ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2015 р.Справа № 916/2529/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Бєляновського В.В.

(склад судової колегії сформований розпорядженням голови суду №2286 від 23.09.2014р.)

при секретарі судового засідання Шитря О.М.

за участю представників сторін:

від ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - за довіреністю;

від ТОВ «Маша і Мєдвєдь» - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської області від 04 вересня 2014 року

по справі №916/2529/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь»

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про стягнення 73080грн.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 14.10.2014р. та 11.11.2014р. оголошувалась перерва згідно ст.77 ГПК України.

В судовому засіданні 10.03.2015р. згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

У червні 2014р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» (надалі - позивач, ТОВ «Маша і Мєдвєдь», Товариство) звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі - відповідач, ФОП ОСОБА_1.), в якому просило суд стягнути з відповідача на його користь суму компенсації у розмірі 73080грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ФОП ОСОБА_1 порушені виключні авторські права ТОВ «Маша і Мєдвєдь» шляхом продажу контрафактної продукції, а саме розмальовки «ІНФОРМАЦІЯ_1», на якій зображений персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_2», який являється самостійною складовою частиною аудіовізуального твору-мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3», права на який належать ТОВ «Маша і мєдвєдь».

З посиланням на норми ст.ст.435, 443, 440,418,1109,1108 ЦК України, ст.52 ЗУ «Про авторське право та суміжні права», роз'яснення, які містяться у п.п.42,44,12,18 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 04.06.2010р., Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

21.08.2014р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позову заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову та зазначив, що питання про тотожність нібито контрафактного примірника твору його оригіналу може бути вирішено тільки на підставі висновку судового експерта. З матеріалів справи не вбачається, хто є суб'єктом авторського права та, відповідно, має право на звернення до суду. Позивач не довів зв'язок між розрахунковим документом відповідача та нібито контрафактним примірником твору та не навів переконливих доводів щодо обсягу порушення авторських прав.

Рішенням господарського суду Одеської області від 04.09.2014р. (суддя Гут С.Ф.) позовні вимоги ТОВ «Маша і Мєдвєдь» задоволено частково - стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь ТОВ «Маша і Мєдвєдь» суму компенсації у розмірі 36540грн., витрати по сплаті судового збору у сумі 1827грн. В решті позову відмовлено.

Рішення суду вмотивовано посиланнями на норми ст.ст.418,435 ЦК України, ст.ст.15,31, ч.ч.1,2 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», роз'яснення, які містяться у п.п.29,51.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012р., та тим, що проаналізувавши умови ліцензійного договору №ЛД-1/2010, укладеного між ТОВ «Маша і Мєдвєдь» (ліцензіат) та громадянином ОСОБА_3 (ліцензіар), суд дійшов висновку про правомірність звернення ТОВ «Маша і Мєдвєдь» до суду з відповідним позовом та часткову обґрунтованість позовних вимог.

При визначенні розміру компенсації суд врахував, що доведеним є лише один факт реалізації контрафактного товару, а також припинення порушення авторських прав у добровільному порядку, про що опосередковано свідчить відсутність вимог про вилучення контрафактних товарів з обороту.

Також суд першої інстанції врахував, що, виходячи з засад справедливості, добросовісності, розумності як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права, можливість стягнення з порушника надмірних грошових сум як компенсації за порушення авторського права спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу захисту компенсація перетворюється на джерело отримання суб'єктом авторського або суміжного права невиправданих додаткових прибутків, тому, місцевий господарський суд вважав обґрунтованим та достатнім розмір компенсації у вигляді 30 мінімальних заробітних плат, що дорівнює 50% від заявленої до стягнення суми компенсації що складає 36540грн.

Не погодившись з рішенням суду, ФОП ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Маша і Мєдвєдь відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 зазначив, що оскаржене рішення постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та підлягає скасуванню з наступних підстав:

- в порушення ст.41 ГПК України суд вирішив питання про тотожність нібито контрафактного примірника твору його оригіналу без висновку судового експерта;

- суд допустив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, не визначивши, права на який саме об'єкт авторського права він вважає порушеними;

- суд невірно застосував ст.9 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» стосовно того, що можна вважати частиною твору. В своєму рішенні суд дійшов висновку, що персонаж аудіовізуального твору є частиною такого твору. Разом з тим, охороноздатними частинами аудіовізуального твору можуть бути лише окремі кадри або уривки такого твору, а не персонажі як системи образів;

- суд не застосував ч.1 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», не визначивши, хто є суб'єктом авторського права та, відповідно, має матеріальне право на звернення до суду;

- суд не дослідив, чи отримав позивач виключні майнові права на аудіовізуальний твір, а також малюнки «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_4»;

- суд не встановив зв'язок між розрахунковим документом та нібито контрафактним примірником твору - позивач надав чек буз підпису та печатки відповідача, а у відповідності до ст.ст.1,9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні та зведені документи повинні мати посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції;

- суд необґрунтовано визначив розмір компенсації за порушення авторських прав;

- суд порушив норму ст.49 ГПК України та задовольняючи позов частково, стягнув судові витрати з відповідача повністю.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2014р. апеляційну скаргу прийнято провадження та призначено її до розгляду.

09.10.2014р. ТОВ «Маша і Мєдвєдь» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 04.12.2014р. призначено у справі №916/2529/14 судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставлено наступні питання: - чи містить в собі зображення, розміщене на розмальовці, яка наявна в матеріалах справи, ознаки об'єкта авторського права, що належить ТОВ "Маша і Мєдвєдь"? - чи є частина аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3" - малюнку із зображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_2" оригінальною? - чи може персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_2" з аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3", права на який належать ТОВ "Маша і Мєдвєдь", самостійно використовуватися як частина вищеназваного аудіовізуального твору?; доручено проведення судової експертизи судовим експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (04053, м. Київ, Львівська площа, 4а); попереджено експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст.384, 385 КК України; в розпорядження експертів надано матеріали справи №916/2529/14; зобов'язано ТОВ "Маша і Мєдвєдь" та ФОП ОСОБА_1 здійснити оплату в рівних частках рахунків за проведення названої експертизи в 3-денний термін після одержання рахунків експертної установи; апеляційне провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності та/або повернення матеріалів справи №916/2529/14 до Одеського апеляційного господарського суду.

16.02.2015р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/2529/14 разом з повідомленням експертної установи про те, що станом на 14.02.2015р. оплата за проведення судової експертизи не надійшла, у зв'язку із чим матеріали господарської справи надіслані без проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.02.2015р. поновлено апеляційне провадження у справі з 10.03.2015р.; розгляд апеляційної скарги призначено на 10.03.2015р.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ «Маша і Мєдвєдь» в судовому засіданні 14.10.2014р. заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

В судове засідання, призначене на 10.03.2015р., ТОВ «Маша і Мєдвєдь» свого представника не направило.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог скаржника виходячи з наступного.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до умов авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008р. та Службового завдання №1/МиМ-Сі від 12.05.2008р. були створені аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал «ІНФОРМАЦІЯ_3» та одночасно всі його складові частини та елементи, в тому числі персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Відповідно з п.1.3. Акту прийому-передачі робіт від 23.09.2008р. до Договору авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 року «Автор-виконавець (ОСОБА_3) передав виключне право на сценарій восьми серій дитячого телевізійного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3» («ІНФОРМАЦІЯ_5», «ІНФОРМАЦІЯ_6», «ІНФОРМАЦІЯ_7», «ІНФОРМАЦІЯ_8», «ІНФОРМАЦІЯ_9», «ІНФОРМАЦІЯ_10», «ІНФОРМАЦІЯ_11», «ІНФОРМАЦІЯ_12») в повному обсязі Замовнику (ТОВ Студія «АНИМАККОРД» в особі Генерального директора Ловейко Дмитра Геннадійовича)".

Відповідно до п.3. Акту приймання фільму від 06 січня 2009 року до Службового завдання №1/МиМ-С1 від 12.05.2008р. на створення аудіовізуального твору з режисером-постановщиком " винагорода Режисера-постановщика (ОСОБА_5) за належне виконання обов'язків по Службовому завданню, за відчуження в повному об'ємі виключних прав на Фільм (серію анімаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3» під робочою назвою «ІНФОРМАЦІЯ_5») вважається одноразово покритою заробітною платою, що виплачувалась за період часу , в якому службовий твір був створений...".

08.06.2010р. між ТОВ "Маша і Мєдвєдь" (ліцензіат) та громадянином ОСОБА_3 (ліцензіар) було укладено ліцензійний договір № ЛД-1/2010 про надання права використання творів образотворчого мистецтва (виключна ліцензія), відповідно якого ліцензіар має виключні права на використання створених одноособовою творчою працею ліцензіара малюнків «ІНФОРМАЦІЯ_3», які використовуються при створенні персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3», ці малюнки, а також DVD-диск із записом вказаних малюнків та першої серії анімаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3» використовуються для ідентифікації предмета Договору і є його невід'ємною частиною, а ліцензіат зацікавлений у використанні зображень даних персонажів (творів) в своїй комерційній діяльності та бажає придбати на умовах Договору виключне право на використання персонажів.

Згідно із п.1.1. вказаного договору встановлено, що ліцензіар надає ліцензіату на термін дії Договору за оплачувану ліцензіатом винагороду право використання творів у встановлених Договором межах, на умовах виключної ліцензії, тобто без збереження за ліцензіаром права видачі ліцензій на використання творів способами, передбаченими Договором, іншим особам.

Відповідно до п.2.1. договору право використання творів засобами, передбаченими Договором, надаються ліцензіаром ліцензіату на території всіх країн світу, на термін з дати укладення Договору до 30.06.2025р. включно.

Згідно із п.2.2. договору ліцензіар надає ліцензіату право використовувати твори як разом, так і окремо способами, встановленими договором.

Вказаним договором також передбачено право ліцензіата видавати субліцензії без попередньої згоди ліцензіара, реєструвати твори або їх частини, назви та персонажів як торговельні марки (пункти 2.5 - 2.7 договору).

Відповідно до п.2.10 Договору №ЛД -1/2010 якщо треті особи порушують виключне право ліцензіара, а таке порушення буде зачіпати права ліцензіата, то названі особи зобов'язуються разом захищати свої права. Відмова ліцензіара від захисту своїх прав, як і його бездіяльність не є перешкодою для самостійного вжиття ліцензіатом доречних заходів захисту його прав в передбаченому законом порядку.

В абзаці третьому вступної частини Ліцензійного договору №ЛД -1/2010 від 08.06.2010р. зазначено, що «Ліцензіар (ОСОБА_3) володіє винятковим правом використання створених одноосібною творчою працею малюнків «ІНФОРМАЦІЯ_2» і «ІНФОРМАЦІЯ_4», які використовуються при створенні персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

Також ТОВ Студія "АНІМАККОРД" зазначено автором в першій серії аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3" під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_5", а саме для сповіщення третіх осіб про свої права Товариство використало знак охорони авторського права (латинська літера "с", обведена колом).

Отже первинним власником аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3», а також його частини - персонажу «ІНФОРМАЦІЯ_2» є ТОВ Студія «АНІМАККОРД» на підставі виконання договорів на створення аудіовізуального твору автором-виконавцем (сценаристом) та режисером - постановником.

08.06.2010р. між ТОВ Студія «Анімаккорд» та ТОВ "Маша і Мєдвєдь" укладено Договір №010601-МиМ про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір, відповідно до пункту 1.1. якого ТОВ «Маша і Мєдвєдь» набуло виключних прав на аудіовізуальний твір - серіал ТОВ «Маша і Мєдвєдь», основні ідентифікаційні характеристики якого передбачені Додатками, які є невід'ємними додатками до зазначеного вище Договору (п. 1.2.).

Згідно із п.2 Додатку №1 до Договору №010601-МиМ від 08.06.2010р. одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір передаються в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включно, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в таких Додатках до Договорів.

Тобто ТОВ «Маша і Мєдвєдь» є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ТОВ «Маша і Мєдвєдь», в тому числі персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_2», який в силу статті 9 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» охороняється як твір відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Належність виключних прав на аудіовізуальний твір «ІНФОРМАЦІЯ_3» та його складові частини встановлені рішеннями судів України, що набрали законної сили.

Одеський апеляційний господарський суд у постанові від 01.12.2014р. у справі №916/1026/14 встановив такі обставини щодо особи ТОВ «Маша і Мєдвєдь» з посиланням на висновок судової експертизи, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - 8 серій мультсеріалу «ІНФОРМАЦІЯ_3» та його складові частини, персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_2» може використовуватись самостійно (тобто є складовою частиною твору).

Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2014р. у справі №916/1026/14 залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 10.02.2015р.

Таким чином, ТОВ «Маша і Мєдвєдь» є належним позивачем по даній справі, та персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_2» є окремою складовою твору, що охороняється та захищається законом.

26.03.2014р. представником ТОВ «Маша і Мєдвєдь» особисто в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_13», що знаходиться за адресою: м. Одеса, АДРЕСА_1 було придбано розмальовку «ІНФОРМАЦІЯ_1» з зображенням персонажу «ІНФОРМАЦІЯ_2», який є об'єктом інтелектуальної власності частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3», права на який належать ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

Реалізація товару підтверджується чеком від 26.03.2014р., в якому зазначена: інформація про суб'єкта господарської діяльності - ОСОБА_6; інформація про реалізований товар - раскраска А4 с наклейками, 1 одиниця; вартість товару - 4грн. за одиницю; дата та час - 26 березня 2014р., 15:16:52.

24.04.2014р. ТОВом «Маша і Мєдвєдь» було направлено лист на адресу ФОП ОСОБА_1 щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, який був отриманий відповідачем 25.04.2014р. об 11:50 , відповідно до квитанції кур'єрських послуг №461986.

28.05.2014р. на адресу ТОВом «Маша і Мєдвєдь» надійшов лист - відповідь від представника ФОП ОСОБА_1, в якому викладена пропозиція щодо позасудового врегулювання спору, шляхом виплати компенсації в розмір 15000грн.

03.06.2014р. ТОВ «Маша і Мєдвєдь» листом повідомила відповідача про те, що сума у розмірі 15000грн. не може компенсувати завдані збитки компанії, що й спричинило виникнення спору в господарському суді.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог з огляду такого.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Згідно із ст.435 ЦК України первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі. Згідно із ст.1 ЗУ «Про авторське право і суміжна права» аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Частиною 1 статті 8 названого Закону до об'єктів авторського права віднесено твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема аудіовізуальні твори.

Відповідно до ст. 9 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною 1 статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» містить наступні роз'яснення: з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення ТОВ «Маша і Мєдвєдь» до суду з відповідним позовом та наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, на підтвердження наявності у позивача виключного права інтелектуальної власності на аудіовізуальний твір (серіал „ІНФОРМАЦІЯ_3") останній надав суду першої інстанції авторський договір замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 р. з додатками, укладений між ТОВ Студія „Анімакорд" (Замовник) та ОСОБА_3 (Автор-виконувач), згідно якого останній зобов'язався створити і передати Замовнику сценарій 8 серій дитячого серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3"; додаток № 1 до Договору - технічне замовлення на розробку сценарію анімаційного дитячого серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3"; додаток №2 до договору ОК-2/2008 від 01.04.2008р. - щодо вартості робіт; акт здачі-приймання від 23.09.2008р. до Договору ОК-2/2008 від 01.04.2008р., згідно якого Автор-виконувач передав, а Замовник прийняв, у відповідності до умов названого авторського договору, сценарій восьми серій, а також виключне право на цей сценарій; службове завдання №1/МиМ-С1 з додатками на створення аудіовізуального твору з режисером-постановником від 12.05.2008 р., згідно якого ТОВ Студія „Анімакорд" доручило режисеру-постановнику ОСОБА_5 в рамках виконання службового завдання створити авторським трудом творчого колективу службовий аудіовізуальний анімаційний твір - серію анімаційного серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3" під робочою назвою „ІНФОРМАЦІЯ_5"; додаток № 1 до службового завдання - Сценарій серії „ІНФОРМАЦІЯ_5" анімаційного серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3"; додаток № 2 до службового завдання - календарно-постановочний план виробництва серії під попередньою назвою „ІНФОРМАЦІЯ_5"; акт приймання фільму, відповідно до службового завдання № 1/МиМ-Сі від 12.05.2008 р., згідно якого ОСОБА_5 створив та передав ТОВ Студія „Анімакорд" анімаційний фільм; договір № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір серіал „ІНФОРМАЦІЯ_3", укладений між ТОВ Студія „Анімакорд" (Правоволоділець) та ТОВ „Маша и „Медведь" (Правонабувач), згідно умов якого останньому в повному обсязі передане виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) - серіал „ІНФОРМАЦІЯ_3". При цьому, пунктом 2 Додатку № 1 до Договору № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в Додатках до договору № 010601-МиМ.

Судом першої інстанції встановлено факт реалізації відповідачем 26.03.2014р. товару - розмальовки «ІНФОРМАЦІЯ_1» з зображенням персонажу «ІНФОРМАЦІЯ_2», який є об'єктом інтелектуальної власності частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3», а отже з відповідача має бути стягнута компенсація за порушення ним авторського права ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

В частині визначення розміру компенсації, яка підлягає стягненню з відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. «г» ч.1, п «г» ч.2 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

В обґрунтування розміру компенсації у сумі 73080грн. позивач зазначає, що відповідач свідомо та умисно виставив контрафактний товар на продаж, не звернувшись при цьому до позивача ні за офіційною інформацією про поставлений товар, ні за дозволом на його реалізацію. При цьому, відповідач зобов'язаний при прийманні товару до реалізації перевіряти останній на предмет відповідності вимогам чинного законодавства України.

Крім того, позивач наголошує на понесених ним збитках у вигляді неотримання суми ліцензійного платежу від виробника контрафактного товару.

Позивач також зазначає, що для захисту порушення прав ТОВ «Маша і Мєдвєдь» на території України був виданий наказ №02/02, яким визначені ставки добровільної компенсації за порушення авторського права. Відповідно до вказаного наказу у випадку порушення авторських прав фізичною особою-підприємцем (юридичною особою), що здійснює торгівлю в магазинах, встановлюється компенсація у разі добровільного врегулювання порушення у розмірі 30 мінімальних заробітних плат, а у разі відмови від добровільної виплати компенсації, в результаті чого подано позовну заяву про захист авторських прав, в розмірі 60 мінімальних заробітних плат.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного перегляду справи, що ФОП ОСОБА_1 шляхом незаконного розповсюдження розмальовки «ІНФОРМАЦІЯ_1» з зображенням персонажу «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка є самостійною складовою частиною аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3", порушив належні ТОВ «Маша і Мєдвєдь» виключні права на використання малюнків названого персонажу, у зв'язку з чим позивач обґрунтовано вимагає стягнення з відповідача компенсації за допущене порушення прав інтелектуальної власності.

Вищий господарський суд України у п.51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначив, що у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Суд апеляційної інстанції враховує, що при визначенні розміру компенсації доведеним є лише один факт реалізації товару, незначний розмір доходу (4,00грн.), отриманого внаслідок правопорушення, та відсутність доказів вчинення ФОП ОСОБА_1 порушень виключного права ТОВ «Маша і Мєдвєдь» в минулому, у зв'язку з чим, виходячи із засад справедливості, добросовісності, розумності та не допускаючи можливість надмірного збагачення ТОВ «Маша і Мєдвєдь» за рахунок отриманої компенсації позовні вимоги про стягнення компенсації підлягають задоволенню у мінімально встановленій ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» сумі, - 10 мінімальних заробітних плат, тобто 12180грн.

Доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 про те, що суд не встановив зв'язок між розрахунковим документом та нібито контрафактним примірником твору колегія суддів відхиляє, оскільки в матеріалах справи наявний лист адвоката ОСОБА_7 від імені, зокрема, ФОП ОСОБА_1 на ім'я ТОВ «Маша і Мєдвєдь» відповідно до якого відповідач пропонував виплатити позивачу 15000грн. разом із підписанням угоди про відсутність претензій з боку ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

Посилання скаржника на порушення судом норм ст.41 ГПК України також не заслуговують на увагу, оскільки під час розгляду справи відповідач не посилався на необхідність проведення експертизи по справі та не заявляв відповідного клопотання. В той же час, переглядаючи справу, суд апеляційної інстанції з власної ініціативи своєю ухвалою від 04.12.2014р. призначив у справі №916/2529/14 судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, яка не була проведена, оскільки ТОВ «Маша і Мєдвєдь» не здійснило оплату за проведення судової експертизи, отримавши рахунок-фактуру експертної установи від 23.12.2014р. №190 12.01.2015р.

Інші доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 не спростовують правильність висновків місцевого господарського суду та підставою для скасування рішення слугувати неспроможні, оскільки не впливають на вирішення спору по суті.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції змінює рішення господарського суду Одеської області від 04.09.2014р. у справі №916/2529/14 із визначенням суми компенсації, яка підлягає стягненню з відповідача на користь ТОВ «Маша і Мєдвєдь» у розмірі 12180грн, адже має місце невірне застосування судом вимог ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права».

В іншій частині рішення є обґрунтованим та законним, оскільки ухвалене у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.3 ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору до Державного бюджету України за розгляд справи в суді першої інстанції у сумі 1827грн. та в суді апеляційної інстанції у сумі 913,50грн. покладаються на відповідача, з їх відшкодуванням за розгляд справи в суді першої інстанції ТОВу «Маша і Мєдвєдь» за рахунок ФОП ОСОБА_1

Керуючись ст.ст.49,99, 101-105 ГПК України, колегія суддів ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 04.09.2014р. змінити, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» суму компенсації у розмірі 12180грн. та 1827грн. судового збору.

В решті позовних вимог відмовити».

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 16.03 .2015р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Бєляновський В.В.