ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2015 р. Справа № 923/1891/14

Господарський суд Херсонської області у складі судді Александрової Л.І. при секретарі Гапоновій К.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд", м. Павлоград Дніпропетровської області

до дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон

про стягнення 4124808 грн. 43 коп.

та за зустрічним позовом дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон

до приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд", м. Павлоград Дніпропетровської області.

про стягнення 55388530 грн.

За участю представників сторін

від ПП фірми "Торгсервісбуд" - представники Крижановський М.М., Горюнов К.С. , дов. від 20.02.2015р.

від ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" - представник Сергет В.В., дов №28 від 05.01.2015 року.

В судовому засіданні згідно з приписами ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення після закінчення розгляду справи.

Приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд" (позивач) звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (відповідач), яким просить стягнути на свою користь заборгованість у сумі 4124808,43 грн. за неналежне виконання грошового зобов'язання щодо несплати вартості виконаних будівельних робіт за вересень 2014 року згідно договору підряду № 37 від 05.08.2013 року.

Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст.ст. 3, 7, 20, 173-175, 193, 216-218, 220 ГК України, ст.ст. 509, 530, 610, 611, 612, 837, 838, 843, 844, 858, 875 ЦК України, ст. ст. 43 ,28, 59 ГПК України.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позову заперечує та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, у зв'язку з необґрунтованістю.

Відповідачем подано зустрічну позовну заяву, якою, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог б/н від 12.02.2015 р. (а.с. 163-168) він просить стягнути на свою користь з ПП фірми "Торгсервісбуд" невикористану суму авансу за Договором № 37 від 05.08.2013 р. у розмірі 53510680 грн. 66 коп., з яких 41942863 грн. 57 коп. - невикористана сума авансу з відрахуванням витрат на матеріали вкладені в діло та зарахування зустрічних однорідних вимог; 3508415 грн. 42 коп. - пені; 1245510 грн. 98 коп. - 3% річних за період прострочення; 6813890 грн. 69 коп. - інфляційних втрат.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 12.02.2015 р. дану заяву прийнято судом до розгляду частково у сумі 41942863,57 коп. основного боргу.

Що стосується вимог у частині стягнення 3508415,42 грн. пені, 1245510,98 грн. 3% річних та 6813890,69 грн. інфляційних втрат, то вони до розгляду не приймаються з огляду на наступне.

Статтею 22 ГПК України встановлено, що позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Отже, заявляючи вищезазначені вимоги відповідач фактично змінив предмет і підставу позову.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог відповідач зазначає, що у встановлений Договором та чинним законодавством спосіб ППФ "Торгсервісбуд" своїх зобов'язань в повному обсязі не виконує та не надав у продовж 3-х місяців з дати отримання авансу підтвердження його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Позивач заперечує проти зустрічних позовних вимог, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Протягом трьох місяців з дня отримання авансу, позивач використав всю суму авансу за його цільовим призначенням - придбало матеріали для виконання робіт за Договором згідно календарного плану та кошторису на три місяці поетапного виконання робіт. Також позивач надав відповідачу акти виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3 та комплект виконавчої документації на підтвердження цільового використання авансових коштів, а саме всю первинну бухгалтерську документацію на придбання будівельних матеріалів та конструктивів.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд

в с т а н о в и в:

05 серпня 2013 між сторонами по справі року було укладено договір № 37 субпідряду, за яким Генпідрядником є відповідач, а субпідрядником - позивач (далі - Договір). Предметом зазначеного договору згідно п.1.1. є наступне: Субпідрядник зобов'язується у 2013 - 2014 роках виконати Генпідряднику роботи, зазначені в п.1.2. Договору, а Замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Ціна Договору визначена п. 3.1. та становить 184 628 433,60 грн.

Згідно Додаткової угоди № 1 до Договору від 05.08.2013 № 37 від 03.01.2014 року було здійснено уточнення деяких умов Договору.

Так, згідно п. 4.1. Договору передбачено попередню оплату Генпідрядником після пред'явлення Субпідрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30% від обсягу фінансування 2014 року в сумі 55 388 530, 00 грн.; подальшої поетапної оплати Генпідрядником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3.

Генпідрядником 14.01.2014 року здійснено попередню оплату «для придбання матеріалів» у розмірі 55 388 530, 00 грн. на рахунок Субпідрядника.

З моменту отримання авансового платежу, позивач уклав договори на придбання матеріалів необхідних для виконання умов Договору.

Протягом трьох місяців з моменту отримання авансу на придбання матеріалів Субпідрядником було використано зазначені кошти за їх цільовим призначенням - було придбано матеріали з метою виконання умов Договору у відповідності до календарного графіку виконання робіт.

Окрім придбання матеріалів, з моменту отримання авансу на придбання матеріалів позивач приступив до виконання робіт в рамках реалізації своїх обов'язків за Договором.

На виконання умов п. 4.2. Договору, керуючись роз'ясненнями, наданими Листом Мінрегіонрозвитку, будівництва та ЖКГ України від 21.11.2013 року щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних

матеріалів, конструкцій та виробів» «звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» з відповідними обґрунтуваннями» позивачем було складено та направлено Генпідряднику Акти №№ 1, 2, З приймання виконаних -будівельних робіт за вересень 2014 року за формою № КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3 за вересень 2014 року на загальну суму 13 445 666,54 грн., з яких вартість виконаних будівельних робіт складає 4 124 808, 43 гри. (а.с. 23-65).

Відповідно до п.4.1. Договору, розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати генпідрядником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за ф. КБ-2в та КБ-3.

Тобто, моментом оплати за виконані роботи є подання позивачем зазначених вище актів, у разі відсутності виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків згідно приписів частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідач не зробив заяви про будь-які недоліки у наданих послугах, виконаних роботах або використаних авансованих грошових коштів на придбання матеріалів, з чого витікає та обставина, що він втратив право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, та 10.09.2014 року підписав Акти виконаних робіт за ф. КБ-2в та КБ-3, без будь-яких зауважень.

16.09.2014 року позивач надіслав на адресу відповідача лист з проханням сплатити вартість викотаних оудівельних робіт, (за вих. № 193 від 16.09.2014 року).

Листом відповідача від 17.09.2014 року за № 10-08/1482 «Про розрахунки за договором» позивачу було відмовлено в задоволенні вимоги, посилаючись на п. 11.16 Договору № 37 від 05.08.2014 року, згідно якого Генпідрядник повинен розрахуватись із Субпідрядником по факту надходження коштів на відповідний розрахунковий рахунок від Замовника на фінансування робіт по об'єкту згідно підписаного акту виконаних робіт (типова форма КБ-2в).

11 грудня 2014 року на ім'я відповідача була направлена повторна Вимога (вих. № 238 від 11.12.2014 року) з проханням сплатити суму заборгованості за виконані будівельні роботи, згідно підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт №№ 1,2, 3 за вересень 2014 року за формою КБ-2в, та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, яка залишена без відповіді.

Відповідно до ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статями 526, 629 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Абзацом другим частини першої ст. 530 ЦК України передбачено, що зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Статтями 251, 252, 253 ЦК України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Враховуючи, що виконання Сторонами умов Договору № 37 від 05.08.2014 року залежить виключно від їх волі, то є всі підстави вважати, що строк оплати сторонами у Договорі № 37 від 05.08.2013 року не встановлений, а вказана в п. 11.16 Договору подія не е такою, що має неминуче настати.

В даному випадку генпідрядник, виступаючи як замовник на порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від оплати робіт, своєчасно не , заявивши про їх недоліки (за наявності таких), і отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду. Зазначеної правової позиції також притримується Вищий господарський суд України, виклавши її у своїй постанові № 21/5005/14068/2011 від 11.05.2012р.

Таким чином у відповідача рахується заборгованість перед позивачем у сумі 4124808 грн. 43 коп., враховуючи виконання позивачем будівельних робіт на зазначену суму та прийняття відповідачем цих робіт в установленому законом порядку.

Відтак, позовні вимоги за первісним позовом є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору за цим позовом покладаються на відповідача.

За зустрічним позовом відповідач просить стягнути з позивача 41942863 грн. 57 коп. невикористаної суми авансу, зазначивши правовими підставами позовних вимог п.п. 1.1, 3, 4, 7, 11 Договору № 37 від 05.08.2013 року з урахуванням укладених до нього додаткових угод, ст.ст. 2, 17-19, 23-25, 29, 46, 47, 77-80, 83, 965, 98, 99, 101, 102 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р., ст.ст. 18, 19, 20, 22 Порядку державного фінансування капітального будівництва затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 року, ст.ст. 3, 7, 20, 173-175, 193, 216-218, 220 ГК України, ст.ст. 509, 530, 610, 611, 612, 837, 838, 843, 844, 858, 875 ЦК України, ст. ст. 43 ,28, 59 ГПК України.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог відповідач посилається на наступне.

05.08.2013 року між ППФ «Торгсервісбуд» та ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» було укладено Договір № 37 (надалі - Договір).

03.01.2014 року було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору від 05.08.2013 року № 37. Згідно п. 1.2. Договору Субпідряду Субпідрядник зобов'язується виконати роботи з Будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні (далі за текстом роботи), згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяг робіт, що поручаються до виконання Субпідряднику, визначенні кошторисною документацією.

Згідно з п. 4.1 Договору розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати Генпідрядником, після пред'явлення Субпідрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 30 % від обсягу фінансування 2014 року, в сумі 55 388 530, 00 грн. (п'ятдесят п'ять мільйонів триста вісімдесят вісім тисяч п'ятсот тридцять гривень).

- подальшої поетапної оплати Генпідрядником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3. Субпідрядник протягом трьох місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Пунктом 4.2. Договору передбачено, що до актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ- 3 додаються документи, що підтверджують виконання договору підряду: журнали виконання робіт, акти на приховані роботи, паспорти, сертифікати відповідності, акти на випробування устаткування, тощо.

Генпідрядник, за участю Субпідрядника, перевірне обгрунтованість поданих ому документів і зобов'язаний їх підписати та передати Підряднику, або надати ґрунтовану відмову у підписанні впродовж 3-х робочих днів.

ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» илежним чином виконано свої зобов'язання перед ППФ «Торгсервісбуд» та іерераховано на користь останнього суму коштів в розмірі 55 388 530 грн., як передбачено п. 4.1 Договору

Однак, ППФ «Торгсервісбуд» своїх зобов'язань за Договором не виконує, в порушення п. 4.1 укладеного між сторонами Договору, станом на 09.02.2015 року - не підтвердило актами виконаних робіт використання авансу за призначенням, окрім підписаних актів за вересень 2014 року за формами КБ-2в, КБ-3 наданих до суду із позовом.

При цьому, п. 7.2 укладеного між сторонами Договору передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання п.п.4.1, 5.1 Договору Субпідрядник сплачує Генпідряднику пеню в розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в період нарахування, від суми невиконаних зобов'язань за цим Договором, а у разі здійснення попередньої оплати Субпідрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Крім того, відповідно до роз'яснень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 02.10.2013 року «Щодо врахування в обсягах виконаних робіт витрат з придбання матеріальних ресурсів, які не укладаються у звітному періоді на об'єкті будівництва », згідно з якими порядок визначення вартості прямих витрат при складанні актів приймання виконаних робіт (форма КБ№ 2-в) обумовлений ДБН Д 1.1-12000 «Правила визначення вартості будівництва», а саме: вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт і цін ресурсів, передбаченій у договірній ціні. А отже включення до Акту приймання виконаних будівельних робіт вартості матеріальних ресурсів, не укладених у діло, не допускається. Витрати з придбання матеріалів, виробів і конструкцій, які не укладені на об'єкті будівництва у звітному періоді, мають відшкодовуватись пропорційно обсягам виконаних робіт з їх укладення у наступних періодах.

Як зазначалось вище, і це не оспорюється сторонами - ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» було перераховано на користь Відповідача грошові кошти в сумі 55 388 530 грн. ще 14.01.2014 року.

Проте, у встановлений Договором та чинним законодавством спосіб ППФ «Торгсервісбуд» своїх зобов'язань в повному обсязі не виконує, та не підтвердило

у продовж 3-х місяців з дати отримання авансу його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Крім того, ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК « Автомобільні дороги України» неодноразово звертався до ППФ «Торгсервісбуд» із вимогами надати придбані за рахунок авансу матеріали для відповідального зберігання на майданчик Генпідрядника, з метою проведення опису зазначених матеріалів, визначення їх обсягу та вартості, та забезпечення схоронності з метою подальшого укладення у діло.

Проте, і ці вимоги були залишенні без задоволення.

У зв'язку із порушенням вимог укладеного між сторонами Договору № 37 та додаткових угод до нього - ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК « Автомобільні дороги України» фактично позбавлений можливості виконати свої зобов'язання перед Замовником за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року, оскільки грошові кошти перераховані як аванс за зазначеним договором на придбання матеріалів на виконання робіт за об'єктом будівництва шляхопроводу по просп. Адмінрала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні були в повному обсязі сплачені на користь ППФ «Торгсервісбуд».

Відповідно до ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво Яодна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати «умовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Ст. 319 ГК України зазначає, що договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Згідно із ст. 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до п. 2 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року (надалі - Загальні Умови) Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників). Пунктом 3 Загальних Умов визначено, що істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в капітальному будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

Пунктом 5 Загальних Умов регламентовано істотні умови Договору Підряду: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); права та обов'язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови. Примірний договір підряду затверджується Мінрегіоном.

Отже, будь-яке відступлення від Загальних умов в частині істотних умов Договору - не допускається.

Відповідно до п. 61 Загальних Умов Підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

П.п. 88, 91 Загальних Умов встановлено, що приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

П. 98 Загальних Умов встановлено, що, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

П. 99 Загальних Умов визначає, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

П. 102 Загальних умов передбачено - у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

Згідно із ст. 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва затвердженого Постановою № 1764 Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року (надалі - Порядку) розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до ст. 19 зазначеного Порядку - Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Відповідно до ст. 20 Порядку - Приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору (контракту).

Органи Казначейства здійснюють поточний контроль за цільовим спрямуванням державних капітальних вкладень під час проведення платежів відповідно до цього Порядку, як передбачено ст. 22 Порядку державного фінансування капітального будівництва

Лише 10.09.2014 року на адресу ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» надійшли та були підписані Акти виконаних робіт за вересень 2014 року, відповідно до яких вартість виконаних робіт без урахування вкладених у діло матеріалів складає 4 124 808, 43 грн., вартість матеріалів укладених у діло (з ПДВ) становить 9320858 (авансова плата, що виключається з підсумку згідно КБ-3).

Проте, Відповідач мав належним чином та у порядку встановленому Договором та Законом підтвердити використання авансових сум в строк 3-х місяців, тобто до 14.04.2014 року.

Як зазначає відповідач у зустрічній позовній заяві, з урахуванням вищезазначених вимог Договору та норм матеріального права у нього з'явилось право вимоги не використаних сум авансу.

Дослідивши матеріали справи; заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку, що зустрічний позов не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

02.08.2013 р. між Управлінням капітального будівництва Херсонської міськради (замовник) та відповідачем по справі за первісним позовом (підрядник) укладено договір № 36/1 (а.с. 91-95), відповідно до якого підрядник зобов'язався у 2013-2014 р. виконати замовникові роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Зала Егерсег у м. Херсоні протягом 2013 -2014 років.

02.01.2014 р. між замовником та підрядником укладена додаткова угода № 1 до цього договору.

Пунктом 6.4.4 передбачено, що підрядник має право залучати субпідрядника для виконання зазначених у договорі робіт.

05.08.2013 р. відповідач уклав з позивачем договір № 37 субпідряду, за яким Генпідрядником є відповідач, а субпідрядником - позивач.

Таким чином відповідач по договору № 36/1 від 02.08.2013 р. виступає як підрядник, а по договору № 37 від 05.08.2013 р. - як замовник.

Зміст зазначених договорів та додаткових угод до них є ідентичним.

Як було зазначено вище, відповідач на виконання умов додаткової угоди № 1 до договору № 37 від 05.08.2013 р. перерахував позивачу 14.01.2014 р. авансовий платіж у сумі 55388350 грн. для придбання матеріалів.

Відповідач частково виконав будівельні роботи вартістю 13445666 грн. 54 коп., із яких вартість будівельних робіт становить 4124808 грн. 43 коп., а 9320858 грн. 11 коп. - використана сума авансового платежу на придбання будівельних матеріалів, що підтверджується підписаними сторонами актами виконаних робіт за ф.КБ-2в, КБ-3 та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (а.с. 23-65).

Відповідач не заперечує факту виконання позивачем будівельних робіт та використання будівельних матеріалів на вищезазначені суми, але вважає, що позивач всупереч умовам договору (п. 4.1) протягом трьох місяців з дня отримання авансу не підтвердив його використання за призначенням з актами виконаних робіт.

Проте, як зазначено вище, на всю суму авансу позивачем придбані всі будівельні матеріали, із яких при виконанні частини будівельних робіт було використано будівельних матеріалів на суму 9320858 грн. 11 коп.

Факт придбання матеріалів на всю суму авансу позивачем підтверджено наданими до матеріалів справи документами, які раніше були надані відповідачу на його вимогу.

Підтвердити факт використання позивачем всієї суми отриманого авансу актами виконаних робіт протягом трьох місяців з дня його отримання неможливо, оскільки для цього необхідно виконати решту будівельних робіт.

Проте, позивач позбавлений можливості їх виконати у зв'язку з ненаданням йому відповідачем будівельного майданчика та затвердженої проектно-кошторисної документації з усуненням недоліків всупереч приписам ч. 1 ст. 875 ЦК України та умовам п. 6.1.4 (в редакції додаткової угоди № 1) договору № 37 від 05.08.2013 р., яким встановлено, що Генпідрядник зобов'язаний передати субпідряднику у 10-денний термін з моменту підписання договору затверджену проектно-кошторисну документацію, що є прямим порушенням Генпідрядником обов'язків замовника, покладених на нього нормами чинного законодавства, що унеможливлює виконання Субпідрядником зустрічного обов'язку за Договором.

Так, позивачем згідно календарного графіку (а.с. 22) на даний час не виконані такі роботи:

- спорудження патерни;

- підпірна стінка ПС-1;

- підпірна стінка ПС-2

із-за відсутності проектно-кошторисної документації.

Даний факт підтверджується наявністю в провадженні господарського суду Херсонської області справи № 923/1008/14 за позовом дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради за участю третьої особи - ППФ "Торгсервісбуд" про зобов'язання відповідача виконати зобов'язання за договором № 36/1 від 02.08.2013 р. - передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме: надати проектно-кошторисну документацію на виконання умов договору № 36/1 від 02.08.2013 року та укладених до нього додаткових угод, зокрема: Надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни (які підрядна організація мала отримати ще у січні 2014 року); надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бериславське шосе, пр.-т Сенявіна; надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію; надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху; надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення; надати проектно-кошторисну документацію по Бериславському шосе, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна; визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна; узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого грунту; надати уточнену та відповідно затверджену кошторисну документацію на будівництво у двох примірниках; надати проектне рішення проходження підземних мереж під насипом підпірної стінки 2 водоводу та комунікацій (Епіцентр), телефонних кабелів (Укртелеком), надземної тепломережі (ТЕЦ); (про зазначені проблеми повідомлялось листами № 10-08/595 від 15.04.2014; № 10-08/466 від 26.03.2014; № 10-08/358 від 04.03.2014 року: № 10-08/408 від 14.03.2014 року: № 10-08/543 від 07.04.2014 року); надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інш.), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки; надати графік будівництва та повідомити дату початку робіт по переносу інженерних мереж в межах забудови ПС-1 для координації спільних робіт на об'єкті; надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги грунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу; надати повний комплект проектно-кошторисної документації по об'єкту "Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні"; погодити роботи по використанню та внести до кошторису вартість геотекстилю Stabilenko 1600 kH/m2, передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливо мастильних матеріалів: надати окремий проект щодо перенесення інженерних мереж водопостачання, каналізації, тепломережі, ЛЕП та інші та включити відповідні витрати по проведенню зазначених робіт до договірної ціни.

Провадження у цій справі зупинено на підставі п. 79 ГПК України у зв'язку із призначенням судово-будівельної експертизи.

Враховуючи викладене, а також, що строк дії договору № 37 від 05.08.2013 р. не припинено (п. 10.1), суд вважає, що відповідач передчасно звернувся до суду із зустрічним позовом.

У зв'язку з цим в задоволенні зустрічного позову має бути відмовлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1.Первісний позов задовольнити.

2.Стягнути з дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (73000, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Поповича, буд. 23, ідентифікаційний код 31918234) на користь приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" (51400, Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Терьошкіна, буд. 3, ідентифікаційний код 23934998) - 4124808 грн. 43 коп. боргу та 73080 грн. судового збору.

3.Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4.В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Повне рішення складено 02.03.2015 р.

Суддя Л.І. Александрова