КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2015 р. Справа№ 910/22895/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

при секретарі Місюк О.П.

за участю представників:

від позивача - Стаднік І.А.

від відповідача - 1 не з`явився

від відповідача - 2 Владімірова О.В.

від третьої особи - Владімірова О.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Транзіт» на рішення Господарського суду м. Києва від 17.12.2014 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Транзіт»

до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни

Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»

про скасування виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ «Транзіт» звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до приватного нотаріуса та ТОВ «ОТП Факторинг України» про скасування виконавчого напису стосовно звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2014 року по справі № 910/22895/14 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Транзіт» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2014 року по справі № 910/22895/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2015 апелянту відновлено строк подання апеляційної скарги, прийнято її до провадження та призначено до розгляду на 18.02.2015, в складі суду головуючий суддя: Ткаченко Б.О., суддів: Шевченко Е.О., Синиця О.Ф.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду у зв`язку із перебуванням головуючого судді Ткаченко Б.О. на лікарняному, по справі призначений повторний автоматичний розподіл.

Відповідно до довідки про повторний автоматичний розподіл по даній справі призначено суддю-доповідача Шапран В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.02.2015 справу прийнято до провадження та призначено до розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя Шапран В.В., судді - Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

В судове засідання з`явилися представники позивача, відповідача - 2 та третьої особи та надали усні пояснення стосовно предмету спору.

Через відділ документального забезпечення до суду від представника відповідача - 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та правомірним, а тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача - 2 та третьої особи, дослідивши наявні матеріали справи, встановив наступне:

05.08.2005 між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», як кредитором, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Транзіт», як позичальником, був укладений кредитний договір №СМ-005/007/2005.

За умовами даного договору кредитор надає позичальнику кредит у розмірі 260000 грн., а позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути кредитору суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені в цьому договорі.

Відповідно до п. 1.2. кредитного договору позичальник зобов'язаний використати кредитні кошти на: перший транш - на погашення поточної заборгованості позичальника перед кредитором першої черги за кредитними договорами першої черги; другий транш - на ремонт та реконструкцію нерухомого майна, що знаходиться за адресою: м. Київ, бульвар Академіка Вернадського, буд. 63-А; третій транш - на ремонт та реконструкцію нерухомого майна, що знаходиться за адресою: м. Київ, бульвар Академіка Вернадського, буд. 63-А.

У відповідності до п. 1.6. кредитного договору позичальник зобов'язаний повністю повернути кредитору суму кредиту не пізніше 05.08.2012 відповідно до умов, встановлених ст. 1.5. цього договору.

Згідно із п. 1.7. кредитного договору кредитор здійснює видачу кредиту позичальнику трьома траншами: 1-й транш - 135000 грн., 2-й транш - 60 000 грн., 3-й транш - 65000 грн. згідно кредитних заявок позичальника в безготівковій формі шляхом перерахування кредитних коштів на поточний рахунок.

21.06.2007 сторони кредитного договору уклали додатковий договір № 1 до цього кредитного договору, згідно з яким погодились збільшити суму кредиту на 280000 грн. до 510 285,68 грн.

17.04.2009р. був укладений додатковий договір № 2 до кредитного договору, відповідно до умов якого, зокрема, викладено п. 1.4.1.1. в новій редакції та вказано в ньому, що на період з моменту підписання цього додаткового договору до 28.04.2009 включно для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись процента ставка, розмір та вид якої визначено умовами кредитного договору.

30.11.2009 був укладений додатковий договір № 3 до кредитного договору, відповідно до умов якого, сторони, в тому числі, вказали, що на період з 30.11.2009 до 28.03.2010 для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка в наступному розмірі: 17,20%. На період з 29.03.2010 до повного виконання боргових зобов'язань за кредитним договором для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка в наступному розмірі: фіксований відсоток + FIDR 10,72% річних. Також було домовлено між сторонами про надання позичальнику траншу в сумі 10454,18 грн.

З метою забезпечення зобов'язань ТОВ «Транзіт» за кредитним договором, 05.08.2005 між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», як іпотекодержателем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Транзіт», як іпотекодавцем, був укладений договір іпотеки № РСМ 005/007/2005.

Згідно із умовами договору, в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № СМ-005/007/2005 від 05.08.2005 іпотекодавець передав в іпотеку нерухоме майно - нежиле приміщення № 3 (три) 1-го поверху, загальною площею 65,5 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Київ, бульвар Акалеміка Вернадського. будинок 63-А, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Транзіт».

10.12.2010 між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк», як продавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», як покупцем, був укладений договір купівлі-продажу кредитного портфелю.

За цим договором продавець продає (переуступає) покупцю права на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори, а покупець приймає такий кредитний портфель та зобов'язується сплатити на користь продавця винагороду.

Згідно з п. 3.2. договору купівлі-продажу кредитного портфелю загальна сума заборгованості за кредитними договорами, що входять до кредитного портфелю на дату набрання чинності, складає 71939547,52 доларів США, 53506142,83 грн., 2885685,65 швейцарських франків, 511657,03 євро.

10.12.2010 між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» був укладений договір про відступлення права вимоги.

Відповідно до умов договору, у зв'язку із укладенням договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 10.12.2010, ПАТ «ОТП Банк» передає та відступає ТОВ «ОТП Факторинг Україна» сукупність прав, належних ПАТ «ОТП Банк» за договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись, правом звертати стягнення на заставлене майно.

Відповідно до п. 1.2. договору про відступлення права вимоги, за цим договором до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» переходять всі права ПАТ «ОТП Банк» у зобов'язаннях, що виникли на підставі договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим договором.

Відповідно до додатку № 1 до договору про відступлення права вимоги, до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшло право вимоги за договором іпотеки № РСМ 005/007/2005 від 05.08.2005.

Як вбачається із пояснень представника відповідача - 2, та не заперечувалось представником позивача, останній з 2009 року неналежним чином виконував свої зобов`язання щодо кредитного договору, внаслідок чого утворилася заборгованість зі сплати кредитних платежів.

Так, 09.08.2013 відповідач 2 - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернувся до позивача з досудовою вимогою вих. № 10260 від 25.07.2013, в якій вимагав дострокового виконання боргових зобов'язань.

Зважаючи на те, що позивачем дана вимога виконана не була, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до відповідача - 1 приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою про вчинення виконавчого напису щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач, звертаючись із даним позовом до суду, мотивує свої вимоги тим, що на момент звернення відповідача до приватного нотаріуса, сума заборгованості не була підтверджена та строк договору іпотеки не закінчився, а тому вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною виконавчий напис не відповідає чинному законодавству України.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У силу положень ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів належних йому.

Нормами статті 546 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), визначено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 7 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що вимоги за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Позивач, оскаржуючи рішення суду першої інстанції, зазначає, що при постановці рішення не було встановлено та перевірено отримання позивачем фактично коштів за укладеним кредитним договором № СМ-005/007/2005.

Дане твердження представника позивача спростовується наявними матеріалами справи, а саме банківськими виписками, а також поясненнями самого позивача, зазначеними в позовній заяві, відповідно до яких, останнім підтверджувався факт отримання коштів за кредитним договором та стверджувалося, що до 2009 року ним кредитні платежі сплачувалися вчасно та у відповідному розмірі.

Твердження представника апелянта стосовно того, що відповідачем - 2 не могло бути підтверджено факт безспірності заборгованості, оскільки між сторонами існує спір щодо розміру заборгованості позивача перед банком, спростовуються наступним.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»

Як вбачається із долучених до матеріалів справи представником відповідача - 2 доказів, позивач має заборгованість по сплаті коштів за кредитним договором, що в цілому не оспорювалось і представником позивача.

Дійсно, Господарським судом міста Києва розглядається позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ТОВ «Транзіт» про стягнення заборгованості за кредитним договором №СМ-005/007/2005 від 05.08.2005, проте даний факт жодним чином не спростовує безспірність заборгованості, оскільки безспірною є заборгованість як зазначав сам боржник, спір існує щодо розміру боргу, а не щодо його відсутності як такого станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно із ч. 3 вказаної статті, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пункт 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999, № 1172 стосується нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку).

Згідно із Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012, № 296/5, (в редакції, що діяла на момент вчинення виконавчих написів), а саме п. 3.1 нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Як зазначалося вище, у зв`язку із порушенням позивачем свого зобов`язання по сплаті кредитних коштів, відповідач - 2 направив йому вимогу про погашення такої заборгованості, яка була залишена без відповіді позивачем.

Статтею 35 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Оскільки, ТОВ «Транзіт» не виконав вимог, зазначених відповідачем 2 - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в досудовій вимозі вих. № 10260 від 25.07.2013, останній звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою від 11.10.2013 №148/10-13 про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки № РСМ 005/007/2005 від 05.08.2005.

11.10.2013 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу було вчинено виконавчий напис (зареєстровано в реєстр за № 7276), яким запропоновано, за рахунок коштів від реалізації нерухомого майна - нежилого приміщення № 3 (три) 1-го поверху, загальною площею 65,5 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Київ, бульвар Акалеміка Вернадського. будинок 63-А, задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 394636,00 грн., заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 78241,69 грн.

Як вбачається із копій документів, що були направлені на виконання вимог ухвали суду першої інстанції відповідачем - 1, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» були подані усі документи, відповідно до вимог чинного законодавства України (станом на час вчинення виконавчого напису) щодо питання звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи і їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевстановлені обставини, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що позивачем не доведено, що спірний напис вчинено за відсутності документів, що підтверджують заборгованість за кредитним договором № СМ-005/007/2005 від 05.08.2005, доказів оплати грошових коштів за кредитним договором позивачем не надано, наявність заборгованості не спростовано.

Пунктом 2.3. розділу 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріуса України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Приватним нотаріусом були дотримані вищевказані вимоги, оскільки відповідач 2 - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направив ТОВ «Транзіт» вимогу вих. № 10260 від 25.07.2013 про погашення заборгованості 09.08.2013. В той час, як приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу виконавчий напису було вчинено 11.10.2013.

Колегія суддів погоджується із позицією місцевого суду щодо того, що доводи позивача про порушення нотаріусом п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004р., не приймалися судом до уваги, оскільки вказана Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України на час вчинення спірного виконавчого напису втратила чинність.

Крім того, суд апеляційної інстанції також зазначає, що вимоги позивача до відповідача - 1 Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. є безпідставними, оскільки відповідно до п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам», спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Враховуючи викладене, суд вважає, що спірний виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу правомірно, відповідно до вказаних вище норм чинного законодавства України та договору, у зв'язку з чим, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно, всебічно і об'єктивно з`ясовано обставини справи, винесено рішення у відповідності до норм матеріального і процесуального права, з повним з`ясування обставин, що мають значення для справи, правомірно відмовлено в задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Транзіт», а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Транзіт» не підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що колегією суддів апеляційна скарга з Товариства з обмеженою відповідальністю «Транзіт» залишається без задоволення, судові витрати, відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Транзіт» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2014 у справі № 910/22895/14 - без змін.

Матеріали справи № 910/22895/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді В.В. Андрієнко

С.І. Буравльов