ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"23" січня 2015 р.Справа № 921/1271/13-г/5
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі головуючого судді Андрушків Г.З., судді Гирили І.М. судді Хоми С.О.

розглянув справу

за позовом: Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк", вул. Єреванська, 1, м. Київ, 03087, поштова адреса: вул. Червоноармійська, 39, м. Київ, 01004 ()

до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", вул. Качали, 1, м. Тернопіль, 46001 ()

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн", вул. Валова, 5, м. Тернопіль, 46001 ()

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2: Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", вул. Шашкевича, 3, оф.71, м. Тернопіль,46008 ()

про стягнення 167640,16 доларів США та 233797,54 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн", вул. Валова, 5, м. Тернопіль, 46001 ()

до відповідача 1: Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк", вул. Єреванська, 1, м. Київ, 03087, поштова адреса: вул. Червоноармійська, 39, м. Київ, 01004 ()

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", вул. Шашкевича, 3, оф.71, м. Тернопіль,46008 ()

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", вул. Качали, 1, м. Тернопіль, 46001 ()

про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22.03.2005р. зі змінами та доповненнями від 15.08.2005р. (Додаткова угода №1), від 28.09.2005р. (Додаткова угода №2), від 27.12.2005р. (Додаткова угода №3).

За участю представників від:

позивача за первісним позовом: Берегуляк В.Ф. - представник (довіреність №22 від 21.01.2015р.).

відповідача 1 за первісним позовом: Осів Павло Володимирович - представник (довіреність № 12 від 21.10.2014 р.);

відповідача 2 за первісним позовом: Осів Павло Володимирович - представник (довіреність № 4 від 05.02.2014 р.);

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2 за первісним позовом: не з"явився;

Суть справи:

В судовому засіданні представникам сторін роз'яснено їх права та обов'язки, передбачені ст. ст. 20, 22, 81-1 ГПК України.

Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк" звернулося в господарський суд Тернопільської області з позовом про стягнення з відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", 167640,16 доларів США, з яких: 92000дол.США - заборгованість по кредиту, 1179,62дол.США - заборгованість по процентах за період з 01.11.2013р. по 26.11.2013р., 74460,54дол.США - заборгованість по процентах та 233797,54 грн., з яких: 114222грн.49коп. - заборгованість по штрафних санкціях за несвоєчасну сплату кредиту, 119575грн.05коп. - заборгованість по штрафних санкціях за несвоєчасну сплату процентів, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскільки Позичальник (ТОВ "Стар Софт") взяті на себе визначені умовами кредитного договору №9 від 25.03.2005р. (та Додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005р., №3 від 27.12.2005р.) зобов'язання по погашенню кредиту, сплаті процентів за користування кредитом виконував неналежним чином, внаслідок чого виникла заборгованість по кредиту, по сплаті процентів за користування кредитом, та нарахованих штрафних санкціях за несвоєчасне повернення кредиту та несвоєчасну сплату процентів. А зважаючи на те, що в забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором, між позивачем та Заставодавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" (відповідач 1 у справі) 30.12.2005р. укладено Договір іпотеки, нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_5 і зареєстрований за номером №4243, та між позивачем та Заставодавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн" (відповідач 2 у справі) 22.06.2006р. укладено Договір іпотеки, нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_5 і зареєстрований за номером №2440, позивач звернувся до суду про стягнення коштів в сумі 167640,16 доларів США та 233797,54 грн., шляхом звернення стягнення на майно за договорами іпотеки.

Ухвалою про порушення провадження по справі від 26.12.2013р. розгляд справи призначено на 22.01.2014р. та ухвалою суду від 22.01.2014р. розгляд справи відкладався на 05.02.2014р.

Ухвалою суду від 05.02.2014р. прийнято до розгляду зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн" №5 від 05.02.2014р. до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (відповідач 1 за первісним позовом): Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22.03.2005р. зі змінами та доповненнями від 15.08.2005р. (Додаткова угода №1), від 28.09.2005р. (Додаткова угода №2), від 27.12.2005р. (Додаткова угода №3), який укладений між Відкритим акціонерним товариством Акціонерний банк "Украгазбанк" (вул.Єреванська, 1, м.Київ, код 23697280) та Товариством обмеженою відповідальністю "Стар Софт" (вул. Шашкевича, 3, оф.71, м.Тернопіль, код 21133679) без застосування наслідків недійсності.

Ухвалою господарського суду від 14.02.2014р. провадження у даній справі згідно ч. 1 ст. 79 ГПК України зупинялося до закінчення розгляду пов'язаної з нею справи №921/90/14-г/1 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" та відповідача 2: Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк" про визнання припиненим кредитного договору №9 від 22.03.2005р та про припинення правовідношення до договору іпотеки від 30.12.2005р.

Ухвалою суду від 14.10.2014р. поновлено провадження у даній справі та призначено справу до розгляду в судовому засіданні 22.10.2014р. з відкладенням розгляду справи згідно ст. 77 ГПК України на 05.11.2014р., оголошенням в судовому засіданні перерви до 07.11.2014р.

У відповідності до ухвали від 07.11.2014р. дану справу прийнято до провадження судової колегії у складі: головуючого судді Андрушків Г.З., суддів Гирили І.М. та Хоми С.О., у зв'язку з чим судове засідання відкладено на 03.12.2014р. В подальшому судове засідання відкладалося на 23.12.2014р., 05.01.2015р., 15.01.2015р. з підстав, викладених в ухвалах від 03.12.2014р., 23.12.2014р. та 05.01.2015р., в судовому засіданні оголошувалася перерва до 22.01.2015р. та до 23.01.2015р.

Відповідач 1 та 2 за первісним позовом заявлені вимоги, з підстав викладених у відзивах на позовну заяву (№3, №7 від 11 та 12 лютого 2013р., письмових поясненнях №11 від 21.10.2014р., б/н від 31.10.2014р., б/н від 04.11.2014р., від 05.01.2015р., від 14.01.2015р., від 15.01.2015р.), що підтримані під час розгляду справи їх уповноваженим представником, заперечують, оскільки вважають, що:

- вимоги позивача про звернення стягнення одразу на два об'єкта нерухомого майна, що є предметами іпотеки не є співрозмірними із сумою заборгованості ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором, яка підлягає стягненню на користь позивача;

- позивачем недотримано процедури звернення стягнення на предмет іпотеки передбаченої ст. 35 Закону України "Про іпотеку", а саме: не направлено на адресу іпотекодавців письмової вимоги передбаченої зазначеною статтею, а отже, позов про стягнення на предмет іпотеки є передчасним;

- господарським судом Тернопільської області за результатами розгляду справи №1/42/5022-549/2012 прийнято рішення від 12.09.2012р., згідно якого, в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Стар Софт" перед позивачем за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. звернено стягнення на нерухоме майно: однокімнатну квартиру загальною площею 42.9 кв.м (м. Тернопіль, вул. Валова, 16/1) з початковою ціною реалізації 173533 грн. та приміщення офісу №6, загальною площею 137.5 кв.м. (м. Тернопіль, вул. Валова, 5) з початковою ціною 745746 грн., за результатами якого було відкрито виконавче провадження. Як повідомив уповноважений представник, станом на час розгляду справи, постановою Відділу примусового виконання рішень управління ДВС головного управління юстиції у Тернопільській області від 16.10.2014р. закінчено виконавче провадження щодо зазначеного вище майна, оскільки, згідно протоколу проведення прилюдних торгів №2014026/02 з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки) від 07.04.2014р. реалізовано однокімнатну квартиру за ціною 175000 грн. 00 коп., з яких 135195 грн.95 коп. перераховано в користь стягувача (позивача), а приміщення офісу №6, відповідно до протоколу №4520 проведення електронних торгів від 01.10.2014р. не реалізовано, оскільки торги не відбулися, а стягувач листом №50408/513/2014 від 10.10.2014р. повідомив управління ДВС, що такий виявив бажання залишити нереалізоване майно в рахунок часткового погашення боргу, а тому, подання позивачем позову про звернення стягнення на предмети іпотеки є зловживання правом в розумінні ст. 13 ЦК України;

- має місце прострочення кредитора в розумінні ст. 613 ЦК України, оскільки позивачем закрито рахунки в Тернопільській філії ВАТ АБ «Укргазбанк» (у зв'язку з ліквідацією останньої), на які згідно умов кредитного договору (п.п. 3.1.1., 3.3.1.) позичальник - ТОВ «Стар Софт» повинно було сплачувати кредит та проценти за його користування, а тому наведені обставини призвели до неможливості виконання зобов'язань відповідно до умов кредитного договору, а сплата грошових коштів на інші рахунки, ніж ті, які зазначені в кредитному договорі не може свідчити про належне виконання зобов'язань позичальником, а також про безпідставне отримання банком грошових коштів;

- позивачем порушено, визначені ч. 6 ст. 232 ГК України та п. 5.4. кредитного договору строки нарахування пені з урахуванням строків позовної давності до вимог про стягнення неустойки, а тому в позові про стягнення такої пені повинно бути відмовлено відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України;

- з моменту набрання рішенням господарського суду Тернопільської області №4/10-44 від 09.04.2010р. законної сили право банку на отримання процентів за кредитним договором припинилося;

- у прохальній частині позовної заяви відсутня вимоги про визначення початкової ціни предметів іпотеки для їх реалізації;

- позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до майнових поручителів, якими є відповідачі, як за основною так і за додатковими вимогами щодо процентів та штрафних санкцій (неустойки), адже такий розпочав свій перебіг з дати набрання рішенням господарського суду Тернопільської області №4/10-44 від 09.04.2010р. законної сили, тобто з 20.04.2010р., у зв'язку з чим відповідачами за первісним позовом подано заяви про застосування наслідків спливу позовної давності (заяви без номеру від 31.10.2014р. та без номеру від 04.11.2014р. знаходяться в матеріалах справи).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2 за первісним позовом ТОВ "Стар Софт" згідно письмових пояснень №12 від 12.02.2014р., пояснень до розрахунку №50402/83/2014 від 30.10.2014р., що підтримані повноважним представником під час розгляду справи, вважає, що:

- кредитний договір №9 від 22.03.2005р. є нікчемним, оскільки, відповідно до п. 7.7 дійсний договір іпотеки є невід'ємною частиною кредитного договору, а тому кредитний договір та договір іпотеки разом складають єдиний цілісний договір, який відповідно до ст. 18 Закону України "Про іпотеку" підлягає нотаріальному посвідченню, а так як кредитний договір як складова частина змішаного договору, що підлягає нотаріальному посвідченню, нотаріально не посвідчений, то такий договір в силу ч. 1 ст. 220 ЦК України є нікчемним;

- розрахунок заборгованості позивача за первісним позовом №50402/83/2014 від 30.10.2014р. суперечить розрахунку заборгованості, наведеному в позовній заяві (а саме: дані Таблиці 2 (Розрахунок заборгованості по штрафних санкціях за несвоєчасну сплату процентів) суперечить даним Таблиці 1 (Розрахунок заборгованості за кредитним договором).

Крім того, згідно письмових пояснень №109 від 21.10.2014р. ТОВ "Стар Софт" підтвердило доводи відповідача 1 та 2 за первісним позовом про закінчення виконавчого провадження по справі №1/42/5022-549/2012 та долучило до матеріалів справи копію постанови Відділу примусового виконання рішень управління ДВС головного управління юстиції у Тернопільській області від 16.10.2014р.

Відповідач за зустрічним позовом у відповідності до поданого відзиву №118/3625/2014 від 07.02.2014р., що підтриманий його представником під час розгляду справи, просить відмовити в задоволенні зустрічної позовної заяви, оскільки вважає, що умовами кредитного договору підтверджується як строк кредитування так і строк повернення кредитних коштів, які були погоджені сторонами, включені до змісту істотних умов даного правочину та відповідають вимогам ст. 203 ЦК України, що також підтверджується рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. по справі №4/10-144 за позовом банку до відповідача 2 за зустрічним позовом про стягнення заборгованості за спірним кредитним договором та за зустрічним позовом про визнання такого договору недійсним.

Окрім того, відповідно до пояснень на заперечення відповідачів від 07.11.2014р. позивач за первісним позовом, посилаючись на норми чинного законодавства України зазначив, що твердження відповідача про те, що позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до майнових поручителів, якими є відповідачі, як за основною так і за додатковими вимогами щодо процентів та штрафних санкцій (неустойки), не відповідає дійсності так як на сьогоднішній день договору чи рішення суду про розірвання кредитного договору немає, а відповідно до умов даного договору такий (договір) діє до повного виконання сторонами зобов'язань в повному обсязі, а оскільки зобов'язання ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором не виконані та відносини, що виникли по даному договору існують, відтак нема підстав для припинення правовідносин між товариством з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (ясла- дитячий садок) "Затишок", товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн" та ПАТ АБ "Укргазбанк", які виникли відповідно по договору іпотеки та немає підстав для застосування строку позовної давності. Разом з тим, у своїх запереченнях позивач зазначив, що твердження відповідачів про те, що ПАТ АБ "Укргазбанк" не дотримано процедури звернення на предмет іпотеки передбаченої ст.. 35 Закону України "Про іпотеку" також не відповідає дійсності, оскільки банком згідно вищезазначеної статті направлялась вимога (претензія від 31.10.2013р.) на адресу відповідачів, надавши при цьому копії претензії та поштових квитанцій.

Одночасно повивач надав свої пояснення на заперечення ТОВ "Стар Софт" в якому зазначив, що твердження ТОВ "Стар Софт" про те, що банк не повідомив позичальнику нових рахунків для сплати кредиту та відсотків після ліквідації у 2008 році Тернопільської філії ВАТ "Укргазбанк", а відтак мало місце прострочення кредитора не відповідає дійсності, оскільки після зміни таких рахунків ТОВ "Стар Софт" все таки виконувало свої зобов'язання за кредитним договором та сплачувало вже на нові рахунки кошти в рахунок сплати відсотків та кредиту, тобто своїми діями підтвердило, що йому було повідомлено про зміну рахунків для оплати кредиту та відсотків по кредитному договору.

Крім того позивач (по первісному позову) звернувся до суду із заявою про застосування наслідків спливу строків позовної давності (заява від 07.11.2014р.), в якій просить суд застосувати позовну давність по зустрічному позову, посилаючись на те, що даний позов поданий з порушенням строків загальної позовної давності тривалістю у три роки, оскільки ТОВ "Тернопіль Онлайн" було відомо про умову кредитного договору, щодо строку кредитування ще з 22.06.2006р., тобто з дня підписання договору іпотеки, а з позовом про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22 березня 2005р. товариство звернулося лише у 2014році, тобто після спливу строку позовної давності.

13 січня 2015р. позивачем за первісним позовом подано суду заяву про збільшення позовних вимог (заява №50402/1/2015 від 08.01.2015р.), згідно якої, посилаючись на невиконання позичальником (третьою особою у справі) умов кредитного договору, а також на реалізацію предметів іпотеки за рішенням господарського суду Тернопільської області у справі №1/42/5022-549/2012, позивач стверджує, що станом на 17.12.2014р. у ТОВ «Стар Софт» існує заборгованість за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. в сумі 123 460, 81 долари США та 358 995,05 грн., в тому числі:

- 45 688,43 долари США прострочена заборгованість за кредитом;

- 383,03 долари США прострочена заборгованість по процентах за період з 01.12.2014р. по 17.12.2014р.;

- 77 389,35 доларів США прострочена заборгованість по процентах за період до 30.11.2014р.;

- 68 905,20 грн. пеня за несвоєчасне повернення кредиту;

- 290 089,83 грн. пеня за несвоєчасну сплату процентів

які Банк просить стягнути шляхом звернення стягнення на майно за договорами іпотеки.

23 січня 2015 року позивачем за первісним позовом подану суду заяву про зменшення позовних вимог (заява №50402/5/2015 від 23.01.2015р.), яка підтримана повноважним представником банку в судовому засіданні, яка є аналогічною за змістом заяві про збільшення позовних вимог №50402/1/2015 від 08.01.2015р. та, як пояснив представник позивача, наведене спричинене частковим зменшенням позовних вимог у зв'язку з реалізацією предмету іпотеки за рішенням господарського суду Тернопільської області №1/42/5022-549/2012, внаслідок чого відбулося часткове зменшення заборгованості по кредиту та процентах за користування кредитом, та збільшенням розміру позовних вимог (ціни позову) у зв'язку з донарахуванням процентів та пені в період з 27.11.2013р. по 17.12.2014р.

Розглянувши відповідні заяви (про зменшення та про збільшення позовних вимог), останні прийняті судом до розгляду як такі, що відповідають правам сторони, визначеним ст. 22 ГПК України, відтак, розгляд справи здійснюється з урахуванням частково збільшених (в частині періоду нарахування процентів та пені) та частково зменшених (в частині зменшення тіла кредиту та розміру процентів за користування кредитом у зв'язку з реалізацією предмету іпотеки за рішенням господарського суду Тернопільської області №1/42/5022-549/2012) позовних вимог.

При цьому, відповідно до п.п. 2.8., 2.23. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. №7 питання щодо розподілу судових витрат у зв'язку зі зміною ціни позову згідно заяви про зменшення позовних вимог №50402/5/2015 від 23.01.2015р. буде вирішуватися господарським судом за результатами вирішення господарського спору відповідно до ст. 49 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про необхідність призначення у даній справі судової економічної експертизи. При цьому, суд враховує наступне:

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 (яке набрало законної сили 25.06.2010р.) задоволено позовні вимоги Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк" та стягнуто на користь останнього з Товариства з обмеженою відповідальністю "СтарСофт":

- 92 000 дол. США заборгованості за кредитом (станом на 01.02.2010р.);

- 1 132 дол. США 99 центів нарахованих відсотків, 14 417 дол. США 40 центів несплачених процентів по кредиту (нарахованих за період з 22.03.2005р. по 31.12.2009р.);

- 42 273 грн. 13 коп. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом (за період з 01.09.2005р. по 31.12.2009р.)

Крім того, рішенням господарського суду Тернопільської області від 12.09.2012р. №1/42/5022-549/2012 (яке набрало законної сили 26.11.2012р.) в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар-Софт" перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління" АБ "Укргазбанк", яка складається із:

- сума боргу за кредитом та процентами - 106 923 дол. США 77 центів, що становить 851 647 гривні 83 копійки;

- пеня - 42 273 гривні 13 копійок;

- судові витрати - 17 873 (сімнадцять тисяч вісімсот сімдесят три) гривні 49 копійок

судом звернуто стягнення на предмети іпотеки -нерухоме майно:

а) однокімнатна квартира загальною площею 42, 9 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Валова, буд. 16, кв. 1, передане в іпотеку АБ "Укргазбанку" на підставі договору іпотеки від 16.10.2006р. за реєстровим № 3973, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_5;

б) приміщення офісу № 6, загальною площею 137, 5 кв. м., що знаходиться: м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5, передане в іпотеку АБ "Укргазбанку" на підставі договору іпотеки від 25.03.2005р. за реєстровим № 770, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_5

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При цьому, як вже зазначалось вище, позивач в позовній заяві №11812/9488/2013 від 11.12.2013р. стверджує, що у зв'язку з невиконанням рішення господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 та від 12.09.2012р. №1/42/5022-549/2012 станом на 26.11.2013 року заборгованість ТзОВ "Стар Софт" за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. становить 167 640,16 доларів США та 233 797,54 грн., з яких: 92 000,00 доларів США простроченої заборгованості по кредиту, 75 640,16 доларів США простроченої заборгованості по процентах, 114 222,49 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 119 575,05 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом, на підтвердження чого суду надано відповідні розрахунки заборгованості по кредиту, процентах, пені.

У зв'язку з реалізацію предмету іпотеки за рішенням господарського суду Тернопільської області №1/42/5022-549/2012 та, відповідно, зміною суми заборгованості позичальника: ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором №9 від 22.03.2005р., ухвалами господарського суду від 22.10.2014р., 07.11.2014р., 03.12.2014р. зобов'язано надати позивача документально обґрунтований розрахунок заявленої до стягнення суми позову з врахуванням виконання органами ДВС рішення господарського суду Тернопільської області по справі №1/42/5022-549/2012.

На виконання вимог суду відповідні розрахунки надано банком (додаткові пояснення №50402/83/2014 від 30.10.2014р., заява про долучення розрахунку заборгованості №50402/107/2014 від 22.12.2014р.).

Крім того, розрахунок заборгованості позичальника - ТОВ "Стар Софт" по процентах, штрафних санкціях за несвоєчасну сплату процентів та кредиту станом на 17.12.2014р. включно додано позивачем за первісним позовом до заяви про збільшення позовних вимог (заява №50402/1/2015 від 08.01.2015р.) та заяви про зменшення позовних вимог (заява №50402/5/2015 від 23.01.2015р.).

При цьому, як вбачається з відповідних розрахунків банку, зокрема, розрахунку штрафних санкцій за несвоєчасну сплату процентів станом на 17.12.2014р. включно, останні суперечать розрахункам штрафних санкцій за несвоєчасну сплату процентів станом на 26.11.2013р., які додавалися банком до позовної заяви №11812/9488/2013 від 11.12.2013р., зокрема, в частині розміру заборгованості по процентах, на яку здійснюється нарахування пені, починаючи з 10.11.2009р.

При цьому, відповідно до письмових пояснень від 04.11.2014р., відповідач 1 також зазначає, що подані позивачем розрахунки процентів за користування кредитом та пені по прострочених процентах є взаємосуперечливими з розрахунками, які додано банком до позовної заяви, так як починаючи з 10.11.2009р. у розрахунках відображається різна сума прострочених процентів.

Аналогічні твердження щодо невідповідності поданих банком розрахунків один одному надані третьою особою згідно письмових пояснень до розрахунку №50402/83/2014 від 30.10.2014р.

Таким чином, в обґрунтування своїх доводів позивачем за первісним позовом надано суду розрахунки суми заборгованості штрафних санкцій за несвоєчасну сплату процентів, які є взаємно суперечливими.

Згідно приписів ст. 4-3 ГПК України, сторони та інші особи, які беруть участь у справі обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

За приписами статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до положень статті 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючи законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили (ст. 43 ГПК України).

Статтею 32 ГПК України, визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, як висновки судових експертів.

Оцінивши зібрані по справі документи, судом встановлено, що надані позивачем розрахунки заборгованості (а саме штрафних санкцій за несвоєчасну сплату процентів з відображенням розміру нарахованих процентів по наростаючій) є взаємно суперечливими, що також не заперечується і самим позивачем та за твердженням останнього (пояснення від 19.02.2015р.) такі розбіжності виникли у зв'язку з тим, що відповідні розрахунки здійснювалися різними бухгалтерськими системами.

В п. 2 постанови Пленуму ВГС України №4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", з наступними змінами, зазначено: "якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи".

Таким чином, беручи до уваги, що подані позивачем за первісним позовом розрахунки штрафних санкцій за несвоєчасну сплату процентів в частині відображення по наростаючій розміру нарахованих процентів, з яких здійснюється розрахунок пені, явно відрізняються між собою, зважаючи на те, що для всебічного та об'єктивного розгляду спору по суті важливим є оцінка правомірності нарахування суми процентів за несвоєчасну сплату кредиту та пені на такі проценти, встановлення фактичної суми заборгованості по процентах та пені, і як наслідок підставності вимог позивача за первісним позовом щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в заявленому розмірі заборгованості по процентах та пені, суд вважає за необхідне призначити у справі №921/1271/13-г/5 судову економічну експертизу, оплату якої вважає за необхідне покласти на позивача за первісним позовом.

При цьому, питання щодо розподілу витрат по проведенню судової експертизи буде вирішуватися господарським судом відповідно до ст. 49 ГПК України за результатами вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (судовий експерт), користується правами і несе обов'язки, зазначені у ст. 31 цього Кодексу.

Однією із видів експертиз згідно п.п. 1.2.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Інструкція), затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5 є, зокрема економічна: бухгалтерського та податкового обліку; фінансово-господарської діяльності; фінансово-кредитних операцій.

У відповідності до п.п. 3.1 п.3 р.3 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - рекомендації), затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року N 53/5, у редакції наказу МЮУ №1950/5 від 26.12.2012 року, основними завданнями експертизи документів фінансово-кредитних операцій є:

- визначення документальної обґрунтованості оформлення банківських операцій з відкриття рахунків, руху грошових коштів на рахунках;

- визначення документальної обґрунтованості оформлення та відображення в обліку операцій з видачі, використання та погашення кредитів;

- визначення документальної обґрунтованості оформлення та відображення в обліку банків їх фінансово-господарської діяльності;

- визначення відповідності чинному законодавству відображення фінансово-господарських операцій банків вимогам нормативних актів з ведення обліку і подання звітності;

- визначення документальної обґрунтованості відображення фінансово-господарських операцій щодо нарахування та сплати банками податків та їх відповідність даним обліку та звітності, чинному законодавству;

- установлення кола осіб, на яких покладено обов'язок забезпечення дотримання вимог нормативно-правових актів з банківського обліку і контролю.

Пунктом 1.6 Інструкції визначено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Приймаючи до уваги, що відповідно до Додатку №1 до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, Тернопільська область обслуговується Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, суд доручає проведення експертизи Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до ч.2 п. 1 ст. 79 ГПК України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь у судовому процесі, або за своєю ініціативою, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Таким чином, на період проведення експертизи, провадження у справі №921/1271/13-г/5 зупиняється на підставі ст. 79 ГПК України.

Враховуючи викладене, керуючись п.1, ч.2 ст. 79, ст. 86 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі судову економічну експертизу проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4).

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1. Чи відповідає 77 772,44 долари США прострочена заборгованість по процентах за період з 22.03.2005р. по 17.12.2014р. за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. з урахуванням змін і доповнень до нього фактичній сумі заборгованості по процентах Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" перед Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Укргазбанк"?

Якщо ні, то яка сума простроченої заборгованості по процентах за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. станом на 17.12.2014р. є правомірною?

2. Чи відповідає сума пені 290 089,83 грн. нарахована на суму відсотків за період з 04.05.2005р. по 17.12.2014р. за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. з урахуванням змін і доповнень до нього фактичній сумі заборгованості по пені за несвоєчасну сплату процентів Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" перед Публічним акціонерним товариством акціонерний банк "Укргазбанк"?

Якщо ні, то яка сума пені за несвоєчасну сплату процентів за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. станом на 17.12.2014р. є правомірною?

3. Зобов'язати учасників судового процесу:

- Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк" надати на вимогу експерта первинні бухгалтерські документи та інші матеріали необхідні для надання експертного висновку та уповноважити осіб відповідальних за ведення бухгалтерського обліку для участі в проведенні експертизи щодо надання документів та пояснень експерту по питаннях здійснених розрахункових операцій;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" надати на вимогу експерта первинні бухгалтерські документи та інші матеріали необхідні для надання експертного висновку та уповноважити осіб відповідальних за ведення бухгалтерського обліку для участі в проведенні експертизи щодо надання документів та пояснень експерту по питаннях здійснених розрахункових операцій;

4. Суд, попереджає експерта про кримінальну відповідальність, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

5. Провадження у справі № 921/1271/13-г/5 зупинити до проведення судової експертизи.

6. Оплату експертизи покласти на позивача за первісним позовом - Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк", вул. Єреванська, 1, м. Київ, 03087.

7. Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (м.Тернопіль, вул.Січових Стрільців, 4) експертний висновок подати до 24 березня 2015 року.

Головуючий суддя Г.З. Андрушків

Судді Гирила І.М.

Хома С.О.