КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" січня 2015 р. Справа№ 910/9815/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Авдеєва П.В.

Куксова В.В.

секретар судового засідання - Пугачова А.С.,

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 27.01.2015 року по справі № 910/9815/14 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" на рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 17.10.2014 року) по справі № 910/9815/14 (головуючий суддя - Полякова К.В., судді Бойко Р.В., Паламар П.І.)

За позовом благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин"

до товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 1 Державна архітектурно-будівельна інспекція України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 2 Київська міська рада

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Мікол"

про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Благодійна організація "Благодійний фонд "Назарянин" звернулась до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест" про зобов'язання вчинити дії.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року у справі № 910/8915/14 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, позивач, благодійна організація "Благодійний фонд "Назарянин", звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду та просить скасувати рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу скаржник мотивує тим, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду обставинам справи.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2014 року для розгляду апеляційної скарги по справі № 910/9815/14 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді Авдеєв П.В., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.11.2014 року апеляційну скаргу благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" на рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 17.10.2014 року) по справі № 910/9815/14 прийнято до провадження. Розгляд справи № 910/9815/14 призначено на 16.12.2014 року о 10:00.

09.12.2014 року від благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" надійшли додаткові документи на виконання вимог ухвали суду.

12.12.2014 року представником благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" подано клопотання про відкладення розгляду справи.

16.12.2014 року від Державної архітектурно-будівельної інспекції України надійшло клопотання про заміну сторони, оскільки відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 150 Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві перебуває у стані припинення, а відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України здійснює функції ліквідованого органу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 року по справі № 910/9815/14 здійснено заміну Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві на Державну архітектурно-будівельну інспекцію України. Продовжено строк розгляду апеляційної скарги благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" на рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 17.10.2014 року) по справі № 910/9815/14 на п'ятнадцять днів до 27.01.2015 року. Розгляд справи відкладено на 27.01.2015 року о 10 год. 30 хв. та витребувано від сторін додаткові документи.

27.01.2015 року від Державної архітектурно-будівельної інспекції України надійшли письмові пояснення по суті спору.

Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест", Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, Київською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Мікол" на підставі ст. 96 ГПК України не надано до суду заперечень на апеляційну скаргу.

Представник позивача був присутнім в судовому засіданні та надав свої пояснення, якими підтримав доводи, що викладені в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні надав свої пояснення та просив рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року залишити без змін, а апеляційну скаргу благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" - без задоволення.

Представники третьої особи-1,2 були присутніми в судовому засіданні та надавали свої пояснення, якими підтримали доводи, що викладені в апеляційній скарзі позивача та просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник третьої особи-3 в судове засідання не з'явився, причини неявки не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Враховуючи викладене, а також наявність в матеріалах справи всіх необхідних для перегляду рішення доказів, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутністю представника третьої особи-3, проти чого також не заперечують представники сторін, присутні у судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, виступ представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року по справі № 910/9815/14 - необхідно скасувати, враховуючи наступне.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Слід зазначити, що відповідно ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відносини, пов'язані з орендою землі, регулюються, зокрема, Цивільним кодексом України, Земельним кодексом України, Законом України «Про оренду землі».

Згідно зі статтею 13 Конституції України земля є об'єктом права власності українського народу, від імені якого права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією України.

Стаття 14 Конституції України встановила, що право власності на землю гарантується. Останнє набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

В статті 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до ст.ст. 142-144 Конституції України до матеріальної основи органів місцевого самоврядування, крім інших об'єктів, належить земля, управління якою здійснюють територіальні громади через органи самоврядування в межах їх повноважень шляхом прийняття рішень, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Ч. 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Згідно п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання відповідно до закону щодо регулювання земельних відностин.

Пунктом 12 Перехідних положень Земельного кодексу України передбачено, що до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів відповідні органи виконавчої влади.

У ст. 12 Земельного кодексу України встановлено повноваження сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: а) розпорядження землями територіальних громад; б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; г) вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; ґ) викуп земельних ділянок для суспільних потреб відповідних територіальних громад сіл, селищ, міст; д) організація землеустрою; е) координація діяльності місцевих органів земельних ресурсів; є) здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства; ж) обмеження, тимчасова заборона (зупинення) використання земель громадянами і юридичними особами у разі порушення ними вимог земельного законодавства; з) підготовка висновків щодо вилучення (викупу) та надання земельних ділянок відповідно до цього Кодексу; и) встановлення та зміна меж районів у містах з районним поділом; і) інформування населення щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок; ї) внесення пропозицій до районної ради щодо встановлення і зміни меж сіл, селищ, міст; й) вирішення земельних спорів; к) вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Статтею 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти в формі рішень.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною 5 статті 60 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року передбачено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Згідно з ч. 5 ст. 16 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування (ст. 116 Земельного кодексу України).

Статтею 3 Земельного кодексу України передбачено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, Земельним Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» вирішення відповідно до Закону питань регулювання земельних відносин є виключною компетенцією пленарних засідань сільських, селищних, міських рад. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні у порядку, передбаченому ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні».

Приписами ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що селищний, сільський голова укладає договори від імені територіальної громади та на підставі відповідних рішень сільської ради.

Згідно частини 2 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору (ч. 3 ст. 181 ГК України).

Поняття договору оренди землі, вимоги до його форми та умови договору оренди землі визначено у розділі І Закону України «Про оренду землі».

Типова форми договору затверджуються постановою Кабінету Міністрів України.

Стаття 15 Закону України «Про оренду землі» визначає істотні умовами договору оренди землі. За її приписами до істотних умов належить: об'єкт оренди (місце розташування та розмір земельної ділянки), строк дії договору, орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату, умови використання та цільове призначення земельної ділянки, яка передається в оренду, умови збереження стану об'єкта оренди, умови і строки передачі земельної ділянки орендарю та повернення її орендодавцеві, існуючі обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки, визначення сторони, яка несе ризик випадкового пошкодження або знищення об'єкта оренди чи його частини та відповідальність сторін, умови передачі у заставу та внесення до статутного фонду права оренди земельної ділянки.

За згодою сторін у договорі оренди землі можуть зазначатися і інші умови. Частиною 2 наведеної норми встановлено, що відсутність у договорі оренди землі однієї з істотних умов, передбачених цією статтею, а також порушення вимог статей 4 - 6, 11, 17, 19 Закону України «Про оренду землі» є підставою для відмови в державній реєстрації договору оренди, а також для визнання договору недійсним відповідно до закону.

Крім того, за приписами статті 15 зазначеного Закону невід'ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду, кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів, акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), акт приймання-передачі об'єкта оренди, проект відведення земельної ділянки у разі його розроблення згідно із законом.

На виконання рішення ІІІ сесії ХХІІІ скликання Київської міської ради від 04.03.1999 року № 153/254 між благодійною організацією "Благодійний Фонд Назарянин" та Київською міською радою 02.09.1999 року укладено договір на право тимчасового користування землею, за умовами якого позивачу надано в тимчасове користування земельну ділянку загальною площею 986 кв.м. строком на 24 роки для обслуговування жилого будинку і господарських будівель по вул.. Студентська, 3 у Шевченківському районі м. Києва, що підтверджується технічною документацією на земельну ділянку - планом тимчасового землекористування № 91132019.

Вказаний договір зареєстровано у книзі договорів на право тимчасового користування землею 02.09.1999 за № 91-6-00056.

Земельній ділянці позивача присвоєно кадастровий номер 8 000 000 000:91:132:0019.

Як вбачається із Витягу з бази даних Державного земельного кадастру станом на 20.01.2014 року земельна ділянка позивача (код ділянки 91:132:019) межує з земельною ділянкою, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест" (код ділянки 91:132:036), розташованою за адресою м. Київ, вул. Артема, 84-А.

Так відповідач, здійснюючи будівництво багатоповерхового будинку на земельній ділянці 91:132:036 по вул. Артема, 84-А в м. Києві, в порушення діючого законодавства, звів капітальні споруди (венткамера та вхідна група підземного паркінгу) та паркан на суміжній земельній ділянці позивача 91:132:019 по вул. Студентська, 3 в м. Києві.

У зв'язку з чим, позивач звернувся до компетентних органів з приводу порушення його прав відповідачем, а саме: Державної інспекції сільського господарства в м. Києві та спеціалізованої організації, що має відповідні повноваження у сфері проведення робіт із землеустрою - ТОВ "Геометікс-плюс" (а.с. 20, т. 1).

Так, 28.01.2014 року Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у місті Києві за наслідками перевірки складено акт щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правіл, яким відмічено порушення норм законодавства з боку підрядної організації ТОВ "Мікол" та замовником будівництва ТОВ "ТОВБудінвест", а саме встановлено, що об'єкт будівництва частково побудовано на земельної ділянці, що не була відведена для цієї мети, а саме венткамера та вхідна група.

У зв'язку з чим, благодійний Фонд "Назарянин" просить суд усунути перешкоди у користуванні означеною ділянкою шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав зі сторони ТОВ "ТОВБудінвест" та зобов'язати відповідача знести (демонтувати) огорожу та капітальні споруди (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), які самовільно збудовані Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест" на земельній ділянці за кадастровим номером 8 91:132:019 по вул. Студентській, 3 в Шевченківському районі м. Києва.

Відмовляючи у позові суд першої інстанції виходив з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що між позивачем та відповідачем 01.07.2009 року укладено інвестиційний контракт №1 із змінами та доповненнями внесеними додатковою угодою від 30.10.2009 року, за умовами п. 1.1, п.п. 2.1.11 якого благодійна організація "Благодійний Фонд "Назарянин" передала ТОВ "ТОВ Будінвест" в якості інвестиції право використати частину земельної ділянки для будівництва на ній паркінгу згідно проектної документації, а позивач отримає одне парко місце у власність, а також можливість користуватись гостьовими парко місцями у випадку, якщо вони є вільними. Будівництво інших об'єктів на даній земельній ділянці забороняється.

Крім того, відповідачем розроблено та погоджено у встановленому законом порядку проектну документацію та отримано дозвіл на виконання будівельних робіт, як-то: проект будівництва багатоквартирного житлового будинку з підземним гаражем та приміщеннями загально будинкового сервісу та торговельної сфери обслуговування по вул. Артема, 84-а в Шевченківському районі м. Києва, проект коригування, дозвіл на виконання будівельних робіт від 21.12.2012 № КВ 5 тощо.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що відповідач здійснював будівництво вентиляційних камер та вхідної групи до паркінгу на частині земельної ділянки розташованої на плані тимчасового земельного користування під № 8 000 000 000:91:132:019 по вул. Студентська, 3 в Шевченківському районі м. Києва діяв , в тому числі, на підставі договору, укладеного з позивачем.

Також матеріали справи містять лист погодження до ордеру № 10102615 на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв'язку з будівництвом багатоквартирного житлового будинку з підземним гаражем і приміщеннями загально будинкового сервісу з встановленням тимчасової огорожі, який зокрема містить відмітку про надання відповідного погодження з боку Благодійного Фонду "Назарянин".

Однак, колегія суддів погодитись з зазначеним не може, з огляду на наступне.

Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 147 Господарського кодексу України, майнові права суб'єктів господарювання захищаються законом.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути припинення дії, яка порушує право.

Конституцією України та чинним законодавством передбачено право позивача на звернення до суду за захистом порушеного права чи інтересу у спосіб, визначений ст. 16 ЦК України.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатись до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Приписи статті 152 Земельного кодексу України, вказують на те, що власники та землекористувачі користуються захистом не лише від порушень, пов'язаних із позбавленням права володіння, а й від порушень, не пов'язаних з позбавленням володіння, як то негаторний позов, вимога про усунення перешкод у здійсненні права власності, відповідно до положень 391 Цивільного кодексу України.

Нормами статті 391 Цивільного кодексу України визначено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що з вимогою про усунення перешкод у користуванні та розпорядженні своїм майном власник повинен звертатися до особи, яка чинить такі перешкоди.

Позивачем такого позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.

Предметом негаторного позову є вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом.

Підставою негаторного позову є посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном, а також факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення ним цих правомочностей.

Негаторний позов не може бути пред'явлено, якщо дії відповідача ґрунтуються на відповідному чинному законі чи на договорі.

У зв'язку з наявною перешкодою позивач звернувся до суду з позовом щодо захисту свого права на усунення перешкод в користуванні належної йому на праві тимчасового користування земельної ділянки шляхом знесення (демонтажу) паркану та капітальних споруд (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), оскільки зведення зазначених споруд відповідачем відбулось без дозволів на виконання будівельних робіт за протиправним використанням частини земельної ділянки, що належить на праві тимчасового користування позивачу.

Як було зазначено вище, між позивачем та відповідачем 01.07.2009 року укладено інвестиційний контракт №1 із змінами та доповненнями внесеними додатковою угодою від 30.10.2009, за умовами п. 1.1, п.п. 2.1.11 якого Благодійна організація "Благодійний Фонд "Назарянин" передав ТОВ "ТОВ Будінвест" в якості інвестиції право використати частину земельної ділянки для будівництва на ній паркінгу згідно проектної документації, а позивач отримає одне парко місце у власність, а також можливість користуватись гостьовими парко місцями у випадку, якщо вони є вільними. Будівництво інших об'єктів на даній земельній ділянці забороняється .

Умовами п. 3.2 зазначеного договору, позивачу надано право зводити будівлі та споруди згідно з проектом та генеральним планом будівництва і при наявності ордеру на виконання будівельних робіт.

Статтею 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" встановлено, що інвестицією можуть бути право користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права.

На виконання зазначено договору, відповідачем було розроблено та погоджено у встановленому законом порядку проектну документацію та отримано дозвіл на виконання будівельних робіт, як-то: проект будівництва багатоквартирного житлового будинку з підземним гаражем та приміщеннями загально будинкового сервісу та торговельної сфери обслуговування по вул. Артема, 84-а в Шевченківському районі м. Києва, проект коригування, дозвіл на виконання будівельних робіт від 21.12.2012 № КВ 5 тощо.

Однак, оригіналу зазначеного Інвестиційного контракту № 1 від 01.07.2009 року зі змінами та доповненнями внесеним додатковою угодою від 30.10.2009 року як до суду першої інстанції так і до суду другою інстанції надано не було.

Щодо самого контракту, то позивач зазначив, що їх було декілька і в судовому засіданні в апеляційній інстанції останнім було надано для огляду оригінал Інвестиційного контракту № 1, який підписано сторонами по даній справи, однак наданий оригінал та копія наявна в матеріалах справи різняться за змістом.

Крім того, навіть з урахуванням його наявності, в копії контракту зазначено, що позивач зобов'язується забезпечити надання відповідачу саме на весь період здійснення будівництва права користування земельною ділянкою площею 304 кв.м., розташованої на плані тимчасового земельного користування під № 8 000 000 000:91:132:019 в межах міських земель, не наданих у власність чи користування, під літерою В, розташованою по вул.. Студентська, 3 в Шевченківському районі м. Києва.

Як було зазначено представником відповідача будівництво було завершено, а тому право користування земельною ділянкою площею 304 кв.м., розташованої на плані тимчасового земельного користування під № 8 000 000 000:91:132:019 в межах міських земель, не наданих у власність чи користування, під літерою В, розташованою по вул.. Студентська, 3 в Шевченківському районі м. Києва у відповідача відсутнє.

Крім того, в матеріалах справи наявний акт перевірки Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, складеного інспекцією 28.01.2014 року, в якому зазначено, що відповідачем неправомірно здійснено будівництво вентиляційної камери та вхідної групи до підземного паркінгу на частині земельної ділянки, що передана у тимчасове користування позивача.

Також, відповідно до п. 4 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем.

Відповідно до глави 15 Земельного кодексу України право користування землею поділяється на два види:

1) Право постійного користування земельною ділянкою;

2) Право оренди земельної ділянки.

Статтею 92 Земельного кодексу України встановлено перелік осіб, які мають право набувати права постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності, а саме:

а) підприємства, установи та організації, що належать до державної та комунальної власності;

б) громадські організації інвалідів України, їх підприємства (об'єднання), установи та організації;

в) релігійні організації України, статути (положення) яких зареєстровано у встановленому законом порядку, виключно для будівництва і обслуговування культових та інших будівель, необхідних для забезпечення їх діяльності;

г) публічне акціонерне товариство залізничного транспорту загального користування, утворене відповідно до Закону України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування".

Відповідач не відноситься до таких осіб.

Крім того, земельна ділянка відповідачу в оренду на надавалась.

Разом з тим, відповідно до ст. 413 ЦК України передбачено речове право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій). Однак, відповідно до вказаної статті, по перше: таке право виникає виключно на підставі договору або заповіту, а по - друге: таке право може надати тільки власник земельної ділянки.

Відповідачу таке право Київською міської радою не надавалось.

Крім того, відповідно до ст. 125 Земельного кодексу України, право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Таке право зареєстроване за позивачем на підставі договору на право тимчасового користування землею від 02.09.1999 року для обслуговування будинку і господарських будівель на вул. Студентській, 3.

Доказів зареєстровання такого права за відповідачем суду не надано.

Відповідно до статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Таким чином, можна виділити наступні ознаки самочинного будівництва:

- об'єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку;

- відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва;

- створення об'єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Кожна із зазначених ознак є самостійною і достатньою для того, щоб визнати об'єкт нерухомого майно самочинним будівництвом.

Як зазначено вище, позивачеві на підставі договору про тимчасове користування було надано земельну ділянку для обслуговування жилого будинку і господарських будівель на вул. Студентській, 3 у Шевченківському районі м. Києва, а не для будівництва.

Таким чином, збудований відповідачем підземний паркінг, включаючи венткамери та вхідну групу, є самочинним будівництвом.

Так, відповідно до п. 4 ст. 376 ЦК України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Відповідно до п. 2 ст. 212 Земельного кодексу України приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.

Таким чином, оскільки частина об'єкта будується на земельній ділянці позивача, що не була відведенна для цієї мети у встановленому порядку, таке будівництво порушує права позивача, як належного землекористувача, то венткамера та вхідна група паркінгу підлягають знесенню відповідачем.

Щодо заяви відповідача про застосування строку позовної давності, то колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності підстав для її задоволення, з огляду на наступне.

За приписами ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Перебіг загальної або спеціальної позовної давності починається з дня виникнення права на позов. За загальним правилом, воно виникає з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права.

У цивільному праві застосовують два види строків позовної давності:

а) загальні;

б) спеціальні.

Загальні строки позовної давності поширюються на всі цивільні правовідносини.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідач у своєму клопотанні про застосування строку позовної давності зазначає, що ще в 2010 році останній погодив з позивачем проект будівництва, а тому позовна давність закінчилась в 2013 році, а з позовом позивач звернувся в 2014 році, що суперечить законодавству України.

Колегія суддів відхиляє зазначені доводи відповідача, оскільки навіть з урахуванням того, що позивач погодив відповідачу проект будівництва, яке було закінчено на момент подачі позову до суду, останній не звільнив земельні ділянку позивача, що не міг знати позивач у 2010 році, а тому строк позовної давності розпочинається з 2013 року.

Дослідивши всі матеріали справи колегія суддів дійшла висновку, що відповідач самочинно здійснив будівництво підземного паркінгу, венткамери та вхідну групу, що суперечить як чинному законодавству України так і правам позивача.

За правилами ст. 4-7 ГПК України, судове рішення приймається колегіально за результатами обговорення усіх обставин справи.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень та подати до суду відповідні докази.

Як встановлено ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 року "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

У відповідності до пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

З огляду на вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що зазначеним вище обставинам місцевий господарський суд не надав належної оцінки, що призвело до прийняття невірного рішення. Зокрема, рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року прийнято після неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, і є таким що не відповідає нормам закону.

Таким чином, апеляційна скарга благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду слід скасувати повністю та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, зважаючи на скасування апеляційним господарським судом рішення місцевого господарського суду та задоволення апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає за необхідне провести перерозподіл судових витрат.

З огляду на вищезазначене, керуючись ст. ст. 4-7, 33, 43, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" на рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 17.10.2014 року) по справі № 910/9815/14 задовольнити повністю.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 14.10.2014 року у справі № 910/9815/14 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю та зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест" (, м. Київ, вул. Булгакова, 16) усунути перешкоди в користуванні благодійною організацією "Благодійний фонд "Назарянин" (, м. Київ, вул. Студентська, 3) орендованою земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) товариством з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест" усіх частин (елементів) огорожі та капітальних споруд (венткамера, вхідна група підземного паркінгу), які зведенні товариством з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест" на земельній ділянці за кадастровим номером 8 000 000 000:91:132:0019, площею 986 кв.м., по вул. Студентській, 3 в Шевченківському районі м. Києва, які орендує благодійна організація "Благодійний фонд "Назарянин" на підставі договору на право тимчасового користування землею від 02.09.1999 року, протягом 15 днів з дня набрання постановою законної сили.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВ Будінвест" (, м. Київ, вул. Булгакова, 16) на користь благодійної організації "Благодійний фонд "Назарянин" (, м. Київ, вул. Студентська, 3) 1218 (тисяча двісті вісімнадцять) грн. 00 коп. судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції та 609 (шістсот дев'ять) грн. 00 коп. судового збору за перегляд рішення у апеляційній інстанції.

4. Видачу наказу на виконання постанови доручити господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи № 910/9815/14 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді П.В. Авдеєв

В.В. Куксов