ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2015 р. Справа № 13/174 (2010)

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді Хабіб М.І.

суддів Гриців В.М.

Зварич О.В..

при секретарі судового засідання Ярмощук Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Крименерго", №К03-10-10732 від 07.10.13р.

на рішення Господарського суду Львівської області від 25.09.2013

у справі № 13/174 (2010)

за позовом: Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Крименерго", м. Сімферополь АР Крим

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Монтажбудзв'язок", смт.Розділ Миколаївського району Львівської області

про стягнення 3 628 903,62 грн.

За участю представників:

від позивача: не з'явився (належно повідомлений);

від відповідача: не з'явився( належно повідомлений)

Апеляційна скарга прийнята до провадження16.10.2013р. колегією суддів у складі: судді - доповідача Хабіб М.І, суддів Зварич О.В, Якімець Г.Г., розгляд справи призначено на 05.11.2013р.

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Зварич О.В. розпорядженням голови суду від 04.11.2013р. у склад колегії суддів замість судді Зварич О.В. введено суддю Данко Л.С.

Ухвалою від 05.11.2013р. розгляд справи відкладено на 26.11.2013р.

В судовому засіданні 26.11.2013р.оголошено перерву до 10.12.2013р., а 10.12.2013р. - до 17.12.2013р.

У зв'язку з перебуванням судді Данко Л.С. у відпустці та зайнятістю судді Якімець Г.Г. в іншому судовому засіданні розпорядженням голови суду від 17.12.2013р. замість суддів Данко Л.С та Якімець Г.Г. введені судді Гриців В.М. та Новосад Д.Ф.

Ухвалою суду від 17.12.2013 призначено судову експертизу, провадження у справі зупинено.

16.12.2014 надійшов висновок № 4823 судової будівельно-технічної експертизи, складений 27.11.2014 Львівським НДІ судових експертиз (вх. № 01-04/4823/14 від 16.12.2014).

У зв'язку з перебуванням судді Новосад Д.Ф. у відпустці розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 17.12.14 у склад колегії суддів для розгляду справи №13/174 (2010) замість судді Новосад Д.Ф. введено суддю Зварич О.В.

При зміні складу колегії суддів розгляд справи розпочинався заново.

Ухвалою апеляційного суду від 19.12.2014 ( колегія суддів : головуючий - суддя Хабіб М.І., судді Гриців В.М., Зварич О.В.) провадження у справі поновлене у зв'язку з наданням висновку №4823 судової будівельно-технічної експертизи, складеного 27.11.14, розгляд справи призначено на 03.02.2015.

Сторони явку повноважних представників в судове засідання 03.02.2015 не забезпечили, у зв'язку з чим розгляд справи було відкладено на 17.02.2015.

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2010року ВАТ «Крименерго» звернулося до Господарського суду АР Крим з позовом до відповідача-1- ЗАТ Спеціалізоване управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок", м. Львів та відповідача-2 - ТзОВ «Укрспецтехнопоставка», м Сімферополь про стягнення на підставі ст.ст. 525,526,530, 612 ,625, 849 ЦК України заборгованості за договором підряду № 05/176 від 26.03.2007 в сумі 3 313 224, 83грн, а саме:

про стягнення з відповідача -1 - 1 815 170,92 грн. перерахованої суми авансу , 248 035,19грн. - 3% річних та 1 242 018,72грн. втрат від інфляції за період 04.08.2007р. по 29.01.2010р.

про стягнення з відповідача -2 - 8 000,00 грн. боргу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вартість всіх робіт за договором, які мав виконати відповідач-1, становила 9 612 821,00грн., позивач перерахував відповідачу-1 - 4 806 410,50грн авансового платежу ( 50% від вартості робіт) та в подальшому перерахував ще 3 395 000грн, станом на 14.06.2007 перерахував разом 8 201 410грн, в той час як відповідач виконав роботи на суму 6 386 239,58грн, а на суму 1 815 170,92грн. не виконав. На звернення позивача ( 03.11.2009 та 28.12.2009) відповідач-1 робіт не виконав, авансового платежу не повернув.

За названим позовом ухвалою Господарського суду АР Крим від 12.02.2010р. порушено провадження у справі № 2/2/1139-2010р.( т.1, а.с. 1-7).

Згідно з ухвалою Господарського суду АР Крим від 07.10.2010р. матеріали справи № 2/2/1139-2010р. надіслані за підсудністю до Господарського суду Львівської області (т.1, а.с. 129-130).

Ухвалою Господарського суду Львівської області у справі №13/174 (2010) від 26.10.2010р. (суддя Станько Л.Л.) зазначену позовну заяву прийнято до розгляду( т.2, а.с. 3).

Відповідно до ухвали Господарського суду Львівської області від 23.11.2010р. у справі №13/174 (2010) за клопотання представника позивача (т.2, а.с.22) відповідача-2 - ТзОВ «Укрспецтехнопоставка», м Сімферополь виключено з числа відповідачів ( т.2, а.с.24-25).

В лютому 2011р. ВАТ «Крименерго» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідача - ЗАТ Спеціалізоване управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок", м. Львів про стягнення на підставі ст. 612,625, 849, 1212, 1213 ЦК України заборгованості за договором підряду № 05/810 від 29.12.2006р. в сумі 315 678,90грн., в.т.ч.: 198 712,00грн. основного боргу (повернення авансового платежу), 99 081,96 грн. інфляційних втрат за період з січня 2008р. по грудень 2010р., 17 884,14 грн. - 3% річних за період з 01.01.2008р. по 01.01.2011р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав свої зобов'язання за договором у встановлений договором строк, хоча йому був сплачений аванс в сумі 198 712,00грн, тому йому була надіслана 03.11.2009 та 28.12.2009 претензія про повернення авансового платежу, яку він не виконав.

За названим позовом Господарським судом Львівської області 16.02.2011 (суддя Деркач Ю.Б.) порушено провадження у справі № 5015/785/11( т.3, а.с. 1-7).

В заяві від 21.03.2011р. № 10/720/4 ( т.3, а.с. 69-70) позивач зменшив позовні вимоги, просив стягнути з відповідача 218 273,75грн., в.т.ч.: 198 712,00грн. основного боргу, 13 909,88 грн. інфляційних втрат за період з лютого 2010р. по грудень 2010р., 5 651,07грн. - 3% річних за період з 20.01.2010р. по 31.12.2010р.

Ухвалою Господарського суду Львівської області у справі № 13/174 (2010) від 06.04.2011р.(суддя Станько Л.Л) справу №5015/785/11 об'єднано зі справою №13/174 (2010) та присвоєно їй №13/174 (2010) ( т.2, а.с. 145-147).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 12.04.2013 у справі №13/174 (2010)призначено судову будівельно-технічну експертизу, виконання якої доручено Львівській філії Державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту « Укренергомережпроект». На вирішення судового експерта поставлено таке питання: Чи виконані ЗАТ Спеціалізованого управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок" будівельно-монтажні роботи за проектом реконструкції одноланцюгової ПЛ -110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46-оп.№89) та в якому обсязі виконані роботи? ( т5,а.с. 34-36).

На виконання названої ухвали суду технічною комісією Львівській філії Державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту «Укренергомережпроект». відповідь від 23 .08.2013 № 01-289 «Стосовно справи №13/174 (2010)», згідно з якою за договором № 05/176 від 26.03.2007 підрядник виконав роботи з реалізації проекту Реконструкція повітряної лінії(ПЛ) -110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46-оп.№89), вартість яких за зведеним кошторисним розрахунком, з урахуванням договірної ціни, становить 9 019 547,38грн( т5, а.с. 37-39).

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.09.2013 року у справі №13/174(2010) (суддя Станько Л.Л.) у задоволенні позову відмовлено ( т 5, а.с. 53-61).

Рішення місцевого господарського суду мотивоване положеннями ст.ст. 837, 846, 849, 852, 853, 882 ЦК України.

При вирішенні спору місцевий суд виходив з того, що за договорами підряду № 05/810 від 20.12.2006 р. та № 05/176 від 26.03.2007 р. відповідач взяв на себе зобов'язання виконати будівельно-монтажні роботи за проектом Реконструкції повітряної лінії електропередач ВЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп. № 46-оп. № 89). Договором № 05/176 від 26.03.2007 встановлена договірна ціна ( далі - ДЦ) в сумі 9 119 358грн. Згідно із зведеним кошторисним розрахунком (ЗКР) вартість реалізації проекту з Реконструкції повітряної лінії електропередач ВЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп. № 46-оп. № 89). становить 9 612 831 грн., а згідно з локальними кошторисами 2-1-1, 2 -1-2 та 2-1-3 (далі - ЛК) вартість реконструкції становить 6 659 252 грн.

Суд врахував, що відповідач закупив та передав позивачу буд. матеріали по накладній № 025 від 27.06.2007. на загальну суму 4 993 859,18грн та згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 відповідач виконав роботи за червень 2007р.- на суму 110 037,60грн, за серпень 2007р. на суму 507 093,60грн, за вересень2007р. на суму 2 186 461,20грн, за грудень 2007р. на суму 340 321,20грн, за червень 2008р. на суму 434 928,00грн., в той час як позивач (замовник) оплатив підряднику 6 386 239,58 грн.

Суд взяв до уваги Висновок технічної комісії Львівської філії Державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту "Укренергомережпроект" від 23.08.2013р. №01-289 (далі - Висновок), в якому вказано, що підрядник виконав роботи з реалізації проекту з Реконструкції повітряної лінії електропередач ВЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп. № 46-оп. № 89), вартість яких за зведеним кошторисним розрахунком, з урахуванням договірної ціни, становить 9 019 547,38грн.

Крім того, місцевий суд виходив з того, що згідно з довідкою Кримської електроенергетичної системи № 04/77 від 13.01.2011р. ПЛ Сімферополь - Перевальне після реконструкції на ділянці оп. № 46 - оп. № 89 включена і працює в робочому режимі. Враховуючи те, що позивач сплатив відповідачу 6 368 239,58грн і на цю суму відповідач виконав роботи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, вважає рішення таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги у повному обсязі.

Скаржник вказує, що відповідач не надав документального підтвердження виконання робіт у повному об'ємі; що сторонами були підписані лише акти приймання виконаних робіт за червень, серпень, грудень 2007року та червень 2008року. Скаржник стверджує, що відповідач не виконав робіт на суму 1 815 180,92 грн та зазначає, що відповідач подав фотокопію акту приймання виконаних робіт за вересень 2007року на суму 2 186 461,20грн, який не може бути належним доказом виконання робіт, оскільки вказаний в цьому акті об'єм проводу 12,92т ( №4, обгрунтування 1509-324, варіант «б») завищений на на суму 1 732 519, 00 грн. (без ПДВ), оскільки вартість цього проводу включена в загальну вартість проводу по накладній №025 від 27.06.2007р на суму 4 993 859, 18 грн., за якою провід було передано на склад позивача та який станом на 27.06.2007р.повністю оплачений позивачем. Відтак вважає, що відповідач неправомірно повторно включив в акт за вересень 2007року вартість проводу. Крім того стверджує, що колишній заступник голови правління Мульченко А.О. не мав повноважень на підписання актів приймання виконаних робіт. Вказує, що у зв'язку з невиконанням відповідачем робіт в повному обсязі, змушений був звернутися до інших підрядних організацій, які виконали ці роботи (додаток №2 до пояснень 09.04.2013р. №К 03 - 10-4234).

Скаржник також зазначає, що результати проведеної Львівською філією Державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту "Укренергомережпроект" експертизи є суперечливими, такими, що ґрунтуються на припущеннях і здогадах, що наданий висновок не відповідає вимогам ЗУ «Про судову експертизу» та ст.42 ГПК України, в ньому не вказані документи, які підтверджують, що особи, якими наданий висновок, мають кваліфікацію судових експертів тощо.

Відповідач заперечив доводи скаржника з підстав, викладених у запереченнях та в додаткових поясненнях, поданих суду 26.11.2013 та 03.02.2015.

В судове засідання 17.02.2015 представники сторін не з'явилися, хоча про дату час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені.

Від представника скаржника О.В. Полякова ( довіреність б/н від 24.12.2014, підписана в.о. ген. директора ПАТ « ДТЕК» Крименерго» І.О. Масловим) надійшло клопотання від 17.02.2015 про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що 21.01.2015 відбувся незаконний захват філії позивача у м. Сімферополі, де зберігалися всі матеріали справи, і позивач позбавлений доступу до документів.

З огляду на те, що скаржник був належним чином повідомлений про поновлення провадження у справі і призначення розгляду справи на 03.02.2015 та про відкладення розгляду справи на 17.02.2015, що явка представника скаржника в судове засідання не визнавалася апеляційним судом обов'язковою і його нез'явлення не унеможливлює розгляд апеляційної скарги, а також те, що відкладення розгляду справи матиме наслідком вихід за межі встановленого ст. 102ГПК України строку розгляду апеляційної скарги, колегія суддів відхиляє клопотання скаржника про відкладення розгляду справи.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи апеляційний суд встановив наступне.

29.12.2006 ВАТ "Крименерго", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Крименерго", яке в 2012 році змінило найменування на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Крименерго" (замовник) і ЗАТ Спеціалізоване управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Акціонерна компанія "Монтажбудзв'язок" (підрядник), був укладений договір підряду №05/810( т.3 , а.с.8), за умовами якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання на власний ризик і власними силами виконати роботи по реконструкції повітряної лінії ВЛ-110 кВ Сімферополь - Перевальне СВРЕС.

Об'єми і характер робіт визначаються проектно-кошторисною документацією, яка надається замовником ( п.1.2, 5.1)

Відповідно до 2.1 договору вартість виконання підрядних робіт визначається згідно з динамічною договірною ціною в розмірі 198 712,80 грн.( з ПДВ) і підлягає коригуванню в процесі приймання виконаних підрядних робіт.

Строк виконання робіт - з 29.12.2006 по 31.12.2007( п.4.3).

Роботи виконуються підрядником із матеріалів замовника, які передаються замовником підряднику без оплати для подальшого монтажу на об'єкті, їх вартість враховується при взаєморозрахунках згідно з листом Держбуду від 28.09.99 № 8/8-341( п.5.7, 5.9).

20 березня 2007року сторонами укладена додаткова угода №05/18 до вищевказаного договору підряду (т.3, а.с.9), відповідно до якої сторони дійшли згоди, що замовник проводить попередню оплату на передбачені цілі даного договору у розмірі 100% від договірної ціни.

На виконання умов договору №05/810 та додаткової угоди до нього позивач перерахував відповідачу кошти у сумі 198 712,80 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями №1658 від 13.02.2007р. на суму 99356,40 грн., №3520 від 20.03.2007р. на суму 49678,00 грн. та №3521 від 20.03.2007р. на суму 49678,00 грн. (т.3, а.с.10-11).

Доказів передачі замовником підряднику проектно-кошторисної документації до договору та матеріалів для подальшого їх монтажу суду не подано, як і не подано доказів виконання робіт за цим договором.

26.03.2007 ВАТ "Крименерго", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Крименерго", яке в 2012 році змінило найменування на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Крименерго" (замовник) і ЗАТ Спеціалізоване управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Акціонерна компанія "Монтажбудзв'язок" (підрядник), був укладений договір підряду № 05/176 (т.1, а.с.14-16), за умовами якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання виконати будівельно-монтажні роботи за проектом Реконструкція повітряної лінії(ПЛ) -110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46-оп.№89). Об'єм, характер і вартість робіт визначається "Зведеним кошторисним розрахунком", "Локальним кошторисом" і "Договірною ціною", які погоджуються сторонами та є невід'ємною частиною даного договору.

Згідно з п.4.1 договору розрахункова вартість всіх підрядних робіт визначається відповідно до зведеного кошторисного розрахунку в сумі 9 612 821 грн ( з ПДВ).

Замовник перераховує попередню плату в розмірі 50 % від загальної вартості робіт(п.4.2).

Розрахунок за виконані роботи замовник проводить на підставі наданих підрядником актів виконаних робіт (ф.КБ-2) і довідок про вартість виконаних робіт (ф.КБ-3), підписаних сторонами ( п.4.3).

Згідно з п.2.2 цього договору термін виконання робіт встановлений упродовж 50 днів з моменту одержання підрядником 50 % передоплати, за умови забезпечення замовником відключення лінії..

Роботи виконуються з матеріалів замовника і підрядника ( п.3.2).

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку, складеного в поточних цінах станом на 12.02.2007( далі - ЗКР), підписаного сторонами (т.1, а.с. 19-25),вартість будівництва - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89, становить 9 612 821грн.

Водночас, згідно з локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 ( далі - ЛК), які складені в поточних цінах станом на 12.02.2007, вартість будівельно - монтажних робіт на об'єкті - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89), становить 6 659 252грн, в т.ч. вартість матеріалів ( т1, а.с. 26-52).

Разом з тим сторони погодили договірну ціну на будівництво - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89), що здійснюється у 2007р., в сумі 9 119 358 грн( т.1, а.с. 17-18).

Відповідач надав позивачу рахунок № 22 від 28.03.2007 на оплату авансу по об'єкту - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89) в розмірі 50% на суму 4 806 410,50грн. ( т.1, а.с. 72), на підставі якого позивач сплатив відповідачу за період з 05.04.2007р. по 11.07.2007р - 6 106 410,50 грн. (всього18 платіжних доручень, т.1, а.с.60-68,70).

По накладній № 025 від 27.06.2007р.(т.1, а.с. 54) відповідач передав позивачу матеріали - 16 опор та 33579, 0м проводу АААС АЕRО Z 242 - 2 Z -110 кВ. на загальну суму

4 993 859,18грн ( з ПДВ).

Згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 ( т1, а.с. 56-59; т.2, а.с.15-18; т.4,а.с.125 -157) , відповідач виконав роботи на суму 3 579 279,60грн (підлягали оплаті в сумі 3 578 841,60грн.), а саме:

за червень 2007р.- на суму 110 037,60грн.

за серпень 2007р. на суму 507 093,60грн.

за вересень2007р. на суму 2 186 461,20грн.

за грудень 2007р. на суму 340 759,20грн ( вартість виконаних робіт за грудень 2007р. по 2х актах форми №КБ -2в 340 759,20 (157 876.80 + 182 882,40), а до оплати згідно з довідкою №КБ-3 - 340 321,30);

за червень 2008р. на суму 434 928,00грн.

На підставі рахунка №47 від 12.09.2007 позивач сплатив відповідачу за період з 21.09.2007 по 26.10.2007 за виконані роботи за договором № 05/176 від 26.03.2007 - 2 095 000грн( всього 6 платіжних доручень, т1,а.с. 68-71).

Позивач не заперечує факту передачі йому відповідачем матеріалів по накладній № 025 від 27.06.2007р. на загальну суму 4 993 859,18грн.(з ПДВ) та факту виконання відповідачем робіт згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень, серпень і грудень 2007р. та червень 2008р. на загальну суму 1 392 380,40грн. Однак, заперечує факт виконання відповідачем робіт згідно з актом форми №КБ -2в та довідкою форми №КБ-3 за вересень 2007р., зокрема, факт виконання робіт по демонтажу проводу компактного із алюмінієвого сплаву АААС 240 ( АЕRО Z 242 ) в кількості 12.92 т. на суму 1 732 519грн., виконання яких вказане в п.4 акту форми №КБ -2в за вересень 2007р.( т.2, а.с. 15-18), стверджує, що це вартість проводу, яка включена в загальну вартість матеріалів згідно із накладною № 025 від 27.06.2007 та яка повністю оплачена позивачем.

Ухвалою суду від 17.12.2013 призначено судову будівельно-технічну експертизу за матеріалами справи. Проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз .На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Чи відповідає загальна вартість матеріалів та загальна вартість робіт, передбачених локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 на будові - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46 - оп.№89 (т1, а. с. 26-52), загальній вартості будівництва, визначеній Зведеним кошторисним розрахунком (далі - ЗКР)( т.1, а. с. 19-25)?

2) Яка вартість матеріалів та яка вартість робіт передбачена локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 та ЗКР на будові - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89 ( т1, а.с. 19-52)?

3.) Чи передбачено локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 ( т1, а.с. 26-52) виконання робіт, вказаних в актах форми №КБ -2в та довідках форми №КБ-3 за червень, серпень, вересень, грудень 2007р та червень 2008р.(т1, а.с. 56-59; т.2, а.с.15-18; т.4,а.с.125 -157)?.

4) Чи передбачено локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 ( т1, а.с. 26-52) .виконання робіт по демонтажу проводу компактного із алюмінієвого сплаву АААС 240( АЕRО Z 242 ) на будові - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89)? Якщо передбачено, то в якому об'ємі і яка вартість цих робіт згідно з кошторисами?

5) Який об'єм та вартість робіт, виконаних ПАТ "АК "Монтажбудзв'язок" згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень, серпень, вересень, грудень 2007року та червень 2008року (т.1, а.с. 56-59; т.2, а.с.15-18; т.4,а.с.125 -157), порівняно з об'ємом та вартістю робіт, передбачених локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 та ЗКР на будові - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89 ( т1, а.с.19-52)?

16.12.2014 надійшов висновок № 4823 судової будівельно-технічної експертизи, складений 27.11.2014 Львівським НДІ судових експертиз, в якому надано відповіді на поставлені питання, а саме: вказана в локальних кошторисах 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 вартість будівельно - монтажних робіт в сумі 6 659 252грн, включає вартість матеріалів та відповідає кошторисній вартості, передбаченій в главі 2 ЗКР Основні об'єкти будівництва; виконання частини робіт, вказаних в актах форми №КБ -2в та довідках форми №КБ-3 за червень, серпень, вересень і грудень 2007року, не передбачено локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3, в той же час частина робіт, передбачених цими локальними кошторисами, не виконана; згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень , серпень, вересень і грудень 2007року та червень 2008 року підрядник виконав будівельно-монтажні роботи на загальну суму 3 578 841,60грн.

.

Дослідивши обставини справи, доводи скаржника, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частинами 1,2 ст.877 ЦК встановлено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Матеріалами справи підтверджено, що 29.12.2006 сторонами був укладений договір підряду №05/810, за умовами якого відповідач мав виконати до 31.12.2007 роботи по реконструкції повітряної лінії ВЛ-110 кВ Сімферополь - Перевальне на суму 198 712,80 грн.( з ПДВ) згідно з проектно-кошторисною документацією. За умовами договору роботи виконуються з матеріалів замовника, які позивач мав надати відповідачу, а також надати проектно-кошторисну документацію та сплатити 100% попередньої оплати.

Конкретний перелік робіт з реконструкції повітряної лінії(ПЛ) -110 кВ Сімферополь-Перевальне, їх об'єми та вартість в договорі № 05/810 не вказані, а доказів складання, затвердження та передачі замовником підряднику проектно-кошторисної документації до договору , буд. матеріалів для їх монтажу та виконання робіт підрядником суду не подано. Водночас до закінчення дії договору підряду №05/810 та терміну виконання робіт за цим договором (до 31.12.2007) сторони уклали 26.03.2007 договір підряду №05/176 на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції повітряної лінії(ПЛ) -110 кВ Сімферополь-Перевальне , тобто, тих же робіт і на тому ж об'єкті, що і за договором№05/810, але в більшому об'ємі - на суму 9 612 821 грн .

За умовами договору № 05/176 об'єм, характер і вартість робіт визначається "Зведеним кошторисним розрахунком", "Локальним кошторисом" і "Договірною ціною", які погоджуються сторонами та є невід'ємною частиною даного договору.

Договором (п.4.1) встановлено, що розрахункова вартість всіх підрядних робіт визначається відповідно до зведеного кошторисного розрахунку в сумі 9 612 821 грн ( з ПДВ).Така ж вартість будівництва - 9 612 821 грн визначена і ЗКР.

Однак, сторонами була погоджена договірна ціна на будівництво в сумі 9 119 358 грн. В локальних кошторисах 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 визначений перелік , об'єми та вартість будівельно - монтажних робіт на об'єкті в сумі 6 659 252грн.

ЗКР, ЛК та ДЦ складені в поточних цінах станом на 12.02.2007, що свідчить про те, що на момент укладення договору №05/810 жодної проектно - кошторисної документації на виконання робіт з реконструкції повітряної лінії ВЛ-110 кВ Сімферополь - Перевальне не існувало, що фактично сторони погодили виконання цих робіт в договорі №05/176.

Названі обставини дають підстави для висновку, що роботи з реконструкції повітряної лінії (ПЛ) -110 кВ Сімферополь-Перевальне, передбачені договорами № 05/810 та № 05/176, за взаємною згодою сторін виконувалися в рамках договору №05/176.

Апеляційний суд погоджується з доводами скаржника про те, що відповідач не надав доказів виконання в повному обсязі робіт з реконструкції ПЛ та у встановлений строк, що лист (висновок) технічної комісії Львівської філії Державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту "Укренергомережпроект" від 23.08.2013р. №01-289 не відповідає вимогам ЗУ «Про судову експертизу» та ст.42 ГПК України та не може вважатися висновком судового експерта, відтак належним доказом виконання відповідачем підрядних робіт на суму 9 019 547,38грн, тому він не може братися до уваги. Також погоджується з доводами скаржника про право замовника, передбачене ч.2 ст. 849 ЦК України, відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Однак, апеляційний суд не погоджується з доводами скаржника щодо невиконання відповідачем робіт (з урахуванням вартості переданих позивачу буд.матеріалів) на всю суму коштів, які позивач сплатив відповідачу, та щодо наявності підстав для повернення сплачених коштів з огляду на наступне.

За виконання робіт з реконструкції повітряної лінії(ПЛ) -110 кВ Сімферополь-Перевальне позивач сплатив відповідачу кошти в сумі 8 400 123,30грн (198 712,80 попередня оплата + 6 106 410,50 попередня оплата + 2 095 000,00 оплата за виконані роботи).

Відповідач закупив та передав позивачу матеріали на суму 4 993 859,18грн та згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень , серпень, вересень і грудень 2007року та червень 2008 року виконав роботи на суму 3 578 841,60грн, що разом становить 8 572 700,78грн.

Виконання відповідачем робіт на суму на суму 3 578 841,60грн підтверджено також висновком судової експертизи № 4823.

З матеріалів справи вбачається, що вартість матеріалів, які відповідач передав позивачу, не включена у вартість робіт за актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень , серпень, вересень і грудень 2007року та червень 2008 року.

Таким чином, апеляційний суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що позивач сплатив відповідачу 6 368 239,58грн і на цю суму відповідач виконав роботи.

Поряд з тим, згідно з висновком судової експертизи №4823 виконання частини робіт, вказаних в актах форми №КБ -2в та довідках форми №КБ-3 за червень, серпень, вересень і грудень 2007року, не передбачено локальними кошторисами и 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3, в той же час частина робіт, передбачених цими локальними кошторисами, не виконана.

Як зазначено вище, конкретний перелік робіт, їх об'єми та вартість сторони визначили в локальних кошторисах 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3. При виконанні робіт сторони відступили від ЛК, оскільки частина виконаних відповідачем робіт згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень , серпень, вересень і грудень 2007року не передбачена ЛК, однак прийнята позивачем без жодних застережень чи зауважень, а частина робіт, передбачена ЛК, не виконана.

В силу ч.1 ст. 853 ЦК замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Позивач не заперечує факту передачі йому відповідачем матеріалів по накладній № 025 від 27.06.2007р. на загальну суму 4 993 859,18грн(з ПДВ) та факту виконання відповідачем робіт згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень, серпень і грудень 2007р. та червень 2008р. на загальну суму 1 392 380,40грн. Однак, заперечує факт виконання відповідачем робіт згідно з актом форми №КБ -2в та довідкою форми №КБ-3 за вересень 2007р., зокрема, факт виконання робіт по демонтажу проводу компактного із алюмінієвого сплаву АААС 240 ( АЕRО Z 242 ) в кількості 12.92 т. на суму 1 732 519грн., виконання яких вказане в п.4 акту форми №КБ -2в за вересень 2007р.( т.2, а.с. 15-18), стверджує, що це вартість проводу, яка включена в загальну вартість матеріалів згідно із накладною № 025 від 27.06.2007р. та яка повністю оплачена позивачем.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи скаржника, вважає їх необґрунтованими, оскільки акт форми №КБ -2в та довідка форми №КБ-3 за вересень 2007 року на суму 2 186 461,20грн підписані позивачем без жодних застережень, підпис особи скріплений печаткою позивача (оригінали оглянуті судом). Крім того, згідно з п.4 акту форми №КБ -2в за вересень 2007р. в акті вказано про виконання робіт по демонтажу проводу компактного із алюмінієвого сплаву АААС 240 ( АЕRО Z 242 ) в кількості 12.92 т та вартість цих робіт в сумі 1 732 519грн, а не вказана вартість проводу, як стверджує позивач. Крім того, по накладній № 025 відповідач передав позивачу 33579, 0м проводу АААС АЕRО Z 242 - 2 Z -110 кВ., тобто передав провід іншої марки, ніж той, який був демонтований відповідачем згідно з актом за вересень 2007року.

Згідно з ч.4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, право замовника достроково відмовитися від договору підряду нерозривно пов'язано з його обов'язком оплатити частину виконаних підрядником робіт і не звільніє його від цього обов'язку.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач дійсно надсилав відповідачу повідомлення від 03.11.2009 та від 28.12.2009 про відмову від договору та про повернення частини сплачених коштів Однак, на момент звернення позивача до відповідача та на момент звернення позивача до суду відповідачем вже були передані позивачу буд. матеріали на суму

4 993 859,18грн та виконані роботи на суму 3 578 841,60 грн на загальну суму 8 572 700,78грн, за які позивач сплатив відповідачу кошти в сумі 8 400 123,30грн., що свідчить про безпідставність вимог позивача.

Інші доводи скаржника відхиляються апеляційний судом як необгрунтовані.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог, хоча і неналежним чином обґрунтував своє рішення в мотивувальній частині.

В п.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17 травня 2011 року N 7, із змінами і доповненнями, вказано, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний суд вважає, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав для скасування рішення суду першої інстанції та для задоволення апеляційної скарги. Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст.32, 33, 34, 42, 43, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 25.09.2013 у справі № 13/174 (2010) залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 18.02.2015

Головуючий-суддя М.І. Хабіб

суддя В.М. Гриців

суддя О.В. Зварич