Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"17" лютого 2015 р. Справа № 906/1445/14.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Ляхевич А.А.,

розглядаючи справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (м.Миколаїв)

до: Служби автомобільних доріг у Житомирській області (м.Житомир)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Публічного акціонерного товариства "Мостобуд" (м.Київ)

про стягнення 810255,80 грн. та визнання недійсним результатів відкритих торгів

за участю представників сторін:

- від позивача: Лиманець О.О., довіреність №428 від 19.12.2014р.,

- від відповідача: Войдевич О.А., довіреність від 14.04.2014р.,

Гавриловський В.І., довіреність від 06.01.2015р.,

Копач О.П., довіреність від 06.01.2015р.,

- від третьої особи: не з'явився,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (м.Миколаїв) звернулося до господарського суду Житомирської області з позовною заявою до Служби автомобільних доріг у Житомирській області (м.Житомир) про визнання недійсним результатів відкритих торгів та стягнення 810255,80 грн.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.10.2014р. позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі №906/1445/14, розгляд справи призначено на 04.12.2014р. та зобов'язано сторони надати суду докази на підтвердження своїх вимог та заперечень.

З огляду на неявку в засідання суду представника позивача та на заявлене ним клопотання, ухвалою господарського суду Житомирської області від 04.12.2014р. розгляд справи №906/1445/14 відкладено на 23.12.2014р., зобов'язано сторони надати суду докази на підтвердження своїх вимог та заперечень.

В судове засідання 23.12.2014р. відповідач свого представника не направив, вимог ухвали суду не виконав.

23.12.2014р. через діловодну службу суду від представника позивача за довіреністю надійшла заява про часткову зміну позовних вимог (вих.№570 від 22.12.2014р.), в якій зазначено, що 10.11.2014р. відповідач відмінив спірні процедури закупівель, у зв'язку з цим позивач частково змінює позовні вимоги, замість вимог про визнання недійсним результатів відкритих торгів та відміни процедури, позивач на підставі тих же доказів та обставин, викладених у позовній заяві, просить визнати факт порушення процедур закупівлі, передбачених Законом України "Про здійснення державних закупівель". Згідно даної заяви позивач просить: визнати факт порушення процедури закупівлі робіт по будівництву мосту через р.Ірша в с.Рижани на км. 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06 - Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка", Житомирської області (залишки робіт) жовтень 2014р. - грудень 2015р. шляхом включення до предмету закупівель робіт, раніше виконаних позивачем на підставі Договору підряду №14 від 19.07.2012р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" та Службою автомобільних доріг у Житомирській області. До заяви додано копію довіреності №398 від 27.11.2014р.

Того ж дня, через діловодну службу суду від представника позивача за довіреністю надійшли пояснення на заперечення відповідача (вих.№575 від 22.12.2014р.) разом з копіями акту дефектів від 12.07.2012р. та проектної документації виконаної філією "Житомирдіпродор" ДП "Укрдіпродор". Отримані документи судом долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні 23.12.2014р. представник позивача також подав клопотання (вх.№17323/14 від 23.12.2014р.), згідно якого просить не розглядати заяву №570 від 22.12.2014р. про часткову зміну позовних вимог. Представник позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити.

Враховуючи вказане клопотання представника позивача за вх.№17323/14, розгляд заяви за вих.№570 від 22.12.2014р. про часткову зміну позовних вимог не здійснюється.

Представник позивача в засіданні подав клопотання (вх.№02-44/1274/14 від 23.12.2014р.) про відкладення розгляду справи та продовження строку вирішення спору у відповідності до ч.3 ст.69 ГПК України в зв'язку з необхідністю подання додаткових доказів на виконання вимог ухвал суду.

За наведених обставин, ухвалою суду від 23.12.2014р. суд відклав розгляд справи на 12.01.2015р., продовживши встановлений строк розгляду справи відповідно до ч.3 ст.69 ГПК України за обґрунтованим клопотанням позивача. Цією ж ухвалою зобов'язано позивача надати господарському суду перелік документів, необхідних для забезпечення розгляду справи.

30.12.2014р. на адресу суду надійшло клопотання представника позивача за довіреністю за вих.№590 від 265.12.2014 р. (вх.№17436 від 26.12.2014р, за яким, через скрутне фінансове становище підприємства та відсутність коштів на відрядження, позивач не можливості забезпечити участь представника позивача безпосередньо у судовому засіданні. Тому, представник вважає за потрібне забезпечити участь представника позивача в судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечити проведення якої має Господарський суд м.Києва.

У задоволенні зазначеного клопотання представника позивача судом відмовлено ухвалою від 31.12.2014р.

06.01.2015р. від відповідача надійшли додаткові пояснення на позов (вх.№132) з додатками на 26 арк. У відзиві відповідач зазначив, що роботи, включені ТОВ "Мостобудівельний загін №73" в акти форми КБ-2в №1 і №2 на загальну суму 810258,80 грн. до приймання у встановленому порядку Службі автомобільних доріг у Житомирській області (замовнику) не пред'являлись вчасно; будь-які документи, що свідчать про здачу-приймання цих робіт, відсутні. Крім того, вказані в актах №1 і №2 роботи і на даний час прийманню не підлягають, так як потребують доробки, а також, не передбачені договірною ціною, яка є невід'ємною частиною договору №14 від 19.07.2012 р.

12.01.2015р. через діловодну службу суду від представника позивача за довіреністю надійшла, зокрема, заява про часткову відмову від позовних вимог у зв'язку з відміною торгів (вих.№7 від 12.01.2015р., вх.№02-44/22/15), згідно якої представник позивача просить: 1)прийняти відмову від позову в частині немайнових вимог до Служби автомобільних доріг у Житомирській області, а саме наступні вимоги: "Визнати недійсним результати відкритих торгів (оприлюднені на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу оголошенням №175806 номер бюлетня 105 (13.10.2014) про акцепт пропозиції конкурсних торгів) та відмінити процедуру торгів щодо закупівлі робіт по будівництву мосту через р. Ірша в с. Рижани на км. 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка", Житомирської області (залишки робіт) жовтень 2014р. - грудень 2015р."; 2) припинити провадження в частині даних немайнових вимог. До заяви додано повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися. Також, подано клопотання (вх.№170 від 12.01.2015р.) про долучення до матеріалів справи документів згідно переліку; додаткові пояснення на виконання вимог ухвали суду (вих.№9 від 12.01.2015р., вх.№171/15) згідно яких, позивач просить задовольнити позовні вимоги та стягнути зі Служби автомобільних доріг у Житомирській області суму боргу за виконані роботи 810255, 80 грн.; пояснення про неможливість надати витребувані документи (вих.№6 від 12.01.2015р., вх.№173/15) та клопотання - пояснення про неможливість надати витребувані документи та про витребування доказів (вих.№8 від 12.01.2015р., вх.№172/15), згідно якого позивач просить: 1) витребувати у ПАТ "Мостобуд" (01033, м.Київ, вул.Паньківська,5) докази фактичного виконання робіт, зазначених в актах КБ-2в №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013р. і докази на підтвердження понесених витрат, відображених в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2013р. (таких як Журнали виконаних робіт, первинні документи що підтверджують факт придбання використаних матеріалів, тощо) за договором субпідряду №МЗ-73/480 з будівництва мосту через р. Ірша в с.Рижани на км.37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06 - Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області, укладеного 19.07.2012р. між ПАТ "Мостобуд" та ТОВ "Мостобудівельний загін №73"; 2) уповноважити представника ТОВ "Мостобудівельний загін №73" на одержання таких доказів для залучення їх в матеріали справи. До клопотання додано наступні документи: копію договору субпідряду №М3-73/480 від 19.07.2012р., копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати за серпень - листопад 2013р.

Суд зазначає, що розгляд справи здійснюється з урахуванням заяви позивача за вих.№7 від 12.01.2015р. (вх.№02-44/22/15) та відмови позивача від позову в частині немайнових вимог, проте, вирішення вказаної заяви можливе за результатами розгляду справи по суті.

З урахуванням встановлених під час розгляду справи в судовому засіданні 12.01.2015р. обставин, враховуючи приписи ст.27 ГПК України, з'ясувавши, що спір у даній справі і результат його розгляду може вплинути на права і обов'язки Публічного акціонерного товариства "Мостобуд", що не є стороною у справі, ухвалою від 12.01.2015р. господарський суд залучив вказану особу до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача. Цією ж ухвалою суд відклав розгляд справи на 27.01.2015р. та зобов'язав сторони і третю особу подати суду необхідні для забезпечення розгляду справи докази.

27.01.2015р. через діловодну службу суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи за вих.№60/21-15 від 27.01.2015р. (вх.№1065).

Також, 27.01.2015р. через діловодну службу суду від третьої особи надійшло клопотання за вих.№63/21-15 від 27.01.2015р. (вх.№1067) про долучення до матеріалів справи документів згідно наведеного переліку.

Від позивача 27.01.2015р. через діловодну службу суду надійшло клопотання - пояснення за вих.№32 від 27.01.2015р. (вх.№1066).

Представник позивача в засіданні зазначила, що, окрім поданого клопотання - пояснення за вих.№32 від 27.01.2015р., інших документів на виконання вимог ухвал суду подати немає змоги, у зв'язку з їх виїмкою у ТОВ "Мостобудівельний загін №73"; проте, первинні документи на підтвердження виконаних робіт до суду подані третьою особою.

Представники відповідача в засіданні суду подали додаткові пояснення на позов про стягнення боргу (вх.№1097/15 від 27.01.2015р.) та клопотання (вх.№1098/15 від 27.01.2015р.) про долучення до матеріалів справи доказів направлення на адресу позивача листа про розірвання договору в односторонньому порядку (копія транспортної накладної кур'єрської служби від 26.09.2014р. №007834 та копія опису вкладення у лист).

В засіданні суду також оглянуто оригінали документів, які передані третьою особою через представника позивача для огляду в судовому засіданні, а саме: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2013р., акти форми КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013р.; загальний журнал робіт ПАТ "Мостобуд" Мостозагін №60; журнал бетонних робіт.

Слід зазначити, що серед витребуваних ухвалою суду від 12.01.2015р. документів, суд просив сторони надати письмові пояснення щодо можливості з'ясування питання відповідності/невідповідності робіт, вказаних в актах №1 і №2, роботам, обумовленим сторонами у договірній ціні, що є невід'ємною частиною договору №14 від 19.07.2012р., а також встановлення факту виконання таких робіт, шляхом експертного дослідження (із зазначенням виду експертизи); в яких навести пропозиції щодо можливих питань для вирішення експертизи та установ, яким може бути доручено проведення такої експертизи.

У письмовому клопотанні-поясненні за вих.№32 від 27.01.2015р. позивач зазначив, що необхідність призначення експертизи відповідачем необґрунтована, доказів невідповідності виконаних робіт відповідачем належним чином не представлено; отже, відповідачем не надано жодного належного доказу, який міг би бути підставою для проведення експертизи. Позивач вважає, що посилання відповідача на невідповідність виконаних робіт умовам договору є необґрунтованим, оскільки на час виконання робіт та на час їх приймання замовник своєчасно про це не зазначив, тому відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи.

Відповідач же у додаткових поясненнях на позов про стягнення боргу (вх.№1097/15 від 27.01.2015р.), що складені в односторонньому порядку акти КБ-2в №1 та №2, пред'явлені до Служби автомобільних доріг у Житомирській області без дотримання вимог Декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті; Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007р. та ДСТУ Б Д.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; п.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". За змістом вказаних пояснень, відповідач вважає недоцільним вирішення питання відповідності/невідповідності вказаних в актах №1 та №2 роботам, визначеним у договірній ціні шляхом експертного дослідження, оскільки вважає можливим з'ясування даного питання і в процесі судового розгляду справи. При цьому, відповідач навів питання, за якими можливо призначення будівельно-технічної експертизи по справі, а також, за умови прийняття судом рішення про проведення експертного дослідження, витрати відповідач просить покласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №73".

З урахуванням пояснень сторін та лише часткового виконання сторонами вимог ухвал суду по справі, ухвалою від 27.01.2015р. суд відклав розгляд справи на 17.02.2015р., а також, повторно зобов'язав позивача надати господарському суду необхідні додаткові докази та пояснення.

12.02.2015р. до суду надійшло клопотання позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" за вих.№б/н від 09.02.2015р. (вх.№1882) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, за яким позивач просив забезпезпечити проведення судових засідань по справі №906/1445/14 у режимі відеоконференції; визначити Господарський суд міста Києва відповідльним за проведення відеоконференції під час проведення судових засідань у справі №906/1445/14.

Цього ж дня, від Публічного акціонерного товариства "Мостобуд", залученого до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, також надійшло клопотання за вих.№104/21-15 від 09.02.2015р. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Третя особа просила забезпечити проведення судових засідань по справі №906/1445/14 у режимі відеоконференції та визначити Господарський суд міста Києва відповідальним за проведення відеоконференції під час проведення судових засідань у справі №906/1445/14.

Ухвалою суду від 12.02.2015р. суд відмовив у задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" та Публічного акціонерного товариства "Мостобуд" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

16.02.2015р. на електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" надійшли додаткові пояснення за вих.№46 від 12.02.2015р. Цього ж дня на адресу суду поштою надійшли вказані додаткові пояснення в оригінальному примірнику.

Від третьої особи 17.02.2015р. через діловодну службу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи за вих.№126/21-15 від 16.02.2015р. (вх.№2059).

Від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" 17.02.2015р. надійшли додаткові пояснення за вих.№49 від 16.02.2015р., з викладеними доводами щодо обставин справи та суті спору.

17.02.2015р. Службою автомобільних доріг у Житомирській області також подано додаткові пояснення на позов про стягнення боргу за вих.№202/04-19 від 17.02.2015р. (вх.№2101/15 від 17.02.2015р.), в яких, відповідач, зокрема, навів заперечення проти поданих до справи доказів - первинних документів на підтвердження виконання робіт та їх вартості та щодо недотримання підрядником встановленої процедури пред'явлення виконаних робіт для оплати.

В засіданні суду 17.02.2015р. представник позивача підтримала в повному обсязі доводи, викладені позивачем у додаткових письмових поясненнях за вих.№46 від 12.02.2015р. та в додаткових поясненнях за вих.№49 від 16.02.2015р., а також, підтримала позовні вимоги, просить позов задовольнити та стягнути з відповідача заборгованість за виконані роботи.

Представники відповідача проти позову заперечили в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані у справі матеріали, враховуючи, зокрема, посилання позивача на факт виконання робіт, зазначених в актах №КБ-2в №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, вартістю 810255,80грн. (а.с.73-73, 77-80, т.1), та посилання відповідача на невідповідність робіт, вказаних в актах №1 і №2, роботам, обумовленим сторонами у договірній ціні, що є невід'ємною частиною договору №14 від 19.07.2012р. та об'єктному кошторисі (а.с.35, 36, т.2), ґрунтовно вивчивши обставини справи і висловлені сторонами доводи сторін щодо необхідності призначення експертизи, господарський суд, проте, дійшов до висновку, що вказані питання для забезпечення правильного розгляду справи, мають бути досліджені та роз'яснені спеціалістами у певній галузі знань. Тому, для встановлення обставин справи щодо фактичного виконання позивачем робіт, вказаних в актах №КБ-2в №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, їх переліку, обсягу та вартості, а також, відповідності виконаних робіт, відображеним в названих актах роботам, обумовленим сторонами у договірній ціні, що є невід'ємною частиною договору №14 від 19.07.2012р., господарський суд вважає за необхідне призначити судову будівельно-технічну експертизу.

У відповідності до ч.1 ст.41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду. Згідно зі ст.3 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судово - експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження.

В пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. №4, зокрема, зазначається, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до ч.2, ч.3 ст.41 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

У даному випадку, правом пропозиції питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом, та установи, скористався лише відповідач (додаткові пояснення на позов від 27.01.2015р.), про що вище зазначалось; позивач таким правом не скористався, жодних пояснень з даного приводу, незважаючи на повторні вимоги ухвали суду від 27.01.2015р., не подав. Господарський суд не зв'язаними наданими пропозиціями, але враховує їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи.

З огляду на наведене у пункті 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4, щодо врахування при визначенні експертної установи, яка проводитиме судову експертизу, зон регіонального обслуговування (п.1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004р. №144/5), виконання експертизи суд доручає Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно п.1 ч.2 ст.79 ГПК України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою зокрема у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

У відповідності до ст.52 ГПК України, перебіг усіх незакінчених процесуальних строків зупиняється із зупиненням провадження у справі.

З дня поновлення провадження перебіг процесуальних строків продовжується.

Таким чином, для забезпечення повного, об'єктивного та всебічного розгляду справи, підтвердження або спростування фактів, які мають важливе значення для прийняття господарським судом правильного рішення по справі, слід призначити судову будівельно-технічну експертизу та, у зв'язку з цим, зупинити провадження у справі.

Керуючись ст.41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Для дослідження питань, що виникли при вирішенні спору по справі №906/1445/14 призначити судову будівельно-технічну експертизу.

2. Проведення експертизи доручити Житомирському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м.Житомир, вул. Театральна, 17/20).

3. На вирішення судової будівельно - технічної експертизи поставити такі питання:

- Чи відповідають роботи, зафіксовані в актах КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт, проектно-кошторисній документації та договірній ціні на будівництво мосту через р.Ірша (додаток №1 до договору №14 від 19.07.2012р.), і в якій частині?

- Яка вартість фактично виконаних з визначених в актах КБ-2в №1 та №2, будівельних робіт по об'єкту будівництва мосту через р.Ірша в с.Рижани на км 37+780 автомобільної дороги "Від автодороги М-06-Червоноармійськ - Н.Борова - Йосипівка", Житомирської області?

4. Зобов'язати сторони:

- забезпечити експерту (експертам) Житомирського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз безперешкодний доступ до об'єктів, що підлягають дослідженню;

- забезпечити експерту (експертам) належні умови для проведення експертизи;

- з'являтись на виклик експерта у визначений ним час на місцезнаходження об'єкта дослідження для огляду та участі під час огляду об'єкта дослідження (за необхідності).

5. Копії документів з матеріалів справи №906/1445/14 в двох томах надіслати до Житомирської філії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

6. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від виконання покладених на нього обов'язків .

7. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (54031, м.Миколаїв, вул.Новозаводська, 5, ідентифікаційний код 30126124) оплатити попередній рахунок експертної установи витрат за проведення експертизи.

8. Провадження у справі зупинити.

9. Ухвалу надіслати учасникам судового процесу та експертній установі.

Ухвалу може бути оскаржено в частині зупинення провадження.

Суддя Ляхевич А.А.

Друк:

1 - в справу

2,3 - сторонам

4 - третій особі

5 - Житомирському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м.Житомир, вул.Театральна, 17/20), з копіями матеріалів зі справи

усім реком.