ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2015 р. Справа № 18/1427/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Потапенко В.І. , суддя Плужник О.В.

при секретарі Крупі О.О.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом)- Ткаченка Р.Ю., довіреність від 19.09.2014 р. № 51/10;

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) - Остроушка О.Л., довіреність від 31.12.2014 р. № 01-11/16058;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) (вх. № 402 П/3) та відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) (вх. № 390 П/3) на рішення господарського суду Полтавської області від 26 листопада 2014 року у справі № 18/1427/12

за позовом Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава

про стягнення 11 329 815,82 грн.

та зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава

до Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України", м. Київ

про визнання недійсним частини договору.

ВСТАНОВИЛА:

Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про стягнення 11329815, 82 грн., в тому числі: 9 806 342,24 грн. основного боргу по укладеному між сторонами договору поставки природного газу від 20.12.2010 р. № 06/10-2586-ТЕ-24/3609 та нараховані на цю заборгованість 740 497,61 грн. пені за період з 16.01.2012 р. по 16.07.2012 р.; 336 884,27 грн. інфляційних втрат за період березень 2011 року- квітень 2012 року та 445 641,70 грн. три проценти річних за період з 21.02.2011 р. по 16.07.2012 р.

Заявою від 17.06.2013 р. (вх.№ 8541) Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України" зменшила позовні вимоги на суму основного боргу та збільшила суму пені, а саме просила суд стягнути з Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго": 1 839 209 грн. пені за періоди з 10.08.2010 р. по 23.03.2012 р.; 336 884,27 грн. інфляційних втрат за період березень 2011 року- квітень 2012 року та 445 641,70 грн. три проценти річних за період з 21.02.2011 р. по 16.07.2012 р.

Вказану заяву господарським судом Полтавської області було прийнято в частині зменшення позову на суму основного боргу та відповідно подальший розгляд справи здійснювався стосовно позовних вимог про стягнення 740 497,61 грн. пені за період з 16.01.2012 р. по 16.07.2012 р. , 336 884,27 грн. інфляційних втрат за період березень 2011 року- квітень 2012 року та 445 641,70 грн. три проценти річних за період з 21.02.2011 р. по 16.07.2012 р.

В частині збільшення розміру пені заяву залишено без задоволення.

Публічне акціонерне товариство "Полтаваобленерго" подало зустрічний позов про визнання недійсним пункту 9.3 укладеного між сторонами договору поставки природного газу від 20.12.2010 р. № 06/10-2586-ТЕ-24/3609.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 26 листопада 2014 року у справі № 18/1427/12 (колегія суддів у складі :головуючий суддя Погрібна С.В., суддя Гетя Н.Г., суддя Сірош Д.М.) первісний позов задоволено частково.

З Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на користь Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України" стягнуто 518 663,33 грн. пені ,336 884,27 грн. інфляційних нарахувань, 3% річних в розмірі 445 641,70 грн. та 8 656,91 грн. витрат по сплаті судового збору.

В частині стягнення 222 284,28 грн. пені за первісним позовом відмовлено.

Зустрічний позов задоволено частково.

Визнано недійсним пункт 9.3. укладеного між сторонами договору поставки природного газу від 20.12.2010 р. № 06/10-2586-ТЕ-24/3609 в частині нарахування неустойки за шість місяців, що передують моменту звернення за шість місяців з претензією або позовом.

Стягнуто з Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" на користь Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" 860,25 грн. витрат по сплаті судового збору.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) -Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України" із вказаним рішенням не погодився в частині відмови у стягненні 1 320 546,47 грн. пені та подав на нього до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, просить це рішення скасувати в частині відмови у стягненні 1 320 546,47 грн. пені та прийняти в цій частині нове рішення, яким зазначені вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що господарський суд першої інстанції безпідставно в оскаржуваному рішенні зазначив про відмову в задоволенні заяви про зменшення позову від 17.06.2013 р. (вх.№ 8541) Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України" в частині нарахування пені в сумі 1 839 209,80 грн. за період з 10.08.2010р. по 23.03.2012р. з посиланням на те, що даним зменшенням позовних вимог ДК "Газ України" окрім того, що відмовляється від стягнення основного боргу, збільшує розмір позовних вимог в частині пені, чим фактично заявляє додаткові позовні вимоги.

Апелянт зазначає, що зазначена заява про зменшення позову від 17.06.2013 р., вх.№ 8541 (т. 4 а.с. 156-164)) була повністю задоволена ще до прийняття оскаржуваного рішення ухвалою суду від 02.10.2013 р. (т. 4 а.с. 239-241) та в цій ухвалі суд зазначив, що подальший розгляду справи здійснюється щодо позовних вимог, наведених у цій заяві.

Також апелянт зазначає, що збільшення розміру пені у вказаній заяві не є додатковими позовними вимогами, а є збільшенням позову, право на яке позивач за первісним позовом реалізував до прийняття рішення суду відповідно до положень ч. 4 статті 22 ГПК України, оскільки цією заявою лише збільшено кількісні показники заявленої до стягнення пені.

Зважаючи на це, Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" вважає, що місцевий господарський суд безпідставно відмовив в задоволенні позовних вимог в частині стягнення пені, оскільки такі вимоги розглянуті без врахування заяви про зменшення позову від 17.06.2013 р. вх.№ 8541 (т. 4 а.с. 156-164).

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) -Публічне акціонерне товариство "Полтаваобленерго" також із зазначеним рішенням не погодився, але в частині задоволення позовних вимог про стягнення 518 663,33 грн. пені та подав на нього до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить це рішення в частині стягнення 518 663,33 грн. пені скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні цих вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що господарський суд першої інстанції, задовольнивши зустрічний позов щодо визнання недійсним пункту 9.3. у частині нарахування неустойки за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом, зазначив що ця умова договору суперечить нормам ст. ст. 260, 261 ЦК України та положенням ч. 6 ст. 232 ГК України, всупереч зазначеним висновкам та нормам задовольнив первісні позовні вимоги про стягнення пені в сумі 518 663,33 грн., нарахованої на підставі цієї недійсної умови договору.

Представник Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України" в судовому засіданні підтримує її апеляційну скаргу та заперечує проти апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго".

У відзиві на апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" представник Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" зазначає, що викладені в ній доводи є необгрунтованими та суперечать нормам матеріального і процесуального права і обставинам справи.

Представник Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в судовому засіданні підтримує її апеляційну скаргу та заперечує проти апеляційної скарги Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України".

Від Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшло клопотання про зменшення штрафних санкцій (вх. 4383 від 18.03.2015 р.), в якому Товариство просить суд апеляційної інстанціїї зменшити розмір пені, яка буде стягнута у випадку повного чи часткового задоволення позову в цій частині до 10%.

В обгрунтування клопотання Публічне акціонерне товариство "Полтаваобленерго" посилається на його важкий фінансовий стан, який виник через значну заборгованість споживачів житлово-комунальної сфери, а також через те, що затверджений рівень тарифів на опалення та гаряче водопостачання протягом 2011 року 1-го півріччя 2012 року не в повній мірі покриває затрати Товариства на виробництво теплової енергії, внаслідок цього діяльність Товариства є збитковою, а субвенції на покриття заборгованості та різниці в тарифах з Державного бюджету України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.06.2012 р. № 517 Товариство не отримує внаслідок дій позивача за первісним позовом щодо ненадання актів звіряння кредиторської та/або дебіторської заборгованості за природний газ, що утворилась до 01.04.2012 р.

Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України" надала пояснення (вх. № 3853 від 10.03.2015 р.), в яких просить відмовити в задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про зменшення пені, зважаючи на те, що відповідно до п. 3 статті 83 ГПК України, п. 1 статті 233 ГК України, ч. 3 статті 551 ЦК України суд може зменшити пеню у виняткових випадках, враховуючи при цьому інтереси сторін, причини неналежного виконання чи невиконання зобов'язання, невідповідногсті розміру пені наслідкам порушення, проте важкий фінансовий стан підприємства сам по собі не є винятковою обставиною, оскільки у повній мірі стосується обох сторін.

При цьому Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії"Нафтогаз України" посилається на її важкий фінансовий стан, який підтверджується тим, що відповдіно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 26.07.2012 р. "Про припинення ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" шляхом її реорганізації (перетворення)" до втрати ним чинності на підставі наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 18.09.2014 р. № 650 .Компанія знаходилась в стані припинення, шляхом її реорганізації (перетворення), у зв'язку з чим не здійснювала постачання природного газу споживачам. Компанія не є газовидобувним підприємством та інших джерел погашення заборгованості за спожитий природний газ, ніж її стягнення в судовому порядку з контрагентів не має, а кошти, що надходять до неї перераховуються до Державного бюджету України, а також спрямовуються на погашення державного боргу перед іноземними постачальниками за поставлений природний газ.

Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" зазначає, що додатковим підтвердженням того, що зменшення пені призведе до порушення матеріальних інтересів держави, які потребують захисту є розпорядження Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 786-р "Про утворення міжвідомчої робочої групи з питань стягнення дебіторської заборгованості із споживачів природного газу та покращення фінансового стану Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України".

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційних скарг та відзиву на апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом)-Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) не підлягає задоволенню, натомість апеляційна скарга відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матералів справи та встановлено господарським судом першої інстанції, між Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (позивач за первісним позовом по справі; відповідач за зустрічним позовом; постачальник за Договором) та Публічним акціонерним товариством "Полтаваобленерго" (відповідач за первісним позовом; позивач за зустрічним позовом по справі; покупець за Договором) 20.12.2010р. був укладений договір поставки природного газу №06/10-2586ТЕ-24/3609 (далі -договір) (т.1; а.с.14-18).

До договору купівлі-продажу природного газу за державні кошти №06/10-2586ТЕ-24/3609 від 20.12.2010р між сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 28.12.2011 року, якою було змінено назву Договору, узгодивши назву в наступній редакції "Договір поставки природного газу для надання населенню та релігійним організаціям послуг з опалення та гарячого водопостачання". Крім того, даною Додатковою угодою було виключено п. 1.3. із тексту Договору, а пункт 1.4. вважати пунктом 1.3., а також внесено зміни до п.п. 3.2. та 10.1. Договору (т.1; а.с.22).

Додатковою угодою №2 від 04.04.2011р. сторони внесли зміни в пункт 3.1. Договору (т. 1; а.с 23).

Додатковою угодою №3 від 24.05.2011р. сторони внесли зміни в пункт 13. Договору (т. 1; а.с 24).

Додатковою угодою №4 від 11.07.2011р. сторони внесли зміни в пункт 3.1. Договору (т. 1; а.с 25).

За умовами даного Договору ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" зобов"язався поставити ПАТ "Полтаваобленерго" імпортований газ, а ПАТ "Полтаваобленерго" зобов"язався прийняти та оплатити його на умовах цього договору.

Газ, що продається за умовами даного Договору використовується покупцем виключно для надання населенню та релігійним організаціям послуг з опалення та гарячого водопостачання. Використання газу Покупцем для інших потреб не є предметом даного Договору (п.п.1.1. Договору).

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона -постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні -покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі статтею 692 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

При укладенні договору сторони узгодили, що постачальник передає покупцеві з 01.01.2011р. по 31.12.2011р. природний газ з урахуванням вартості його транспортування обсягом до 107 400 тис. куб. м. в тому числі по місяцях (п.п.1.2. Договору).

Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 840,169 грн. є 1 309,20 грн.

Згідно п.п. 4.1 Договору розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати у наступному порядку:

- перша оплата в розмірі 34 відсотків від вартості запланованих місячних обсягів постачання газу проводиться не пізніше 10 числа місяця поставки;

- подальші оплати проводяться плановими платежами по 33 відсотки від вартості запланованих місячних обсягів постачання газу до 20 та 30 (31) числа місяця поставки.

Остаточний розрахунок за фактично спожиті обсяги газу здійснюються на підставі акта приймання-передачі газу до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

Як правильно встановлено місцевим господарським судом, на виконання умов Договору позивачем за первісним позовом з січня - вересень 2011року було поставлено природний газ на загальну суму 89 949 895,20 грн., що підтверджується доданими до матеріалів справи актами приймання-передачі природного газу (т.1; а.с.26-35):

- від 31.01.11р. за спожитий газ у січні 2011р. на суму 21 593 944,80 грн.;

- від 28.02.11р. за газ спожитий у лютому 2011 року на суму 21 154 053,60 грн.;

- від 31.03.11р. за газ спожитий у березні 2011 року на суму 19 139 194,80 грн.;

- від 30.04.11р. за газ спожитий у квітні 2011 року на суму 10 848 031,20 грн.;

- від 31.05.11р. за газ спожитий у травні 2011 року на суму 3 511 274,40 грн.;

- від 30.06.11р. за газ спожитий у червні 2011 року на суму2 779 431,60 грн.;

- від 31.07.11р. за газ спожитий у липні 2011 року на суму 3 525 675,60 грн.;

- від 31.08.11р. на суму 577 357,20 грн.;

- від 31.08.11р. за період з 06.08.2011р. по 31.08.2011р. на суму 2 970 574,80 грн.;

- від 30.09.2011р. за газ спожитий у вересні 2011 року на суму 3 850 357,20 грн.

Пунктом 6.1.1 Договору передбачений обов'язок покупця своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлений газ.

Однак відповідач свої зобов'язання по Договору щодо оплати газу у визначені строки не виконав, розрахувавшись частково за одержаний природний газ в розмірі 80 143 552,96 грн. , у зв'язку з чим його заборгованість по оплаті за спожитий природний газ на час подання позову у даній справі складала 9 806 342,24 грн.

Вказана заборгованість була погашена відповідно до положень статті 203 Господарського кодексу України та статті 601 Цивільного кодексу України шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог(заява від 15.08.2012 р. № 02-9/9219(т. 1 а.с. 62-63), у зв'язку з чим позивачем за первісним позовом було зменшено позовні вимоги на суму основного боргу заявою від 17.06.2013 р. вх№8541 (т. 4 а.с. 156 -164), яку правомірно прийнято господарським судом першої інстанції, враховуючи положення статті ч. 4 статті 22 ГПК України,яка передбачає право позивача до прийняття рішення по справі зменшити розмір позовних вимог.

Також вказаною заявою окрім зменшення суми позову на суму основного боргу, позивач за первісним позовом збільшив розмір позовних вимог з 740947,61 грн. до 1839209,8 грн.

При цьому первісний та новий розмір пені нараховані на заборгованість, яка виникла за договором за різні періоди.

Так, в позовній заяві позивач за первісним позовом просив стягнути 740947,61 грн. пені, що нарахована на борг в сумі 9806342,24 грн.,який виник з 21.08.2011 р. по 21.10.2011 р.

Натомість в заяві про зменшення позовних вимог від 17.06.2013 р. вх. № 8541 (а.с. 156-164) позивач нарахував пеню на заборгованість, яка виникла в період з 21.02.2011 р. по 21.10 2011 р. , тоді як стягнення заборгованості з 21.02.2011 р. по 21.07.2011 р. не входила до складу позовних вимог по справі.

У відповідності до ч. 4 статті 22 ГПК України до початку розгляду справи позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

На час подання заяви від 17.06.2013 р. вх. № 8541 (а.с. 156-164) розгляд справи тривав вже тривалий час та не починався спочатку, як на це посилається позивач за первісним позовом, через зміну складу колегії суду, оскільки така зміна відбулась лише 12.08.2013 р. розпорядженням голови суду (т. 4 а.с. 226).

В пункті 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» роз'яснено, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

В пункті 3.10 цієї постанови роз'яснено, що передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Згідно з частиною третьою статті 55 ГПК ціну позову вказує позивач. Отже, у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов'язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Господарський суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні заяви від 17.06.2013 р. вх. № 8541 (а.с. 156-164) в частині нарахування пені в сумі 1 839 209,80 грн. за період з 10.08.2010р. по 23.03.2012р, оскільки такі дії свідчать про фактичну зміну предмету позову-заявлення до стягнення пені на іншу заборгованість ніж та, яка заявлена в позовній заяві, що відповідно до ч. 4 статті 22 ГПК України можливо лише до початку розгляду справи,який, як зазначалось вище, на час подання заяви вже тривав.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд першої інстанції правомірно зазначив в оскаржуваному рішенні, що подальший розгляд справи проводиться стосовно стягнення з ПАТ "Полтаваобленерго" за первісним позовом пені в розмірі 740 947,61 грн., 336 884,27 грн. інфляційних нарахувань, 3% річних в розмірі 445 641,70 грн. та зустрічної позовної заяви про визнання недійсним пункту 9.3. Договору поставки природного газу №06/10-2586-ТЕ-24/3609 від 20.12.2010р.

З наведених підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача за первісним позовом щодо того, що вказане збільшення розміру пені не є додатковими позовними вимогами, а є лише збільшенням кількісних показники заявленої до стягнення пені.

Пунктом 1 статті 193 Господарського кодексу України та статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як було наведено вище, позивач виконав свій обов'язок по договору щодо поставки природного газу відповідачу, у зв'язку з чим у відповідача виник обов'язок оплатити поставлений товар у встановлені договором строки, що останнім було здійснено з порушенням встановленого строку.

Таким чином, відповідач за первісним позовом є боржником по договору, який прострочив виконання грошового зобов'язання.

Згідно з ч. 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором чи законом.

На підставі цієї статті позивачем на суму основної заборгованості обґрунтовано нараховано до стягнення 336 884,27 грн. інфляційних втрат за період березень 2011 року- квітень 2012 року та 445 641,70 грн. три проценти річних за період з 21.02.2011 р. по 16.07.2012 р.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України в разі порушення зобов'язання настаються правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у розі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною 2 статті 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконане.

Відповідно до статей 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню, в розмірі, що встановлюється за згодою сторін та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

У відповідності до пункту 7.3.1 договору у разі порушення покупцем умов пункту 4.1 цього договору покупець зобов'язується (крім суми заборгованості) сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Позивачем на підставі цього пункту договору заявлено до стягнення 740 497,61 грн. пені за період з 16.01.2012 р. по 16.07.2012 р.

Таке нарахування не відповідає вимогам частини 6 статті 232 Господарського кодексу України, яка обмежує період нарахування шестимісячним строком, що починає перебіг з дня коли зобов'язання повинно було виконане.

Як було наведено вище, пунктом 4.1 договору сторони обумовили, що остаточний розрахунок за фактично поставлений газ здійснюється на підставі акту приймання-передачі газу до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.

Отже обов'язок по оплаті поставленого за договором партії газу виникає 21 числа місяця, наступного за місяцем поставки.

З розрахунку позову (т. 1 а.с. 3-09) вбачається, що заборгованість в сумі 9 806 342, 24грн. , на яку позивач за первісним позовом нарахував пеню за період з 16.01.2012 р. по 16.07.2012 р. в сумі 740947 61 грн. стосується оплати газу, поставленого за наступними актами:

- від 31.01.11р. за спожитий газ у січні 2011року на суму 21 593 944,80 грн.(т. 1 а.с. 26) ;

- від 28.02.11р. за газ спожитий у лютому 2011 року на суму 21 154 053,60 грн.(т. 1 а.с. 27);

- від 31.03.11р. за газ спожитий у березні 2011 року на суму 19 139 194,80 грн.( т. 1 а.с. 28);

- від 30.04.11р. за газ спожитий у квітні 2011 року на суму 10 848 031,20 грн.(т.1 а.с. 29);

- від 31.05.11р. за газ спожитий у травні 2011 року на суму 3 511 274,40 грн.(т. 1 а.с. 30);

- від 30.06.11р. за газ спожитий у червні 2011 року на суму2 779 431,60 грн(т. 1 а.с. 31) .;

- від 31.07.11р. за газ спожитий у липні 2011 року на суму 3 525 675,60 грн.(т.1 а.с. 32);

- від 31.08.11р. на суму 577 357,20 грн. за газ спожитий у серпні 2011 року( т. 1 а.с. 33);

- від 31.08.11р. за газ спожитий у серпні 2011 року на суму 2 970 574,80 грн.(т. 1 а.с. 34);

- від 30.09.2011р. за газ спожитий у вересні 2011 року на суму 3 850 357,20 грн. (т. 1 а.с. 35).

Відповідний обов'язок з оплати вказаних партій товару згідно з п. 4.1. договору наступав 21 числа місяця, наступного за місяцем поставки, з якого і повинен відраховуватись передбачений статтею 232 ГК України шестимісячний строк нарахування пені щодо кожної партії товару.

Проте зазначений в первісній позовній заяві період нарахування пені з 16.01.2012 р. по 16.07.2012 р. в порушення ч. 6 статті 232 ГК України обраховано не з 21 числа місяця, наступного за місяцем поставки по кожному з наведених актів.

Вказане нарахування пені здійснено на підставі положень пункту 9.3., якими передбачено, що неустойка нараховується за шість місяців, що передують моменту звернення з претензією або позовом.

Вказані положення договору не відповідають зазначеній імперативній нормі ч. 6 статті 232 ГК України.

Господарський суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив зустрічний позов в частині визнання вказаних положень пункту 9.3. недійсними, виходячи з наступного.

Як було наведено вище, згідно із ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Ззазначена норма надає сторонам за договором право змінити лише строк, протягом якого управнена сторона може нараховувати штрафні санкції, тоді як момент виникнення права на нарахування відповідних штрафних санкцій є незмінним та пов'язується законом з днем, коли зобов'язання мало бути виконане.

Також вказані положення договору не відповідають ст.ст. 260, 261 ЦК України щодо початку перебігу позовної давності за вказаними вимогами з урахуванням імперативу, встановленого ч. 2 ст. 260 ЦК України щодо заборони зміни порядку обчислення позовної давності.

Як зазначалось вище, зобов'язання з оплати отриманого газу за договором мало виконуватись відповідачем до 20 числа, наступного за місяцем поставки газу, а отже прострочення платежу за кожний неоплачений місяць починається з 21 числа відповідного місяця.

Згідно з ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Так, стаття 259 ЦК України надає сторонам право за взаємною домовленістю збільшувати позовну давність, яка встановлена законом, а не визначати початок перебігу позовної давності, що врегульовано ст. 261 ЦК України.

Статтею 261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

При цьому, ч. 2 ст. 260 ЦК України закріплено імперативну норму, відповідно до якої порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

Згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Однак, в даному випадку, виходячи із змісту договору, початок перебігу позовної давності за вимогами, що випливають з даного договору починається з 21 числа наступного за місяцем поставки, який неоплачений, тобто від дня, коли позивач дізнався про порушення свого права, а відтак, з урахуванням положень ч. 6 ст. 232 ГК України, саме з 21 числа місяця + 6 місяців.

Пунктом 9.3 договору сторони фактично змінили порядок обчислення позовної давності за вимогами про стягнення неустойки (штрафу, пені) на прострочену суму, оскільки вказаним пунктом договору сторони фактично визначили, що строк позовної давності за вимогами про стягнення неустойки починає свій перебіг не з моменту прострочення платежу, а з дати, що визначається шляхом зворотнього відрахунку шести місяців від дати звернення постачальника з претензією або позовом, що не відповідає положенням ч. 2 ст. 260 ЦК України.

Таким чином, умови пункту 9.3. у частині, що неустойка нараховується продавцем протягом шести місяців, що передують моменту звернення з вимогою, претензією суперечать нормам ст. ст. 260, 261 ЦК України та положенням ч. 6 ст. 232 ГК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 217 ЦК України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

На підставі викладеного, враховуючи, що пункт 9.3. у частині стосовно того, що неустойка нараховується продавцем протягом шести місяців, що передують моменту звернення з вимогою, суперечить нормам ст. 260 ЦК України, ст. 261 ЦК України та ч. 6 ст. 232 ГК України, а тому цей пункт у частині стосовно того, що неустойка нараховується продавцем протягом шести місяців, що передують моменту звернення з вимогою, претензією, позовом підлягає визнанню судом недійсним згідно з ч.1 ст. 203 та ч.1 ст. 215 ЦК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду України від 11 грудня 2012 року у справі № 15/046-11, від 04.12.2012 р. у справі № 17/034-11, від 11.12.2012 р. у справі № 10/065-11 та постанові Вищого господарського суду України від 03.04.2014р. у справі №901/3163/13.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення 518 663,33 грн. пені підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В іншій частині рішення підлягає залишенню без змін.

Оскільки позовні вимоги в частині стягнення пені задоволенню не підлягають, клопотання відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про зменшення розміру стягнутої пені не розглядається.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 2 статті 103, п. 4 ч. 1 статті 104, статтею 105 господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 26 листопада 2014 року у справі № 18/1427/12 скасувати в частині задоволення первісних позовних вимог про стягнення 518 663,33 грн. пені та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні зазначених вимог відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 23.03.15 р.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Потапенко В.І.

Суддя Плужник О.В.