КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2015 р. Справа№ 910/12400/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шевченка Е.О.

суддів: Зеленіна В.О.

Ткаченка Б.О.

при секретарі Грабінській Г.В.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Душейко А.Д.

від відповідача за первісним позовом: Майоренко А.А.

Савченко Л.С.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Приватного підприємства «ОЛ. ТРЕЙД»

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2014р.

у справі №910/12400/14 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Дочірнього підприємства «Скорпіон пульт»

до Приватного підприємства «ОЛ.ТРЕЙД»

про стягнення 49 942,75 грн.

за зустрічним позовом Приватного підприємства «ОЛ. ТРЕЙД»

до Дочірнього підприємства «Скорпіон пульт»

про відшкодування збитків у розмірі 103 259,76 грн.

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство «Скорпіон пульт» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Приватного підприємства «ОЛ. ТРЕЙД» про стягнення з останнього 43 920,00 грн. основного боргу по оплаті за надані послуги відповідно до умов Договору №041 про надання охоронних послуг від 23.09.2014р.; 1 630,75 грн. пені, 4 392,00 грн. неустойки (штрафу), 1 827,00 грн. судового збору.

До прийняття рішення по суті Приватним підприємством «ОЛ. ТРЕЙД» подана зустрічна позовна заява до Дочірнього підприємства «Скорпіон пульт», за якою він просив суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом завдані ним прямі збитки у розмірі 103 259,76 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.09.2014р. первісний позов задоволено частково, стягнуто з Приватного підприємства «ОЛ. ТРЕЙД» на користь Дочірнього підприємства «Скорпіон пульт» основний борг у розмірі 43 920,00 грн., пеню у розмірі 1 613,00 грн., неустойку (штраф) у розмірі 4 392,00 грн., а також 1 826,30 грн. судового збору, в іншій частині первісного позову відмовлено, в зустрічному позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство «ОЛ. ТРЕЙД» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2014р. у справі №910/12400/14, ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити частково, стягнути з ПП «ОЛ, ТРЕЙД» на користь ДП «Скорпіон пульт» основний борг в сумі 21 960,00 грн. по акту №ДП-0000121 від 28.02.204р., в іншій частині первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити повністю, стягнути з Дочірнього підприємства «Скорпіон пульт» на користь «ОЛ. ТРЕЙД» суму завданих прямих збитків у розмірі 103 259,76 грн., стягнути з ДП «Скорпіон пульт» на користь ПП «ОЛ. ТРЕЙД» витрати на правову допомогу - 4 000,00 грн., а також стягнути з відповідача за зустрічним позовом суму судового збору.

Апеляційна скарга мотивована порушенням судом першої інстанції вимог чинного законодавства України, неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин справи, неповнотою дослідження доказів, що, на думку скаржника, призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи.

Дочірнє підприємство «Скорпіон пульт» надало до матеріалів справи письмовий відзив на апеляційну скаргу, за яким просить рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2014р. у справі №910/12400/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства «ОЛ. ТРЕЙД» без задоволення, вказуючи на безпідставність доводів апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2014р. колегією суддів у складі головуючий суддя Шевченко Е.О., судді Синиця О.Ф., Зеленін В.О. було прийнято до провадження апеляційну скаргу Приватного підприємства «ОЛ. ТРЕЙД» та призначено її до розгляду на 10.11.2014р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.12.2014р. продовжено строк розгляду справи №910/12400/14 на п'ятнадцять днів.

Справа слухалась з оголошеними в судових засіданнях 10.11.2014р., 01.12.2014р., 15.12.2014р., 21.01.2015р., 09.02.105р. перервами на підставі ст. 77 ГПК України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

23 вересня 2013р. між Дочірнім підприємством «Скорпіон пульт», як виконавцем, та Приватним підприємством «ОЛ. ТРЕЙД», як замовником, був укладений Договір №041 про надання охоронних послуг, за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання по забезпеченню належного пропускного і внутрішньооб'єктового режиму та зовнішньої охорони будівельного майданчика, розташованого за адресою: вул. Гарматна, 39-г у Солом'янському районі м. Києва, який визначений у дислокації постів (Додаток №1) і позначений на План-схемі (Додаток №2) та об'єктів охорони, що розміщені на території будівельного майданчика.

Згідно з п. 1.2., п. 1.3., п. 1.4. Договору забезпечення пропускного і внутрішньооб'єктового режиму та зовнішньої охорони здійснюється відповідно до Положення про пропускний і внутрішньооб'єктовий режим (Додаток №4), двома постами охорони виконавця цілодобово з моменту прийняття об'єктів під охорону та до моменту зняття з охорони стаціонарним постом, та шляхом патрулювання і спостереження за об'єктами охорони, цілісністю вікон, дверей, запорів, замків, пломб і печаток, справністю парканів та огорожі, роботою засобів сигналізації на об'єктах в разі їх встановлення, в тому числі за допомогою технічних засобів (відео спостереження). У випадку настання нештатної ситуації на працівників виконавця покладається обов'язок по вчиненню дій щодо припинення протиправних посягань на об'єкт шляхом особистої участі або із залученням працівників замовника, а у випадку необхідності шляхом повідомлення та виклику працівників територіальних органів внутрішніх справ. Після закриття об'єктів, в неробочий час, ключі від замків залишаються у матеріально-відповідальних осіб замовника. В обов'язки виконавця не входить перевірки кількості товарів та цінностей, які знаходяться всередині приміщень окремого об'єкту охорони. Здача об'єктів під охорону виконавцю і їх прийом уповноваженим представником замовника здійснюється під розпис у відповідному журналі «прийняття-здачі під охорону» відповідно до вимог Положення про пропускний і внутрішньооб'єктовий режим (Додаток №4).

У п. 1.5. Договору визначено, що виконавець не приймає під охорону і не несе відповідальності за зникнення з об'єктів товарно-матеріальних цінностей, що належать третім особам, які не є стороною цього Договору, в тому числі будь-яких особистих речей працівників, клієнтів та відвідувачів замовника.

Відповідно до п. 2.2. Договору виконавець зобов'язався, в тому числі, організувати та забезпечити належний пропускний і внутрішньооб'єктовий режим та зовнішню охорону на об'єктах замовника згідно п.п. 1.1.-1.7. Договору та Положення про пропускний внутрішньооб'єктовий режим; вимагати від працівників замовника дотримання пропускного і внутрішньооб'єктового режиму, правил пожежної безпеки, надійного збереження матеріальних цінностей, створення належних умов для виконання нарядом охорони своїх функцій у відповідності до Актів комісійного обстеження, які є додатком до Договору.

Статтею 5 Договору сторони визначили розмір і порядок оплати за надані послуги. Так, в цій статті Договору зазначено, що розмір оплати за надані послуги визначається виконавцем, виходячи з реальних затрат на здійснення охоронних функцій і заходів, погоджується із замовником та має становити 21 960,00 грн., в тому числі ПДВ. За надані послуги замовник перераховує одним (або декількома) платежем на розрахунковий рахунок виконавця грошові кошти до 20 числа місяця наступного за звітним.

Згідно з пунктом 9.1. Договору даний Договір укладено на період з 23 вересня 2013 року по 31 грудня 2013р.

Згідно з пунктом 9.2. Договору Договір набуває чинності з дати, вказаної у п. 9.1. Договору після підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим Договором.

Якщо за 20 (двадцять) днів до закінчення строку дії договору жодна з сторін не заявить про його припинення, договір вважається продовженим на тих же умовах строком на кожен наступний календарний рік.

В Додатку №1 до Договору визначена дислокація постів на об'єктів «будівельний майданчик» ПП «ОЛ. ТРЕЙД», м. Київ, вул. Гарматна, 39г.

В Додатку №2 до Договору вказана план-схема розташування постів та маршрутів руху охоронників на території об'єкту.

Додатком №4 до Договору сторонами затверджено Положення про порядок здачі-прийому об'єкту під охорону та внутрішньооб'єктовий режим на об'єкті «Будівельний майданчик» - ПП «ОЛ. ТРЕЙД».

Відповідно до дислокації постів на об'єкті "будівельний майданчик" ПП "ОЛ.Трейд", м. Київ, вул. Гарматна, 39-г (Додаток №1 до Договору), номера постів або маршрутів охорони: пост №1 КПП №1 (пост 24 - годинний, стаціонарний - 1 чол.; основне завдання на посту: пропуск працівників об'єкту та відвідувачів згідно "Положення..", пропуск автотранспортних засобів згідно "Положення..", охорона майна, що здано під охороною, периметру та нагляд за прилеглою територією, забезпечення належного порядку на території поста), пост №2 КПП №2 (пост 24 - годинний, стаціонарний - 1 чол.; основне завдання на посту: пропуск працівників об'єкту та відвідувачів згідно "Положення..", пропуск автотранспортних засобів згідно "Положення..", охорона майна, що здано під охороною, периметру та нагляд за прилеглою територією, забезпечення належного порядку на території поста).

Відповідно до акту обстеження (Додаток №3 до Договору), на території об'єкту на момент обстеження знаходиться автомобільний кунг, визначений, як приміщення охорони. Об'єкт по периметру має огорожу, в якій для проїзду автомобільного транспорту та проходу працівників та відвідувачів на момент обстеження змонтовано КТП (КПП) №1, (КПП, КТП-№2 проектується).

Предметом розгляду у даній справі є первісні вимоги про стягнення боргу за охоронні послуги згідно Договору №041 від 23.09.2013р. в сумі 43 920,00 грн., пені в розмірі 1 630,75 грн., неустойки (штрафу) в сумі 4 392,00 грн., а також зустрічні позовні вимоги про стягнення збитків у розмірі 103 259,76 грн.

Так, за своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором охорони.

У відповідності до ст. 978 Цивільного кодексу України за договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканість особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

На виконання умов Договору між сторонами 28.02.2014р. підписано Акт №ДП-0000121, яким встановлено, що Дочірнє підприємство "Скорпіон пульт" виконав для ПП "ОЛ.Трейд" згідно Договору №041 від 23.09.13р. роботи про надання охоронних послуг за лютий 2014 року в сумі 21 960,00 грн.

Апеляційним господарським судом встановлено, що оскільки під час переговорів між представниками ПП "ОЛ.Трейд" та ДП "Скорпіон пульт" не досягнута домовленість щодо істотних умов виконання Договору в частині прийому-здавання під охорону будівельного майданчика по вул. Гарматній, 39-Г у м. Києві, позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з листом вих.№21 від 21.03.2014р. про розірвання дії Договору за згодою сторін з 01.04.2014р., який отриманий останнім 25.03.2014р., що підтверджується відміткою за вх. №44/13.

Також, 26.03.2014р. листом за вих.№24 від 25.03.2014р. на адресу відповідача за первісним позовом були надіслані два примірники акта №ДП-0000184 про виконання робіт по наданню охоронних послуг за березень 2014р., які отримані представником відповідача за первісним позовом 07.04.2014р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №435.

Як зазначено позивачем за первісним позовом, 01.04.2014р. відповідач за первісним позовом передав будівельний майданчик по вул. Гарматній, 39-Г, у м. Києві під охорону Приватному підприємству "Спарта-ХХІ", у зв'язку з чим працівники позивача за первісним позовом з 01.04.2014р. припинили надання послуг з охорони будівельного майданчика по вул. Гарматній, 39-Г, у місті Києві та за взаємною згодою сторін повернули представнику відповідача за первісним позовом два вагончики - кунги, які були надані відповідачем за первісним позовом для несення служби працівниками охорони позивача за первісним позовом, про що складений акт від 01.04.2014р., який підписаний представниками сторін - прорабом ділянки ПП "ОЛ.Трейд" Шитко Ю.Ф. та начальником охорони ДП "Скорпіон пульт" Денисюком В.Г.

У відповідності до п.5.2 Договору за надані послуги замовник перераховує одним, (або декількома) платежем на розрахунковий рахунок виконавця грошові кошти до 20 (двадцятого) числа місяця наступного за звітним.

Відповідно до ч. 1 статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частина 1 статті 612 ЦК України передбачає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Матеріалами справи підтверджується факт надання позивачем за первісним позовом послуг з охорони об'єкта до 01.04.2014р. Разом з тим, докази того, що відповідач за первісним позовом сплатив кошти за послуги охорони за період лютий-березень 2014р. відсутні.

За таких обставин, підлягає до стягнення з відповідача за первісним позовом сума основного боргу, який утворився за період надання послуг з охорони лютий-березень 2014р. в сумі 43 920,00 грн.

Оскільки відповідач за первісним позовом прострочив виконання грошового зобов'язання, позивач за первісним позовом просить також стягнути з нього суму пені в розмірі 1 630,75 грн. та суму штрафу в розмірі 4 392,00 грн.

Стаття 611 ЦК України передбачає, що у разі порушення зобов'язань наступають наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до статей 546, 549 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, в тому числі неустойкою. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Частиною 1 статті 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до частини 1 статті 231 ГК України, законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені), зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно з статтею 3 вказаного Закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

У відповідності до п. 5.3. Договору за несвоєчасну оплату замовник сплачує щоденно пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ згідно із Законом України від 22.11.1996р. №543/96-ВР від загальної суми заборгованості до повного розрахунку.

Відповідно до п. 5.4. Договору у разі порушення замовником зобов'язань, визначених у п.п. 5.1.-5.4. Договору, він сплачує виконавцю (крім пені) погоджену сторонами неустойку (штраф) у розмірі 10 відсотків від суми невиконаного своєчасно зобов'язання.

Згідно розрахунку позивача за первісним позовом сума штрафу складає 4 392,00 грн. Ця вимога обґрунтована, сума штрафу вирахувана правильно та підлягає до задоволення.

Стосовно заявлених зустрічних позовних вимог про відшкодування завданих збитків у розмірі 103 259,76 грн. апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Так, в обґрунтування зустрічної позовної заяви позивач зазначає, що у зв'язку з неналежним виконанням ПП "Скорпіон пульт" своїх договірних зобов'язань на об'єкті по вул. Гарматній, 39-Г в Солом'янському районі м. Києва, що знаходився під охороною ДП «Скорпіон пульт», відбулися дві крадіжки, а саме:

- 28.02.2014 року були викрадені будівельних матеріалів: стойки 35 C+DUL в кількості 44 од. на суму 32480,80 грн.; триноги BAUMA в кількості 38 од. на суму 16929,00 грн.; головки підпори 8/20 в кількості 50 од. на суму 7475,00 грн.; балки НТ 20/180 в кількості 6 од. на суму 1080,00 грн.; балки НТ 20/245 в кількості 6 од. на суму 1 470,00 грн.; балки НТ 20/265 в кількості 19 од. на суму 5 035,00 грн.; балки НТ 20/270 в кількості 6 од. на суму 1 620,00 грн.; балки НТ 20/290 в кількості 24 од. на суму 6 960,00 грн.; балки НТ 20/390 в кількості 5 од. на суму 1950,00 грн., а всього на загальну суму 89999,76 грн., про що була складена доповідна записка начальником майданчика;

- 06.03.2014 року викрадено живлення електрокабеля баштового крана "LIEBHERR 112ЕС-Н вартістю 13260,00 грн. Факт крадіжки був зафіксований в Акті, підписаному представниками власника крана та позивача, а також було звернення до органу досудового розслідування, в зв'язку з чим відкрите кримінальне провадження №0001882 від 07.03.2014р.

Як зазначив позивач, будівельні матеріали надані йому Товариством з обмеженою відповідальністю "УЛЬМА Опалубка Україна" на підставі Договору оренди №057/06-13 від 07.06.2013р. в строкове платне користування згідно Специфікації. По закінченню строку дії Договору оренди позивач за зустрічним позовом повинен був повернути орендоване майно, а оскільки його фізично немає - сплатити його вартість згідно з Додатком до Договору - Специфікацією №2.

Так позивач за зустрічним позовом вказав про те, що баштовий кран наданий йому на умовах Договору №0 на виконання робіт баштовим краном на об'єкті: Житловий будинок з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Гарматній, 39-Г, у Солом'янському районі, укладеному 12.07.2013р. з ТОВ "Штрайф Баулогістик Україна". З метою забезпечення виконання робіт позивач за зустрічним позовом придбав за власні кошти викрадене живлення електрокабеля на підставі рахунка №44 від 11 березня 2014р., факт оплати за який підтверджується платіжним дорученням №1077 від 14.03.2014р.

Відповідно до п.2.1 Договору оренди №057/06-13 від 07.06.2013р., укладеного між ТОВ "УЛЬМА Опалубка Україна" та ПП "ОЛ. Трейд", було передбачено, що орендар вступає в строкове платне користування об'єктом оренди з дати підписання сторонами Акта приймання- передачі (видачі) об'єкта оренди.

Згідно п.2.2 вищезазначеного Договору оренди, у тому разі, якщо об'єкт оренди передається у користування орендарю частинами за двома і більше актами приймання - передачі в оренду, орендар вступає у строкове платне користування кожною частиною об'єкта оренди з дати підписання сторонами Акта приймання-передачі в оренду на таку частину об'єкта оренди.

При цьому, судова колегія апеляційного господарського суду відмічає, що в матеріалах справи відсутні будь-які акти приймання-передачі в оренду будівельного обладнання, які б підтверджували факт та дату отримання від ТОВ "УЛЬМА Опалубка Україна" обладнання системи горизонтальної опалубки.

А також, позивачем за зустрічним позовом не надано доказів про понесені ним збитки, які пов'язані зі сплатою орендодавцю грошових коштів за відсутнє обладнання.

У відповідності до п.2.2.2 Договору №0 на виконання робіт баштовим краном на об'єкті: "Житловий будинок з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Гарматній, 39-Г у Солом'янському районі", укладеного між позивачем за зустрічним позовом та ТОВ "Штрайф Баулогістик Україна", замовник, тобто ПП "ОЛ.Трейд", забезпечує об'єкт електричною енергією по постійній схемі. Встановлює ввідний пристрій та подає на нього напругу кабелем, перерізом 4x35 мм (мідь).

При цьому, ні в Договорі №0 від 12.07.2013р., ні в Додатку №1 - Протоколі узгодження вартості доставки, монтажу, демонтажу, вивезення та виконання робіт баштовим краном "LIEBHERR 112 ЕС-Н", не вказано найменування електричного кабелю, його довжина, вартість та інвентарний номер.

Розділом 3 Положення про порядок здачі-прийому об'єкту під охорону та внутрішньооб'єктовий режим на об'єкті "Будівельний майданчик" - ПП "ОЛ.Трейд" визначено порядок здачі-прийому під охорону, а саме:

- здача-прийом здійснюється відповідальними особами об'єкту згідно списку, затвердженого керівником об'єкта (Додаток №1) із записом (підписом) в журналі (Додаток №2) (п.3.1);

- після закінчення робочого часу (після 18 год. 00 хв.) службові, складські та інші приміщення оглядаються працівниками об'єкта, які відповідають за закриття відповідних приміщень, в присутності працівниками охорони (пост 1,2) (п.3.2);

- товарно-матеріальні цінності, об'єкти вважаються зданими під охорону (знятими з охорони) з моменту внесення відповідальною особою замовника і працівників охорони підписів про це у журналі (Додаток №2,3) (п.3.6).

Як зазначено відповідачем за зустрічним позовом та не спростовано позивачем, в період з 01 лютого до 18 березня 2014р. працівники ПП "ОЛ.Трейд" всупереч вимогам п.1.4, 2.4.3 Договору №041 про надання охоронних послуг від 23.09.2013р. та п.3.1.,п.3.6. Положення про порядок здачі-прийому об'єкту під охорону та внутрішньооб'єктовий режим на об'єкті будівельний майданчик ПП "ОЛ.Трейд", не здавали під охорону на будівельному майданчику по вул. Гарматній, 39-Г в м. Києві працівникам ДП "Скорпіон пульт" жодних матеріальних цінностей, в тому числі обладнання системи опалубки "ULМА" та баштовий кран "LIEBHERR 112 ЕС-Н".

Лише з 18 березня по 01 квітня 2014 року відповідальні працівники ПП "ОЛ.Трейд" проводили здавання об'єктів під охорону.

Вищезазначене підтверджується наявним в матеріалах справи Журналом прийому-здачі під охорону ТМЦ об'єкту "будівельний майданчик" м. Київ, вул. Гарматна, 39Г.

Крім цього, в період з 30.12.2013 року по 09.01.2014 року на підставі Наказу №14 від 24.12.2013р. "Про режим роботи у святкові і вихідні дні на період святкування Нового 2014 року та Різдва Христового", виданого директором ПП "ОЛ.Трейд" Юрченком В.М., начальник дільниці Сусленко Ю.В. на підставі Акту від 29.12.2013р. передав представнику ДП "Скорпіон пульт", начальнику охорони Данильчуку В.Ю. товарно-матеріальні цінності на об'єкті - будівельному майданчику по вул. Гарматній, 39Г у м. Києві.

При цьому, в зазначеному Акті відсутнє обладнання системи опалубки ULМА" та обладнання баштового крану "LIEBHERR 112 ЕС-Н".

Відповідно до п.1.5. Договору про надання охоронних послуг виконавець не приймає під охорону і не несе відповідальності за зникнення з об'єктів товарно-матеріальних цінностей, що належать третім особам, які не є стороною цього Договору, в тому числі будь-яких особистих речей працівників, клієнтів та відвідувачів замовника.

Пунктом 3.7. Договору про надання охоронних послуг передбачено, що виконавець згідно умов цього Договору не несе відповідальності за майно третіх осіб

Згідно з п.3.1. Договору про надання охоронних послуг, виконавець несе матеріальну відповідальність за умовами цього Договору за прямі збитки завдані викраденням товарно-матеріальних цінностей (ТМЦ) внаслідок неналежної охорони об'єкта, визначеного умовами цього договору, за наявності вини виконавця та в розмірі завданої шкоди. Факти викрадень ТМЦ та інші причини, що призвели до заподіяння збитків, встановлюються органами дізнання, досудового розслідування або суду на підставі відповідних процесуальних документів.

Визначення розміру збитків здійснюється негайно, під час огляду місця події працівниками органів внутрішніх справ, за участю представників виконавця і замовника та шляхом проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, в т.ч. звірки товарно-матеріальних цінностей по наявних обліках замовника, а також передбачає складання належним чином оформлених матеріалів інвентаризації (п.3.2 Договору про надання охоронних послуг).

Пунктом 3.3. Договору про надання охоронних послуг передбачено, що виконавець звільняється від відповідальності за збитки, розмір яких визначений замовником самостійно, без участі представника виконавця.

Всупереч умовам Договору про надання охоронних послуг позивачем за зустрічним позовом не була проведена інвентаризація ТМЦ на будівельному майданчику безпосередньо після виявлення відсутності ТМЦ та інвентаризація обладнання баштового крану.

Так, аж 13.03.2014р. комісією у складі начальника дільниці ПП "ОЛ.Трейд" Сусленка Ю.В., виконроба ПП "ОЛ.Трейд" Шитка Ю.Ф., начальника охорони відділення ДП "Скорпіон пульт" в м. Києві Денисюка В.Г. був складений Акт про наявність на будівельному майданчику по вул. Гарматній, 39-Г в Солом'янському районі м. Києва сорока двох найменувань обладнання, в тому числі стойок для опалубки "ULMA", триног, корон, балок.

Однак, у названому акті, не вказано повне найменування обладнання, дату його переміщення на будівельний майданчик та умови і місце знаходження під час перевірки, а також не встановлено факт нестачі товарно-матеріальних цінностей, які перераховані у Специфікації №2 (система горизонтальної опалубки), що є Додатком до Договору №057/06-13 від 07.06.2013р., укладеному позивачем з ТОВ "УЛЬМА опалубка Україна".

Пунктом 1 Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженої Наказом №69 від 11.08.1994р. Міністерства фінансів України передбачено, що Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" для підтвердження правильності та достовірності даних бухгалтерського обліку та звітності, передбачено проведення підприємствами, їх об'єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (далі - підприємство) незалежно від форм власності інвентаризації майна, коштів і фінансових зобов'язань.

Відповідно до п.п. г п.3 вищевказаної Інструкції, проведення інвентаризації є обов'язковим - при встановленні фактів крадіжок або зловживань, псування цінностей (на день встановлення таких фактів).

Акт по факту викрадення електрокабеля живлення баштового крану "LIEBHERR 112 ЕС-Н" від 06.02.2014р. складений представниками ТОВ "Штрайф ...", представниками позивача за зустрічним позовом, всупереч вимогам п.3.2 Договору про надання охоронних послуг від 23.09.2014р., без участі представника ДП "Скорпіон пульт".

В названому вище Акті також відсутній інвентарний та заводський номер силового кабеля, а з тексту Акта незрозуміло, яким чином визначено довжину кабеля та кількість погонних метрів викраденого кабеля.

Відповідно до п. 3.1 Договору про надання охоронних послуг, виконавець несе матеріальну відповідальність за умовами цього Договору за прямі збитки, завдані викраденням товарно-матеріальних цінностей внаслідок неналежної охорони об'єкта, визначеного умовами цього Договору, за наявності вини виконавця та в розмірі завданої шкоди.

Згідно п.п. 10 п. 3.8 Договору про надання охоронних послуг виконавець звільняється від матеріальної відповідальності внаслідок грубого порушення замовником своїх обов'язків, передбачених п.п.2.4.1. - 2.4.9. цього Договору.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодовувати кредиторові завдані цим збитки.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування також міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина правопорушника.

У відповідності до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, і встановлено нормою ч. 1 ст. 33 ГПК України. Розподіл тягаря доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Згідно з ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 2 ст. 34 ГПК України містить відомий процесуальному праву принцип допустимості доказів (засобів доказування). Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Позивачем за зустрічним позовом не доведено належними засобами доказування наявність повного складу цивільного правопорушення, а тому підстав для задоволення зустрічного позову немає.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2011р. у даній справі є таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи, у зв'язку з чим підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «ОЛ. ТРЕЙД» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2014р. у справі №910/12400/14 залишити без змін.

3. Справу №910/12400/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Е.О. Шевченко

Судді В.О. Зеленін

Б.О. Ткаченко