Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================
РІШЕННЯ

26.02.2015 р. Справа №927/8/15.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю Вега СК», вул. Пирогова, 15, м. Чернігів, 14000.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1. ОСОБА_1, АДРЕСА_1.

2. ОСОБА_2, АДРЕСА_2.

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», вул.. Фізкультури, 28 д, м. Київ, 01033.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, АДРЕСА_3.

Предмет спору: про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню.

Суддя Ю.В. Федоренко

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

Від позивача - Чайка О.А., дов. від 15.12.2014 р.

Від відповідача - не з'явився.

Треті особи : 2. ОСОБА_2, 1, 3 - не з'явились.

С У Т Ь С П О Р У:

Позивачем заявлено позов про визнання виконавчого надпису, вчиненого 11.07.2014 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованого у реєстрі за №2633, за договором іпотеки від 08.08.2007 р. укладеного між іпотекодержателем Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та іпотекодавцем Товариством з обмеженою відповідальністю «Вега СК», таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані чинним рішенням Господарського суду Чернігівської області по справі №5028/18/27/2012 від 14.06.2012 р. яким було встановлено юридичні факти що мають принципове значення для вирішення даного спору.

Позивач посилається також і на те, що сума заборгованості не є безспірною, відповідач пропустив строк звернення за виконавчим надписом в зв'язку з чим позивачем заявлено клопотання про застосування наслідків пропуску строку позовної давності.

У судовому засідання позивачем надані письмові пояснення у яких зазначено, що відповідач не надсилав на адресу позивача, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ніяких листів. Вказані відповідачем штрихкодові ідентифікатори не зареєстровані в системі реєстрації поштових відправлень.

Треті особи на стороні позивача - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 надали письмові пояснення про підтримку позовних вимог. У своїх поясненнях вони також вказали, що рішеннями Новозаводського райсуду м. Чернігова, Апеляційного суду Чернігівської області та Верховного Суду України встановлено, що по кредитному договору солідарними боржниками є тільки ОСОБА_2 та ОСОБА_1, ТОВ «Вега СК» боржником не являється.

Відповідач відзив на позов не надав, повноважного представника у судове засідання не направив. Про час та місце судових засідань повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень 520, 670, 660.

Оскільки брати участь у судових засіданнях є правом а не обов'язком сторони, ухвалами суду явка представників сторін обов'язковою не визнавалась, нез'явлення представника відповідача у судове засідання та ненадання відповідачем відзиву на позов та доказів на підтвердження заперечень не перешкоджає розгляду справи по суті.

Рішення приймається за наявними у справі матеріалами на підставі ст.75 ГПК України.

Третя особа на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, звернулась із письмовим клопотанням про розгляд справи без її участі яке задоволено судом.

Дослідивши матеріали справи суд встановив таке.

Між закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" та ОСОБА_2 08.08.2007 року був укладений кредитний договір № СМ-SМЕ 001/222/2007 (надалі -Кредитний договір) у відповідності з яким банк зобов'язався надати ОСОБА_2 кредит в розмірі 193000,00 доларів США на споживчі цілі зі строком повернення до 12.08.2014р., а ОСОБА_2, в свою чергу, зобов'язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом.

У пункті п. 1.5.1 цього договору сторони узгодили, що погашення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у Графіку повернення кредиту та сплати процентів (додаток № 1 до договору).

У пункті 1.9.1 договору сторони встановили, що незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим договором, та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки (надалі -"Вимога"). При цьому, виконання боргових зобов'язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання позичальником відповідної Вимоги.

Для забезпечення виконання ОСОБА_2 взятих на себе зобов'язань за Кредитним договором, між ЗАТ "ОТП Банк" (іпотекодержателем) та ТОВ "Вега СК" (іпотекодавцем) 08.08.2007р. був укладений договір іпотеки (майнової поруки) № РМ-SМЕ 001/222/2007 (надалі -Договір іпотеки) у відповідності з умовами якого ТОВ "Вега СК" передало в іпотеку нежиле приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4, яке належить йому на праві колективної власності, що підтверджується договором купівлі - продажу від 03.11.2006р., посвідченим ОСОБА_6, приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу, зареєстрованим в реєстрі за реєстровим номером 1389, зареєстрованим в Державному реєстрі правочинів 03.11.2006р., реєстраційний номер 1691221.

Як установлено сторонами у ст. 2 Договору іпотеки, іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання ОСОБА_2 кожного і всіх його боргових зобов'язань за Кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі. Зокрема, іпотека за цим договором забезпечує виконання таких вимог іпотекодержателя: повернення кредиту (ОСОБА_2 зобов'язаний повністю повернути іпотекодержателю суму отриманого кредиту не пізніше 12.08.2014р. відповідно до умов, встановлених в п. п. 1.5 - 1.6 Кредитного договору, чи в інший строк, встановлений в Кредитному договорі. Сума кредиту може скласти 193000,00 доларів США), сплати процентів за користування кредитом, сплати пені за прострочення повернення кредиту, сплати процентів та штрафу за нецільове використання кредиту, відшкодування збитків та витрат, викликаних порушенням Кредитного договору.

У відповідності з п.п. "а"п. 6.2 Договору іпотеки, іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після несплати ОСОБА_2 іпотекодержателю будь - якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі.

Відступлення прав за Договором іпотеки здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, з одночасним відступленням права вимоги за Кредитним договором (п. 9.6 Договору іпотеки).

Договір іпотеки 08.08.2007р. був посвідчений ОСОБА_7, приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за реєстровим номером 1380.

24.12.2010 р. між Відповідачем (Покупцем) та ПАТ "ОТП Банк"(Продавцем) був укладений договір купівлі - продажу кредитного портфелю відповідно до умов якого Продавець, в порядку та на умовах, визначених цим договором, продає (переуступає) Покупцю права на Кредитний портфель, який включає в себе Кредитні договори (перелік яких міститься у Додатку № 1 до цього Договору), а Покупець приймає такий Кредитний портфель, та зобов'язується сплатити на користь Продавця винагороду.

Як встановлено п.п "а"п. 3.3 договору купівлі -продажу кредитного портфелю, Покупець набуває усі права вимоги за Кредитними договорами, що є дійсними на 24.12.2010р., включаючи, але не обмежуючись правами вимоги до боржників щодо сплати суми основного боргу, правами вимоги до боржників щодо сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також правами вимоги до боржників щодо сплати штрафних санкцій.

Як вбачається з Додатку № 1 до цього договору, ПАТ "ОТП Банк"зобов'язався переуступити Відповідачеві, в тому числі, права вимоги до ОСОБА_2 та його поручителя -ОСОБА_1 щодо сплати загальної суми заборгованості ОСОБА_2 перед ПАТ "ОТП Банк"за Кредитним договором, яка включає суму основного боргу в розмірі 160833,32 долара США, та суму процентів, нарахованих на суму такого боргу в розмірі 17306,28 долара США.

В п. 3.4 договору купівлі - продажу кредитного портфелю сторони узгодили, що Продавець зобов'язаний передати права за окремими договорами застави та/або договорами іпотеки, укладеними між Продавцем та боржниками для забезпечення виконання зобов'язань за Кредитними договорами. Передача таких договорів має бути оформлена відповідним договором про передачу прав на заставлене майно.

На підтвердження виконання зобов'язань ПАТ "ОТП Банк"щодо передачі Кредитного портфелю та прийняття його Відповідачем сторонами було складено акт приймання -передачі від 24.12.2010р.

24.12.2010р. між Відповідачем (Фактором) та ПАТ "ОТП Банк"(Клієнтом) був укладений договір про відступлення права вимоги.

За цим договором Клієнт передав та відступив Фактору сукупність прав, належних Клієнту за договорами іпотеки/договорами застави, перелік яких міститься в Додатку № 1 до цього договору (надалі -Договори забезпечення), включаючи, але не обмежуючись правом звертати стягнення на заставлене майно.

До Фактора переходять всі права Клієнта як сторони, що іменується "Іпотекодержатель"/ "Заставодержатель"у зобов'язаннях, які виникли на підставі Договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим Договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки/застави).

У застереженні 1, яке міститься в п. 1.2 договору про відступлення права вимоги вказано, що в разі, якщо відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у зв'язку з невиконанням боржником чи/або іпотекодавцем зобов'язань за Кредитними договорами щодо своєчасної сплати процентів та погашення кредиту, Клієнтом було вручено або направлено боржнику/іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, яка містить стислий зміст порушення зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, до Фактора переходять всі права Клієнта, що виникли у Клієнта в зв'язку з врученням/направленням такої письмової вимоги про усунення порушень (включаючи, але не виключно, право звернення стягнення на предмет іпотеки).

Згідно з з Додатком № 1 до цього Договору, ПАТ "ОТП Банк"зобов'язався передати Відповідачеві, в тому числі, всі права як сторони, що іменується "Іпотекодержатель"у зобов'язаннях, які виникли на підставі Договору іпотеки, укладеного з Позивачем.

Договір про відступлення права вимоги 24.12.2010р. був посвідчений ОСОБА_3, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за реєстровим номером 9966.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

За змістом ст. 514 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як встановлено ч.1 ст.516 Цивільного кодексу України заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 24 Закону України "Про іпотеку" відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов'язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов'язанням.

Отже, до відповідача внаслідок укладення ним з ПАТ "ОТП Банк" договору купівлі-продажу кредитного портфелю та договору про відступлення права вимоги, перейшли права кредитора та іпотекодержателя у зобов'язаннях, які виникли на підставі кредитного договору та договору іпотеки, укладених банком з ОСОБА_2 та позивачем, в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, в т.ч. і право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних кредитору та право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов'язання.

Господарським судом Чернігівської області розглядалась справа №5028/18/27/2012 за позовом ТОВ «Вега СК», треті особи без самостійних вимог на стороні позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_1, до відповідача - ТОВ «ОТП Факторинг Україна», третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, з предметом спору: про визнання виконавчого надпису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням суду у цій справі від 14.06.2012 р., яке набрало законної сили, позов задоволено повністю. Визнано виконавчий надпис, вчинений 14.03.2012 р. приватний нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований у реєстрі за №1028, на договорі іпотеки (майнової поруки) від 08.08.2007р. № РМ-SМЕ 001/222/2007, укладений між закритим акціонерним товариством "ОТП Банк"та товариством з обмеженою відповідальністю "Вега СК", таким, що не підлягає виконанню.

Вказаний рішенням були встановлені такі факти:

-рішенням Новозаводського районного суду міста Чернігова від 10.11.2009р. по справі № 2-2316/09 присуджено до стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" солідарно заборгованість за Кредитним договором в розмірі 160833,32 долара США, заборгованість по відсоткам в розмірі 13627,33 долара США та 136665,51 грн. пені за несвоєчасне повернення суми кредиту та несвоєчасну сплату відсотків. Звернуто стягнення на предмет іпотеки -нежиле приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 257,8 м2, яке належить ТОВ "Вега СК", з застосуванням способу реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження відповідно до Договору іпотеки, з дотриманням вимог Закону України "Про іпотеку";

-рішенням Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010р. по справі № 22ц-34/2010 рішення Новозаводського районного суду міста Чернігова від 10.11.2009р. по справі № 2-2316/09 було скасовано в частині звернення стягнення на предмет іпотеки та відмовлено у задоволенні позовних вимог публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" у цій частині. В іншій частині рішення місцевого суду було залишено без змін;

-ухвалою Верховного Суду України від 16.02.2011р. рішення Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010р. по справі № 22ц-34/2010 в частині відмови у задоволенні позову публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" скасовано, провадження у справі в цій частині закрито. В решті рішення апеляційного суду залишено без змін;

- оригіналами повідомлень ЗАТ «ОТП Банк» від 20.08.2011 р. про наявність заборгованості за Кредитним договором, надісланих на адресу ТОВ «Вега СК» та ОСОБА_2 підтверджується, що станом на 20.11.2008 р. у останнього існувала прострочена заборгованість перед банком щодо погашення суми кредиту в розмірі 2297, 62 доларів США та погашення суми відсотків за користування кредитом в розмірі 1812 доларів США;

- в досудовій вимозі про погашення заборгованості за Кредитним договором від 01.12.2008р., надісланої на адресу ТОВ «Вега СК», банком запропоновано на підставі п.1.9 Кредитного договору, протягом 30 календарних днів з моменту її отримання сплатити повну суму неповернутого ОСОБА_2 кредиту в розмірі 160833,32 доларів США, суму відсотків за користування кредитом в розмірі 1821,48 доларів США, суму пені за порушення строків повернення крдиту та сплатити процентів за користування кредитом в розмірі 69668,98 грн.;

- право вимоги виникло у кредитора з листопада 2008 р.;

- 08.07.2011 р. Відповідачем були складені досудові вимоги про погашення заборгованості за Кредитним договором (вимоги про усунення порушення) якими ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ТОВ "Вега СК" повідомлялись про придбання Відповідачем права вимоги за Кредитним договором, про відступлення ПАТ "ОТП Банк" право вимоги за Договором іпотеки, про порушення ОСОБА_2 умов Кредитного договору щодо повернення кредиту та сплати відсотків, про необхідність дострокового виконання боргових зобов'язань за Кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги шляхом сплати на користь Відповідача залишку заборгованості за кредитом в розмірі 160833,32 долара США та суми процентів за користування кредитом в розмірі 17306,28 долара США, а також попереджались про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги;

- 14.03.2012 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис на Договорі іпотеки, який укладено між ЗАТ "ОТП Банк"та ТОВ "Вега СК", та зареєстровано в реєстрі за реєстровим номером 1028.Даним виконавчим написом приватний нотаріус пропонує звернути стягнення на нерухоме майно -нежиле приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 257,8 м2, яке належить ТОВ "Вега СК", яке є майновим поручителем ОСОБА_2 за його кредитними зобов'язаннями за Кредитним договором, укладеним з ЗАТ "ОТП Банк", та за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги Відповідача у розмірі: основний борг - 160833,32 долара США; сума заборгованості по відсоткам - 17306,28 доларів США; витрати, пов'язані з вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн., що всього становить 178139,60 доларів США, що за курсом НБУ станом на 14.03.2012р. становить 1422444,70 грн. та 1700,00 грн., а всього у гривневому еквіваленті 1424144,70 грн.;

- у виконавчому написі вказано, що строк платежу за вищевказаним Договором іпотеки настав 05.12.2011р. Строк, за який провадиться стягнення -з 08.08.2007р. по 24.12.2010р.;

- виконавчий напис на Договорі іпотеки, який укладено між ЗАТ "ОТП Банк"та ТОВ "Вега СК", був вчинений 14.03.2012р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 після спливу одного року з дня виникнення права вимоги; при вчинення виконавчого надпису нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню.

Відповідно до ч.3 ст.35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

Досудовою вимогою від 09.04.2014 р. позивач повідомив ОСОБА_2 про придбання права вимоги за Кредитним договором та вимагав на підставі п.1.9 Кредитного договору дострокового виконання боргових зобов'язань за цим договором в повному обсязі шляхом сплати залишку заборгованості за кредитом - 160 833,32 USD та суму відсотків за користування кредитом - 17 306,28 USD.

В аналогічною досудовою вимогою від 30.05.2014 р. відповідач звернувся і до позивача.

Факт направлення цих вимог адресатам підтверджується завіреними копіями вкладень у цінний лист на а.с. 36,38.

Доказів про направлення досудової вимоги ОСОБА_1 суду не надано.

Відповідач звернувся із заявою від 13.05.2014 р. до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу вчинити виконавчий надпис на договорі іпотеки від 08.08.2007 р. на залишок заборгованості за кредитом -160 833,32 долара США, 17 306,28 доларів США заборгованості по відсотках за користування кредитом.

11.07.2014 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий надпис яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення магазину, загальною площею 257,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4, що належить на праві власності ТОВ «Вега СК», яке є майновим поручителем гр. ОСОБА_2 за його кредитним зобов'язанням за кредитним договором №СМ-SМЕ 001/222/2007 від 08.08.2007 р., укладеним між ним та ЗАТ «ОТП Банк». За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: 160 833,32 долара США - залишок заборгованості за кредитом; 17 306,28 доларів США - заборгованість по відсоткам за користування кредитом; що всього становить 178 139,60 доларів США що за курсом НБУ станом на 11.07.2014 р. становить 2 083 131,35 грн. Строк, за який провадиться стягнення - шість років вісім місяців один день, а саме з 08.08.2007 р. по 09.04.2014 р.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 572 Цивільного кодексу України встановлено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи ( ч. 1 ст.575 Цивільного кодексу України).

Згідно з статтею 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Судом встановлено, що виконавчий надпис від 14.03.2012 р. (який визнаний чинним рішенням суду таким, що не підлягає виконанню) та виконавчий надпис від 11.07.2014 р. вчинені на одну і ту ж суму в доларах США -160 833,32 залишка заборгованості за кредитом та 17 306,28 заборгованості по відсотках. Іншою є сума в гривнях в зв'язку з ростом курсу долара.

Рішенням суду у справі №5028/18/27/2012 від 14.06.2012 р. встановлено, що право вимоги виникло у кредитора з листопада 2008 р.

Отже, виконавчий напис на договорі іпотеки, який укладено між ЗАТ "ОТП Банк" та ТОВ "Вега СК", був вчинений 11.07.2014р. приватним нотаріусом ОСОБА_3 після спливу одного року з дня виникнення права вимоги, що суперечить ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Як вбачається із заяви відповідача від 13.05.2014р. №652/05-14 для вчинення виконавчого надпису нотаріусу було надано такі документи: кредитний договір від 08.08.2007 р. з усіма додатками до нього та змінами (копія); договір іпотеки від 08.08.2007 р. з усіма додатками до нього та змінами (копія); розрахунок заборгованості по кредитному договору з описом вкладення в цінний лист; досудові вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором; виписка з особового рахунку позичальника, видана АТ «ОТП Банк); виписка з особового рахунку позичальника, видана АТ «ОТП Банк); договір про відступлення права вимоги від 24.12.2010 р.; договір комісії від 24.12.2010 р., укладений між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна; установчі документи ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності залишку заборгованості за ОСОБА_2 за кредитом та відсотків за користування кредитом (а.с.64) є лише відображенням сум боргу та відсотків без належних арифметичних розрахунків та не відображає правові підстави для стягнення відповідних сум з боржника відповідно до умов Кредитного договору, не є доказом безспірності розміру грошових вимог.

Надані нотаріусу банківські виписки (а.с.72-75) підтверджують лише надання кредиту ОСОБА_2 та сплату останнім процентів і також не можуть бути доказами безспірності стягнення.

Спірність правовідносин між боржником та кредитором підтверджується рішенням Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2010 р. по справі №22ц-34/2010 яким встановлено, що ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що суд задовольнив позов за відсутності доказів про наявність саме такого розміру боргу за Кредитним договором, неправильно нараховані відсотки за користування кредитом та пеня.

Крім того, спірний характер правовідносин встановлено і рішенням господарського суду Чернігівської області у справі №5028/18/27/2012.

Таким чином суд приходить до висновку, що нотаріус при вчинення виконавчого надпису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню, безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат».

За наявності спірних взаємовідносин, а також у разі закінчення річного строку, справа розглядається у господарських судах.

За таких обставин позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Разом із тим, передбачений статтею 88 Закону України "Про нотаріат" строк давності вчинення виконавчого напису за своєю правовою природою не є позовною давністю, оскільки відповідна дія виступає як окремий (позасудовий) спосіб захисту цивільних прав (постанова пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів»).

В зв'язку з цим клопотання позивача про застосування судом наслідків пропуску строку позовної давності відхиляється.

Судом не приймаються до уваги пояснення третіх осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про встановлення судовими рішеннями Новозаводського райсуду м. Чернігова від 10.11.2009р. справа №2-2316/09, Апеляційного суду Чернігівської області від 04.02.2011 р. та Верховного суду України від 16.02.2011 р. у цій же справі факту того, що позивач не є боржником.

Верховний Суд України лише зазначив, що спір між банком та юридичною особою, суб'єктом підприємницької діяльності щодо звернення стягнення на предмет іпотеки підлягає розгляду в порядку господарського судочинства. Про це ж вказано у рішенні господарського суду Чернігівської області у справі №5028/18/27/2012.

Позивачем надано як докази того, що відповідачем не надсилались ні йому ні ОСОБА_2 листів (досудових вимог про погашення заборгованості) роздруківку з сайту Укрпошти про відстеження поштових відправлень за штрихкодовим ідентифікатором у яких зазначено, що дані за запитуваними номерами відправлень на даний час відсутні, тому що не зареєстровані у системі.

Однак, як зазначено у п.122 Правил надання поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №270 від 05.03.2009р., заяви про внутрішні реєстровані поштові відправлення, поштові перекази приймаються протягом шести місяців з дня прийняття їх для пересилання.

Листи позивачу та ОСОБА_2 відправлені 04.06.2014 р. та 30.04.2014 р. і на дату запиту інформації у пошуковій системі Укрпошти - 12.02.2015р. цей строк сплив. Тому вказані заперечення судом до уваги не приймаються.

Судові витрати у справі покладаються на відповідача з вини якого виник спір.

Керуючись ст.49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати виконавчий надпис, вчинений 11 липня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований у реєстрі за №2633, на договорі іпотеки (майнової поруки) від 08.08.2007 р. № РМ-SМЕ 001/222/2007, укладеному між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Вега СК», таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», вул. Фізкультури, 28 д, м. Київ, код 36789421 (р/р 3333 в ПАТ «ОТП Банк» м. Київ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вега СК», вул. Пирогова, 15, м. Чернігів, код 24835502, (р/р 1468 в ЦВ ПІБ м. Чернігова), 1 218 грн. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 27.02.2015 р.

Суддя Ю.В. Федоренко

.