ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2015 р.Справа № 915/337/14
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Мацюри П.Ф., Ліпчанської Н.В.

При секретарі судового засідання: Молодові В.С.

За участю представників сторін:

від позивача - Заворотній А.В., за довіреністю № б/н, від 04.01.2014р.;

від відповідача - Тюнін М.В., за довіреністю № 01/53-442 від 12.02.2015р.;

від відповідача - Левченко О.В., за довіреністю № 01/53-368 від 18.02.2015р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Агро»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 25.12.2014р.

по справі № 915/337/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Агро»

до Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго»

про скасування оперативно-господарських санкцій

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Агро» звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом, в якому просило скасувати оперативно-господарські санкції застосовані до позивача рішення комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Новоодеського району по розгляду акту №С 2603 від 12.04.2012 про порушення Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), оформлене протоколом № 3 від 07.02.2014.

Позивач до початку розгляду справи по суті в суді першої інстанції скористався своїм правом змінити підставу позову передбаченим ч.4 ст.22 ГПК України подавши до суду заяву, в якій просив скасувати рішення ПАТ "Миколаївобленерго" про застосування до ТОВ "Техноторг - Агро" оперативно - господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 468 452,42 грн., яке оформлене протоколом засідання комісії № 3 від 07.02.2014 р. та протоколом № 1027 від 19.03.2014 року по розгляду акту про порушення ПКЕЕ споживачем № С 2603 від 12.04.2014 року (а.с. 36 том.1).

У позові сторона вказує на відсутність з боку позивача дій по втручанню у внутрішні конструктивні елементи лічильника з метою зміни показів і, відповідно, відсутність факту порушення позивачем правил ПКЕЕ, у зв'язку з чим, застосування до нього оперативно-господарських санкцій є безпідставним. Крім того, позивач зазначає, що при прийняті рішення про сплату недорахованої електричної енергії відповідачем порушені вимоги чинного законодавства України, зокрема Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006р. за № 782/12656.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 25.12.2014р. (суддя

Мавродієва М.В.) у позові відмовлено.

Суд дійшов до висновку, що відповідачем правомірно застосовані оперативно-господарські санкції за рішенням комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» м. Миколаєва по розгляду акту № С 2603 від 12.04.2012 про порушення ПКЕЕ, оформленим протоколом №1027 від 19.03.2014р. з огляду на те, що виявлені експертами сторонні предмети цілком підтверджують факт втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника з метою зміни показів та позивач мав таку змогу після отримання лічильника з метрологічного дослідження 16.03.2009р. і до моменту його опломбування 14.05.2009р., що підтверджується витягом із журналу реєстрації приборів обліку на перевірку метрологічних характеристик.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що розрахунок оперативно-господарських санкцій виконаний у повній відповідності з приписами Методики, оскільки у Договорі №41/102 від 09.02.2009 та додатках до нього, сторони визначили, що кількість годин роботи об'єкту споживача на добу становить 24 години, у зв'язку з чим, при здійсненні розрахунку t доб. було прийняте рівним 24 годинам.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Агро» звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Також апелянт просить стягнути з відповідача витрати пов'язані зі сплатою судового збору та за проведення судової експертизи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона звертає увагу суду на те, що висновки суду стосовно можливості втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника з метою встановлення пристроїв, які не передбачені заводом виробником зроблені з порушенням ст.ст. 33,34 ГПК України та базуються на припущеннях.

Крім того апелянт зазначає, що відповідачем, в порушення п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергію, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 (надалі - Методика), безпідставно взятий для проведення розрахунку кількість годин роботи на добу (t доб.) рівним 24 годинам, замість 8 годин, що передбачено наказом по підприємству, який діяв у період складання акту.

Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

У відзиві на скаргу відповідач просить залишити рішення без змін, а скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.02.2009р. між ПАТ «Миколаївобленерго» та ТОВ «Техноторг-Агро» укладено Договір №41/102 про постачання електричної енергії з додатками (надалі - Договір №41/102) (т.1 а.с.6-10).

12.04.2012р. працівниками ПАТ «Миколаївобленерго» при перевірці об'єкта споживача за адресою с. Костянтинівка, вул. Миколаївська, 4, виявлено порушення вимог п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме : " встановлення пристрою, що занижує покази засобу обліку, виявити який представник постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду не мав можливості", про що складено акт про порушення ПКЕЕ № С 2603 (т.1 а.с.11).

23.04.2012р. на засідання комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Новоодеського району з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №С 2603 від 12.04.2012, прийняте рішення про направлення приладу обліку «Меркурий-230» АR-03R зав. №03324298 для проведення електротехнічної експертизи до НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області, у зв'язку з незгодою споживача із зафіксованими у акті порушенням (т.1 а.с.48).

07.02.2014р. на засіданні комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Новоодеського району розглянутий акт про порушення ПКЕЕ №С 2603 від 12.04.2012 з висновком спеціаліста НДКЦ №157П від 11.01.2013 та прийняте рішення про нарахування оперативно господарської санкції у розмірі 468452,42 грн. (т.1 а.с.12).

19.03.2014 р. на засіданні комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» вдруге розглянутий акт про порушення ПКЕЕ №С 2603 від 12.04.2012 та прийняте рішення про нарахування оперативно господарської санкції у розмірі 468452,42 грн. (т.1 а.с.20) на підставі протоколу № 1027.

Обґрунтованість та законність зазначеного і є предметом розгляду у даній справі.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Фактично за правопорушення, що встановлене актом № С 2603 позивач двічі притягнутий до відповідальності і йому нараховане оперативно господарську санкцію у розмірі 468452,42 грн. (т.1 а.с.12) на підставі рішення комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Новоодеського району №3 від 07.02. 2014 р. та на підставі рішення комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго», оформленого протоколом № 1027 від 19.03.2014 р.

При цьому, вдруге розглянувши акт № С2603 комісія ПАТ «Миколаївобленерго» не скасувала рішення комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Новоодеського району, а прийняла аналогічне рішення про застосування оперативно-господарської санкції у розмірі 468 452,42 грн.

Суд першої інстанції не звернув увагу на зазначені обставини та прийняв рішення в якому зазначив, що до початку розгляду справи по суті позивач скористався своїм правом змінити підставу позову подавши до суду заяву, в якій просив скасувати рішення про застосування оперативно - господарської санкції ПАТ «Миколаївобленерго» по розгляду акту № С 2603 від 12.04.2012 про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом № 1027 від 19.03.2014 .(а.с.66 том2)

Але позовна заява , подана позивачем 26.03.2014р. (а.с.36 том1) містить вимоги про скасування рішення ПАТ "Миколаївобленерго" про застосування до ТОВ "Техноторг - Агро" оперативно - господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 468 452,42 грн., яке оформлене протоколом засідання комісії № 3 від 07.02.2014 р. та протоколом № 1027 від 19.03.2014 року по розгляду акту про порушення ПКЕЕ споживачем № С 2603 від 12.04.2014 року.

Фактично суд першої інстанції розглянув частину позовних вимог, оскільки зробив висновок, що відповідачем правомірно застосовані оперативно - господарські санкції за рішенням комісії філії ПАТ "Миколаївобленерго" м. Миколаєва по розгляду акту № С 2603 від 12.04.2012 про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом № 1027 від 19.03.2014 та не надав правової оцінки позовним вимогам відносно рішення комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Новоодеського району, оформленого протоколом №3 від 07.02. 2014 р.

За таких обставин, прийняте рішення суду не відповідає вимогам постанови Пленуму Вищого господарського суду № 6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення".

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність у діях позивача порушень, визначених пунктом 6.40 ПКЕЕ, а саме втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника.

Так з матеріалів справи вбачається, що 14.05.2009р. на об'єкті споживача за адресою с. Костянтинівка, вул. Миколаївська, 4 було встановлено прилад обліку «Меркурий-230» АR-03R зав. №03324298, який опломбований та переданий споживачу на відповідальне зберігання, про що складено відповідний акт (т.1 а.с.65).

Складений представниками ПАТ «Миколаївобленерго» за наслідками технічної перевірки 12.04.2012 акт №000573 (т.1 а.с.45) та акт про порушення ПКЕЕ №С 2603 від 12.04.2012 не містять відміток про пошкодження або порушення цілісності пломб встановлених енергопостачальною організацією.

В той же час, як при проведенні експертного дослідження засобу обліку «Меркурий-230» АR-03R зав. №03324298 у НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області (т.1 а.с.50-56), так і за наслідками судової електротехнічної експертизи, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені заслуженого професора М.К.Бокаріуса (т.2 а.с.2-12) встановлено, що є ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника типу «Меркурий-230» АR-03R зав. №03324298, а саме: наявність двох додаткових електричних плат з радіоелектронними елементами, які підключені у струмові ланцюги фаз «А», «В» та «С», які виконані не фабричним способом, що не передбачено заводом-виробником зазначених лічильників. Встановити пристрої, які не передбачені заводом-виробником без відкриття верхньої кришки корпусу лічильника та порушення пломб, встановлених на них - не можливо.

Таким чином, недоведеним є питання що саме позивач встановив зазначений пристрій з метою зменшення показників споживання електричної енергії .

Висновок суду що саме позивач мав можливість втручання до внутрішніх елементів лічильника до його опломбування є лише припущенням, яке не підтверджено жодним доказом.

Як вбачається з матеріалів справи, після перевірки технічного стану прилад обліку «Меркурий-230» АR-03R зав. №03324298 було передано споживачу, і до моменту його встановлення та опломбування 14.05.2009, він мав доступ до внутрішніх конструктивних елементів лічильника, що підтверджується витягом з журналу реєстрації приладів обліку переданих на повірку метрологічних характеристик, в якому за 12.03.2009 міститься відмітка про прийняття засобу обліку №03324298 на перевірку, а 16.03.2009 міститься відмітка про його отримання з перевірки (т.1 а.с.154-156).

Але в який час та якою особою здійснено втручання до внутрішніх елементів лічильника не встановлено.

Посилання суду на пункти 3.2., 3.3. Правил користування електричною енергією, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору є хибними, оскільки саме на балансі відповідача знаходився лічильник до передачі його позивачеві.

Крім того, судова колегія зазначає, що наявність лише саморобних пристроїв без зовнішнього передаючого пристрою не надає можливості встановити, яким чином зазначені пристрої, які не передбачені заводом - виробником, впливають на роботу електролічильника. (в бік зменшення чи збільшення споживання електричної енергії )

Дані обставини встановлені у висновку судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи № 6722/6758 (а.с.2 -12 том 2) приймаються за основу, оскільки узгоджуються з іншими доказами у справі.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку про відсутність без заперечливих доказів щодо споживання електричної енергії позивачем поза засобами обліку, втручання ним в роботу засобів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 4.2.3 договору про постачання електричної енергії від 09.02.2009 року № 41/102 сторони погодили, що позивач сплачує відповідачу вартість недорахованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ електроенергії лише у разі таких дій позивача :

самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

споживання електроенергії поза засобами обліку.

В силу ч.1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Враховуючи відсутність порушення позивачем його господарських зобов'язань, в тому числі визначених ПКЕЕ, недоведеність втручання позивача у засіб обліку, його (засобу обліку) пошкодження, або внесення змін, що неможливо при непошкоджених пломбах. недоведеність споживання позивачем електроенергії понад визначену засобом обліку кількість, застосування відповідачем оперативно - господарських санкцій у вигляді визначення вартості неврахованої електроенергії є незаконним.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийняте при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, рішення суду підлягає скасуванню.

При прийнятті нового рішення судова колегія задовольняє позов у повному обсязі та скасовує оперативно - господарську санкцію ПАТ "Миколаївобленерго", оформлену протоколом № 3 від 07.02.2014р. та протоколом № 1027 від 19.03.2014р. по розгляду акта про порушення ПКЕЕ № С2603 від 12.04.2012р. про нарахування ТОВ «Техноторг-Агро» вартості недорахованої електричної енергії в сумі 468 452, 42 грн. на підставі вищенаведеного.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача, внаслідок чого з ПАТ "Миколаївобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Агро» судова колегія стягує 10 506 грн., з яких: 1 218,0 грн. - судовий збір за подачу позовної заяви, 908,0 грн. - судовий збір за подачу апеляційної скарги та 8 380,0 грн. витрати на проведення судової експертизи понесені позивачем.

Керуючись ст. ст. 99, 101,103 п.2 , 104 ч.1 п.2, 105 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Агро» - задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 25.12.2014р. по справі № 915/337/14 - скасувати.

Прийняти нове рішення:

«Скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго», оформлену протоколом № 3 від 07.02.2014р. та протоколом № 1027 від 19.03.2014 по розгляду акта про порушення ПКЕЕ № С 2603 від 12.04.2012 про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Агро» вартості недорахованої електричної енергії в сумі 468 452, 42 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноторг-Агро» судові витрати у сумі 10 506,0 грн. (десять тисяч п'ятсот шість гривень), з яких: 1 218,0 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень) - судовий збір за подачу позовної заяви, 908,0 грн. (дев'ятсот вісім гривень) - судовий збір за подачу апеляційної скарги; 8 380,0 грн. (вісім тисяч триста вісімдесят гривень) витрати на проведення судової експертизи.»

Господарському суду Миколаївської області доручити видати наказ із зазначенням необхідних реквізитів сторін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 16.03.2015р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя П.Ф. Мацюра

Суддя Н.В. Ліпчанська