КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2015 р. Справа№ 910/13949/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Ропій Л.М.

Рябухи В.І.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача: Масловський І. А. - представник за довіреністю від 15.10.2013

Вакуленко С. В. - представник за довіреністю № 1273 від 30.07.2014

Іванюк А. В. - представник за довіреністю № 1666 від 03.03.2015

від відповідача: Крупка Н. М. - представник за довіреністю № 3302 від 03.11.2014

від третьої особи: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України»

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2014

у справі №910/13949/14 (суддя Ломака В. С.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України»

до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації

про зобов'язання вважати договір укладеним

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про зобов'язання вважати укладеним між сторонами договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ТОВ «Телесистеми України» № 1570505 від 05.05.2014 в редакції, яка викладена позивачем в позовній заяві.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.11.2014, повний текст якого складений 01.12.2014, у справі №910/13949/14 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що, виходячи з предмету спірного договору та положень чинного законодавства, укладення спірного договору для відповідача є обов'язковим, проте позивач, в порушення ч. 5 ст. 181 ГК України та положень Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які визначають умови надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку (ККЕ), затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, № 428 від 23.08.2012 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 12.09.2012 за № 1571/21883, отримавши запропонований ним проект договору підписаним з боку відповідача з протоколом розбіжностей, пропустив двадцятиденний строк звернення до господарського суду для вирішення переддоговірного спору, з огляду на що, відповідно до приписів ч. 7 ст. 181 ГК України спірний договір вважається укладеним в редакції протоколу розбіжностей відповідача, що, в свою чергу, безумовно свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про той же предмет, на тих же умовах і на той же строк.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2014 по справі № 910/13949/14 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача.

В апеляційній скарзі позивач послався на те, що спірне рішення є незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з невідповідністю висновків суду дійсним обставина справи.

Так, позивач зазначив, що чинним законодавством, а саме Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затвердженими рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 № 428, визначений інший, ніж в ст. 181 ГК України порядок укладення договорів на користування кабельною каналізацією, а саме те, що укладенню договору передує здійснення організаційно-технічних заходів, без здійснення яких вказані договори не можуть укладатися, а відтак, посилання суду на приписи ст. 181 ГК України у спірних правовідносинах не є законними.

Ухвалою від 24.12.2014 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Ропій Л. М., Рябуха В. І. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Третя особа в жодне судове засідання представників не направила, в письмових поясненнях, які надійшли до канцелярії суду 19.01.2015, повідомила, що її позиція викладена у наданих до суду першої інстанції поясненнях № 01-4456/141 від 07.07.2014 та № 01-4949/144 від 28.07.2014 та просила справу розглядати без участі представника третьої особи.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представники позивача апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі, представник відповідача проти її задоволення заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що між сторонами існує тривалий спір, який виник в процесі оформлення договору щодо кабелів відповідача в кабельній каналізації електрозв'язку позивача, взаємовідносини сторін щодо яких договором не оформлені.

Для оформлення вказаних взаємовідносин листом № 1021 від 05.05.2014 (а.с.67 т.1) позивач направив відповідачу для підписання договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ТОВ «Телесистеми України» № 1570505 від 05.05.2014 (далі Договір).

Відповідачем вказаний лист отримано 16.05.2014, про що свідчить вхідний штамп відповідача на вказаному листі.

Відповідач вказаний договір підписав, але зі складанням протоколу розбіжностей від 29.05.2014 (а.с.68-71 т.1), які листом № 14-10/836 від 29.05.2014 (а.с.127 т.1) направив позивачу.

На доказ направлення вказаного листа відповідачем до матеріалів справи долучено належним чином засвідчені копії опису вкладення, фіскального чеку № 0002 від 29.05.2014 та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 02 (а.с.128 т.1), зі змісту яких слідує, що вказані документи позивачем отримано 03.06.2014.

Листом № 1029 від 12.06.2014 (а.с.129 т.1) позивач, керуючись п. 5 ст. 181 ГК України, направив на адресу відповідача протокол узгодження розбіжностей від 12.06.2014 (а.с. 130-138 т. 1), в якому частину з вказаних відповідачем розбіжностей погодив в редакції відповідача, а щодо іншої частини заперечив.

Вказаний лист відповідачем отримано 16.06.2014, про що свідчить вхідний штамп відповідача на вказаному листі.

У відповідь, листом № 820000/828108-2/1099 від 25.06.2014 (а.с.138-140 т.1) відповідач повідомив позивача про відмову у підписанні протоколу узгодження розбіжностей до Договору.

На доказ направлення вказаного листа відповідачем до матеріалів справи долучено належним чином засвідчені копії опису вкладення, фіскального чеку №1989 від 25.06.2014 та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 514 (а.с.141 т.1), зі змісту яких слідує, що лист відповдіачем позивачем отримано 02.07.2014.

Вказані обставини сторонами не заперечуються.

З огляду на недосягнення сторонами згоди щодо укладення Договору позивач звернувся до суду з позовом про зобов'язання вважати укладеним між сторонами договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ТОВ «Телесистеми України» № 1570505 від 05.05.2014 в редакції, яка викладена позивачем в позовній заяві.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог позивача, з чим колегія суддів погоджується з огляду на таке.

Відповідно до п.1 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права і обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Згідно з п.1 ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Частиною 1 ст. 179 ГК України передбачено, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч.3 ст. 179 Господарського кодексу України).

Частина 6 ст. 179 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у ч.1 цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про телекомунікації» дія цього Закону поширюється на відносини суб'єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

Частиною 7 статті 31 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником.

З огляду на вказані приписи законодавства, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо обов'язковості укладення між сторонами договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку.

Загальний порядок укладення договорів визначений ст. 181 ГК України, яка встановлює, що:

- господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів (ч. 1);

- проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (ч. 2);

- сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору (ч. 3);

- за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором (ч. 4);

- сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони (ч. 5);

- у разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо) (ч. 6);

- якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими (ч. 7).

Отже, відповідно до положень ст. 181 ГК України позивач, отримавши від відповідача 03.06.2014 Договір, підписаний останнім з протоколом розбіжностей, та вказаний протокол, мав, у випадку погодження вказаних розбіжностей, включити їх до Договору, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду і здійснити всі вказані дії у 20-ти денний термін, тобто до 23.06.2014 включно.

Проте, з матеріалів справи слідує, що позивач до суду з цим позовом звернувся 10.07.2014 (відмітка канцелярії суду на позовній заяві), тобто з пропуском встановленого ст. 181 ГК України строку для передачі справи до суду

При цьому з відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, слідує, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.06.2014 у справі 910/12750/14 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» про визнання договору укладеним повернуто позивачем без розгляду на підставі п.п. 3, 6 ч. 1 ст. 63 ГПК України (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/39562451), що свідчить про факт звернення позивача до суду з цим позовом раніше, ніж 10.07.2014, проте колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що повернення позову без розгляду не зупиняє перебігу встановленого статтею 181 ГК України строку розгляду розбіжностей.

Законодавство не передбачає можливість зміни судом порядку укладення договору, встановленого ст. 181 ГК України, не встановлює обставин, за яких можливі відновлення чи продовження встановленого цією статтею строку та, відповідно, не надає суду прав на його продовження чи відновлення.

Крім того, виходячи із змісту ст.ст. 1, 2, 64 ГПК України, «звернення до господарського суду», на думку колегії суддів, не є тотожним поняттю «передання спору до суду». Звернення до господарського суду, яке не мало наслідком порушення провадження у справі і, відповідно, прийняття судом спору сторін до вирішення, не може вважатися передачею спору на розгляд господарському суду в розумінні ст. 181 ГК України.

Отже, позивач вважається таким, що передав спір на розгляд суду лише 10.07.2014 при повторному зверненні до суду із позовною заявою, яка була прийнята судом до розгляду та порушене провадження у справі № 910/13949/14.

Враховуючи, що укладення спірного Договору відповідно до приписів чинного законодавства є для сторін обов'язковим, внаслідок непередачі позивачем в порядку ст. 181 ГК України у двадцятиденний строк до суду розбіжностей, що залишилися неврегульованими, відповідно до ч. 7 цієї статті Кодексу такі розбіжності вважаються прийнятими в редакції відповідача, а Договір, відповідно, укладеним на умовах, викладених відповідачем у протоколі розбіжностей від 29.05.2014.

З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що станом на дату звернення позивача до суду з цим позовом Договір є укладеним в редакції протоколу розбіжностей відповідача.

Відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 15.04.2014 у справі № 903/906/13.

Крім того, з матеріалів справи слідує, що позивач звернувся до суду не з вимогами врегулювати розбіжності, зафіксовані у вищезгаданих протоколі розбіжностей, складеному відповідачем, та протоколі узгодження розбіжностей, складеному позивачем, а з вимогами зобов'язати вважати укладеним між сторонами Договору в редакції, яка викладена позивачем у позовній заяві, що не відповідає вимогам закону щодо порядку укладення договорів.

Також, колегія суддів звертає увагу позивача, що за правилами ГПК України, підприємства та організації можуть звернутися до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів до осіб, які їх не визнають або оспорюють, тобто за наявності спору між сторонами відносно предмету позову, проте щодо більшості умов спірного Договору між сторонами спору не існує і права позивача не порушені, тому відсутня правова підстава для звернення до суду з позовом щодо таких умов Договору та для їх задоволення.

Щодо посилань позивача на те, що чинним законодавством, а саме, Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затвердженими рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 № 428, визначений інший, ніж в ст. 181 ГК України порядок укладення договорів на користування кабельною каналізацією, а саме те, що укладенню договору передує здійснення організаційно-технічних заходів, без здійснення яких вказані договори не можуть укладатися, а відтак, посилання суду на приписи ст. 181 ГК України у спірних правовідносинах не є законними, слід зазначити таке.

Порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг регулюється ст. 63 Закону України «Про телекомунікації», в п.1 якої зазначено, що телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства.

Згідно з п.п.1 п.2 ст. 63 цього Закону надання телекомунікаційних послуг здійснюється на умовах укладення договору між оператором провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та комунікації.

Умови надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку (далі - ККЕ) операторів, провайдерів телекомунікацій іншим суб'єктам господарювання для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг визначаються Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затвердженими рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 428 від 23.08.2012, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12.09.2012 за № 1571/21883, (далі Правила 428).

Досудове врегулювання спорів визначено розділом 4 вказаних Правил 428.

Відповідно до пункту 4.2 Правил 428, якщо за результатами переговорів з'ясовано, що сторони не можуть дійти згоди щодо укладення чи виконання договору, позиції сторін оформлюються у вигляді протоколу розбіжностей. Кожна зі сторін може направити протокол розбіжностей разом із заявою про врегулювання спору в Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - НКРЗІ). За результатами розгляду заяви НКРЗІ надає сторонам рекомендації щодо досудового врегулювання спору.

Отже, вказаними Правилами 428 сторонам надана можливість врегулювати спір за допомогою НКРЗІ, але не зобов'язано сторін робити це в обов'язковому порядку.

До того ж, як вбачається з пояснень, наданих суду третьою особою щодо суті спору сторін (а.с.88-90 т.1), сторони, повідомивши своїми листами НКРЗІ про конфліктну ситуацію та взявши участь у робочій нараді представників НКРЗІ, позивача та відповідача 29.05.2013, за результатами якої вирішено, що позивач та відповідач після проведення додаткової роботи по врегулюванню спірних питань та опрацювання доказової бази стосовно встановлення та підтвердження права власності їх як операторів на ККЕ, для врегулювання спірних питань в порядку досудового врегулювання спору звернуться до НКРЗІ в порядку, встановленому чинним законодавством, в подальшому до НКРЗІ не звертались, та жодних рекомендацій щодо досудового врегулювання спору НКРЗІ не надавала.

Тобто сторони фактично відмовились від права врегулювати спір у порядку, встановленому Правилами 428, тому спір у досудовому порядку залишився невирішеним.

Відповідно до пункту 4.3 Розділу 4 Правил 428, у разі неможливості досудового врегулювання спору між сторонами шляхом переговорів або відповідно до пункту 4.2 цього розділу спір вирішується в судовому порядку.

При цьому, враховуючи, що звернення до НКРЗІ за врегулюванням спору для сторін не є обов'язковим, право сторони конфлікту звернутися для вирішення спору до суду не обумовлено обов'язковим попереднім вирішенням спору НКРЗІ в порядку Правил 428.

Слід зазначити і про те, що зі змісту Правил 428 не слідує, що ці правила встановлюють інший, ніж передбачено ст. 181 ГК України порядок укладення договорів про надання в користування ККЕ, відміняють або змінюють вказаний порядок, в той час як визначення певного переліку заходів, які сторони мають вчинити до укладення договорів надання в користування ККЕ, не є підставою вважати, що укладення сторонами договорів надання в користування ККЕ відбувається не в порядку, встановленому ст. 181 ГК України.

До того ж, направляючи листом № 1029 від 12.06.2014 на адресу відповідача протокол узгодження розбіжностей від 12.06.2014, позивач керувався нормами саме ст. 181 ГК України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про зобов'язання вважати укладеним між сторонами договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ТОВ «Телесистеми України» № 1570505 від 05.05.2014 в редакції, яка викладена позивачем в позовній заяві, а відтак, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позову.

Згідно з ч. 1 ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Як вбачається з вищезгаданих письмових пояснень третьої особи (а.с.88-90 т.1), між сторонами існують неврегульовані спірні питання стосовно встановлення та підтвердження права власності їх як операторів на ККЕ.

Факт наявності такого спору між сторонами, а також спору щодо обставин прокладки відповідачем кабелів, обслуговування яких є предметом спірного Договору, у ККЕ позивача підтверджується наявними в матеріалах справи копіями листування сторін та інших документальних доказів, наданих, в тому числі, на вимогу апеляційного суду (договорів, актів, схем погодження прокладення кабелів в ККЕ, картограм прокладки кабелів), проте вказані документальні докази, з огляду на підстави відмови позивачу у позові, визнаються судом такими, що не впливають на вирішення спору сторін по суті і до уваги не беруться.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, враховуючи підстави відмови судом у задоволенні позову при вирішенні цього спору по суті, з огляду на наявні в суду повноваження, суд не вправі надавати в рамках цієї справи оцінку відповідності умов укладеного між сторонами Договору положенням чинного законодавства, в тому числі Правил 428, проте позивач має право, у випадку незгоди з положеннями укладеного Договору, ініціювати внесення змін до нього, в тому числі і у судовому порядку, або, у випадку понесення будь-яких витрат або недоотримання коштів, звернутися до суду з відповідним майновим позовом в порядку, встановленому чинним законодавством.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2014 у справі № 910/13948/14 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати на подачу апеляційної скарги, відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України».

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2014 у справі № 910/13948/14 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2014 у справі № 910/13948/14 залишити без змін.

3. Повернути до господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/13948/14.

Повний текст постанови складено: 06.03.2015

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.М. Ропій

В.І. Рябуха