КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2015 р. Справа№ 910/4402/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Новікова М.М.

при секретарі Єременко К.Л.

за участю представників

від позивача: 1) Галюта М.Г., дов. № 2946 вsд 02.07.2014р.

2) не з'явились

3) не з'явились

від відповідача: Новицький М.З., дов. № 300-122/01-1677 від 28.02.2014р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 10.11.2014 р.

у справі № 910/4402/14 (судді Марченко О.В)

за позовом 1) фізичної особи-підприємця Чепинця Віктора

Михайловича

2) фізичної особи-підприємця Фурчи Ганни

Михайлівни

3) фізичної особи-підприємця Ількова Олександра

Михайловича

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 18.12.2013 № 34-р/тк,

ВСТАНОВИВ:

Фізичні особи-підприємці Чепинець Віктор Михайлович (далі - ФОП Чепинець В.М.), Фурча Ганна Михайлівна (далі - ФОП Фурча Г.М.) та Ільков Олександр Миколайович (далі - ФОП Ільков О.М.) звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 18.12.2013 № 34-р/тк у справі № 03.1-83/2013 (далі - рішення №34-р/тк).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.04.2014 р. у справі №910/4402/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2014, позов задоволено; визнано недійсним рішення №34-р/тк; стягнуто з АМК на користь ФОП Чепинця В.М. 1 218 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.08.2014 рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2014 з даної справи скасовано; справу №910/4402/14 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 10.11.2014р. у справі № 910/4402/14 позов задоволено. Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 18.12.2013 №34-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №03.1-83/2013. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь фізичної особи-підприємця Чепинця Віктора Михайловича 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять гривень) грн. судового збору.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 10.11.2014р. у справі № 910/4402/14 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.12.2014р. у справі № 910/4402/14 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 20.01.2015р.

20.01.2015р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 10.11.2014р. у справі № 910/4402/14 без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2015р. у справі № 910/4402/14 відкладено розгляд справи на 09.02.2015р.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу апеляційну скаргу задовольнити, а рішення Господарського суду м. Києва від 10.11.2014р. у справі № 910/4402/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача-1 заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 10.11.2014р. у справі № 910/4402/14 без змін.

Представники позивача-2,3 у судове засідання не з'явились. Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача-2,3.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача-1 та відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

У частині першій статті 48 Закону «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

18.12.2013 тимчасовою адміністративною колегією АМК прийнято рішення №34-р/тк, яким:

- визнано, що ФОП Чепинець В.М, ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій шодо закупівлі м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" №10 (456), №08425, яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, визначене в пункті 1 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн.; на ФОП Ількова О.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 2 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій щодо закупівлі продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" № 10 (456), № 08421), яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 3 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 3 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Ченинця В.М у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн.; на ФОП Ількова О.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 4 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій щодо закупівлі масла вершкового за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" № 10(456) №08427), які проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 5 рішення №34-р/тк);;

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 5 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн.; на ФОП Ількова О.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 6 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Ченинець В.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій щодо закупівлі сира сичужного та кисломолочного за держанні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових и пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" № 10 (456), № 08422), яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 7 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 7 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн.; на ФОП Ількова О.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 8 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Фурча Г.М. під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій щодо закупівлі продуктів молочних інших (за лотом №1) за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 20.06.2011 "ВДЗ" №73 (519), № 090603), яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 9 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 9 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 10 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Фурча Г.М. під час участі у процедурі відкритих торгів щодо закупівля м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці за державні кощти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), №025605), яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 11 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 11 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 12 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Фурча Г.М. під час участі у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі сира сичужного та кисломолочного за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), №026628), яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 13 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 13 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 14 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Фурча Г.М. під час участі у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), №026601), яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 15 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 15 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 16 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Фурча Г.М. під час участі у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі масла вершкового за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), №025809), яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 17 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 17 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 18 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Фурча Г.М. під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій щодо закупівлі соків фруктових та овочевих за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 20.01.2012 "ВДЗ" №13 (615), №031031), яку проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 19 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 19 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 20 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. під час участі у процедурі двоступеневих торгів (редукційну) щодо закупівлі риби та рибної продукції за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.02.2010 "ВДЗ" №7 (395), №04125), яку проводив Виноградівський геріатричний пансіонат, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 21 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 21 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн.; на ФОП Ількова О.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 22 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Ільков О.М. під час участі у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" №10 (456), №07475), яку проводив Виноградівський геріатричний пансіонат, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 23 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 23 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Ількова О.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 24 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Ільков О.М. під час участі у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 04.04.2011 "ВДЗ" №40 (486), №022894), яку проводив Виноградівський геріатричний пансіонат, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 25 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 25 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Ількова О.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 26 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Фурча Г.М. під час участі у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 19.12.2011 "ВДЗ" №151 (597), №234640), яку проводив Виноградівський геріатричний пансіонат, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 27 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 27 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 28 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП Чепинець В.М. та ФОП Фурча Г.М. під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій щодо закупівлі продуктів готових та консервів овочевих за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 19.12.2011 "ВДЗ" №151 (597), №233701), яку проводив Виноградівський геріатричний пансіонат, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 29 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в пункті 29 рішення №34-р/тк, накладено штрафи: на ФОП Чепинця В.М. у сумі 20 000 грн.; на ФОП Фурчу Г.М. у сумі 1 500 грн. (пункт 30 рішення №34-р/тк).

Відповідно до ч. 1 статті 60 Закону «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до ст. 1 Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 ч. 2 статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписом пункту 31 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника)

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуване рішення містить опис процедур закупівель за державні кошти, в яких ФОП Чепинець М.М. брав участь разом з ФОП Фурчою Г.М. та ФОП Ільковим О.М., зокрема, процедури проводились:

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо закупівлі м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" № 10 (456), № 08425) (далі - процедура закупівель № 1);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо закупівлі продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" №10 (456), № 08421) (далі - процедура закупівель № 2);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо закупівлі масла вершкового за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" №10 (456), № 08427) (далі - процедура закупівель № 3);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо закупівлі сира сичужного та кисломочного за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" № 10 (456), № 08422) (надалі - процедура закупівель № 4);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо закупівлі продуктів молочних інших по лоту № 1 за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 20.06.2011 "ВДЗ" № 73 (519), № 090693) (далі - процедура закупівель № 5);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури відкритих торгів на закупівлю м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ" № 10 (612), № 025605) (далі - процедура закупівель № 6);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури відкритих торгів на закупівлю сиру сичужного та кисломочного за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошенняг про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), № 026628) (далі - процедура закупівель № 7);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури відкритих торгів на закупівлю продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), № 026601) (далі - процедура закупівель № 8);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури відкритих торгів на закупівлю масла вершкового за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), № 025809) (далі - процедура закупівель № 9);

- відділом освіти Хустської районної державної адміністрації шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо закупівлі соків фруктових та овочевих за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 30.01.2012 "ВДЗ" №13 (615), № 031031) (надалі - процедура закупівель № 10);

- Виноградівським геріатричним пансіонатом шляхом застосування процедури двоступеневих торгів (редукціону) на закупівлю риби та рибної продукції за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.02.2010 "ВДЗ" № 7 (395), № 04125) (далі - процедура закупівель № 11);

- Виноградівським геріатричним пансіонатом шляхом застосування процедури відкритих торгів на закупівлю продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ" №10 (456), № 07475) (далі - процедура закупівель № 12);

- Виноградівським геріатричним пансіонатом шляхом застосування процедури відкритих торгів на закупівлю продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 04.04.2011 "ВДЗ" №40 (486), № 022894) (надалі - Процедура закупівель № 13);

- Виноградівським геріатричним пансіонатом шляхом застосування процедури відкритих торгів на закупівлю продукції рибної за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 19.12.2011 "ВДЗ" № 151 (597), № 234640) (далі - процедура закупівель № 14);

- Виноградівським геріатричним пансіонатом шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо закупівлі продуктів готових та консервів овочевих за державні кошти (дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозицій, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 19.12.2011 "ВДЗ" № 151 (597), № 233701) (далі - процедура закупівель № 15).

Для участі у процедурах закупівель №№ 1, 2, 3, 4, 11 цінові пропозиції (тендерні пропозиції) подали усі три суб'єкти господарювання - позивачі.

Для участі у процедурах закупівель №№ 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15 пропозиції конкурсних торгів (цінові пропозиції) подали два суб'єкти господарювання: ФОП Чепинець В.М. і ФОП Фурча Г.М.

Для участі у процедурах закупівель №№ 12, 13 пропозиції конкурсних торгів подали два суб'єкти господарювання ФОП Чепинець В.М. і ФОП ІльковО.М.

За всіма процедурами закупівель акцептовано пропозиції ФОП Чепинця В.М. та загалом за результатами процедур закупівель №№ 1-15 укладено договорів на суму 3 040 505,00 грн.

Здійснивши аналіз документів, які стосуються проведення зазначених процедур закупівель, Антимонопольний комітет України дійшов висновку про те, що ФОП Чепинець М.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. узгодили умови участі у процедурах закупівель; у встановленні зазначеного АМК виходив з такого:

- документи, які подавались ФОП Чепинцем М.М., ФОП Фурчою Г.М. та ФОП Ільковим О.М. як учасниками відповідних процедур закупівель мають однаковий зовнішній вигляд та оформлення, містять однакові граматичні і стилістичні помилки,

- у 15 різних процедурах закупівель ФОП Чепинець В.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. звертались в одні й ті самі дні до установ та організацій за отриманням необхідних документів,

- у 15 різних процедурах закупівель ФОП Чепинець В.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. надавали для участі копії одних і тих самих документів: сертифікатів відповідності, висновків державної санітарно-епідеміологічної служби, протоколів випробувань, посвідчень про якість, та інше.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи

процесуального права.

З аналізу оскаржуваного рішення АМК вбачається, що висновку про антиконкурентні узгоджені дії позивачів АМК дійшов лише на підставі аналізу поданих позивачами для конкурсних торгів документів, без встановлення інших необхідних обставин.

Відповідно до підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У розгляді даної справи судом встановлено наявність об'єктивних обставин, з якими пов'язана схожість конкурсних пропозицій позивачів; так, працівник позивача-1 Жига В.І. без відома ФОП Чепинця В.М. готував пропозиції конкурсних торгів (тендерні пропозиції) для інших учасників торгів, зокрема, ФОП Фурчи Г.М. та ФОП Ількова О.М., а також для учасників аналогічних закупівель всього міста Хуст; наведене підтверджується нотаріально засвідченими поясненнями Жиги В.І. від 27.03.2014, наявними у матеріалах справи. Отже, саме вказане спростовує усі наведені обставини, встановлені АМК у рішенні № 34-р/тк.

Матеріали справи свідчать про те, що Антимонопольним комітетом України не досліджувалися та не знайшли свого відображення в оскаржуваному рішенні такі обставини:

- відповідно до статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна, а у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок (це стосується всіх товарів, що були предметом процедур закупівель) - це лише ціна; проте відповідачем не досліджувалася динаміку цін на відповідні товари (продукти харчування), з приводу яких проводились процедури закупівель на визначеному ринку; як же вбачається з рішення, між позивачами цінова конкуренція мала місце;

- в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз співвідношення дій позивачів з поведінкою інших учасників товарного ринку (в тому числі й щодо цінової конкуренції), витрати позивачів, які впливають на вартість товару;

- товарний ринок зазначеного регіону має певні особливості (Хустський район - невелика територія, 1, 02 тис.км2, чисельність населення - 128, 9 тис., чисельність населених пунктів - 57, з яких 1 місто, 21 велике село);

- обсяги постачання відповідних товарів (продуктів харчування) для відділу освіти Хустської районної державної адміністрації та Виноградівського геріатричного пансіонату є незначними, а тому постачання таких продуктів харчування є невигідним, економічно недоцільно поставляти такі товари з інших районів Закарпатської області України.

Відповідно до п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

При цьому Антимонопольним комітетом України не доведено факт узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій.

Наведеної позиції дотримується й Вищий господарський суд України у постанові від 11.03.2013 зі справи № 5011-59/14997-2013.

Частиною другою статті 56 Закону встановлено, що за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Отже, у визначенні розміру штрафу АМК повинен був враховувати загальні засади юридичної відповідальності (покарання має бути пропорційне характеру порушення і забезпечувати каральні і превентивні функції), зокрема, положення частини четвертої статті 52 Закону, які закріплюють принцип індивідуалізації порушення, положення частини п'ятої статті 6 Закону, які вказують на необхідність врахування поведінки порушника під час розслідування АМК справи про порушення; на АМК покладено обов'язок з'ясування обставин, що мають важливе значення для визначення меж міри юридичної відповідальності суб'єкта господарювання, який вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які забезпечують справедливість застосованого покарання та його пропорційність фактичному характеру вчиненого порушення.

Також, АМК у розгляді антимонопольної справи та у визначенні розмірів штрафів, накладених на позивачів (зокрема, на ФОП Чепинця В.М. загалом 300 000 грн., хоча його прибуток від вказаних процедур закупівель становив лише 32 920 грн.), не враховано як наведені вище особливості ринку, так і те, що, як вбачається з матеріалів справи, порушення (на думку АМК) мало триваючий характер, що повинно було б відобразитися у нарахуванні АМК штрафу (наприклад, як за одне порушення або ж як за декілька, розмежованих за замовниками або ж датами проведення тендерів); розмежування ж за кожним з харчових продуктів (навіть якщо тендери з їх закупівлі проводилися одним і тим самим суб'єктом в одні й ті самі дати) не відповідає визначеному Конституцією України принципу пропорційності або ж "принципу справедливої рівноваги" (рішення Європейського суду з прав людини "Броньовський проти Польщі").

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог та визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 34-р/тк від 18.12.2013 р.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 10.11.2014р. у справі № 910/4402/14 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 10.11.2014р. у справі № 910/4402/14 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/4402/14 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.П. Зубець

М.М. Новіков