ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"12" березня 2015 р.Справа № 924/325/14

Господарський суд Хмельницької області у складі:

головуючий суддя Димбовський В.В., судді Кочергіна В.О., Муха М.Є., розглянувши матеріали справи

за первісним позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка", м. Хмельницький

до дочірнього підприємства „Шелі", м. Хмельницький

про стягнення 1070190,62 грн. - основного боргу, 144095,81 грн. - інфляційних нарахувань, 25948,20 грн. - 3% річних, 864,25 грн. - штрафу (пені)

за зустрічним позовом дочірнього підприємства „Шелі", м. Хмельницький

до товариства з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка", м. Хмельницький

про стягнення збитків в розмірі 1162038,40 грн.

Представники сторін:

від ТОВ „Архітектоніка": Клюка В.Ф. - за довіреністю від 10.02.2015р.; Громов В.Б. - директор

від ДП „Шелі": Білич І.М. - за довіреністю від 08.01.2014р.; Маор-Шустер Шеллі - директор

У судовому засіданні відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Рішення (вступна та резолютивна частини) проголошено 12.03.2015р., оскільки у судовому засіданні 24.02.2015р. оголошувалась перерва.

Суть спору: позивач, за первісним позовом, звернувся з позовом до суду про стягнення з відповідача 662739,09 грн. - основного боргу, 5980,55 грн. - інфляційних втрат, 6427,66 грн. - 3% річних, 181,56 грн. - штрафу. В обгрунтування позовних вимог посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору генерального підряду від 09.03.2011р. та додаткової угоди №3/1 до договору генерального підряду від 09.03.2011р.

У судовому засіданні 23.09.2014р. позивач за первісним позовом подав заяву про збільшення розміру позовних вимог, яка в судовому засіданні 24.09.2014р., відповідно до ст. 22 ГПК України, була прийнята. В обгрунтування поданої заяви та позовних вимог позивач посилається на ті обставини, що у відповідності до додаткової угоди №3/1 від 09.07.2012р. сторони погодили останній етап робіт і встановили, що залишкова вартість робіт, які будуть виконані генеральним підрядником з дати підписання даної додаткової угоди до повного виконання зобов'язань за договором становить 1872294,60 грн. Починаючи з липня 2012 року до листопада 2013 року товариство виконало комплекс робіт, відповідач їх погодив, підписавши акти виконаних робіт. Таким чином, на переконання позивача, останній етап робіт закінчився і у відповідача наступив строк оплати всіх виконаних робіт. Підтвердженням того, на думку позивача, служить договір генерального підряду, укладений відповідачем з іншим генеральним підрядником, що наданий до матеріалів справи.

Посилається на те, що згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт позивач виконав робіт на загальну суму 4913596,21 грн. Однак, всупереч умовам договору підряду, відповідач за первісним позовом розрахувався з позивачем лише частково на суму 3843405,59 грн. З огляду на викладене, по розрахункам позивача за первісним позовом, сума боргу станом на 1 лютого 2014 року становить 1070190,62 грн.

Нарахування штрафу (пені) обумовлено наявністю відповідної умови договору щодо її застосування, а саме п. 7.4 договору, із слідуючого розрахунку: 1070190,62 х 0,1% : 365 х 295 днів (грудень 2013 - 22.09.2014 року) = 864,35 грн. Стягнення інфляційних та 3% річних заявлено з посиланням на ст. 625 ЦК України.

Відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом - ДП „Шелі" заперечує проти первісного позову та одночасно наполягає на задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом посилаючись на наступні підстави: пунктом 5.6 договору встановлено, що оплата проводиться шляхом перерахунку коштів замовника генпідряднику на протязі трьох банківських днів, з дня підписання актів КБ-2, КБ-3 та актів прийому-передачі виконаних робіт, крім випадків, передбачених п. 5.7 даного договору.

Звертає увагу на те, що згідно п. 2.2 договору, здача робіт, виконаних безпосередньо генеральним підрядником та приймання їх результатів замовником, оформлюється актом прийому-передачі виконаних робіт, який підписується повноважними представниками сторін (при необхідності - за участю проектної організації) протягом 3 (трьох) робочих днів після фактичного завершення. Але, на сьогоднішній день, на його думку, позивачем за первісним позовом, не завершено частину робіт щодо влаштування чаш басейнів та компенсаційних ємностей до них.

Зазначає, що станом на сьогоднішній день гідравлічне випробування згідно актів пройшли частина басейнів та компенсаційних ємностей. Інші басейни та компенсаційні ємності гідравлічне випробування не пройшли , а саме:

1. басейн №4 (повільна ріка) та компенсаційна ємність;

2. басейн №7 (дитячий) та компенсаційна ємність;

3. басейн №8 (спортивний (олімпійський) та компенсаційна ємність;

4. компенсаційна ємність №10.

Вважає, що вартість робіт, згідно бухгалтерської довідки, становить 707986 грн. Відповідачем за первісним позовом, відповідно оплачені бути не можуть до моменту позитивного результату гідравлічного випробування згідно вимог чинного законодавства України.

Стверджує, що керуючись п. 4.1 договору якість робіт, виконаних генеральним підрядником, має відповідати вимогам ДБН. Гарантійний термін щодо якості виконаних безпосередньо генеральним підрядником робіт складає 36 місяців. При цьому, генеральний підрядник гарантує:

- якість виконання всіх робіт, передбачених договором, відповідно до проектної документації, ДБН;

- своєчасне усунення недоліків та дефектів, виявлених при прийманні робіт, а також на протязі гарантійного строку.

Стверджує, що значна частина будівельних робіт, виконана позивачем неякісно з дефектами та недоліками (відхиленнями від проекту та будівельних норм), про що є відповідні записи особами, що здійснюють авторський та технічний нагляд в загальному журналі ведення робіт та журналі авторського нагляду, які позивачем не усунуто та в зв'язку з цим без їх усунення відповідач не має можливості приступити до оздоблювальних робіт (додаток 3).

Робить висновок про те, що керуючись вимогами чинного законодавства та п. 5.9 договору під час виявлення неякісно виконаних позивачем робіт (з відхиленнями від проекту та будівельних норм) було складено дефектні акти про усунення порушень у встановлені сторонами терміни від 26 серпня 2011 року (додаток №4), від 22 грудня 2011 року (додаток №5), від 10 квітня 2012 року (додаток №6), від 19 липня 2012 року (додаток №7), від 01 серпня 2012 року (додаток №8), від 30.09.2012 року (додаток №9), від 29.03.2013 року (додаток №10), від 31.07.2013 року (додаток №11), від 15.01.2013 року (додаток №12), від 24 жовтня 2013 року (додаток №13), які є наявні в обох сторін. Крім того, позивачем за зустрічним позовом, додатково надано календарний графік завершення робіт за договором та усунення недоліків від 01 вересня 2013 року, який на сьогоднішній день не виконано.

Згідно п. 5.7 договору акти КБ-2в за серпень 2012 року, вересень 2012 року, за грудень 2012 року, за березень 2013 року, за липень 2013 року, за серпень 2013 року на суму 1065542,35 грн. (додаток №15) не підписано, а натомість на останній сторінці акта надана письмова мотивована відмова від підписання, яка отримана позивачем, крім того в порядку п. 5.9 договору ці неякісно виконані роботи зафіксовано вищенаведеними дефектними актами.

Таким чином, робить висновок про те, що за серпень 2012 року, вересень 2012 року, за грудень 2012 року, за березень 2013 року, за липень 2013 року, за серпень 2013 року, коли позивачем за первісним позовом було неякісно виконано роботи, відповідачем роботи не прийняті в порядку п.п. 5.6-5.9 договору, а оплата за ці місяці з метою недопущення простою на будівництві проведена попередня за виконання робіт згідно договору генерального підряду від 09.03.2011р. на загальну суму 940690,00 грн.

Зазначає, що 23 жовтня 2013 року позивачем за первісним позовом, було надіслано лист вих. №112 про призупинення з 23 жовтня 2013 року виконання робіт на об'єкті відповідача (додаток №18) та залишено територію будівельного майданчика.

Зауважує, що з метою недопущення припинення будівництва згідно вимог чинного законодавства України відповідач був зобов'язаний укласти новий договір підряду в капітальному будівництві та провести заміну генпідрядника, відповідне повідомлення надіслано в Інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю (додаток №19).

Крім того, звертає увагу на те, що листом від 30 жовтня 2013 року відповідач за первісним позовом письмово попередив позивача, що у випадку не усунення недоліків позивачем, відповідач залучить іншу організацію в порядку, визначеному п. 5.9 договору для усунення виявлених порушень (додаток №20).

13 грудня 2013 року відповідачем було вчетверте надіслано лист позивачу з наступними вимогами: негайно надати план завершення робіт та усунення допущених недоліків на 2014 рік; завершити роботи згідно умов договору генерального підряду б/н від 09.03.2011р. та усунути допущені недоліки для проведення з позивачем остаточного розрахунку за виконані ним роботи (додаток №21).

Таким чином, робить висновок про те, що позивачем за первісним позовом не виконано жодної вимоги ДП „Шелі".

Крім того, ТОВ „Архітектоніка" подано додаткові пояснення з приводу зустрічного позову, в яких відповідач за зустрічним позовом, зокрема, посилається на наступне: по перше: акти виконаних робіт, як і довідки про вартість виконаних робіт за серпень, вересень, грудень 2012 року та березень, липень, серпень підписані сторонами та вартість виконаних робіт погоджена. Якщо у відповідача були претензії до якості виконання робіт, це повинно було бути відображено в актах виконаних робіт з врахуванням суми зменшення вартості виконаних робіт. Таким чином, вартість робіт, на момент підписання актів влаштовувала відповідача і проведена оплата за виконані роботи, а не авансові платежі і тільки після подачі позову до суду, у відповідача виникають односторонні дефектні акти, записи в журналах авторського нагляду за 2014 рік і таке подібне.

По друге: щодо басейну №4 (повільна ріка), то в журналі авторського нагляду, розпочатого 8.10.2012р., автором проекту підтверджено задовільність даного басейну.

Щодо басейнів №7 №8, №10 вважає, що ТОВ „Архітектоніка"проведено комплекс робіт по облаштуванню чаші басейну, що і було зроблено (п. 2.1 договору). Обов'язок гідравлічного випробування, згідно умов договору, не покладався на наше товариство та не оплачувався і не включався в акт виконаних робіт, це виключно функція замовника, але ми не заперечуємо проти участі в такому випробуванні, а можемо в період дії договору провести таке випробування, хоча договором таке випробування не передбачено, і закінчення робіт ще не відбулося, так як визначено це в постанові КМУ №668 від 1.08.2005 року.

Щодо вартості 707986,00 грн., звертає увагу на те, що це вартість робіт виконаних нашим товариством, а не вартість робіт по виправленню недоліків. Так як недоліки чітко не визначені замовником, а недоліки, які в 2012 році визначались згідно дефектних актів, в цьому ж році були виправлені самостійно. Щодо недоліків, які з'явились у дефектних актах у 2013 році, так ці дефектні акти складались односторонньо без участі ТОВ „Архітектоніка".

По третє: звертає увагу на те, що ДП „Шелі" надано копію договору підряду, в якому визначено термін виконання робіт не більше 20 місяців, проте такий договір є безпідставним, не може слугувати доказом, так як є єдиний договір, який визначає термін робіт не більше 60 місяців, підписаний всіма сторонами, при чому на кожній сторінці договору, такий нами надавався в державну інспекцію для отримання дозволу на проведення робіт. Термін виконання робіт не може бути не більше 20 місяців виходячи із того, що відповідач до сьогоднішнього дня не направив нам жодної вимоги виконати умови договору, так як з початку виконання робіт березень 2011 року до листопада 2013 року пройшло 32 місяця, мало того вимагав листами і дальше продовжувати роботи, незважаючи на те, що не провів оплати уже за виконані роботи. Проектною документацією передбачено термін виконання робіт значно більше як 20 місяців.

По четверте: стверджує, що ДП „Шелі", не розірвавши договір генерального підряду, уклало з іншою юридичною особою аналогічний договір і без нашої участі проводить усунення незрозуміло яких недоліків. Крім того, дане підприємство перед тим, як виконувати роботи 4 групи складності повинно мати відповідну ліцензію, якої не має.

По п'яте: зазначає, що зауваження в актах виконаних робіт щодо зачистки технологічних швів безпідставні, оскільки такі роботи відносяться до оздоблювальних робіт та виконуються безпосередньо при їх виконанні, такі роботи до актів виконаних робіт не вносились. Зауваження по перевірці плит, колон також є безпідставні, так як протоколами випробувань №108-13-1ЗК та іншими встановлена належна якість виконаних робіт.

У судовому засіданні представник ТОВ „Архітектоніка" наполягав на задоволенні первісного позову та відмові у зустрічному позові.

Присутній у судовому засіданні представник дочірнього підприємства „Шелі" наполягав на відмові у первісному позові та задоволенні зустрічного позову. Крім того, ТОВ „Шелі" у судовому засіданні 24.02.2015р. подано клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи. В обґрунтування поданого клопотання посилається на невідповідність виконаних робіт вимогам діючого законодавства та проектній документації будівельного об'єкта.

У судовому засіданні 12.03.2015р. повноважним представником ДП „Шелі" заявлено усне клопотання про витребування у ТОВ „Архітектоніка" оригінали журналів технагляду та авторського нагляду за будівництвом.

При вирішенні зазначеного клопотання судом враховано, що відповідно до ст. 38 ГПК України сторона повинна обґрунтувати обставини, які може підтвердити цей доказ. Враховуючи те, що зазначені документи досліджувались у попередніх судових засіданнях та відсутність належного обґрунтування щодо того, які саме обставини повинні підтвердити ці докази, в задоволенні клопотання відмовлено.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи по суті, суд встановив:

09.03.2011р. між товариством з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка" (генеральний підрядник) та дочірнім підприємством „Шелі" (замовник) укладено договір генерального підряду, згідно пункту 1.1 якого генеральний підрядник зобов'язується за завданням замовника виконати комплекс будівельно-монтажних робіт по реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно-оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардного поверху під службові приміщення по вул. Камянецькій, 122 в м. Хмельницький, передбачені проектно-кошторисною документацією та завданням замовника, як власними силами, так і з залученням субпідрядних організацій, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити ці роботи згідно з договірною ціною (додаток до договору №1).

Порядок передання, прийняття робіт та їх оплати сторони передбачили у п. 2.2. та розділі 5 вказаного вище договору, між іншим, здача робіт, виконаних безпосередньо генеральним підрядником та приймання їх результатів замовником оформлюється актом прийому-передачі виконаних робіт, який підписується повноважними представниками сторін (при необхідності - за участю проектної організації) протягом 3 (трьох) робочих днів після фактичного завершення робіт (п. 2.2).

Згідно п.п.5.5.-5.8. оплата за виконані безпосередньо генеральним підрядником та субпідрядними організаціями, роботи проводиться в розмірі 75% від поданих генеральним підрядником актів виконаних робіт за місяць, решта 25% оплати проводиться при розрахунку та оплаті останнього етапу робіт. Сторони домовилися, що загальна сума щомісячних недоплат замовником генпідряднику на протязі терміну виконання робіт (25%) на момент оплати останнього етапу робіт не повинна перевищувати 500000,00 грн. Оплата вартості останнього етапу виконаних робіт генеральним підрядником проводиться після виконання всього обсягу робіт, передбачених п. 2.1. даного договору, після прийняття їх робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації, але не пізніше ніж через 5 днів після підписання акту виконаних робіт КБ-2. КБ-3.

Також, сторони передбачили те, що оплата проводиться шляхом перерахунку коштів замовника генпідряднику на протязі трьох банківських днів, з дня підписання актів КБ-2, КБ-3, та актів прийому-передачі виконаних робіт, крім випадків, передбачених п. 5.7. даного договору. Якщо замовник не підписав документи про виконані роботи впродовж 3 банківських днів з дати передачі йому цих документів підрядником, та не надав письмову мотивовану відмову від підписання, то виконані роботи вважаються прийнятими відповідно до документів про виконані роботи, які підписані підрядником в односторонньому порядку.

Підписання акту прийому-передачі представником замовника є підтвердженням відсутності претензій до генерального підрядника з його боку, крім претензій, які неможливо виявити відразу (приховані роботи, тощо).

Відповідальність замовника у випадку прострочення оплати виконаних робіт передбачена п. 7.4. договору у вигляді сплати штрафу в розмірі 0,1% від вартості виконаних та неоплачених в строк робіт за кожний день прострочки, по кожному етапу, згідно календарного плану.

Між позивачем і відповідачем протягом періоду 2011 - 2013 років підписано довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми №КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в загалом на суму 4913596,21 грн., а саме:

За 2011 рік підписано акти та довідки на суму 1411145,96 грн.:

· за квітень 2011 року на суму 72244,25 грн.;

· за травень 2011 року на суму 295708,51 грн.;

· за червень 2011 року на суму 58449,60 грн.;

· за липень 2011 року на суму 276187,73 грн.;

· за серпень 2011 року на суму 117760,38 грн.;

· за вересень 2011 року на суму 165190,19 грн.;

· за жовтень 2011 року на суму 200071,90 грн.;

· за листопад 2011 року на суму 104962,40 грн.;

· за листопад 2011 року на суму 20000,00 грн;

· за грудень 2011 року на суму 100571,00 грн.

За 2012 рік підписано акти та довідки на суму 2073650,78 грн.:

· за січень 2012 року на суму 45932,50 грн.;

· за січень 2012 року на суму 46472,51 грн.;

· за лютий 2012 року на суму 73875,00 грн.;

· за березень 2012 року на суму 138090,31 грн.;

· за квітень 2012 року на суму 207240,65 грн.;

· за травень 2012 року на суму 196881,79 грн.;

· за червень2012 року на суму 240736,72 грн.;

· за липень 2012 року на суму 13044,65 грн.;

· за липень 2012 року на суму 307752,00 грн.;

· за серпень 2012 року на суму 175445,00 грн.;

· за вересень 2012 року на суму 172463,94 грн.;

· за жовтень 2012 року на суму 212997,00 грн.;

· за листопад 2012 року на суму 126743,81 грн.;

· за грудень 2012 року на суму 115974,90 грн.

За 2013 рік підписано акти та довідки на суму 1428799,47 грн.:

· за січень 2013 року на суму 107561,45 грн.;

· за лютий 2013 року на суму 107911,50 грн.;

· за березень 2013 року на суму 148898,00 грн.;

· за квітень 2013 року на суму 217855,60 грн.;

· за травень 2013 року на суму 141688,01 грн.;

· за червень 2013 року на суму 232100,00 грн.;

· за липень 2013 року на суму 305864,00 грн.;

· за серпень 2013 року на суму 146896,51 грн.;

· за жовтень 2013 року на суму 20024,40 грн.

За виконані роботи відповідачем за первісним позовом сплачено загалом суму 4244658,78 грн., що підтверджується банківськими виписками по рахунку та платіжними дорученнями:

в 2011 році сплачено на суму 1193988,31 грн.;

в 2012 році - на суму 1651446,51 грн.;

в 2013 році - на суму 1399223,96 грн.

Згідно платіжних доручень та виписок банку наявних матеріалах справи, в яких чітко вказано, що оплата здійснена по договору генерального підряду від 09.03.2011р., оплачено за виконані роботи на загальну суму 1418220,60 грн., а саме:

в 2011 році сплачено на суму 187000,00 грн.;

в 2012 році - на суму 948834,65 грн.;

в 2013 році - на суму 282385,95 грн.

У платіжних дорученнях та виписках банку на загальну суму 2826438,18 грн. не вказано саме по якому договору здійснено оплату.

Додатковою угодою №1 до договору генерального підряду від 09.03.2011р., без дати, доповнений додаток №1 до договору генерального підряду „Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи". Додатком №2 до договору генерального підряду від 09.03.2011р. пункт 1 додатку №1 до договору „Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи" викладений в іншій редакції в частині улаштування чаш басейнів та компенсаційних ємностей.

Згідно з додатковою угодою №3/1 від 09.07.2012р. до договору генерального підряду від 09.03.2011р. позивач та відповідач погодились, що залишкова вартість робіт, які будуть виконані позивачем, з дати підписання додаткової угоди до повного виконання зобов'язань за договором становить 1872294,60 грн. Разом з тим, пунктом 2 зазначеної угоди, сторони передбачили те, що розрахунки за роботи, погоджені сторонами до виконання за додатковою угодою, будуть проводитись позивачем в порядку та на умовах передбачених договором. Пунктом 3 додаткової угоди сторони домовились, що в межах дії договору, погоджених даною додатковою угодою, необхідно узгодити та підписати додатковий (пролонгований) календарний план розрахунків. Всі інші положення договору не змінені та не доповнені даною угодою, залишені для сторін в повному обсязі.

13 липня 2014р. позивач та відповідач уклали ще одну додаткову угоду №3 до договору генерального підряду від 09.03.2011р., відповідно до якої змінили вартість бетонних робіт, визначених в додатку №1 до договору генерального підряду від 09.03.2011р. „Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи".

Відповідно до висновку експерта Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведеної судово-економічної експертизи №748/14-26 від 09.09.2014р. у справі, встановлено, що заборгованість відповідача перед позивачем за договором генерального підряду від 09.03.2011р. згідно довідок про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 та актів приймання будівельних робіт форми КБ-2в щодо якої немає суперечностей у підприємств, становить 668937,43 грн., разом з тим на суму 401253,47 грн. не встановлено чи була заборгованість відповідача перед позивачем.

Крім того, у зазначеному висновку експертом, зокрема встановлено, що загальна сума коштів, яка надійшла як оплата по договору генерального підряду від 09.03.2011р., становить 3843405,22 грн. (додаток №2 до висновку), а саме:

в 2011 році сплачено на суму 848734,75 грн.; в 2012 році - на суму 1595446,51 грн.; в 2013 році - на суму 1399223,96 грн.

Враховуючи вище викладене, експерт робить висновок про те, що заборгованість за виконані роботи за даними ДП „Шелі" становить 648937,43 грн.

4913596,21 - 4244658,78 = 668937,43

В свою чергу, заборгованість за виконані роботи за даними ТОВ „Архітектоніка" становить 1070190,90 грн.

4913596,21 - 3843405,22 = 1070190,90

Заборгованість щодо якої є суперечності між даними ДП „Шелі" і ТОВ „Архітектоніка" та в платіжних дорученнях чітко не вказано призначення платежу становить 401253,47 грн.

1070190,90 - 668937,43 = 401253,47.

Ухвалою від 03 жовтня 2014р. по справі призначено повторну судову економічну експертизу, проведення якої доручено іншому експерту Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Оскільки, експертне дослідження повинно було охопити всі періоди розрахунків по договору генерального підряду від 09.03.2011р. на розгляд експертизи поставлено те саме питання, яке було поставлено в ухвалі суду від 06.05.2014р., а саме: Яка фактична заборгованість дочірнього підприємства „Шелі" перед товариством з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка" за договором генерального підряду від 09.03.2011р. згідно довідок про вартість виконаних будівельних робіт форми №КБ-3 та актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в? Звернуто увагу експерта на необхідність провести дослідження заборгованості дочірнього підприємства „Шелі" перед товариством з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка" за договором генерального підряду від 09.03.2011р. з врахуванням договору №13 від 19.10.2010р., договору підряду №П-01/11 від 18.01.2011р., договору №01/05 про надання послуг від 01.05.2011р.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи по господарській справі №924/325/14 від 28.01.2015р. заборгованість дочірнього підприємства „Шелі" перед товариством з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка" за договором генерального підряду від 09.03.2011р. згідно довідок про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 та актів приймання будівельних робіт форми №КБ-2в становить 638937,43 грн. Разом з тим, на підставі рахунку №СФ-00000042 від 28.03.2011р., який виписано ТОВ „Архітектоніка" із посиланням на договір генерального підряду від 09.03.2011р., оплачено ДП „Шелі" 105000,00 грн., також не видається за можливе вказати по якому договору повинна була зараховуватись сума 296253,56 грн., так як дані розрахунку ДП „Шелі" суперечать розрахунку ТОВ „Архітектоніка" і у виписках з рахунків банку в призначенні платежу вказано - за виконані роботи згідно договору.

Також, згідно довідок про вартість робіт форми №КБ-3 та актів приймання будівельних робіт форми №КБ-2в по договору підряду №13 від 19.10.2010р., по договору про надання послуг №01/05 від 01.05.2011р., по договору підряду №П-01/11 від 18.01.2011р., по договору №02/01-111 від 02 січня 2012 року, виписок з рахунків банку, експертом зазначено, що встановити заборгованість по даним договорам не видається за можливе, так як дані виписок банку суперечать даним в розрахунку ТОВ „Архітектоніка".

01 грудня 2011 року, 22 грудня 2011 року, 10 квітня 2012 року, 01 вересня 2013 року, 10 червня 2014 року представниками сторін в даній справі, представниками авторського та технічного нагляду будівельного об'єкта складено календарний графік завершення робіт та усунення недоліків, дефектні акти про виявлені недоліки у виконаних ТОВ „Архітектоніка" роботах, зокрема було встановлено:

- не зачищено поверхні бетону після проведення монолітних робіт на площі;

- не проведено гідравлічного випробування чаш басейнів;

- не усунуто протікання.

30 квітня 2014 року позивачем за зустрічним позовом -ДП „Шелі" було отримано лист вих. №396 від приватного малого підприємства „Лідер", яке з 30 жовтня 2013 року здійснює на будівельному об'єкті генеральний підряд, про те, що виконавці робіт по влаштуванню систем протипожежного захисту та вентиляції, кондиціювання та осушення не можуть приступити до виконання своїх робіт по причині не очищення бетонних поверхонь понад 5мм., наявності залишків опалубки, налетів та монтажного дроту.

Цього ж дня, 30 квітня 2014 року позивач за зустрічним позовом звернувся листом вих. №42 до відповідача за зустрічним позовом, отриманого останнім 05 травня 2014 року, з проханням негайно, але не пізніше 20 травня 2014 року, приступити до усунення вищенаведених недоліків, у виконаних ним роботах, що зафіксовано календарним графіком завершення робіт та усунення недоліків від 01 вересня 2013 року, або в 10-денний термін надати письмові пояснення або заперечення.

Так, 10 червня 2014 року представниками ДП „Шелі" та ТОВ „Архітектоніка", а також авторського і технічного нагляду було складено дефектний акт, згідно якого ще раз підтверджено наявність недоліків у виконаних відповідачем роботах у вигляді „неочищення після зняття опалубки при перевищенні допустимих місцевих відхилень до 5мм" на поверхнях балок перекриття третього поверху та стелі перекриття та колонах другого поверху будівельного об'єкту.

ДП „Шелі" доручило виправлення недоліків ПМП „Лідер", яке виконало роботу та склало акти форми КБ-2в та КБ-3 за червень та липень 2014 року на загальну суму 60760,80 грн., які, в свою чергу, оплачено ДП „Шелі". Відповідно до актів приймання виконаних будівельних підрядних робіт за червень,липень 2014р.ПМП „Лідер" виконало для ДП „Шелі" роботи по вирівненню бетонної поверхні шліфуванням.

Крім того, згідно пояснень позивача за зустрічним позовом, станом на 01 лютого 2015 року ТОВ „Архітектоніка" не усунуто наступні недоліки:

- не очищено після зняття опалубки при перевищенні допустимих місцевих відхилень до 5 мм. 10261,5 м.кв. інших бетонних площ будівельного об'єкта, що зафіксовано п. 5 календарного графіка завершення робіт та усунення недоліків від 01 вересня 2013 року, п.п. 2-3, 7-Ю, 24-29 дефектного акта від 10.06.2014р;

- не проведено гідравлічне випробування чаш басейнів №4, №7, №8 та компенсаційних ємностей до них, компенсаційної ємності №10 на предмет їх протікання та не усунуто протікання;

- не приведено габаритні розміри басейну №8, сходів сходової клітини по осі 10 (третій поверх), технологічного отвору в стіні машинного залу басейну №2 у відповідність до проектних розмірів.

Згідно висновку експертного дослідження будівельно-технічної експертизи від 20.06.2014р.№ ЕД-1 складеного експертом Кіперман Д.М. зроблений висновок про те,що виконані будівельні роботи ТОІВ „Архітиектоніка" не відповідають проектно-технічній документації та звітній документації (акт КБ-2в) та п.1.1.2 ДБН Д 2.2-6-99.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом береться до уваги наступне:

Згідно зі ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно зі ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Судом враховується та обставина, що згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

При цьому згідно з п. 2 ст. 882 ЦК України обов'язок по здійсненню та прийняттю робіт, за свій рахунок, покладено на замовника, якщо інше не встановлено договором.

З врахуванням цього, включення позивачем за первісним позовом до загальної суми вартості робіт заборгованість по акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2013р., який не підписаний замовником, при наявності поданих доказів надсилання замовнику акту, є обгрунтованим.

Пункт 5.7 договору генерального підряду надає можливість замовнику протягом трьох днів з дня непідписання акту приймання виконаних підрядних робіт надати підряднику мотивовану письмову відмову.

З цих підстав не приймаються до уваги заперечення відповідача за первісним позовом щодо актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2012р. - грудень 2012р., лютий - вереснь 2013р., підписаних ДП „Шелі", але зі зробленими дописками на актах, із зазначенням тих робіт, стосовно яких у відповідача є зауваження щодо якості, оскільки акти були підписані повноважним представником замовника, а мотивована відмова від їх підписання ДП „Шелі" не направлялась.

Пунктом 5.5 договору сторони визначили, що оплата вартості останнього етапу виконаних робіт генеральним підрядником проводиться після виконання всього обсягу робіт, передбачених п. 2.1 даного договору, після прийняття їх робочою комісією, у склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації, але не пізніше ніж через 5 днів після підписання акту виконаних робіт КБ-2, КБ-3.

З матеріалів справи вбачається, що останній етап робіт сторонами не проведений, що зокрема підтверджується чинністю, на момент розгляду справи, договору генерального підряду, відсутністю складеного робочою комісією акту, який підтверджує факт завершення всього обсягу робіт.

Посилання позивача за первісним позовом на додаткову угоду №3/1 від 09.07.2012р. до договору генерального підряду від 09.03.2011р., якою визначено, що залишкова вартість робіт, які будуть виконані позивачем, з дати підписання додаткової угоди до повного виконання зобов'язань за договором становить 1872294,60 грн., судом до уваги не приймається з огляду на те, що в порушення пункту 3 цієї ж угоди сторони не склали та не погодили додатковий (пролонгований) календарний план розрахунків на суму 1872294,60 грн. Крім того, обсяг робіт після укладеної додаткової угоди значно перевищив визначену суму, а угодою №3, укладеною 13.07.2012р., тобто після укладення угоди №3/1, сторони змінили варість робіт, що має виконувати позивач, що також виключає можливість встановити дійсний обсяг робіт, який мав виконати позивач за первісним позовом.

Крім того, цим же пунктом договору генерального підряду сторони погодились, що загальна сума щомісячних недоплат замовником генпідряднику на протязі терміну виконання робіт (25%) на момент оплати останнього етапу робіт не повинна перевищувати 500000,00 грн.

Аналіз стану розрахунків між сторонами свідчить про наявність заборгованості, що перевищує 500000,00 грн. При цьому, з матеріалів справи вбачається, що відповідач за первісним позовом здійснював оплату виконаних робіт без врахування положення договору генерального підряду про оплату лише 75% вартості робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з наявних в матеріалах справи актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт, платіжних документів, загальна сума заборгованості ДП „Шелі" перед ТОВ „Архітектоніка" становить 4913596,21 - 3843405,22 = 1070190,99 грн. З врахуванням проведеної часткової оплати суми боргу, здійсненої під час розгляду справи, сума боргу становила 1040190,90 грн. Зазначена сума боргу підтверджена обома висновками економічної експертизи, однак експерти не змогли дати однозначної відповіді на питання того чи відноситься ця сума боргу в повному обсязі по договору генерального підряду, укладеного сторонами.

Однак, при вирішенні вказаного питання судом враховується та обставина, що відповідно до роз'яснень Комітету з питань фінансів і банківської діяльності Верховної Ради України, наданих листом №06-10/10-1215 від 29.10.04р., питання віднесення платежу до того чи іншого періоду має визначатись одержувачем відповідно до умов договору між платником та одержувачем коштів таким чином: якщо порядок зарахування коштів врегульовано у договорі між платником та одержувачем коштів - згідно з положенням договору; якщо відповідні застереження відсутні у договорі та у разі заборгованості, в тому числі, що підлягає стягненню на підставі судових рішень, платежі мають відноситись на погашення заборгованості у хронологічному порядку, тобто починаючи з такої заборгованості, що виникла у найдавніший період, до повного її погашення.

Враховуючи вказане, суд констатує, що за позивачем за первісним позовом, закріплене право спрямувати кошти, які сплачуються відповідачем без чіткого зазначення призначення платежу, в першу чергу на погашення боргу, який виник раніше.

Враховуючи те, що в договорі, укладеному між сторонами, не було врегульовано порядок зарахування коштів платника, суд приходить до висновку, що у позивача були всі підстави відносити ці платежі на погашення заборгованості в хронологічному порядку, тобто починаючи з таких, що виникли у найдавніший період. (Аналогічна позиція міститься в постанові Рівненського апеляційного господарського суду від 11.04.2014р. по справі №906/816/13, постанові Вищого господарського суду України від 14.04.2005р. по справі №11/274 (12/5)).

Таким чином, позивач за первісним позовом, правомірно здійснив спрямування та розподіл коштів сплачених відповідачем за первісним позовом, з врахуванням попередніх договорів та періодів, та відніс заборгованість в сумі 1070190,62 грн. саме по договору генерального підряду від 09.03.2011р., яка, з врахуванням проведеної часткової оплати суми боргу в сумі 30000,00 грн. платіжними дорученнями №643 від 30.07.14р., №666 від 13.08.14р., №683 від 19.08.14р., №783 від 03.09.14р., складає 1040190,62 грн.

У свою чергу, позивач за первісним позовом - ТОВ „Архітектоніка" просить стягнути суму боргу без врахування умов пункту 5.5 договору. Однак, судом береться до уваги та обставина, що докази проведення останнього етапу робіт за договором генерального підряду відсутні.

Враховуючи наведене, обґрунтований розмір суми боргу на момент винесення рішення становить 540190,62 грн., тоді як обов'язок сплатити 500000,00 грн. у ТОВ „Шелі" настане після виконання всього обсягу робіт, передбачених п. 2.1. даного договору та після прийняття їх робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації.

Таким чином, обґрунтований розмір суми боргу становить 540190,62 грн. і в цій частині позов підлягає задоволенню.

Позивачем за первісним позовом в зв'язку з допущеною прострочкою оплати виконаних робіт відповідно до п. 7.4 договору генерального підряду нараховано пеню в сумі 864,25 грн. за період з грудня 2013р. по вересень 2014р.

Вирішуючи питання щодо стягнення пені судом враховується та обставина, що позивачем не дотримано вимог ч. 6 ст. 232 ГК України, а саме нараховано пеню за період поза межами шестимісячного терміну нарахування штрафних санкцій. Однак, враховуючи, що перерахована судом сума пені перевищує суму, яка заявлена позивачем до стягнення та з огляду на те, що у суду відсутнє право виходити за межі позовних вимог, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог про стягнення пені у розмірі, який заявлено позивачем.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перерахувавши інфляційні та 3% річних, з врахуванням, обгрунтовано заявленої суми основного боргу - 540190,62 грн., сумою 3% річних та інфляційних, які підлягають стягненню, за період грудень 2013р. - серпень 2014р. є відповідно 72784,37 грн. інфляційних нарахувань та 13764,74 - 3% річних.

Таким чином, в частині стягнення 500000,00 грн. - основного боргу, 12183,46 - 3% річних та 71311,44 грн. - інфляційних нарахувань в позові слід відмовити.

В частині стягнення 30000,00 грн. основного боргу провадження у справі слід припинити.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по оплаті судового збору та витрати по оплаті експертизи за первісним позовом покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Що стосується зустрічного позову, то судом береться до уваги та обставина, що відповідно до п 5.8 договору генерального підряду, підписання акту прийому-передачі представником замовника є підтвердженням відсутності претензій до генерального підрядника з його боку, крім претензій, які неможливо виявити відразу (приховані роботи, тощо).

Позивач за зустрічним позовом - ДП „Шелі" в обґрунтування зустрічного позову посилається на акти від 01 грудня 2011 року, 22 грудня 2011 року, 10 квітня 2012 року, якими встановлені допущені недоліки. Акти від 01 вересня 2013р. та 10 червня 2014р. стосуються безпосередньо усунення недоліків.

Згідно з п. 5.9 договору генерального підряду в разі виявлення неякісно виконаних безпосередньо генеральним підрядником робіт, а також у випадках, коли генеральний підрядник навмисно прийняв неякісно виконані субпідрядними організаціями роботи, замовник має право не проводити оплату та не приймати виконані роботи до повного усунення генеральним підрядником неякісно виконаних робіт. При цьому, в разі виявлення відхилень від проекту та будівельних норм, замовник складає акт про усунення порушень, які мають бути усунені у термін, погоджений сторонами (при цьому генеральний підрядник зобов'язаний приступити до усунення порушень не пізніше 3 календарних днів. У випадку невиконання даної вимоги, замовник має право доручити усунення порушень іншій організації з наступним відшкодуванням вартості таких виконаних робіт генеральним підрядником або відповідного зменшення суми за даним договором генеральному підряднику.

Як вже зазначалось, позивачем за зустрічним позовом, у період складання вказаних актів, а також у період після складання, підписувались акти приймання виконаних будівельних робіт, проводилась оплата виконаних будівельних робіт, що унеможливлює класифікацію виявлених недоліків як прихованих. З дефектного акту (про усунення порушень) від 10.06.2014р. вбачається те, що сторони за договором генерального підряду погодили наступні роботи, які мало виконати ТОВ „Архітектоніка": очищення бетонних поверхонь, бетонування отвору, гідравлічне випробування чаші.

З актів приймання виконаних будівельних робіт за червень, липень 2014р., складених за участю замовника - ДП „Шелі" та генпідрядника ПП „Лідер", вбачається, що ПП „Лідер" виконувались роботи по вирівненню бетонної поверхні шляхом шліфування.

Під час стягнення збитків, на позивача покладається обов'язок довести суду, згідно ст. 33 ГПК України, наступне: по-перше, факт заподіяння йому збитків; по-друге, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань; по-третє, причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Частинами 1 та 2 ст. 623 ЦК України передбачено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивачем за зустрічним позовом не доведений причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, в частині збитків в сумі 60760,80 грн. оплачених ДП „Шелі" згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за червень, липень 2014р., оскільки характер робіт виконаних ПМП „Лідер" не співпадає з тим переліком робіт, що мав здіснити відповідач за зустрічним позовом ТОВ „Архітектоніка"згідно дефектного акту.

Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Щодо решти збитків в сумі 1098177,60 грн., то з матеріалів справи вбачається, що зазначена сума ґрунтується виключно на припущеннях позивача, оскільки є сумою, яку позивач за зустрічним позовом, на його думку, має тільки понести у майбутньому на усунення недоліків.

Окрім того, з актів приймання виконаних будівельних робіт вбачається те, що характер робіт, що виконувало ТОВ „Архітектоніка" за договором Генерального підряду складався з робіт по розробленню грунту, бетонні роботи та інші пов'язані з бетонуванням роботи. Таким чином, обов'язок щодо усунення недоліків у ТОВ „Архітектоніка" полягає саме в частині тих робіт, які ним виконувались по договору Генерального підряду. В свою чергу, матеріали справи свідчать про те, що виконані роботи були прийняті замовником ДП „Шелі" у передбаченому договором порядку.

Таким чином, вбачається те, що ДП „Шелі" не доведено не лише причинного зв'язку між діями ТОВ „Архітектоніка" та завданими збитками, а й факту завдання самих збитків.

Не приймається до уваги також поданий ДП „Шелі" висновок експертного дослідження, оскільки відповідно до п. 2 Постанови Пленуму ВГСУ від 23.02.2012р. №4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи", особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

У зв'язку з відсутністю доказів, що підтверджують факт завдання збитків ТОВ „Архітектоніка, необґрунтованим також є клопотання позивача за зустрічним позовом про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, оскільки судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші способи доказування.

З огляду на викладене, у задоволенні клопотання про призначення експертизи слід відмовити.

Таким чином, позовні вимоги за зустрічним позовом не підтверджені поданими доказами, а тому в позові слід відмовити.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по оплаті судового збору за зустрічним позовом покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст. ст. 44, 49, п. 1-1 ст. 80, ст. ст. 82, 84, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Первісний позов товариства з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка", м. Хмельницький до дочірнього підприємства „Шелі", м. Хмельницький про стягнення 1070190,62 грн. - основного боргу, 144095,81 грн. - інфляційних нарахувань, 25948,20 грн. - 3% річних, 864,25 грн. - штрафу (пені) задовольнити частково.

Стягнути з дочірнього підприємства „Шелі" (м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 122; код 35125413) на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка" (м.Хмельницький, П. Мирного, 7; код 34669600) 540190,62 грн. (п'ятсот сорок тисяч сто дев'яносто гривень 62 коп.) - основного боргу, 864,35 грн. (вісімсот шістдесят чотири гривні 35 коп.) - пені, 13764,74 грн. (тринадцять тисяч сімсот шістдесят чотири гривні 74 коп.) - 3% річних, 72784,37 грн. (сімдесят дві тисячі сімсот вісімдесят чотири гривні 37 коп.) - інфляційних втрат, 13152,08 грн. (тринадцять тисяч сто п'ятдесят дві гривні 08 коп.) - витрат по оплаті судового збору, 3920,52 грн. (три тисячі дев'ятсот двадцять гривень 52 коп.) - витрат по оплаті судової експертизи.

Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка" (м.Хмельницький, П.Мирного, 7; код 34669600) на користь дочірнього підприємства „Шелі" (м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, 122; код 35125413) 3479,48 грн. (три тисячі чотириста сімдесят дев'ять гривень 48 коп.) - витрат по оплаті судової експертизи.

Видати наказ.

У частині позовних вимог про стягнення з відповідача 500000,00 грн. - основного боргу, 12183,46 грн. - 3% річних, 71311,44 грн. - інфляційних втрат відмовити.

У частині позовних вимог про стягнення з відповідача 30000,00 грн. - основного боргу провадження у справі припинити.

У зустрічному позові дочірнього підприємства „Шелі", м. Хмельницький до товариства з обмеженою відповідальністю „Архітектоніка", м. Хмельницький про стягнення збитків в розмірі 1162038,40 грн. відмовити.

Повне рішення складено 17 березня 2015 року.

Головуючий суддя В.В. Димбовський

Суддя В.О. Кочергіна

Суддя М.Є. Муха

Віддруковано 3 примірника:

1 - до справи,

2 - ТОВ „Архітектоніка",

3 - дочірньому підприємству „Шелі".