КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2015 р. Справа№ 910/16658/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Шипка В.В.

Остапенка О.М.

за участі представників:

відповідача (апелянта) - Волянський М.Ю., довір. від 01.12.2014р. б/н

позивача - Молчанов П.В., довір. від 31.12.2014р. б/н

- Хлєбніков С.Г., довір. б/н від 15.08.2014р.

третьої особи - Дитинок Я.Л., довір. №8 від 31.10.2014р.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою

відповідальністю "Пивна дума"

на рішення господарського суду міста Києва від 27.10.2014р.

у справі №910/16658/14 (суддя Марченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична

видавнича група",

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав - приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна Дума"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - державна організація "Українське агентство з авторських та

суміжних прав"

про стягнення 48720 грн. компенсації за порушення виключних

майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.10.2014р. (повний текст складено 03.11.2014р.) у справі №910/16658/14 позов задоволено, стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Пивна Дума" (ідентифікаційний код 36856529) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, на поточний рахунок приватної організації (далі - ПО) "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (ідентифікаційний код 37396151) на користь ТОВ "Українська музична видавнича група" (ідентифікаційний код 30673676) 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача та 1827 (одну тисячу вісімсот двадцять сім) грн. судового збору.

Не погодившись, ТОВ "Пивна Дума" (13.11.2014р. згідно відтиску поштового штампу на конверті, ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 505) звернулось до Київського апеляційного господарського суду, подавши апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.10.2014р. у справі №910/16658/14, прийняти нове, яким відмовити ТОВ "Українська музична видавнича група" у позові повністю.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, судом було визнано подані матеріали достатніми для порушення апеляційного провадження у справі, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.11.2014р. (в складі колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Верховець А.А., судді Остапенко О.М., Шипко В.В.) апеляційну скаргу ТОВ "Пивна Дума" на рішення господарського суду міста Києва від 27.10.2014р. у справі №910/16658/14 прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 23.12.2014р.

Враховуючи перебування суддів Верховця А.А., Шипка В.В. на лікарняному, судове засідання 23.12.2014р. не відбулося. За змістом п.п. 3.1.11 п. 3.1 Положення про автоматизовану систему документообігу суду повторно можуть бути розподілені між суддями судові справи, що залишилися нерозглянутими суддею у разі, зокрема, тимчасової непрацездатності судді - доповідача, а також настання інших обставин, які унеможливлюють його участь у розгляді даних справ, що може мати наслідком порушення строку розгляду справ, передбаченого відповідним процесуальним законом.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 29.12.2014р., у зв'язку з виходом з лікарняного судді Верховця А.А., враховуючи перебування суддів Шипка В.В., Остапенка О.М. у відпустці, для розгляду апеляційної скарги ТОВ "Пивна Дума" на рішення господарського суду міста Києва від 27.10.2014р. у справі №910/16658/14 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді (суддя-доповідач) Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.12.2014р. розгляд апеляційної скарги ТОВ "Пивна Дума" на рішення господарського суду міста Києва від 27.10.2014р. у справі №910/16658/14 призначено на 27.01.2015р. Ухвалою від 27.01.2014р. розгляд скарги відкладено на 17.02.2015р., розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2015р., враховуючи перебування судді Пантелієнка В.О. у відпустці, судді Доманської М.Л. у відрядженні, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів Остапенка О.М., Шипка В.В. Ухвалою від 17.02.2015р. розгляд справи відкладався на 03.03.2015р.

Наводячи підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення господарського суду міста Києва від 27.10.2014р. у справі №910/16658/14 ТОВ "Пивна Дума" вказано на порушення норм матеріального та процесуального права, на відсутність в матеріалах справи доказів набуття ТОВ «Українська музична видавнича група» статусу суб'єкта авторського права на музичні твори Bon Jovi, Con jure One, The calling, Billy Idol, що ані ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", ані ТОВ «Українська музична видавнича група» не мають виданих у встановленому порядку уповноваженим органом свідоцтв або прямих авторських договорів з відповідними первинними суб'єктами авторського права, ТОВ "Пивна Дума" заперечувало і сам факт відтворення спірних музичних творів, зазначаючи що в акті про фіксацію правопорушення вказано лише про виконання композицій в приміщенні ресторану, але не зазначено, що вони були виконані саме відповідачем у справі.

В ході здійснення апеляційного провадження представником скаржника також подано письмові пояснення до апеляційної скарги, в яких викладено доводи, що на відміну від виконання об'єктів авторського права (музичних творів, пісень), публічне виконання фонограми або її примірника як об'єкта суміжних прав без дозволу правовласника не є порушенням суміжних прав в розумінні п. «а» ст. 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права», що і правильність таких висновків підтверджена результатами практики розгляду аналогічних спорів судами України (постанови Вищого господарського суду України від 12.08.2014р. у справі №910/18287/13, від 09.12.2014р. у справі №910/12630/13), у т.ч. й Київським апеляційним господарським судом в складі відповідної колегії суддів. Наведено інші доводи та міркування в підтвердження викладених обставин.

Відкладаючи розгляд апеляційної скарги, у змісті мотивувальної частини ухвали від 17.02.2015р. зазначалось про задоволення заявленого клопотання ТОВ "Пивна Дума" про відтворення відеозапису, необхідність додаткового дослідження доданих до позовної заяви доказів - відеозапису, яким підтверджено окремі факти, на які посилався позивач як підставу заявлених вимог, у зв'язку чим вказаний запис відтворювався в засіданні 03.03.2015р. - представникам забезпечені додаткові можливості подання зауважень, обґрунтованих сумнівів спроможності наявних в матеріалах справи доказів, чи то клопотань про роз'яснення питань, що виникли при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, для роз'яснення яких доцільним було б призначення судової експертизи у справі. З тим, правом заявлення клопотань про призначення судової експертизи у справі сторони не скористались, в засіданні представниками сторін висловлені лише суб'єктивні доводи і припущення щодо належності таких доказів, здійснено обмін репліками, надані відповіді на уточнюючі питання суду і т.ін.

26.01.2015р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшов відзив на апеляційну скаргу, 12.02.2015р. - письмові пояснення, 03.03.2015р. також надходили письмові пояснення від ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" з приводу даного спору. У відзиві були наведені доводи щодо необґрунтованості апеляційної скарги, зазначено про набуття прав інтелектуальної власності за відповідними договорами відступлення прав (купівлі-продажу), наголошено на презумпції правомірності правочину, що вказані договори недійсними у встановленому законом порядку не визнані, що і спори про їх дійсність не перебувають в проваджені судів, зазначено про те, що правові позиції ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" відповідають нормам законодавства та складені з урахуванням практики розгляду аналогічних спорів судами України (постанова Київського апеляційного господарського суду від 09.12.2014р. у справі №910/12630/13, постанови Вищого господарського суду України від 23.12.2014р. у справі №910/4617/14, від 08.07.2014р. у справі №910/22079/13, від 15.07.2014 у справі №910/13888/13, від 22.07.2014р. у справі №910/20402/13, від 26.08.2014р. у справі №910/23719/13).

ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в своїх письмових поясненнях підтримувала доводи апеляційної скарги, вказуючи на відсутність в ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" статусу суб'єкта авторського права, зазначаючи про те, що відповідні права знаходяться в управлінні організації колективного управління авторськими та суміжними правами - ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав", здійснено посилання та надано копію директиви 2014/26/EU європейського парламенту і ради від 26.02.2014р. про колективне управління авторськими і суміжними правами і мультитериторіальну ліцензуванні прав на музичні твори в цілях онлайнового використання на внутрішньому ринку, наведено інші доводи та міркування в підтвердження викладених обставин і т. ін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, усних та письмових пояснень сторін, третьої особи, перевіривши матеріали справи та дослідивши наявні докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 27.10.2014р. у справі №910/16658/14 підлягає залишенню без змін, зважаючи на наступні обставини.

ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (далі - Організація) звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах ТОВ "Українська музична видавнича група" (далі - Група) з позовом про стягнення з ТОВ "Пивна Дума" 48720 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (далі - Агентство) подала суду клопотання про вступ до участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, мотивованою тим, що майнові авторські права на твори, використання яких зафіксовано Організацією та щодо яких виник спір, Організації та Групі не належать, а належать іншим особам - авторам відповідних творів та знаходяться в колективному управлінні Агентства; при цьому прийняття рішення може вплинути як на права авторів творів, так і на права Агентства щодо захисту прав таких авторів у судовому процесі.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.12.2010р. ТОВ "Национальное музыкальное издательство" (ліцензіар, м. Москва, Російська Федерація) та Групою (ліцензіат) укладено Договір від 31.12.2010, за умовами якого:

- ліцензіар передає ліцензіату на території України виключні права на управління майновими авторськими правами на усі твори, що відносяться до каталогу, що є частиною Договору, права на використання якого на території України належить ліцензіару на території країн СНД, а саме: право використовувати, а також дозволяти або забороняти використання творів такими способами: відтворення та розповсюдження на будь-яких видах носіїв, в тому числі у формі мобільного контенту, в тому числі за допомогою розповсюдження у цифровому форматі по локальним мережам і світовій мережі - Інтернет; імпорту екземплярів для розповсюдження носіїв, що містять твори та/або фонограми, в тому числі екземплярів виготовлених за дозволом ліцензіара; включення та/або використання в склад будь-яких складних об'єктів, в тому числі в складі аудіовізуальних творів (синхронізація); переробки, аранжування або іншим подібним чином зміна твору, в тому числі для створення мобільного контенту (переробка); переклад творів (переклад) офіційними мовами, затвердженими та території; публічне виконання на концертах наживо чи за допомогою технічних засобів (публічне виконання); публічне сповіщення для загального відома шляхом передачі в ефір та/або наступну передачу в ефір, сповіщати по кабелю, проводам або за допомогою аналогічних засобів (публічне сповіщення); доведення до загального відома, тобто надання доступу до твору, фонограми, відеокліпу будь-якій особі з будь-якого місця в будь-який час, за вибором такої особи (доведення до загального відома) (п. 2.1 Договору від 31.12.2010р.);

- ліцензіат зобов'язався забороняти третім особам будь-яке неправомірне використання творів, фонограм і відео кліпів, права на які ним придбані, а також присікати факти такого використання, приймаючи всі можливі заходи для стягнення компенсації, збитків і витрат, понесених у зв'язку з завданням таких збитків у відношенні осіб, неправомірними діями яких було нанесено такі збитки (п. 3.5 Договору від 31.12.2010р.).

У виписці із каталогу творів від 01.01.2014р. до Договору від 31.12.2010р. зазначено перелік композицій, права на які передаються в управління, серед яких вказано такі твори:

- "Shock to the system"; автори музики: Idol Billy, Younger -Smith Mark; автори тексту: Idol Billy, Younger - Smith Mark; виконавець: Billy Idol;

- "Tears from the moon"; автори музики: Baertsoen Kyoko Peggy, Nowels Richard W., Steinberg William; автори тексту: Baertsoen Kyoko Peggy, Nowels Richard W., Steinberg William; виконавець: Conjure One;

- "This is how a heart breaks"; автори музики: Jonback Henrik, Karlsson Christian, Winnberg Pontus, Thomas Rob; автори тексту: Jonback Henrik, Karlsson Christian, Winnberg Pontus, Thomas Rob; виконавець: Rob Thomas;

- "Wherever you will go"; автори музики: Kamin Aaron, Band Alex; автори тексту: Kamin Aaron, Band Alex; виконавець: The Calling.

ТОВ "Национальное музыкальное издательство" і Групою укладалися такі додаткові угоди до Договору від 31.10.2010р.: додаткова угода від 31.12.2010р.; додаткова угода від 31.12.2011р.; додаткова угода від 31.12.2012р.

Відповідно ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у ст. 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010р. №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" наголошено, що відповідно до ст. 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно п. "г" ч. 1 ст. 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У п. 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наголошено на тому, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із ст. 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011р. №18/2011.

01.01.2014р. Групою (видавник) та Організацією укладено договір про управління майновими авторськими правами №АУ002К (далі - Договір від 01.01.2014р.), за умовами якого:

- видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори, а саме дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами (п. 2.1 Договору від 01.01.2014р.);

- у випадку виявлення порушення майнових прав Організація має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії - як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх помножень по управлінню цими правами (п. 8.3 Договору від 01.01.2014р.);

- Договір від 01.01.2014р. набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2014р. (п. 11.1 Договору від 01.01.2014р.).

Відповідно п. 3.1 Договору від 01.01.2014р. Групою надані декларації щодо переданих в управління музичних творів, а саме:

- "Shock to the system"; автори музики: Idol Billy, Younger -Smith Mark; автори тексту: Idol Billy, Younger - Smith Mark; виконавець: Billy Idol; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 37,5 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 37,5 %;

- "Tears from the moon"; автори музики: Baertsoen Kyoko Peggy, Nowels Richard W., Steinberg William; автори тексту: Baertsoen Kyoko Peggy, Nowels Richard W., Steinberg William; виконавець: Conjure One; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 16,67 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 16,67 %;

- "This is how a heart breaks"; автори музики: Jonback Henrik, Karlsson Christian, Winnberg Pontus, Thomas Rob; автори тексту: Jonback Henrik, Karlsson Christian, Winnberg Pontus, Thomas Rob; виконавець: Rob Thomas; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 15 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 15 %;

- "Wherever you will go"; автори музики: Kamin Aaron, Band Alex; автори тексту: Kamin Aaron, Band Alex; виконавець: The Calling; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 25 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 25 %.

Крім того, 18.07.2014р. Група надала погодження Організації на звернення до суду з позовом до ТОВ "Пивна Дума" про захист авторських прав та виплату компенсації за порушення авторських прав на вищевказані об'єкти авторського права.

Заперечуючи проти позову, третя особа посилалась на те, що майнові авторські права на твори, використання яких зафіксовано Організацією та щодо яких виник спір, Організації та Групі не належать, а належать іншим особам - авторам відповідних творів та знаходяться в колективному управлінні Агентства. В підтвердження викладених обставин Агентство надало суду копії угоди, укладеної з SUISA; договір з ASCAP; договір з PRS; договір з BMI; договір з STIM та виписки із системи IPI.

Відхиляючи доводи Агентства, судом першої інстанції наголошувалось, що третя особа обґрунтовує свою позицію угодами про взаємне представництво, укладеними із членами іноземних авторських товариств, такими як CISAC - Міжнародна конфедерація товариств авторів композиторів (далі - Конфедерація) та SUISA - Кооператив музичних авторів і видавників Швейцарії (далі - Кооператив); членство в Конфедерації та Кооперативі надає право користуватися інформаційною системою IPI, яка надає лише інформативні відомості щодо назв, авторів, виконавців, видавників (зацікавлених осіб); укладення членом Кооперативу будь-якого договору про взаємне представництво є питанням, яке знаходиться за межами юрисдикції Конфедерації.

Пунктом 10.2 стандартної угоди SUISA визначено, що SUISA не надає ніяких гарантій та не відповідає за точність, повноту або невідкладність передачі змісту даних, доступних через ІРІ Систему. SUISA знімає з себе будь-яку відповідальність у зв'язку з цим. Кожна сторона зобов'язується не розголошувати третім особам або надавати, або публікувати будь-яку конфіденційну інформацію, дані, або документацію, що надані їй іншою стороною, без попередньої згоди на це відповідної сторони (п. 8.1 стандартної угоди SUISA). З тим, третьою особою не надано доказів згоди, зазначеної в п. 8.1 стандартної угоди SUISA, та не підтверджено договорами, на підставі яких заявлені нею особи мають права в управлінні, з тим, виключність такого доказу як виписка із системи ІРІ спростовується стандартною угодою із SUISA (держатель і управитель системи ІРІ), умови якої наведені вище, у зв'язку з чим, колегія суддів суду апеляційної інстанції в цілому погоджується з обґрунтованістю висновків суду першої інстнації.

Спростовуючи доводи Агентства, в суді першої інстанції Організація надала суду відомості, розміщені на сайті www.suisa.ch, відповідно до яких суб'єктами майнових авторських прав (відомості про яких заносяться до системи ІРІ) можуть бути не тільки автори (творці), а видавники та субвидавники. Таким чином, угоди, які це підтверджують, мають містити відомості щодо території, на якій діють права заявленого правовласника, проте, договори, надані Агентством, не містять відомостей щодо території, на якій діють права осіб, інтереси яких представляє третя особа.

Судом першої інстанції враховано, що відповідно ст. 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище договори управління майновими авторськими правами є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися. Судом апеляційної інстанції також враховано, що загальними положеннями (ст. 3, ч. 5 ст. 12) ЦК України добросовісність розглядається як принцип цивільного права та презюмується, з тим, дослідивши доводи скаржника щодо неповноти наведених доказів з посиланням на відповідну практику результатів розгляду аналогічних спорів судами України і, зокрема, рішення судів апеляційної інстанції в складі відповідної колегії суддів, відзначає, що такі висновки скаржника є передчасними та необґрунтованими з огляду їх недоведеності матеріалами справи, що і уникнення відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності, за своїм змістом так само, суперечить принципам захисту зазначених прав. Відхиляючи такі доводи апелянта вбачається необхідним зазначити про зміст відповідних судових рішень.

Так, постановою Вищого господарського суду України від 12.08.2014р. у справі №910/18287/13, якою було залишено без змін постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2014р. у справі, констатовано, що суд апеляційної інстанції у повторному розгляді справи, встановивши на відміну від суду першої інстанції, відсутність в матеріалах справи належних доказів наявності самого порушення авторських прав з боку відповідача, дійшов логічного в цій ситуації і заснованого на законі висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача передбаченої названим Законом компенсації у зв'язку з таким порушенням. При цьому відповідна обставина сама по собі є достатньої для даного висновку, безвідносно до інших обставин справи, що розглядалися судом. За змістом постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2014р. у справі №910/12630/13, залишеної без змін постановою Вищого господарського суду України від 09.12.2014р. у справі, судом також було встановлено відсутність в матеріалах справи належних доказів наявності самого порушення авторських прав з боку відповідача, при цьому висновок щодо відсутності порушення суміжних прав в розумінні п. «а» ст. 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права» публічним виконання фонограми або її примірника як об'єкта суміжних прав без дозволу правовласника наведений з урахуванням конкретних обставин відповідної справи - функціональних можливостей окремого конкретного пристрою - радіоприймача, який був розміщений за прилавком торгового залу приміщення магазину та незрозуміло чи був взагалі увімкнений і перебував у робочому стані, про що безпосередньо зазначено у змісті мотивувальної частини рішення суду.

В ході здійснення апеляційного провадження у даній справі в судовому засіданні 03.03.2015р. представником ТОВ "Пивна Дума", надаючи пояснення та відповіді на уточнюючі запитання суду, було визнано, що час від часу окремі особи звертаються з пропозиціями укладення договорів на право здійснення ТОВ "Пивна Дума" публічного виконання творів та фонограм окремих авторів, проте, з огляду на наявність об'єктивних сумнівів щодо наявності в тих відповідних прав управління майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, такі договори, які в свою чергу за своїм змістом не можуть бути неоплатними, не укладаються, відповідно в товариства і відсутні правові підстави здійснення відрахувань за публічне виконання музичних творів, якщо таке й здійснювались би.

Слід зазначити, що і Агентство, у змісті поданих пояснень, наголошувало на тому, що саме йому належать права управління правами інтелектуальної власності, наголошувало на тому, що законодавством України не передбачено поділу виключних майнових прав, тоді як згідно наявним в матеріалах справи виписок систем IPI, декларацій щодо переданих в управління музичних творів позивачу у відповідних пропорціях передані лише контрольовані частки прав інтелектуальної власності видавника щодо публічного виконання та сповіщення музичних творів. При цьому, виходячи із змісту директиви 2014/26/EU європейського парламенту і ради від 26.02.2014р. про колективне управління авторськими і суміжними правами і мультитериторіальну ліцензуванні прав на музичні твори в цілях онлайнового використання на внутрішньому ринку, позивач має право на стягнення авторської винагороди (роялті) в розмірі, що обчислюється пропорційно частці субвидавника на авторську винагороду щодо цього твору, але позбавлений права стягнення компенсації за порушення виключного майнового авторського права дозволяти використання даного твору, що за своєю природою та відповідно до міжнародної практики належить авторам відповідних творів та музичним видавцям не передається (п. 20 Директиви).

В доповнення мотивів відхилення доводів Агентства судом першої інстанції, зазначених у змісті мотивувальної частини оскарженого рішення, колегія суддів суду апеляційної інстанції, вбачає необхідним також вказати про наступне.

Як відзначено Агентством у змісті поданих письмових пояснень, Україна є учасницею міжнародних договорів, які регулюють спірні правовідносини: Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, Всесвітньої конвенції про авторське право, Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право і т. ін. Відповідно ст. 5 (1) Бернської конвенції, автори користуються в країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам. З тим, не є ратифікованою, а відповідно і частиною законодавства України директива 2014/26/EU європейського парламенту і ради від 26.02.2014р. про колективне управління авторськими і суміжними правами і мультитериторіальну ліцензуванні прав на музичні твори в цілях онлайнового використання на внутрішньому ринку. Тоді як ст. 1 Закону наведено лише значення термінів, вживаних у цьому Законі, зокрема визначення терміну "виключне право", згідно з якою такий термін у цьому Законі слід розуміти як майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом. Статтями 8, 35 цього ж Закону визначено об'єкти авторського права і суміжних прав: відповідно першими у т.ч. є музичні твори з текстом і без текстом, другими у т.ч. є виконання музичних творів, фонограм і т.ін. Згідно ч. 1 ст. 52 Закону суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про виплату компенсацій.

Щодо інших доводів, у т.ч. ТОВ "Пивна Дума" стосовно відсутності правових підстав здійснення відрахувань за публічне виконання музичних творів, як приклад, першого з музичних творів - "Wherever you will go" авторів музики: Kamin Aaron, Band Alex, авторів тексту: Kamin Aaron, Band Alex, виконавця: The Calling, то не вдаючись до неприманних суду функцій роз'яснень, можна відзначити, що згідно поданих ж Агентством та наявних в матеріалах справи виписок з системи IPI, дані яких в електронному виді також містяться за адресою http://repertoire.bmi.com, права на вказаний музичний твір були передані BMI (США), яка є організацією колективного управління авторськими правами (Performing Rights Organization) і разом з ASCAP (США) згідно даних U.S. Copyright Office (www.copyright.gov) здійснює представництво інтересів понад 90% власників авторських прав у США, при цьому "...those who seek to make and distribute reproduction of a musical work may obtain a license to do so by serving a notice of intent on the copyrights owner, no later than thirty days after making, and before distribution, any phonorecords…", - 17U.S.C. §115(b)(1) (Title 17 of the United States Code - copyright law), тобто, в будь-якому випадку та не лише в Україні використання об'єктів авторського права передбачає по-перше отримання такого права, здійснення відрахувань і т.ін. Відповідач, за умови сумніву щодо наявності прав у відповідних організацій колективного управління майновими правами суб'єктів авторських прав і не позбавлений був звернутися за їх отриманням у т.ч. безпосередньо до первинних суб'єктів авторського права, використання інших визначених механізмів набуття таких прав чи здійснення відрахувань, хоча разом з тим слід зазначити, що і обґрунтовані сумніви наявності в організації колективного управління відповідних прав інтелектуальної власності і не узгоджуються з вказаними вище положеннями ст. 3, ч. 5 ст. 12, 204 ЦК України. Тим не менш, як вбачається з пояснень представника ТОВ "Пивна Дума" будь-які дії, спрямовані на отримання авторських або суміжних прав на спірні музичні твори відповідачем у справі вчинені не були.

З урахуванням наведеного, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав Групи на такі музичні твори: "Shock to the system" (автори музики: Idol Billy, Younger -Smith Mark; автори тексту: Idol Billy, Younger - Smith Mark; виконавець: Billy Idol); "Tears from the moon" (автори музики: Baertsoen Kyoko Peggy, Nowels Richard W., Steinberg William; автори тексту: Baertsoen Kyoko Peggy, Nowels Richard W., Steinberg William; виконавець: Conjure One); "This is how a heart breaks" (автори музики: Jonback Henrik, Karlsson Christian, Winnberg Pontus, Thomas Rob; автори тексту: Jonback Henrik, Karlsson Christian, Winnberg Pontus, Thomas Rob; виконавець: Rob Thomas); "Wherever you will go" (автори музики: Kamin Aaron, Band Alex; автори тексту: Kamin Aaron, Band Alex; виконавець: The Calling).

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до ст. 440 ЦК України та ч. 3 ст. 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною 2 ст. 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених ст. 21 - 25 цього Закону.

У п. 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи ст. 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (ст. 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

21.02.2014р. представником приватної організації "Українська ліга авторських і суміжних прав" Чередніченком Є.І. і менеджером Ольгою (відмовилася підписувати акт та називати прізвище та по батькові) складено акт №22/02/14 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, відповідно до якого в приміщенні ресторану "Пивна Дума" (ТОВ "Пивна Дума", м. Київ, вул. Драгоманова, б. 31-Г) було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, твору під назвою "Shock to the system" у виконанні Billy Idol; твору під назвою "Tears from the moon" у виконанні Conjure One; твору під назвою "This is how a heart breaks" у виконанні Rob Thomas; твору під назвою "Wherever you will go" у виконанні The Calling; актом зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу здійснюється за допомогою наявного в закладі обладнання.

Згідно ст. 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Перебування Чередніченко Є.І. в ресторані "Пивна Дума" підтверджується також фіскальним чеком від 21.02.2014 № 10381; факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом на DVD-диску, яким підтверджено час і місце використання саме у закладі ТОВ "Пивна Дума" таких музичних творів: "Shock to the system"; "Tears from the moon"; "This is how a heart breaks"; "Wherever you will go". Вказаний запис був досліджений судом, відтворений в судовому засіданні 03.03.2015р., сторонами у справі дійсність цього запису не була оскаржена і його зміст не заперечувався. Як вбачається із запису, зйомка велася безперервно в приміщенні закладу, де за допомогою спеціальних технічних засобів відповідача також безперервно здійснювалось фонове озвучення приміщення та програючи заздалегідь встановлений перелік музичних композицій, час від часу здійснювалось і оголошення з безпосереднім посиланням на заклад ресторану ТОВ "Пивна Дума".

Отже, судом встановлено, що виключні майнові авторські права на музичні твори: "Shock to the system"; "Tears from the moon"; "This is how a heart breaks"; "Wherever you will go"; належать позивачу; відповідач не надав доказів укладення ТОВ "Пивна Дума" угод із правовласниками, які б дозволяли публічне виконання вказаних творів; використання відповідачем спірних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

Статтею 445 ЦК України передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Водночас використання твору без дозволу уповноваженої особи та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, передбаченим п. "а" ст. 50 Закону, за яке п. "г" ч. 2 ст. 52 цього Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат.

Так, у п. 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010р. №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Позивачем у зверненні до господарського суду з даним позовом визначено суму компенсації 48720 грн. (4 * 10 * 1128 грн.), виходячи з того, що відповідач припустився порушення щодо чотирьох музичних творів, авторами яких виступають дев'ять осіб, які є власниками майнових прав автора віршів і майнових прав автора музики; суб'єктом майнових авторських прав відносно творів заявлений позивач; мінімальна заробітна плата складає 1218 грн.; мінімальна сума компенсації складає десять мінімальних заробітних плат як компенсація за використання кожного твору. За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є доведеними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Всебічно, повно і об'єктивно розглянувши в судовому процесі всі обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, за наслідками розгляду апеляційної скарги та перевіряння законності та обґрунтованості рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, повторно розглянувши справу, колегія суддів суду апеляційної інстанції вбачає доводи апеляційної скарги необґрунтованими і такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, рішення суду є законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, оскаржене рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Пивна дума" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 27.10.2014р. у справі №910/16658/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили

Повний текст постанови складено 05.03.2015р.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді В.В. Шипко

О.М. Остапенко