ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2015 р.Справа № 916/2049/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Сидоренко М.В., Ярош А.І.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

від позивача - Роман В.С. за довіреністю;

від відповідача - ОСОБА_2 за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

на рішення господарського суду Одеської області від 23.07.2014 р.

у справі №916/2049/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про стягнення 73080 грн.

ВСТАНОВИВ

У травні 2014 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" (далі - ТОВ "Маша і Мєдвєдь") звернулося до господарського суду Одеської області з позовом про захист авторських прав в якому просило стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі ФОП ОСОБА_3) суму компенсації у розмірі 73080,00 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.07.2014 р. (головуючий суддя Панченко О.Л.) позов задоволено частково, стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь ТОВ "Маша і Мєдвєдь" суму компенсації у розмірі 12180 грн. 00 коп., 1827 грн. 00 коп. судового збору, в решті позову відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що позивачем доведено факт порушення відповідачем майнових прав суб'єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, але належним чином не обґрунтував співвідношення розміру визначеної ним компенсації за порушення авторського права з розміром завданої неправомірним використанням об'єкта авторського права шкоди, що може бути визначена з урахуванням розміру збитків потерпілої особи, розміру доходу, отриманого відповідачем внаслідок правопорушення, тощо.

Не погоджуючись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ФОП ОСОБА_3 з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 23.07.2014 р. по справі за позовом ТОВ "Маша і Мєдвєдь" до ФОП ОСОБА_3 про стягнення 73 080,00 грн. та прийняти нове рішення по справі, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ "Маша і Мєдвєдь" до ФОП ОСОБА_3 про стягнення 73 080,00 грн. відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення суду є незаконним, необґрунтованим, винесеним з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права та таким, що підлягає скасуванню, з відмовою ТОВ "Маша і Мєдвєдь" у задоволенні позову.

Так, апелянт зазначає про те, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач незаконно розповсюджував іграшку під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_3" на ярлику та етикетці якої зазначена назва мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь", що на думку суду підтверджується товарним чеком від 17.04.2014 р. та касовим чеком від 17.04.2014 р.

Проте, скаржник зазначає, що він має ідентифікаційний номер НОМЕР_1, здійснює підприємницьку діяльність згідно Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, по КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах виключно алкогольними напоями та тютюновими виробами, знаходиться на загальній системі оподаткування та здійснює свою діяльність відповідно до вимог чинного законодавства в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1. Вказані обставини, на твердженням апелянта, підтверджуються договором оренди приміщення від 21.06.2013 року.

Як зазначає скаржник, згідно з вказаним договором оренди, він орендую нежитлові приміщення першого поверху і підвалу що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 233, 4 кв.м.

Також, за твердженням апелянта, магазин, в якому він орендує приміщення, ніколи не реалізовував іграшки, в т.ч. і іграшку під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_3" з логотипами назви мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь"та не розповсюджував їх.

Апелянт вважає посилання суду першої інстанції на товарний чек від 17.04.2014 р. та касовий чек від 17.04.2014 р. безпідставними з тих підстав, що із товарного чеку від 17.04.2014 р. Універсам «ІНФОРМАЦІЯ_2» розташований по АДРЕСА_2 не вбачається вказівки міста. Вказані данні не відповідають дійсності. Скаржник зазначає, що після отримання копії оскаржуваного рішення та копії товарного чеку, він перевірив вказані обставини, шляхом виїзду за адресою: АДРЕСА_2. На вказаному місці відсутній магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2». За вказаною адресою знаходиться магазин «Сандиво» з вивіскою «Сантехника Електрика». Вказаний магазин спеціалізується на торгівлі будівельними матеріалами та також реалізацією іграшки під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_3" на ярлику та етикетці якої зазначена назва мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь" не проводив.

Отже, за твердженням апелянта магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2» на АДРЕСА_2 відсутній та будь-який продаж товарів за вказаною адресою є неможливим.

Крім того, скаржник вказує на те, що на товарних чеках, які видаються в магазині, в якому він здійснює свою підприємницьку діяльність вказується назва його магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» та жодного відношення до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» він відношення не має.

Щодо касового чеку від 17.04.2014 p., апелянт зазначає що вказаний чек дійсно містить адресу АДРЕСА_1, за якою розташований магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1», де він здійснює свою підприємницьку діяльність та у чеку вказана суму у розмірі 30,00 грн. Однак, за твердженням скаржника, з вказаного чеку не вбачається за яку продукцію здійснювалась оплата та зазначає, що дитячі іграшки, в тому числі й іграшку під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3» у вказаному магазині не розповсюджувалась.

До того ж, апелянт вказує на те, що із Книги обліку доходів і витрат №268 на 2014 рік, яку ведуть фізичні особи-підприємці за період 17.04.2014 року вбачається, що сума доходу отриманого від здійснення господарської діяльності або незалежної професійної діяльності складає 192 грн. 44 коп.

Відповідно до фіскального звіту від 17.04.2014 року сума продажу в розмірі 192.44 грн. за вказаний період складається з: 09:21:20 алкоголь сума готівка 58,48 грн.; 09:21:24 сигарети сума готівка 20,00 грн.; 15:18:12 сигарети. сума готівка 10,00 грн.; 15:18:20. алкоголь сума готівка 34,76 грн.; 15:42:58 сигарети сума готівка 15,00 грн.; 15:43:10 сигарети сума готівка 15,00 грн.; 16:02:50 сигарети сума готівки 10,00 грн.; 18:01:52 алкоголь сума готівка 29,20 грн.

За твердженням апелянта, з даного звіту вбачається, що продаж іграшки під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_3" на суму 30,00 грн. у вказаному магазині не здійснювався.

Також, апелянт вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, у зв'язку з тим, що справа розглядалася за його відсутності та про час та місце судового засідання він не повідомлявся, жодні судові повістки та інші повідомлення не отримував, у зв'язку з чим не мав можливості надати додаткові докази та відповідно вони не були прийняті до уваги судом першої інстанції при розгляді справи, у зв'язку з чим суд надійшов до неправильного та необґрунтованого висновку, що стало причиною ухвалення незаконного судового рішення, яке порушує його права.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.11.2014 р. апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Сидоренка М.В., Ярош А.І.

10.12.2014 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ "Маша і Мєдвєдь" в якому воно просить рішення господарського суду Одеської області від 23.07.2014 року в справі № 916/2049/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 - без задоволення, разом з тим, відповідач просив залучити до матеріалів справи диск для лазерних систем зчитування з відеофіксацією факту продажу контрафактного товару від 17 квітня 2014 року, що була здійснена юридичним представником ТОВ "Маша і Мєдвєдь" Джаноян Ліаною Араївною в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_1.

У своєму відзиві ТОВ "Маша і Мєдвєдь" зазначає, що апелянт заперечує факт розповсюдження контрафактного Товару, та в апеляційній скарзі стверджує, що між розрахунковим документом до товару і самим товаром не має зв'язку, проте, відповідач вважає, що така інформація не відповідає дійсності, апелянт вводить в оману суд, що підтверджується тим, що 17 квітня 2014 року представником позивача особисто було придбано іграшку з зображенням частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь", персонажем "ІНФОРМАЦІЯ_3".

Як стверджує позивач у своєму відзиві, факт продажу контрафактного товару підтверджується відеофіксацією від 17 квітня 2014 року, що була здійснена юридичним представником ТОВ "Маша і Мєдвєдь" Джаноян Ліаною Араївною в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_1. Дані на касовому чеку Ощадбанку від 17 квітня 2014 року (наявний в матеріалах справи), що підтверджує продаж контрафактного товару, також зафіксовані на відео.

Позивач зазначає, що на відео зафіксовано адресу та фасад магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1", що співпадає з зображенням фасаду магазину в якому, на твердження апелянта, він здійснює свою підприємницьку діяльність.

ТОВ "Маша і Мєдвєдь" у відзиві вказує на те, що в супереч запевненнь апелянта, щодо того, що в його магазині розповсюджується тільки тютюнова та алкогольна продукція, на відео зафіксовано наявність в асортименті останнього і продовольчих товарів, і дитячих іграшок.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що посилання апелянта, на те, що він здійснює роздрібну торгівлю в неспеціалізованих магазинах виключно алкогольними напоями та тютюновими виробами спростовується Витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 17087590 ( додаток 4 до апеляційної скарги), де зазначено що ФОП ОСОБА_3 здійснює роздрібну торгівлю в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Переважно, але, на думку позивача, аж ніяк не виключно.

До того ж, позивач зазначає, що оскільки на момент закупівлі контрафактного товару касир, порушуючи вимоги законодавства, не видав товарний чек в зв'язку з технічними неполадками, то товарний чек № 21611 був отриманий представником ТОВ "Маша і Мєдвєдь" в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1" пізніше, на його вимогу.

Також, у своєму відзиві позивач вказує на те, що в апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_3 стверджує, що відповідно до фіскального звіту від 17.04.2014 року в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1" було продано товарів на суму 192, 44 грн. та надає роздруківку фіскального звіту (додаток 7 до апеляційної скарги). Також апелянт не заперечує того, що касовий чек Ощадбанку від 17.04.2014 на суму 30,00 грн. було видано в місці, де він здійснює підприємницьку діяльність. Проте, позивач зазначає, що варто звернути увагу на той факт, що вбачається невідповідність в зазначених чеках та позиції апелянта, оскільки в фіскальному звіті від 17.04.2014 року не вказано платежів на суму 30, 00 грн., а відповідно до касового чеку Ощадбанку від 17.04.2014 року такий платіж було здійснено. Зазначене, на думку позивача може говорити тільки про неповноту наданої звітної документації.

У судових засіданнях від 10.12.2014 р., 24.12.2014 р. та 14.01.2015 р. оголошувалась перерва, також 14.01.2015 р. ухвалою Одеського апеляційного господарського суду за клопотанням представника ТОВ "Маша і Мєдвєдь" було продовжено строк розгляду справи на підставі ст. 69 ГПК України.

14.01.2015 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли пояснення ФОП ОСОБА_3 в яких він зазначає, що в ході розгляду справи представником позивача було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому представник позивача просить приєднати до матеріалів справи диск для лазерних систем зчитування з відеофіксацією факту продажу контрафактного товару від 17.04.2014 р., проте, за твердженням скаржника вказаний диск не відповідає вимогам належності та допустимості доказів та не може являтися доказом по вказаній справі, та жодним чином не свідчить про продаж ним будь-якої контрафактної продукції.

В обґрунтування апелянт зазначає, що з вказаної відеофіксації взагалі не зрозуміло, коли вона здійснювалася. На відеофіксації не відображається дата та час проведення зйомки. Вказана відефіксація, на думку скаржника, могла здійснюватися як рік тому, так і місяць назад, після подачі апеляційної скарги. Тобто з наданої відео фіксації, за твердженням апелянта, неможливо зробити достовірного висновку про час та дату її проведення, що на його думку свідчить про те, що вказана зйомка жодним чином не може підтвердити здійснення будь-якиї покупки (продажі) товару саме 17.04.2014 р.

Також у поясненнях відповідач зазначає, що позивачем не надано жодних доказів щодо правомірності проведення вказаної відеофіксації відповідно до вимог діючого законодавства, позивачем не надано доказів того, що власник магазину, в якому здійснювалася відеофіксація, касир магазину, який безпосередньо попав у вказану зйомку були у встановленому порядку попередженні про її проведення. Як вказує апелянт, переглядаючи вказану відеофіксацію є очевидно, що вона проводилася скрито, що на його думку являється порушенням діючого законодавства та свідчить про її незаконність. Відповідно до вимог діючого законодавства усюди, де проводиться відеозйомка повинно бути попереджено про її проведення.

Відповідач зазначає, що , про факт проведенні вказаної відеофіксації позивачем не вказується у жодному з наданих ним документі, ані у акті виявлення факту продажу контрафактної продукції №28/14 від 17.04.2014 р., в якому, на думку відповідача, це повинно було бути вказано, ані в листі ТОВ "Маша і Мєдвєдь" від 07.05.2014 р. щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору,ані в самій позовній заяві. Крім цього, як стверджує апелянт, вказаної відеофіксації не було надано позивачем і в суд першої інстанції, що на його думку свідчить про її відсутність на той період, адже відповідно до вимог ГПК України позивач повинен надати усі докази на підтвердження своїх доводів. Відповідач вважає, що якби будь-яка відеофіксація дійсного проводилася, то вона б в першу чергу була б подана в якості доказів при зверненні до суду.

До того ж у своїх поясненнях скаржник вказує на те, що в своїх процесуальних документах, а також в акті виявлення факту продажу контрафактної продукції №28/14 від 17.04.2014 р., листі ТОВ "Маша і Мєдвєдь" від 07.05.2014 р. щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, позовній заяві позивачем вказується, що продажа контрафактної продукції проводилася в універсамі «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_1, однак надаючи в суд відеофіксацію, там уже представник позивача вказує, що за вказаною адресою знаходиться універсам «ІНФОРМАЦІЯ_1», і що продажа здійснювалася вже в даному універсамі.

Відповідач зазначає, що з наданої відефіксації вбачається, що вона проводилася представником позивача Джаноян Ліаною Араївною (жодних посвідчень, довіреностей на відео не зафіксовано), однак факт продажу контрафактної продукції було виявлено іншим представником позивача - Рябець Олександром Михайловичем, про що ним було складено відповідний акт. Проте, за твердженням апелянта, жодних даних щодо Джаноян Л.А. у вказаному акті не має. Апелянт зазначає, що відповідні акти складаються одразу ж після виявлення відповідних фактів та на місці їх виявлення, на вказаному акті також необхідний підпис і власника торгового об'єкту, де було виявлено вказаний факт, або інших відповідальних осіб відповідного об'єкту (адміністратор, продавець), або дані щодо їх відмови від підпису. У зв'язку з цим, скаржник вважає, що взагалі не зрозуміло хто, коли і де виявляв факт продажу контрафактної продукції, та яке відношення вказана відеофіксація має до предмету та підстав заявлених позовних вимог.

Також, у своїх поясненнях апелянт наголошує, що відповідно до вказаної відеофіксації касир не видавав представнику позивача жодних чеків, окрім банківської квитанції. Однак при звернення до суду позивачем надано і чек, датований 17.04.2014 р. і банківську квитанцію. Крім того, необхідно наголосити, що чек наданий універсамом «ІНФОРМАЦІЯ_2», а не «ІНФОРМАЦІЯ_1», де відповідач здійснює свою підприємницьку діяльність.

А тому, враховуючи викладене, позивач вважає, що вказані обставини свідчать про неналежність та недопустимість вказаної відеофіксації у якості доказу по вказаній справі, у зв'язку з чим у задоволенні клопотання позивача про приєднання її до матеріалів справи, на його думку, повинно бути відмовлено.

19.01.2015 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача в якому останній просив залучити до матеріалів даної справи та дослідити для всебічного, повного та об'єктивного розгляду диск для лазерних систем зчитування з відеофіксацією факту продажу контрафактного товару від 17 квітня 2014 р., що була здійснена юридичним представником ТОВ "Маша і Мєдвєдь" Джаноян Ліаною Араївною в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою АДРЕСА_1.

В обґрунтування необхідності дослідження та залучення зазначеного доказу до матеріалів справи позивач зазначив, що дослідження відеофіксацією факту продажу контрафактного товару від 17 квітня 2014 р., що була здійснена юридичним представником ТОВ "Маша і Мєдвєдь" Джаноян Ліаною Араївною в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою АДРЕСА_1 є вкрай важливим для все всебічного, повного, об'єктивного розгляду зазначеної справи.

Як зазначає позивач, при розгляді справи господарським судом Одеської області не було можливості дотримуватись принципу змагальності, оскільки справа розглядалась за відсутності відповідача. Оскільки апелянтом при розгляді справи Одеським апеляційним господарським судом подаються додаткові докази та заперечення, позивач вважає, що докази надані ним в обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу мають бути прийняті до розгляду, що в свою чергу, на думку позивача, забезпечить рівність учасників судового процесу.

У клопотанні позивач зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції не можливо було дотриматись принципу змагальності, який є ключовим у досягненні завдань господарського судочинства та оскільки це, на думку позивача, є обставиною, що не залежала від нього, то додаткові докази варто залучити до матеріалів справи та надати їм об'єктивну оцінку.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду відхилено дане клопотання позивача про залучення до матеріалів справи диску для лазерних систем зчитування з відеофіксацією від 17 квітня 2014 р., з підстав зазначених у мотивувальній частині постанови.

У судовому засіданні від 02.02.2015 р. представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на їх задоволенні.

Представник позивача надав пояснення згідно з якими не погоджується з апеляційною скаргою, вважає що її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_3 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а, згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 травня 2010 р. ТОВ "Маша і Мєдвєдь" реєстровано міжрайонною інспекцією Федеральної податкової служби №46 по м. Москва за №536.

На підтвердження наявності у позивача виключного права інтелектуальної власності на аудіовізуальний твір (серіал „Маша и Медведь") останній надав суду першої інстанції авторський договір замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 р. з додатками, укладений між ТОВ Студія „Анімакорд" (Замовник) та ОСОБА_6 (Автор-виконувач), згідно якого останній зобов'язався створити і передати Замовнику сценарій 8 серій дитячого серіалу „Маша и Медведь" (далі - Твір); додаток № 1 до Договору - технічне замовлення на розробку сценарію анімаційного дитячого серіалу „Маша и Медведь"; додаток № 2 до договору ОК - щодо вартості робіт; акт здачі-приймання до Договору ОК від 23.09.2008 р., згідно якого Автор-виконувач передав, а Замовник прийняв, у відповідності до умов названого авторського договору, сценарій восьми серій, а також виключне право на цей сценарій; службове завдання №1/МиМ-С1 з додатками на створення аудіовізуального твору з режисером-постановником від 12.05.2008 р., згідно якого ТОВ Студія „Анімакорд" доручило режисеру-постановнику ОСОБА_7 в рамках виконання службового завдання створити авторським трудом творчого колективу службовий аудіовізуальний анімаційний твір - серію анімаційного серіалу „Маша и Медведь" під робочою назвою „Первая встреча";додаток № 1 до службового завдання - Сценарій серії „Первая встреча" анімаційного серіалу „Маша и Медведь"; додаток № 2 до службового завдання - календарно-постановочний план виробництва серії під попередньою назвою „Первая встреча"; акт приймання фільму, відповідно до службового завдання № 1/МиМ-Сі від 12.05.2008 р., згідно якого ОСОБА_7 створив та передав ТОВ Студія „Анімакорд" анімаційний фільм; договір № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір серіал „Маша и Медведь", укладений між ТОВ Студія „Анімакорд" (Правоволоділець) та ТОВ „Маша и „Медведь" (Правонабувач), згідно умов якого останньому в повному обсязі передане виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) - серіал „Маша и Медведь". При цьому, пунктом 2 Додатку № 1 до Договору № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в Додатках до договору № 010601-МиМ.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що відповідачем було порушено його виключне право інтелектуальної власності на аудіовізуальний твір, серіал „Маша и Медведь", а саме як зазначає позивач у квітні 2014 р. йому стало відомо, що в універсамі «ІНФОРМАЦІЯ_2», за адресою АДРЕСА_1 в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_3 здійснюється незаконне розповсюдження іграшок під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_3", дані дії, на думку позивача, є незаконними, суперечать чинному законодавству про авторське право та суміжні права, порушують виключні авторські права суб'єкта авторського права.

Також у позові ТОВ „Маша и „Медведь" зазначено про те, що 17 квітня 2014 р. представником позивача особисто придбано іграшку під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_3" на ярлику та етикетці якої зазначена назва мультиплікаційного серіалу „Маша и „Медведь".

Позивач зазначив, що реалізація товару підтверджується товарним чеком від 17.04.2014 р., в якому зазначено: назва та адреса магазину - Универсам ІНФОРМАЦІЯ_2, АДРЕСА_2; інформація про реалізований товар - найменування «ИГРУШКА ІНФОРМАЦІЯ_3» - в кількості 1 шт.; вартість товару - 30,00 грн. за одиницю; дата і час - 17 квітня 2014 року, 15:41:22; Каса - №2; номер чеку -21611.

За твердженням ТОВ „Маша и „Медведь" розрахунки проводились представником позивача з використанням платіжної картки платіжного терміналу, з'єднаного чи поєднаного з реєстратором розрахункових операцій. Касовий чек містить наступні реквізити: назва за адреса магазину - ФОП ОСОБА_3, АДРЕСА_1; термінал - 21500505; пункт -21500335; дата і час - 17 квітня 2014 року, 15:40:11; оплата MASTERCARD НОМЕР_2; сума - 30,00 грн.; чек №129; код авторизації-221946.

Як вказує позивач, вказана іграшка, персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_3», який є об'єктом інтелектуальної власності, як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь», права на який належать ТОВ „Маша и „Медведь" незаконно, без дозволу позивача розповсюджувалась в магазині відповідача.

На підставі вищевказаного, як зазначає ТОВ «Маша і Мєдвєдь», ним було направлено лист щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, який був отриманий відповідачем 07 травня 2014 року. ФОП ОСОБА_3 було проігноровано зазначений лист, що стало підставою для звернення до господарського суду Одеської області з відповідним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції погодився з тим, що позивачем доведено факт порушення відповідачем майнових прав суб'єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, а тому з урахуванням співвідношення розміру визначеної ним компенсації за порушення авторського права з розміром завданої неправомірним використанням об'єкта авторського права шкоди, місцевим господарським судом задоволено позов ТОВ «Маша і Мєдвєдь» часткового та стягнуто з відповідача суму компенсації у розмірі 12180 грн. 00 коп.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що відповідач незаконно розповсюджував іграшку під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3» на ярлику і етикетці якої зазначена назва мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь», що підтверджується товарним чеком від 17.04.2014 р. та касовим чеком від 17.04.2014 р..

У якості доказу придбання позивачем іграшки «ІНФОРМАЦІЯ_3», позивачем було надано до місцевого господарського суду товарний чек №21611 від 17 квітня 2014 р. в якому зазначено назву універсаму «ІНФОРМАЦІЯ_2» та його місцезнаходження, а саме АДРЕСА_2, а також найменування товару: іграшка «ІНФОРМАЦІЯ_3», у кількості 1 шт. вартістю 30 грн.

Також позивачем до суду першої інстанції наданий касовий чек від 14.04.2014 р. Даний розрахунковий документ містить наступні реквізити: назва за адреса магазину - ФОП ОСОБА_3, АДРЕСА_1; термінал - 21500505; пункт -21500335; дата і час - 17 квітня 2014 року, 15:40:11; оплата MASTERCARD НОМЕР_2; сума - 30,00 грн.; чек №129; код авторизації-221946.

Досліджуючи вказані докази, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегією суддів встановлені певні розбіжності, які не усунуті судом та відсутність взаємозв'язку, який також не спростований позивачем та на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Так, як зазначив позивач, та з чим погодився суд, реалізація іграшки була здійснена 17.04.2014 року в універсамі «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_1. Саме в цьому магазині, за твердженням позивача, здійснює свою підприємницьку діяльність відповідач.

Проте, товарний чек №21611 від 17 квітня 2014 р. свідчить, що реалізація іграшки «ІНФОРМАЦІЯ_3» була здійснена в універсамі «ІНФОРМАЦІЯ_2» за іншою адресою, а саме АДРЕСА_2

Окрім того, у товарному чеку №21611 від 17 квітня 2014 р. взагалі не зазначено назви суб'єкта господарювання, ідентифікаційного коду за ЄДРПОУ за якими можливо було б встановити зв'язок відповідача до продажу товару за адресою АДРЕСА_2.

Матеріали справи не містять будь-яких належних доказів на підтвердження того, що відповідач здійснював підприємницьку діяльність в універсамі «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою, АДРЕСА_2, чи в універсамі «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_1.

Колегією суддів відхиляється наданий позивачем у якості доказу покупки іграшки «ІНФОРМАЦІЯ_3» розрахунковий документ (а.с. 67) в якому зазначено про оплату товару на суму 30 грн. у магазині ФОП ОСОБА_3, АДРЕСА_1, оскільки, жодного посилання на назву товару та його кількість даний розрахунковий документ не містить, а тому й встановити продаж даним документом саме іграшки «ІНФОРМАЦІЯ_3» неможливо.

Таким чином, судова колегія вважає, що позивачем не доведено факту придбання іграшки «ІНФОРМАЦІЯ_3» саме у місці здійснення своєї підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_3, оскільки, з наявних матеріалів справи вбачається, що відповідач здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_1, у той час як на товарному чеку, що підтверджує придбання позивачем іграшки «ІНФОРМАЦІЯ_3» зазначена адреса АДРЕСА_2, та з якого неможливо встановити місто продажу даного товару.

Встановлені судовою колегією обставини свідчать, що у суду першої інстанції за наявності тих матеріалів справи, які були предметом судового розгляду, не було підстав для висновку щодо факту розповсюдження відповідачем спірної іграшки, а відстав і підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 32, 33,34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Згідно з ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року №7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» зазначено, що відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

Судова колегія відзначає, що наданий позивачем під час апеляційного перегляду диск для лазерних систем зчитування з відеофіксацією від 17 квітня 2014 р. всупереч вищевикладеним вимогам не був наданий ТОВ "Маша і Мєдвєдь" до суду першої інстанції, окрім того він не обґрунтував ані в апеляційній скарзі, ані у судовому засіданні під час апеляційного перегляду справи, неможливість подання таких доказів до суду першої інстанції.

Посилання позивача на відсутність відповідача у судових засіданнях при розгляді справи у суді першої інстанції не можуть прийматися колегією суддів до уваги, оскільки явка позивача не визнавалась судом обов'язковою та його присутність або відсутність у судових засіданнях ніяким чином не могла вплинути на надання позивачем даних доказів. Таким чином, змагальність, на яку посилається позивач у клопотанні ніяким чином не могла стати причиною, яка не залежала від волі позивача або стала непереборною силою, що не залежала від нього.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду зазначає, що за таких обставин залучення до матеріалів справи диску для лазерних систем зчитування з відеофіксацією від 17 квітня 2014 р. суперечить законодавчим приписам ст. 101 ГПК України, а тому в задоволення клопотанні позивача про залучення додаткових доказів не підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що позивачем не доведено належними і допустимими доказами факту придбання ним у місці здійснення підприємницької діяльності відповідача іграшки «ІНФОРМАЦІЯ_3», а тому й не має підстав вважати, що відповідач будь-яким чином порушив виключні авторські права суб'єкта авторського права ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що господарським судом Одеської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, що призвело до прийняття невірного рішення, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню, апеляційна скарга задоволенню та відмовою у позові.

Керуючись статтями 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 23.07.2014 року у справі №916/2049/14 - скасувати.

В задоволені позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 09.02.2015 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Сидоренко М.В.

Суддя Ярош А.І.