни виконання етапу 3 «Виготовлення дослідного зразка» встановлені з 16.10.2008 року до 31.01.2014 року, а попередня ціна етапу 3 становить 358187873,86 грн. На виконання умов Договору з урахуванням внесених до нього змін позивачем також було оплачено вартість виконання робіт етапу 3 в розмірі 328033828,77 грн.

На виконання умов контракту позивачем також оплачено вартість виконання робіт етапу3 в розмірі 328033828,77 грн. Одночасно сторонами погоджено термін його виконання до 31.01.2014.

На виконання Рішення Міністра оборони України від 02.02.2006 року додатковою угодою від 24.10.2008 №1 до державного контракту до складу співвиконавців виконання ДКР з модернізації вертольоту Мі-24 внесена Компанія SАGЕМ DS, починаючи з 3-го етапу (1том, а.с.66).

Отже, починаючи з цього моменту роботи, які виконує Компанія SАGЕМ DS є складовою частиною робіт 3-го етапу Держконтракту, а Компанія SАGЕМ DS є виробником дослідного зразка складової частини ДКР.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що умовами Рішення Міністра оборони України від 02.02.06 та Контракту від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. (1том, а.с.127) Компанія SАGЕМ DS визначена виконавцем складової частини дослідно-конструкторської роботи (ДКР), як розробник та постачальник системи навігації спостереження та цілевказання (NOTAS). Міністерство оборони України виступило в якості узгоджуючої сторони Контракту від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00., яка відповідає за прийняття виконаних Компанією SАGЕМ DS робіт та за проведення розрахунків із нею.

Співвідношення етапів робіт за Держконтрактом та Контрактом від 29.10.08 №DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. з Компанією SАGЕМ DS зазначені у Таблиці 1 наведеній у додатку до пояснень відповідача.

Суд першої інстанції правомірно встановив, що таблиця свідчить, що під час виконання 3-го етапу Держконтракту «Виготовлення дослідного зразка» здійснюється виконання робіт за участю Компанії SАGЕМ DS. Компанія SАGЕМ DS виконує етапи ТRR, CDR2, DAR, GCR1, FAR1, FAR2.

Докладний опис робіт Компанії SАGЕМ DS, наведений у Додатковій угоді від 04.07.2013 № 4 до Контракту від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00.( 1том, а.с.133).

Відповідно до підпунктів 5.7.4 та п.5.7.5 Додатку № 5 до Додаткової угоди №4 до Контракту від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00.(1том, а.с.152-153) передбачалось виконання льотних випробувань (FARI та FAR2) нової системи навігації, спостереження і цілевказання, що встановлена на борт Прототипу. По суті, метою цих випробувань є перевірка і затвердження роботи (поведінки) системи навігації, спостереження і цілевказання (NOTAS), що встановлена на вертоліт, в умовах польоту.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що про необхідність проведення льотних випробувань Компанія SАGЕМ DS зазначила у п.2 листа від 03.07.2013 №DOD/2013/AR/VB/0307-05 (а.с.155) акцентувавши увагу на необхідності підготовки до проведення наземних та льотних випробувань модернізованого гелікоптеру, починаючи з серпня-вересня ц.р., - в координації з МОУ.

Відповідно до ч.1. п. п. 6 ст.897 ЦК України виконавець за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов'язаний: негайно інформувати замовника про виявлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу.

Як свідчать матеріали справи, відповідач звернувся до Міністерства оборони України (позивача) з листом від 05.07.2013 № 1808 (1том, а.с.156) повідомивши, що для своєчасного виконання робіт 3-го етапу Держконтракту існує необхідність проведення в серпні-вересні 2013 р., до моменту закінчення етапу 3, частини льотних випробувань системи NOTAS з оглядово-прицільною станцією ОLОSР-410 з застосуванням некерованого озброєння (в залік льотно-конструкторських випробувань за темою ДКР «Гелікоптер»).

Вказані випробування необхідні для отримання інформації по ударним та вібраційним навантаженням на оглядово-прицільну станцію при застосуванні гармати 9-А-623К та перевірці навігаційної системи.

Листом від 15.07.2013 №247/5/3019 (1том, а.с.158) Міністерство оборони України (позивач) повідомило про неможливість проведення таких льотних випробувань.

Суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що відмова позивача від проведення льотних випробувань призвела до неможливості виконання Компанією SАGЕМ DS частини своїх контрактних зобов'язань та одержання очікуваного результату робіт виконання яких передбачалось на 3-му етапі Держконтракту.

Про неможливість виконати в повному обсязі роботи, передбачені Контрактом від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00., та про можливі шляхи вирішення існуючої проблеми Компанія SАGЕМ DS повідомила у своїх листах від 07.11.2013 № SGMM/HG/13-1087 (1том, а.с.159) та від 25.11.2013 № SGMM/HG/13-1090 (1том, а.с.161).

Суд першої інстанції правомірно встановив, що відповідач листами від 02.12.2013 № 3417 (1том, а.с.162) та від 10.12.2013 № 3584 (1том, а.с.163) повідомив позивача про необхідність проведення льотних випробувань передбачених умовами Контракту від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. (FАR1 та FАR2), без виконання яких неможливе виконання робіт 3-го етапу Держконтракту у запланованому обсязі.

Відповідно до п.2.2.15 ГОСТ В15.203-79 розбіжності, що виникли між замовником, головним виконавцем ДКР, головним виробником дослідного зразка та іншими організаціями (підприємствами), що беруть участь у ДКР, вирішуються спільним рішенням, що приймається відповідними керівниками у строк не більше 20 днів від дня надходження документа про розбіжності.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що за наслідками проведених зустрічей та протоколу від 11 та 18 грудня 2013 року (1том, а.с.165) учасниками Контракту від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. та Держконтракту досягнута згода про початок підготовки до проведення льотних випробувань у лютому 2014, після приймання Міністерством оборони України Програми (3-го етапу Держконтракта).

Зважаючи на досягнуті домовленості та керуючись умовами п.2.2.15 ГОСТ В15.203-79 відповідач розробив та направив позивачу з листами від 26.12.2013 №3743, №3749 (1том, а.с.168,169) та від 16.01.2014 №164 (1том, а.с.174) проекти Рішення «Щодо уточнення порядку виконання робіт пов'язаних з проведенням наземних та льотних випробувань обладнання системи NOTAS в складі дослідного зразку модернізованого вертольоту в рамках Державного контракту (договору) від 25.09.07 №247/2/07-10 на виконання ДКР, шифр «Гелікоптер» (1том, а.с.175).

За наслідками розгляду запропонованих відповідачем проектів рішень щодо виконання 3-го етапу Держконтракту позивачем була узгоджена остаточна редакція Рішення від 09.04.-16.05.2014 «Щодо конкретизації номенклатури науково-технічної продукції спеціального призначення, яка створена (виготовлена) на етапі 3 «Виготовлення дослідного зразка» за Державним Контрактом (договором) від 25.09.07 №247/2/07-10 на виконання ДКР, шифр «Гелікоптер» та щодо порядку подальшого виконання робіт» (1том, а.с.178).

Зазначеним Рішенням (розділ І) сторони Держконтракту вирішили роботи компанії SАGЕМ DS, пов'язані з проведенням кінцевого налагодження та випробувань системи NOTAS в складі дослідного зразка модернізованого вертольоту (які виконуються на етапах: GCR1*. GCR2*; FAR1* та FAR2*) згідно з додатком № 3 до додаткової угоди № 4 до міжнародного контракту від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00., на загальну суму 2060050 Євро виключити з робіт етапу 3 «Виготовлення дослідного зразка» і передбачити їх виконання на етапі 4 «Проведення льотно-конструкторських випробувань дослідного зразка вертольота Мі-24, модернізованого за повним варіантом» та врахувати при укладанні Додаткової угоди до Державного Контракту від 25.09.07 №247/2/07-10 щодо формування обсягу робіт, що підлягають виконанню в 2014 та наступних роках.

У розділі III Рішення від 09.04.-16.05.2014 «Щодо конкретизації номенклатури науково-технічної продукції спеціального призначення, яка створена (виготовлена) на етапі 3 «Виготовлення дослідного зразка» за Державним Контрактом (договором) від 25.09.07 №247/2/07-10 на виконання ДКР, шифр «Гелікоптер» та щодо порядку подальшого виконання робіт» (1том, а.с.180) сторони Держконтракту вирішили комплектування комбінованими пристроями викиду хибних теплових цілей і протирадіолокаційних пасивних завад «Адрос» КУВ 26-50, виготовленими по РКД літери «О» (з відміткою в паспорті «Годний для льотних випробувань») двох дослідних зразків - вертольотів Ми-24П зав. №16145, №26283, модернізованих за повним варіантом, їх відпрацювання та остаточне технічне приймання виконати на етапі 4 «Проведення льотно-конструкторський випробувань дослідного зразка вертольота Мі-24, модернізованого за повним варіантом».

Суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що з боку відповідача були вжиті всі залежні від нього заходи, щодо інформування позивача про неможливість виконання робіт 3-го етапу внаслідок невиконання Компанією SАGЕМ DS зобов'язань за контрактом від 29.10.08 № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00.

Відповідно до ч. 2 ст. 604 ЦК України, зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

Отже, сторони у справі відповідно до вимог ст. 604 Цивільного кодексу України замінили частину первісного невиконаного зобов'язання новим, яке припиняє попереднє зобов'язання.

Пунктом 7.1 державного контракту передбачено, що за порушення строків виконання зобов'язань по договору, встановлених відомістю виконання, з Головного Виконавця стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних робіт (етапу), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, але не менше облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення.

У п.7.2 державного контракту зазначено, що за прострочення кінцевого строку виконання робіт за даним Договором понад 30 днів, з Головного Виконавця стягується штраф у розмірі 7% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання зобов'язань.

Суд першої інстанції правомірно вважав, що прокурором не враховано, що згідно п. 7.1 Державного контракту нарахування штрафних санкцій (пені), у разі несвоєчасного виконання своїх контрактних зобов'язань Компанією SАGЕМ DS (як співвиконавця робіт), з Головного виконавця стягується пеня 0,1 відсотки від вартості непоставленої продукції (невиконаних робіт) Компанією SАGЕМ DS, з яких допущено прострочення виконання, за кожен день, але не більше 9% від вартості продукції (робіт) поставка (виконання) яких затримується Компанією SАGЕМ DS. Нарахування штрафних санкцій при цьому буде починатися після спливу 30 календарних днів з дати закінчення кінцевого терміну виконання робіт, обумовленого Державним контрактом. Нарахування пені по даному пункту не здійснюється, якщо затримка у виконанні зобов'язань була викликана несвоєчасним фінансуванням робіт з боку генерального замовника.

Суд першої інстанції також зазначив, що згідно посвідчення № 3/204 (зареєстрованого в Міністерстві оборони України під № 542 від 15.07.2014р.), виданого представником замовника № 615 організації ДП «Конотопський авіаремонтний завод» засвідчено виконання відповідачем частини робіт етапу 3, що відповідає тактико-технічному завданню на виконання ДКР «Модернізація вертольоту Мі-24», шифр «Гелікоптер», затвердженому директором ДРЗОВТ МО України 31.01.2007 з доповненнями до нього. Підставою видачі цього посвідчення, як в ньому зазначено, є «Акт приймання етапу 3 «Виготовлення дослідного зразка» ДКР, шифр «Гелікоптер», затверджений ТВО директора ДРЗОВТ МО України 10.04.2014, «Акт про відповідальність виготовлених дослідних зразків вертольотів Мі-24ПУ № 16145 та № 26283 вимогам тимчасових ТУ ЄААИ. 243.0000.02.00ТУ», затверджений ТВО директора ДРЗОВТ МО України 10.07.2014. У відповідності з умовами Державного контракту від 25.09.2007р. № 247/2/07-10 на ДКР, шифр «Гелікоптер» та положень додаткових угод до нього, етап № 3 «Виготовлення дослідного зразка» вважається виконаним та підлягає оплаті (1том, а.с.245).

Відомістю виконання Державного контракту кінцевим терміном виконання робіт за державним контрактом є 31.03.2015р. нарахування пені за несвоєчасне виконання етапу робіт Державним контрактом не передбачено.

Суд першої інстанції правомірно встановив, що невиконані обсяги робіт 3 етапу були вилучені із обсягів робіт цього етапу та включені до складу 4 етапу Державного контракту Рішенням (розділ 1) від 09.04.-16.05.2014 «Щодо конкретизації номенклатури науково-технічної продукції спеціального призначення, яка створена (виготовлена) на етапі 3 «Виготовлення дослідного зразка» за виконання ДКР, шифр «Гелікоптер» та щодо порядку подальшого виконання робіт.

Відповідно до частини першої статті 900 Цивільного кодексу України виконавець відповідає перед замовником за порушення договору на виконання дослідно-конструкторських робіт, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Відповідно до частини першої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відповідач зазначав, що під час формування вартості 3 етапу Державного контракту сторони виходили із курсу 10,5331 грн. за 1 Євро, що зафіксовано у Пояснювальній записці (додаток № 1 до протоколу ціни від 23.12.2010 № 1) узгодження попередніх цін на етапи 3, 3.1, 3.1.1, 3.2 та лімітної ціни по роботі в цілому на науково-технічну продукцію спеціального по темі ДКР «Модернізація вертольоту Мі-24, шифр «Гелікоптер» договір №247/2/07-10 від 25.09.2007). На сторінці 5 Пояснювальної записки зазначено, що перерахунок вартості обладнання та робіт компанії SАGЕМ DS здійснено за поточним курсом євро 10,5331. Враховуючи викладене, вартість робіт 3 етапу Державного контракту склала 21698712,66 грн.

З огляду на розбіжності у вартості невиконаного відповідачем зобов'язання (невідзвітованого авансу) господарським судом неодноразово зобов'язувалось прокурора уточнити позовні вимоги, вказавши які саме етапи робіт не виконано відповідачем і на суму, проте прокурором уточнення не надані.

Суд першої інстанції зробив правомірний висновок, що оскільки прокурором не визначена вартість обсягів робіт третього етапу, які виконані відповідачем на 3 етапі Державного контракту і які були вилучені із загального обсягу робіт 3 етапу та включені до складу 4 етапу державного контракту, невірно визначений період нарахування пені, не враховані обмеження розміру пені, встановлені Державним контрактом та не враховано, що обсяги роботи, на які нарахована пеня вилучені із 3 етапу, поданий прокурором розрахунок штрафних санкцій є невірним.

Суд першої інстанції, враховуючи відсутність вини відповідача у простроченні зобов'язання по виконанню етапу 3, обґрунтовано відмовив у задоволенні позову щодо стягнення з відповідача штрафних санкцій.

Посилання прокурора на порушення норм матеріального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, необґрунтоване та не підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, що прокурором не виконано.

Таким чином, висновки викладені в рішенні господарського суду, відповідають нормам матеріального та процесуального права та фактичним обставинам справи, а мотиви прокурора не можуть бути підставою для його скасування, керуючись ст.ст. 614, 892, 897, 900 ЦК України, ст.ст. 101-105 ГПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 26.11.2014 р. по справі №920/1506/14 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції: Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 23.03.15

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Плужник О.В.