ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 26» січня 2015 р. Справа №922/4078/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Черленяк М.І., суддя Ільїн О.В., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Кузнєцова І.В.,

за участю представників:

позивача - Чірік І.О., за довіреністю б/н від 12.01.2015 року;

відповідача - Відсота Д.О., за довіреністю №41 від 11.04.2014 року; Соколай В.А., за довіреністю №85 від 11.11.2014 року; Чалкова Г.Л., за довіреністю №80 від 02.10.2014 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Престиж 10», м.Харків (вх.№4011Х/1-40) на рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2014 року по справі №922/4078/14,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Престиж 10», м.Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Престиж 10» звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 року №158-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Рішенням господарського суду Харківської області від 04.11.2014 року по справі №922/4078/14 (суддя Кухар Н.М.) у позові відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Престиж 10» із вказаним рішенням господарського суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2014 року по справі №922/4078/14 та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.11.2014 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Престиж 10» прийнято до провадження та призначено до розгляду.

18.12.2014 року відповідач надав через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№12603), в якому зазначив, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріали справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв'язку з чим просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою суду від 22.12.2014 року з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду апеляційної скарги, забезпечення дотримання принципів судочинства, розгляд справи відкладено на іншу дату.

У судовому засіданні 26.01.2015 року представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити.

Представники відповідача проти позиції апелянта заперечували з підстав викладених у відзиві.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

За результатами розгляду матеріалів справи №2/01-105-14 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 03.07.2014 року прийнято рішення №158-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що ТОВ «Альянс Холдинг» (), ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» (), ПАТ «Укрнафта» (), ТОВ «Престиж 10» (), ТОВ «Авангард 10» (), Підприємство з іноземними інвестиціями «Лукойл-Україна» (), ТОВ «Вог Рітейл» (), суб'єкт господарювання в особі ПП «Окко-Бізнес» () та ПП «Окко-Нафтопродукт» (), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч.3 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Пунктом 5 даного рішення згідно зі ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 3 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Звертаючись з позовом до суду першої інстанції, позивач просив визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014року №158-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» щодо визнання ТОВ «Престиж 10» винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч.3 ст.6, п.1ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішенням суду першої інстанції в задоволенні позовних вимог було повністю відмовлено, з посиланням на доведеність факту погодженості таких схожих дій матеріалами справи №2/01-105-14, і як наслідок суд дійшов висновку про відсутність будь яких підстав визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 року №158-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Не погоджуючись з даним висновком суду першої інстанції, позивач в апеляційної скарги вказує на помилковості рішення з огляду на недоведеності відповідачем факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій, проте жодних аргументів в підтвердження своєї правової позиції ТОВ «Престиж 10» не було зазначено.

Пололоженням ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч.1 та п. 4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Так, антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Разом з тим, згідно пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування анти конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011 року, при розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, наступне: вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8).

Відповідно до п. 8.2 та п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Так, антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Дослідивши в матеріалах справи №2/01-105-14 докази узгодженої поведінки позивача з ТОВ «Альянс Холдинг», ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна», ПАТ «Укрнафта», ТОВ «Авангард 10», ПІІ «Лукойл-Україна», суб'єктом господарювання в особі ПП «Окко-Бізнес», ПП «Окко-Нафтопродукт», колегія суддів зазначає про їх обґрунтованість та фактичність.

В зазначеному рішенні відділенням Антимонопольного комітету встановлено наступні обставини:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Престиж 10» в Територіальних межах користується 8 АЗС, які отримані в оренду у ТОВ «Східна Хвиля» () та ТОВ «Плесан» () і через які здійснює роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів. Ціни реалізації нафтопродуктів встановлюються розпорядженнями директора. При роздрібній реалізації нафтопродуктів застосовується метод оцінки вибуття запасів ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів).

Відповідно до п. 2.19. Методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку запасів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 10.01.2007 року №2, оцінка запасів за методом ФІФО базується на припущенні, що запаси використовуються у тій послідовності, у якій вони надходили на підприємство (відображені у бухгалтерському обліку), тобто запаси, які першими відпускаються у виробництво (продаж та інше вибуття), оцінюються за собівартістю перших за часом надходження запасів.

- ТОВ «Вог Рітейл», ПАТ «Укрнафта», ПП «Маршал», ТОВ «Альянс Холдинг», ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна», ПІІ «Лукойл-Україна», ТОВ «Престиж 10», ТОВ «Авангард 10», ПАТ «Укргазвидобування», суб'єкт господарювання в особі ПП «Окко-Бізнес» та ПП «Окко-Нафтопродукт» є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги, та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- починаючи з 25.02.2014 року роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС в територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом відділення відповідача за період з 26.02.2014 року по 11.03.2014 року в усіх суб'єктів господарювання (відповідачів за спірним рішенням) роздрібні ціни на дизельне пальне в місті Харкові зросли на 0,90-1,34 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується.

Судом першої інстанції було вірно враховано висновок адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що коефіцієнти кореляції від 0,75 до 0,99 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014 року здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014 року до 15.04.2014 року видно, що вони зазнали значного збільшення саме з 25-27.02.2014 року.

Схожість цих дій полягає у тому, що згадані суб'єкти господарювання у відповідний період 26.02.2014 року по 11.03.2014 року вчиняли однакові дії, по-перше, по підвищенню роздрібних цін на дизельне паливо, по-друге, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

З рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що ТОВ «Престиж 10», разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання (за виключенням ПП «Маршал» та ПАТ «Укргазвидобування») здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 88 АЗС, що складає 53% від загальної кількості АЗС в територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

Антиконкурентний характер узгоджених дій, як вірно вказує Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України та зазначає в своєму рішення суд першої інстанції, підтверджується синхронними змінами та підтриманням їх на однаковому рівні протягом 25.02.2014 року - 07.03.2014 року в той час коли придбання високооктанових моторних бензинів відбулося у різних постачальників та за різною ціною.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи №2/01-105-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду Харківської області, що аналіз інформації, наявної у матеріалах справи, свідчить про те, що протягом періоду з 26.02.2014 року - 11.03.2014 року ТОВ «Альянс Холдинг», ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна», ПАТ «Укрнафта», ТОВ «Престиж 10», ТОВ «Авангард 10», ПІІ «Лукойл-Україна», суб'єкт господарювання в особі ПП «Окко-Бізнес» та ПП «Окко-Нафтопродукт» у визначених територіальних межах м.Харкова одночасно підвищували роздрібні ціни на дизельне пальне до однакового рівня.

Отже, рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №158-р/к прийняте на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку позивача з ТОВ «Альянс Холдинг», ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна», ПАТ «Укрнафта», ТОВ «Авангард 10», ПІІ «Лукойл-Україна», суб'єктом господарювання в особі ПП «Окко-Бізнес», ПП «Окко-Нафтопродукт», що призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч.3 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

З аналізу матеріалів справи вбачається, що позивачем не надано належних доказів, які б підтверджували обґрунтованість їх заявлених вимог та доводи позивача не спростовують встановлених оскаржуваними рішеннями обставин, тоді як відповідачем належним чином доведена його позиція щодо правомірності прийнятого рішення Адміністративною колегію Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №158-р/к документальним та матеріальним обґрунтуванням.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції встановлені фактичні обставини справи на основі повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам та їм надана правильна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 91, 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Престиж 10» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2014 року по справі №922/4078/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 28 січня 2015 року.

Головуючий суддя Черленяк М.І.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Хачатрян В.С.