РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2015 року Справа № 924/951/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Крейбух О.Г. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі Максютинська Д.В

за участю представників сторін:

від позивача: Доценко О.І.;

від відповідача: Вагін Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельник" м. Хмельницький на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.11.14р. у справі № 924/951/14 (суддя Танасюк О.Є.)

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельник" м. Хмельницький

про стягнення в сумі 184 363 грн. 47 коп. заборгованості

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Хмельницькгаз» (надалі - Позивач) звернулося в господарський суд Хмельницької області з позовною заявою (том 1, а.с. 2-5) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельник» (надалі -Відповідач) про стягнення з Відповідача на користь Позивача 205 987 грн. 86 коп. спожитого природного газу.

Позивачем було подано заяву про зменшення розміру позовних вимог (том 1, а.с. 69), з врахуванням котрої просить стягнути з Відповідача вартість спожитого газу в сумі 184 363 грн. 47 коп..

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 26 листопада 2014 року (том 2, а.с. 13-20) з підстав, вказаних у цьому рішенні, позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 115 628 грн. 07 коп.. Судовий збір покладено на Відповідача в розмірі 2 312 грн. 56 коп..

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Відповідач звернувся з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 27-30) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій, з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Хмельницької області від 26 листопада 2014 року № 924/951/14 в даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки, зроблені судом першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом не з'ясовано всі обставини, які мають значення для справи. Крім того, Відповідач як на підставу скасування рішення суду посилається на те, що місцевим господарським судом не було взято до уваги кількості годин роботи газового обладнання Відповідача та не враховано те, що газовий котел Euro Bongas 1/7 у спірний період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2013 року взагалі не працював та не використовувався для обігріву приміщень Відповідача. Також, як зазначає апелянт, судом не взято до уваги висновки Хмельницького проектного інституту «Цивільпромбуд», який здійснив розрахунок середньодобового використання природного газу на опалення нежитлових приміщень.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18 грудня 2014 року (том 2, а.с. 26) апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження та призначено її розгляд на 11 лютого 2015 року на 15 годину 10 хвилин.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 38-41) в якому, з підстав вказаних у даному відзиві, просить суд залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Голова Рівненського апеляційного господарського суду своїм розпорядженням від 10 лютого 2015 року (том 2, а.с. 37) вніс зміни до складу колегії суддів (окрім заміни головуючого судді) за наслідком котрого у справі № 924/951/14 визначено колегію суддів у складі: суддя Василишин А.Р., суддя Крейбух О.Г., суддя Бучинська Г.Б..

Представником Відповідача в судовому засіданні було оголошено клопотання (котре було подано ним 11 лютого 2015 року через канцелярію суду) про призначення судової технічної експертизи, з підстав, висвітлених у даному клопотанні.

Розглянувши дане клопотання, заслухавши думку представника Позивача, колегія суду порадившись на місці ухвалила відхилити дане клопотання в зв'язку з його необґрунтованістю та безпідставністю з огляду на наступне.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року № 4: судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Крім того, в матеріалах спарви містяться: акти перевірки на правильність обліку спожитого природного газу (від 11 листопада 2013 року; від 3 квітня 2014 року); акт чергової перевірки побутового лічильника газу; акт експертизи лічильника газу; довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки (котрі в свою чергу є чинними ніким не оскаржені та Відповідачем не заперечувалися під час складання, про що свідчить його підпис на усіх зазначених актах).

В той же час суд констатує, що листом щодо розгляду скарги від 15 серпня 2014 року Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики було засвідчено факт належного проведення даних перевірок та експертизи, що знайшло своє відображення в укладених актах. Крім того, комісією при дослідженні всіх наданих Відповідачем документів не було встановлено факту порушення порядку проведення перевірки та експертизи, а лише зазначено про приведення дій Позивача у відповідність до вимог чинного законодавства у частині проведення перерахунку обсягу споживання природного газу.

Окрім того, Відповідач як у відзивах так і у апеляційній скарзі вказує саме на неправомірність проведеного розрахунку. В той же час, як предметом даної справи є саме стягнення вартості спожитого природного газу, а не визнання актів чи експертизи недійсними чи таким, що проведенні з порушенням вимог законодавства. Все вищевказане на переконання колегії суду вказує на безпідставність вимог Відповідача щодо проведення експертизи лічильника.

В судовому засіданні від 11 лютого 2015 року представник Відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, з підстав, вказаних у ній та просить скасувати рішення місцевого господарського суду.

В судовому засіданні від 11 лютого 2015 року представник Позивача заперечив проти апеляційної скарги Відповідача, вважає її доводи необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції правомірним та законним.

Заслухавши пояснення представників Відповідача та Позивача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 26 листопада 2014 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача - без задоволення. При цьому, суд виходив з наступного.

1 січня 2013 року між Позивачем та Відповідачем було укладено договір № 2013/ТП-ПР-170384 на постачання природного газу за регульованим тарифом (далі - Договір; том 1, а.с. 11-14).

Відповідно до умов пункту 1.1 Договору, Позивач протягом 2013 року здійснює Відповідачу постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб Відповідача, а Відповідач оплачує Позивачу вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором.

Згідно пункту 2.1 Договору, договірні обсяги постачання газу Відповідачу наводяться у додатку 2 до Договору.

Як визначено пунктом 3.2 Договору, облік обсягів газу, що постачається на умовах Договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 року за № 67/11941, а також згідно з Технічною угодою, що є додатком 3 до Договору та іншими діючими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу.

Пунктами 3.4-3.5 Договору визначено, що: Позивач має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, газопроводи та газоспоживне обладнання, які розташовані на території об'єктів Відповідача, а також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології; порядок та строки перевірок передбачених Технічною угодою , що є додатком 3 до Договору; Відповідач зобов`язався забезпечити доступ представників Позивача до вузлів обліку, відключаючих пристроїв, газопроводів та газоспоживного обладнання, що розташовані на території Позивача; на підставі результатів вимірювання обсягу газу вузлами обліку сторонами складаються щомісяця акти приймання-передачі газу.

Відповідно до пункту 4.1 Договору, розрахунки за реалізований Відповідачу газ здійснюються за цінами, що встановлюються національною комісією, яка здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Як вбачається зі змісту пункту 4.2 Договору: ціна за 1000 куб. м. природного газу без урахування податку на додану вартість, збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл і постачання, становить 3 509 грн. (три тисячі п'ятсот дев'ять гривень), крім того ПДВ 20% - 701 грн.80 коп. (сімсот одна гривня 80 копійок), крім того: збір у вигляді цільової надбавки у розмірі 2%, відповідно до статей 314-317 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2756-УІ нараховується на ціну газу за 1000 куб. м. природного газу і становить 70,18 грн., крім того ПДВ 20% - 14,036 грн.; тариф на постачання природного газу за 1000,00 куб. м. природного газу становить 39,00 грн., крім того ПДВ 20% - 7,80 грн.; тариф на транспортування природного газу розподільними газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 289,90 грн., крім того ПДВ 20% - 57,98 грн.; тариф на транспортування природного газу магістральними (або газовидобувними) газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 15,70 грн., крім того ПДВ 20% - 3,14 грн..

Усього за 1000 куб. м природного газу з урахуванням збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл та постачання - 3 923 грн. 78 коп., крім того ПДВ 20% - 784 грн. 756 коп., разом за 1000 куб. м. - 4 708 грн. 536 коп..

Згідно з пунктом 4.4 Договору, сторони домовились, що: ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 4.1 та 4.2 Договору, є обов'язковою для сторін з дати набуття нею чинності; визначена на її основі вартість газу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання - передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами Договору.

Пунктом 5.3.4 Договору передбачено, що: Відповідач зобов'язався забезпечувати збереження і цілісність вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, у тому числі відключеному від системи газопостачання, що знаходяться на території об'єктів Відповідача, відповідність ЗВТ, встановлених на комерційному вузлі обліку газу тим, які зазначені у проектній документації на вузол обліку, вчасне проведення державної повірки ЗВТ встановлених на комерційних вузлах обліку газу, недопущення прострочення терміну повірки ЗВТ, встановлених на вузлі обліку газу.

У відповідності до пункту 5.3.5 Договору: Відповідач зобов'язався забезпечувати допуск уповноважених представників Позивача за пред`явленням службового посвідчення на власну територію для огляду вузлів обліку, газопроводів, газоспоживного устаткування, у тому числі, але не виключно - для проведення перевірки, зняття показів, зчитування даних із ЗВТ; для огляду газових мереж від межі балансової належності до точки встановлення комерційного вузла обліку, огляду газових меж, газоспоживного обладнання, що знаходиться на території об'єктів Відповідача, а також для виконання заходів з відключення/підключення газового обладнання в порядку, визначеному законодавством.

Як визначено пунктом 10.1 Договору: цей Договір набирає чинності з дати підписання, та відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, поширює свої відносини, що склалися між сторонами з 1 січня 2013 року та діє до 31 грудня 2013 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення; Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов; при цьому сторони мають переоформити додаток 2 щодо договірних обсягів постачання газу, у якому визначити планові обсяги газу на продовжений термін.

З Додатку № 1 до Договору (том 1, а.с. 14 на звороті), доданого Позивачем до позовної заяви вбачається, що сторони визначили найменування газоспоживного обладнання, установленого на пунктах призначення, кількість газоспоживного обладнання та тип приладу обліку газу (завод, номер, дата випуску, клас точності). Даний Додаток № 1 до Договору підписаний Позивачем та Відповідачем та скріплений печаткою Позивача.

Водночас, в матеріалах справи міститься ще один Додаток № 1 до Договору (том 1, а.с. 62) в котрому визначений перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання, з якого вбачається, що: за адресою у м. Хмельницькому по вул. Уборевича, 4 у Відповідача встановлено - таганок ПГ-2, номінальні витрати газу складають 0,58 м.куб. за годину; котел Bongas 1/7, номінальні витрати газу складають 8,41 м.куб. за годину, режим роботи споживача визначено 8 год. на добу.; котел Bongas 1/8, номінальні витрати газу складають 9,42 м.куб. за годину, режим роботи споживача визначено 8 год. на добу. Даний Додаток № 1 до Договору засвідчений підписами Позивача та Відповідача і скріплений їхніми печатками.

Колегія суду зазначає, що між Позивачем та Відповідачем було підписано декілька Додаткових угод, з котрими було внесено зміни до Договору щодо ціни природного газу, а саме.

· Додатковою угодою № 3 від 1 серпня 2013 року до Договору (том 1, а.с. 18) пункт 4.2 Договору висвітлено в наступній редакції:

«пункт 4.2 Догвору з 1 серпня 2013 року ціна за 1000 куб. м. природного газу без урахування податку на додану вартість, збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл і постачання, становить 3459,00 грн., крім того ПДВ 20% - 691,80 грн., крім того: збір у вигляді цільової надбавки у розмірі 2%, відповідно до статей 314-317 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2756-УІ нараховується на ціну газу за 1000,00 куб. м. природного газу і становить 69,18 грн., крім того ПДВ 20% - 13,836 грн.; тариф на постачання природного газу за 1000,00 куб. м. природного газу становить 39,00 грн., крім того ПДВ 20% - 7,80 грн.; тариф на транспортування природного газу розподільними газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 272,90 грн., крім того ПДВ 20% - 54,58 грн.; тариф на транспортування природного газу магістральними (або газовидобувними) газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 22,70 грн., крім того ПДВ 20% - 4,54 грн.

Усього за 1000 куб. м природного газу з урахуванням збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл та постачання - 3 862 грн. 78 коп., крім того ПДВ 20% - 772,556 грн., разом за 1000 куб. м. - 4 635 грн. 336 коп.»

· Додатковою угодою № 4 від 30 січня 2014 року до Договору (том 1, а.с. 19) внесено міни до пунктів 4.2, 10.1 - 10.10 Договору, зокрема, пункт 4.2 Договору висвітлено в наступній редакції:

«пункт 4.2 Договору з 1 січня 2014 року ціна за 1000 куб. м. природного газу без урахування податку на додану вартість, збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл і постачання, становить 3113,00 грн., крім того ПДВ 20% - 622,600 грн., крім того: збір у вигляді цільової надбавки у розмірі 2%, відповідно до статей 314-317 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2756-УІ нараховується на ціну газу за 1000,00 куб. м. природного газу і становить 62,260 грн., крім того ПДВ 20% - 12,452 грн.; тариф на постачання природного газу за 1000,00 куб. м. природного газу становить 39,000 грн., крім того ПДВ 20% - 7,80 грн.; тариф на транспортування природного газу розподільними газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 261,30 грн., крім того ПДВ 20% - 52,260 грн.; тариф на транспортування природного газу магістральними (або газовидобувними) газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 25,70 грн., крім того ПДВ 20% - 5,140 грн.

Усього за 1000 куб. м природного газу з урахуванням збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл та постачання - 383501,26 грн., крім того ПДВ 20% - 700,251 грн., разом за 1000 куб. м. - 4 201 грн. 512 коп.».

· Додатковою угодою № 5 від 10 квітня 2014 року до Договору (том 1, а.с. 21) пункт 4.2 Договору висвітлено в наступній редакції:

«пункт 4.2 Договору з 1 квітня 2014р. ціна за 1000 куб. м. природного газу без урахування податку на додану вартість, збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл і постачання, становить 4020,00 грн., крім того ПДВ 20% - 804,00 грн., крім того: збір у вигляді цільової надбавки у розмірі 2%, відповідно до статей 314-317 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2756-УІ нараховується на ціну газу за 1000,00 куб. м. природного газу і становить 80,40 грн., крім того ПДВ 20% - 16,080 грн.; тариф на постачання природного газу за 1000,00 куб. м. природного газу становить 39,00 грн., крім того ПДВ 20% - 7,800 грн.; тариф на транспортування природного газу розподільними газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 261,300 грн., крім того ПДВ 20% - 52,260 грн.; тариф на транспортування природного газу магістральними (або газовидобувними) газовими мережами за 1000,00 куб. м. природного газу становить 22,700 грн., крім того ПДВ 20% - 5,140 грн.

Усього за 1000,00 куб. м природного газу з урахуванням збору до затвердженого тарифу на природний газ у вигляді цільової надбавки, тарифів на його транспортування, розподіл та постачання - 4426,40 грн., крім того ПДВ 20% - 885,280 грн., разом за 1000 куб. м. - 5 311 грн. 68 коп.».

Як вбачається з матеріалів справи представником Позивача (контролером абонентської служби Лисою О.В.) 3 квітня 2014 року в присутності представника Відповідача (Даценко С.В.) було здійснено перевірку на правильність обліку спожитого газу, за результатами якої складено акт перевірки на правильність обліку спожитого газу № 384 від 3 квітня 2014 року (том 1, а.с. 23).

Даним актом встановлено що лічильник на фланцах опломбовано пломбами: 1) № С11437933; 2) № 02501687; на лічильному механізмі: 1) № РШ-14-Т; 2) № не видно; запірна арматура відкрита; зазначено перелік газового обладнання, що використовується, а саме: 2 котла Euro Bongas, таганок.

Вказаним актом зафіксовано: кількість спожитого природного газу (80 м3), використання котла на твердому паливі та порушення цілісності пломбіровочного дроту пломби на фланцях. Встановлено пломбу-наклейку № 6860781. Акт підписаний представником Позивача - контролером Лисою О.В. та представником Відповідача - Даценко С.В..

7 травня 2014 року представником Позивача Жовнір Д.М. в присутності представника Відповідача Надопти В.Б., у зв'язку із закінченням терміну державної повірки, було проведено монтаж газового лічильника G-4 Gallus № 04109025, про що складено акт № 384 про монтаж (заміну) газового лічильника від 7 травня 2014 року (том 1, а.с. 24).

При цьому, даною перевіркою було виявлено: пошкодження пломби на фланцях, захисна стрічна №6860781. При цьому, Лічильник поміщено в пакет та опломбовано пломбою № С13300496.

В акті було запропоновано Відповідачу здати лічильник на повірку в Сервіс-Центр Позивача.

13 травня 2014 року представниками сервісного центру Позивача в присутності представника Відповідача було здійснено зовнішній огляд лічильника G-4 Gallus № 04109025, за результатами якого було виявлено підозру втручання в роботу лічильника у зв'язку із наявністю подряпин в місці встановлення заводської пломби, про що складено акт чергової (позачергової) перевірки побутового лічильника газу від 13 травня 2014 року (том 1, а.с. 25). Лічильник було повторно запаковано та опломбовано пломбою № С14025698.

Також, в даному акті було запропоновано Відповідачу з'явитися в сервісний центр ПАТ "Хмельницькгаз" (за адресою: проспект Миру, 41, каб. 504) для проведення експертизи даного лічильника 15.05.2014р. о 14:00 год. (а.с. 25).

Листом від 30 травня 2014 року за № 2026/20 (том 1, а.с. 26) було повідомлено Відповідача, що в демонтованому газовому лічильнику G-4 Gallus № 0410925 (2009 року випуску) виявлено підозру на втручання в його роботу, у зв'язку з цим Позивачем запропоновано Відповідачу 3 червня 2014 року о 14:00 год. бути присутнім при проведенні експертизи газового лічильника, яка буде проводитися за адресою: проспект Миру, 41, каб. 504..

Наказом Позивача від 17 січня 2014 року № 9 (на виконання Закону України «Про метрологію і метрологічну службу», а також постанови НКРЕ від 13 вересня 2012 року № 1181 «Про затвердження Правил користування природним газом для юридичних осіб») на базі центрального виробництва Позивача було створено постійно діючу комісію для проведення експертизи лічильників газу встановлених у юридичних осіб і призначених для обліку природного газу в складі: голова комісії - Гаргай Р.В. начальник сервісного центру з повірки побутових промислових лічильників; заступник голови комісії - Грицьків Ю.Ф. заступник начальника сервісного центру з повірки побутових і промислових лічильників; члени комісії: Куцин Л.В. майстер сервісного центру; Кузнецова І.В. оператор ЕОМ сервісного центру, Стець А.Ф., оператор ЕОМ сервісного центру; Голубничий С.О., начальник відділу ДП «Хмельницькстандартметрологія» (за згодою); Нагорна Т.О., інженер 2-гої категорії ДП «Хмельницькстандартметрологія» (за згодою). Пунктом 3 даного наказу було встановлено місцем проведення експертизи лічильників газу приміщення сервісного центру та виробничих лабораторій Позивача (том 1, а.с. 176-177).

3 червня 2014 року комісією у складі посадових осіб сервісного центру Позивача, а саме начальника сервісного центру, заступника начальника, майстра, а також держповірника ДП „Хм. стандартметрологія", у присутності представника Відповідача проведено експертизу лічильника газу типу G-4 Gallus № 0410925, за результатами якої складено акт експертизи лічильника газу від 3 червня 2014 року (том 1, а.с. 27).

Згідно акту експертизи, в результаті зовнішнього огляду лічильника газу виявлено наступне:

- пункт 1.1. Цілісність заводської пломби та повірного тавра пошкоджена та не затиснута із зворотної сторони. Пломба-наклейка „Бар'єр" № 6860781 на момент проведення експертизи не пошкоджена;

- пункт 1.2. Цілісність відлікового механізму: зламане пломбувальне вушко, кріплення пломби до корпусу лічильника розсвердлено;

- пункт 1.3. Механічні пошкодження: наявні подряпини на суматорі в місці встановлення заводської пломби.

Як вбачається із акту експертизи, комісією зроблено висновок про виявлення факту втручання в роботу лічильника газу.

Крім того, в акті експертизи, комісією зазначено, що представник Відповідача залишив місце проведення експертизи до її закінчення, мотивуючи це відсутністю вільного часу.

Після експертизи, лічильник поміщено в поліетиленовий пакет, опломбовано пломбою № С13101405 та передано на зберігання відповідальній особі сервісного центру Відповідача, що підтверджується актом від 3 червня 2014 року (а.с. 175).

На підставі результатів повірки засіб вимірювальної техніки визнано непридатним до застосування, про що Державним підприємством «Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» складено довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки № 61 від 3 червня 2014 року (а.с. 28).

В листі від 29 вересня 2014 року за № 1413 Держаним підприємством „Хмельницькстандартметрологія" було повідомлено Позивача, що пошкодження та невідповідність зовнішнього вигляду лічильника газу типу G-4 Gallus № 04109025, які виявлені комісією та зазначені в акті експертизи лічильника газу від 3 червня 2014 року могли привести до втручання в роботу вищевказаного лічильника газу.

Листом № 2182/20 від 10 червня 2014 року (том 1, а.с. 29) Відповідача було повідомлено, що у зв'язку із виявленням факту втручання в роботу газового лічильника Позивачем проведено технічний розрахунок спожитого газу за період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року. Разом із листом Відповідачу було копію акту експертизи лічильника газу, рахунок на оплату № 000004502, технічний розрахунок, акт прийому-передачі природного газу. Запропоновано підписати, скріпити печаткою та по одному примірнику, направити на адресу Позивача, а також здійснити оплату коштів згідно рахунку.

Водночас, Відповідачем не було виконано дій, запропонованих в листі Позивача від 10 червня 2014 року, натомість подано скаргу до Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у Хмельницькій області.

За результатами розгляду скарги Відповідача від 23 липня 2014 року № 149, Сектором НКРЕ у Хмельницькій області надано відповідь, що викладена в листі від 15 серпня 2014 року № 256/30-22/35-14 та направлена Позивачу і Відповідачу (том 1, а.с. 59-61).

Сектором НКРЕ у Хмельницькій області, аналізуючи інформацію Позивача (щодо розрахунку заборгованості) зазначено, що в розрахунку застосована роздрібна ціна на природний газ, яка не відповідає ціні, яка діяла на 3 квітня 2014 року (день виявлення підозри на втручання в роботу газового лічильника). При цьому, в розрахунку заборгованості застосована ціна на природний газ, яка діяла на день проведення експертизи (3 червня 2014 року).

Також звернуто увагу, щоПозивач застосував в розрахунках кількість годин роботи газового обладнання (газовий котел та плита газова чотирьохпальникова) 24 год. на добу за 143 дні, що складає 3432 год. При цьому, в розрахунок заборгованості включено термін роботи плити газової чотирьохпальникової протягом 3432 годин з включенням 4-х конфорок, незважаючи на те, що фактично у споживача встановлено таганок ПГ-2, а не чотирьохпальникова газова плита.

Крім того, звернено увагу Позивача на наявність Додатоку № 1 до Договору, який є невід'ємною його частиною та яким визначено: номінальні витрати газу на один газоспоживний прилад (м.куб/год.); режим роботи Відповідача (год/доб.); витрата газу приладом за добу (м.куб.), а також інформацію Відповідача стосовно кількості днів роботи Відповідача за період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року.

При цьому, Сектором НКРЕ у Хмельницькій області зазначено, що інформація, яка наведена в Додатку № 1 до Договору, застосовується при перерахунку обсягу споживання /розподілу/ транспортування природного газу у випадках, які передбачені пунктом 3.12.5 Правил. Враховуючи зазначене, Сектором НКРЕ вказано на необхідність приведення дій Позивача у відповідність до вимог чинного законодавства у частині проведення Відповідачем перерахунку обсягу споживання природного газу та його вартості.

З огляду на усе вищеописане, 20 серпня 2014 року Позивачем було здійснено перерахунок заборгованості за період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року, у зв'язку з чим подано заяву про зменшення позовних вимог, згідно якої заборгованість складає 184 363 грн. 47 коп.. (том 1, а.с. 69-70).

Як вбачається із поданого розрахунку, Позивачем при перерахунку заборгованості було враховано, що у Відповідача встановлено таганок ПГ-2, номінальною потужністю 0,58 м. куб. за годину із режимом роботи 8 год. на добу. Щодо роботи котла Euro Bongas 1/7, Позивачем взято до уваги номінальну потужність 8,41 м.куб. за год. та режим роботи 24 год. на добу. При цьому, застосовано ціну на газ 6 258 грн. 216 коп. за 1000 м.куб..

При визначенні періоду розрахунку заборгованості (з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року) Позивачем враховано дату проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу - 11 листопада 2013 року, що підтверджується актом перевірки на правильність обліку спожитого природного газу № 384 від 11 листопада 2013 року (том 1. а.с. 22). Також Позивачем враховано переплату Відповідача за природний газ в розмірі 420 грн. 62 коп. (том 1, а.с. 72).

Разом з тим, з матеріалів справи слідує, що сторонами у спірний період підписувалися акти приймання-передачі природного газу (№ ХМГ-0004785 від 30 жовтня 2013 року на суму 1 821 грн. 70 коп.; № ХМГ-0005718 від 28 листопада 2013 року на суму 1 098 грн. 59 коп.; № ХМГ-0006904 від 27 грудня 2013 року на суму 667 грн. 49 коп.; № ХМ000000851 від 30 січня 2014 року на суму 4 167 грн. 90 коп.; № ХМ000002027 від 27 лютого 2014 року на суму 1 840 грн. 26 коп.; № ХМ000003095 від 27 березня 2014 року на суму 3 020 грн. 88 коп.; № ХМ000004180 від 29 квітня 2014 року на суму 419 грн. 63 коп.; том 1, а.с. 83-88), на підставі яких виставлялися рахунки про оплату № Г-0004785 від 30 жовтня 2013 року на суму 1 821 грн. 70 коп., № 00008349 від 19 листопада 2013 року на суму 2 781 грн. 20 коп., № Г-0005718 від 28 листопада 2013 року на суму 1 098 грн. 59 коп., № Г-0006904 від 27 грудня 2013 року на суму 667 грн. 49 коп., № 000000851 від 30 січня 2014 року, № 00010159 від 19 грудня 2013 року на суму 2 781 грн. 20 коп., № 000002027 від 27 лютого 2014 року на суму 1 840 грн. 26 коп., № 000003095 від 27 березня 2014 року на суму 3 020 грн. 88 коп., № 000004180 від 29 квітня 2014 року на суму 419 грн. 63 коп.; том 1, а.с. 96-104).

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем в період з 27 листопада 2013 року по 28 березня 2014 року було сплачено Позивачу 8 854 грн. 62 коп., що підтверджується банківськими виписками, зокрема: 27 листопада 2013 року - 2 781 грн. 20 коп.; 25 грудня 2013 року - 2 781 грн.; 30 січня 2014 року - 1 372 грн.; 28 березня 2014 року - 1 920 грн. 09 коп. (том 1, а.с. 105-109).

Також, згідно з актом звіряння взаємних розрахунків від 26 листопада 2014 року, наданого Позивачем, станом на 11 листопада 2013 року у Відповідача була переплата на суму 4 602 грн. 45 коп. (том 1, а.с. 249).

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що для обігріву приміщень (за адресою: м. Хмельницький, пров. Уборевича, 4) Позивачем також використовував твердопаливний котел VIADRUS U 22, що підтверджується долученими ним доказами до матеріалів справи, а саме: договором № 22-09 від 3 червня 2013 року, укладеним між ТОВ „Каскад-Холод ЛТД" та Відповідачем, згідно умов якого ТОВ „Каскад-Холод ЛТД" прийняло на себе зобов'язання здійснити поставку, монтаж, сервісне обслуговування твердопаливного котла VIADRUS U 22 та поставку твердого палива для котла за договірною ціною (том 1, а.с. 113); актом приймання виконаних підрядних робіт № 38 від 27 червня 2013 року (том 1, а.с. 117); актом № 21 від 10 вересня 2013 року введення в експлуатацію твердопаливного котла VIADRUS U 22 за адресою: м. Хмельницький, пров. Уборевича, 4 (том 1, а.с. 121); актом здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-000296 від 19 грудня 2013 року (том 1, а.с. 122); платіжними дорученнями № 257 від 23 жовтня 2013 року та № 77 від 20 березня 2014 року (том 1, а.с. 123); довідкою ТОВ „Каскад-Холод ЛТД" від 15 серпня 2014 року № 168-1, якою повідомлено про встановлення 27 червня 2014 року твердопаливного котла, який працював за період з 10 жовтня 2013 року по 15 квітня 2014 року. У зазначеній довідці ТОВ „Каскад-Холод ЛТД" зазначено, що обігрів приміщень Відповідача здійснювався виключно твердопаливним котлом VIADRUS U 22, а газовий котел Воngаz 1/7 для обігріву приміщень у вказаний період не використовувався (том 1, а.с. 124).

Як слідує із акту № 8 від 20 березня 2012 року на встановлення програмного регулятора температури EUROSTER версія TX RX (за адресою: м. Хмельницький, пров. Уборевича, 4) у Відповідача регулятор температури EUROSTER версії TX RX запрограмований на котел марки BONGIOANNI 1/7 згідно інструкції для офісних приміщень на наступні параметри: час роботи - з 06:00 год. до 13:00 год., при температурі +21 С.

В матеріалах справи міститься правила внутрішнього трудового розпорядку Відповідача (том 1, а.с. 130-134), пунктом 1 розділу V яких встановлено: початок роботи - 8:00 год.; перерва - 12:00 год. - 13:00 год.; закінчення роботи - 17:00 год..

Крім того, згідно наказу № 11 від 1 березня 2013 року у Відповідача з 1 травня 2013 року встановлений режим неповного робочого тижня. Режим неповного робочого тижня встановлено у вигляді чотирьох робочих днів, трьох вихідних днів у тиждень (том 1, а.с. 129).

Довідкою Відповідача від 11 серпня 2014 року за № 165 (том 1, а.с. 127) повідомлено, що за період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року було відпрацьовано 79 робочих днів.

28 липня 2014 року Відповідач звернувся до КППІ «Цивільпромбуд» із листом (том 1, а.с. 148), в якому просив виконати розрахунок номінального середньодобового використання природного газу та кількості годин роботи котла за добу, враховуючи дані ДСУ з надзвичайних ситуацій «Хмельницький обласний центр з гідрометеорології» за період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року не житлових приміщень за адресою: м. Хмельницький, пров. Уборевича, 4.

Хмельницьким проектним інститутом «Цивільпромбуд» здійснено розрахунок середньодобового використання природного газу на опалення не житлових приміщень за адресою: м. Хмельницький, пров. Уборевича, 4 на основі даних гідрометеорологічної ситуації за даними ДСНСУ «Хмельницький обласний центр з гідрометеорології» та надано висновок про те, що за період з 11 листопада 2013 року по 4 квітня 2014 року номінальні витрати (споживання) газу при використанні газового котла BONGAS 1/7 становить 8,52 тим. м.куб., що становить 1012,66 годин роботи котла при номінальному споживанні газу (том 1, а.с. 146).

1 вересня 2014 року адвокатом Відповідача були направленні запити до ДП «Головний навчально-методичний центр держгідропромнагляду України» (№ 035801/4 від 1 вересня 2014 року), ДП «Подільський експертно-технічний центр Держгірпромнагляду України» (№035801/5 від 01.09.2014р.), Учбового центру житлово-комунального господарства (№ 035801/1) щодо надання інформації про наявність посвідчень про перевірку знань з Правил безпеки систем газопостачання України та посвідчень або сертифікатів на проведення повірки (калібрування) теплотехнічних ЗВТ або повірки ЗВТ об'ємної витрати газу у наступних осіб: Жовнір Д.М., Власюк В.А., Кицун Л.В., Гаргай Р.В., Бурий, Грицьків Ю.Ф., Лиса О.В. (які працюють у Позивача та Нагарна Т.О. - держповірник ДП „Хмельницького науково-виробничого центру стандартизації, метрології та сертифікації").

На адвокатські запити були надані відповіді, зокрема:

· ДП «Подільський експертно-технічний центр» Держгірпромнагляду України листом від 4 вересня 2014 року за № 410 повідомило, що навчання і перевірку знань з питань охорони праці та Правил безпеки систем газопостачання України проходив Жовнір Д.М., який отримав посвідчення № 12-42-7 від 13 липня 2012 року. Інші особи, вказані у запиті, в період 2010-2014 роки навчання та перевірку знань у навчальному центрі ДП «Подільський ЕТЦ» не проходили (том 1, а.с. 186).

· Учбовий центр житлово-комунального господарства в листі від 4 вересня 2014 року за № 201 повідомив, що в період з 1 вересня 2011 року по 1 вересня 2014 року вказані у запиті особи навчання та перевірку знань з Правил безпеки систем газопостачання України та по проведенню повірки (калібрування) теплотехнічних ЗВТ або повірки ЗВТ об'ємної витрати газу не проходили та не отримували посвідчень (том 1, а.с. 188).

· ДП «Головний навчально-методичний центр держгідропромнагляду України» в листі від 8 вересня 2014 року № 653 повідомлено, що особи, які зазначені у запиті за останні три роки не проходили у ДП «ГНМЦ» навчання та перевірки знань з Правил безпеки систем газопостачання України. При цьому, повідомлено, що ДП «ГНМЦ» не здійснює підготовку на право проведення повірки (калібрування) теплотехнічних ЗВТ або повірки (том 1, а.с. 184).

При цьому, Позивачем було надано копії службових посвідчень працівників Позивача: Жовнір Д.М., Власюк В.А., Кицун Л.В., Гаргай Р.В., Грицьків Ю.Ф., Лиса О.В., Бурдей Р.І. (том 1, а.с. 212-219).

Враховуючи, що Відповідач в добровільному порядку не оплатив суму заборгованості, яка розрахована Позивачем за період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року у зв'язку із непридатністю газового лічильника Відповідача, Позивач звернувся з позовом про її стягнення.

Як слідує зі змісту статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення) регулюються Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затвердженими постановою НКРЕ від 13 вересня 2012 року № 1181 (зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 11 жовтня 2012 року за № 1715/22027; надалі - Правила користування природним газом).

Згідно з пунктом 1.4. Правил користування природним газом, постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві (субспоживачеві) природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач (субспоживач) зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем здійснювалося постачання природного газу Відповідачу на підставі Договору.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що: облік обсягів газу, що постачається на умовах договору, здійснюється згідно діючих нормативно-правових актів, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу, зокрема, Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 року за № 67/11941 (далі - Правила обліку природного газу).

Згідно з пунктом 5.9 Правил обліку природного газу, власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

Відповідно до пункту 3.8 Правил користування природним газом, власник комерційного обліку або суб'єкту господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору, забезпечує належний технічний стан ЗВТ та проведення періодичної повірки у визначений строк.

Також пунктом 5.3.4 Договору передбачено, що: обов'язок Відповідача щодо забезпечення збереження і цілісності вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, у тому числі відключеному від системи газопостачання, що знаходяться на території об'єктів Відповідача, відповідності ЗВТ, встановлених на комерційному вузлі обліку газу тим, які зазначені у проектній документації на вузол обліку, вчасне проведення державної повірки ЗВТ встановлених на комерційних вузлах обліку газу, недопущення прострочення терміну повірки ЗВТ, встановлених на вузлі обліку газу.

Згідно з положеннями пункту 3.12.1 Правил користування природним газом та пунктом 5.10 Правил обліку природного газу: сторони договору мають право контролювати правильність експлуатації ЗВТ у будь-який час доби; у разі виникнення між сторонами спірних питань щодо технічних, у тому числі метрологічних характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення експертиз або позачергової повірки ЗВТ.

Як встановлено пунктом 3.12.2 Правил користування природним газом: перерахунки обсягу споживання (розподілу) транспортування природного газу проводиться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу.

Відповідно до пункту 3.12.3 Правил користування природним газом, перерахунки обсягу споживання (розподілу) транспортування природного газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузлу обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

У разі якщо такі перевірки не проводилися або немає актів про зняття ЗВТ перерахунки проводяться за період, починаючи з розрахункової доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з газорозподільним /газотранспортним підприємством.

Положеннями пункту 3.12.4 Правил користування природним газом передбачено, що: якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Пунктом 3.12.5 Правил користування природним газом передбачено, що: за наявності виявлених та документально підтверджених фактів втручання в роботу ЗВТ, що призвело до викривлення результатів вимірювань обсягу споживання/розподілу/транспортування газу, здійснюється відповідний перерахунок згідно з підпунктами 3.12.3, 3.12.4 Правил.

У разі виникнення між сторонами спірних питань щодо перерахунку за спожитий природний газ та/або здійснення оплати згідно з проведеним перерахунком сторони можуть звернутися до територіальних підрозділів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, або до суду.

Водночас, відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України: зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку; зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу; зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України: зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі змістом статті 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, 3 червня 2014 року експертною комісією в складі працівників сервісного центру Позивача, держповірника ДП "Хмельницькстандартметрологія" у присутності представника Відповідача була проведена експертиза лічильника газу типу G-4 Gallus № 04109025. За результатами вказаної експертизи було складено акт експертизи лічильника газу від 3 червня 2014 року, в якому зроблено висновок про виявлення факту втручання в роботу лічильника газу. На підставі результатів повірки засіб вимірювальної техніки визнано непридатним до застосування, про що ДП «Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» складено довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки № 61 від 3 червня 2014 року.

Також матеріалами справи встановлено, що остання планова перевірка комерційного вузла обліку газу Відповідача контролером Позивача проводилася 11 листопада 2013 року, про що свідчить акт перевірки на правильність обліку спожитого природного газу № 384 від 11 листопада 2013 року (том 1, а.с. 22). Інформація щодо виявлених порушень під час проведення перевірки у акті відсутня.

Колегія суду дослідивши розрахунок заборгованості Позивача за період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року, зауважує, що Позивачем при перерахунку заборгованості частково враховано висновки Сектору НКРЕ у Хмельницькій області (наведені в листі від 15 серпня 2014 року № 256/30-22/35-14 за результатами розгляду скарги Відповідача, у зв'язку з чим було зменшено розмір позовних вимог до 184 363 грн. 47 коп.. Зокрема, Позивачем враховано, що на підприємстві Відповідача встановлено таганок ПГ-2, номінальною потужністю 0,58 м. куб. за годину із режимом роботи 8 год. на добу. Щодо роботи котла Euro Bongas 1/7, Позивачем взято до уваги номінальну потужність 8,41 м.куб. за год. та режим роботи 24 год. на добу. При цьому, в розрахунку Позивачем застосовано ціну на газ 6 258 грн. 216 коп. за 1000 м.куб.

Водночас, клегією суду враховується, що додатковими угодами до Договору, які укладалися між сторонами, ціна на газ у спірний період неодноразово змінювалася, а саме: Додатковою угодою № 3 від 1 серпня 2013 року ціна за 1 000 м.куб. природного газу з 1 серпня 2013 року визначена в розмірі 4 635 грн. 336 коп.; Додатковою угодою № 4 від 30 січня 2014 року ціна за 1 000 м.куб. природного газу з 1 січня 2014 року визначена в розмірі 4 201 грн. 512 коп.; Додатковою угодою № 5 від 10 квітня 2014 року ціна за 1000 м.куб. природного газу з 1 квітня 2014 року визначена в розмірі 5 311 грн. 68 коп..

З огляду на зазначене, колегія суду констатує, що при розрахунку заборгованості правомірним є застосування саме ціни за природний газ, яка діяла у спірний період, зокрема: з 11 листопада 2013 року по 31 грудня 2013 року - 4 635 грн. 336 копн.; з 1 січня 2014 року по 31 березня 2014 року - 4 201 грн. 512 коп.; з 1 квітня 2014 року по 3 квітня 2014 року - 5 311 грн. 68 коп..

При цьому, колегією суду врахувавши дані, зазначені у акті звіряння взаємних розрахунків від 26 листопада 2014 року котрі вказують на те, що у Відповідача станом на 11 листопада 2013 року була переплата в розмірі 4 602 грн. 45 коп. (з огляду на те, що Позивачем при розрахунку заборгованості безпідставно було враховано лише переплату в розмірі 420 грн. 62 коп.) проведено розрахунок заборгованості наступним чином.

При цьому, розрахунок кількості спожитого газу по номінальній потужності газового обладнання є наступним:

Листопад 2013 рік:

· газовий котел: 8,41м.куб./год (номінальна потужність) х 480 год. (24 год. х 20 днів) = 4037 м.куб.;

· таганок: 0,58 м.куб./год. (номінальна потужність) х 160 год. (8 год. х 20 днів) = 93 м.куб.

Загальна кількість спожитого газу за листопад 2013 року становить: 4037 + 93 = 4130 м.куб.

Грудень 2013 рік:

· газовий котел: 8,41 м.куб./год (номінальна потужність) х 744 год. (24 год. х 31 день) = 6257 м.куб.;

· таганок: 0,58 м.куб./год (номінальна потужність) х 248 год. (8 год. х ЗІ день) = 144 м. куб.

Загальна кількість спожитого газу за грудень 2013 року становить: 6257 + 144 = 6401 м.куб.

Січень 2014 рік:

· газовий котел: 8,41 м.куб./год (номінальна потужність) х 744 год. (24 год. х 31 день) = 6257 м.куб.;

· таганок: 0,58 м.куб./год (номінальна потужність) х 248 год. (8 год. х 31 день) = 144 м. куб.

Загальна кількість спожитого газу за січень 2014р. становить: 6257 + 144 = 6401 м.куб.

Лютий 2014 рік:

· газовий котел: 8,41 м.куб./год (номінальна потужність) х 672 год. (24 год. х 28 днів) = 5651 м.куб.;

· таганок: 0,58 м.куб./год (номінальна потужність) х 224 год. (8 год. х 28 днів) = 130 м.куб.

Загальна кількість спожитого газу за лютий 2014р. становить: 5651 + 130 = 5781 м.куб.

Березень 2014 рік:

· газовий котел: 8,41м.куб./год (номінальна потужність) х 744 год. (24 год, х 31 день) = 6257 м.куб.;

· таганок: 0,58 м.куб./год (номінальна потужність) х 248 год. (8 год. х 31 день) = 144 м.куб.

Загальна кількість спожитого газу за березень 2014р. становить: 6257 + 144 = 6401 м.куб.

Квітень 2014 рік:

· газовий котел: 8,41м.куб./год (номінальна потужність) х 48 год. (24 год. х 2 дні) = 404 м. куб.;

· таганок: 0,58 м.куб./год (номінальна потужність) х 16 год. (8 год. х 2 дні) = 9 м. куб.

Загальна кількість спожитого газу за квітень 2014р. становить; 404 + 9 = 413 м.куб.

Розрахунок вартості спожитого газу:

за період з 11 листопада 2013 року по 31 грудня 2013 року:

10531 м.куб. (4130 м.куб. за листопад 2013р. + 6401 м.куб. за грудень 2013р.) х 4635,336 грн./ 1000 м. куб. = 48 814 грн. 72 коп.;

за період з 1 січня 2014 року по 31 березня 2014 року:

18583 м.куб. (6401 м.куб. за січень 2014р. + 5781 м.куб. за лютий 2014р. + 6401 м.куб. за березень 2014р.) х 4201,512 грн./ 1000 м.куб. = 78 076 грн. 70 коп.;

за період з 1 квітня 2014 року по 3 квітня 2014 року:

413 м.куб. (за квітень 2014р.) х 5311,68 грн./1000 м.куб. = 2 193 грн. 72 коп.

Отже, загальна вартість спожитого газу за період з 11 листопада 2013 року по 3 квітня 2014 року становить: 48 814 грн. 72 коп. + 78 076 грн. 70 коп. + 2 193 грн.72 коп. = 129 085 грн. 14 коп..

Як уже встановлено вище у даній судовій постанові у спірний період Відповідачем була здійснена оплата за природний газ, а саме: 27 листопада 2013 року - на суму 2 781 грн. 20 коп.; 25 грудня 2013 року - на суму 2 781 грн. 20 коп.; 30 січня 2014 року - на суму 1 372 грн. 13 коп.; 28 березня 2014 року - на суму 1 920 грн. 09 коп. (всього 13 457 грн. 07 коп.).

Крім того, станом на 11 листопада 2013 року у Відповідача була наявна переплата на загальну суму 4 602 грн. 45 коп..

З врахуванням наведених вище розрахунків, колегія суду констатує, що загальна сума заборгованості становить 11 5628 грн.07 коп. (129 085 грн. 14 коп. - 13 457 грн. 07 коп.).

При цьому, колегією суду, відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України при повному, всебічному та об'єктивному розгляді справи оцінюються всі обставини справи в їх сукупності.

Колегія суду відхилає доводи Відповідача з приводу того, що газовий котел використовувався виключно в робочий час (з 8:00 год. до 17:00 год.), оскільки споживання природного газу здійснювалося у зимовий період, а обігрів приміщень проводиться незалежно від початку і закінчення робочого дня (відповідно, графік роботи не є належним доказом в розумінні статті 33-34 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому, колегія суду констатує, що необхідних доказів того, що газове обладнання з 17:00 год. вечора по 08:00 год. ранку вимикалось Відповідачем суду не надано, так як і не надано докази роботи газового обладнання в робочий час з 08:00 год. по 17:00 год. (в площинні ще й існування Додатку № 1 до Договору, котрим встановлено лише режим роботи Відповідача (8 год./добу), а не режим роботи газового обладнання, як зауважує Відповідач в своїй апеляційній скарзі).

З врахуванням наведеного, колегія суду не приймає як докази, подані Відповідачем, в обґрунтування кількості його робочих днів (а саме 79 робочих днів, в розрахунку 143 робочих дні), а саме: довідки від 15 серпня 2014 року № 168-1, довідка від 11 серпня 2014 року № 165; наказу про перенесення робочих днів у 2014 році від 2 грудня 2013 року№ 22; наказу № 11 Про встановлення неповного робочого тижня від 1 березня 2013 року, Правил внутрішнього тредового розпорядку від 2 січня 2012 року (том 1, а.с. 124-129). При цьому, суд відхиляє дані докази з огляду на те, що: по-перше, дані довідки видані самим же Відповідачем; по-друге, дані документи є документами внутрішньо-організаційного характеру та спрямовані саме для організації трудової дисципліни; по-третє, дані докази свідчать про встаовлення режиру роботи Відповідача, а не про встановлення кількості годин режиму роботи газового котла.

Що ж до посилань Відповідача у апеляційній скарзі щодо того, що в період з 10 жовтня 2013 року по 15 квітня 2014 року обігрів приміщень Відповідача здійснювався виключно твердопаливним котлом VIADRUS U 22, а газовий котел Воngаz 1/7 для обігріву приміщень у вказаний період не використовувався (на підтвердження чого надано довідку ТОВ „Каскад-Холод ЛТД" від 15 серпня 2014 року за № 168-1), то колегія суду вважає їх безпідставними та взаємозаперечливими, з огляду на таке.

Зазначена довідка, на яку посилається Відповідач не є належним та допустимим доказом по справі, оскільки ТОВ «Каскад-Холод ЛТД» не є органом, який уповноважений надавати інформацію з приводу використання чи невикористання газового обладнання. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази звернення Відповідача до Позивача щодо здійснення пломбування газового котла Воngаz 1/7 та відповідно пломбування газового обладнання не здійснювалося. Подані Відповідачем докази лише підтверджують факт встановлення твердопаливного котла, але не свідчать про те, що обігрів приміщень Відповідача здійснювався виключно твердопаливним котлом.

Крім того, Відповідач у своїй апеляційній скарзі неодноразово зазначає про те, що даний розрахунок заборгованості Позивачем необхідно було б проводити з врахуванням поданих ним доказів та висновку Хмельницького проектного інституту «Цивільпромбуд», який здійснив розрахунок середньодобового використання природного газу на опалення нежитлових приміщень. При цьому, колегія суду звертає увагу, що роблячи такі зауваження Відповідач не зазначає про невикористання газового котла Воngаz 1/7.

Також, колегією суду відхиляються доводи Відповідача щодо недотримання Позивачем під час проведення експертного дослідження Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія". Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення» (далі - Стандарт), з огляду на те, що відповідно до підпункту 4.1.4 Стандарту, повірку засобів вимірювальної техніки під час експлуатації та випуску з виробництва і ремонту можуть виконувати повірочні лабораторії підприємств і організацій, уповноважені (акредитовані) на її проведення.

Окрім того, судова колегія констатує, що сервісний центр Позивача є повірочною лабораторією та має право здійснювати повірку засобів вимірювальної техніки, що підтверджується наказом Позивача від 17 січня 2014 року № 9 «Про створення постійно діючих комісій ПАТ «Хмельницькгаз» для проведення експертизи лічильників газу, встановлених у юридичних осіб і призначених для обліку природного газу».

Необґрунтованими є також і твердження Відповідача відносно того, що за результатами проведеної експертизи не складено відповідного висновку, який передбачений підпунктом 5.8.3 Стандарту та що даний висновок не затверджений керівником ДП «Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», з огляду на те, що пунктом 5.8.3 Стандарту зазначено, що: за результатами експертної повірки складають висновок, який затверджує керівник наукового метрологічного центру, територіального органу або повірочної лабораторії, і його надають заявникові.

Відповідно, за результатами проведеної експертизи було складено відповідний висновок - акт експертизи лічильника газу від 3 червня 2014 року, який був погоджений начальником Сервісного центру Позивача (повірочної лабораторії) та держповірником ДП «Хмельницькстандартметрологія».

Згідно підпункту 5.6.7 Стандарту: на засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу; форми довідок про непридатність наведено у додатку Б.

При цьому, суд констатує, що на підставі результатів повірки лічильник газу Gallus G-4 № 04109025 визнано непридатним до застосування, про що ДП «Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» була оформлена довідка № 61 від 3 червня 2014 року.

Крім того, Сектором НКРЕ у Хмельницькій області при розгляді скарги Відповідача не було виявлено порушень з боку Позивача стосовно дотримання процедури виявлення та документального підтвердження фактів втручання в роботу ЗВТ, порядку проведення експертизи лічильника та документального оформлення її результатів, а лише було зазначено про те, що Позивач має привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства у частині проведення Відповідачу перерахунку обсягу споживання природного газу та його вартість (лист Сектору НКРЕ у Хмельницькій області від 15 серпня 2014 року № 256/30-22/35-14).

З приводу твердження Відповідача про те, що акт перевірки на правильність обліку спожитого природного газу № 384 від 3 квітня 2014 року не відповідає вимогам чинного законодавства та не може кваліфікуватися як акт, яким належним чином зафіксовані будь-які недоліки (несправності) газового лічильника чи порушення Відповідачем своїх зобов'язань, колегією суду враховуються приписи підпункту 5.3.5 Договору та пункту 12.7 Правил обліку природного газу.

При цьому, колегія суду наголошує на тому, що за будь-яких перевірок представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу може, перевіряти цілісність пломб або захисних елементів, які встановлені їх організацією, а також цілісність відбитків повірочних тавр або пломб на ЗВТ, встановлених територіальними органами Держспоживстандарту України.

Як вбачається з матеріалів справи, 3 квітня 2014 року контролер Позивача Лиса О.В. за пред'явленим службовим посвідченням була допущена для контрольного огляду вузла обліку природного газу на території Відповідача. За результатами даного огляду в присутності представника Відповідача було складено акт № 384 перевірки на правильність обліку спожитого природного газу від 3 квітня 2014 року, яким було зафіксовано порушення цілісності пломбіровочного дроту пломби на фланцях.

Згідно пункту 12.10 Правил обліку природного газу, за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу та інше), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає двосторонній акт про виявлені недоліки (форма акта довільна).

З огляду на зазначене, твердження Відповідача про те, що акт перевірки на правильність обліку спожитого природного газу № 384 від 3 квітня 2014 року не відповідає вимогам чинного законодавства є безпідставними, оскільки даний акт був складений у двох примірниках в довільній формі та підписаний контролером Позивача і представником Відповідача. З вказаним актом представник Відповідача погодився, що засвідчив своїм підписом, правом на викладення окремої думки не скористався.

Поряд з тим, колегією судом враховується, що 3 квітня 2014 року контролером Позивача була проведена перевірка газоспоживаючого обладнання та приладів обліку газу, під час якого зафіксовано факт порушення цілісності пломбіровочного дроту пломби на фланцях газового лічильника (акт перевірки на правильність обліку спожитого природного газу від №384 від 3 квітня 2014 року), а не здійснювалась перевірка технічного стану комерційних вузлів обліку газу, як вказує Відповідач.

Саме тому, необґрунтованим є посилання Відповідача на те, що представники Позивача не мали права проводити перевірку комерційних вузлів обліку газу, оскільки в останніх ніби-то відсутні посвідчення або сертифікати на проведення повірки (калібрування) технологічних ЗВТ або повірки ЗВТ об'ємної витрати газу. При цьому, колегія суду зауважує, що в матеріалах справи наявні копії службових посвідчень працівників Позивача, які здійснювали перевірку газоспоживаючого обладнання та приладів обліку газу.

Водночас, колегія суду звертає увагу, що предметом спору є стягнення заборгованості, а не порядок проведення Позивачем перевірок газоспоживаючого обладнання та приладів обліку газу.

Інші доводи апелянта є безпідставними, спростовуються усім вищевказаним у даній судовій постанові, а тому до уваги судом не беруться.

Враховуючи усе наведене вище, на основі Правилами користування природним газом для юридичних осіб, статтей 526, 530, 625 Цивільного кодексу України, умов Договору, колегія апеляційного господарського суду задоволює позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача вартості спожитого газу частково, в сумі 115 628 грн. 07 коп..

Дане вчинено і місцевим господарським судом.

З огляду на усе вищевисвітлене у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача - без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Відповідачем.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельник"

- залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 26 листопада 2014 року в справі № 924/951/14 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу № 924/951/14 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Бучинська Г.Б.