ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2015 року Справа № 904/5580/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Величко Н.Л. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Подобєда І.М.

секретар судового засідання: Погорєлова Ю.А.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Макаренко ЮЮ. представник, довіреність № б/н від 15.12.14;

від відповідача за первісним позовом: Вовкотеча А.В представник, довіреність №10/15-16 від 14.01.15;

від третьої особи: Конарева С. К. представник, довіреність №4/10-5 від 05.01.15;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2014 року

по справі № 904/5580/14

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірми Торгівельного дому "Маркет - Груп", с. Андріївка

до Фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ

Третя особа: Дніпропетровська міська рада, м. Дніпропетровськ

про внесення змін до договору

За зустрічним позовом Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп",

м. Дніпропетровськ

третя особа - Дніпропетровська міська рада, м. Дніпропетровськ

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ:

1.Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2014 року у справі № 904/5580/14 (суддя Бєлік В.Г.) задоволено первісний позов частково.

Змінено пункт 2.1. договору № 365/3 про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська від 23.07.2010 року, укладеного між Управлінням економіки Дніпропетровської міської ради (Управління економіки), правонаступником якого відповідно до Положення про фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради № 37/21 від 29.02.2012 року, є Фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради (49000, м. Дніпропетровськ, пр. К. Маркса, 75, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю фірми Торгівельного дому "Маркет - Груп" (Забудовник) (99813, м. Севастополь, с. Андріївна, вул. Травнева, 58, ), виклавши його у наступній редакції:

„пунк 2.1. договору: Кошторисна вартість будівництва Забудовником водопроводу поза межами його земельної ділянки становить 310 000 грн. (триста десять тисяч гривень нуль копійок)."

В решті первісного позову відмовлено.

Задоволено зустрічний позов частково.

Визнано додаткову угоду № 1 від 01.08.2014 року до договору від 23.07.2010 № 365/3 укладеною, на умовах, викладених в доданій до позовної заяви угоді частково. Пунк 3 Додаткової угоди змінити, пункт 2.1. договору від 23.07.2010 № 365/3, викласти у новій редакції: „п.2.1. договору: Забудовником перераховано до цільового фонду міської ради кошти в сумі 1 593 063,58 грн. (один мільйон п'ятсот дев'яносто три тисячі шістдесят три грн. 58 коп.). Залишок коштів, що підлягає перерахуванню складає 738 896,13 грн. (сімсот тридцять вісім тисяч вісімсот дев'яносто шість грн. 13 коп.) (без ПДВ), на умовах визначених в додатку № 2 до договору". Інші пункти додаткової угоди залишити без змін.

В решті зустрічного позову відмовлено.

Задовольняючи первісний позов частково господарський суд посилався на ст.27 ЗУ "Про планування і забудову територій", ч.5. ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст.188 ГК України,ч.1,2 ст.651 Цивільного кодексу України та на те, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2014р. у справі № 904/7757/13 (суддя Колісник І.І.) за позовом В.о. прокурора м. Дніпропетровська в інтересах держави в особі Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми Торгівельний дім "МАРКЕТ-ГРУП", м. Дніпропетровськ про стягнення заборгованості за договором про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська в сумі 1 486 453,16 грн., залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.10.2014р., провадження у справі в частині стягнення 1 035 887,94 грн. основного боргу за договором № 365/3 від 23.07.2010 року про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська, припинено на підставі п.1-1 ч.1 ст. 80 ГПК України у зв'язку зі сплатою відповідачем під час розгляду справи, основної заборгованості у сумі 1 035 887,94 грн. в повному обсязі.

Обґрунтовуючи задоволення зустрічного позову суд виходив з того, що відповідно до пункту 1.3. договору від 23.07.2010р. № 365/3 в редакції додаткової угоди № 1 від 01.08.2014р. розмір внеску, згідно з розрахунком № 1 цього договору, становить 2 331 959,71 грн. (два мільйони триста тридцять одна тисяча дев'ятсот п'ятдесят дев'ять) грн. 71 коп. (без ПДВ).

Згідно рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2014р. у справі № 904/7757/13 зобов'язання відповідача щодо сплати внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури за договором № 07/28-01 від 28.07.2011 року (Договір підряду) у сумі 310 000,00 грн. припинилися у день фактичного виконання і прийняття за актом ф. КБ-2в попередньо сплачених до цього часу виконаних робіт з будівництва позаквартальних мереж водопроводу і каналізації - 30.04.2012 року, тобто до звернення прокурора з позовом до суду, у зв'язку з чим позовні вимоги в частині стягнення 310000,00 грн. основного боргу за договором № 365/3 від 23.07.2010 року про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська не було задоволено.

Таким чином, Забудовником перераховано до цільового фонду міської ради кошти в сумі 1 593 063,58 грн. (1 283 063,58 грн. + 310000,00 грн.= 1 593 063,58 грн.), відповідно залишок коштів, з урахуванням всіх оплат, складає не 1 048 896,13 грн., а 738 896,13 грн.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду Дніпропетровської області, товариство з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп", звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення зустрічного позову Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп" за участю третьої особи Дніпропетровської міської ради про внесення змін до договору та ухвалити нове рішення, яким позов ТОВ Торгівельний дім "Маркет - Груп" до Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради за участю третьої особи Дніпропетровської міської ради про внесення змін до договору - задовольнити в повному обсязі.

Зокрема, як стверджує скаржник, суд не дослідив належні підстави проведення перерахунку розміру внеску, дійшов хибного висновку про правомірність таких дій відповідача, що призвело до винесення оскаржуваного рішення та порушення прав позивача, завдаючи йому збитки. До того ж, суд першої інстанції визнав укладеною додаткову угоду до договору в супереч ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

3. Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Представником Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради надано відзив на апеляційну скаргу ТОВ Торгівельний дім "Маркет - Груп", в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими. Так, відповідач наголошує, що ТОВ фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп" в добровільному порядку ухиляється від укладення додаткової угоди № 1 від 01.08.2014 року до договору № 23.07.2010 № 365/3 з Фінансово-економічним департаментом Дніпропетровської міської ради, чим порушує законні права та інтереси останнього. Просить залишити оскаржуване рішення - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.01.2015р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Величко Н.Л. (доповідач), судді - Березкіної О.В., судді - Сизько І.А., розгляд скарги призначено в судовому засіданні на 26.01.2015р.

Розпорядженням секретаря судової палати Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.01.2015р., у зв'язку з виходом з відпустки суддів Іванова О.Г., Подобєда І.М. - членів постійно діючої колегії суддів, визначеної наказом голови суду № 50 від 20.10.2014р., сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Величко Н.Л., судді - Іванов О.Г., Подобєд І.М.

У судовому засіданні 09.02.2015р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

4. Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський встановив наступні обставини:

23.07.2010 року між Управлінням економіки Дніпропетровської міської ради (далі - Управління економіки), правонаступником якого відповідно до Положення про фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради № 37/21 від 29.02.2012 року, є Фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп" (далі - Забудовник) укладений договір № 365/3 про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська.

Предметом договору є сплата забудовником внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпропетровська у зв'язку з намірами забудовника здійснити будівництво житлово-комерційного комплексу (1 етап ІІ черги) з урахуванням рішення міської ради від 27.06.07 № 190/16 за адресою: вул. Жуковського, у районі буд. № 3 (пункт 1.1. договору).

Відповідно до п. 1.3. договору розмір Внеску, згідно з розрахунком (додаток № 1 до цього договору), становить 1 593 063,58 грн. (Один мільйон п'ятсот дев'яносто три тисячі шістдесят три грн. 58 коп.) грн. (без ПДВ).

Згідно п. 2.1. договору станом на 19.06.2007 року Забудовником перераховано до цільового фонду міської ради кошти в сумі 247 175,64 (Двісті сорок сім тисяч сто сімдесят п'ять грн. 64 коп.) грн. Залишок коштів, що підлягають перерахуванню складає 1 345 887,94 (Один мільйон триста сорок п'ять тисяч вісімсот вісімдесят сім грн. 94 коп.) грн.

Пунктом 3.1. договору визначено, що розмір внеску був визначений за розрахунком (додаток №1 до договору) у сумі 1593 063,58 грн. (без ПДВ)

Крім того, п.3.5. договору передбачено, що при введенні об'єкта в експлуатацію розмір внеску зазначений в п.1.1 коригується, виходячи з фактичної вартості та площі збудованого об'єкта.

За договором розмір внеску складає 1 593 063,58 грн.

У відповідності до п. 5.1., 5.2. Договору, Договір може бути змінено за згодою сторін, шляхом укладання відповідної додаткової угоди. Внесення будь-яких змін повинно бути оформлено додатковим договором, який є невід'ємною частиною даного договору.

Міське комунальне виробниче підприємство „Дніпроводоканал" надало Товариству з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп" технічні умови № 5080/ПТО від 14.02.2007 року на водопостачання і каналізування житлово-комерційного комплексу (2 черга) по вул. Жуковського, у районі буд. № 3, якими було передбачено будівництво водопроводу по вул. Жуковського від вул. Шевченка до пр. К. Маркса (п.7 умов).

22.10.2010 року між Дніпропетровською міською радою (далі - орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп" (далі - орендар) на підставі рішення № 367/61 від 06.10.2010 року "Про поновлення права користування земельною ділянкою по вул. Жуковського у районі буд. № 3 (Жовтневий район) ТОВ фірма ТД "Маркет-Груп", , для завершення будівництва житлово-комерційного комплексу (І етап будівництва - 2 черга)", був укладений договір оренди земельної ділянки, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Літаш І.П. за реєстровим № 4925, зареєстрований у ДМВ ДРФ ДП "Центр ДЗК" 25.10.2010 року за №37, відповідно до пункту 1.1. якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: по вул. Жуковського у районі буд. № 3 (Жовтневий район) і зареєстрована в Державному реєстрі земель за кадастровим номером :03:293:0054.

Відповідно до пункту 2.1. договору оренди землі в оренду передається земельна ділянка загальною площею 0,2720 га.

Будівництво житлово-комерційного комплексу (2 черга) по вул. Жуковського здійснювалось у рамках спільної діяльності, учасником якої є Товариство з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп", згідно п. 4, 5.4., 5.5. відповідного договору про спільну діяльність від 07.04.2009 року № 3, Товариство з обмеженою відповідальністю „Будінвестзабезпечення" (Замовник), діючи від імені та в інтересах всіх учасників такої спільної діяльності, уклало з Приватним підприємством „АвтоБудЦентр" (Підрядник) договір № 07/28-01 підряду на виконання будівельних робіт від 28.07.2011р. на будівництво вищевказаного водопроводу.

Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт / затрат від 30.04.2012р., вартість підрядних робіт за договором № 07/28-01 підряду на виконання будівельних робіт від 28.07.2011р. складає 310 000,00 грн. (а.с.19).

Оплата вартості таких робіт згідно умов пункту 4.4. договору про спільну діяльність здійснювалась за рахунок коштів спільної діяльності, та була повністю сплачена замовником, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями.

Після розгляду виконавчої документації та прийняття технічної готовності водопроводу Міським комунальним виробничим підприємством „Дніпроводоканал", позивач неодноразово звертався до Дніпропетровської міської ради та Управління економіки Дніпропетровської міської ради з вимогою врахування витрат з будівництва водопроводу і зменшення розміру пайової участі за договором № 365/3 про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська від 23.07.2010 року на суму вартості відповідних робіт, шляхом внесення відповідних змін в договір.

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 28.04.2014р. № 11/51 надано згоду на прийняття в комунальну власність територіальної громади міста мереж водопостачання, в тому числі поза межами орендованої земельної ділянки по вул. Жуковського на ділянці від пр. К. Маркса до Шевченка.

Згідно офіційного сайту державної архітектурно-будівельної інспекції України (http://www.dabbi.gov.ua), інспекцією ДАБК зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації ДП № 8.

Відповідно до декларації від 03.01.2012р. про готовність об'єкта до експлуатації ДП № 8 „Будівництво житлово-комерціного комплексу (І етап будівництва - 2 черга) по вул. Жуковського, в районі буд. № 3" об'єкт загальна площа об'єкта - 12 334,2 кв.м., в тому числі площа житлових приміщень - 6 387,8 кв.м., площа нежитлових приміщень - 5 946,4 кв.м., кошторисна вартість за затвердженою проектною документацією - 48 749 100 грн.

13.10.2014 року Фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради звернувся до господарського суду з зустрічною позовною заявою до ТОВ ТД "Маркет-Груп", третя особа - Дніпропетровська міська рада, в якій просить визнати додаткову угоду № 1 від 01.08.2014 року до договору № 23.07.2010р. № 365/3 укладеною.

В якості підстави для необхідності підписання додаткової угоди до договору № 365/3 про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська зазначає Закон України від 17.02.2011р. № 3038 „Про регулювання містобудівної діяльності" та рішення Дніпропетровської міської ради від 29.07.2011 № 5/14, яким, на виконання цього Закону, затверджено Порядок залучення, розрахунку і використання пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська.

5. Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови:

5.1 щодо розгляду первісного позову

Вирішуючи спір за первісним позовом суд першої інстанції виходив з наявності підстав для внесення змін до договору 365/3 від 23.07.2010р. відповідно до ч.1,2 ст.651 Цивільного кодексу України.

Відповідно ч.1,2 до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто, у розумінні ст.651 Цивільного кодексу України передбачено зміну на майбутнє окремих умов договору і змісту зобов'язання, сам договір і зобов'язання, що виникло на його підставі, залишаються в силі.

Суд першої інстанції розглядаючи первісний позов про внесення змін до п.2.1 договору повинен був встановити істотне порушення відповідачем за первісним позовом умов договору, завдання шкоди таким порушенням стороні за договором та позбавлення її значною мірою того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як вбачається з рішення суду ним взагалі не з'ясовувалися зазначені питання.

Необхідність внесення змін до п.2.1 договору від 23.07.2010р. № 365/3 позивач обґрунтовував не бажанням управлінням економіки врахувати витрати з будівництва водоводу у сумі 310000 грн. і зменшити розмір пайової участі на суму вартості відповідних робіт.

Суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що на момент вирішення справи по суті набрало законної сили рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/7757/13 за позовом в.о. прокурора м. Дніпропетровська в інтересах держави в особі Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми Торгівельний дім "МАРКЕТ-ГРУП", м. Дніпропетровськ про стягнення заборгованості за договором про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська в сумі 1 486 453,16 грн. (залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.10.2014р.), що провадження у цій справі в частині стягнення 1 035 887,94 грн. основного боргу за договором № 365/3 від 23.07.2010 року про внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська, припинено на підставі п.1-1 ч.1 ст. 80 ГПК України .

Зазначеним рішенням встановлено, що частина внеску у сумі 1 345 887,94грн. за договором №365/3 від 23.07.2010р. відповідно до умов договору підлягає сплаті ТОВ ТД «МАРКЕТ-ГРУПП» у строк не пізніше одного місяця після прийняття об'єкта в експлуатацію до 4.01.2013р. Фактично основний борг за договором у сумі 1035887,94 грн. сплачено платіжними дорученнями №4 від 17.01.2014р.на суму 800000 грн., та №15 від 5.02.2014р. на суму 235887,94 грн., зобов'язання щодо сплати внеску у сумі 310 000 грн. визнав припиненими у день фактичного виконання і прийняття за актом ф. КБ-2в попередньо сплачених до цього часу виконаних робіт з будівництва позаквартальних мереж водопроводу і каналізації - 30.04.2012 року відповідно до ч.5 ст.27 Закону України «Про планування і забудову території» та ст.598,599 ЦК України.

Тобто, суд у справі № 904/7757/13 визнав зобов'язання за договором припиненими у повному обсязі, у зв'язку з виконанням, проведеним належним чином 5.02.2014р.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

З огляду на те, що зобов'язання за договором №365/3 від 23.07.2010р припинилися виконанням 5.02.2014р., матеріалами справи не доведено наявність істотного порушення відповідачем за первісним позовом умов договору, завдання цим порушенням шкоди другій стороні та позбавлення значною мірою позивача того, на що він розраховував при укладенні договору, тому у суду були відсутні підстави для зміни припиненого зобов'язання відповідно до ч.1,2 ст.651 ЦК України.

5.2 щодо зустрічного позову про визнання додаткової угоди №1 від 1.08.2014р. до договору №365/3 від 23.07.2010р. укладеною на умовах, викладених в угоді.

У обґрунтування зустрічного позову позивач за зустрічним позовом послався на норми ст.20, 179-181, 187 Господарського кодексу України , ст.15, 16, 626, 627, 638, 640, 649, 655 Цивільного кодексу України, Закон України від 17.02.2011р.№3038 «Про регулювання містобудівної діяльності» та рішення Дніпропетровської міської ради від 29.07.2011р. №5/14, яким на виконання закону затверджено порядок залучення, розрахунку і використання пайової участі (внесків) у розвиток інфраструктури міста Дніпропетровська, на обов'язок відповідача за зустрічним позовом укласти додаткову угоду до договору, що ухилення від виконання обов'язку порушує права та законні інтереси позивача.

Приймаючи рішення суд першої інстанції послався на те, що договір від 23.07.2010р. № 365/3 підлягає приведенню до вимог діючого законодавства, та на положення розділу У прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» абз.1п.7 якого, встановлено якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи між сторонами виникли правовідношення, які були врегульовані спеціальним Законом України «Про планування і забудову території».

За частинами другою та третьою статті 27-1 Закону України від 20.04.2000 року № 1699 (із змін. і доп.) «Про планування і забудову території», чинного на час укладення між сторонами договору, замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником після прийняття об'єкта в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Частиною п'ятою цієї статті Закону встановлено, що величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, визначеної згідно з державними будівельними нормами, без урахування витрат з придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішньо- та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Пайовий внесок сплачується в повній сумі єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Граничний термін сплати пайового внеску не повинен перевищувати одного місяця після прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію (частина тринадцята статті 27-1 Закону).

Укладений між сторонами договір №365/3 від 23.07.2010р. містить всі істотні умови необхідні для виконання цього договору, є укладеним з моменту його підписання та реєстрації в управлінні економіки та діє до повного його виконання.(п.6.1 договору).

Як уже було зазначено вище, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/7757/13 встановлено, що зобов'язання відповідачем за зустрічним позовом зі сплати внеску на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська у сумі 1 345 887,94 грн. було виконано у повному обсязі і відповідно ст.598,599 ЦК України є припиненими 5.02.2014р.

Позивач за зустрічним позовом звернувся до суду 13.10.2014р., а пропозицію про укладення додаткової угоди № 1 від 1.08.2014р. до договору №365/3 від 23.07.2010р. про викладення п.1.3,2.1,3.1 договору у новій редакції щодо збільшення розміру внеску, направив стороні за договором 4.08.2014р.(а.с.140), тобто вже після припинення зобов'язання виконанням.

Суд не звернув увагу на те, що правовими підставами заявленого зустрічного позову визначені норми ст.20, 179-181, 187 Господарського кодексу України , ст.15, 16, 626, 627, 638, 640, 649, 655 Цивільного кодексу України, якими врегульовані питання укладення договорів та врегулювання розбіжностей при укладенні договору. На норми Цивільного чи Господарського кодексу, яким врегульовано питання зміни зобов'язань за договором, а саме ст.651,652 Цивільного кодексу України, ст.188 Господарського кодексу України позивач за зустрічним позовом не посилався.

Суд першої інстанції вирішуючи спір по суті, зазначив, що договір №365/3 від 23.07.2010р. підлягає приведенню у відповідність до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яким змінено порядок обчислення розміру внеску на розвиток інфраструктури фактично визнавши наявність істотних змін обставин, якими керувалися сторони при укладенні спірного договору у 2010р.

Порядок внесення змін до договору за наявності таких обставин врегульовано ст.652 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч.2,4 ст.652 Цивільного кодексу України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Згідно з частиною третьою статті 40 Закону України від 17.02.2011 року № 3038 (із змін. і доп.) "Про регулювання містобудівної діяльності", який набрав законної сили з 12.03.2011 року, пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Частиною першою пункту 5 цієї ж статті передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. Пунктом 9 цієї ж статті встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Тобто, ч.9 ст.40 Закону №3038 законодавчо обмежено термін на вчинення правочину моментом прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Відповідно до ч.1ст.202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи, об'єкт у зв'язку з будівництвом якого у відповідача за зустрічним позовом виникли зобов'язання щодо здійснення внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, введено в експлуатацію 3.01.12р.,що визнається та не заперечується сторонами.

Таким чином, дія щодо вчинення правочину зі зміни укладеного договору позивачем за зустрічним позовом повинна була бути здійснена до 3.01.2012р., фактично пропозиція щодо укладення додаткової угоди до договору направлена 4.08.2014р., після введення об'єкта в експлуатацію та припинення зобов'язання за договором його виконанням.

Крім того, судова колегія зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту цивільного права, а саме визнання додаткової угоди №1 від 1.08.2014р. укладеною на умовах, викладених в доданій до позовної заяви угоді, по суті є встановленням факту, що має юридичне значення.

У разі ухилення однієї зі сторін від підписання додаткової угоди до договору ,всі істотні умови якого погоджено сторонами, зацікавлена сторона може звернутися з позовом про внесення змін в договір на умовах проекту у відповідності до ч.2 п.6 ст.16,ч. 2ст.651,ч.2 ст.652 Цивільного кодексу України, ст.188 Господарського кодексу України. Такого способу захисту, як визнання додаткової угоди до договору укладеною чинне законодавство не містить.

Враховуючи, що суд при вирішенні спору допустив невірне застосування норм матеріального права, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для скасування прийнятого у справі рішення згідно п.4,абз.1ст.104 Господарського процесуального кодексу та відмову у первісному та зустрічному позові повністю.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю фірма Торгівельний дім "Маркет - Груп" - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2014 року у справі № 904/5580/14 - скасувати.

Відмовити товариству з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім «Маркет-Груп» в задоволенні первісного позову про внесення змін у п.2.1 договору №365/3 від 23.07.2010р. та у задоволені зустрічного позову Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради м. Дніпропетровськ про визнання додаткової угоди №1 до договору №365/3 від 23.07.2010р. укладеною на умовах, викладених в доданій до позовної заяви угоді.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено 13.02.2015р.

Головуючий суддя Н.Л. Величко

Суддя О.Г. Іванов

Суддя І.М. Подобєд