Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "18" лютого 2015 р. Справа № 906/1321/14

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.

при секретарі Поливко М.С.

за участю представників сторін:

- від позивача: Сорочук О.В. - директор, паспорт серії ВМ №584537, виданий Корольовським РВ УМВС України в Житомирській області; Вірьовкін О.І. - представник за дов. №900 від 14.10.2014 р.

- від відповідача: Загільська Т.Г.- заступник начальника відділу досліджень і розслідувань відділення дов. №1.20/1-2494 від 07.11.2014; Заворотнюк Л. М. - завідувач юридичного сектору, дов. №1.20/6-1563 від 01.07.2014

- від третьої особи: не з'явився

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕкономКомфорт" (м. Житомир)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Бречка Петра Георгійовича (Хмельницька обл, м. Нетішин)

про визнання недійсним (скасування) рішення

Справу розглянуто із врахуванням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» у термін більший, ніж передбачено ст. 69 ГПК України.

ТОВ "ЕкономКомфорт" звернулось до господарського суду з позовом до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним (скасування) рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення від 22.09.2014 р. №1.16/-37 у справі №3.4-41/2014 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано дії позивача, які полягають у повідомленні невизначеному колу осіб в рекламі неповних відомостей, зокрема, внаслідок замовчування окремих фактів, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів (придбання (замовлення) послуг з надання позик), порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману;

- за вчинення цього порушення на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. згідно зі ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції";

- зобов'язано позивача у двомісячний строк з дня одержання рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Ухвалою від 06.10.2014 господарський суд прийняв позовну заяву, порушив провадження у справі, призначив справу до розгляду в засіданні суду; зобов"язав сторони надати необхідні документи.

Ухвалою від 22.10.2014 господарський суд розгляд справи відклав, залучив до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Бречка Петра Георгійовича (м. Нетішин Хмельницької області).

Ухвалою від 07.11.2014 р. господарський суд, серед іншого, в порядку ст. 30 ГПК України зобов'язав Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (01001, м. Київ, вул. Б. Грінченка, 3) повідомити, чи відноситься діяльність ТОВ "ЕкономКомфорт" (м. Житомир) з надання коштів громадянам у позику до виду господарської діяльності з надання фінансових послуг; при проведенні позапланової перевірки, надіслати відповідний акт.

24.11.2014 р. до господарського суду від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг надійшов лист №9116/11-9 від 19.11.2014 р. про розгляд ухвали, в якому зокрема повідомляється про те, що згідно із п. 1 ст. 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту, є фінансовою послугою; вказано, що відповідно до п. 3 ст. 5 названого Закону надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів має право на підставі відповідної ліцензії лише кредитна установа; крім того, стосовно перевірки діяльності позивача, зазначено про не можливість її здійснення у зв"язку з тим, що позивач не внесений до Державного реєстру фінансових установ станом на 19.11.2014 р. та статусу фінансової установи не набував (а. с. 140, 141 у т. 1).

01.12.2014 р. третьою особою до суду надіслано відзив від 26.11.2014 р. згідно з яким третя особа позов не визнає та вважає його безпідставним, крім того просить припинити провадження у справі, так як справа не підлягаю вирішенню в господарських судах, а має розглядатись в рамках адміністративного судочинства (а. с. 143 - 149 т. 1).

Ухвалою від 02.12.2014 господарський суд, серед іншого, відмовив третій особі без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Бречку П. Г. (м. Нетішин Хмельницької області) в задоволенні клопотання про припинення провадження у справі.

Ухвалою від 18.12.2014 р. господарський суд зупинив провадження у справі № 906/1321/14 до вирішення Нетішинським міським судом Хмельницької області справи № 2/679/563/2014, порушеної за позовом Бречка П.Г. до ТОВ "Економ Комфорт" про визнання договорів недійсним, стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Постановою від 12.01.2015 р. Рівненський апеляційний господарський суд ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.12.2014 про зупинення провадження у справі №906/1321/14 до вирішення Нетішинським міським судом Хмельницької області справи №2/679/563/2014 скасував; справу №906/1321/14 передав на розгляд господарського суду Житомирської області (а. с. 213 - 215 у т. 1).

26.01.2015 справа №906/1321/14 повернулась до господарського суду Житомирської області.

Ухвалою від 28.01.2015 господарський суд продовжив термін вирішення спору по 21.02.2015; призначив засідання суду; зобов'язав сторони повідомити про стан розгляду цивільної справи №2/679/563/2014 Нетішинським міським судом Хмельницької області.

05.02.2015 до господарського суду Житомирської області електронною поштою надійшла копія рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 23.12.2014 у справі №2/679/564/2014, яким визнано недійсними договори, укладені 07.04.2014 між Бречком П.Г. та ТОВ "ЕкономКомфорт", а саме: №02512/14, 02512; №02513/14, №02513; № 02514/14, №02514 та стягнуто з ТОВ "ЕкономКомфорт" на користь Бречка П.Г. 29700 грн., сплачених по договорах №02512, №02513, №02514 від 07.04.2014 (а. с. 219 - 224 у т. 1).

09.02.2015 до господарського суду від відповідача надійшла заява про відвід судді у справі від 09.02.2015, вих. №1.20/б-230, з мотивів, в ній викладених (а. с. 229 у т. 1).

Ухвалою від 10.02.2015 господарський суд у задоволенні заяви відповідача про відвід судді Лозинської І.В. відмовив з підстав, зазначених в ухвалі (а. с. 230, 231 у т. 1).

Іншою ухвалою від 10.02.2015 господарський суд розгляд справи відклав; зобов'язав відповідача надати письмове пояснення з приводу позиції стосовно того, чи відноситься діяльність ТОВ "ЕкономКомфорт" до виду господарської діяльності з надання фінансових послуг, яка передбачає одержання ліцензії.

В засіданні суду представники позивача позовні вимоги підтримали в повному об'ємі з підстав, викладених у позовній заяві, поясненнях від 07.11.2014 (а. с. 109, 110 у т. 1) та додаткових поясненнях від 18.02.2015 (а. с. 2, 3 у т. 2).

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву (а. с. 71, 75 у т. 1), додаткових поясненнях від 15.11.2014 (а. с. 82 у т. 1) та додаткових поясненнях від 17.02.2015 (а. с. 1 у т. 2). Крім того, у поясненнях відповідача зазначено, серед іншого, що встановлення правомірності здійснення господарської діяльності ТОВ "ЕкономКомфорт" без одержання ліцензії не відноситься до компетенції відділення, визначеної чинним законодавством.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів АМК, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Пунктом 5 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 ( z0090-94) (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 169-р ( z0471-98 ) від 29.06.98 (Назва із змінами, внесеними згідно з Розпорядженням Антимонопольного комітету № 24-р (z0200-02 ) від 12.02.2002 в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету №332-р ( z1044-06 ) від 17.08.2006 визначено, що адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді, зокрема, недобросовісної конкуренції, якщо заявник і відповідач знаходяться в одному регіоні.

А відповідно до пункту 6 вказаних Правил, Державному уповноваженому Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді, серед іншого, недобросовісної конкуренції, якщо заявник і відповідач знаходяться у різних регіонах.

Згідно з абз. 1 п. 1 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням названого Комітету від 23.02.2001 № 32-р (в редакції, чинній на час прийняття оспорюваної постанови) територіальне відділення Антимонопольного комітету України є органом Антимонопольного комітету України, утвореним для реалізації завдань, покладених на цей Комітет Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства про Антимонопольний комітет України.

Відповідно до пункту 2 названого Положення територіальне відділення Антимонопольного комітету України здійснює свої завдання, визначені цим пунктом, у відповідному регіоні, а у випадках, передбачених законодавством, та за дорученням Голови названого Комітету - за межами регіону.

Згідно із вхідним штемпелем за №Б27/1.27.11, 19.06.2014 до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/відділення) надійшла заява гр. Бречка Петра Георгійовича (м. Нетішин Хмельницької області), про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції від 10.06.2014 (а. с. 83, 84 у т. 1), у якій, зазначено, зокрема, таке:

- у рекламно - інформаційній газеті "Нетішинські оголошення" у випуску №12 від 01.04.2004 він прочитав статтю на 4 аркуші під назвою "Як вигідно позичити гроші", у якій наводився спосіб отримання кредитних коштів на придбання товару на вигідних для споживача умовах, а саме, надання позик з фіксованими та мінімальними щомісячними платежами, без довідки про доходи та з можливістю виплати до 15 років;

- 07.04.2014 у м. Рівному ним було укладено Договори з ТОВ "ЕкономКомфорт", відповідно, №№ 02512, 02513, 02514, згідно з якими товариство як виконавець зобов'язувалось за плату здійснити для нього дбайливе оформлення Договору про участь у програмі для замовника; надавати інформаційні, консультаційні, роз'яснювальні та довідкові послуги з питань діяльності та подальшої участі у програмі; він, як замовник за вказаними договорами зобов'язувався прийняти та оплатити надані йому послуги у сумі 9900,00 по кожному договору; після укладення вказаних Договорів сторони склали відповідні акти приймання - передачі виконаних робіт;

- 07.04.2014 між ним та ТОВ "ЕкономКомфорт" були також укладені Договори, №№ 02512/14, 02513/14, 02514/14 за якими товариство зобов'язувалось за плату вчинити від його імені та за його рахунок певні юридичні дії, спрямовані на придбання нерухомості, в тому числі, здійснити оплату товару або надати учаснику відповідну суму у позику;

- повернувшись додому та уважно прочитавши умови укладених ним Договорів, він зрозумів, що їх зміст не відповідає змістові рекламної статті під назвою "Як вигідно позичити гроші", яка була надрукована в рекламно - інформаційній газеті "Нетішинські оголошення" у випуску №12 від 01.04.2004 (копія на а. с. 68 у т. 1) та яка, на його думку, є такою, що вводить в оману читача і є різновидом недобросовісної реклами.

23.06.2014 керівником відділення надіслано лист до Антимонопольного комітету України за вих. №1.20/4-1517 "Щодо отримання повноважень на проведення дослідження" ( копія на а. с. 85 у т. 1).

Листом, який надійшов до відповідача 04.07.2014 за вх. №1.5/258 електронною поштою, в.о. Голови Антимонопольного комітету України Бараш М.Я. доручив Безсмертному В.О. (керівник відділення) розглянути заяву гр. Бречка П.Г. щодо наявності в діях позивача ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та прийняти відповідні рішення (копія на а. с. 86 у т. 1).

Враховуючи викладене, господарський суд прийшов до висновку, що при розгляді заяви Бречка П.Г. (м. Нетішин Хмельницької області) про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції від 10.06.2014 р., відповідачем не порушено вимоги антимонопольного законодавства стосовно підвідомчості розгляду справ.

07.07.2014 відповідач надіслав позивачу вимогу (вих. №1.20/4-1648) "Про надання інформації", а 05.08.2014 розпорядженням адміністративної колегії відділення №1.17/41р розпочато розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у діях позивача, передбаченого ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Під час проведення перевірки відділенням встановлено, а також підтверджено матеріалами справи, що у районній щотижневій рекламно - інформаційній газеті "Нетішинські оголошення" у випуску №12 від 01.04.2004 на 4 аркуші розміщено оголошення під назвою "Як вигідно позичити гроші" (копія на а. с. 68 у т. 1) такого змісту:

"Криза в державі призвела до того, що простому громадянину отримати кредит в банку неможливо, так як потрібно 20-40% першого внеску, довідку про високі доходи, позичальника та поручителів та віддати у заставу майно. Доки в країні буде існувати така система банківського кредитування, пересічний громадянин ніколи не зможе придбати необхідні для нього товари такі як: квартиру або будинок, автомобіль. сільськогосподарську техніку або просто взяти кошти у позику на особисті витрати.

Враховуючи потреби населення була створена спеціальна програма, яка дозволяє придбати бажані товари, або отримати кошти у позику на будь - які соціальні потреби під мінімальні відсотки без довідки про доходи. Програма діє для будь - яких верств населення, тому що будь - який громадянин, який не має великих статків, зможе здійснити невеликий щомісячний платіж та сплачувати його строком до 15 років.

Ще однією цікавою характеристикою цієї програми є те, що інфляція та зміна курсу валют не впливають на зміну щомісячного платежу, тобто на весь строк виплати позичальник отримує фіксований внесок.

Натомість програма пропонує:

1. Вигідне дострокове погашення.

2. Фіксований щомісячний платіж у гривні.

3. Відсутність прихованих платежів, що дає Вам змогу бути завжди впевненим у стабільності завтрашнього дня та Вашого сімейного бюджету.

4. Професійні консультанти нададуть Вам індивідуальну консультацію та підберуть для Вас графік погашення позики".

Крім того, посередині лівої колонки оголошення розміщена табличка із заголовком: "Зверніть увагу!" стосовно сум позики та щомісячних платежів, відповідно, 25.000 - 315.28; 50.000 - 630.56, 100.000 - 705.66, 150.000 - 1058.33.

В кінці правої колонки оголошення у трьох пунктах зазначено вимоги до оформлення та вказані номери телефонів для довідок.

Аналогічні оголошення розміщені також у випусках вказаної газети, відповідно, №11 від 25.03.2014 та №21 від 03.06.2014 (копії на а. с. 67, 69 у т. 1).

ТОВ "ЕкономКомфорт" (далі - позивач/товариство) надає інформаційно - консультаційні послуги та здійснює адміністрування коштів учасників груп, метою яких є придбання бажаних товарів та/або отримання відповідної суми у позику. Консультативні пункти товариства розміщені у 5 містах: Донецьку, Макіївці, Вінниці, Рівному та Житомирі. Рекламування діяльності та послуг товариства здійснювалось через засоби масової інформації у більше як десяти містах вказаних областей.

07.04.2014 між товариством та гр. Бречком П.Г. у м. Рівному було укладено Договори №№ 02512, 02513, 02514, згідно з якими позивач як виконавець зобов'язувався за плату для Бречка П.Г., як замовника за вказаними Договорами забезпечити дбайливе оформлення Договору про участь у програмі для замовника з дотримання вимог чинного законодавства; надавати інформаційні, консультаційні, роз'яснювальні та довідкові послуги з питань діяльності за вказаними договорами; Бречко П.Г. зобов'язувався прийняти та оплатити надані йому послуги у сумі 9900,00 по кожному договору; після укладення вказаних договорів сторони склали відповідні акти приймання - передачі виконаних робіт.

Крім того, 07.04.2014 між тими ж сторонами були укладені Договори, №№02512/14, 02513/14, 02514/14 за якими позивач як адміністратор, зобов'язувався для Бречка П.Г. як учасника, за плату вчинити від його імен останнього та за його рахунок певні юридичні дії, спрямовані на придбання нерухомості, в тому числі, здійснити оплату товару або надати учаснику відповідну суму у позику (а. с. 31 - 64 у т. 1).

У рішенні Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення від 22.09.2014 №1.16/-37 р у справі №3.4-41/2014, зазначено, серед іншого, що право на отримання позики виникає в учасника групи після того, як фонд групи є достатнім, тобто учаснику групи у момент укладання договору за програмою невідомо, коли він отримає позику; у оголошенні не зазначено, що термін від укладення договору за програмою до отримання позики може складати кілька місяців, а може не наступити взагалі; без укладення договору щодо надання інформаційно - консультаційних послуг і без його оплати від 3,5% до 9,9% від суми позики неможливо стати учасником програми та отримати позику; проте інформація про необхідність здійснення таких платежів у рекламі відсутня; зміст реклами, який передбачає спрощену форму отримання грошей, не відповідає фактичній процедурі отримання позик, не містить повної інформації щодо порядку та форми надання послуг; таким чином, зміст поширеної інформації є таким, що вводить в оману внаслідок замовчування окремих фактів.

Відповідно до форми № 2 "Звіт про фінансові результати " розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2013 рік склав 2876300,00 грн.

На підставі встановлених обставин вирішено визнати дії ТОВ "ЕкономКомфорт"" порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» , у вигляді поширення інформації , що вводить в оману;

- згідно із абз. 1 ст. 21 зазначеного Закону на товариство накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн., а також зобов'язано останнє у двомісячний строк з дня одержання рішення припинити вказане порушення законодавства (а. с. 7 - 10 у т. 1).

Однак позивачем рішення відповідача оскаржено до господарського суду з дотриманням строку, встановленого ст. 60 Закону України " Про захист економічної конкуренції " , тому останнє вважається таким, що не набрало законної сили.

У позовній заяві позивач вказує на відсутність у його діях з розповсюдження рекламної статті під назвою "Як вигідно позичити грошв" порушень чинного законодавства у сфері економічної конкуренції та зазначає, що вказана стаття носить суто інформаційний характер - інформує зацікавлених осіб про наявність програми отримання позик та не містить жодної інформації, яка може вести в оману або не відповідає інформації, яку зацікавлена особа отримує в консультаційному пункті.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на підтвердження своїх вимог та заперечень, на підставі ст.ст. 33, 43 ГПК України господарський суд прийшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

У п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства (із змінами та доповненнями) звертається увага на те, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як недобросовісної конкуренції достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") ( далі - Закон №236/96-ВР).

Як вбачається зі змісту положень статті 15-1 Закону №236/96-ВР, поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Вказана норма відповідає положенням статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, яка є частиною національного законодавства України.

Директива Європейського союзу (ЄС), якою з 1984 року суворо забороняється неправдива реклама, визначила її як "рекламу, що обманює або здатна обманювати людей, яких вона досягає і, завдяки своїй фальшивій природі, може вплинути на споживацьку поведінку". Висновки Директиви ЄС з цього питання зводяться в основному до того, що оманливою рекламу можна вважати в тому разі, якщо твердження в основі своїй неправдиві, частково правильні і частково неправдиві, хибують недостатньою кількістю інформації, або є такими, зокрема, що:

- створюють неправдиве враження;

- роблять пропозиції, які малоймовірно будуть виконані.

Основним нормативним актом, що регулює рекламну діяльність в Україні, є Закон України "Про рекламу".

Основними принципами рекламної діяльності є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди (ст. 7 Закону про рекламу).

Закон "Про рекламу" окремо забороняє недобросовісну рекламу, яка внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, умовчання, вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам та державі.

Згідно ст. 1 Закону України "Про інформацію" від 13.01.2011 № 2938-VI інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Види інформації за змістом визначені у ст. 10 цього Закону. Самостійним видом інформації є інформація про товар (роботу, послугу).

Одним із важливих принципів інформаційних відносин є достовірність і повнота інформації ( ст. 2 Закону України "Про інформацію").

Судом досліджено умови Договорів №02512 (а. с. 57, 58), №02513 (а. с. 31,32, т. 1) та №02514 (а. с. 44, 45, т. 1), укладених 07.04.2014 між товариством та гр. Бречком П.Г. у м. Рівному предметом яких є зобов'язання позивача за плату 9990,00 грн. по кожному договору (9,9% від розміру цільової позики) забезпечити дбайливе оформлення договору про участь у програмі для замовника з дотриманням вимог чинного законодавства; надавати інформаційні, консультаційні, роз'яснювальні та довідкові послуги з питань діяльності та подальшої участі замовника у програмі. Вказані Договори є абсолютно однаковими та передують укладенню Договорів про участь у програмі.

Однак, в рекламній статті "Як вигідно позичити гроші" відсутня інформація про необхідність та обов'язковість укладення таких Договорів, навпаки, у рекламі зазначено про індивідуальну консультацію фахівців, що, ймовірно, мала би надаватися безкоштовно.

Таким чином, надання консультацій та роз'яснень з приводу Договорів про участь у програмі за плату, на думку суду, суперечить нормі пункту 4 частини 1 статті 4 Закону України "Про захист прав споживачів" якою передбачено, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент.

Тому відсутність в рекламі інформації про отримання додаткових платних консультацій та послуг з приводу укладення Договорів про участь у програмі вводить споживачів в оману.

У разі якщо споживач сплачував кошти не за сам товар, а за можливість одержання права на купівлю товару, а суб'єкт підприємницької діяльності без залучення власних коштів формував групи клієнтів, за рахунок коштів яких здійснювалась передача права на купівлю товару одному з учасників групи, що є компенсацією за рахунок коштів інших учасників групи, залучених до умов діяльності відповідної системи, укладений між сторонами договір не є угодою про посередницьку діяльність; діяльність підприємця з реалізації такої системи є такою, що вводить споживача в оману (постанова Верховного Суду України від 23 травня 2012 р. у справі № 6-35цс12).

Судом також досліджені Договори №02513/14 (а. с. 28, 29 у т. 1), №02514/14 (а. с. 41, 42 у т. 1) та №02512/14 (а. с. 54, 55 у т. 1), укладені 07.04.2014 між товариством та гр. Бречком П.Г., згідно з якими позивач як адміністратор зобов'язався за плату вчинити від свого імені та за свій рахунок Бречку П.Г. як учаснику, певні юридичні дії, спрямовані на придбання товарів, визначених у відповідних Додатках №1 до Договорів, а саме, по кожному Договору придбання нерухомості за 100000,00 грн., в тому числі: сформувати групу учасників, забезпечити її адміністрування; присвоїти та повідомити учаснику його номер групи та персональний код у групі; організовувати та проводити розподіли Свідоцтв; здійснити оплату товару на користь учасника та/або надати учаснику відповідну суму у позику; надавати інші послуги та здійснювати інші правочини, погоджені сторонами, у порядку та в строки, передбачені цими Договорами та додатками до них.

Однак, ні у зазначених Договорах, ні в Умовах програми "Економкомфорт", що є додатками №2 до цих Договорів (а. с. 33 -37; 46 - 50; 59 - 63 у т. 1) не вказано про конкретні чи приблизні терміни отримання очікуваних коштів для придбання нерухомості.

Пунктом 1.1 вказаних Договорів та пунктом 5.1 Умов програми "Економкомфорт" передбачено обов'язок адміністратора щодо формування груп Учасників, однак даних щодо кількості таких учасників та строків формування груп вказані документи не містять.

Разом з тим, зазначення в рекламі такого твердження: "Доки в країні буде існувати така система банківського кредитування, пересічний громадянин ніколи не зможе придбати необхідні для нього товари такі як: квартиру або будинок, автомобіль. сільськогосподарську техніку або просто взяти кошти у позику на особисті витрати", має, на думку суду, формувати у споживачів думку, що участь у програмі дасть змогу у оптимальні терміни отримати бажані кошти.

Разом з тим, термін з моменту укладення Договору до отримання позики може бути досить тривалим, так як залежить від стану формування груп учасників.

Однак, інформації стосовно цього рекламна стаття не містить, що свідчить про не повні відомості, в ній викладені.

За наведених обставин, господарський суд дійшов висновку, що у розгляді справи №3.4-41/2014 відповідач правильно виходив з вимог ст. 15-1 Закону № 236/96 -ВР , згідно з якою поширенням інформації , що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг цього суб'єкта господарювання.

За правилами доказування , визначеними у ст. 33 ГПК України, господарський суд вважає доводи позивача безпідставними, а доводи відповідача , відповідно, такими, що грунтуються на повно та всебічно встановлених обставинах справи №3.4-41/2014 та вимогах чинного законодавства.

Відповідно до статті 49 ГПК України витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при відмові в позові - на позивача.

Крім того, вивчивши зміст Договорів №№ 02512/14, 02513/14, 02514/14 від 07.04.2014 та Умови програми «Економкомфорт» (додатки №2 до Договорів), суд приходить до висновку, що послуга, яку за умовами даних Договорів передбачено надати позивачем, за своєю суттю є фінансовою послугою у виді адміністрування фінансових активів для придбання товарів у групах (ст.4 ч.1 п.11-1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»), оскільки послуги, які є предметом договору, здійснюються шляхом створення адміністратором груп учасників та формування фонду групи для придбання на користь та за рахунок учасників бажаних товарів та/або отримання відповідної суми у позику, із проведенням розподілу права на отримання товару чи позики відповідно до визначеної процедури.

Така діяльність, підпадає під визначення п.1.2 Ліцензійних умов провадження діяльності з адміністрування фінансових активів для придбання товарів у групах (затверджених розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг 09.10.2012 № 1676), згідно якого адміністрування фінансових активів для придбання товарів у групі - фінансова послуга, що надається ліцензіатом і передбачає залучення грошових коштів учасників групи, об'єднання цих коштів з метою придбання та розподілу товарів між учасниками групи.

Нормою ст.34 ч.1 п.4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» передбачено обов'язковість отримання ліцензії у Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, у разі здійснення діяльності з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб.

По вищевказаних Договорах №№ 02512/14, 02513/14, 02514/14 від 07.04.2014 передбачено залучення коштів фізичної особи. Отже, для здійснення відповідачем діяльності, що стала предметом Договорів необхідно мати ліцензію.

Суд визнає неспроможними заперечення позивача про те, що пропонована ним у зазначених Договорах послуга не має ознаки фінансової послуги.

Так, відповідно до ст.1 ч.1 п.5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» під фінансовою послугою розуміються операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. У цьому визначенні мета отримання прибутку не є критерієм віднесення операції з фінансовими активами до поняття фінансової послуги, а «мета отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів» стосується лише залучення фінансових активів від інших осіб. Крім того, не мають правового підґрунтя доводи відповідача про те, що на нього не поширюється дія Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», оскільки до визначених у ст.2 ч.3 Закону установ, на діяльність яких не поширюються положення Закону, відповідач не належить.

Згідно з п.п. 3, 4 розділу VІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансові установи зобов'язані протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом привести свою діяльність у відповідність із вимогами цього Закону (тобто до 08.01.2013), а спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг зобов'язаний у шестимісячний строк з дня опублікування цього Закону розробити та затвердити ліцензійні умови здійснення діяльності з адміністрування фінансових активів для придбання товарів у групах.

Статтею 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" визначено, зокрема, що відповідно до спеціальних законів ліцензуванню підлягають види господарської діяльності, серед яких, діяльність із надання фінансових послуг.

Однак, судом встановлено, що така ліцензія у відповідача відсутня, що є порушенням вимог названих Законів України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та "Про ліцензування певних видів господарської діяльності".

Відповідно до частини 1 ст. 90 ГПК України, господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

За таких обставин слід винести окрему ухвалу на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕкономКомфорт" ( м. Житомир).

Одночасно, господарський суд вважає за необхідне зазначити таке.

Статтею 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення "Порушення порядку провадження господарської діяльності" передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

А відповідно до статті 202 Кримінального кодексу України "Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю" за здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, передбачена також і кримінальна відповідальність.

Статтею 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 КУпАП мають право складати уповноважені на те особи органів внутрішніх справ.

Пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 169-р від 29.06.1998 (Назва із змінами, внесеними згідно з Розпорядженням № 24-р від 12.02.2002 в редакції Розпорядження №332-р від 17.08.2006 передбачено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Згідно з підпунктом 8 пункту 3 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням названого Комітету від 23.02.2001 № 32-р (в редакції, чинній на час прийняття оспорюваної постанови) у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відділення має повноваження стосовно :залучення працівників органів внутрішніх справ, митних та інших правоохоронних органів для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема в разі проведення розслідування, а підпунктом 15 цього ж пункту визначено обов'язок відділення щодо вжиття заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції;

У мотивувальній частині оскаржуваного рішення відповідач зазначив, що заявник (Бречко П.Г.) повідомив, що на його думку, діяльність товариства підпадає під визначення п. 2.1 Ліцензійних умов провадження діяльності адміністрування фінансових активів для придбання товарів у групах (а. с. 9 на звороті), однак, відповідачем не прийнято до уваги вказане повідомлення та не залучено фахівців правоохоронних органів для проведення відповідної перевірки господарської діяльності позивача, що свідчить про неналежне виконання відділенням вимог зазначених Правил та Положення при здійсненні перевірки заяви гр. Бречка П.Г.

Враховуючи викладене, слід винести окрему ухвалу також на адресу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Керуючись ст. ст. 49, 82 - 85, 90 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 24.02.2015 24.2

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - до справи

2, 3 - сторонам з копіями відповідних окремих ухвал (реком.)

4 - Бречку Петру Георгійовичу (30100,Хмельницька обл., м. Нетішин, вул. Незалежності, 3-а, кв.64)