ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2015 р.Справа № 923/1526/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Альянс Холдинг» - не з'явився;

від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг»

на рішення господарського суду Херсонської області від 16 грудня 2014 року

по справі №923/1526/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг»

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №54-р/к від 31.07.2014р.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 17.02.2015р. згідно із ст.77 ГПК України оголошувалась перерва.

В судовому засіданні 03.03.15р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

16.10.2014р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» (надалі -позивач, ТОВ «Альянс Холдинг») звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, ХОТВ АМКУ) в якому просило суд:

- визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.07.2014р. № 54-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №19/1-13 в частині визнання того, що ТОВ «Альянс Холдинг» вчинило порушення, законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» (п.1 Рішення);

- визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.07.2014р. № 54-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №19/1-13 в частині накладення штрафу на ТОВ «Альянс Холдинг» у розмірі 68000грн. (п.2 Рішення).

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Альянс Холдинг» вказує, що відповідач в оскаржуваному рішенні зазначив, що відповідно до заяви гр.Череднюка Ю.А., гр. Каретникова В.А. , останні були позбавлені права на отримання подарунку за умовами акції «Подарунки кожному», розміщеної на АЗС мережі «Shell» у м. Херсоні, не надано інформації щодо детальних умов проведення акції. Проте, дана інформація не відповідає дійсності, оскільки вищезазначені громадяни отримали подарункові сертифікати «Соmfу». Cпоживачі в повній мірі могли скористатись своїм правом на отримання інформації за умовами акції «Подарунки кожному», оскільки рекламна інформація розміщена на в'їзді на АЗС, детальна інформація міститься на сайті www.shell.ua , з якою споживач може вільно ознайомитись. Отримання детальної інформації можливе безпосередньо у операторів АЗС до придбання пального на АЗС мережі «Shell», що спростовує доводи відповідача щодо «замовчування» суб'єктом господарювання інформації відносно умов проведення акції та створення неправомірної переваги порівняно з конкурентами.Розмістити детальну інформацію про рекламну акцію «Подарунки кожному» саме на стелі АЗС «Shell» неможливо, оскільки вона має значний обсяг, однак ТОВ «Альянс Холдинг» жодним чином не порушено право споживача на отримання зазначеної інформації безпосередньо в приміщенні АЗС, тому в його діях відсутнє поширення інформації, що вводить споживачів в оману (є недостовірною).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 16.12.2014р. (суддя Соловйов К.В.) позовні вимоги задоволено частково - визнано недійсним п.1 резолютивної частини рішення від 31.07.2014р. №54-р/к Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині висновку про те, що ТОВ «Альянс Холдинг» розмістивши в мережі АЗС «Shell» на стелах рекламну інформацію «Подарунки кожному» та розповсюджуючи під час проведення акції «Подарунки кожному!» подарункові сертифікати, якими споживачу не гарантовано отримання подарунків, вчинило порушення, передбачене ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції; в іншій частині в задоволенні позову відмовлено; стягнуто з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТОВ «Альянс Холдинг» 406грн. компенсації по сплаті судового збору.

Рішення суду вмотивоване тим, що виходячи з наведеного у п.1 резолютивної частини Рішення № 54 визначення дій позивача, які, за висновком ХОТВ АМКУ, утворюють об'єктивну сторону правопорушення у вигляді "Поширення інформації, що вводить в оману", такі дії позивача мають дві різні (самостійні одна від одної) складові. По-перше, розміщення інформації визнається правопорушенням, оскільки позивач повідомив в цій інформації неповні дані, внаслідок замовчування детальних умов отримання подарунків, які за офіційними правилами акції мав право отримати не кожний споживач". (Тобто, оскільки у цій інформації не вказано (замовчується) про те, що подарунок при проведенні Акції має право отримати не кожен клієнт АЗС, а лише той з клієнтів, хто придбав на АЗС не менш ніж 25 літрів бензину або дизельного пального. По-друге, розміщення інформації визнається правопорушенням, оскільки у цій інформації вказано про отримання клієнтом АЗС подарунку за участь в Акції, а фактично, в якості таких подарунків, серед клієнтів АЗС розповсюджувалися подарункові сертифікати, якими споживачу не гарантовано отримання подарунків (які (сертифікати), за висновком відповідача, не є подарунком). (Тобто, не кожен клієнт АЗС, що узяв участь в Акції та має право отримати подарунок за участь в Акції, реально отримає подарунок). Згідно з п.1 Рішення №54 відповідачем визнано факт вчинення позивачем двох правопорушень, кваліфікація яких є однаковою.: а саме, факт вчинення двох правопорушень, передбачених ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Не підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини Рішення № 54 в частині визнання порушенням, передбаченим ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", дій позивача з розміщення в мережі АЗС "Shell" рекламної інформації "Подарунки кожному" та повідомлення в цій інформації неповних даних, зокрема, детальних умов отримання подарунків, які за офіційними правилами Акції мав право отримати не кожний споживач. Разом з цим, вручення клієнту АЗС при проведенні Акції, в якості подарунку за участь у Акції, подарункового сертифікату торгівельної мережі "COMFY" на придбання товару у цій мережі зі знижкою, узгоджується з нормами ст.ст.717-724 ЦК України, які врегульовують правовідносини, пов'язані із даруванням. За вказаних встановлених судом фактичних обставин та на підставі наведених правових норм позовні вимоги про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини Рішення №54 підлягають задоволенню в частині визнання порушенням, передбаченим ст.15-1 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції", дій позивача з розміщення в мережі АЗС "Shell" рекламної інформації "Подарунки кожному" та розповсюдження при цьому під час Акції подарункових сертифікатів, якими споживачу не гарантовано отримання подарунків. Разом з цим Судом не встановлено фактів порушення відповідачем при прийнятті Рішення № 54, в частині накладання на позивача штрафу приписів ст. 21 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» та ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, судом не встановлено порушення відповідачем визначеної законом компетенції органів Антимонопольного комітету України та/або перевищення відповідачем власних повноважень при прийняті оспорюваного рішення, а також, необґрунтованості визначення розміру застосованого до позивача штрафу. За висновком суду розмір застосованого до позивача штрафу відповідає вчиненому позивачем правопорушенню та фактичним обставинам справи № 19/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду якої відповідачем прийняте Рішення № 54.

Не погодившись з рішенням суду від 16.12.2014р., ТОВ «Альянс Холдинг» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржене рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «Альянс Холдинг» зазначило, що оскаржене рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є безпідставним та протиправним, а тому підлягає скасуванню з наступних підстав:

- споживачі в повній мірі могли скористатись своїм правом на отримання інформації за умовами акції «Подарунки кожному», оскільки рекламна інформація розміщена на в'їзді на АЗС, детальна інформація міститься на сайті www.shell.ua, з якою споживач може вільно ознайомитись. Також, отримання детальної інформації можливе безпосередньо у операторів АЗС до придбання пального на АЗС мережі «Shell», що спростовує доводи відповідача щодо «замовчування» суб'єктом господарювання інформації відносно умов проведення акції та створення неправомірної переваги порівняно з конкурентами;

- розмістити детальну інформацію про рекламну акцію «Подарунки кожному» саме на стелі АЗС «Shell» неможливо, оскільки вона містить значний обсяг, однак ТОВ «Альянс Холдинг» жодним чином не порушено право споживача на отримання зазначеної інформації безпосередньо в приміщенні АЗС та на сайті www.shell.ua;

- виходячи із Рішення відповідача не встановлено яким чином дії ТОВ «Альянс Холдинг» могли призвести до настання негативних наслідків для конкуренції, а отже, висновок Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про поширення інформації, що вводить в оману, не відповідає діючому законодавству України та дійсним обставинам справи, є необгрунтованим та таким, що підлягає визнанню недійсним.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2015р. відновлено ТОВ «Альянс Холдинг» пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні.

17.02.2015р. Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу, в якому просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення - без змін.

В судовому засіданні 17.02.2015р. представники сторін підтримали позиції, викладені в апеляційній скарзі та запереченнях на апеляційну скаргу, відповідно.

25.02.2015р. до Одеського апеляційного господарського суду поштою надійшло клопотання представника скаржника з проханням розглянути справу за відсутності представника ТОВ «Альянс Холдинг».

В засідання суду апеляційної інстанції 03.03.2015р. ТОВ «Альянс Холдинг» та Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України своїх представників не направили.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши 17.02.2015р. пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, що з 20.11.2012р. по 15.02.2013р. ТОВ «Альянс Холдинг» проводило акцію під назвою "Подарунки кожному!" з метою активного залучення нових клієнтів, збільшення обсягів продажу моторного пального та супутніх товарів, а також, для підвищення рівня лояльності покупців до мережі автозаправних станцій (АЗС) "Shell" на території України (надалі - Акція).

Наказом Генерального директора ТОВ "Альянс Холдинг" №150 від 14.11.2012р. "Про акцію "Подарунки кожному!" з Додатками №1 та Додатком №2 були визначені умови проведення вищезазначеної Акції.

Пунктами 1,2 Наказу №150 від 14.11.2012р. та Додатком №1 встановлено , що:Акція проводиться з 20.11.2012р. по 15.02.2013р. (або доти, поки в наявності є заохочувальні скретч-карти) в мережі АЗС "Shell" по всій території України; в Акції можуть брати участь усі клієнти АЗС "Shell" на території України; кожен клієнт, що заправив під час дії Акції від 25 літрів пального будь-якої марки на АЗС "Shell" на території України отримує в якості гарантованого заохочення скретч-карту, де під захисним покриттям вказано найменування подарунку; клієнт, що заправив під час дії Акції від 25 літрів Shell V-Power Nitro+ (бензин або дизель) гарантовано отримує дві скретч-карти; перелік акційних подарунків складається з 51 позиції, серед яких, комп'ютерна та побутова техніка, аксесуари до цієї техніки, побутове приладдя, слабоалкогольні та безалкогольні напої, кондитерські вироби, знижка на придбання пального у мережі АЗС "Shell", Smart (смарт)-бали для клієнтів мережі АЗС Shell", підписка на періодичне друковане видання автотематики, сертифікат торговельної мережі електроніки та побутової техніки "Comfy", сертифікати ресторанних мереж ("Світова карта", "СушіЯ") та інших мереж реалізації товарів, предмети одягу та речі, сувенірна продукція; акційна вартість подарунків складає 0,01 грн. за одиницю (з ПДВ), кількість акційних подарунків обмежена та складає 707 858 одиниць.

У Додатку №1 зазначено про те, що детальна інформація про проведення Акції може бути отримана (безкоштовно з усіх стаціонарних номерів в Україні) за телефонним номером або ж на сайті в мережі Інтернет, які (телефонний номер та сайт) наведено у Додатку №1.

Додатком №2 регламентовано порядок проведення Акції для персоналу АЗС, на кожній з АЗС, що беруть участь у Акції, та визначено, що відповідальними за проведення Акції є касир торговельної зали, оператор АЗС, спеціаліст по магазину АЗС, контроль за виконанням - начальник АЗС.

Розділом 2 Додатку №2 встановлений порядок роботи із подарунковими картками та гарантованими подарунками - при обслуговуванні клієнтів у період проведення Акції персонал АЗС зобов'язаний дотримуватися такого порядку: якщо клієнт здійснює заправку на кількість літрів менше ніж 25, необхідно запропонувати на 25 літрів та отримати гарантований подарунок, взявши участь у Акції або, якщо клієнт заправляється більше, ніж на 25 літрів, запропонувати участь у Акції (пункт "а" цього Розділу); якщо клієнт погодився взяти участь у Акції, необхідно запитати у клієнта, чи є він учасником програми лояльності та у разі негативної відповіді клієнта на це питання, пояснити клієнтові, що отримати гарантований подарунок можна лише ставши учасником програми лояльності та видати клієнтові карту лояльності (пункт "в" цього ж Розділу); видати клієнту подарункову картку учасника (пункт "с" цього ж Розділу); транзакцію провести разом с карткою лояльності та подарунковою карткою учасника (пункт "d" цього ж Розділу); після проведення транзакції забрати у клієнта подарункову картку учасника та видати гарантований подарунок (пункт "е" цього ж Розділу).

У період проведення Акції на стелах АЗС мережі "Shell" в Україні (зокрема, на АЗС "Shell" з місцезнаходженням по вул. Перекопська, 203-А та Миколаївське шосе, 18-Б у м.Херсоні, що підтверджується актом від 21.12.2012р.) було розміщено інформацію про проведення даної акції у вигляді рекламного оголошення зі слоганом, що є тотожнім назві Акції, а саме: "Подарунки кожному!".

28.11.2014р. гр.Череднюк Ю.А. звернувся до голови Херсонського обласного відділення Антимонопольного відділення України з заявою, в якій зазначив, що ТОВ «Альянс Холдинг», розміщуючи на АЗС інформацію, яка не відповідає дійсності (з приводу отримання подарунку кожним споживачем, що звернувся на АЗС) вводить в оману споживачів.

14.01.2013р. гр.Каретников В.А. звернувся до голови Херсонського обласного відділення Антимонопольного відділення України з заявою, в якій зазначив, що він є постійним покупцем на АЗС "Shell", проте жодного разу не отримав будь-якого подарунку.

Адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 31.07.2014р. прийнято рішення №54-р/к, за результатами розгляду справи №19/1-13 про порушення ТОВ «Альянс Холдинг» законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - Рішення №54).

Пунктом 1 резолютивної частини Рішення №54 визнано, що позивач, розмістивши в мережі АЗС "Shell" на стелах рекламну інформацію "Подарунки кожному" та повідомивши в цій інформації неповні дані внаслідок замовчування окремих фактів, зокрема, детальних умов отримання подарунків, які за офіційними правилами Акції мав право отримати не кожний споживач, а також, розповсюджуючи під час Акції подарункові сертифікати, якими споживачу не гарантовано отримання подарунків, розповсюдивши у такий спосіб неповну та неточну інформацію щодо проведення Акції, вчинив порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неповних, неточних відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення №54 за вчинення вказаного порушення на ТОВ «Альянс Холдинг» накладений штраф у розмірі 68000грн.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ТОВ «Альянс Холдинг» з огляду такого.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Зокрема, недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, які визначені цим Законом (главами 2 - 4 цього Закону).

Згідно ч.2 ст.4 цього Закону використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної особи не визнається неправомірним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання.

Згідно із ч.1, п.1 ч.2 ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт послуг, ціну і знижки на них, а також, про істотні умови договору.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.21 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до 5 (п'яти) відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно із ст.27 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, а також, перевірка, перегляд та оскарження цих рішень та розпоряджень, гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції, з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Відповідно до ч.1 ст.28-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» суб'єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за вчинення дій, визначених цим Законом, як недобросовісна конкуренція, якщо закінчився строк давності притягнення до відповідальності, що становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення, - з дня закінчення вчинення порушення.

Згідно із ч.1 ст.3 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, та складається з Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ч.1 ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно із ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вбачається із змісту Рішення №54, у пункті 1 резолютивної частини рішення визначення дій ТОВ «Альянс Холдинг», які, за висновком ХОТВ АМКУ, утворюють об'єктивну сторону правопорушення у вигляді "Поширення інформації, що вводить в оману", мають дві різні (самостійні одна від одної) складові.

Першою складовою правопорушення є розміщення рекламної інформації, в якій ТОВ «Альянс Холдинг» повідомило неповні дані, внаслідок замовчування детальних умов отримання подарунків, які за офіційними правилами акції мав право отримати не кожний споживач" (оскільки у цій інформації не вказано (замовчується) про те, що подарунок при проведенні Акції має право отримати не кожен клієнт АЗС, а лише той з клієнтів, хто придбав на АЗС не менш ніж 25 літрів бензину або дизельного пального.

Другою складовою правопорушення є розміщення рекламної інформації, в якій вказано про отримання клієнтом АЗС подарунку за участь в Акції, а фактично, в якості таких подарунків, серед клієнтів АЗС розповсюджувалися подарункові сертифікати, якими споживачу не гарантовано отримання подарунків (які (сертифікати), за висновком відповідача, не є подарунком). (Тобто, не кожен клієнт АЗС, що узяв участь в Акції та має право отримати подарунок за участь в Акції, реально отримає подарунок).

Обидві складові дій позивача утворюють склад правопорушення, передбаченого ст. 15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», незалежно одна від одної. ХОТВ АМКУ визнано факт вчинення ТОВ «Альянс Холдинг» двох правопорушень, кваліфікація яких є однаковою: а саме, факт вчинення двох правопорушень, передбачених ст.15-1 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що при формулюванні пункту 1 резолютивної частини Рішення № 54, через використання (застосування) відповідачем певної синтаксичної конструкції у побудові речення, з якого складається даний пункт Рішення № 54, одночасно визнано вчинення позивачем двох правопорушень, передбачених ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Така складова зазначеного пункту (речення) як "Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг", розмістивши в мережі АЗС "Shell" на стелах рекламну інформацію подарунки кожному та повідомивши в цій інформації неповні дані внаслідок замовчування окремих фактів…" використана відповідачем при визначенні об'єктивної сторони обох вказаних правопорушень, що кваліфікуються за ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Це випливає з викладених за текстом мотивувальної частини Рішення №54 двох окремих висновків ХОТВ АМКУ, а саме: "Таким чином, розмістивши в мережі АЗС "Shell" по всій території України на стелах заклик "Подарунки кожному", ТОВ "Альянс Холдинг" зацікавлювало автолюбителів придбавати бензин саме у нього, при цьому, подарунки отримував не кожний покупець. Така інформація може вводити споживачів в оману щодо отримання подарунків, спонукати споживачів до його придбання, створюючи у них невірне уявлення щодо отримання призів... Таким чином, подарунковий сертифікат, що розповсюджувався як подарунок під час акції "Подарунок кожному", не гарантував споживачеві отримання подарунку, тобто, ТОВ "Альянс Холдинг" вводило в цьому випадку споживачів оману щодо отримання подарунків" (стор. № 3 Рішення № 54).

Колегія суддів погоджується із позицією суду першої інстанції щодо того, що розміщення інформації на стелах АЗС (наприклад, про ціни на моторне паливо), на фасадах АЗС (наприклад, назви мереж АЗС), спорудах при в'їзді на АЗС (про напрямок руху на АЗС), об'єктивно, є найбільш доступними для сприйняття клієнтами АЗС способом доведення інформації до них.

Позивачем не доведена неможливість розміщення на стелах на АЗС "Shell" на території України, з об'єктивних причин (конструктивні особливості стел тощо), інформації про надання подарунку при придбанні клієнтом не менш ніж 25 літрів бензину або дизельного пального у складі рекламної інформації про Акцію, а саме, оголошення "Подарунки кожному!". Зокрема, шляхом додавання словосполучення "при придбанні від 25 літрів", "від 25 літрів" або в іншій спосіб.

Відповідно до ч.3 ст.8 ЗУ «Про рекламу» реклама про проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна містити інформацію про строки та місце проведення цих заходів та вказувати інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови та місце проведення цих заходів.

Згідно із ч.2 ст.4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкти господарювання зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Суд першої інстанції обґрунтовано погодився з висновками відповідача про те, що рекламна інформація (оголошення) "Подарунки кожному" на стелах АЗС "Shell" стимулювала зацікавленість споживачів до отримання подарунку при придбанні моторного палива, й, відповідно, стимулювала споживачів до придбання моторного палива саме з АЗС "Shell", діючих на території України.

Разом з тим в тексті Рішення №54 зазначено: "З метою реалізації умов акції ТОВ "Альянс Холдинг" уклав 24.10.2012р. договір № 24/10/12 з ТОВ "Комфі Трейд" про придбання товарів всього 15 видів для вручення подарунків споживачам - учасникам акції... ТОВ "Альянс Холдинг" придбало 300 000 сертифікатів на суму 28 470 гривень або 0,0949 гривень за 1 сертифікат. Умови використання цього сертифікату, на якому є позначення "Подарунковий сертифікат 25 двадцять п'ять гривень", викладено у самому сертифікаті. Так, сертифікат можна використати для оплати товару в магазинах "СOMFY", але не більше 30 % від вартості товару. У разі повернення товару, номінал сертифікату не повертається. Використаний сертифікат вилучається у покупця. Зазначена знижка розповсюджується не на всі товарні категорії, представлені в магазинах "СOMFY". З переліком товарів, які не беруть участь у цій акції, можна ознайомитися в магазинах "COMFY" або за телефоном гарячої лінії... У самому сертифікаті наведений перелік товарів, які можуть придбати клієнти АЗС "Shell" в магазинах "COMFY". Всього у сертифікаті наведено 6 видів побутової техніки та електроніки, ціни на них, які свідчать про надання знижки від 28,1 % до 30 % від первинної вартості товару...".

Зразок вказаного подарункового сертифікату "СOMFY" (копія такого сертифікату) наявний у матеріалах справи.

В тексті Рішення №54 зазначено: "Споживачі, які отримали сертифікат Comfy", не вважаються такими, що отримали подарунок, з огляду на наступне. По-перше, обрати подарунок споживач має право з обмеженого переліку товарів, що реалізується в магазині. Тобто, якщо споживачеві не потрібно ті товари, які реалізуються зі знижкою вартості по зазначеній акції, то інший товар він може придбати за повну ціну. По-друге, у разі повернення товару споживачем номінал сертифіката 25 гривень не повертається. Таким чином, подарунковий сертифікат, що розповсюджувався як подарунок під час акції "Подарунок кожному!", не гарантував споживачеві отримання подарунку, тобто, ТОВ "Альянс Холдинг" вводило в цьому випадку споживачів в оману щодо отримання подарунків." (стор. № 3 Рішення № 54).

Цивільний кодекс України не містить чіткого та докладного визначення поняття "подарунок". Відповідно до ст.718 ЦК України дарунком можуть бути рухомі речі (в тому числі, гроші та цінні папери), нерухомі речі, майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому. Згідно із ч.ч.1ст.719 ЦК України договір дарування предметів особистого користування та побутового призначення може бути укладений усно. Договір дарування рухомих речей, які мають особливу цінність, укладається у письмовій формі. Тобто ст.718 ЦК України та іншими нормами Глави 55 «Дарування» Цивільного кодексу України, що регулюють правовідносини за договором дарування, не передбачено обов'язку дарувальника узгоджувати вид подарунку з обдарованим та обов'язку передавати обдарованому у якості подарунків, речі або права, набуття яких є бажаним (або необхідним) для обдарованого.

Вручення клієнту АЗС при проведенні Акції, в якості подарунку за участь у Акції, подарункового сертифікату торгівельної мережі "COMFY" на придбання товару у цій мережі зі знижкою узгоджується із нормами ст.ст.717-724 Цивільного кодексу України, які врегульовують правовідносини, пов'язані із даруванням.

Суд першої інстанції частково задовольнив позовні вимоги, частково визнавши недійсним п.1 Рішення №54, а саме визнав недійсним п.1 резолютивної частини рішення від 31.07.2014р. №54-р/к Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині висновку про те, що ТОВ «Альянс Холдинг» розмістивши в мережі АЗС «Shell» на стелах рекламну інформацію «Подарунки кожному» та розповсюджуючи під час проведення акції «Подарунки кожному!» подарункові сертифікати, якими споживачу не гарантовано отримання подарунків, вчинило порушення, передбачене ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції».

При цьому колегія суддів погоджується із висновком суду щодо того, що при формуванні висновків по суті спору (щодо оскарження п.1 Рішення №54) має бути врахована особливість побудови речення, з якого складається п.1 Рішення №54, що є вірним, позаяк судом першої інстанції встановлено наявність двох складових одного правопорушення, передбаченого ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини Рішення №54 підлягають задоволенню в частині визнання порушенням, передбаченим ст.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», дій ТОВ «Альянс Холдинг» з розміщення в мережі АЗС "Shell" рекламної інформації "Подарунки кожному" та розповсюдження, при цьому, під час Акції подарункових сертифікатів, якими споживачу не гарантовано отримання подарунків.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач на законних підставах визнав порушенням, передбаченим ст.15-1 ЗУ«Про захист від недобросовісної конкуренції» дії ТОВ «Альянс Холдинг» з розміщення в мережі АЗС "Shell" рекламної інформації "Подарунки кожному", та повідомлення в цій інформації неповних даних, зокрема, детальних умов отримання подарунків, які за офіційними правилами Акції мав право отримати не кожний споживач. Відтак, відмова у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним в відповідній частині п.1 Рішення №54 є законною та обгрунтованою.

Пункт 1 Рішення №54 в частині встановлення факту порушення позивачем норм ч.15-1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме - розміщення в мережі АЗС "Shell" рекламної інформації "Подарунки кожному" та повідомлення в цій інформації неповних даних, є взаємопов'язаним з пунктом 2 резолютивної частини Рішення №54, згідно з яким з підстав вчинення позивачем даного порушення до позивача застосовано штрафні санкції, а тому місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним п.2 резолютивної частини Рішення №54, оскільки судом при розгляді справи не встановлено фактів порушення відповідачем при прийнятті Рішення №54, в частині накладання на ТОВ «Альянс Холдинг» штрафу, приписів ст.21 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» та ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що ТОВ «Альянс Холдинг» не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, які давали б підстави для задоволення апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги про те, що клієнти АЗС мали можливість отримати повну інформацію щодо умов проведення Акції з наявних на АЗС рекламних оголошень про проведення Акції (на паливно-роздаточних колонках та в магазині на АЗС) колегія суддів відхиляє, оскільки позивачем не доведений той факт, що кожен з клієнтів АЗС при заїзді на АЗС з метою заправки пальним автомашини, обов'язково користується послугами магазину АЗС.

Доводи ТОВ «Альянс Холдинг» стосовно того, що клієнти АЗС мали можливість отримати повну інформацію щодо умов проведення Акції від персоналу АЗС або в мережі Інтернет на відповідному сайті також відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки, спеціаліст по магазину АЗС безпосередньо не приймає участі у процесі заправки автомобілю пальним, доступ до сайту у мережі Інтернет для клієнта, що здійснює заїзд на АЗС є утрудненим, відповідно, за відсутності у споживача можливості вийти в мережу Інтернет до заїзду на АЗС, тим більше, під час керування транспортних засобом.

Інші доводи апеляційної скарги ТОВ «Альянс Холдинг» не спростовують правильність висновків місцевого господарського суду та підставою для його скасування слугувати не спроможні.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Херсонської області від 16.12.2014р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, що є підставою для залишення рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 99,101-103,105 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 16.12.2014р. по справі №923/1526/14 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 10. 03.2015р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.