ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2015 року Справа № 915/1170/14
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

головуючого суддіХодаківської І.П.,
суддівФролової Г.М.,
Яценко О.В.,
розглянувши
касаційну скаргуФізичної особи - підприємця ОСОБА_4
на постанову від 11.11.2014 Одеського апеляційного господарського суду
у справі№915/1170/14 господарського суду Миколаївської області
за позовомФізичної особи - підприємця ОСОБА_4
доПублічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" в особі філії Миколаївського району
проскасування оперативно-господарських санкцій застосованих рішенням комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ DN№4230 від 25.04.2014 р., оформленого протоколом №30 від 16.07.2014р.
За участю представників сторін:

Від позивача - не з'явились

Від відповідача - Гайдаржий А.В. (дов. від 25.12.14)

Відповідно до розпорядження Секретаря другої судової палати від 29.01.2015 справа слухається колегією суддів у складі: головуючий - Ходаківська І.П., судді - Фролова Г.М., Яценко О.В.

ВСТАНОВИЛА:

ФОП ОСОБА_4 звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до ПАТ "Миколаївобленерго" в особі філії Миколаївського району про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ D№4230 від 25.04.2014, оформленого протоколом №30 від 16.07.2014.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 30.09.2014 (суддя Мавродієва М.В.) в задоволенні позову відмовлено.

Постановою колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду від 11.11.2014 у складі: Ліпчанської Н.В., Лисенко В.А., Головея В.М. рішення господарського суду першої інстанції залишено без змін.

ФОП ОСОБА_4 у касаційній скарзі просить рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасувати, справу передати на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області. Скарга мотивована неправильним застосуванням та порушенням судами норм чинного законодавства, зокрема, ст.27 Закону України "Про електроенергетику", Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затв. Постановою КМУ 08.02.2006 за №122, ст.237 Цивільного кодексу України.

Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.08.2009 між сторонами укладено договір №38/455 про постачання електричної енергії.

Відповідно до Додатку 2 до договору №38/455 від 14.08.2009, підписаного 19.10.2011, до переліку об'єктів споживача віднесено "магазин", що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, з кількістю годин роботи на добу - 24 (цілодобово), кількістю робочих днів на місяць - 31, дозволеною потужністю - 8 кВт, приладом обліку - НІК-2301 АП1 №0104564.

Згідно акту технічної перевірки від 08.10.2013 та акту про опломбування 08.10.2013 у орендованому позивачем приміщенні за адресою АДРЕСА_1, було знято лічильник НІК-2301 АП1 №0104564 та встановлено лічильник НІК-2301 АП2 №0181089. Вказаний розрахунковий засіб обліку прийнято споживачем на відповідальне зберігання.

25.04.2014 працівниками ПАТ "Миколаївобленерго" було здійснено технічну перевірку об'єкта "магазин" за адресою АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт технічної перевірки №0000390 від 25.04.2014 та акт про порушення D№4230 від 25.04.2014, оскільки перевіркою було виявлено порушення вимог п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме виявлено та вилучено постійно діючий магніт, який впливав на показники лічильника.

16.07.2014 у присутності ФОП ОСОБА_4, відбулося засідання комісії філії ПАТ "Миколаївобленерго" Миколаївського району з розгляду акту про порушення ПКЕЕ D№4230 від 25.04.2014, на якому було прийняте рішення: виконати розрахунок обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем п.6.40 ПКЕЕ, у відповідності до п.2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергію, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006; розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити по формулі 2.4 Методики; коефіцієнт використання електрообладнання вибрати вірним 0,5; кількість днів, за які має здійснюватись перерахунок, визначити за формулою 2.6 Методики; перерахунок виконати з дати останньої технічної перевірки - 08.10.2013.

Рішення комісії оформлено протоколом №30 від 16.07.2014.

Згідно розрахунку до акту про порушення ПКЕЕ D№4230 від 25.04.2014 вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ встановлено у сумі 20 613,72 грн.

ФОП ОСОБА_4 у протоколі №30 від 16.07.2014 зауважив, що з фактом порушення ПКЕЕ та розрахунком він не згоден та має намір звернутись до суду.

Розрахунок до акту про порушення ПКЕЕ D№4230 від 25.04.2014 та рахунок на суму 20613,72 грн. були вручені безпосередньо ФОП ОСОБА_4

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 3.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 за № 28 (з наступними змінами та доповненнями) відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідно до ч.11 ст.27 Закону України "Про електроенергетику" Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2.5 Постанови НКРЕ від 04.05.2006 № 562 "Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" зазначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 237 Господарського кодексу України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Частиною 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно з п.10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суди обгрунтовано дійшли висновку про правомірність застосування ПАТ "Миколаївобленерго" оперативно-господарських санкцій за рішенням комісії філії ПАТ "Миколаївобленерго" по розгляду акту про порушення ПКЕЕ D№4230 від 25.04.2014, оформленого протоколом №30 від 16.07.2014.

Твердження касатора про те, що відповідачем не доведено факт застосування споживачем постійного магніту, не приймається до уваги, оскільки судами встановлено, що відповідно до розділу "Схема електропостачання споживача" акту про порушення ПКЕЕ D№4230 від 25.04.2014 постійно діючий магніт було виявлено у приміщенні ФОП ОСОБА_4, безпосередньо на щиті, всередині якого розташований прилад обліку, що підтверджується письмовими поясненнями інспектора Годзи О.М. Зазначений магніт було опломбовано представниками ПАТ "Миколаївобленерго" пломбою №13064536 та долучено в якості додатку до акту про порушення D№4230 від 25.04.2014.

Стосовно посилання позивача на необхідність проведення експертизи до прийняття ПАТ "Миколаївобленерго" рішення, що, як зазначає позивач, передбачено п.3 постанови Кабінету Міністрів України №122 від 08.02.2006, слід зазначити наступне.

Пункт 3 вказаної постанови визначає, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держстандарту.

При цьому згідно п.1.2 ПКЕЕ під експертизою засобу обліку розуміється комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до п.2.1 Методики №562, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Таким чином, не будь-яке порушення ПКЕЕ з боку споживача потребує підтвердження експертним дослідженням, а лише ті, які пов'язані з пошкодженням пломб та/або засобів обліку.

У даному випадку, в акті D№4230 від 25.04.2014 представниками ПАТ "Миколавобленерго" зазначено, що всі пломби, встановлені на вимірювальному комплексі та сам прилад обліку не пошкоджені. Крім того, згідно листа НКРЕ №9151/26/47-13 від 16.12.2013 вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких цей прилад виготовлено, а після усунення впливу магнітного поля всі показники засобу обліку, у тому числі метрологічні, приходять до норми і встановити наявність впливу не вбачається за можливе, що робить проведення експертизи недоцільним.

Всі інші заперечення позивача з приводу використання відповідачем при проведенні перевірки магнітометру NOVOTEST МФ-1 №280; фіксування на фото зображення магніту майже трьома годинами пізніше початку проведення перевірки та неналежність в якості доказів цифрових фото та відео файлів, розглядались судами попередніх інстанцій та відхилені ними, оскільки зазначене порушення зафіксовано в акті D№4230 від 25.04.2014, який не містить жодних заперечень представника споживача з приводу факту виявлення магніту.

П.6.41 ПКЕЕ визначає, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Як встановлено судами, з акту про порушення ПКЕЕ D№4230 від 25.04.2014 вбачається, що при його складанні були присутні ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які від підпису відмовились. При цьому ОСОБА_10 є посадовою особою позивача (бухгалтером). З боку енергопостачальної організації акт про порушення D№4230 від 25.04.2014 підписаний чотирма представниками.

Згідно наданого суду наказу б/н, б/д відповідальними особами за оплату електроенергії магазина розташованого за адресою АДРЕСА_1, є приватний підприємець ОСОБА_4 та бухгалтер ОСОБА_10. Даний наказ містить підписи зазначених осіб.

Посилання касатора на те, що наказ не може бути належним доказом по справі, оскільки наказом керівника призначається особа, відповідальна за електрогосподарство з числа інженерно-технічних працівників, а отже споживач та його законні представники були відсутні під час перевірки 25.04.2014, не приймається до уваги, оскільки це питання розглядалось судами як першої так і другої інстанції і їм було дано належну правову оцінку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанції обгрунтовано дійшли висновку про відмову в позові.

Колегія суддів звертає увагу касатора, що статтею 1117 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням викладеного, постанова апеляційної інстанції, якою залишено без змін рішення господарського суду першої інстанції про відмову в позові, відповідає нормам чинного законодавства і має бути залишена без змін.

Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Вищого господарського суду України

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанову від 11.11.2014 Одеського апеляційного господарського суду у справі №915/1170/14 господарського суду Миколаївської області залишити без змін.

Головуючий суддя І. Ходаківська

Судді Г. Фролова

О. Яценко