ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2015 р.Справа № 5017/2445/2012
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Шевченко В. В., Ярош А.І.,

при секретарі судового засідання: Ляшенко М.І.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився,

від відповідача - не з'явився,

від ПП «Софт Транс» - не з'явився,

від ПАТ «Кредитпромбанк» - не з'явився,

від ВПВР ДВС України - Шевченко Д.В. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ньюко»

на ухвалу господарського суду Одеської області від 04.02.2015 в порядку ст.121-2 ГПК України

по справі № 5017/2445/2012

за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ньюко»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного підприємства «Софт Транс»

Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк»

про стягнення

суб'єкт оскарження Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Представником Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України в судовому засіданні не було заявлено клопотання про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, отже фіксація судового процесу не здійснювалась відповідно до ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 17.03.2015 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ньюко» (далі - ТОВ «Ньюко», відповідач) звернулось до господарського суду Одеської області зі скаргою на дії державного виконавця, в якій просило визнати незаконними дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (далі - ДВС) щодо винесення постанови від 18.11.2014 про стягнення з відповідача виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП №45195595 з виконання наказу господарського суду Одеської області №5017/2445/2012 від 06.10.2014; визнати недійсною постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 18.11.2014 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ньюко» виконавчого збору у виконанні провадження ВП №45195595 з виконання наказу господарського суду Одеської області №5017/2445/2012 від 06.10.2014.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.02.2015 у задоволенні скарги на дії державного виконавця - ДВС, ТОВ «Ньюко» - відмовлено.

Ухвала господарського суду мотивована тим, що в процесі розгляду вищевказаної скарги, судом не встановлено порушень вимог закону з боку органу державної виконавчої служби.

Не погоджуючись з вищевказаною ухвалою, ТОВ «Ньюко» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на те, що ухвала місцевого суду необґрунтована та прийнята з порушенням норм процесуального права, просить ухвалу скасувати, прийняти нове рішення, яким скаргу ТОВ «Ньюко» на дії ДВС задовольнити.

Відзив на апеляційну скаргу до Одеського апеляційного господарського суду не надходив.

16.03.2015 через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Ньюко» надійшло електронне повідомлення №16(№13) про перенесення розгляду апеляційної скарги на інший термін.

З'ясувавши в судовому засіданні думку представника ДВС щодо вищевказаного клопотання, судова колегія вважає, що дане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки є необґрунтованим.

Відповідно до пункту 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.).

Представники Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі - Банк), Приватного підприємства «Софт Транс» (далі - Підприємство) та Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» (далі - Товариство) в судове засідання не з'явились, хоча були повідомлений належним чином про день, час і місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомленнями від 02.03.2015, про причини своєї неявки суд не повідомили, у зв'язку з чим, колегія суддів враховуючи вищевказані обставини та скорочений 15-денний строк перегляду судових ухвал місцевого суду в апеляційному порядку, прийняла рішення про розгляд справи за відсутністю представників Банку, Підприємства та Товариства.

Представник ДВС в судовому засіданні 17.03.2015 надав пояснення, в яких просив суд, ухвалу господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника ДВС, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням господарського суду Одеської області від 13.05.2014 позовні вимоги Банку задоволені у повному обсязі.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.09.2014, рішення частково скасовано, апеляційні вимоги відповідача частково задоволенні.

06.10.2014 на виконання вищевказаної постанови, господарським судом виданий відповідний наказ.

27.10.2014 головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень ДВС України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 45195595 з виконання наказу господарського суду Одеської області від 06.10.2014, надано боржнику строк для добровільного виконання рішення - 7 днів з моменту винесення (отримання) постанови, а також зазначено, що при невиконання рішення у вказаний строк воно буде виконуватись в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій.

18.11.2014 головним державним виконавцем ВПВР ДВС України в рамках виконавчого провадження ВП № 45195595 винесено постанову про стягнення з ТОВ «Ньюко» виконавчого збору у розмірі 12 448 983, 09 грн.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» (далі - Закон), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом (ч. 2 ст. 25 Закону).

Частиною 1 ст. 28 Закону передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

Правова природа іпотеки полягає у забезпеченні можливості кредитора у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення вимог за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Так, у відповідності до п. 6.5. Іпотечного договору № PL 07-324/29-1 від 22.06.2007 укладеного між Банком (іпотекодержатель) та відповідачем (іпотекодавець), з врахуванням вимог, встановлених чинним законодавством України станом на дату реалізації іпотеки іпотекодержатель має право самостійно обрати порядок реалізації іпотеки серед тих, які будуть дозволені законодавством.

В даному випадку стягувач (іпотекодержатель), обрав спосіб задоволення своїх вимог: звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах, про що зазначив у позовній заяві (з урахуванням уточнень до позовної заяви). На підставі цього судом було ухвалено відповідне рішення, яким чітко встановлено спосіб та порядок його виконання - реалізація майна шляхом проведення прилюдних торгів, що виключає можливість задоволення боржником вимог стягувача у інший спосіб, ніж той, що обрано самим стягувачем і встановлено рішенням суду.

Відповідно до п. 4.5.3 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 реалізація арештованого державними виконавцями майна здійснюється відповідно до Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999 № 42/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.07.1999 за № 480/3773 (із змінами), Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 № 68/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.11.1999 за № 745/4038 (із змінами), Правил комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 13.03.1995 № 37, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 22.03.1995 за № 79/615 (із змінами).

Пунктом 1.2 Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999 № 42/5 визначено, що прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна за заявкою державного виконавця організовує і проводить спеціалізована організація, з якою органом державної виконавчої служби укладено відповідний договір.

Приймаючи до уваги викладене судова колегія зазначає, що самостійне виконання скаржником рішення суду в даній справі в порядку, що встановлений таким рішенням, є неможливим, оскільки прилюдні торги з реалізації нерухомого майна можуть проводити спеціалізовані організації за заявкою державного виконавця.

При винесенні постанови про стягнення виконавчого збору у зв'язку з нездійсненням боржником самостійного виконання судового рішення у строк, встановлений державним виконавцем для самостійного виконання при відкритті виконавчого провадження, останнім не враховано фактичну відсутність у боржника можливості виконати рішення суду, оскільки вказане рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах може виконати лише особа, яка має на це право, та з дотриманням спеціального порядку, передбаченого законодавством.

Апеляційна інстанція вважає, що самостійно погасити заборгованість перед стягувачем до моменту реалізації предмету іпотеки може лише боржник за кредитним договором - ПП «Софт Транс». При цьому, таке погашення може здійснюватись в порядку добровільного виконання зобов'язання за кредитним договором, а не в порядку виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

У відповідності до ч.6 ст. 54 Закону за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються утримання, передбачені статтею 43 цього Закону, після чого кошти використовуються для задоволення вимог заставо держателя.

Статтею 43 Закону встановлено, що розподіл стягнутих державним виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаної від реалізації майна боржника) здійснюється у такому порядку: у першу чергу повертається авансовий внесок сторін та інших осіб на організацію та проведення виконавчих дій; у другу чергу компенсуються витрати ДВС, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, не покриті авансовим внеском сторін та інших осіб; у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 % фактично стягнутої суми; у четверту чергу стягуються штрафи, накладені виконавцем відповідно до вимог цього Закону.

Отже, виконавчий збір має бути стягнутий державним виконавцем вже після реалізації майна, та за рахунок коштів, що надійдуть від такої реалізації.

Однак, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали не враховано вищенаведені приписи ст. 43 Закону.

Як зазначено у ст. 54 Закону, звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Майновий поручитель - це особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника; іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотеко держателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; боржник -іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання (ст. 1 Закону України «Про іпотеку»).

Майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки (ст. 11 Закону України «Про іпотеку»).

У даному випадку боржник за виконавчим провадженням ВП №45195595 (ТОВ «Ньюко») фактично є майновим поручителем за зобов'язаннями ПП «Софт Транс», які випливають з договору про надання кредиту №СК07-310/29-1 від 21.06.2007. Водночас, боржником у спірних правовідносинах є третя особа у даній справі - ПП «Софт Транс». Саме ПП «Софт-Транс» має право добровільно до дня продажу предмета іпотеки виконати вимогу за основним зобов'язанням перед позивачем, що виключить відповідальність ТОВ «Ньюко» у вигляді продажу іпотечного майна поручителя.

Господарським судом не враховано, що при встановленні державним виконавцем строку на добровільне виконання рішення суду у даній справі про звернення стягнення на предмет іпотеки останнім не зазначено, яким чином боржник (відповідач -майновий поручитель та іпотекодавець) може його виконати.

Рішенням суду, яким стягнуто з ТОВ «Ньюко» заборгованість, визначено спосіб його виконання - реалізація предмету іпотеки. Жодних відомостей про зміну способу та порядку виконання судового рішення матеріали справи не містять.

Оскільки рішенням суду у даній справі за позовом Банку звернуто стягнення саме на предмет іпотеки за визначеною початковою ціною реалізації, виконання такого рішення повинно бути здійснено саме за рахунок цього майна шляхом його продажу на прилюдних торгах у порядку, передбаченому діючим законодавством, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про обґрунтованість прийняття державним виконавцем оскаржуваної постанови щодо стягнення виконавчого збору за невиконання у добровільному порядку рішення суду.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував обставин щодо фактичних правовідносин сторін, меж відповідальності відповідача перед позивачем за борги третьої особи, а також обраний сторонами передбачений договором іпотеки спосіб задоволення вимог.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 04.06.2013 у справі №15-22-28/17-2449-2011.

Крім цього, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначає, що боржник у виконавчому провадженні мав змогу виконати вимогу за основним зобов'язанням або ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю у наданий державним виконавцем для самостійного виконання строк. Посилання скаржника відносно того, що рішенням суду вже вказаний виключний порядок виконання рішення, а саме реалізація майна шляхом проведення прилюдних торгів, що нібито виключає можливість сплати боржником коштів за своїми зобов'язаннями у самостійному порядку, не відповідає дійсності. Організація прилюдних торгів, це один з заходів примусового виконання рішення, тобто згідно Закону примусове виконання починається після того, як боржник не виконає рішення самостійно.

Стосовно цього апеляційний суд відзначає, що відповідно до експертного висновку, з якого виходив суд при визначенні початкової ціни реалізації предмету іпотеки, іпотечне майно оцінене у 22 862 664,00 грн. Загальний розмір заборгованості ПП «Софт-Транс» становить 124 489 830,90 грн. Як зазначалося вище, Законом України «Про іпотеку» передбачена відповідальність майнового поручителя виключно в межах вартості предмету іпотеки. Однак, в постанові про відкриття виконавчого провадження не зазначено про можливість ТОВ «Ньюко» сплатити суму заборгованості в межах своєї відповідальності (22 862 664,00 грн.), а вимагається погасити заборгованість у повному обсязі, що суперечить вищенаведеним законодавчим нормам.

Відповідальність ТОВ «Ньюко» за зобов'язаннями ПП «Софт Транс» у розмірі, більшому ніж 22 862 664,00 грн., в даному випадку можлива виключно у разі продажу предмету іпотеки за суму, що перевищує 22 862 664,00 грн. В протилежному випадку порушуються принципи інституту майнового поручительства, зокрема відбувається вихід за межі відповідальності майнового поручителя зі значними збитками для останнього.

Тобто самостійне виконання скаржником зобов'язань боржника у даному випадку з урахуванням співвідношення розміру заборгованості боржника та меж відповідальності майнового поручителя є об'єктивно неможливим.

Приймаючи до уваги вищевикладене судова колегія вважає, що місцевий господарський суд не у повному обсязі з'ясував обставини справи, а висновки, викладені в ухвалі від 04.02.2015 не відповідають фактичним обставинам справи та характеру правовідносин, що склалися між сторонами, а тому зазначена ухвала підлягає скасуванню, а апеляційна скаргу відповідача - задоволенню.

Керуючись cm.cm. 99, 101- 106, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ньюко» - задовольнити.

2. Ухвалу господарського суду Одеської області від 04.02.2015 - скасувати.

3. Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ньюко» на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України - задовольнити.

Визнати незаконними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України щодо винесення постанови від 18.11.2014 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ньюко» виконавчого збору у виконанні провадження ВП №45195595 з виконання наказу господарського суду Одеської області №5017/2445/2012 від 06.10.2014.

Визнати недійсною постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 18.11.2014 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ньюко» виконавчого збору у виконанні провадження ВП №45195595 з виконання наказу господарського суду Одеської області №5017/2445/2012 від 06.10.2014.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 18.03.2015 року.

Головуючий суддя Головей В.М.

Суддя Шевченко В.В.

Суддя Ярош А.І.