КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2015 р. Справа№ 910/9954/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Зеленіна В.О.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі Кобець М.О.

За участю представників сторін (за первісним позовом):

від позивача - Гуцул В.О. - представник за довіреністю від 05.01.2015 року;

від відповідача - Клюсова Т.М. - представник за довіреністю від 05.01.2015 року;

Савчук Н.О. - представник за довіреністю від 05.01.2015 року;

від третьої особи - Масловський І.А. - представник за довіреністю від 15.10.2013 року,

розглянувши у відкритому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст»

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2014 року

у справі № 910/9954/14 (суддя Літвінова М.Є.)

за первісним позовом Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст»

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України»

про скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

за зустрічним позовом Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст»

про стягнення штрафу у розмірі 34 000, 00 грн. та зобов'язання виконати рішення

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.03.2014 року № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13.

В ході розгляду справи Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України подав зустрічний позов до Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м.Києва "Київавтошляхміст" про стягнення штрафу у розмірі 34 000,00 грн. та зобов'язання виконати рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 року у справі № 910/9954/14 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічні позовні вимоги задоволенні повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 року та прийняти нове, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач при визначенні монопольного (домінуючого) становища позивача в порушення розділу 10 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку не врахував дії на ринку КП «Київський метрополітен» та ПАТ «Укртелеком», кабельні телекомунікаційні мережі яких розташовані окремо від мереж позивача. Крім того, відповідач при розгляді справи та винесенні оспорюваного рішення не в повній мірі з'ясував обставини, пов'язані, зокрема, з правильністю визначення монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку послуг з надання в користування місць в мережевих каналах для прокладання кабелів на Південному мосту, на мосту ім.. О.Є. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2014 року апеляційну скаргу по справі № 910/9954/14 передано до розгляду головуючому судді Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2014 року апеляційну скаргу Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М. А. (головуюча), Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю. та призначено до розгляду на 14.10.2014 року.

У судове засідання 14.10.2014 року представник позивача не з'явився, однак, через відділ документального забезпечення суду подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача та представник третьої особи у судовому засіданні 14.10.2014 року заперечували проти задоволення клопотання позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.10.2014 року розгляд справи відкладено до 28.10.2014 року.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2014 року, враховуючи перебування судді Пономаренка Є. Ю. на навчанні у Національній школі суддів України, справу № 910/9954/14 передано до розгляду колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. (головуюча), Руденко М. А., Зеленін В. О.

Представник позивача у судовому засіданні 28.10.2014 року підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача та представники третьої особи у судовому засіданні 28.10.2014 року заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Згідно з п. 4 ст. 65 ГПК України з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суддя в необхідних випадках зобов'язує сторони, інші підприємства, установи, організації, державні та інші органи, їх посадових осіб виконати дії; витребує від них документи, відомості, висновки, необхідні для вирішення спору, чи знайомитися з такими матеріалами безпосередньо в місці їх знаходження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2014 року відкладено розгляд справи до 11.11.2014 року, зобов'язано КП «Київський метрополітен» та ПАТ «Укртелеком» надати суду відомості щодо того чи надавали останні (могли надавати) у період з 01.01.2009 по 31.12.2009 послуги з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є. О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка.

У судовому засіданні 11.11.2014 року оголошена перерва до 02.12.2014 року.

Представники сторін у судовому засіданні 02.12.2014 року підтримали свої правові позиції.

У судовому засіданні 02.12.2014 року оголошена перерва до 16.12.2014 року.

У судовому засіданні 16.12.2014 року оголошена перерва до 23.12.2014 року.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2014 року, враховуючи перебування судді Зеленіна В.О. у відпустці, справу № 910/9954/14 передано до розгляду колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. (головуюча), Руденко М. А., Пономаренко Є.Ю.

Представник позивача у судовому засіданні 23.12.2014 року надав пояснення по суті спору, відповідно до яких зазначив, що той факт, що ПАТ «Укртелеком» в період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року не надавав послуги з надання в користування місця в каналі мережевого зв'язку, не спростовує того, що воно мало можливість надавати відповідні послуги.

Представник відповідача у судовому засіданні 23.12.2014 року заперечував проти доводів позивача, та просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні 23.12.2014 року оголошена перерва до 27.01.2015 року.

Представник позивача у судовому засіданні 27.01.2015 року надав пояснення по справі, відповідно до яких зазначив, що відповідач за результатами проведеного дослідження мав дійти висновку щодо наявності або відсутності у діях позивача фактів зловживання монопольним становищем виключно щодо встановлення розміру плати за надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд. Однак, відповідач в п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення вказує на те, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнаються дії позивача щодо встановлення економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м. споруди.

Представник відповідача у судовому засіданні 27.01.2015 року зазначив, що твердження КП «Київавтошляхміст» про те, що КП «Київський метрополітен» надавало послуги з надання в користування місця для прокладання кабелів на штучних спорудах у період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року ТОВ «ЮК Вибір», ТОВ «Атраком», ТОВ «Укратаком» не відповідає дійсності, оскільки ринок надання права прокладання кабелю зв'язку який розміщено на спеціальних конструкціях, на якому надає послуги КП «Київський метрополітен» та ринок надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд на мосту «Метро», на якому надає послуги КП «Київавтошляхміст» це не один і той же ринок послуг, оскільки на кожному з цих ринків інші технології надання послуг.

У судовому засіданні 27.01.2015 року оголошена перерва до 17.02.2015 року.

Представник позивача та представники відповідача у судовому засіданні 17.02.2015 року підтримали свої правові позиції.

Представник третьої особи у судовому засіданні 17.02.2015 року надав висновок експерта за результатами проведення експертно-економічного дослідження № 0930 ВІД 22.08.2014 року, відповідно до якого встановлено, що обґрунтований платіж за надане в користування місце в мережевому каналі по договору № 225/136 від 01.03.2009 року, враховуючи довжину кабелю 7 022,3 м. складає 380,88 грн. за місяць.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 20.03.2014 року адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13, згідно з яким:

- визнано, що Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст», у період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП «Київавтошляхміст» на праві повного господарського відання, з часткою 100 відсотків, оскільки не мало жодного конкурента;

- визнано дії Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст», що полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП «Київавтошляхміст» на праві повного господарського відання, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- зобов'язано Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» припинити порушення, викладене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості утримання 1 п.м. споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж, до економічно обґрунтованого рівня у двомісячний строк з дня отримання рішення;

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, відповідно до частини другої статті :52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» штраф у розмірі 34 000, 00 гривень.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15).

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23.02.2001 р. № 32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001 р. за № 129/5482 передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Звертаючись до суду першої інстанції позивач за первісним позовом зазначає, що рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13 було прийнято без дослідження динаміки (рівня) цін на аналогічні (ідентичні) послуги на регіональному та територіальному ринку, в порушення розділу 9 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку не проводилося визначення потенційних конкурентів позивача. Крім того, відповідачем за первісним позовом не були прийняті до уваги зауваження позивача стосовно того, що він у період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року не займав монопольного становища на ринку надання в користування місць в мережевих каналах штучних споруд, оскільки на даному ринку діяли КП «Київський метрополітен» та ПАТ «Укртелеком».

Так, колегією суддів встановлено, що Комунальне підприємство "Київавтошляхміст" засноване на комунальній власності територіальної громади м. Києва з метою забезпечення безпечного руху транспорту та пішоходів по закріпленій шляховій мережі і мостах. Згідно з наказом Головного управління комунальної власності м. Києва від 07.12.2007 № 404, за КП "Київавтошляхміст" закріплені мости та шляхопроводи м. Києва на праві господарського відання.

01.03.2009 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" та Комунальним підприємством "Київавтошляхміст" укладено договір про надання в користування мережевого (кабельного) каналу № 225/136 (надалі - договір № 225/136).

Відповідно до пункту 1.1., предметом договору № 225/136 є надання КП "Київавтошляхміст" в користування ТОВ "Телесистеми України" місця мережевому каналі штучних споруд: Південний міст, Московський міст через р. Дніпро та р. Десенка та міст ім. Є.О. Патона, загальна довжина 4393,9 метрів погонних. За змістом п. 3.1. договору № 225/136, плата за користування місцем у мережевому каналі складає 10413,54 грн. з ПДВ в місяць.

Додатковою угодою № 2 про внесення змін до договору № 225/136, збільшено загальну довжину місця в мережевому каналі штучних споруд (додано послугу на мосту Метро через р. Дніпро і міст через Русанівську протоку) до 7022,3 погонних метрів, а також збільшено розмір плати за користування місцями у мережевому каналі, яка складає 18731,67 грн. з ПДВ в місяць (додаткова угода № 2).

За твердженням КП "Київавтошляхміст", розмір плати за користування місцем в мережевому каналі по кожному з мостів, зазначених у договорі № 225/136 та додатковій угоді № 2 встановлено відповідно до калькуляції вартості утримані 1 п.м кабелю у технологічних нішах і колекторах мостів та шляхопроводів м. Києва в місяць по підприємству "Київавтошляхміст" за 2009 рік та складає 2,37 грн. (Калькуляція).

В оскаржуваному рішенні міститься висновок про те, що КП "Київавтошляхміст", відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 5 березня 2002 р. N 49-р та абзацу другого частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, із часткою 100 відсотків, оскільки не має жодного конкурента на вказаному ринку.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (частина 2 наведеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р (п.15.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Згідно п.2.1 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

2.1.1. встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

2.2.2. складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

2.2.3. складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

2.1.4. визначення товарних меж ринку;

2.1.5. визначення територіальних (географічних) меж ринку;

2.1.6. встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

2.1.7. визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

2.1.8. розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

2.1.9. складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

2.1.10. визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

2.1.11. встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Таким чином, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Тобто, п. 2.1. Методики містить перелік можливих дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, що за своїм характером є диспозитивною нормою. Означений перелік дій застосовується залежно від конкретного предмету розглядуваних порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, тощо.

Відповідно до п. 2.2. Методики, етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватись залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Під час розгляду справи № 134-02/09.13, у відповідності до вимог Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р.№ 49-р., зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 р. за № 317/6605 (із змінами) (далі - Методика), Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України проведено дослідження становища КП "Київавтошляхміст" на ринку з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, яким встановлено наступне.

Об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є КП "Київавтошляхміст", яке надає послуги з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання.

Товарними межами ринку (попит - пропозиція) за показниками взаємозамінності, подібності призначення, споживчих властивостей, умов використання товару визначено послуги з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання.

Товаром, щодо якого визначається монопольне домінуюче становище КП "Київавтошляхміст", є послуга з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання.

Споживачами послуг з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання, є суб'єкти господарювання, які мають намір отримати доступ та використовувати місце в мережевому каналі зазначених штучних споруд.

Територіальними (географічними) межами ринку є штучні споруди, а саме: Південний міст, міст ім. Є.О. Патона, міст Метро, Московський міст через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання.

Часовими межами ринку визначено період з 01.01.2009 р. по 31.12.2009 р.

Підпункт 15.4 пункту 15 Постанови ВГСУ зазначає, що обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Так, як вбачається із оскаржуваного рішення, відповідач прийшов до висновку, що позивач у 2009 році займав монопольне (домінуюче) становище з часткою 100% враховуючи наступне.

За інформацією, наданою КП «Київський метрополітен» листом від 03.12.2013 року № 1000-НГ зазначено, що починаючи з 2009 року КП «Київський метрополітен» надає послуги користування місцем через естакаду метропоїзду лише на мосту Метро та лише одному суб'єкту господарювання - ТОВ «Укрдатаком».

Крім того, за інформацією, наданою ПАТ «Укртелеком» листом від 06.12.2013 року № 8652-00 встановлено, що ПАТ «Укртелеком» надає послуги з надання в користування місця в каналі кабельної каналізації електрозв'язку лише на мосту ім. Є.О. Патона з 09.08.2013 року , а на Південному мосту, мосту Метро та Московському метро через річки Дніпро та Десенка у місті Києві зазначені послуги не надаються.

Отже, відповідач зазначивши в рішенні, що КП «Київський метрополітен» в 2009 році надавало послуги з користування місця в мережевому каналі, хоч і одному суб'єкту господарювання, все ж таки прийшов до висновку, що позивач у 2009 році займав монопольне становище з часткою 100%.

При цьому, як вбачається із матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 134-02/09.13, до зазначеного висновку Антимонопольний комітет дійшов на підставі лише листів - відповідей ПАТ «Укртелеком» та КП «Київський метрополітен» щодо надання останніми інформації відповідачеві чи надавали вони у 2009 році в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка.

Водночас, як зазначалося вище, визначення монопольного становища суб'єкта господарювання включає в себе визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

При цьому, потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок (п. 9.1 Методики).

Однак, з матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 134-02/09.13 не вбачається, що відповідач здійснював аналіз ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка та встановлював потенційних конкурентів позивача, а також не визначив бар'єри вступу на ринок та бар'єри виходу з ринку інших суб'єктів господарювання.

Зокрема, як вбачається із поставлених запитань ПАТ «Укртелеком» та КП «Київський метрополітен» відповідач не досліджував питання щодо можливості зазначених суб'єктів надавати вищевказані послуги, обмежившись лише встановленням обставин чи надавали вказані особи послуги у 2009 році.

Крім того, відповідач в порушення п.4.2. Методики не здійснив формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), що здійснються з переліку товарів, які мають для продавців постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності.

Згідно із п. 10.1.3 Методики, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає спростування доводів відповідача, щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Так, листом від 03.02.2014 року № 38/115 КП «Київавтошляхміст» було надано зауваження на подання з висновками відповідача.

КП «Київавтошляхміст» зазначив, що відповідно до листа ПАТ «Укртелеком» № 06-17-118 від 02.02.2009 року встановлено, що в колекторах Київської міської філії ПАТ «Укртелеком», а саме на Московському мосту через р. Десенка, Південного мосту, мосту Метро та мосту ім. Є.О. Патона знаходяться кабелі сторонніх організацій.

Проте, відповідач не прийняв до уваги зазначені зауваження позивача, оскільки інформація Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» про наявність в її колекторах кабелів сторонніх організацій надана станом на 01.01.2009 року, а договір між КП «Київавтошляхміст» і ТОВ «Телесистеми України» був укладений 01.03.2009 року.

Однак, колегія суддів зазначає, що часовими межами ринку відповідачем було визначено період часу з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року.

А отже, визначалося монопольне становище КП «Київавтошляхміст» за період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року, а не за період з 01.03.2009 по 31.12.2009 року.

Враховуючи зазначене, відповідач повинен був перевірити вказану позивачем інформацію та надати належну оцінку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не було здійснено всіх дій (досліджено всі чинники) передбачених Законом України «Про захист економічної конкуренції» та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку для визначення монопольного становища позивача.

За таких обставин, не можна погодитися з висновком відповідача про те, що позивач займає монопольне становище на ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім.. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту з часткою 100%.

Також, в оскаржуваному рішенні, Антимонопольним комітетом України було встановлено факт зловживання позивачем монопольним становищем.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції

Згідно з ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

У розгляді справ зі спорів, пов'язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 ГК України перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон України "Про захист економічної конкуренції", який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (п. 16 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

В оскаржуваному рішенні, відповідач встановив, що позивач зловживає своїм монопольним становищем на ринку з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. О.Є. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, що полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м., де розташовані канали для комунікаційних мереж.

До зазначених висновків відповідач дійшов порівнявши витрати КП «Київавтошляхміст», які включено до калькуляції вартості утримання 1 п.м. споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж та фактичні витрати, які позивач поніс на утримання штучних споруд.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідачем при встановлені зловживання позивачем монопольним становищем в частині встановлення завищеної ціни не було досліджено зокрема, чи відносяться послуги, які надає позивач до послуг, на які встановлюються вільні ціни, чи державні регульовані ціни.

Так, ст. 9 Закону України «Про ціни і ціноутворення» визначено, що державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи встановлюються на ресурси, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, на товари і послуги, виробництво яких зосереджено на підприємствах, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи встановлюються державними органами України.

Органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування встановлюють державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи на роботи (послуги) в розмірі економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво.

Крім того, відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що суд має з'ясувати, чи досліджено в рішенні органу Антимонопольного комітету України динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару.

Так, як вбачається із оскаржуваного рішення, відповідач не досліджував динаміку цін на ринку, питання формування цін на ринку послуг, не досліджував ціну на ринку на аналогічний (схожий) товар, не здійснював оцінку, в тому числі із залученням експертів, для встановлення обґрунтованої вартості послуг, які надає позивач.

При цьому, колегія суддів не приймає як належний доказ у справі, висновок Київської незалежної судово-експертної установи № 0930 від 22.08.2014 року, щодо встановлення обгрунтованого платежу за надання місця в мережевому каналі по договору № 225/136 від 01.03.2009 року, оскільки даний висновок проводився із врахуванням рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації «Про затвердження Граничних тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій» № 861, яке було затверджено 30.12.2013 року, в той час як часовими межами надання послуг позивача, які перевірялися відповідачем є 2009 рік.

До того ж, колегією суддів встановлено, що позивачем в підтвердження правильності складання калькуляції було надано відповідачеві лист Головного управління з питань цінової політики виконавчого органу Київської міської ради № 09050/2-568, відповідо до якого останній зазначив, що вартість утримання 1 п.м. кабелю, яка розрахована позивачем відповідає вимогам Методичних рекомендацій з формування собівартості продукції (робіт, послуг), затверджених наказом Міністерства промислової політики від 09.07.2007 року № 373.

Однак, відповідач не дослідив зазначені в листі Головного управління з питань цінової політики виконавчого органу Київської міської ради обставини та не прийняв його до уваги з формальних причин, оскільки в вищевказаному листі не було зазначено по яку саме калькуляцію йде мова.

Таким чином, відповідачем в порушення п. 10.1.3 Методики не були належним чином дослідженні зауваження відповідача.

Крім того, колегією суддів встановлено, що згідно із п. 4 резолютивної частини оскаржуваного рішення було зобов'язано Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» припинити порушення, викладене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості утримання 1 п.м. споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж, до економічно обґрунтованого рівня у двомісячний строк з дня отримання рішення.

Проте, як зазначалося вище товаром, щодо якого визначалося монопольне (домінуюче) становище КП «Київавтошляхміст» є послуга з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. О.Є. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, а отже зобов'язавши позивача привести вартість 1 п.м. штучної споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж, до економічно обґрунтованого рівня, відповідач вийшов за межі об'єкту аналізу щодо монопольного становища (товарні межі ринку).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що відповідач належним чином не дослідив та не довів того, що позивач займає монопольне становище на ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка з часткою 100%, та зловживає монопольним становищем на ринку шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку, що первісні вимоги підлягають задоволенню, а рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к від 20.03.2014 року - скасуванню.

Щодо зустрічних позовних вимог, то колегія суддів зазначає, що враховуючи те, що рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к від 20.03.2014 року скасовано колегією суддів, підстави для задоволення зустрічного позову відсутні, а отже позовні вимоги Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 року скасуванню.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 року задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 року у справі № 910/9954/14 скасувати.

3. Первісні позовні вимоги задовольнити повністю.

4. Скасувати рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.03.2014 року по справі № 4/02-р/к.

5. Стягнути з Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (01601, м. Київ, вул.. Хрещатик, 50-б; ) на користь Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» (01013, м. Київ, Набережно-Печерська дорога, 2; ) 1 218, 00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

6. У задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити повністю.

7. Стягнути з Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (01601, м. Київ, вул.. Хрещатик, 50-б; ) на користь Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» (01013, м. Київ, Набережно-Печерська дорога, 2; ) 2 131, 50 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

8. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

9. Матеріали справи № 910/9954/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді В.О. Зеленін

Є.Ю. Пономаренко