ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2015 р. Справа № 922/4072/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В. О. , суддя Шевель О. В.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників

відповідача - Лесько Т.М., (дов. №82 від 02.10.2014р.), Відсота Д.О. (дов.№41 від 11.04.2014р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" (вх. № 4073 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2014р. по справі № 922/4072/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.11.2014р. у справі №922/4072/14 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач з вказаним рішення не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2014р. по справі №922/4072/14, прийняти нове рішення, яким позовну заяву ТОВ "Альянс Холдинг" задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що зміни цін на дизельне пальне на автозаправних станціях у Харківському регіоні були зумовлені економічними причинами та не залежали від волі ТОВ "Альянс Холдинг". На думку апелянта, висновки Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та місцевого господарського суду про наявність у учасників ринку Харківського регіону антиконкурентних узгоджених дій не відповідають діючому законодавству України, дійсним обставинам справи та є необґрунтованими.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі:головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Шевель О.В.) від 01.12.2014р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.01.2015р.

14.01.2015р. від відповідача надійшов відзив (вх. № 388), в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2014р. у справі №922/4072/14 без змін.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.01.2015р. відкладено розгляд справи на 02.02.2015р.

Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2015р. у зв'язку з хворобою судді Фоміної В.О. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В.

Пунктом 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

На підставі викладеного, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги з початку.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2015р. відкладено розгляд справи на 10.03.2015р.

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 10.03.2015р. у зв'язку з хворобою судді Білоусової Я.О. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.

10.03.2015р. від відповідача надійшли пояснення (вх.№3771).

У судовому засіданні представники відповідача проти апеляційної скарги заперечували та просили залишити її без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2014р. по справі № 922/4072/14 без змін.

Представник позивача у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Дослідивши викладені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши представників сторін, перевіривши наявні у справі матеріали на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги враховуючи наступне.

У відповідності до пункту 11 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 158-р/к від 03.07.2014р. у справі № 2/01-105-14 визнано, що ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл" та суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним в межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Даним рішенням згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зазначене в 1 пункті резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Альянс Холдинг" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив визнати недійсним рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. № 158-р/к у справі №2/01-105-14 в частині визнання того, що ТОВ "Альянс Холдинг" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п.1 рішення); та визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. №158-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/01-105-14 в частині накладення штрафу на ТОВ "Альянс Холдинг" у розмірі 68000,00 грн. (п.2 рішення).

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про відсутність підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відмовив у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (підпункт 8.1 пункту 8).

Відповідно до п. 8.2 та п. 8.3 вищезазначеної постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", з урахуванням приписів частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Так, спірним рішенням встановлено, що ТОВ "Альянс Холдинг" у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктом господарювання та діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах.

ТОВ "Вог Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПП "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги, та не пов'язані між собою відносинами контролю, здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельним пальним через 109 АЗС, що складає 65% від загальної кількості АЗС Територіальних межах.

Відповідачем під час дослідження ринку роздрібної реалізації дизельного пального встановлено, що в період з 25.02.2014р. роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС в Територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом відділення відповідача за період з 26.02.2014р. до 11.03.2014р. роздрібні ціни на дизельне пальне в місті Харкові зросли на 0,90 - 1,34 грн. за літр.

З метою визначення схожості дій згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом України проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується.

Так, коефіцієнти кореляції від 0,75 до 0,99 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.

Також, відповідачем встановлено, що при роздрібній реалізації дизельного пального застосовують різні методики оцінки вибуття запасів: ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів), в тому числі ТОВ "Альянс Холдинг", або середньозваженої собівартості.

Структура інших витрат також відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту. Зокрема, ТОВ "Альянс Холдинг" здійснює реалізацію через АЗС, які отримані в оренду ТОВ "Інвест - Регіон"; не володіє власними та не має в оренді, користуванні резервуарні парки (сховища нафтопродуктів); доставка дизельного пального здійснюється постачальником до резервуару, які знаходяться на АЗС.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15 лютого до 15 квітня 2014р. вбачається, що вони зазнали значного збільшення саме з 25 - 27 лютого 2014р.

Так, зокрема, ТОВ "Альянс Холдинг" в період з 25.02.2014р. по 06.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 0,89 грн./літр або 7,4% (з 10,59 грн./літр до 11,59 грн./літр). Облікова ціна дизельного пального, яке реалізовувалось, за визначений період не змінювалась (9,78-9,90 гр./літр), при цьому розмір торговельної надбавки збільшився до 6,97-7,40%. А в період підвищення ціни, розмір торговельної надбавки збільшився до 16,96%. Тобто, торгівельна надбавка в зазначений період зросла на 104,1% (з 0,73 грн. /літр до 1,49 грн./літр).

Також, відповідачем встановлено, що станом на 26.02.2014р. всі суб'єкти мали достатній ресурс пального, якого вистачило б на різний період часу від 4 до 26 діб, зокрема, ТОВ "Альянс Холдинг" на 9 днів.

Схожість дій полягає у тому, що згадані суб'єкти господарювання у відповідний період 26.02.2014. по 11.03.2014р. вчиняли однакові дії, по-перше, по підвищенню роздрібних цін на дизельне паливо, по-друге, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

З рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що ТОВ "Альянс Холдинг", разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання (за виключенням ПП "Маршал" та ПАТ "Укргазвидобування") здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 88 АЗС, що складає 53% від загальної кількості АЗС в територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

Антиконкурентний характер узгоджених дій підтверджується синхронними змінами та підтриманням їх на однаковому рівні протягом 26.02.2014р. - 11.03.2014р. в той час коли придбання дизельного пального відбулося у різних постачальників та за різною ціною.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи № 2/01-105-14, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із Законом.

Отже, рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 158-р/к. прийнято на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл" та суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", що призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним в межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд повно, всебічно та об'єктивно дослідив всі обставини справи та прийняв рішення у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись статтями 85, 91, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2014р. по справі №922/4072/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 13.03.15р.

Головуючий суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Фоміна В. О.

Суддя Шевель О. В.