КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2015 р. Справа№ 910/26238/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Гончарова С.А.

Авдеєва П.В.

за участю представників сторін

від позивача: Слєпуха О.С. - представник за дов. №01-14/139 від 19.05.2014 року;

від відповідача: Саква Д.Ю. - представник за дов. №01/44-734Д від 25.12.2014 року, Тарасенко Т.І. - представник за дов. №01/44-780Д від 16.03.2015 року,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Енергоринок"

на рішення Господарського суду м. Києва від 04.02.2015 року

у справі № 910/26238/14 (суддя: Чебикіна С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат"

до Державного підприємства "Енергоринок"

про визнання правочину недійсним

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Енергоринок" (далі - відповідач) про визнання недійсним одностороннього правочину ДП "Енергоринок", оформленого як повідомлення-рішення про визнання ТОВ "Побужський феронікелевий комбінат" невиконуючим обов'язки за договором №2183/01 від 24.06.2004 року (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва № 01/32-11663 від 20.11.2014 року.

23.01.2015 року через канцелярію Господарського суду міста Києва позивачем надано заяву про зміну предмета позову, в якій позивач просив: визнати недійсним односторонній правочин Державного підприємства "Енергоринок", оформлений як повідомлення-рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" невиконуючим обов'язки за договором №2183/01 від 24.06.2004 року (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва № 01/32-11663 від 20.11.2014 року; застосувати наслідки недійсності правочину, а саме: стягнути з Державного підприємства "Енергоринок" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" 17783 302, 31 грн безпідставно отриманих коштів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.02.2015 року у справі №910/26238/14 позов задоволено. Визнано недійсним односторонній правочин Державного підприємства "Енергоринок", оформлений як повідомлення-рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" невиконуючим обов'язки за договором від 24.06.2004 року №2183/01 (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва від 20.11.2014 року № 01/32-11663. Стягнуто з Державного підприємства "Енергоринок" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" 17783302, 31 грн безпідставно отриманих коштів та 74298,00 грн судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Державне підприємство "Енергоринок" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.02.2015 року у справі №910/26238/14 та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Так, скаржник зазначив про неналежність та допустимість доказу - сертифікату №929 про форс-мажорні обставини ТПП України, наданого позивачем в якості підтвердження настання обставин фарс-мажору, передбачених п. 6 спірного договору.

Крім того, апелянт зазначає, що чинним законодавством України встановлена спеціальна процедура регулювання відносин ОРЕ України, яка не була досліджена судом першої інстанції, і лише після дотримання якої її учасники набувають нових прав та обов'язків, а до того моменту, будь-які інші перехідні документи (меморандум, тощо) є лише намірами сторін, які не тягнуть за собою жодних правових наслідків.

При цьому, скаржник посилається на спеціальний механізм перерахунку у разі виявлення помилки у розрахунках після закінчення розрахунків за звітними даними та неправомірний розрахунок суми, стягуваної з відповідача у розмірі 17783302,31 грн.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 05.03.2015 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Енергоринок" було прийнято до провадження.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 17.03.2015 року "Про зміну складу колегії суддів" в зв'язку з перебуванням суддів Коротун О.М., Гаврилюка О.М. у відпустці було доручено розгляд апеляційної скарги у справі №910/26238/14 колегії суддів у складі: Сулім В.В. - головуючий суддя, судді Авдеєв П.В., Гончаров С.А.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 04.02.2015 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Державного підприємства "Енергоринок" - без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 24.06.2004 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" та Державним підприємством "Енергоринок" було укладено договір купівлі-продажу електричної енергії № 2183/01 (далі - договір), предметом договору є продаж електричної енергії відповідачем позивачу, який зобов'язується купувати електричну енергію відповідно умов договору.

26.12.2013 року між Кабінетом Міністрів України та електрометалургійними підприємствами (у тому числі з позивачем) було укладено Меморандум про порозуміння між КМУ та електрометалургійними підприємствами на 2014 рік (далі - Меморандум).

Згідно умов даного Меморандуму Кабінет Міністрів України надав строком до 31.12.2014 року право електрометалургійним підприємствам здійснювати закупівлю електричної енергії для технологічних потреб металургійного виробництва на оптовому ринку електричної енергії України за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом. Також, зокрема для позивача встановлено наступні зобов'язання щодо мінімальних обсягів споживання електричної енергії на власні потреби металургійного виробництва: січень: 71 млн. кВт/год.; лютий: 64 млн. кВт/год.; березень:70 млн. кВт/год.; квітень: 61 млн. кВт/год.; травень: 69 млн. кВт/год.; червень: 67 млн. кВт/год.; липень: 47 млн. кВт/год.; серпень: 60 млн. кВт/год.; вересень: 70 млн. кВт/год.; жовтень: 73 млн. кВт/год.; листопад: 71 млн. кВт/год.; грудень: 74 млн. кВт/год.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 30.12.2013 року на виконання умов даного меморандуму Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (НКРЕ), було прийнято постанову за №1795 та відповідно до неї відредаговано додаток Е до правил оптового ринку електричної енергії України, а саме: "Порядок закупівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України Постачальником з метою постачання її на території України для забезпечення технологічних потреб власного електрометалургійного виробництва, що є стороною Меморандуму про порозуміння між КМУ та електрометалургійними підприємствами на 2014 рік від 26.12.2013 року, за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом" (далі - порядок закупівлі електроенергії).

Згідно порядку закупівлі електроенергії відповідач як розпорядник системи розрахунків визначає для позивача фактичний платіж за звітний місяць (за формулою) та укладає з позивачем відповідну додаткову угоду (згідно форми, що наведена в порядку закупівлі електроенергії) до договору купівлі-продажу електричної енергії. При цьому, п. 23 порядку закупівлі електроенергії передбачає можливість визнання відповідачем позивача невиконуючим зобов'язання з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва, якщо в період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року, спожив на протязі трьох поспіль місяців електричну енергію для забезпечення технологічних потреб власного електрометалургійного виробництва в обсязі меншому ніж сумарний обсяг мінімального споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва визначений сумарно за 3 відповідні місяці споживання, відповідно до положень визначених у п.24 порядку закупівлі електроенергії (мінімальні обсяги споживання електроенергії по місяцям 2014 року). У даному випадку, відповідач здійснює щомісячну перевірку дотримання позивачем встановленого мінімального обсягу споживання і при настанні відповідних обставин може надіслати позивачу письмове повідомлення про визнання позивача Невиконуючим зобов'язання з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на виконання умов Меморандуму та Порядку закупівлі електроенергії 30.12.2013 року між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду за №10267/02 (далі - додаткова угода) до договору купівлі-продажу електричної енергії № 2183/01 від 24.06.2004 року (далі - договір) згідно форми, що затверджена порядком закупівлі електроенергії. Згідно умов додаткової угоди, зокрема внесено зміни до договору, щодо порядку визначення орієнтовної вартості електричної енергії за розрахунковий місяць. Так при здійсненні розрахунків сторони враховують, що орієнтовна вартість електричної енергії за розрахунковий місяць - вартість електроенергії визначена на підставі заявленого позивачем обсягу купівлі електричної енергії на ОРЕ (оптовий ринок електроенергії) та встановленої НКРЕ України прогнозної оптової ринкової ціни з коефіцієнтом 0,72, який дозволяє орієнтовно виключити з ціни обсяг дотації для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом, з урахуванням встановлених НКРЕ вирівнювальних націнок (знижок) для коригування платежу позивача у зв'язку із застосуванням єдиних роздрібних тарифів на електроенергію для кожного із класів споживачів, крім населення на території України у наступному розрахунковому місяці (з урахуванням ПДВ). Даною додатковою угодою також передбачено доповнення договору п. 3.27 у наступній редакції: "Постачальник має дотримуватись зобов'язань щодо забезпечення мінімального обсягу споживання електроенергії на технологічні потреби металургійного виробництва вказаних у табл.1" та обумовлений порядок втрати чинності угоди згідно п. 11: "в разі визнання Постачальника Невиконуючим зобов'язання з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва до 31.12.2014 року, дана додаткова угода втрачає чинність з першого числа місяця наступного за місяцем у якому Постачальнику було надіслано письмове повідомлення про визнання Постачальника Невиконуючим зобов'язання з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва…".

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що судом першої інстанції не було досліджено процедуру регулювання відносин ОРЕ України.

Щодо посилань скаржника, що будь-які інші перехідні документи (меморандум, тощо) є лише намірами сторін, які не тягнуть за собою жодних правових наслідків, Київський апеляційний господарський суд відзначає наступне.

Так, Меморандум від 26.12.2013 року став підставою для прийняття 30.12.2013 року Постанови за №1795 та відповідно до неї відредаговано додаток Е до Правил Оптового ринку електричної енергії України, а саме: «Порядок закупівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України Постачальником з метою постачання її на території України для забезпечення технологічних потреб власного електрометалургійного виробництва, що є стороною Меморандуму про порозуміння між КМУ та електрометалургійними підприємствами на 2014 рік від 26.12.2013 року, за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом».

Умови Меморандуму, а також Порядку закупівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії України Постачальником з метою постачання її на території України для забезпечення технологічних потреб власного електрометалургійного виробництва, що є стороною Меморандуму про порозуміння між КМУ та електрометалургійними підприємствами на 2014 рік від 26.12.2013 року, за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом стали підставою для укладення додаткової угоди від 30.12.2013 року №10267/02 до Договору купівлі - продажу електричної енергії № 2183/0124 від 24.06.2004 року.

За змістом самої додаткової угоди № 10267/02 від 30.12.2013 року до Договору, її чинність, як і право Товариства з обмеженою відповідальністю «ПФК» на закупівлю електричної енергії за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотації для компенсації втрат, пов'язаних із постачанням електричної енергії за регульованим тарифом, обумовлюються дією Меморандуму та фактом його виконанням із боку ТОВ «ПФК» (преамбула, п. 11 додаткової угоди).

12.08.2014 року від Дочірнього Підприємства Електричних мереж ПАТ "Атомсервіс" (організація що передає позивачу електроенергію по договору) позивачу надійшов лист про введення ГОЕ, ГОП (графіки обмеження споживання електричної енергії та потужності електроенергії) у зв'язку з виникненням дефіциту палива та гідроресурсів, що призвело до загрози порушення балансу між виробництвом і споживанням електричної потужності та її дефіциту в об'єднаній енергетичні системі України. Дані правовідносини регламентуються Інструкцією про складання і застосування графіків обмеження та аварійного відключення споживачів і обмеження обов'язкові для виконання постачальниками та споживачами електричної енергії.

13.08.2014 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 372 "Про затвердження Порядку вжиття тимчасових надзвичайних заходів з подолання наслідків тривалого порушення нормальної роботи ринку електричної енергії" та прийнято розпорядження № 764-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії".

05.09.2014 року від Дочірнього Підприємства Електричних мереж ПАТ "Атомсервіс" позивачу надійшов лист про встановлення для позивача знижених завдань з граничного споживання електричної потужності на вересень 2014 року по періодам, наступним чином:

- з 01.09. по 07.09.2014 року - 79 МВт;

- з 08.09. по 14.09.2014 року - 79 МВт;

- з 15.09. по 21.09.2014 року - 79 МВт;

- з 22.09. по 30.09.2014 року - 79 МВт.

Період контролю з 8:00 по 22:00. Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції в період контролю позивач мав можливість працювати не з звичайним технологічним споживанням потужності електроенергії, що складає 100,395 МВт, а із зниженим, що була встановлена на рівні 79МВт.

Мотивацією встановлення граничних завдань, є зниження граничних величин споживання електричної потужності у зв'язку із дефіцитним балансом в ОЕС України у відповідності до вказівок Міненерговугілля, Дніпровської Електроенергетичної системи.

Таким чином, з урахуванням встановлених обмежень позивач міг фактично споживати електроенергію не більше чим 2 109,95 МВт за добу, що підтверджується наступним розрахунком:

1. Споживання позивача згідно одержаного обмеження:

з 08.00 год. до 22.00. год. При споживаної потужності 79 МВт:

14 годин * 79 МВт = 1106 МВт/год.

2. Споживання при додержанні технологічного проценту:

з 22.00. до 08.00. при споживанні потужності 100,395 МВт.

10 годин * 100,395 МВт = 1003,95 МВт/год.

3.Середньодобове споживання:

1106 МВт/год + 1003,95 МВт/год. = 2 109,95 МВт год.

4.Враховуючи вищенаведене, середньомісячне розрахункове споживання складе:

2109,95 * 30 = 63 298,5 МВт/год.

5. Фактичне споживання становило 66 274 742 кВт/год.

Тобто, позивач не мав право перевищувати встановлені обмеження по потужності і забезпечити виконання встановленого в п.24 Порядку закупівлі електроенергії зобов'язання щодо забезпечення мінімального обсягу споживання електроенергії на технологічні потреби металургійного виробництва на вересень 2014 року на рівні 70 млн. кВт/год. Фактичне споживання позивачем електроенергії у вересні 2014 року становило 66 274 742 кВт/год.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, за умов обмеження для позивача граничних величин споживання електричної потужності, позивач та відповідно за умов відсутності власної вини за результатами вересня фактично спожив електроенергії на 3.2 млн. кВт/год. менше чим передбачено Меморандумом та договором відповідно до встановленого мінімального споживання електричної енергії на технологічні потреби металургійного виробництва на даний місяць.

16.09.2014 року від Дочірнього Підприємства Електричних мереж ПАТ "Атомсервіс" позивачу надійшов лист встановлення для позивача граничних завдань споживання електричної енергії та потужності на жовтень 2014 року по періодам та 30.10.2014 року, щодо забезпечення виконання встановлених граничних величин 30 та 31 жовтня 2014 року. Як вбачається із встановлених для позивача обмежень по споживанню електричної енергії на рівні 73 млн. кВт/год. у жовтні 2014 року сумарне забезпечення за три місяці (серпень-жовтень) за рахунок збільшення споживання електричної енергії у жовтні було неможливе у зв'язку із встановленими для позивача обмеженнями. Фактично, позивач спожив у жовтні 73 445 732 кВт/год.

Відповідно до п. 6 договору купівлі-продажу електричної енергії № 2183/01 від 24.06.2004 року "випадками форс-мажору є обставини непереборної сили (стихія, страйк, локаут, інший промисловий розлад, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, саботаж, акт вандалізму, блискавка, пожежа, буря, повінь, землетрус, нагромадження снігу або ожеледь, недостача води через погодні чи довкільні умови, вибух, ситуації, що створюють загрозу сталості ОЕС України та енергетичній безпеці України, або її окремих регіонів), що спричиняють неможливість виконання однією із сторін зобов'язань за цим договором".

Зважаючи на вищезгадані встановлені для позивача обмеження величин споживання електричної енергії та потужності та факт неможливості виконання позивачем свого зобов'язання по мінімальному обсягу споживання електроенергії за вересень 2014 року позивач у відповідності до п.6.4 договору невідкладно повідомив відповідача про виникнення таких обставин (лист від 03.10.2014 року) та звернувся згідно п. 6 договору до ТПП України з викладенням обставин, що привели до невиконання мінімального споживання електричної енергії у вересні 2014 року.

15.10.2014 року позивач отримав сертифікат № 929 про форс-мажорні обставини у якому ТПП України підтвердила, що розпорядження КМУ від 13.08.2014 року №764-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" є обставиною форс-мажору для Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" щодо належного виконання умов Меморандуму про порозуміння, укладеного між Кабінетом міністрів України та електрометалургійними підприємствами на 2014 рік. Період дії форс-мажорних обставин відносно вищезгаданого зобов'язання: з 01 по 30 вересня 2014 року.

Згідно п. 6.2. договору "При настанні обставин форс-мажору сторони не несуть відповідальності за невиконання зобов'язань за цим договором на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків". У відповідності до п.6.3. договору "Обставини форс-мажору засвідчуються Торгово-промисловою палатою України відповідно до чинного законодавства України".

Право торгово-промислових палат на засвідчення форс-мажорних обставин за зверненням субєктів господарської діяльності передбачене ч. З ст. 14 Закон України «Про торгово-промислові палати України».

Відповідно до ч. 1 ст. 141 Закону України «Про торгово-промислові палати України» Торгово- промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю.

Беручи до уваги обставини та політичні події, що відбулись в Україні у 2013-2014 роки, в умовах економічної кризи, яка склалася в країні, Кабінетом Міністрів України було видано розпорядження №764-р від 13.08.2014 року «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії», в якому зазначено, що з метою забезпечення надійної, безперебійної (стабільної) роботи об'єднаної енергетичної системи України, запобігання аварійним ситуаціям та пошкодженню електроенергетичних установок, їх елементів та споруд за пропозицією Міністерства енергетики та вугільної промисловості були вжиті на ринку електричної енергії зазначені у даному розпорядженні тимчасові заходи, спрямовані на стабілізацію ситуації в країні, зокрема в енергетичній сфері.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що сертифікат №929 про форс-мажорні обставини ТПП України є належним та допустимим доказом в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України наявності форс-мажору для Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат".

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника про неналежність та допустимість доказу - сертифікату №929 про форс-мажорні обставини ТПП України, наданого позивачем в якості підтвердження настання обставин фарс-мажору.

Згідно п. 3 протоколу № 17 засідання ради оптового ринку електричної енергії лист позивача з сертифікатом про форс-мажорні обставини була прийнято відповідачем до відома.

20.11.2014 року відповідачем надіслано позивачу повідомлення-рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" невиконуючим зобов'язання за договором № 2183/01 від 24.06.2014 року (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) (далі - рішення) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва.

Згідно з даним рішенням відповідачем проведено порівняння за три поспіль місяці, а саме: серпень, вересень, жовтень 2014 року, обсягу споживання позивачем електричної енергії для забезпечення власних технологічних потреб електрометалургійного виробництва, визначеним сумарно за три відповідні попередні місяці споживання відповідно до положень визначених у п.24 Порядку закупівлі електроенергії та встановлено, що позивач недоотримав електроенергії за період серпень-жовтень в обсязі 1 651 280 кВт/год.

Тобто позивач повинен був у серпні спожити 60 млн. кВт/год. у вересні 70 млн. кВт/год., у жовтні 73 млн. кВт/год., а всього сумарно 203 млн. кВт/год. електричної енергії. Фактично, позивачем згідно актів прийому-передачі електроенергії з Оптового ринку електричної енергії спожито: у серпні 61 628 246 кВт/год. у вересні 66 274 742 кВт/год., у жовтні 73 445 732 кВт/год., що сумарно склало 201 348 720 кВт/год.

Таким чином, на думку відповідача позивачем не виконано взяті на себе зобов'язання по забезпеченню мінімального обсягу споживання електричної енергії за три поспіль місяці серпень, вересень, жовтень 2014 року, чим порушено умови меморандуму про порозуміння між Кабінетом Міністрів України та електрометалургійними підприємствами на 2014 рік, пункт 3.27 договору за № 2183/01 від 24.06.2014 року в редакції додаткової угоди №10267/02 від 30.12.2013 року та пункт 24 порядку закупівлі електроенергії.

Позивач вважає прийняття повідомлення - рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" невиконуючим зобов'язання за договором № 2183/01 від 24.06.2014 року (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва є незаконним та таким, що порушує суб'єктивні права позивача та умови укладеного між позивачем та відповідачем договору.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивачем було спожито електроенергії менше мінімального необхідного рівня лише у вересні 2014 року (замість 70 мВт год. було спожито 66 274 742 кВт/год.).

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відступлення від умов договору (п. 3.27 договору згідно з додатковою угодою) сталося лише внаслідок дії форс-мажорних обставин, які були належним чином засвідчені ТПП України. Як вбачається з п. 6.1. договору та випливає з сутності форс-мажорних обставин, їх настання спричиняє неможливість виконання однією зі сторін зобов'язань за цим договором, тобто сторони звільняються від виконання відповідних обов'язків (зобов'язань) за договором та не несуть відповідальності.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Так, невиконання або неналежне виконання позивачем зобов'язання, обумовлене існуванням форс-мажорних обставин та не є порушенням зобов'язання. Позивач в силу сторонніх об'єктивних, незалежних від нього обставин був позбавлений можливості виконати зобов'язання. Оскільки невиконання зобов'язання за подібних обставин не є його порушенням, не можуть бути застосовані і правові наслідки порушення зобов'язань, визначені у договорі укладеному між позивачем та відповідачем та ст. 611 Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

У повідомленні - рішенні про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" невиконуючим зобов'язання за договором № 2183/01 від 24.06.2014 року (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва відповідач повідомляє позивача про визнання його невиконуючим зобов'язання з мінімального споживання електроенергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва, наслідком чого є припинення з 01.12.2014 року права позивача на закупівлю електричної енергії відповідно до договору № 2183/01 від 24.06.2004 року за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом у зв'язку з зазначеним порушенням договору та Меморандуму.

Пунктом 11 додаткової угоди № 10267/02 від 30.12.2013 року встановлено, що у разі визнання постачальника невиконуючим зобов'язання з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва до 31.12.2014 року, дана додаткова угода втрачає чинність з першого числа місяця наступного за місяцем, у якому постачальнику було надіслане письмове повідомлення про визнання постачальника невиконуючим зобов'язання з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва, але у будь-якому разі не пізніше 31.12.2014 року включно.

Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами.

Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

Таким чином, зазначені дії відповідача є у розумінні ст. 202 Цивільного кодексу України одностороннім правочином, оскільки вони спрямовані на зміну та припинення відповідних прав позивача, зміну умов договору.

Односторонній правочин відповідача - повідомлення - рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" невиконуючим зобов'язання за договором № 2183/01 від 24.06.2004 року (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва, спрямований на зміну умов договору.

Законом чи договором не передбачено право відповідача змінювати умови укладеного між ними договору (за відсутності винної поведінки позивача) шляхом вчинення одностороннього правочину.

Статтею 615 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання.

Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.

Часткове невиконання позивачем зобов'язань відбулося внаслідок дії форс-мажорних обставин, а не внаслідок винного порушення ним зобов'язання, що не є підставою для відмови відповідача від виконання зобов'язання в односторонньому порядку та зміни його умови.

28.11.2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" направило на адресу ДП "Енергоринок" лист за вих. № 01-14/28-11 з вимогою не вчиняти дії щодо застосування вказаного оспорюваного правочину (повідомлення-рішеня) в якості припинення підстави для припинення дії додаткової угоди №10267/02 від 30.12.2013 року до договору від 24.06.2014 року № 2183/01 та відповідного права Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" на закупівлю електричної енергії за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом та визначати вартість електричної енергії для технологічних потреб металургійного виробництва позивача на оптовому ринку електричної енергії України на підставі положень додаткової угоди №10267/02 від 30.12.2013 року до договору № 2183/01 від 24.06.2014 року.

Державне підприємство "Енергоринок" в свою чергу направило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" акт купівлі-продажу електроенергії від 31.12.2014 року, в якому визначило вартість електричної енергії без застосування коефіцієнта 0,72 за повною вартістю у сумі 63 511 793, 98 грн.

Наслідком вказаного одностороннього правочину, про що зазначено у повідомленні-рішенні, є припинення з 01.12.2014 року права позивача на закупівлю електричної енергії відповідно до договору №2183/01 від 24.06.2004 року за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом.

У свою чергу внаслідок припинення зазначеного права у позивача виник обов'язок здійснювати оплату закупленої електричної енергії за іншими, більш високими цінами. Виходячи із положень ст. 204 Цивільного кодексу України щодо презумпції правомірності правочину позивач вимушений був виконати спірний правочин.

Відповідач в односторонньому порядку змінив умови зобов'язання, існуючого між ним та позивачем, наслідком чого стало виконання останнім умов зміненого зазначеним правочином зобов'язання.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, односторонній правочин відповідача, спрямований на зміну умов договору, наслідком чого є припинення дії додаткової угоди № 10267/02 від 30.12.2013 року та відповідно припинення з 01.12.2014 року суб'єктивного права позивача на закупівлю електричної енергії відповідно до договору № 2183/01 від 24.06.2004 року за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом є таким, що суперечить закону (статтям 615, 617 та 651 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним одностороннього правочину ДП "Енергоринок", оформленого як повідомлення-рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальінстю "Побужський феронікелевий комбінат" невиконуючим обов'язки за договором від 24.06.2004 року №2183/01 (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва від 20.11.2014 року № 01/32-11663.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 17783 302,31 грн. безпідставно отриманих коштів, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі,- відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

В силу ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог, зокрема, про повернення виконаного за недійсним правочином.

Для виникнення зобов'язання з безпідставного збагачення необхідна наявність наступних умов: збільшення майна однієї сторони (набувачем), з одночасним зменшенням його у іншої сторони (потерпілого), а також відсутність правової підстави (юридичного факту) для збагачення. Відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Позивач повинен довести, що мала місце помилка, обман, випадковість або інші підстави набуття або збереження майна, які не можна віднести до підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України.

До відсутності правової підстави вищезазначена стаття відносить також і ситуацію, коли підстава, на якій було набуте або збережене майно, на момент набуття або збереження існувала, але згодом відпала. Наприклад, коли адміністративний акт чи правочин, на підставі якого передавалася річ, згодом був визнаний недійсним або коли закінчився строк дії договору, на підставі якого особа користувалася майном, тощо.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 11.09.2014 року у справі № 909/1487/13, від 28.05.2014 року у справі № 914/556/13-г, від 24.06.2014 року у справі № 910/22523/13, від 30.12.2014 року у справі № 911/2277/14 та постанові Вищого господарського суду України від 25.02.2014 року у справі № 924/969/13.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника щодо неналежного застосування судом першої інстанції ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Враховуючи вищевикладене, та зважаючи на те, що односторонній правочин ДП «Енергоринок», оформлений як повідомлення-рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «ПФК» невиконуючим обов'язки за договором від 24.06.2004 року №2183/01 (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) з мінімального обсягу споживання електричної енергії на власні технологічні потреби металургійного виробництва від 20.11.2014 року № 01/32-11663 було визнано недійсним, в свою чергу відпала підстава, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю «Побужський феронікелевий комбінат перерахувало кошти у надмірному розмірі, а саме 63 51 1 793, 98 грн замість передбачених 45 728 491, 67 грн.(з урахуванням коефіцієнту 0,72).

При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне посилання скаржника на спеціальний механізм перерахунку у разі виявлення помилки у розрахунках після закінчення розрахунків за звітними даними на підставі п.п. 3.2.6 п. 3.2 Розділу 3 Інструкції про порядок здійснення розрахунків на Оптовому ринку електричної енергії України (Додаток № З ДЧОРЕ), згідно з яким в разі виявлення помилки у розрахунках після закінчення розрахунків за звітними даними РСР повідомляє про це Раду ринку, НКРЕ та відповідні Сторони Договору. Перерахунок здійснюється згідно з рішенням Ради ринку, погодженим НКРЕ, з огляду на наступне.

Так, у даному випадку не мала місце помилка в розрахунках. Як обґрунтовано вище, підстава, тобто оскаржуване повідомлення - рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «ПФК» невиконуючим обов'язки, згідно з якою ДП «Енергоринок» отримало надлишкові кошти у сумі 17 783 302,31 грн, що не передбачено умовами договору від 24.06.2014 року № 2183/01 та додаткової угоди №10267/02 від 30.12.2013 pоку, відпала, оскільки вказане повідомлення-рішення як односторонній правочин визнано недійсним.

Відповідно до пункту 4.1. договору №2183/01 від 24.06.2004 року вартість електроенергії, купленої постачальником у ДПЕ в розрахунковому місяці, визначається за середньозваженою ціною відповідно до п. 4.2. та фактичними обсягами електроенергії, купленої постачальником у ДПЕ (п.3.18 цього договору)

Згідно п. 4.2. договору середньозважена за розрахунковий місяць оптова ринкова ціна на купівлю електричної енергії постачальником у ДПЕ розраховується на підставі щоденних погодинних обсягів купівлі електроенергії у ДПЕ та погодинних оптових ринкових цін продажу електричної енергії з оптового ринку електричної енергії (ОРЕ), що визначаються відповідно до Правил ОРЕ України. Після закінчення розрахункового місяця середньозважена ціна уточнюється ДПЕ відповідно до Правил ОРЕ України.

Розмір оплати за заявлений обсяг електричної енергії розраховується як сума вартості електричної енергії, зазначеної в повідомленні, та розміру податку на додану вартість (ПДВ), що нараховується при проведенні операцій купівлі-продажу електричної енергії відповідно до законодавства України (п.4.3. договору).

Пунктом 4 додаткової угоди №10267/02 до договору №2183/01 від 24.06.2004 року останнє речення пункту 3.8. договору викладено в наступній редакції: "Вартість вказаного у повідомленні обсягу електричної енергії, яку ДПЕ продає постачальнику, розраховується за прогнозованою оптовою ринковою ціною на наступний місяць з коефіцієнтом 0,72, який дозволяє орієнтовно виключити з ціни обсяг дотації для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом."

Пунктом 5 додаткової угоди №10267/02 до договору №2183/01 від 24.06.2004 року другий та третій абзац пункту 3.17. договору викладено в наступній редакції: "надання до ДПЕ факсимільним зв'язком скоригованого повідомлення, яке повинно бути підписане постачальником. При цьому факсимільним зв'язком передається повідомлення без додатка. Вартість указаного у скоригованому повідомленні обсягу електричної енергії розраховується за прогнозованою оптовою ринковою ціною з коефіцієнтом 0,72, який дозволяє орієнтовно виключити з ціни обсяг дотації для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом, з урахуванням установлених НКРЕ вирівнювальних націнок (знижок) для коригування платежу постачальника у зв'язку із застосуванням єдиних роздрібних тарифів на електроенергію для кожного із класів споживачів, крім населення, на території України в розрахунковому місяці;

- здійснення постачальником оплати до 17:00 години (час зарахування коштів на поточний рахунок із спеціальним режимом використання ДПЕ) до 15 числа (включно) розрахункового місяця коштів у сумі, що дорівнює 2/3 вартості, визначеної на підставі обсягу, указаного у скоригованому повідомленні та встановленої НКРЕ прогнозованої оптової ринкової ціни з коефіцієнтом 0,72, який дозволяє орієнтовно виключити з ціни обсяг дотації для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом, з урахуванням установлених НКРЕ вирівнювальних націнок (знижок) для коригування платежу постачальника у зв'язку із застосуванням єдиних роздрібних тарифів на електроенергію для кожного із класів споживачів, крім населення, на території України в розрахунковому місяці, з урахуванням ПДВ;".

З матеріалів справи вбачається, що у грудні 2014 року згідно з оспорюваним повідомленням-рішенням від 20.11.2014 року № 01/32-11663 загальна вартість електроенергії, яку сплатило Товариство з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" Державному підприємству "Енергоринок" склала 63 511 793, 98 грн., що підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями тоді як, виходячи з умов укладеного між вищевказаними сторонами договору від 24.06.2004 року № 2183/01 (додаткова угода №10267/02 від 30.12.2013 року) Товариство з обмеженою відповідальністю "Побужський феронікелевий комбінат" повинно було сплатити лише 45 728 491, 67 грн.

Сума 63511793, 98 грн. була розрахована відповідачем для позивача як вартість електроенергії за грудень 2014 року за договором №2183/01 від 24.06.2004 року відповідно до пунктів 4.1. - 4.3. договору і відображена в акті купівлі-продажу електроенергії від 31.12.2004 року з урахуванням ПДВ за обсягом електроенергії 55383, 623 тис. кВт.г відповідно до акту № 1.21/2181 прийому-передачі електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії України від 31.12.2014 року.

Згідно з п. 3.17. договору в редакції пункту 5 додаткової угоди №10267/02 до договору №2183/01 від 24.06.2004 року, зокрема, вартість указаного у скоригованому повідомленні обсягу електричної енергії розраховується за прогнозованою оптовою ринковою ціною з коефіцієнтом 0,72, який дозволяє орієнтовно виключити з ціни обсяг дотації для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом, з урахуванням установлених НКРЕ вирівнювальних націнок (знижок) для коригування платежу постачальника у зв'язку із застосуванням єдиних роздрібних тарифів на електроенергію для кожного із класів споживачів, крім населення, на території України в розрахунковому місяці. Відповідно до цих умов договору сума 45728 491,67 грн. є вартістю електроенергії за грудень 2014 року з урахуванням коефіцієнту 0,72 (63 511793,98 х 0,72 = 45 728 491,67).

Таким чином, сума коштів, безпідставно отриманих Державним підприємством "Енергоринок" на виконання спірного правочину, складає 17 783 302,31 грн.(63 511 793, 98 - 45 728 491, 67), де:

63 511 793, 98 грн. - сума коштів, фактично сплачених позивачем відповідачу внаслідок виконання недійсного правочину, яким було припинене право позивача на закупівлю електричної енергії за оптовою ринковою ціною без урахування обсягу дотацій для компенсації втрат, пов'язаних з постачанням електричної енергії за регульованим тарифом;

45728 491,67 грн. - сума коштів, які позивач повинен був сплатити відповідачу, користуючись вказаним правом (припиненим спірним правочином).

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника щодо неправомірності зробленого розрахунку суми, що підлягає стягненню з відповідача в розмірі 17783302,31 грн.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення суду першої інстанції відповідає законодавству та матеріалам справи.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що суд першої інстанції неправомірно відмовив в задоволенні заяви про відвід, оскільки наведені в ній доводи не можуть бути підставами для задоволення відводу в розумінні ст. 20 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України Суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 21 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь в розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю.

Доводи апелянта щодо неправильного застосування норм процесуального права не знайшли свого підтвердження.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте господарським судом рішення відповідає ст. ст. 43, 85 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для скасування рішення, в тому числі, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 04.02.2015 року у справі №910/26238/14 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Державного підприємства "Енергоринок" - задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Енергоринок" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.02.2015 року у справі №910/26238/14 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/26238/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді С.А. Гончаров

П.В. Авдеєв