номер провадження справи 8/60/13
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2015 Справа № 908/2014/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стратегічний партнер - ІТ" (49027, м. Дніпропетровськ, пл. Жовтнева, 12, офіс 416)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Проком" (69000, м.Запоріжжя, вул. Патріотична, 50-а)

про стягнення 68987 грн. 50 коп. попередньої оплати, 70022 грн. 31 коп. пені

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проком" (69000, м.Запоріжжя, вул. Патріотична, 50-а)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Стратегічний партнер - ІТ" (49027, м. Дніпропетровськ, пл. Жовтнева, 12, офіс 416)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Арумтек" (04080, м. Київ, вул. Межигірська, буд. 83)

про стягнення 175575 грн. основного боргу за договором № 02/11 від 01.07.2011 р.

Суддя І. А. Попова

Представники:

ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" -Харитонова Г.Г., дов. від 16.01.2015 р. Похвалітова О.М., дов. від 16.01.2015 р.

Гаврилов О.М., дов. від 05.01.2015 р.

ТОВ "Проком" - Трофименко Т.М., дов. № 2485 від 26.06.2013 р.

Бутенко С.М., директор

ТОВ «Арумтек» - не з'явився

Заявлено позовні вимоги про стягнення 68987 грн. 50 коп. попередньої оплати, 70022 грн. 31 коп. пені.

Ухвалою суду від 02.07.2013 р. прийнято до спільного розгляду зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Проком» до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стратегічний партнер - ІТ" про стягнення 175575 грн. основного боргу за договором № 02/11 від 01.07.2011 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 04.09.2013 р. провадження по справі зупинялось до проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи. Ухвалою суду від 23.12.2014 р. провадження по справі поновлено в зв'язку з усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження. Розгляд справи, призначений на 22.01.2015 р., відкладався до 05.02.2015 р. Вступну та резолютивну частини рішення оголошено в засіданні 05.02.2015 р.

Позивач за первісним позовом ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" звернувся до ТОВ "Проком" з вимогами про стягнення 68987 грн. 50 коп., що сплачені відповідачу і на які ним не виконано робіт починаючи з 31.05.2012 р. по 07.06.2013 р. та 70022 грн.31 коп. пені згідно п. 9.2. договору. В обґрунтування вимог зазначає, що 01.07.2011 р. ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" та ТОВ "Проком" укладено договір на виконання робіт № 02/11. Згідно п.п. 2, 2.1. договору замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати роботи з впровадження програмного продукту на об'єктах ВАТ "Київхліб", згідно Плану-графіку виконання робіт, що є додатком до договору (надалі додаток № 1), а саме: центральний офіс; ДП "Хлібокомбінат № 10". Згідно п.п. 3.1.1. договору вартість робіт, що підлягають оплаті за договором складає 500900 грн. з урахуванням ПДВ. Згідно додатку № 1 до основного договору, роботи повинні бути виконані в період з 01.07.2011 р. по 29.04.2012 р. 16 січня 2012 р. сторонами по справі підписана Додаткова угода № 1 з двома додатками з яких вбачаються зауваження за підсумками дослідної експлуатації, а також перенесення кінцевого терміну виконання робіт на 31.03.2012 р. 01 квітня 2012 р. сторонами по справі підписано Додаткову угоду № 2, якою передбачено, що роботи за договором здаються виконавцем поетапно, згідно Актуалізаційного плану-графіку робіт, що є додатком до додаткової угоди № 2. Згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 р. роботи були поділені на одинадцять етапів зі строком виконання з 01.07.2011 р. по 30.05.2012 р. Відповідач своєчасно, тобто в строк до 30.05.2012 р., не виконав роботи згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 р., а саме етапи № 5-7, 9-11, а також жодним чином не повідомив позивача про можливі ускладнення або виконання етапів робіт. 10 квітня 2013 р. на адресу ТОВ "Проком" надіслана претензія з вимогою повернення на розрахунковий рахунок позивача коштів в розмірі 68987 грн. 50 коп. 27 травня 2013 р. відповідач надіслав на адресу позивача відповідь на претензію, де вперше додатками до відповіді були додані акти приймання-передавання виконаних робіт. Згідно ч. 1 ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Згідно ч. 2 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Позивач вважає, що подальше вирішення розбіжностей мирним шляхом не можливо і вважає, що має право вимагати від відповідача сплати грошових коштів за основним договором які сплачені відповідачу і на яку ним не виконано робіт. Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на приписи ст.ст. 11, 22, 525, 526, 530, 612, 625 ЦК України, ст.ст. 20, 173-175, 193 ГК України.

Ухвалою суду від 15.07.2013 р. по даній справі (т.2 а.с. 12) суд пропонував товариству «Стратегічний партнер - ІТ» визначити правову природу заявленої до стягнення суми та обґрунтувати з посиланням на приписи законодавства, що регулює спірні відносини (договір на виконання робіт), та вимоги про стягнення суми, що сплачена і на яку роботи не виконані. 07 серпня 2013 р. товариством «Стратегічний партнер -ІТ» надано пояснення (т.2 а.с. 14) з правовим обґрунтуванням підстав позовних вимог. Позивач за первісним позовом зазначив, з тексту договору № 02/11, а також додатків до нього можливо зробити висновок, що кінцевим результатом дії договору повинно бути програмне забезпечення, що буде використовуватись в процесі здійснення певної діяльності на визначених об'єктах. В даному випадку програмний продукт є нематеріальним благом, а отже до договору на виконання робіт № 02/11 від 01.04.2012 р. повинна бути застосована глава 63 Цивільного кодексу України «Послуги. Загальні положення». Позивачем перераховано відповідачу в період з 12.07.2011 р. по 15.11.2012 р. наступні кошти: 352400 грн. за виконання основних етапів згідно Актуалізаційного плану - графіку робіт; 80925 грн. за виконання додаткових етапів; 72000 грн. за відшкодування витрат на відрядження; 505325 грн. всього перераховано коштів за договором. Станом на 31.12.2012 р. відповідачем і виконавцем за договором № 02/11 від 01.04.2012 р. виконано: основних етапів на суму 256900 грн., додаткових етапів на суму 107437,50 грн., відряджень на суму 72000 грн., всього виконано відповідачем робіт на суму 436337,50 грн. Оскільки відповідач своєчасно, тобто в строк до 30.05.2012 р., не виконав роботи згідно Додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 р., а саме Етапи № 5 - 7, 9 - 11, позивачу були завдані збитки, що є різницею між сумою грошових коштів, що була перерахована відповідачу за виконання основних та додаткових етапів, включно з втратами на відрядження, і сумою грошових коштів, на яку відповідачем було виконано основних і додаткових етапів за договором № 02/11 від 01.07.2011 р. Отже, сума збитків становить 68987 грн. 50 коп. Також, ТОВ «Стратегічний партнер - ІТ» вказує, що згідно п.п. 9.2 основного договору у випадку порушення строків виконання робіт з вини виконавця, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 0,5% від суми простроченого зобов'язання, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, за кожен день прострочення виконання зобов'язання. Неналежне виконання відповідачем умов договору № 02/11 від 01.07.2011 р., що полягає у невиконанні Етапів № 5-7, 9-11 угоди № 2 від 01.04.2012 р., а також ненаданні та не повідомленні позивача про виконання етапів робіт згідно п.п. 4.1.2 договору № 02/11 від 01.07.2011 р. є виною відповідача при виконанні умов договору.

Відповідач за первісним позовом - ТОВ "Проком" у відзиві на позов вказує, що відповідно до п. 3.1.2. договору замовник протягом 5-ти робочих днів з моменту початку етапу робіт здійснює авансовий платіж у розмірі 50 % від вартості етапу згідно Плану-графіка робіт. Після закінчення строків етапу протягом 10-ти робочих днів сторони підписують акт приймання-передавання робіт згідно з п. 4 договору, а замовник оплачує залишок вартості робіт не пізніше 5-ти робочих днів з моменту підписання акту (п. 3.1.3. договору). Роботи здаються виконавцем поетапно згідно Плану-графіку робіт (п. 4.1.2. договору). Вартість кожного етапу/фази проекту та терміни виконання робіт наведені у додатку 1 до договору. Після завершення строків етапу, виконавець передає замовнику "Акт приймання-передавання виконаних робіт" (п. 4.2. договору). Замовник протягом 10 календарних днів з моменту отримання акта виконаних робіт приймає роботи, або протягом цього ж терміну надсилає виконавцю мотивовану відмову по результатам робіт (п.4.3. договору). Всі дії з передачі звітних документів мають фіксуватися у "Листку реєстрації передачі документів" по формі додатку № 6 (п. 4.6. договору). Відповідно до умов договору ТОВ "Проком" по завершенню етапів згідно Плану-графіку робіт, через свого уповноваженого представника надав ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" рахунки-фактури, акти приймання-передавання виконаних робіт та переліки робіт, що підтверджується Листком реєстрації передачі документів. Роботи по актам виконаних робіт № № 1-7, 12-16, 19, 20, 22 ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" прийняв та оплатив, виконані ж ТОВ "Проком" роботи згідно актів №№ 8, 17, 18, 21, 23-43 приймати відмовляється, мотивованих відмов від приймання робіт з вказівкою на виявлені недоліки та/або відступи від умов договору не заявляв. У зв'язку з тим, що ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" відмовляється отримувати акти виконаних робіт згідно Листка реєстрації передачі документів, 21.05.2013 р. ТОВ "Проком" був змушений направити акти виконаних робіт №№ 17, 18, 21, 23-43 на адресу ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" цінним листом з описом вкладення. ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" отримані поштою акти виконаних робіт не підписав, мотивованої відмови від їх підписання з вказівкою на виявлені недоліки та/або відступи від умов договору не направив. ТОВ "Проком" отримувало кошти від позивача виключно в рамках укладеного договору № 02/11 від 01.07.2011 р., наявність якого не заперечується ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ", тож застосування у даному випадку позивачем норм ст. 1212 ЦК України вважає некоректним. ТОВ "Проком" зазначає, що виконало роботи в рамках укладеного з позивачем договору належним чином, а тому не погоджуючись з позовними вимогами ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" 27.06.2013 р. звернулось до господарського суду Запорізької області з зустрічною позовною заявою до ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" про стягнення заборгованості за договором на виконання робіт.

В доповненнях до відзиву на позовну заяву ТОВ "Проком" зазначає, що у позовній заяві ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" вказує, що відповідач своєчасно, тобто в строк до 30.05.2012 р. не виконав роботи згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 р., а саме етапи № 5-7, 9-11. Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Проте позивач не звертався до відповідача з вимогою про розірвання договору № 02/11 від 01.07.2011 р. Крім того, приймаючи до уваги Оглядовий лист від 18.08.2013 р. № 01-06/374/2013 р. "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду" та той факт, що договір № 02/11 від 01.07.2011 р. не розірвано у ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" відсутні підстави для стягнення з ТОВ "Проком" 68987 грн. 50 коп. на підставі ст. 1212 ЦК України.

ТОВ «Проком» до початку розгляду господарським судом справи по суті звернулося з зустрічним позовом до товариства «Стратегічний партнер - ІТ» з вимогами стягнення 175575 грн. основного боргу за договором № 02/11 від 01.07.2011 р. Зустрічна позовна заява прийнята до спільного розгляду з первісним позовом, про що винесено ухвалу від 02.07.2013р.

В зустрічній позовній заяві ТОВ "Проком" з посиланням на ст.ст. 525, 526, 629, 853 ЦК України, ст. 193 ГК України просить стягнути з ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" 175575 грн. основного боргу, обґрунтовуючи наступним:

Згідно умов договору, виконавець виконує вказані роботи поетапно згідно Плану - графіку робіт (додаток № 1 до договору) сторонами також узгоджено Статут проекту "Впровадження " 1С: Підприємство" на ДП ПАТ "Київхліб" "Хлібокомбінат № 10". Даний документ визначає мету та рамки Проекту, організаційну структуру Проекту, а також методи управління Проектом. Вартість робіт, що підлягає оплаті за договором складає 500900 грн., у т.ч. ПДВ - 83483 грн. 33 коп. (п. 3.1.1. договору). Вартість витрат на відрядження в цілому за договором складає 80000 грн., у т.ч. ПДВ - 13333 грн. 33 коп., які мають виплачуватися виконавцю щомісяця по 8000 грн. в період з 01.07.2011 р. по квітень 2012 р. включно не пізніше 20 числа кожного місяця (п. 3.1.4. договору). Загальна вартість робіт по договору становить 580900 грн. Роботи здаються виконавцем поетапно згідно Плану-графіку робіт (п. 4.1.2. договору). Вартість кожного етапу/фази проекту та терміни виконання робіт наведені у додатку 1 до договору. Після завершення строків етапу, виконавець передає замовнику "Акт приймання - передавання виконаних робіт" (п. 4.2. договору). Замовник протягом 10 календарних днів з моменту отримання акта виконаних робіт, приймає роботи, або протягом цього ж терміну надсилає виконавцю мотивовану відмову по результатам робіт (п. 4.3. договору). Мотивовані заперечення по результатам робіт мають містити у собі мотивовану відмову від приймання робіт з вказівкою на виявлені недоліки та/або відступів від умов договору. Термін усунення таких недоліків та/або відступів від умов договору встановлюється сторонами. Відповідно до п. 4.4. договору роботи вважаються такими, що здані виконавцем та прийняті замовником у разі: підписання відповідальною особою замовника отриманого від виконавця "Акта приймання передавання робіт"; не направлення замовником, у випадку відмови від приймання робіт, протягом строку встановленого п. 3.4. даного договору, мотивованих заперечень по результатам робіт; усунення виконавцем допущених при проведенні робіт та/або відступів від умов договору (у такому випадку, роботи будуть вважатися прийнятими замовником у день усунення виконавцем недоліків в роботі, зазначених в "Акті приймання передавання робіт"). Станом на дату подання позову, відповідач отримані поштою від ТОВ "Проком" акти виконаних робіт не підписав, мотивованої відмови від їх підписання з вказівкою на виявлені недоліки та/або відступи від умов договору позивачеві не направив. Відсутність мотивованих заперечень зі сторони відповідача по результатам виконаних робіт свідчить про те, що ТОВ "Проком" належним чином виконало роботи з впровадження програмного продукту на об'єктах ВАТ "Київхліб": Центральний офіс; ДП "Хлібокомбінат № 10". Загалом замовником оплачені роботи за договором на загальну суму 505325 грн., що підтверджується банківськими виписками. Позивач виконав роботи на загальну суму 742862 грн. 50 коп., з яких 580900 грн. - вартість робіт згідно п. 3.1.5. договору, 161962 грн. 50 коп. - вартість додаткових робіт по договору. Проте приймаючи до уваги п. 3.2.4. договору, за яким загальна вартість додаткових робіт за договором не може перевищувати 100000 грн., у т.ч. ПДВ 16666 грн. 67 коп., позивач вважає, що вартість виконаних ТОВ "Проком" робіт становить 680900 грн., з яких 580900 грн. - загальна вартість виконаних робіт згідно п. 3.1.5. договору , 100000 грн. - вартість додаткових робіт згідно п. 3.2.4. договору. Таким чином, позивач за зустрічним позовом вважає, що заборгованість станом на дату подання позовної заяви становить 175575 грн. На даний час програмний продукт " 1С: Підприємство 8 Управління промисловим підприємством" перебуває в промисловій експлуатації на об'єкті ПАТ "Київхліб", про що свідчать дані в інформаційній базі.

В поясненнях по справі ТОВ "Проком" зазначає, що за своєю правовою природою договір на виконання робіт № 02/11 від 01.07.2011 р. є договором підряду. Відповідно до п. 4.4. договору роботи вважаються такими, що здані виконавцем та прийняті замовником й у разі не направлення замовником, у випадку відмови від приймання робіт, протягом строку встановленого п. 3.4. договору, мотивованих заперечень за результатами робіт. У зв'язку з відмовою ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" отримувати акти виконаних робіт, 21.05.2013 р. товариству направлено акти виконаних робіт №№ 17, 18, 21, 23-37, 39-43, які ним отримано 27.05.2013 р., проте станом на 07.08.2013 р. отримані акти не підписано, мотивованих заперечень з цього приводу не заявлено. Відповідно до п. 6 Оглядового листа ВГС України від 18.02.2013 р. № 01-06/374/2013 р. "Про практику вирішення спорів пов'язаних із виконання договорів підряду" відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконання робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати, оскільки виходячи з приписів ст.ст. 853, 882 ЦК України, відсутність своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття робіт, та відповідно виникнення у останнього обов'язку щодо їх оплати. Також даним листом передбачено, що обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника, чого ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" зроблено не було.

В судовому засіданні посадова особа ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" (представник у справі) стверджує, що роботи за умовами договору товариством "Проком" не виконані, програмний продукт не впроваджено, замовник проекту - ТОВ "Арумтек" не взмозі використовувати розроблені системи через їх недосконалість.

Третя особа - ТОВ «Арумтек» - свого представника в судове засідання не направила, про причини неявки суд не сповістила. В поясненнях третьою особою зазначено, що через складнощі, що виникали при впровадженні програмного продукту на об'єктах ПАТ «Київхліб», зміщення до обумовлених строків виконання етапів та через втрату замовником інтересу до подальшої співпраці, керівництвом ТОВ «Арумтек» прийнято рішення самостійно продовжити реалізацію задуманого проекту. Про рішення замовника не продовжувати термін дії договору № 01/11 виконавець - ТОВ «Стратегічний партнер - ІТ» повідомлений усно. Сторони дійшли згоди щодо зменшення загальної вартості договору, що відображено у Додатковій угоді № 3 від 27.09.2012 р. Тобто сторони дійшли згоди здійснити оплату у відповідності до фактично виконаної роботи та припинити взаємовідносини після закінчення терміну дії договору № 01/11 - 31.12.2012 р. Про таку домовленість свідчать листи ТОВ «Стратегічний партнер - ІТ» №29, №30 від 31.12.2012 р. за якими попередня оплата за невиконані етапи зараховувалася як оплата за фактично виконані етапи роботи. Про належні розрахунки та відсутність заборгованості свідчить Акт звірки взаємних розрахунків станом на 31.12.2012 р. Відповідно до п. 5.2.2 договору № 01/11 виконавець має право для здійснення робіт, передбачених у п. 2 і Додатку 1 цього договору без погодження з замовником залучати сторонні організації. Отже, ТОВ «Арумтек» не має жодного відношення до організацій, що обиралися та залучалися ТОВ «Стратегічний партнер - ІТ» для виконання робіт, які обумовлені у договорі № 01/11. Жодних господарських зв'язків ТОВ «Арумтек» з ТОВ «Проком» не встановлював. Претензії щодо виконаних робіт у ТОВ «Арумтек» до ТОВ «Стратегічний партнер - ІТ» відсутні.

Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи, суд встановив: 23.06.2011 р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Проком» (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стратегічний партнер - ІТ» (замовник) укладено договір № 02/11 на виконання робіт, за умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати роботи по впровадженню програмного продукту на наступних об'єктах ВАТ «Київхліб», згідно План-графіка виконання робіт (Додаток № 1 до договору), що знаходяться за адресою: Центральний офіс, ДП «Хлібокомбінат № 10».

Згідно п.п. 3.1.1. договору вартість робіт, що підлягають оплаті за договором, складає 500900 грн. з урахуванням ПДВ. Відповідно до п. 3.1.2. договору замовник протягом 5-ти робочих днів з моменту початку етапу робіт здійснює авансовий платіж у розмірі 50 % від вартості етапу згідно Плану-графіка робіт. Після закінчення строків етапу протягом 10-ти робочих днів сторони підписують акт приймання-передавання робіт згідно з п. 4 договору, а замовник оплачує залишок вартості робіт не пізніше 5-ти робочих днів з моменту підписання акту (п. 3.1.3. договору). Роботи здаються виконавцем поетапно згідно Плану-графіку робіт (п. 4.1.2. договору). Вартість кожного етапу/фази проекту та терміни виконання робіт наведені у додатку 1 до договору. Після завершення строків етапу, виконавець передає замовнику "Акт приймання-передавання виконаних робіт" (п. 4.2. договору). Замовник протягом 10 календарних днів з моменту отримання акта виконаних робіт, приймає роботи, або протягом цього ж терміну надсилає виконавцю мотивовану відмову по результатам робіт (п.4.3. договору). Всі дії з передачі звітних документів мають фіксуватися у "Листку реєстрації передачі документів" по формі додатку № 6 (п. 4.6. договору).

Згідно додатку № 1 до основного договору, роботи повинні бути виконані в період з 01.07.2011 р. по 29.04.2012 р. 16 січня 2012 р. сторонами по справі підписана Додаткова угода № 1 з двома додатками з яких вбачаються зауваження за підсумками дослідної експлуатації, а також перенесення кінцевого терміну виконання робіт на 31.03.2012 р. 01 квітня 2012 р. сторонами по справі підписано Додаткову угоду № 2, якою передбачено, що роботи за договором здаються виконавцем поетапно, згідно Актуалізаційного плану-графіку робіт, що є додатком до додаткової угоди № 2. Згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 р. роботи були поділені на одинадцять етапів зі строком виконання з 01.07.2011 р. по 30.05.2012 р.

Відповідно п.2 ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Укладений сторонами договір № 02/11 від 01.07.2011 р. має ознаки договору підряду та договору про надання послуг, оскільки даний договір породжує зобов'язання сторін, що підпорядковуються різним інститутам цивільного права.

Статтею 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Приписами ст. 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Тобто, з аналізу вищевказаних норм законодавства слідує, що предметом договору підряду є кінцевий результат - предмет матеріального світу, на який замовник набуває право власності. Предметом договору про надання послуг є дія, що приносить користь та вчинюється для задоволення будь-чиїх потреб. Суд виходить з наступного: предметом договору № 02/11 (з додатками) є: 1) виконання доробок програмного продукту; 2) виконання робіт по впровадженню програмного продукту на об'єктах (що включає, в тому числі навчання користувачів, супроводження користувачів, дослідна експлуатація).

Таким чином, за умовами договору № 02/11 кінцевим результатом має бути як певний програмний продукт, так і певні дії по його впровадженню. Додатком № 1 до додаткової угоди № 2 (від 01.04.2011 р.) до договору № 02/11 сторонами узгоджений актуалізований план - графік робіт та вартість кожного етапу. Оскільки між сторонами виникли розбіжності у питанні чи виконані у повному обсязі роботи за додатковою угодою № 2 (додаток № 1), судом призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу. На вирішення експерта поставлені питання:

1) Чи виконані у повному обсязі, виходячи з матеріалу (дисків) та матеріалів справи додаткові роботи, визначені "Переліками робіт", та роботи з впровадження програми автоматизації обліку та управління підприємством " 1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" (1С: УВП)?

2) Чи виконані ТОВ "Проком" етапи робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011 р. на виконання робіт, якщо ні, то в якій частині?

3) Ким (вказати логіни користувачів) та в який проміжок часу були створені дані, що знаходяться в наданій на дослідження інформаційній базі " 1С: Управління промисловим підприємством"?

4) Чи свідчить об'єм та характер даних, що міститься в наданій на експертизу інформаційній базі " 1С: Управління промисловим підприємством" про ті обставини, що програмний продукт відповідає умовам договору та знаходився у промисловій експлуатації?

За висновком експерта:

По першому питанню в результаті дослідження отримано наступні результати:

- роботи згідно з переліком робіт № 2 від 05.11.2011 р., № 3 від 04.11.2011 р., № 4 від 04.11.2011 р., № 5 від 31.10.2011 р., № 6 від 14.12.2011 р., № 7 від 14.12.2011 р., № 11 від 16.01.2012 р., № 14 від 02.03.2012 р., № 19 від 16.05.2012 р., № 20 від 07.06.2012 р. виконанні не в повному обсязі.

- встановити, чи виконані додаткові роботи згідно з переліками робіт № 12 від 16.01.2012 р., № 16 від 04.02.2012 р. не представляється можливим через відсутність необхідних уточнень при постановці задачі.

- встановити, чи виконані додаткові роботи згідно з переліком робіт № 15 від 02.04.2012 р., № 22 від 08.06.2012 р. в повному обсязі, не представляється можливим, через те, що експертові була надана конфігурація іншої версії.

- встановити, чи виконані додаткові роботи згідно з переліком робіт № 21 від 07.06.2012 р. в повному обсязі згідно з переліком робіт № 21 від 07.06.2012 р. в повному обсязі, не представляється можливим через те, що експертові не було надано вихідного коду реалізації.

- встановити, чи виконані додаткові роботи згідно переліку робіт № 23 від 08.06.2012 р. в повному обсязі не представляється можливим через те, що експертові не були надані вихідні коди реалізації програмного продукту.

По другому питанню дослідження встановлено:

- усі задачі, що перелічені у етапі № 5 додатку № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011 р. є виконаними.

- вирішення питання про те, чи виконаних в повному обсязі етап № 6 не представилось можливим у зв'язку з тим, що детального опису яким чином повинна відбуватися дослідна експлуатація та які дії повинні бути проведені під час її виконання, серед матеріалів (у тому числі наданих додатково) не міститься.

- вирішення питання, чи виконаний етап № 9 не представилось можливим через відсутність в матеріалах справи та наданих додаткових матеріалах детального опису, яким чином повинна відбуватися дослідна експлуатація та за якими ознаками її можна відрізнити від промислової.

- вирішити питання, чи виконаний етап № 10 не представилося можливим через відсутність в матеріалах справи та наданих додаткових матеріалах детального опису, яким чином повинна відбуватися підготовка до оперативного обліку у підсистемі «Управління виробництвом».

- вирішити питання, чи виконаний етап № 11 не представилась можливим через відсутність в матеріалах справи та наданих додаткових матеріалах детального опису, яким чином повинна відбуватися промислова експлуатація та які дії повинні бути виконані під час її виконання.

По третьому питанню: вирішити ким та коли вносилися зміни до змісту інформаційної бази, не представилося можливим через те, що експертові не було надано достатньої кількості матеріалів, необхідних для вирішення даного питання.

По четвертому питанню: встановити чи свідчать дані, занесені до інформаційної бази, про виконання умов договору та промислову експлуатацію, не представилось можливим через те, що:

1) в умовах договору не зазначено будь-яких умов про характер та об'єм даних, що повинні бути внесенні до інформаційної бази;

2) в матеріалах справи не зазначено детального опису «промислової експлуатації».

Таким чином, оскільки сторонами не було визначено як повинна відбуватися дослідна експлуатація, як повинна відбуватися промислова експлуатація (та які дії повинні бути виконані під час її виконання), суд з урахуванням наявних матеріалів, зокрема, статуту проекту Впровадження « 1С:Підприємство 8» (т 2, а. с. 130), висновку експерта та пояснень сторін приходить до висновку про необґрунтованість первісних та зустрічних вимог.

Щодо первісних вимог ТОВ «Стратегічний партнер -ІТ»: позивач вважає доведеним факт істотних порушень з боку відповідача умов щодо впровадження програмного продукту на ДП «Хлібокомбінат № 10», через що різниця між сумою сплачених авансових платежів та вартістю фактично виконаних і прийнятих позивачем робіт становить 68987 грн. 50 коп. Розрахунок позовних вимог наведений первісним позивачем у акті звірки (т. 1 а.с. 52).

Оскільки планом-графіком робіт (додаток № 1 до додаткової угоди № 2) визначено вартість етапів робіт, суд не вважає обґрунтованими вимоги про стягнення «сальдо» - різниці між сумою авансового платежу та вартістю прийнятих позивачем робіт. По-друге, заявлену до стягнення суму не можна визначити, як безпідставно перераховану (ст.. 1212 ЦК України, на яку посилався позивач) оскільки: 1) грошові кошти отримані відповідачем як оплата за договором, набуті за наявності правової підстави, а тому вони не можуть бути витребувані відповідно до положень статті 1212 ЦК України як безпідставно отримані; 2) приписи ст. 849 ЦК України та ст. 903 ЦК України передбачають дії замовника у разі невиконання підрядником (виконавцем) роботи у визначений строк, а саме: відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Як свідчать матеріали та пояснення сторін, товариство «Стратегічний партнер ІТ» не направляло лист про припинення договору № 02/11 з ТОВ «Проком», не зробило заяви про відмову від прийняття виконання внаслідок порушення виконавцем узгоджених термінів робіт в строк з травня 2012 р. (кінцевий узгоджений термін) до грудня 2012 р. (припинення договірних відносин з ТОВ «Арумтек» (замовником за договором № 01/11). Зазначене позбавляє товариство «Стратегічний партнер - ІТ», як замовника, на застосування наслідків, що передбачені в разі дострокового припинення договору. Одночасно заявлену до стягнення суму в розмірі 68987,50 грн. товариство «Стратегічний партнер - ІТ» визначає, як відшкодування завданих збитків.

Що стосується загальних умов відшкодування збитків, завданих невиконанням чи неналежним виконанням зобов'язань, суд зазначає, наступне:

Приписами ст.. 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Застосування відповідальності у вигляді відшкодування заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань збитків, що встановлена вказаною нормою, можливе лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: протиправна поведінка, наявність збитків, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків, вина. Вищезазначена норма встановлює відповідальність лише за невиконання або неналежне виконання саме зобов'язань.

Відсутність будь-якого із зазначених елементів цивільного правопорушення виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків. Позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами наявність всіх складових господарського правопорушення.

Таким чином, суд не вважає обґрунтованими доводи позову про безпідставність отримання відповідачем 68987,50 грн., а також недоведеними розмір збитків, спричинених позивачу та підстави їх відшкодування.

Вимоги про стягнення пені в розмірі 70022 грн. 31 коп., нарахованої за період з 07.06.2012 р. по 07.06.2013 р., позивач обґрунтовує з посиланням на п. 9.2 договору № 20/11, яким передбачено, що в разі порушення строків виконання робіт з вини виконавця по даному договору виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 0,5% від суми простроченого зобов'язання, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, за кожний день прострочення виконання зобов'язання.

В задоволенні вимог про стягнення пені в розмірі 70022 грн. 31 коп. відмовляється, оскільки позивачем не обгрунтована правова природа заявленої до стягнення суми в розмірі 68987,50 грн., з якої здійснено розрахунок штрафних санкцій.

В позові ТОВ «Стратегічний партнер - ІТ» з заявлених підстав відмовляється.

Зустрічні позовні вимоги ТОВ «Проком» про стягнення 175575 грн. основного боргу за договором № 02/11 від 01.07.2011 р. не можуть бути задоволені, оскільки сторони не припинили господарські правовідносини у спосіб, встановлений законом та з урахуванням узгоджень, викладених у розділі 3 та 4 договору № 02/11, внаслідок чого не є можливим встановити ступінь виконання зобов'язань сторонами спору, про що зазначено вище.

З огляду на встановлені обставини справи, взявши до уваги висновок судової комп'ютерно-технічної експертизи, суд відмовляє у задоволенні заявлених зустрічних вимог про стягнення основного боргу за виконані роботи, виходячи з того, що позивачем за зустрічним позовом не доведений факт виконання робіт в обсязі, про який ним заявлено.

В задоволенні первісних та зустрічних позовних вимоги відмовляється.

Судові витрати покладаються на сторін, що їх сплатили.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 82-84 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

задоволенні первісних позовних вимог ТОВ «Стратегічний партнер - ІТ» про стягнення 68987 грн. 50 коп. попередньої оплати, 70022 грн. 31 коп. пені відмовити.

В задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ «Проком» про стягнення 175575 грн. основного боргу за договором № 02/11 від 01.07.2011 р. відмовити.

Повне рішення складено 20 лютого 2015 року.

Суддя І.А. Попова