ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2015 року Справа № 904/3898/14
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Іванової Л.Б. (доповідач), Гольцової Л.А., Козир Т.П.,
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком"
на постановуДніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.11.2014
у справі№ 904/3898/14 Господарського суду Дніпропетровської області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком"
доПриватного підприємства "Каркас-Дніпро"
простягнення 138781,37 грн.
за участю представників сторін:

позивача: Ральченко Ю.П., дов. від 22.01.2015 № 15

відповідача: Дворніков М.О., директор

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" про стягнення боргу за послуги зв'язку у сумі 138781,37 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2014 у справі № 904/3898/14 (суддя Рудь І.А.) позов задоволено; стягнуто з Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" 138781,37 грн. заборгованості, 2775,63 грн. витрат по сплаті судового збору.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.11.2014 (колегія суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А., суддів Пархоменко Н.В., Чередка А.Є.), рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2014 у справі № 904/3898/14 скасовано, позов задоволено частково, стягнуто з Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" основний борг у сумі 90,82 грн., судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1,94 грн., в решті позовних вимог відмовлено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" на користь Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1386,85 грн.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.11.2014 у справі № 904/3898/14 повністю, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2014 у цій справі залишити без змін.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою до суду, скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Сторони згідно з приписами статті 1114 Господарського процесуального кодексу України були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду касаційної скарги, та скористалися передбаченим законом правом на участь у перегляді справи в касаційній інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового акту, вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами справи, 20.01.2011 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" (далі - оператор) та Приватним підприємством "Каркас-Дніпро" (далі - абонент) було укладено договір № ДА-903/11 про надання телекомунікаційних послуг (далі - договір), відповідно до умов якого оператор надає абоненту телекомунікаційні послуги під Торговою Маркою "Світ Онлайн", а абонент зобов'язується оплачувати їх згідно з діючими тарифами оператора. Місце надання послуг: м. Дніпропетровськ, вул. Барикадна, 15Б, офіс (п. 1.1. договору).

Види телекомунікаційних послуг, що замовляються/надаються, визначені пунктом 1.1. договору, а саме: дві ІР-телефонні лінії через Інтернет, тарифний план "Тестовий", по телефонним номерам: 567908629 та 567908630; одна ІР-телефонна лінія через Інтернет, тарифний план "Профі", по телефонному номеру: 567908631.

Згідно з п. 4.1 договору вартість послуг зазначається в прайс-листі, який додається до даного договору. Окрім того, абонент може ознайомитися з діючими тарифами на послуги в абонентському відділі оператора (м. Дніпропетровськ, вул. Короленко, 3).

Пунктом 4.2 договору передбачено, що оплата послуг здійснюється на підставі рахунків оператора у строки, вказані в рахунку. При здійсненні оплати рахунку абонент зобов'язаний вказати у своєму платіжному дорученні номер цього договору та/або номер рахунку, який він оплачує. Всі витрати, пов'язані зі сплатою виставленого рахунку, несе абонент.

Відповідно до п. 2.2.2 договору абонент зобов'язується оплачувати рахунки за послуги в повному обсязі та не пізніше дати, вказаної у рахунку оператора.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на оплату телекомунікаційних послуг, наданих позивачем у червні 2011 за період: 01.06.2011-30.06.2011 позивач виставив відповідачу рахунок від 30.06.2011 № 3727986-О/433009 на загальну суму 138714,37 грн. (з ПДВ), яка відповідно до додатку до рахунку складається з вартості міжміських, міжнародних дзвінків та дзвінків мережі мобільного зв'язку загальною тривалістю 402 год. 38 хв. 37 сек. (вартість зазначених дзвінків без ПДВ - 115595, 31 грн.), зі строком оплати до 20.07.2011.

На оплату телекомунікаційних послуг, наданих позивачем у липні 2011 за період: 01.07.2011-31.07.2011 позивач виставив відповідачу рахунок від 31.07.2011 № 3805665-О/433009 на загальну суму 138781,37 грн. (з ПДВ 20%), яка відповідно до додатку до рахунку складається з боргу на початок розрахункового періоду у сумі 138714,37 грн. (неоплачена сума рахунку за червень 2011) та щомісячної плати за три лінії "ІР-телефонія через Інтернет" у загальній сумі з урахуванням ПДВ (20%) 67,00 грн., зі строком оплати до 20.08.2011.

Як передбачено п. 2.2.6 договору абонент зобов'язаний оснастити своє обладнання, за допомогою якого він користується телекомунікаційними послугами оператора, антивірусними програмами чи програмами, які захищають від втручання третіх осіб в роботу такого обладнання. Зазначені програми встановлюються абонентом самостійно та за власний рахунок.

Апеляційним господарським судом з'ясовано, що Кіровським районним судом м. Дніпропетровська розглядалась кримінальна справа № 1-518/11 по звинуваченню адміністратора мережі ПП "Каркас-Дніпро" Александрова Олександра Володимировича у скоєнні злочину, передбаченого ст. 363 КК України, та який звинувачувався у тому, що обіймаючи посаду особи, відповідальної за експлуатацію електронно-обчислювальних машин, таким чином, будучи наділеним функціональними обов'язками з урахуванням положень трудової угоди № 09-11 від 20.05.2011 про встановлення на підприємстві -ПП "Каркас-Дніпро" порядку експлуатації автоматизованої мережі підприємства і її захисту, порушив правила експлуатації автоматизованої системи, а також порядок та правила захисту інформації, яка в ній обробляється, що спричинило значну шкоду.

За обставинами, наведеними у постанові Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.10.2011, апеляційним господарським судом визначено, що наприкінці робочого дня 03.06.2011 Александров Олександр Володимирович, будучи адміністратором мережі ПП "Каркас-Дніпро" та маючи доступ до приміщення зазначеного підприємства і обладнання АТС підприємства "PANASONIK KX-TEM824UA" VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", неналежним чином виконуючи свої обов'язки по експлуатації автоматизованої системи комп'ютерних мереж, діючи в порушення порядку та правил захисту інформації, яка в них оброблюється, встановлених власником - ПП "Каркас-Дніпро", не здійснив фізичного відключення VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", які раніше встановлені та протестовані ним на предмет підключення Інтернет-з'єднання і його працездатності.

Окрім того, як зазначено у вказаній постанові суду, адміністратором мережі ПП "Каркас-Дніпро" Александровим О.В. не вжито дій щодо проведення організаційних, програмних і технічних заходів по забезпеченню безпеки інформації, що оброблюється в автоматизованій системі та мережах Приватного підприємства "Каркас-Дніпро", а також не оснащено обладнання VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", яке використовується для з'єднання з оператором зв'язку, антивірусними програмами і програмами, що захищають від втручання третіх осіб в роботу підприємства.

Внаслідок допущених Александровим О.В. вищенаведених порушень, невстановленими особами шляхом незаконного використання підключень та налаштувань VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s", належного ПП "Каркас-Дніпро", під обліковими даними підприємства, з використанням ІР-телефонних ліній незаконно були здійснені багатократні дзвінки в міжнародному напрямку з ініціюванням останніх з ІР-адреси 188.161.229.96, зареєстрованої за суб'єктом "Раlestine Теlecommunications Соmраnу" (Палестина), вартість яких згідно рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" № 3727986-О/433009 від 30.06.2011 склала 138714, 37 грн., чим вказаному оператору зв'язку була спричинена значна шкода на зазначену суму.

Судом апеляційної інстанції зазначено, що кримінальна справа по звинуваченню Александрова Олександра Володимировича у скоєнні злочину, передбаченого ст. 363 КК України, провадженням припинена, Александрова Олександра Володимировича звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.ст. 1 п. "є", 6, 8 Закону України "Про амністію" від 08.07.2011.

Крім цього, як визначено апеляційним господарським судом, на стадії досудового слідства у вказаній вище кримінальній справі на підставі постанови, винесеної слідчим слідчого відділу УСБУ в Дніпропетровській області, було проведено експертизу комп'ютерної техніки і програмних продуктів Приватного підприємства "Каркас-Дніпро".

Відповідно до висновку техніко-комп'ютерної експертизи, складеного 30.08.2011 ведучим спеціалістом по експлуатації, модернізації і ремонту засобів ТЗІ групи ПСО, ТЗ СЕС та ІК Дніпропетровського регіонального центру технічного захисту інформації ВАТ "Укртелеком" Когутом О.М. (експерт), який має вищу технічну освіту, спеціальну підготовку спеціаліста з технічного захисту інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, стаж роботи з 1999 року, попередженим про кримінальну відповідальність:

VOIP-шлюз "D-LINK DVG 5004s", вилучений в ході виїмки у ПП "Каркас-Дніпро" та наданий на експертизу, знаходиться в робочому стані, є автоматизованою системою, призначеною для організації телефонного зв'язку через мережу Інтернет з використанням ІР-протоколу (ІР-телефонії) (п.п. 1, 2);

Конфігурація даного VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s" дозволяє організувати чотири незалежних телефонних лінії, із яких на момент проведення дослідження були активовані три лінії, що мають ідентифікатори 056-790-86-29, 056-790-86-30 та 056-790-86-31, які належать телефонній мережі м. Дніпропетровська з маршрутизацією викликів на проксі сервер - 62.64.127.43, порт - 5060. А також в налаштуваннях інтернет-підключення (Network settings) VOIP-шлюзу "D-LINK DVG 5004s" вказана статична ІР-адреса пристрою як 91.203.60.222, маска, що використовується, - 255.255.255.224, адреса GateWay 91.203.60.193, адреса DNS - 91.203.63.1. Обмеження швидкості інтернет-підключення на досліджуваному пристрої не встановлено (п. 3);

VOIP-шлюз "D-LINK DVG 5004s" має вбудовані функціональні засоби захисту: Firewall; фільтрація МАС-адрес; захист від DOS-атак (вказані три типи захисту, закладені виробником в даний пристрій для подальшого налаштування під конкретні умови експлуатації). На момент проведення експертизи дані функції фактично були не активовані (п. 4);

На досліджуваному обладнанні Приватного підприємства "Каркас-Дніпро" - VOIP-шлюзі "D-LINK DVG 5004s" не виявлено додатково встановлених антивірусних програм і програм, які захищають від втручання третіх осіб в роботу даного обладнання, у тому числі, не виявлено організації та установки системи захисту даного підключення від втручання третіх осіб за допомогою яких би то не було програмних чи апаратних засобів (п. 5);

Надане на дослідження обладнання - VOIP-шлюз "D-LINK DVG 5004s" в даній конфігурації дозволяє організувати три телефонні лінії з обов'язковим використанням трьох телефонних терміналів. При відсутності телефонних терміналів дане обладнання не дозволяє ініціювати телефонні з'єднання за технологією VOIP. Через даний VOIP-шлюз по технології ІР-телефонії можливо здійснювати одне телефонне з'єднання по кожній телефонній лінії в одиницю часу (одночасно) (п. 6);

Аналіз трафіка (деталізації телефонних дзвінків) з ідентифікаторами номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 вказує, що даний трафік не міг бути ініційований досліджуваним технічним пристроєм (п. 7);

Слідів копіювання чи зміни даних налаштування вказаного VOIP-шлюзу, у тому числі, слідів несанкціонованого втручання в роботу даного обладнання зі сторони кого б то не було не виявлено (п. 8);

Пристрій - автоматизована система з ІР-адресою 188.161.229.96 є анонімним проксі-сервером з прихованим місцем розташування, який періодично використовується для організації певних функцій в мережі Інтернет: розсилка "спаму", організація DOS-атак (атака на відмову обладнання), надання анонімного транзитного Інтернет-трафіка з приховуванням реальної ІР-адреси замовника (п. 9).

Предметом позову у справі є вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості за надані у червні та липні 2011 року послуги зв'язку на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг № ДА-903/11 від 20.01.2011.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач посилається на те, що відповідачем не були оплачені послуги ІР-телефонії через Інтернет згідно із виставленими позивачем рахунками у червні та липні 2011 року на загальну суму 138781,37 грн.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що відповідач неналежним чином виконав свої зобов'язання перед позивачем з оплати наданих позивачем послуг, чим порушив умови укладеного із позивачем договору.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи справу у повному обсязі згідно із приписами ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, не погодився із вищенаведеним висновком суду першої інстанції, та скасовуючи рішення місцевого господарського суду, виходив з того, що телекомунікаційні послуги у вигляді міжнародних дзвінків 04.06.2011 з використанням телефонних номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 відповідач на підставі спірного договору не ініціював (не замовляв) та не отримував. За таких обставин апеляційний господарський суд дійшов висновку, що у відповідача не виникло договірне зобов'язання оплатити зазначені послуги.

При цьому, встановивши, що відповідно до виставлених позивачем рахунків за червень та липень 2011 року, окрім вартості міжнародних дзвінків червня 2011 року, вони включають вартість міжміських дзвінків та дзвінків мережі мобільного зв'язку червня 2011 року на загальну суму 23,82 грн. та щомісячну плату за три лінії "ІР - телефонія через Інтернет" за липень 2011 року на загальну суму 67,00 грн., суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що телекомунікаційні послуги, надані позивачем на виконання умов Договору у червні, липні 2011 року на загальну суму 90,82 грн., відповідачем замовлені та отримані, заявлені позивачем вимоги щодо стягнення їх вартості з відповідача є правомірними.

З урахуванням встановлених апеляційним господарським судом обставин справи, колегія суддів Вищого господарського суду України, переглядаючи у касаційному порядку оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, виходить з наступного.

Згідно із статтею 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Як передбачено ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Частиною другою статті 63 Закону України "Про телекомунікації" (редакція на час виникнення спірних відносин) визначено, що умовами надання телекомунікаційних послуг є:

1) укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених Національною комісією з питань регулювання зв'язку;

2) оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Як передбачено п.п. 2, 5 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: не допускати використання кінцевого обладнання споживача для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку; виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Згідно із п. 3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 № 720 (в редакції на час виникнення спірних відносин) абонент - споживач телекомунікаційних послуг, що отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, яким передбачається підключення до телекомунікаційної мережі кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні; кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг (телефонний та факсимільний апарат, комп'ютер, модем, телеприймач тощо).

Відповідно до пунктів 32, 163 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, споживач зобов'язаний не допускати використання свого кінцевого обладнання для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку; контролювати роботу власного кінцевого обладнання, яке без його відома може самостійно встановлювати з'єднання (модем, факсимільний апарат тощо), та оплачувати отримані послуги.

Як передбачено п. 2.2.6 договору абонент зобов'язаний оснастити своє обладнання, за допомогою якого він користується телекомунікаційними послугами оператора, антивірусними програмами чи програмами, які захищають від втручання третіх осіб в роботу такого обладнання. Зазначені програми встановлюються абонентом самостійно та за власний рахунок.

Разом з тим, як встановлено апеляційним господарським судом на підставі висновку техніко-комп'ютерної експертизи, аналіз трафіка (деталізації телефонних дзвінків) з ідентифікаторами номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 вказує, що даний трафік не міг бути ініційований належним відповідачу технічним пристроєм, і слідів копіювання чи зміни даних налаштування VOIP-шлюзу, у тому числі, слідів несанкціонованого втручання в роботу даного обладнання зі сторони кого б то не було не виявлено. При цьому вказане обладнання дозволяє організувати три телефонні лінії з обов'язковим використанням трьох телефонних терміналів. При відсутності телефонних терміналів дане обладнання не дозволяє ініціювати телефонні з'єднання за технологією VOIP. Через даний VOIP-шлюз по технології ІР-телефонії можливо здійснювати одне телефонне з'єднання по кожній телефонній лінії в одиницю часу (одночасно).

На підставі висновків техніко-комп'ютерної експертизи та враховуючи деталізацію телефонних дзвінків, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що міжнародні дзвінки з використанням телефонних номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 здійснювались 04.06.2011 в такому порядку, що по кожній із телефонних ліній в одиницю часу (одночасно) здійснювались багатократні телефонні з'єднання, тоді як через відповідне обладнання відповідача (автоматизовану систему відповідача), слідів копіювання або зміни даних налаштувань та слідів несанкціонованого втручання роботу якого не встановлено, можливо було здійснювати одне телефонне з'єднання по кожній телефонній лінії в одиницю часу (одночасно).

Врахувавши, що трафік з ідентифікаторами номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31 не міг бути ініційований відповідним обладнанням (пристроєм) відповідача, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що телекомунікаційні послуги у вигляді міжнародних дзвінків 04.06.2011 з використанням телефонних номерів 056-790-86-30 та 056-790-86-31, відповідач на підставі спірного Договору не ініціював (не замовляв) та не отримував.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, надавши оцінку предмету та підставам заявленого позову, дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача вартості міжнародних телефонних дзвінків на суму 138690,55 грн. як заборгованості у зв'язку із порушенням виконання договірного зобов'язання, вірно зазначивши про те, що порушення відповідачем вимог п. 2.2.6 договору, зокрема, незабезпечення відповідачем захисту своїх облікових даних (налаштувань та підключень), на що посилається позивач, не виключає можливості спричинення збитків позивачу і не виключає права позивача на звернення до господарського суду з іншим предметом позову та з іншими підставами позову.

Матеріали справи свідчать про те, що апеляційним господарським судом в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи в їх сукупності і вірно застосовано норми процесуального та матеріального права.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції лише перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Оцінка та перевірка обставин справи і доказів не віднесена до повноважень касаційної інстанції.

Викладені у касаційній скарзі доводи скаржника по суті зводяться виключно до заперечень щодо здійсненої судом апеляційної інстанції оцінки доказів у справі та доведення інших обставин, ніж ті, що були встановлені апеляційним господарським судом, в той час як згідно з вимогами статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти наявні у справі докази.

Посилання скаржника на ухвалу Верховного Суду України від 31.08.2011 як на приклад невірного застосування судом апеляційної інстанції Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, судом касаційної інстанції відхиляються, оскільки за обставинами справи, що розглядається, судом було встановлено неможливість здійснення міжнародних дзвінків з використанням обладнання (пристрою) відповідача і вказані обставини суттєво відрізняються від обставин, викладених у вказаній ухвалі Верховного Суду України.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм законодавства при прийнятті оскаржуваного судового рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.11.2014, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком" залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.11.2014 у справі № 904/3898/14 Господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін.

Головуючий суддя: Л. Іванова

судді: Л. Гольцова

Т. Козир