РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2015 Справа №910/20379/13
Колегія суддів у складі головуючого судді Отрош І.М., суддів Літвінової М.Є., Паламаря П.І., розглянувши матеріали справи

за первісним позовомДержавного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові"
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача
Національне агентство з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу та реалізації інфраструктурних проектів
простягнення 21753679 грн 49 коп.
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд"
до Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові"
про стягнення 111724782 грн 00 коп.
за участіПрокуратури міста Києва
Представники сторін:

від прокуратури: Греськів І.І. - представник на підставі посвідчення № 002668 від 05.09.2012;

від позивача

за первісним позовом: Кудлай Т.Г. - керівник;

від відповідача

за первісним позовом: Бешуля К.С. - представник за довіреністю б/н від 01.10.2014;

Черкас Р.Є. - представник за довіреністю б/н від 21.03.2014;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: не з'явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

22.10.2013 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Державного підприємства «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» (ДП «Західінфрапроект») з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Альткомкиївбуд» про стягнення 21753679 грн. 49 коп., з яких 19943156 грн. 23 коп. незакритого та невикористаного авансу та 1810523 грн. 26 коп. пені.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач вказав на те, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами Договору генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 разом з додатковими угодами до нього не повернув частину незакритого та невикористаного авансового платежу, який був перерахований позивачем на виконання вимог вказаного договору. Зокрема, позивач зазначив, що на виконання п. 4.8 Договору генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 в редакції Угоди № 22 від 05.03.2012, у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 27.10.2010 № 990 «Про затвердження Порядку використання запозичених у 2010 році коштів для виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу», ним було перераховано відповідачу аванс у загальному розмірі 149600000 грн. 00 коп. за платіжними дорученнями № 40 від 15.03.2012 на суму 68200000 грн. 00 коп. та № 39 від 15.03.2012 на суму 81400000 грн. 00 коп. Зважаючи на встановлений пунктом 4.8 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №22 обов'язок відповідача використати одержаний за рахунок запозичених коштів аванс протягом шести місяців після його одержання та по закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повернути замовнику, та беручи до уваги, що відповідач використав та закрив авансові платежі на суму 129656843 грн. 77 коп., він був зобов'язаний в строк до 16.09.2012 повернути позивачу невикористану суму авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп. Втім, свій обов'язок з повернення невикористаної суми авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп. відповідач не здійснив, у зв'язку з чим позивачем було нараховано пеню в розмірі 1810523 грн. 26 коп. за період з 16.09.2013 по 16.03.2014.

29.11.2013 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач додатково просив суд стягнути з відповідача 35118545 грн. 98 коп., що є вартістю матеріалів та обладнання, придбаного за рахунок державних та запозичених коштів, призначених для будівництва стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові і залишились невикористаними у будівництві об'єкту.

Відповідно до частини 4 статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Відповідно до положень пункту 3.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18 визначено, що під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Зважаючи на те, що позивачем не були у позовній заяві заявлені вимоги щодо стягнення з відповідача 35118545 грн. 98 коп. вартості матеріалів та обладнання, придбаного за рахунок державних та запозичених коштів, призначених для будівництва стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові, які залишились невикористаними у будівництві об'єкту, у суду відсутні підстави розглядати подану позивачем заяву як заяву про збільшення позовних вимог.

Разом з тим суд зазначає, що в пункті 3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.

Зважаючи на вищевикладене, беручи до уваги, що подана позивачем заява направлена на одночасну зміну предмета і підстав позову, суд відмовляє в її задоволенні, та розглядає спір за позовними вимогами, які викладені у позовній заяві.

Крім того, суд зазначає, що відповідні вимоги можуть бути заявлені в окремому позові.

09.12.2013 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю «Альткомкиївбуд» надійшла зустрічна позовна заява про стягнення з Державного підприємства «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» 111724782 грн. 00 коп.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, викладені у зустрічній позовній заяві, позивач за зустрічним позовом вказав на те, що ним були виконані підрядні роботи у лютому 2012 році у розмірі 111727782 грн. 00 коп., які відповідач за зустрічним позовом відмовляється приймати в порядку, передбаченому Договором генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 та чинним законодавством України, а саме шляхом підписання акту № 75/2 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2012 року (форма КБ-2в), та, відповідно, оплачувати їх.

26.02.2014 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому Державне підприємство «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» зазначило, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Альткомкиївбуд» є безпідставними оскільки сума в розмірі 111724782 грн. 00 коп. є необґрунтованим перевищенням обсягу визначеного ліміту цільових коштів, адже на викання робіт з покрівлі стадіону у кошторисі закладено суму 59939995 грн. 20 коп., а позивачем за зустрічним позовом не було попередньо погоджено з відповідачем за зустрічним позовом збільшення обсягу фінансування вказаних робіт в порядку, передбаченому Договором генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 та чинним законодавством України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.03.2014 відкладено розгляд справи на 24.03.2014.

17.03.2014 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення по справі, які суд долучив до матеріалів справи.

24.03.2014 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на первісну позовну заяву, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю «Альткомкиївбуд» зазначило про відсутність заборгованості перед Державним підприємством «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» за Договором генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010, а також наголосило на тому, що заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з відповідача грошових коштів в розмірі 35118545 грн. 98 коп., що є вартістю матеріалів та обладнання, придбаного за рахунок державних та запозичених коштів, призначених для будівництва стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові і залишились невикористаними у будівництві об'єкту, не можуть бути прийняті судом до розгляду, оскільки такі вимоги не є збільшенням позовних вимог, а є зміною одночасно предмету та підстав позову.

16.04.2014 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшла заява про застосування позовної давності щодо стягнення пені в розмірі 1810523 грн. 26 коп.

22.04.2014 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від прокуратури міста Києва надійшло повідомлення про вступ прокурора у справу № 910/20379/13.

22.01.2015 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" надійшли додаткові документи, які суд долучив до матеріалів справи.

У судовому засіданні 02.02.2015 представник Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" (ДП "Західінфрапроект") подав клопотання про витребування доказів, в якому просив суд витребувати у Слідчого управління Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України у Львівській області необхідні для правильного вирішення спору документи по об'єкту «Будівництво стадіону по вул.Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові», зокрема: акти приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми № КБ-3) за період з березня 2012 року по червень 2013 року; фінансову та бюджетну звітність перевірену та завізовану органами Державної казначейської служби України у Львівській області; банківські та казначейські виписки, що підтверджують рух коштів на розрахункових рахунках ДП «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» з червня 2010 року по червень 2013 року; інші документи необхідні Господарському суду міста Києва для правильного вирішення спору по справі № 910/20379/13.

Обгрунтовуючи клопотання про витребування доказів, позивач вказав на те, що вся первинна документація, що стосується об'єкту будівництва та яка знаходилась у позивача за первісним позовом, була вилучена при обшуку в ході проведення досудового розслідування кримінального правопорушення № 0000054; позивач неодноразово звертався до слідчих органів щодо повернення вилучених документів, однак всі такі звернення залишились без відповіді. При цьому, позивачем за первісним позовом була подана копія ухвали Галицького районного суду м. Львова про проведення обшуку від 06.06.2013 у справі № 461/6510/13-к (провадження № 1-кс/461/2540/13).

За змістом ст. 38 ГПК України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується, обставини, що перешкоджають його наданню, підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація, обставини, які може підтвердити цей доказ.

Розглянувши клопотання про витребування доказів, суд відмовив в його задоволенні у зв'язку з тим, що позивачем за первісним позовом не доведено суду неможливості самостійного їх подання, оскільки позивачем за первісним позовом не надано доказів звернення до Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України у Львівській області.

Також суд зазначає, що позивач звертався до слідчого відділу Львівського міського управління Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України у Львівській області з листом вих. № 2013-705 від 06.11.2013 з проханням повернути вилучені документи, надати копію протоколу про проведення обшуку або надати обґрунтовану відповідь. У відповідь на лист позивача Львівське міське управління Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України у Львівській області повідомило (лист від 06.12.2013), що кримінальне провадження № 0000054 було об'єднане з кримінальним провадженням № 0000407, яке скеровано за підслідністю до слідчого відділу Франківського районного відділу Львівського міського управління Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України у Львівській області, та порадило в подальшому звертатись саме до СВ Франківського РВ ЛМУ ГУ УМВС України у Львівській області.

У матеріалах справи знаходиться належним чином засвідчена копія листа вих. № 2014-04 від 03.01.2014, в якому позивач просить слідчий відділ Франківського районного відділу Львівського міського управління Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України у Львівській області надати оригінали, копії вилучених документів, надати копію протоколу про проведення обшуку від 06.06.2013 з описом чи надати обґрунтовану відповідь, втім позивачем не надано суду доказів надсилання вказаного листа чи доказів його отримання СВ Франківського РВ ЛМУ ГУ УМВС України у Львівській області.

Крім того, позивачем не надано суду протоколу обшуку та виїмки документів, які просить витребувати позивач, у зв'язку з чим суд позбавлений можливості прийти однозначного висновку, що відповідні документи знаходяться саме в Слідчому управлінні Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України у Львівській області.

Також суд зазначає, що довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за період з березня 2012 року по червень 2013 року були долучені до матеріалів справи відповідачем.

У судовому засіданні 02.02.2015 представник позивача подав письмові пояснення по справі; надав усні пояснення по суті спору, позовні вимоги за первісним позовом підтримав в повному обсязі; проти задоволення зустрічного позову заперечив.

Представник відповідача у судовому засіданні 02.02.2015 подав додаткові документи; надав усні пояснення по суті спору, позовні вимоги за зустрічним позовом підтримав в повному обсязі; проти задоволення первісного позову заперечив.

Представники третьої особи у судове засідання не з'явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали, про причини неявки у судове засідання суд не повідомили, про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 02.02.2015 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін та прокуратури, дослідивши надані суду докази, суд

ВСТАНОВИВ:

30.04.2010 між Львівським комунальним підприємством «Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альткомкиївбуд» (генпідрядник) укладено Договір № 30-04-10/1 генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові (Договір), відповідно до умов якого генпідрядник зобов'язується виконати власними та залученими силами роботи із завершення будівництва об'єкту у відповідності до погодженої та затвердженої у порядку встановленому діючим законодавством проектно-кошторисної документації та передати закінчений будівництвом об'єкт замовникові у відповідності до умов цього Договору, додатків до нього, додаткових угод, проектно-кошторисної документації та вимог УЄФА, а замовник зобов'язується прийняти закінчений будівництвом об'єкт та оплатити генпідряднику вартість робіт на умовах та в порядку, передбаченому цим Договором, додатками до нього та додатковими угодами до нього.

У подальшому між сторонами було укладено 4 додаткові угоди, якими вносились зміни та доповнення до Договору генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010, а саме: Додаткова угода № 1 від 14.05.2010, Додаткова угода № 2 від 26.10.2010, Додаткова угода №3 від 01.06.2010, Додатковою угодою № 4 від 10.06.2010.

26.05.2010 Національним агентством з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу видано Наказ № 5, яким утворено Державне підприємство «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові»; передано Державному підприємству «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» цілісний майновий комплекс Львівського комунального підприємства «Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові» на правах повного господарського відання; установлено, що Державне підприємство «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» є правонаступником Львівського комунального підприємства «Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові» щодо земельних правовідносин, дозвільної та проектно-кошторисної документації.

24.06.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Альткомкиївбуд», Львівським комунальним підприємством «Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові» та Державним підприємством «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» укладено Угоду про заміну сторони в зобов'язанні та внесення змін до Договору генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010.

Пунктом 1 Угоди сторони погодили замінити Львівське комунальне підприємство «Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові» як замовника в Договорі генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010, укладеного між Львівським комунальним підприємством «Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альткомкиївбуд», на замовника - Державне підприємство «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові». З моменту підписання цієї Угоди до Державного підприємства «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» переходять усі права і обов'язки замовника за Договором генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 в обсязі та на умовах, закріплених цією Угодою, вказаним Договором та положеннями чинного законодавства України.

Судом встановлено, що між Державним підприємством «Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альткомкиївбуд» було укладено ряд додаткових угод до Договору генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010, якими вносились зміни та доповнення до Договору, а саме: Додаткова угода № 5 від 02.07.2010, Додаткова угода № 6 від 29.07.2010, Додаткова угода № 7 від 05.08.2010, Додаткова угода № 8 від 30.08.2010, Додаткова угода № 9 від 30.09.2010, Додаткова угода № 10 від 23.11.2010, Додаткова угода № 11 від 29.12.2010, Додаткова угода № 12 від 27.01.2011, Додаткова угода № 13 від 28.01.2011, Додаткова угода № 14 від 19.04.2011, Додаткова угода № 15 від 20.04.2011, Додаткова угода № 16 від 01.08.2011, Додаткова угода № 17 від 03.08.2011, Додаткова угода № 18 від 08.08.2011, Додаткова угода № 19 від 23.08.2011, Додаткова угода № 20 від 11.10.2011, Додаткова угода № 21 від 17.10.2011, Додаткова угода № 22 від 05.03.2012, Додаткова угода № 23 від 14.03.2012, Додаткова угода № 24 від 29.03.2012, Додаткова угода № 25 від 18.04.2012, Додаткова угода № 26 від 27.04.2012, Додаткова угода № 27 від 29.05.2012, Додаткова угода № 28 від 29.05.2012, Додаткова угода від 15.08.2012, Додаткова угода № 29 від 31.08.2012, Додаткова угода № 30 від 02.10.2012.

Так, Додатковою угодою № 22 від 05.03.2012 про додаткову закупівлю робіт за Договором генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010, керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2012р. № 90-р "Питання підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу»", з врахуванням здійснення державних закупівель за процедурою закупівлі в одного учасника, згідно Закону України від 19 квітня 2007 року № 962-V «Про організацію та проведення фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу в Україні», а також за результатом погодження процедури здійснення додаткових закупівель в одного учасника уповноваженим центральним органом виконавчої влади із забезпечення здійснення заходів з підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу від 24.02.2012р. №748/02-12, сторони збільшили вартість робіт з будівництва стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові за Договором генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 згідно Розрахунку вартості робіт у зв'язку з додатковою закупівлею робіт (Додаток № 8 до Договору) 231209607,43 грн. (двісті тридцять один мільйон двісті дев'ять тисяч шістсот сім гривень сорок три копійки), в т.ч. ПДВ - 38534934,57 грн. (тридцять вісім мільйонів п'ятсот тридцять чотири тисячі дев'ятсот тридцять чотири гривні п'ятдесят сім копійок), зазначивши про необхідність, у зв'язку із проведенням додаткової закупівлі робіт за Договором генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові, викласти Договір генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 в новій редакції, причому п. 3.7.2 Договору, керуючись ч. 3 ст. 631 та ч. 3 ст. 653 Цивільного кодексу України, поширити на правовідносини, що виникли між сторонами з 01.01.2012.

Пунктом 3.1 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди № 22 зазначено, що сума даного Договору є динамічною та становить грн. 68 коп., в т.ч. ПДВ - 379446062 грн. 61 коп., і визначається на підставі договірної ціни (Додаток №7 до цього Договору) та протоколу про узгодження договірної ціни (Додаток №12 до цього Договору).

Вартість робіт, що підлягають виконанню у 2012 році складає 231209607,43 грн. (двісті тридцять один мільйон двісті дев'ять тисяч шістсот сім гривень сорок три копійки), в т.ч. ПДВ - 38534934,57 грн. (тридцять вісім мільйонів п'ятсот тридцять чотири тисячі дев'ятсот тридцять чотири гривні п'ятдесят сім копійок) і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 13 до Договору) та протоколу про узгодження договірної ціни (Додаток № 5 до Договору). Вартість робіт виконаних у 2011 році складає ,05 грн. (один мільярд чотириста чотири мільйони сімдесят тисяч п'ятдесят три гривні п'ять копійок), в т.ч. ПДВ - 231087957,67 грн. (двісті тридцять один мільйон вісімдесят сім тисяч дев'ятсот п'ятдесят сім гривень шістдесят сім копійок). З них вартість обладнання складає 466029808,80 грн. (чотириста шістдесят шість мільйонів двадцять дев'ять тисяч вісімсот вісім гривень вісімдесят копійок), в т.ч. ПДВ - 77671634,80 грн. (сімдесят сім мільйонів шістсот сімдесят одна тисяча шістсот тридцять чотири гривні вісімдесят копійок) і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 9 до Договору) та протоколом про узгодження договірної ціни (Додаток №6 до Договору). Вартість робіт виконаних у 2010 році складає 641396715,21 грн. (шістсот сорок один мільйон триста дев'яносто шість тисяч сімсот п'ятнадцять гривень 21 копійка), в т.ч. ПДВ - 106899452,54 грн. (сто шість мільйонів вісімсот дев'яносто дев'ять тисяч чотириста п'ятдесят дві гривні 54 копійки). З них вартість обладнання складає 154718175,60 грн. (сто п'ятдесят чотири мільйони сімсот вісімнадцять тисяч сто сімдесят п'ять гривень 60 копійок), в т.ч. ПДВ 25786362,60 грн. (двадцять п'ять мільйонів сімсот вісімдесят шість тисяч триста шістдесят дві гривні 60 копійок) і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 11 до Договору) та протоколом про узгодження договірної ціни (Додаток №10 до Договору).

Додатковою угодою № 24 від 29.03.2012 сторони дійшли взаємної згоди другий абзац пункту 3.1 Договору генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові, викладеного у редакції Угоди № 22 від 05.03.2012 року, доповнити текстом наступного змісту: «Фінансування робіт у 2012 році, здійснюється за рахунок коштів державного бюджету України в сумі 49780000,00 грн. (сорок дев'ять мільйонів сімсот вісімдесят тисяч гривень нуль копійок), в т.ч. ПДВ 8296666,67 грн. (вісім мільйонів двісті дев'яносто шість тисяч шістсот шістдесят шість гривень шістдесят сім копійок), та за рахунок запозичених коштів в сумі 181429607,43 грн. (сто вісімдесят один мільйон чотириста двадцять дев'ять тисяч шістсот сім гривень сорок три копійки), в т.ч. ПДВ - 30238267,91 грн. (тридцять мільйонів двісті тридцять вісім тисяч двісті шістдесят сім гривень дев'яносто одна копійка)».

Додатковою угодою № 29 від 31.08.2012 про внесення змін до Договору генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові сторони дійшли взаємної згоди доповнити 3 абзац п. 3.1. Договору, зазначивши, що замовник зобов'язується оплати генпідряднику у 2012 році відповідно до фактичних бюджетних призначень 321177774,18 грн. (триста двадцять один мільйон сто сімдесят сім тисяч сімсот сімдесят чотири гривні вісімнадцять копійок) в т.ч. ПДВ 53529629,03 грн. (п'ятдесят три мільйони п'ятсот двадцять дев'ять тисяч шістсот двадцять дев'ять гривень три копійки), з них за рахунок коштів державного бюджету України - 136872486,75 грн. (сто тридцять шість мільйонів вісімсот сімдесят дві тисячі чотириста вісімдесят шість гривень сімдесят п'ять копійок) з ПДВ та за рахунок запозичених коштів - 184305287,43 грн. (сто вісімдесят чотири мільйони триста п'ять тисяч двісті вісімдесят сім гривень сорок три копійки) з ПДВ.

Відповідно до п. 4.8 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди № 22, замовник в частині фінансування виконання робіт на 2012 рік за рахунок коштів державного бюджету, може перераховувати генпідряднику попередню оплату у розмірі до 50% вартості робіт за Договором, що передбачена п. 3.1 Договору, з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. N 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва». Генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс протягом шести місяців з дати його одержання. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) та накладних на обладнання.

Замовник в частині фінансування виконання робіт на 2012 рік за рахунок запозичених коштів, може здійснювати попередню оплату (аванс) у порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 27.10.2010 р. №990 «Про затвердження Порядку використання запозичених у 2010 році коштів для виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу», у розмірі до 50% вартості робіт за Договором та на строк не більш як шість місяців без урахування вартості обладнання, устаткування. Попередня оплата (виплата авансу) на придбання обладнання, устаткування може здійснюватися у розмірі до 100% їх вартості. Генпідрядник зобов'язується використати одержаний за рахунок запозичених коштів аванс протягом шести місяців після його одержання. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) та накладних на обладнання.

29.05.2012 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 25 про внесення змін до Договору генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові, якою сторони доповнили п. 3.4 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №25, зазначивши, що погодження таких робіт замовник здійснює у вигляді письмового повідомлення з визначенням джерела фінансування, погодженням кошторису, наданого генпідрядником, або шляхом підписання актів форми КБ-2, КБ-3 по даних роботах. Підписуючи акти додаткових робіт форми КБ-2, КБ-3, замовник погоджує ціну та підтверджує відсутність претензій до строків виконання та зобов'язується внести додаткові роботи у проектну документацію, видати її «До виконання» Генпідряднику та оплатити за вартістю та у строки, визначені Договором. Якщо через відсутність погодження додаткових робіт, генпідрядник з огляду на технологію виконання тимчасово не може виконувати роботи, передбачені проектною документацією, то викоання робіт та їх прийняття з урахуванням строків відсутності погодження не є простроченням терміну виконання робіт (окремого етапу робіт), які передбачені календарним графіком виконання робіт до цього Договору.

Звертаючись до суду позивач зазначив, що на виконання п. 4.8 Договору генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 в редакції Угоди № 22 від 05.03.2012, у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 27.10.2010 р. №990 «Про затвердження Порядку використання запозичених у 2010 році коштів для виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу», ним було перераховано відповідачу аванс у загальному розмірі 149600000 грн. 00 коп. за платіжними дорученнями № 40 від 15.03.2012 на суму 68200000 грн. 00 коп. та № 39 від 15.03.2012 на суму 81400000 грн. 00 коп. Зважаючи на встановлений пунктом 4.8 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №22 обов'язок відповідача використати одержаний за рахунок запозичених коштів аванс протягом шести місяців після його одержання та по закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повернути замовнику та беручи до уваги, що відповідач використав та закрив авансові платежі на суму 129656843 грн. 77 коп., він зобов'язаний був в строк до 16.09.2012 повернути позивачу невикористану суму авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп. Втім, на дату звернення позивача до суду свій обов'язок з повернення невикористаної суми авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп. відповідач не здійснив.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Дослідивши зміст укладеного між позивачем та відповідачем договору, суд дійшов висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором підряду на капітальне будівництво.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 318 Господарського кодексу України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню (ч. 4 ст. 318 Господарського кодексу України).

Згідно з п. 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668, за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором (п. 83 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668).

План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об'єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо (п. 84 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668).

Згідно з п. 102 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668, у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

Судом встановлено, що на виконання умов Договору генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові в редакції Угоди № 22 від 05.03.2012 позивач перерахував відповідачу аванс в розмірі 149600000 грн. 00 коп., що підтверджується платіжними дорученнями № 40 від 15.03.2012 на суму 68200000 грн. 00 коп. та № 39 від 15.03.2012 на суму 81400000 грн. 00 коп., які проведені банком 16.03.2012, а також банківською випискою станом на 16.03.2012.

Зважаючи на те, що по закінченню шестимісячного терміну після одержання авансу невикористані суми авансу (у випадку їх невикористання) генпідрядник зобов'язується повернути замовнику (п. 4.8 Договору), суд приходить до висновку, що 16.09.2012 є кінцевим строком повернення невикористаних частин авансу.

Як стверджує позивач за первісним позовом, відповідач за первісним позовом в строк до 16.09.2012 не закрив та не використав частину авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп., у зв'язку з чим вказана сума грошових коштів має бути повернута позивачу за первісним позовом.

Суд не знаходить підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" грошових коштів в розмірі 19943156 грн. 23 коп., зважаючи на наступне.

Пунктом 4.8 Договору генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові в редакції Угоди № 22 від 05.03.2012 сторони погодили, що генпідрядник зобов'язується використати одержаний за рахунок запозичених коштів аванс протягом шести місяців після його одержання. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) та накладних на обладнання.

Як вбачається з розрахунку, поданого позивачем до позовної заяви, Державне підприємство "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" залік авансу здійснювало в період з 20.03.2012 по 29.03.2013, тобто, після сплину шестимісячного строку його заліку - 16.09.2012.

Державне підприємство "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" не надало суду обґрунтованих пояснень щодо порядку проведення заліку авансу, зокрема, на підставі яких актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт позивач здійснював залік наданого авансу за вказаний ним період.

Представник позивача у письмових поясненнях, наданих суду 02.02.2015, зазначив, що з четвертого кварталу 2012 Державною казначейською службою України було призупинено видатки на капітальне будівництво об'єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 14.04.2010 № 357. З метою недопущення порушень умов Договору та попередження виникнення кредиторської заборгованості замовника перед генпідрядником, виконані генпідрядником роботи були прийняті за рахунок погашення наданого авансу.

З наявних в матеріалах справи доказів не підтверджується обов'язок відповідача повернути позивачу частину авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп., оскільки суд приходить до висновку, що весь наданий Державним підприємством "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" аванс Товариство з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" використало відповідно до умов Договору генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові.

Зокрема, відповідачем були подані суду належним чином засвідчені копії актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 як за загальний період від початку надання позивачем авансу до березня 2013 року, так і за період від дати надання авансу до вересня 2012 року, з яких вбачається, що відповідач використав наданий йому аванс.

Всі акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в підписані та скріплені печатками замовника (позивача), що свідчить про прийняття вартості та обсягів виконаних відповідачем робіт за Договором генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові.

Зважаючи на те, що наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 підтверджується факт використання відповідачем всієї суми наданого авансу в розмірі 149600000 грн. 00 коп., суд не вбачає підстав для стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" грошових коштів в розмірі 19943156 грн. 23 коп., що на думку позивача є сумою невикористаного авансу.

Щодо питання заліку авансу, суд вказує на те, що пунктом 4.8 Договору генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові в редакції Угоди № 22 від 05.03.2012 сторони чітко визначили, що поверненню підлягає невикористана сума авансу, а не незалікована.

Суд вказує на те, що порядок заліку авансу не пов'язаний з питанням, чи використаний аванс в повному обсязі, оскільки залік авансу є бухгалтерською операцією та може здійснюватися і після спливу шестимісячного терміну, визначеного для його використання, про що вказує сам позивач, та це підтверджується фактичними обставинами справи, зокрема розрахунком позовних вимог.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд зазначає, що з наявних в матеріалах справи доказів не вбачається підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" частини авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп., оскільки вказана сума авансу була використана відповідачем за призначенням та згідно з умовами Договору генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 30-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові, а позивачем не доведено протилежного.

Таким чином, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" грошових коштів в розмірі 19943156 грн. 23 коп.

Крім того, позивачем було нараховано та заявлено до стягнення з відповідача за первісним позовом пеню в розмірі 1810523 грн. 26 коп. за період з 16.09.2012 по 16.03.2013.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (частина 1 статті 230 Господарському кодексі України).

У відповідності до норм частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до п. 7.4.4 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №22, якщо генпідрядник порушить термін повернення невикористаних сум авансу, встановлений п. 4.8 цього Договору, то він зобов'язаний сплатити замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми неповернутої в передбачений Договором строк попередньої оплати за кожний день прострочення за весь період затримки.

18.04.2012 між сторонами була укладена Угода № 25 про додаткову закупівлю робіт за Договором генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 03-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові (коригування), якою сторони виклали Договір генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 в новій редакції, залишивши п.п. 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 4.1.1, 4.3 та 4.8 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №22 без мін, та зазначивши у п. 7.5.4 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №25, якщо генпідрядник порушить термін повернення невикористаних сум авансу, встановлений п. 4.8 цього Договору, то він зобов'язаний сплатити замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми неповернутої в передбачений Договором строк попередньої оплати за кожний день прострочення за весь період затримки.

Таким чином, підставою для нарахування пені є порушення зобов'язання, зокрема, в даному випадку - порушення зобов'язання з повернення невикористаних сум авансу.

Однак, позивачем не доведено суду, що відповідач порушив своє зобов'язання з повернення невикористаної суми авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп. за заявлений позивачем період нарахування (з 16.03.2012 по 16.09.2012), а тому суд не знаходить підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" пені в розмірі 1810523 грн. 26 коп.

Зважаючи на те, що суд дійшов висновку, що право позивача не є порушеним відповідачем, суд не вбачає підстав для застосування позовної давності, застосувати яку просив відповідач у заяві, поданої до суду 16.04.2014, у зв'язку з чим відмовляє Товариству з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" в задоволенні заяви про застосування позовної давності.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, викладені у зустрічній позовній заяві, відповідач вказав на те, що ним були виконані підрядні роботи у лютому 2012 році у розмірі 111727782 грн. 00 коп., які позивач відмовляється приймати в передбаченому Договором генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийський-кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 та чинним законодавством України порядку, а саме шляхом підписання акту № 75/2 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2012 року (форма КБ-2в), та, відповідно, оплачувати їх.

Судом встановлено, що відповідач звернувся до позивача з листом, в якому просив погодити акт приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111724782 грн. 00 коп.

Вказаний лист був отриманий позивачем 21.02.2012, що підтверджується відтиском вхідного штампу Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" № 591.

Як встановлено судом, спірний акт приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111724782 грн. 00 коп. позивач не погодив, не скріпив своїм підписом та печаткою; у відзиві на зустрічний позов наголосив на тому, грошова сума в розмірі 111724782 грн. 00 коп. є необґрунтованим перевищенням обсягу визначеного ліміту цільових коштів державних капіталовкладень та збільшенням обсягу фінансування робіт; позивач за зустрічним позовом в передбаченому законодавством та договору порядку не повідомив відповідача за зустрічним позовом про необхідність збільшення обсягу фінансування робіт, а тому вартість робіт, яка зазначена в акті приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року, не підлягає оплаті з боку Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові".

Як вбачається з акту приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року, грошова сума в розмірі 111724782 грн. 00 коп. є вартістю моніторингу стану будівельних конструкцій, та яка віднесена відповідачем до інших супутніх витрат.

Як пояснив відповідач, та це не заперечувалося позивачем, вказані роботи з моніторингу стану будівельних конструкцій стосувались влаштування покрівлі, що передбачено п. 1.7 Додатку № 1 до Договору.

Натомість, за твердженням позивача, кошторисом для такого виду робіт було передбачено 59939995 грн. 20 коп., що не було спростовано відповідачем.

Відповідно до п. 4.1.1 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди № 22, розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-3, згідно із графіком фінансування (Додаток № 3 до Угоди).

Суд зазначає, що передання робіт підрядником (генпідрядником) і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Для спрощення порядку прийняття робіт встановлені типові форми документів, необхідні для їх передання-прийняття, а саме: акт приймання виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та довідка про вартість виконаних підрядних робіт за формою № КБ-3.

В акті приймання виконаних підрядних робіт міститься інформація про вартість виконаних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов'язані з виконанням цього обсягу робіт. У довідці про вартість виконаних робіт визначається вартість таких робіт.

На підставі зазначених документів замовник робить розрахунки за виконаний підрядником обсяг робіт.

Як зазначив відповідач у судовому засіданні 02.02.2015, сторонами не підписувалась довідка про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 до акту приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111724782 грн. 00 коп., оскільки вартість виконаних робіт не була погоджена.

Згідно з п. 4.3 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №22, генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику до 20 числа звітного місяця. Замовник зобов'язаний перевірити подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт та підписати їх або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 календарних днів з дня їх одержання. Замовник має право не підписувати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, та не проводити відповідну оплату за роботи, вказані у таких документах, доки на вказані роботи генпідрядником не подано в повному обсязі і належним чином оформлена виконавча документація.

На підтвердження факту та обсягів виконаних робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111724782 грн. 00 коп., відповідач подав до суду Договір купівлі-продажу № 01/07-14/2 від 01.07.2010, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Stella Solutions Limіted (на закупівлю матеріалів для покрівлі і фасадів) разом з додатковими угодами, Договір купівлі-продажу № 05/08-2010/1 від 05.08.2010, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Forto Trading LLP на закупівлю матеріалів для покриття стадіону разом з додатковими угодами, а також акти виконаних робіт за вказаними договорами на загальну суму 9071574 Євро 70 центів.

Натомість, позивач зазначив, що акти виконаних робіт за договорами, укладеними між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та його контрагентами, у зв'язку з відсутністю детального розрахунку витрат відповідача, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відсутні підтверджуючі документи, зокрема, акти моніторингу стану конструкцій з переліком та характеристиками конструкцій, письмові рекомендації щодо стану та безпеки змонтованих конструкцій, аналітичні довідки, листи та звернення, акт про проведення візуального моніторингу, тощо.

Крім того, суд зазначає, що Договором купівлі-продажу № 01/07-14/2 від 01.07.2010, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Stella Solutions Limіted (на закупівлю матеріалів для покрівлі і фасадів) та Договором купівлі-продажу № 05/08-2010/1 від 05.08.2010, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Forto Trading LLP на закупівлю матеріалів для покриття стадіону визначено, що продавець поставляє разом з обладнанням, зокрема, товарно-транспортну накладну та обладнання (п. 2.2 договорів).

Натомість, відповідачем не надано суду товарно-транспортних накладних, які б підтверджували фактичну поставку обладнання, а також відповідачем не надано суду доказів сплати за товар, визначений Договором купівлі-продажу № 01/07-14/2 від 01.07.2010 та Договором купівлі-продажу № 05/08-2010/1 від 05.08.2010, у зв'язку з чим суд позбавлений можливості прийти однозначного висновку, що поставка погодженого вказаними договорами товару дійсно мала місце.

Крім того, як вбачається з наявних в матеріалах справи актів приймання виконаних будівельних робіт, до кожного акту додані підсумкова відомість ресурсів (витрати - по факту) та розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, тоді як до спірного акту приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111724782 грн. 00 коп. сторонами такі документи не складались.

При цьому суд наголошує на тому, що як вбачається з актів виконаних робіт (наданих) послуг до Договору купівлі-продажу № 01/07-14/2 від 01.07.2010, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Stella Solutions Limіted (на закупівлю матеріалів для покрівлі і фасадів) та Договору купівлі-продажу № 05/08-2010/1 від 05.08.2010, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Forto Trading LLP на закупівлю матеріалів для покриття стадіону, відповідачу був наданий консультаційно-технічний супровід (моніторинг) об'єкта будівництва, зокрема, надана інформаційна допомога при вирішенні загальних завдань будівельного виробництва щодо його підготовки; постійний моніторинг стану конструкцій; постійний моніторинг якісних та кількісних показників конструкцій; нагляд за станом збудованого об'єкту та інші.

При цьому, як вже зазначалось судом, в акті приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111724782 грн. 00 коп. зазначено, що він складений щодо послуг з моніторингу стану будівельних конструкцій згідно вказаних договорів купівлі-продажу та вказані витрати віднесені до інших супутніх витрат.

Однак, суд наголошує на тому, що Договором генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 03-04-10/1 (в тому числі, Додатковою угодою № 22 та додатками до неї, зокрема, Переліком робіт (Додаток №1), календарним графіком виконання робіт по будівництву стадіону та прилеглої інфраструктури у м. Львів (Додаток №2), графіком видачі проектної документації (Додаток №4), Договірною ціною (Додаток № 7), Розрахунком вартості робіт у зв'язку з додатковою закупівлею робіт (Додаток № 8)) сторонами не було передбачено такого виду робіт як моніторинг стану будівельних конструкцій.

Відповідно до п. 3.7.9 Договору (в редакції Додаткової угоди № 22 від 05.03.2012) інші витрати (за видами витрат), що підлягають компенсації генпідряднику у складі вартості виконаних робіт, визначаються на підставі положень чинного законодавства, даних проекту, вихідних даних замовника щодо здійснення будівництва, умов виконання будівельно-монтажних робіт, розташування будівельної організації стосовно майданчика будівництва.

Втім, відповідачем не доведено суду, що інші супутні витрати, зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111724782 грн. 00 коп., є саме тими іншими витратами, в розумінні п. 3.7.9 Договору, що підлягають компенсації у складі вартості виконаних робіт, зокрема, те, що вони передбачені законодавством, даними проекту, вихідними даними замовника щодо здійснення будівництва, умовами виконання будівельно-монтажних робіт.

Згідно зі статтею 877 Цивільного кодексу України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Аналогічні положення викладені в п. 25 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668.

Відповідно до п. 24 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668, тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов'язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.

У разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни (більше ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов'язаний в установлені договором підряду строки повідомити про це замовника. Якщо підрядник не повідомив у встановленому порядку замовника про необхідність підвищення договірної ціни, він зобов'язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат (п. 23 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668).

Відповідно до п. 3.2 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди № 22, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не передбачених проектною документацією, забезпечення якої покладено на замовника, генпідрядник зобов'язаний протягом 7 (семи) календарних днів письмово повідомити замовника про необхідність внесення таких робіт до проектної документації, або подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Замовник протягом 10 (десяти) календарних днів розглядає повідомлення, або зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та письмово повідомляє про нього генпідрядника (п. 3.3 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди № 22).

Згідно з п. 3.4 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди № 22, генпідрядник не має права виконувати додаткові роботи до одержання у визначений цим Договором строк відповіді на своє повідомлення. Якщо генпідрядник у визначений цим Договором строк не одержав відповіді на своє повідомлення, то строк виконання цих робіт подовжується на час відповідного зволікання, а понесені генпідрядником збитки підлягають відшкодуванню.

Відповідно до п. 3.5 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди № 22, якщо генпідрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від замовника оплату виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення та/або уповільнення виконання робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкта будівництва.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" до Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" щодо необхідності виконання додаткових робіт.

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, суд не знаходить підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" щодо стягнення з Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" грошових коштів в розмірі 111724782 грн. 00 коп.

Згідно з частиною 1 статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст. 43, ч. 1 ст. 49, ст.ст. 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У позові Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" відмовити.

2. У зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" відмовити.

Відповідно до частини 5 статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного господарського суду шляхом подання, протягом 10 днів з дня складання повного рішення, апеляційної скарги через Господарський суд міста Києва.

Повне рішення складено: 09.02.2015

Головуючий суддя І.М. Отрош

Судді М.Є. Літвінова

П.І. Паламар