Господарський суд
Житомирської області
___________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

Від "03" березня 2015 р. Справа № 906/1727/14

Господарський суд Житомирської області у складі судді Машевської О.П.,

за участю секретаря судового засідання: Смиковського В.П.

Розглядаючи справу

За позовом: Приватного підприємства "Проф-Альянс" (м.Житомир)

До відповідача: Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" ( м. Бердичів)

про стягнення 203568,69 грн.

та за зустрічним позовом Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (м. Бердичів) про стягнення з Приватного підприємства "Проф-Альянс" ( м. Житомир) збитків в сумі 247168,36 грн.

за участю Державної фінансової інспекції в Житомирській області (третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом та позивача - за зустрічним)

За участю представників сторін:

від позивача: Вербовський А.О. (керівник згідно спец. витягу з ЄДР від 30.12.14 р.), Андрійчук Л.М. - дов. від 26.12.14 р., Ржешніовецький І.П. -дов. від 26.12.14 р.

від відповідача: Гурба М.В. - дов. від 15.01.15 р., дійсна до 01.01.16 р., Борісова О.В. - дов. від 16.02.15 р., дійсна до 01.01.16 р.

ВСТАНОВИВ:

Позивачем Приватним підприємством "Проф-Альянс" (м. Житомир) пред'явлено позов про стягнення з відповідача Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради 203 568, 69 грн. за Договором на виконання робіт № 172 від 30.07.12р.

Ухвалою від 30.12.2014р. суд порушив провадження у справі, ухвалою від 19.01.15р. - відклав розгляд справи, до розгляду справи по суті не переходив.

Ухвалою від 18.02.15р. господарський суд прийняв зустрічну позовну заяву Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради про стягнення з Приватного підприємства "Проф-Альянс" збитків в сумі 247168,36 грн. до спільного розгляду із первісним позовом.

В засіданні суду 19.02.15р. суд перейшов до розгляду справи по суті.

Ухвалою від 19.02.15р. суд продовжив строк вирішення спору по 18.03.15р. та ухвалив ініціювати проведення у справі судової будівельно-технічної експертизи , оскільки спеціальних знань потребує роз'яснення питань стосовно обсягів та вартості виконаних робіт та використаних матеріалів, застосованих коефіцієнтів та ресурсних елементно-кошторисних норм тощо. З метою підготовки справи до призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд вжив відповідні заходи.

Відповідачем за первісним позовом в засіданні суду 03.03.15р. запропоновано доручити проведення судової експертизи у цій справі експертній установі за зоною обслуговування - Житомирському відділенню Київського НДІСЕ.

Позивачем за первісним позовом в засіданні суду 03.03.15р. запропоновано доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі судовому експерту Горкуші Маргариті Дмитрівні (Свідоцтво № 937 від 23.01.2015р. про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення будівельно - технічних експертиз), кандидатуру якого було запропоновано судом в ухвалі від 19.02.15р.

В судове засідання 03.03.15р. судовий експерт Горкуша М.Д. не з'явилась, однак в адресованому суду письмовому повідомленні не заперечує проти доручення проведення судової експертизи у справі та про відсутність підстав для самовідводу.

Представники сторін відводів судовому експерту Горкуші М.Д. не заявили. Вибір судових експертів (експертної установи) відносять на розсуд суду.

Заслухавши представників сторін та дослідивши матеріали справи, господарський суд ухвалює наступне.

В ухвалі від 19.02 15р. суд роз'яснив учасникам судового процесу, що згідно п.1.6 Інструкції № 53/5 за наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Згідно ч. 3 ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами (криміналістична, судово-медична і судово-психіатрична експертизи), можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ.

Відповідно, до проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначення якої суд ініціює у цій справі, можуть залучатися судові експерти , які не є працівниками державної експертної установи.

Суд виходить також з того, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. № 3477-ІУ зобов'язаний застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права.

У п. 40 Рішення Європейського суду з прав людини від 26.07.2007 року у справі "Калініченко проти України" суд нагадав, що роль національних судів в організації судових проваджень у тому, щоб зробити їх швидкими та ефективними (див. справу "Сілін проти України", заява N 23926/02, пункт 34, рішення від 13 липня 2006 року).

Європейський Суд також зазначив, що «експерти працюють в межах судового розгляду, який контролюється суддею. Він залишається відповідальним за підготовку справи до судового розгляду та швидкий хід процесу» (, п. 45 рішення у справі " Ангелова проти Росії" від 13.12.2007р., п. 30 рішення у справі "Капуано проти Італії" від 25.06р. 1987г.).

Як відстежується в інших господарських справах державні експертні установи, в тому числі, Житомирське відділення КНДІСЕ, у зв'язку з великим поточним навантаженням, звертаються до суду з клопотаннями про продовження строків проведення судових експертиз по закінченню гранично встановлених.

Відповідно, при призначенні судової експертизи у господарській справі суд вживає заходи для забезпечення вирішення спору у розумний строк.

Частина 5 ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" встановлює що витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Як відстежується в інших господарських справах судові експертизи науково-дослідними установами Міністерства юстиції України здійснюються виключно на умовах попередньої оплати їх вартості сторонами, та за відсутності останньої, справи повертаються без виконання судової експертизи.

Господарським судом з врахуванням змісту ст. 9 Закону України "Про судову експертизу", п. 4 Порядку ведення державного Реєстру атестованих судових експертів (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 24.04.2008 N 672/5), п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду від 30.05.1997 № 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах", п.7 Постанови ВГСУ від 23.03.12 року № 4 ) встановлено наявність відомостей про включення судового експерта Горуші М.Д. до Реєстру атестованих судових експертів.

Оскільки господарським судом не встановлено обставин, що забороняють участь судового експерта Горкуші М.Д. у даній справі відповідно до ст. 11 Закону України "Про судову експертизу" та ст. 31 ГПК України, суд ухвалює доручити останній проведення судової експертизи.

Відповідно до статті 14 Закону "Про судову експертизу" та ст.ст. 384 і 385 Кримінального кодексу України судового експерта буде попереджено про кримінальну відповідальність.

Стосовно питань, які мають бути роз'яснені експертом.

Правом запропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом скористались як позивач, так і відповідач.

Господарським судом здійснено оцінку питань, що запропоновані сторонами спору та враховується, що формулювання питань, які ставляться перед експертом, повинно, як правило, здійснюватись з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень і атестованих експертних методик, у яких зазначаються питання, на вирішення яких спрямовані ці методики та реєстр яких ведеться Міністерством юстиції України.

За наведених обставин, суд ухвалив остаточне коло питань судовому експерту та їх зміст визначити самостійно згідно резолютивної частини ухвали суду.

В ухвалі про призначення судової експертизи, окрім іншого, мають бути зазначені об'єкти експертного дослідження (предмети, матеріали, документи тощо), які повинні бути надані судовому експерту ( п.9 Постанови ВГСУ від 23.03.12 року № 4 ), а відтак, попередньо витребувані і досліджені судом , як правило, до винесення ухвали про призначення судової експертизи та про зупинення у зв'язку з цим провадження у справі. ( п.14 цієї Постанови) .

Так, згідно до п.117 Науково-методичних рекомендацій разом з ухвалою суд повинен надати документацію, з якої експерт мав би змогу отримати вихідні дані для вирішення поставлених питань. Якщо поставлено питання про відповідність збудованої або реконструйованої будівлі проекту і вимогам ДБН, експертові надаються проект будівництва об'єкта та його кошторис ( п. 121).

У Довіднику з проведення судових експертиз та експертних досліджень Житомирське відділення КНДІСЕ визначило орієнтовний перелік матеріалів, необхідних для дослідження в межах проведення будівельно-технічної експертизи.

З врахуванням вище викладеного, господарський суд ухвалою від 19.02. 2015 року витребував у відповідача за первісним позовом засвідчену копію проектної документації по здійсненню ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві.

Однак у разі неповноти наявних в матеріалах справи об'єктів експертного дослідження, судовий експерт вправі звернутися до суду з письмовим клопотанням про надання додаткових матеріалів.

Щодо суб'єктів понесення витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи.

Як роз'яснюється у п. 23 Постанови ВГСУ від 23.03.12 року № 4 витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи.

За приписами ст. 21 ГПК України господарський суд розцінює відповідача за первісним позовом заінтересованою особою, у зв'язку з цим, витрати на проведення судової експертизи покладає на останнього. Відшкодування цих витрат за правилами ст. 49 ГПК України здійснюватиметься за наслідками вирішення спору по суті.

Відповідно до ч.1 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Керуючись: 4 -3, 4-7, 31, 41, 42, 43 та 86 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 906/1727/14 судову будівельно - технічну експертизу , проведення якої доручити судовому експерту Горкуші Маргариті Дмитрівні (Свідоцтво № 937 від 23.01.2015р. (дійсне до 23.01.18р.) про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення будівельно-технічної експертизи ( 10.6 дослідження об'єктів нерухомості , будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів).

2. Попередити судового експерта Горкушу Маргариту Дмитрівну про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов'язків.

3. На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

- чи відповідає Договору на виконання робіт № 74 від 27.05.2013р., іншим двостороннім документам сторін спору , проектній документації по здійсненню ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві, а також вимогам ДБН та інших нормативів у галузі капітального будівництва об'єктів соціальної сфери та пам'яток архітектури включення Приватним підприємством "Проф-Альянс" :

1. до акту приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2013року податку на додану вартість в матеріалах та підвищувального коефіцієнту К=1,2?

1.1. якщо ні, то в якій частині встановлена невідповідність, та на яку суму?

2. до актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2013 року, № 2 за вересень 2013року, № 3 за жовтень 2013року , № 4 за листопад 2013 року, № 5 за грудень 2013року, № 6 за грудень 2013року коефіцієнтів прибутку 7,76, 3,82 та 3,38 грн. /люд.-год. та коефіцієнтів адміністративних витрат 1,79 та 1,38 грн./люд.-год.?

2.1. якщо ні, то в якій частині встановлена невідповідність, та на яку суму ?

3. до актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2013 року, № 2 за вересень 2013року, № 6 за грудень 2013року ресурсних елементно-кошторисних норм?

3.1. якщо ні, то в якій частині встановлена невідповідність, та на яку суму ?

- чи були включені Приватним підприємством "Проф-Альянс" до актів приймання виконаних будівельних робіт № 2 за вересень 2013року, № 3 за жовтень 2013року , № 4 за листопад 2013 року, № 6 за грудень 2013року будівельно- монтажні роботи, витрати та матеріали , не передбачені Договором на виконання робіт № 74 від 27.05.2013р., іншими двосторонніми документами сторін спору та проектною документацією по здійсненню ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві?

1.1. якщо так, то які конкретно будівельно-монтажні роботи , витрати та матеріали були включені до цих актів, та на яку суму?

1.2. чи були фактично виконані такі будівельно-монтажні роботи, витрати понесені, а матеріали використані?

1.3. чи були необхідними такі будівельно-монтажні роботи, витрати та матеріали на об'єкті будівництва?

1.4. чи відповідає вимогам ДБН та інших нормативів у галузі капітального будівництва об'єктів соціальної сфери та пам'яток архітектури визначення обсягів та вартості таких будівельно - монтажних робіт, понесених витрат та використаних матеріалів в актах приймання виконаних будівельних робіт № 2 за вересень 2013року, № 3 за жовтень 2013року , № 4 за листопад 2013 року, № 6 за грудень 2013року?

- чи були включені Приватним підприємством "Проф-Альянс" до актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2013 року, № 2 за вересень 2013року, № 3 за жовтень 2013року , № 4 за листопад 2013 року, № 5 за грудень 2013року, № 6 за грудень 2013року будівельно- монтажні роботи, витрати та матеріали , які фактично не виконувались та не використовувались?

1.1. якщо так, то які конкретно будівельно-монтажні роботи , витрати та матеріали були включені до цих актів, та на яку суму?

4. Судовому експерту Горкуші М.Д. надіслати висновок на адресу господарського суду у строк, визначений п. п. 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 53/5 та його копії - сторонам спору.

У разі необхідності встановлення більш розумного строку для проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі погодити останній з господарським судом шляхом звернення до суду з відповідним клопотанням.

Окрім того, надіслати на адресу суду копію платіжного документа про вартість витрат на проведення судової експертизи для здійснення судом контролю за належним виконанням відповідачем вимог п. 5 резолютивної частини ухвали суду.

5. Покласти оплату витрат на проведення судової земельно-технічної експертизи у справі №906/1727/4 на заінтересовану особу:

- Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради ( 13300, вул. Шевченка,14, м.Бердичів, ).

Стороні спору надіслати на адресу суду копію платіжного документа про проведення попередньої оплати судової експертизи відповідно до рахунку на оплату.

6. Роз'яснити сторонам спору , що:

- у разі відмови чи ухилення відповідача за первісним позовом від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової будівельно-технічної експертизи, судом буде запропоновано позивачу за первісним позовом здійснити такі витрати;

- у разі звернення судового експерта з клопотанням про витребування об'єктів експертного дослідження, провадження у справі підлягає поновленню, а учасники зобов'язані надіслати (надати) оригінали витребуваних судом документів на адресу суду у визначений в ухвалі день судового засідання; неможливість надання доказів пояснювати письмово та вчасно;

- у разі звернення судового експерта з клопотанням про погодження більш розумного строку для проведення судової будівельно- технічної експертизи у справі, провадження поновленню не підлягає, а ухвала суду про задоволення клопотання надсилається учасникам судового процесу до відома; судове рішення апеляційному оскарженню не підлягає;

- у разі звернення судового експерта з клопотанням про забезпечення умов обстеження об'єкта експертного дослідження (ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул. Шеченка,14 в м.Бердичеві) за місцем його розташування, провадження поновленню не підлягає, а ухвала суду про задоволення клопотання надсилається учасникам судового процесу до відома; судове рішення апеляційному оскарженню не підлягає.

При цьому, сторонам спору під час здійснення судовим експертом огляду об'єкту дослідження за місцем його знаходження:

- забезпечити присутність своїх повноважених представників;

- не перешкоджати експерту в проведенні судової експертизи;

- на першу вимогу експерта для проведення перевірки в повному обсязі надавати всі витребуванні документи та вчиняти необхідні дії.

Окрім того, сторонам спору може буде також ухвалено забезпечити за свій рахунок прибуття судового експерта до об'єкту дослідження та безперешкодний доступ експерта до нього, а також належні умови праці;

- при надходженні до господарського суду висновку судового експерта, провадження у справі буде поновлено ухвалою суду, про що сторони будуть повідомлені в порядку ст. ст. 79 та 86 ГПК України.

7. Попередити сторін спору, що:

- у разі відмови чи ухилення обох сторін від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової будівельно-технічної експертизи, та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості, суд розгляне справу на підставі наявних у ній доказів;

- неподання або несвоєчасне подання витребуваних судом доказів за клопотанням судового експерта, рівно як і невиконання інших вказівок суду з неповажних причин, буде розцінене господарським судом як прояв неповаги до суду та зловживання процесуальними правами з відповідними правовими наслідками (п.п. 1 та 5 ст. 83 та ст. 90 ГПК України).

8. Надіслати копію цієї ухвали та справу №906/1727/14 в 6-ти томах судовому експерту Горкуші М.Д.

Ухвала про призначення судової будівель-технічної експертизи апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя Машевська О.П.

1 - в справу , 2,3 - сторонам , 4 - Державній фінансовій інспекції в Житомирській області (10014, м. Житомир, Корольовський район, майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12)