ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2015 р.Справа № 916/3582/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

(на підставі розпорядження голови суду від 01.12.2014 р. № 3025)

при секретарі судового засідання: В.С. Стеблиненко

за участю представників сторін:

від позивача - О.М. Куцарев

від відповідача - І.В. Форніка

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Одесреклама» Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2014 року

у справі № 916/3582/14

за позовом Комунального підприємства «Одесреклама» Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Централізована бухгалтерія «АРКАДА-ГРАНД»

про стягнення 6100,12 грн.

ВСТАНОВИВ:

В вересні 2014 року Комунальне підприємство «Одесреклама» Одеської міської ради звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Централізована бухгалтерія «АРКАДА-ГРАНД» про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 6100,12 грн. (а.с. 2-7 т.1).

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірним розміщенням відповідачем рекламних конструкцій без дозвільних документів.

ТОВ «Централізована бухгалтерія «АРКАДА-ГРАНД» у відзиві на позов зазначило про його необґрунтованість (а.с. 51-53 т.1).

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.11.2014р. (головуючий суддя Зайцев О.Ю.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 14.11.2014р., у задоволенні позову відмовлено повністю з мотивів його недоведеності (а.с. 145-149 т.1).

Не погодившись з рішенням суду, позивач 24.11.2014р. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права (а.с. 5-16 т.2).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2014р. апеляційну скаргу прийнято до провадження із призначенням до розгляду (а.с. 2 т.2).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (30-33 т.2).

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

10.07.2013р. за направленнями Управління реклами Одеської міської ради від 01.07.2013р. № 104 на проведення перевірки, КП «Одесреклама» Одеської міської ради встановлено, що ТОВ «Централізована бухгалтерія «АРКАДА-ГРАНД» за відсутністю дозволу на розміщення зовнішньої реклами розташувало рекламні засоби (вид спеціальної конструкції - зовнішня реклама) на фасаді будинку розміром 1х0,43х1ст. у кількості 2 одиниці, 1,2хЗх1ст. у кількості 3 одиниці, 09х0,6х1ст. у кількості 2 одиниці, 2,5х0,43х1ст., 2,7х0,9х1ст. за адресою: м. Одеса, вул. Лейтенанта Шмідта, 8, про що того ж дня, складено акт фіксації №002663 (а.с. 11-12 т.1).

11.07.2013. на підставі акту фіксації від 10.07.2013р. №002663 Управлінням реклами Одеської міської ради винесено припис про усунення порушень №01-30/3627 згідно якого, останній вимагав від ТОВ «Централізована бухгалтерія «АРКАДА-ГРАНД» в строк до 23.07.2013р. демонтувати протиправно розміщені рекламні конструкції за адресою: м. Одеса, вул. Лейтенанта Шмідта, 8 (а.с. 13-14 т.1). Зазначений припис відповідачем проігноровано, в судовому порядку не оскаржено, у зв'язку з чим 22.10.2013р. Управлінням реклами Одеської міської ради надано КП «Одесреклама» Одеської міської ради направлення на проведення демонтажу №173 (а.с. 15).

24.10.2013р. на підставі зазначеного направлення, позивачем проведено демонтаж рекламних конструкцій, розміщених за адресою: м. Одеса, вул. Лейтенанта Шмідта, 8, про що того ж дня складено акт проведення демонтажу №0553 (а.с. 16-17 т.1).

За твердженням позивача, відповідач для розміщення рекламних конструкцій на території міста Одеси повинен був отримати відповідний дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, а у випадку розміщення зазначених конструкцій на місцях, що перебувають у комунальній власності - укласти з позивачем відповідний договір на право тимчасового користування місцями розташування зовнішньої реклами.

Як вбачається з листа Департаменту комунальної власності від 07.11.2014р. №01-13/8914 домоволодіння-будівля за адресою: вул. Лейтенанта Шмідта, 8 перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Одеси (а.с. 18, 128-129, 136-142 т.1).

Позивачем у відповідності до тарифів, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р., розраховано суму збитків у вигляді упущеної вигоди за період з 10.07.2013р. по 24.10.2013р. у розмірі 6100,12 грн. та 28.02.2014р. на адресу відповідача направлено претензію (вих. № 01-27/215), згідно якої КП «Одесреклама» Одеської міської ради вимагало від ТОВ «Централізована бухгалтерія «АРКАДА-ГРАНД» погашення цих збитків (а.с. 19-20 т.1)

Відповідач у своїй відповіді на претензію від 25.03.2014р. вих. №164 зазначив, що дії по демонтажу рекламних конструкцій, подальшого їх транспортування та зберігання на території, що знаходиться у віданні КП «Одесреклама» Одеської міської ради є незаконними та вважає нарахування за користування місцем для розміщення зовнішньої реклами безпідставним та таким, що суперечить чинному законодавству України (а.с. 46 т.1).

На думку відповідача, спірні конструкції відповідно до приписів ч. 7 ст. 8, ч. 6 ст. 9 «Про рекламу» є вивіскою чи табличкою та не вважаються рекламою, у зв'язку з чим останній не повинен був отримувати ніяких дозволів на їх розміщення та укладати договори з позивачем на право тимчасового користування місцями для розташування зовнішньої реклами, а тому нарахування збитків у вигляді упущеної вигоди є необґрунтованим. Більш того, місце розміщення спірних конструкцій перебуває у приватній, а не комунальній власності. Також відповідач підтвердив отримання претензії позивача, проте ніяк на неї не відреагував.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський виходив з того, що відповідачем розміщувались не рекламні конструкції, а вивіски та інші носії інформації, які відповідно до вимог чинного законодавства не являються рекламою, що в свою чергу не потребує спеціального дозволу для їх розміщення та укладання відповідного договору з позивачем, у зв'язку з чим відсутні й підстави для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Судова колегія не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на слідуюче.

Відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 2, ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Згідно ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

-реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

-товар - будь-який предмет господарського обігу, в тому числі продукція, роботи, послуги, цінні папери, об'єкти права інтелектуальної власності.

-зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

-рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Відповідно до пунктів 1, 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 із змінами та доповненнями (далі - Типові правила) ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами. У цих Правилах терміни вживаються у такому значенні:

-дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

-місце розташування рекламного засобу - площа зовнішньої поверхні будинку, споруди, елемента вуличного обладнання або відведеної території на відкритій місцевості у межах населеного пункту, що надаються розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування власником або уповноваженим ним органом (особою).

-вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Інші терміни застосовуються у значенні, наведеному в Законі України «Про рекламу».

Відповідно до п. 1.5 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одеса, що є додатком 1 до рішення виконкому Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 (у редакції рішення виконкому Одеської міської ради від 24.03.2011р. №120):

-договір на право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів - двосторонній договір, укладений між розповсюджувачем зовнішньої реклами та КП «Одесреклама», що визначає їх взаємні права та обов'язки щодо користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, які перебувають у комунальній власності.

-КП «Одесреклама» - комунальне підприємство «Одесреклама», створене для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови.

-робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Частиною 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу» встановлено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Згідно ч. 1, 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу. Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до п. 1.2 Порядку розміщення вивісок на території міста Одеса, що є додатком 1 до рішення виконкому Одеської міської ради від 14.02.2008р. №178:

-вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу до такого приміщення, який не є рекламою. Площа поверхні вивіски чи таблички не повинна перевищувати 3 кв.м, про що також зазначено в п. 48 Типових правил.

-технічний паспорт вивіски - документ, у якому фіксуються технічні, конструктивні та архітектурно-естетичні рішення вивіски, місце її розташування з відповідною архітектурною прив'язкою та фотографічний знімок об'єкта до розміщення вивіски. Фізичні та юридичні особи розташовують вивіску відповідно до технічного паспорта, зареєстрованого робочим органом, згідно з пройденими погодженнями;

Пунктами 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.7 Порядку розміщення вивісок на території міста Одеса встановлено, що відповідно до вимог чинних нормативних актів вивіска містить інформацію відносно юридичної або фізичної особи, яка підлягає обов'язковому оприлюдненню: зареєстроване найменування (ім'я), належність та режим роботи. Для підприємницьких товариств - комерційне (фірмове) найменування визначене згідно зі статтею 90 Цивільного кодексу України. На вивісці, за бажанням власника, може розміщуватись інформація стосовно торговельної марки (знаки для товарів та послуг), а також інші знаки, в тому числі герби та емблеми. Вивіска чи табличка не повинна відтворювати зображення дорожніх знаків. При цьому вказана інформація стосовно юридичної або фізичної особи не повинна містити закликів до придбання товару чи послуги. У випадку коли на фасаді будинку (приміщення), яке займає юридична або фізична особа, розміщено вивіску з його назвою, а саме: інформацією про виробника товару та/або товар у місцях реалізації даного товару, яка містить заклики до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів та їх інтерес стосовно такої особи чи товару, то така інформація розміщується згідно із законодавством про рекламу, і її розміщення потребує одержання дозволу на розміщення об'єкта зовнішньої реклами. У разі, якщо на вивісці відсутнє повне найменування (ім'я) фізичної або юридичної особи та профіль її діяльності, або основний профіль діяльності відрізняється від інформації, розташованої на вивісці, а також найменування (ім'я) вказане на вивісці що розміщується на будинку (споруді) чи на території належній особі не збігається з найменуванням (ім'ям) фізичної або юридичної особи, то така спеціальна конструкція розміщується згідно з Законом України «Про рекламу».

Крім того, за умовами п. 3.1 Порядку розміщення вивісок на території міста Одеса вивіска розміщується фізичними або юридичними особами відповідно до технічного паспорта погодженого з відповідними органами.

Матеріали справи не містять технічного паспорту спірних конструкції, які на думку відповідача є вивісками чи табличками і як з'ясовано в судовому засіданні апеляційної інстанції у представника останнього технічний паспорт на ці конструкції, зареєстрований у встановленому законодавством порядку взагалі відсутній.

Проаналізувавши усі вищезгадані документи (акт фіксації, припис про усунення порушень, акт проведення демонтажу) та враховуючи наведені вимоги чинного законодавства стосовно вимог до місця розташування, розміру та інформаційного змісту вивіски чи таблички та чіткої ідентифікації зовнішньої реклами, судова колегія дійшла висновку, що метою розміщення відповідачем спірних конструкцій у такій великій кількості (9 одиниць) та форматі із різноманітним змістом є привертанням уваги осіб до ТОВ «Централізована бухгалтерія «АРКАДА-ГРАНД» та послуг, що надаються останнім, у зв'язку з чим колегія суддів вважає, що спірні конструкції не відповідають визначеним критеріям та ознакам вивіски чи таблички, наведених у ч. 7 ст.8 та ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», а навпаки ці конструкції повністю співпадають законодавчо визначеним ознакам зовнішньої реклами.

За умовами ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Згідно п. 3 Типових правил зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

У відповідності до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону

Згідно п. 47 Типових правил розповсюджувач зовнішньої реклами, винний у порушенні цих Правил, несе відповідальність згідно із законодавством.

Частинами 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За умовами ч. 1, 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Згідно п. 1, 2, 6 до рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.12.2007р. №04-5/239 «Про внесення змін та доповнень до роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 р. № 02-5/215 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди» відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди. За статтею 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання. Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою. Для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (стаття 33 ГПК України). Виходячи з цього, відповідно до статті 1172 ЦК України позивач повинен довести, що шкода заподіяна працівником відповідача саме під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків, безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та заподіянням шкоди і розмір відшкодування. При цьому встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Питання про наявність або відсутність причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи. Як у випадках порушення зобов'язання за договором, так і за зобов'язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, цивільне законодавство (статті 614 та 1166 ЦК України) передбачає презумпцію вини правопорушника. Отже, позивач не повинен доказувати наявність вини відповідача у заподіянні шкоди. Навпаки, на відповідача покладено тягар доказування того, що в його діях (діях його працівників) відсутня вина у заподіянні шкоди.

Отже, підставою для настання цивільно-правової відповідальності за заподіяння шкоди є правопорушення, що включає в себе певні елементи: шкода; протиправність поведінки особи, яка заподіяла шкоду; причинний зв'язок між ними; вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності.

Враховуюче вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, про наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача (розміщення рекламних конструкцій без дозвільних документів, невиконання припису про усунення порушень) та збитками у вигляді упущеної вигоди, що виникли у позивача у зв'язку із не укладенням з останнім договору на право тимчасового користування місцями розташування зовнішньої реклами та отримання коштів, які б у подальшому були б перераховані до бюджету міста Одеси.

Вищевикладене не було враховано судом першої інстанції, що призвело до прийняття неправильного рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір відшкодовується позивачу за рахунок відповідача.

Керуючись ст. ст. 99, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 10.11.2014р. у справі №916/3582/14 скасувати, позов задовольнити.

Стягнути з ТОВ «Централізована бухгалтерія «АРКАДА-ГРАНД» на користь КП «Одесреклама» Одеської міської ради збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 6100,12 грн., судові витрати в загальній сумі 2740,50 грн., в т.ч. за апеляційний перегляд.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 03.02.2015р.

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран