ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2015 р. Справа № 16/41/5022-772/2011

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Д.Новосад

суддів О.Михалюк

Г.Мельник

розглянувши матеріали апеляційних скарг Державної виконавчої служби України, м. Київ, № 03.3-32/В-2/3 від 05.01.2015 року та Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", м.Тернопіль, №15/001 від 06.01.2015 року

на ухвалу господарського суду Тернопільської області від 23.12.2014 року

у справі № 16/41/5022-772/2011

за скаргою: Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", м. Тернопіль

до: Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ

до: Державна виконавча служба України (залучено до участі у розгляді скарги), м. Київ

на: дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066

за первісним позовом: Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", м.Тернопіль

до відповідача 1 за первісним позовом: Кооператив "СОЮЗ", м.Тернопіль

до відповідача 2 за первісним позовом: Публічне акціонерне товариство "Універсал Банк", м. Київ

про: припинення господарських правовідносин між іпотекодавцем - майновим поручителем ВАТ "Темза" та ПАТ "Універсал Банк", які виникають із договору іпотеки, зареєстрованого в реєстрі за № 3757 від 17.08.2007 року

за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк", м. Київ

до відповідача за зустрічним позовом: Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача: Кооператив "Союз", м. Тернопіль

про: звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно і дачно-будівельних кооперативів площею 1,5000 га, кадастровий номер :02:011:0019, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25, яка належить Відкритому акціонерному товариству "Тернопільський електромеханічний завод" на праві власності та є предметом іпотеки за договором іпотеки від 17.08.07, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрованого в реєстрі за № 3757; шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк" за кредитним договором №12/18-Кл-07 від 21.08.07 в межах Генерального договору на здійснення кредитних операцій №12/05-Гд-07 від 15.08.07 року із подальшими змінами та доповненнями в загальному розмірі 2140957,26 доларів США, що за курсом НБУ станом на 06.05.11 становить 17060003 грн. 83 коп., з яких 12323920 грн. 51 коп. - заборгованість за кредитом; 3684011 грн. 09 коп. - проценти за користування кредитом; 1052072 грн. 23 коп. - пеня за порушення виконання зобов'язань; стягнення державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

За участю представників сторін :

від позивача за первісним позовом: Молень Р.Б. - представник

довіреність в справі)

від ДВСУ: Маркіна Л.Г. - представник (довіреність в справі)

від інших учасників судового процесу - не з'явились

Права та обов'язки, передбачені ст.ст. 22, 28 ГПК України, роз'яснено.

Відводів складу суду не заявлено.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 23.12.14 у справі № 16/41/5022-772/2011 (суддя Хома С.О.) скаргу №02/523 від 13.10.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" задоволено частково; доводи заявника Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" що стосуються неправомірного зазначення в постанові ВП №44912066 від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження пункту 2 "Боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження" визнано правомірними; скасовано постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 в частині пункту 2, яким передбачено боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження; доводи заявника Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" що стосуються: винесення Постанови ВП №44912066 з порушенням норм чинного законодавства особою, яка не має права приймати рішення про відкриття виконавчого провадження; державний виконавець повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження встановивши невідповідність наказу господарського суду, виданого на підставі постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у справі №16/41/5022-772/2011, вимогам ст.18 Закону України "Про виконавче провадження" (в постанові не вказано початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації) визнано неправомірними; в решті вимог скаргу №02/523 від 13.10.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" відхилено.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду Тернопільської області від 23.12.14 у справі № 16/41/5022-772/2011, Державна виконавча служба України та Публічне акціонерне товариство "Тернопільський електромеханічний завод" подали апеляційні скарги.

Зокрема, Публічне акціонерне товариство "Тернопільський електромеханічний завод" у апеляційній скарзі зазначає, що постанова ВП №39031671 від 24.07.2013р. про відкриття виконавчого провадження винесена з порушенням норм чинного законодавства та посадовою особою органу, який не передбачений Законом України «Про державну виконавчу службу». Крім цього, Публічне акціонерне товариство "Тернопільський електромеханічний завод" покликається на те, що державний виконавець зважаючи на положення ч.1 ст.39 Закону України "Про іпотеку" та керуючись п.6 ч.1 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження" повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження встановивши невідповідність наказу господарського суду, виданого на підставі постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у справі №16/41/5022-772/2011, вимогам ст.18 Закону України "Про виконавче провадження".

Поряд з цим, апеляційна скарга Державної виконавчої служби України мотивована тим, що висновки викладені в ухвалі господарського суду Тернопільської області від 23 грудня 2014 року у справі №16/41/5022-772/2011 не відповідають обставинам справи, судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

16.01.2015 автоматизованою системою документообігу суду апеляційні скарги Державної виконавчої служби України та Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", розподілено до розгляду судді-доповідачу Новосад Д.Ф.

З урахуванням положень ст. 4-6 ГПК України, п. 3.1.7 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 6 рішення зборів суддів протокол № 6 від 28.12.2010) зі змінами, внесеними рішенням зборів суддів (протокол № 13 від 03.08.2012), розпорядженнями голови Львівського апеляційного господарського суду від 19.01.2015 в склад колегії по розгляду апеляційних скарг Державної виконавчої служби України та Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" введено суддів - Михалюк О.В., Мельник Г.І.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 19.01.15 подані скаржниками матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 02.02.15.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 02.02.2015 розгляд апеляційних скарг відкладено на 16.02.2015.

В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції апеляційні скарги Державної виконавчої служби України та Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" прийнято до спільного розгляду.

Учасники судового процесу - правом, наданим ст. 96 ГПК України, не скористалися, відзивів на апеляційні скарги не подали.

В судове засідання 16.02.15 відповідачі та Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України явки повноважних представників не забезпечили, причин неявки до відома суду не довели, хоча про розгляд апеляційних скарг були належним чином повідомлені, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень (№ 490, № 585, №305).

Представники скаржників в судовому засіданні 16.02.15 підтримали доводи та заперечення, викладені в апеляційних скаргах.

Розглянувши апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, заслухавши пояснення представників позивача та Державної виконавчої служби України в судовому засіданні, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу господарського суду Тернопільської області від 23.12.2014 року у справі № 16/41/5022-772/2011 слід скасувати частково.

При цьому колегія виходила з наступного.

Як свідчить правовий аналіз матеріалів справи, рішенням господарського суду Тернопільської області від 01 серпня 2011 року первісний позов задоволено та припинено господарські правовідносини за договором іпотеки від 17 серпня 2007 року, який укладений між Відкритим акціонерним товариством "Банк Універсальний - "Іпотекодержатель", Кооперативом "Союз" -"Позичальник" та Відкритим акціонерним товариством "Тернопільський електромеханічний завод" - "Іпотекодавець - Майновий поручитель"; в зустрічному позові щодо звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у справі №16/41/5022-772/2011, яка залишена без змін Постановою Вищого господарського суду України від 25 липня 2012 року, рішення господарського суду Тернопільської області від 01.08.2011р. у справі № 16/41/5022-772/2011 скасовано повністю та прийнято нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено частково та звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007р., посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрованим в реєстрі за № 3757, а саме: земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1, 5000 га, кадастровий № :02:011:0019, експертна грошова оцінка якої визначена на суму 12 013 950 грн., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25, яка належить ВАТ "Тернопільський електромеханічний завод" на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 356283, виданого Тернопільською міською радою 15.02.2006р. на підставі рішення сесії Тернопільської ради від 05.10.2005р. № 4/16/165, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 05, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог ПАТ "УніверсалБанк" за кредитним договором № 12/18-Кл-07 від 21.08.2007р. в межах генерального договору на здійснення кредитних операцій № 12/05-Гд-07 від 15.08.2007р. з наступними змінами та доповненнями, а саме 1 546 599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462 327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1 052 072,23 грн. пені за користування кредитом.

На виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2012р. господарським судом Тернопільської області 06 вересня 2012 року було видано наказ на примусове виконання із строком пред'явлення у виконавчу службу до 26 липня 2013 року включно.

При цьому, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 12.11.2013 року внесено виправлення до наказу в частині строку його пред'явлення до виконання, а саме: до 12 квітня 2013 року включно.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23 грудня 2013 року приведено виконавчий документ, наказ № 16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012р., виданий господарським судом Тернопільської області на виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012р., у відповідність до вимог ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" шляхом зазначення місцезнаходження та коду ЄДРПОУ стягувача - Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк" (04114, м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19, ідентифікаційний код 21133352) та шляхом зазначення коду ЄДРПОУ боржника - Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" (ідентифікаційний код 01267917).

Як вбачається з матеріалів справи, 26 серпня 2014 року ухвалою господарського суду Тернопільської області поновлено строк для пред'явлення до примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки.

При цьому, з'ясуванням доказів у справі встановлено, що 01.10.2014 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_9 за заявою стягувача була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу №16/41/5022-772/2011 виданого 06.09.2012 року господарським судом Тернопільської області про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Документальними доказами у справі встановлено, що 13.10.2014р. Публічне акціонерне товариство "Тернопільський електромеханічний завод" звернулося до господарського суду Тернопільської області зі скаргою №02/523 до Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066, в якій просило визнати неправомірними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066 та скасувати постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066, яка місцевим господарським судом була частково задоволена.

Як вірно зазначено господарським судом Тернопільської області, Державною виконавчою службою України, а саме старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_9 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 від 01.10.2014р.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та скарги Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" судом встановлено наступне.

Відповідно до Закону України "Про державну виконавчу службу" визначено основи організації та діяльності державної виконавчої служби, її завдання, правовий статус працівників органів державної виконавчої служби та їх соціальний захист.

Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про державну виконавчу службу" визначено перелік органів державної виконавчої служби. Так, органами державної виконавчої служби є:

-Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до складу якого входить відділ примусового виконання рішень;

-управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, до складу яких входять відділи примусового виконання рішень;

-районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції.

Крім цього, статтею 3 Закону України "Про державну виконавчу службу" також передбачено, що виконання рішень, перелік яких встановлено законом, покладається на державних виконавців. Районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції є юридичними особами.

Таким чином, з аналізу вищенаведених норм Закону України "Про державну виконавчу службу" встановлено, що Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України не є юридичною особою.

Разом з тим, у відповідності до Положення про Департамент державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №549/к від 02.04.2007 року, Департамент державної виконавчої служби створений відповідно до Закону України "Про державну виконавчу службу" і є структурним підрозділом Міністерства юстиції України. Основним завданням Департаменту є організація виконання рішень судів та інших органів(посадових осіб) відповідно до законів. Департамент відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, організовує своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень у порядку встановленому законодавством.

При цьому, відповідно до положень статті 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" державними виконавцями є начальник відділу примусового виконання рішень, заступник начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, начальники відділів примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, їх заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці відділів примусового виконання рішень управлінь державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, заступник начальника районного, районного в місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного управління юстиції - начальник відділу державної виконавчої служби, заступник начальника, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець районного, районного в місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного відділу державної виконавчої служби відповідного управління юстиції.

Відтак, державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Наказом Міністерства юстиції України "Про затвердження структури та чисельності працівників центрального апарату Міністерства юстиції" №367/к від 08.04.2011 року передбачено, що відповідно до пункту 13 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 395/2011, з метою упорядкування структури центрального апарату Міністерства юстиції, підвищення ефективності діяльності структурних підрозділів та у зв'язку з передачею окремих функцій Міністерства іншим центральним органам виконавчої влади, затверджено структуру та чисельність працівників центрального апарату Міністерства юстиції. Проте, як вбачається із додатку до даного наказу в Структуру центрального апарату Міністерства юстиції України не входить Департамент державної виконавчої служби.

Поряд з цим, відповідно до Указу Президента України "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" №736/902/758 від 9 грудня 2010 року (надалі - Указ) утворено Державну виконавчу службу України, на яку покладено функції з реалізації державної політики у сфері організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів (стаття 7 Указу).

В статті 1 Указу також зазначено про утворення Державної виконавчої служби України. Однак, не зазначено, що Державна виконавча служба України утворена шляхом реорганізації якогось іншого центрального органу виконавчої влади.

Відповідно до ст. 2 Указу наведено перелік органів, що ліквідуються. Проте, в зазначений перелік Департамент Державної виконавчої служби України не входить.

Крім цього, Указом затверджена схема організації та взаємодії центральних органів виконавчої влади, а саме у розділі ІІ даної схеми зазначено перелік центральних органів виконавчої влади, серед яких є Державна виконавча служба України.

Згідно з ст. 5 Указу встановлено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, що утворюються шляхом реорганізації інших центральних органів виконавчої влади, є правонаступниками органів, які реорганізуються. Центральні органи виконавчої влади, на які цим Указом покладені функції з реалізації державної політики у відповідній сфері, виконують повноваження у визначених сферах компетенції відповідних органів, що ліквідуються згідно з цим Указом.

Таким чином, вищезазначеним Указом Президента України був створений цілком новий центральний орган виконавчої влади, а саме Державна виконавча служба України, з функціями щодо реалізації державної політики у сфері організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів.

Приписами Положення про Державну виконавчу службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №229 від 02.07.2014 року передбачено те, що Державна виконавча служба України (ДВС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції і який реалізує державну політику у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів. Основними завданнями ДВС є, зокрема, забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством. ДВС відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, організовує, контролює та здійснює примусове виконання рішень у випадках, передбачених законом. ДВС є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного героя України та своїм найменуванням, рахунки в органах Казначейства, інші рахунки для зарахування стягнутих із боржників коштів, у тому числі валютні.

При цьому, згідно з п.1 Положення про відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, затвердженого наказом Державної виконавчої служби України №41/2 від 11.06.2014 року (надалі - Положення), Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (надалі - Відділ) є структурним підрозділом Державної виконавчої служби України, без статусу юридичної особи, який входить до складу ДВС України. До складу Відділу входить: сектор роботи з документами виконавчого провадження та сектор обліку депозитних сум. Працівниками Відділу є державні виконавці правовий статус яких та обсяг процесуальних повноважень визначений законами України "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження".

Основним завданням Відділу є своєчасне, повне та неупереджене примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законом (п.3 Положення).

Пунктом 4 Положення передбачено, що Відділ відповідно до покладених на нього завдань забезпечує здійснення державними виконавцями заходів примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законом. Працівники Відділу здійснюють свої повноваження відповідно до посадових інструкцій, затверджених у встановленому порядку.

Як встановлено місцевим господарським судом, головою Державної виконавчої служби України Д.А. Сторожук, 09 липня 2014 року затверджена Посадова Інструкція старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України.

Відповідно до положень Посадової Інструкції, старший державний виконавець відділу забезпечує виконання завдань, покладених на відділ щодо своєчасного, повного та неупередженого примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законодавством. Правовий статус старшого державного виконавця відділу визначається Законом України "Про державну виконавчу службу" та Законом України "Про виконавче провадження". До завдань старшого державного виконавця відділу відносять своєчасне, повне та неупереджене примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законом.

При цьому, пунктом 3.1. Посадової Інструкції визначені права старшого державного виконавця, зокрема, право здійснювати інші повноваження, передбачені Законом України "Про виконавче провадження", іншими законами та нормативно-правовими актами.

Як вже зазначалося вище та вбачається з матеріалів справи, старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_9 01.10.2014 року була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 з виконання наказу №16/41/5022-772/2011, який виданий 06.09.2012 року господарським судом Тернопільської області.

Наказом №470/к від 23.07.2014 року "Про призначення ОСОБА_9" призначено ОСОБА_9 з 23 липня 2014 року на посаду старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України.

Відтак, з огляду на викладене, покликання Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" на те, що постанову ВП № 39031671 від 24.07.2013р. про відкриття виконавчого провадження винесено посадовою особою органу, який не передбачений Законом України «Про державну виконавчу службу», колегія суддів вважає необгрунтованими. В тому числі, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством передбачено наявність такої посади - старший державний виконавець, наявністю функцій у такого державного виконавця по виконанню рішень судів згідно посадової інструкції, наявністю відділу примусового виконання рішень як структурного підрозділу Державної виконавчої служби України та самого органу - Державної виконавчої служби України з функціями щодо виконання рішень судів.

Крім цього, колегія суддів також погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що у даному випадку має місце несвоєчасне внесення змін до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про державну виконавчу службу" щодо структури органів державної виконавчої служби та ч.1 ст. 4 вказаного Закону щодо визначення хто саме є державними виконавцями після створення Указом Президента України "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" Державної виконавчої служби України.

Одночасно перевіряючи доводи апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" в частині посилання скаржника на те, що старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_9 при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066 вчинено неправомірні дії, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до ч.1 ст.19 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

З матеріалів встановлено, що 26.09.2014 року до Державної виконавчої служби України від стягувача - Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк" поступила заява про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки (вх. № 14-0-352714 від 26.09.2014 року).

Згідно з ч. 2 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження ВП №44912066, старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби ОСОБА_9, 01.10.2014 року винесена постанова про відкриття виконавчого провадження.

У відповідності до ч.1 ст.25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби.

Таким чином, старшим державним виконавцем в межах визначеного законом строку прийнято до виконання виконавчий документ - наказ № 16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року та відкрито виконавче провадження з виконання даного наказу.

Щодо покликання Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" на те, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку", а тому державний виконавець зважаючи на положення ч.1 ст.39 Закону України "Про іпотеку" та керуючись п.6 ч.1 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження" повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження встановивши невідповідність наказу господарського суду, виданого на підставі постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у справі №16/41/5022-772/2011, вимогам ст.18 Закону України "Про виконавче провадження", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України "Про іпотеку" в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про іпотеку" реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

У відповідності до ч.2 ст.43 Закону України "Про іпотеку" початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

З матеріалів справи встановлено, що 17.08.2007р. між ВАТ "Банк Універсальний" (іпотекодержатель), кооперативом "Союз" (позичальник) та ВАТ "Тернопільський електромеханічний завод" (іпотекодавець) був укладений Договір іпотеки, зареєстрований за № 3557.

У відповідності до п.п.1.2.1. п.1.2. Договору іпотеки ВАТ "Тернопільський електромеханічний завод" передав в іпотеку ВАТ "Банк Універсальний" в якості забезпечення виконання зобов'язань кооперативу "Союз" майно, а саме земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1, 5000 га, кадастровий №:02:011:0019, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул.Полковника Д.Нечая, 25 та належить Іпотекодавцю - Майновому поручителю на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 356283, виданого Тернопільською міською радою 15.02.2006 р. на підставі рішення сесії Тернопільської ради від 05.10.2005 р. № 4/16/165, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 05.

Пунктом 1.3. Договору іпотеки передбачено, що експертна грошова оцінка земельної ділянки становить 12 013 950,00 грн, що встановлено Звітом про експертну грошову оцінку земельної ділянки станом на 08 травня 2007 року, зробленим ПП "Галицькі землі" (Ліцензія видана 28 грудня 2006 року Державним комітетом України по земельних ресурсах СЕР АВ №305259); на момент укладення даного договору сторони оцінюють предмет іпотеки у 12 013 950,00 грн.; у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки, вартість предмету іпотеки визначається відповідно до розділу 4 даного договору.

При цьому, розділом 4 Договору іпотеки передбачено порядок звернення стягнення та реалізації майна.

Згідно з п. 4.4. Договору іпотеки передбачені способи реалізації предмету іпотеки за вибором "Іпотекодержателя", зокрема, шляхом продажу предмету іпотеки з прилюдних торгів. Однак, як вбачається із пункту 4.4. розділу 4 договору іпотеки ціна продажу предмету іпотеки у випадку реалізації предмету іпотеки шляхом його продажу з прилюдних торгів сторонами не визначена.

Як вже зазначалося вище, постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1,5000 га, кадастровий №:02:011:0019, експертна грошова оцінка якої визначена на суму 12 013 950,00 грн., шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно з ст. 58 Закону України "Про виконавче провадження" визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки, зокрема,нерухомого майна державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в України". У разі якщо визначити вартість майна (окремих предметів) складно або якщо боржник чи стягувач заперечує проти передачі арештованого майна боржника для реалізації за ціною, визначеною державним виконавцем, державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для проведення оцінки майна. Витрати, пов'язані з призначенням суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, несе сторона, яка оспорює вартість майна, визначену державним виконавцем. Державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки, вони мають право подати державному виконавцю заперечення в десятиденний строк з дня надходження повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна рекомендованим листом за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим державним виконавцем. У разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання, державний виконавець призначає рецензування звіту про оцінку майна. Витрати, пов'язані з рецензуванням звіту, несе сторона, яка заперечує проти результатів оцінки. У разі незгоди з оцінкою, визначеною за результатами рецензування, сторони мають право оскаржити її в судовому порядку в десятиденний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Крім цього, пунктом 9.10. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" (з наступними змінами і доповненнями) передбачено, що визначення вартості, оцінка майна боржника (стаття 58 Закону України "Про виконавче провадження") є процесуальною дією державного виконавця, незалежно від того, яка конкретно особа (сам державний виконавець чи залучений ним суб'єкт оціночної діяльності) здійснювала відповідні дії, так само як і від того, ким здійснювалося рецензування звіту про оцінку майна. Тому сторони виконавчого провадження мають право оскаржувати таку оцінку, визначену за результатами рецензування, до господарського суду в процесуальному порядку, передбаченому статтею 121-2 ГПК України.

У відповідності до ст.5 Закону України "Про іпотеку" вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

Згідно з п. 3.1. Порядку реалізації арештованого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999 року №42/5 документом, що підтверджує вартість майна є, зокрема, експертний висновок чи акт оцінки майна.

Також, як вбачається із положень Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012р. №512/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012р. за № 489/20802, визначення вартості, оцінка майна боржника проводяться державним виконавцем або суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання в установленому законодавством порядку, якщо вартість майна боржника визначено в рішенні суду, державний виконавець передає майно на реалізацію за ціною, визначеною судовим рішенням, без проведення визначення вартості чи оцінки такого майна (п.п.4.3.6.п.4.3. Інструкції).

Разом з тим, як вбачається з наказу №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012р. виданого господарським судом Тернопільської області, у ньому викладено резолютивну частину Постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року. Крім того, зазначено, що експертна грошова оцінка земельної ділянки визначена на суму 12 013 950,00 грн. та продаж предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", що не виключає можливість здійснення виконавчого провадження, з огляду на те, що визначення вартості, оцінка майна боржника (стаття 58 Закону України "Про виконавче провадження") є процесуальною дією державного виконавця.

Одночасно, перевіряючи доводи апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" про те, що державний виконавець повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження у зв'язку з невідповідністю виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 18 Закону України "Про виконавче провадження", колегія суддів зазначає наступне.

Підстави для відмови у відкритті виконавчого провадження передбачені ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження", судом не встановлені. А також судом не встановлено наявність інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження ВП №44912066. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави для відмови у відкритті виконавчого провадження з виконання наказу №16/41/5022-772/2011, який виданий 06.09.2012 року господарським судом Тернопільської області про звернення стягнення на предмет іпотеки, відсутні.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги Державної виконавчої служби України, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до п. 2 постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 від 01.10.2014р. зазначено - "Боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження".

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 23.12.2014р., зокрема, скасовано постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 в частині пункту 2, яким передбачено боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження.

При цьому, суд першої інстанції керувався положеннями ст. 39 Закону України "Про іпотеку" та ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження", особливим порядком виконання судових рішень про звернення стягнення на заставлене майно за рішенням суду, а також тим, що державним виконавцем фактично встановлено спосіб виконання рішення суду, який не передбачено Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у даній справі.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

01 жовтня 2014 року старшим державним виконавцем відділу примусового зиконання рішень Державної виконавчої служби України на підставі заяви про відкриття виконавчого провадження №3770-юд від 24 вересня 2014 року та виконавчого документу, керуючись статтями 17, 19, 20, 25 Закону України «Про виконавче провадження», винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

Постановою про відкриття виконавчого провадження зобов'язано боржника добровільно виконати рішення суду у строк до семи днів з моменту зинесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження.

Копії постанови про відкриття виконавчого провадження надіслано сторонам виконавчого провадження відповідно до вимог статті 31 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до статті 25 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Виконавчий документ, виданий на підставі рішення, яким надано відстрочку виконання, приймається державним виконавцем до виконання після закінчення строку відстрочки в межах строку, встановленого для його пред'явлення. У разі відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, забезпечення позовних вимог або якщо рішення підлягає негайному виконанню строк, встановлений частиною другою статті 25 Закону України «Про виконавче провадження», не надається.

Таким чином, положеннями Закону України «Про виконавче провадження» визначено конкретні випадки, коли державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження не надає добровільного строку для самостійного виконання судового рішення.

При цьому, судом першої інстанції не звернуто увагу на те, що в даному випадку у постанові про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 від 01.10.2014р. щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007р. для задоволення грошових вимог ПАТ «Універсал Банк» за кредитним договором № 12/18-Кл-07 від 21.08.2007р. в межах Генерального договору на здійснення кредитних операцій № 12/05-Гд-07 від 15.08.2007р. 1 546 599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462 327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1 052 072,23 грн. пені за користування кредитом, державний виконавець виконав покладений на нього обов'язок про надання боржнику строку для добровільного виконання рішення суду згідно ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження».

Враховуючи вищенаведене, державний виконавець виносячи постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 виданого 06 вересня 2012 року господарським судом Тернопільської області, зобов'язаний був вказати про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови, що і останнім було зроблено.

Відтак, скарга Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" на дії ДВС щодо визнання неправомірними дій старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066 та скасування постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 є необґрунтованою та не підлягає до задоволення.

Таким чином, за викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу господарського суду Тернопільської області від 23.12.2014 року у справі № 16/41/5022-772/2011 слід скасувати в частині задоволення скарги Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" щодо скасування пункту 2 постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ВП №44912066 від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження, яким передбачено боржнику самостійно виконати рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження, в цій частині в задоволенні скарги відмовити. В решті ухвалу господарського суду Тернопільської області від 23.12.2014 року у справі №16/41/5022-772/2011 залишити без змін.

Одночасно, колегія суддів зазначає, що ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 19.01.2015р. та від 02.02.2015р. скаржнику (Державній виконавчій службі України) сплату судового збору відстрочено до дня судового засідання 02.02.2015р. та відповідно до дня винесення судового рішення по суті справи. Проте, скаржник (Державна виконавча служба України) вимог ухвал Львівського апеляційного господарського суду не виконала. При цьому, враховуючи те, що апеляційна скарга Державної виконавчої служби України підлягає задоволенню, судовий збір у відповідності до ст. 49 ГПК України підлягає відшкодуванню за рахунок другої сторони, а тому судовий збір за перегляд ухвали господарського суду Львівської області в апеляційному порядку слід стягнути з Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод".

Керуючись ст.ст. 1, 21, 25, 33, 43, 44, 49, 99, 101, 103, 104, 105, 106, 121-2 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. В задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", м.Тернопіль, №15/001 від 06.01.2015 року відмовити.

2. Апеляційну скаргу Державної виконавчої служби України, м. Київ, № 03.3-32/В-2/3 від 05.01.2015 року задоволити.

3. Ухвалу господарського суду Тернопільської області від 23.12.2014 року у справі № 16/41/5022-772/2011 скасувати в частині задоволення скарги Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" щодо скасування пункту 2 постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ВП №44912066 від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження, яким передбачено боржнику самостійно виконати рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження, в цій частині в задоволенні скарги відмовити. В решті ухвалу господарського суду Тернопільської області від 23.12.2014 року у справі № 16/41/5022-772/2011 залишити без змін.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" (46003, м. Тернопіль, вул. Д.Нечая, 25, ) в доход Державного бюджету України 609 (шістсот дев'ять) грн. 00 коп. судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку.

5. Господарському суду Тернопільської області видати відповідний наказ.

6. Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку.

7. Матеріали справи скерувати до господарського суду Тернопільської області.

Повний текст постанови виготовлено: 19.02.15

Головуючий-суддя Д.Новосад

Суддя О.Михалюк

Суддя Г.Мельник