ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2015 р. Справа № 905/2478/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гончар Т. В. , суддя Гребенюк Н. В.

при секретарі Євтушенкові Є.В.

за участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№3806Д/3-11) на рішення господарського суду Донецької області від 02.06.2014 року у справі № 905/2478/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД", м. Донецьк,

до Публічного акціонерного товариства "Норд", м. Донецьк,

про стягнення 247 134,30 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2014 року ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з ПАТ "Норд" боргу в сумі 246432,14 грн., пені в розмірі 702,16 грн., крім того, просило судові витрати покласти на відповідача.

02.06.2014р. позивачем подано заяву про зменшення позовних вимог, за якою останній просив суд стягнути з відповідача борг у розмірі 246267,74 грн., а також відмовився від позовних вимог щодо стягнення пені у розмірі 702,16 грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 02.06.2014 р. у справі № 905/2478/14 (суддя Сич Ю.В.) припинено провадження у справі в частині стягнення пені у розмірі 702,16 грн. Позов про стягнення боргу в сумі 246267,74 грн. задоволено. Стягнуто з ПАТ "Норд" на користь ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" суму боргу у розмірі 246267,74 грн., судовий збір у розмірі 4925,36 грн.

Відповідач з зазначеним рішенням не погодився, 20.06.2014р. (в межах строку апеляційного оскарження) звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Вимоги скарги відповідач, зокрема, обґрунтовує тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, вважає рішення незаконним та необґрунтованим. Зокрема, посилається на те, що додані позивачем до позовної заяви проекти актів приймання виконаних будівельних робіт складені позивачем після закінчення дії договору. Позивачем не надано доказів того, що відповідачем були визначені завдання на роботи (види, обсяг робіт), узгоджені кошторисна документація на роботи (на кожен вид робіт) та календарний графік виконання робіт.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2014р. у справі №905/2478/14 прийнято апеляційну скаргу до провадження та її розгляд було призначено на 22.07.2014р. о 13:40 год.

Як зазначає заявник апеляційної скарги, подальший розгляд скарги Донецьким апеляційним господарським судом не відбувався, на підтвердження чого надав видруківку з Інтернету (про відсутність даних по справі після 14.06.2014р.), достовірність якої після надходження апеляційної скарги 13.11.2014р. до Харківського апеляційного господарського суду, перевірено судом. Також, перевіривши матеріали апеляційної скарги, їх відповідність вимогам ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції" справи, розгляд яких не закінчено і які перебувають у провадженні місцевих, апеляційних судів, розташованих в районі проведення антитерористичної операції, в разі неможливості здійснювати правосуддя передаються судам відповідно до встановленої згідно з цим Законом підсудності протягом десяти робочих днів з дня прийняття розпорядження головою відповідного вищого спеціалізованого суду.

У разі неможливості передачі матеріалів справи відповідно до встановленої згідно з цим Законом підсудності вчинення необхідних процесуальних дій здійснюється за документами і матеріалами, поданими учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для ухвалення відповідного судового рішення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2014 року у даній справі апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 08.12.2014 року.

Позивач на виконання вимог ухвали суду, 08.12.2014 р. (вх. № 11892) подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення господарського суду Донецької області від 02.06.2014 року у справі № 905/2478/14 залишити без змін як таке, що прийняте у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року розгляд справи відкладено на 19.01.2015 року на 11:30 год. та запропоновано сторонам надати апеляційному господарському суду, зокрема, копії всіх процесуальних документів місцевого господарського суду по даній справі та копії документів, які надавалися сторонами суду першої інстанції.

29.12.2015 року через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду відповідачем подані письмові пояснення на відзив на апеляційну скаргу позивача (вх.№12980), в яких ПАТ "Норд" не визнає заявлені вимоги ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" про сплату заборгованості в повному обсязі, вважає за необхідне провести інженерно-технічну експертизу, згідно зі ст.41 ГПК України і запропонувати експертам питання, які були викладені в клопотанні, поданому суду першої інстанції.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.01.2015 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги на п"ятнадцять днів до 03.02.2014 року та відкладено розгляд справи на 02.02.2015 року на 14:30 год.

У призначене судове засідання представники позивача та відповідача не з'явилися, причини неявки позивач суду не повідомив, про час та місце засідання суду сторони повідомлялися належним чином та у передбачений законом спосіб, про що свідчить довідка, наявна в матеріалах справи про повідомлення у судовому засіданні 19.01.2015 року учасників процесу про відкладення розгляду справи на 02.02.2015 року на 14:30 год, з підписами повноважних представників сторін.

02.02.2015р. (вх.№1489) від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника ПАТ "Норд", у зв'язку з його неможливістю виїхати із зони АТО. Крім того, відповідач надав додаткові пояснення до апеляційної скарги та експертне дослідження №14-87 будівельно-технічної спеціалізації за договором з ПАТ "Норд" про відповідність нормама ДБН ремонтно-будівельних робіт у будівлі ХБК по вул. Бахмет'єва, 34, виконаних ТОВ «МКД ЛТД» у 2013р. (кошториси №№2-1-12,2-1-13), складений 09.12.2014р.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте позивач та відповідач не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України, та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, а також з урахуванням строків розгляду скарги, Харківський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 02.02.2015 року за відсутності представників позивача та відповідача, за наявними матеріалами у справі, в порядку ст. 75 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на скаргу та поясненнях відповідача на апеляційній скаргу, доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 р. № 14 "Про судове рішення у цивільній справі", обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони покладаються як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 6 "Про судове рішення", рішення господарського суду повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження і оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі. П. 4 названої постанови передбачено, що господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Проте, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції частково не відповідає вищенаведеним приписам Постанов Пленуму Верховного Суду України та Вищого господарського суду України, а також положенням ст. 84 ГПК України, враховуючи наступне.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог, аргументував свою позицію відсутністю направлення замовником відмови від договору підряду на виконання будівельних робіт №37793 від 27.11.2013р. підряднику, тому умови договору залишаються чинними. Відтак, роботи, виконані позивачем після сплину строку дії договору, встановленого п. 9.1. договору, мають бути прийняті та оплачені відповідачем у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.11.2013р. між Публічним акціонерним товариством «Норд» (замовник) та ТОВ «Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД» (підрядник) був укладений договір підряду на виконання будівельних робіт №37793 (договір), у відповідності до умов якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до умов договору виконання будівельних/ремонтних робіт визначених кошторисною документацією, що є невід'ємною частиною даного договору, з використанням матеріалів підрядника (в подальшому - роботи), а замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконані роботи. Загальний обсяг робіт визначається кошторисною документацією, що складається сторонами на кожне завдання замовника (на кожен вид робіт) (п.1.1.).

У відповідності до п.1.2. договору об'єктом здійснення робіт є частина нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: м. Донецьк, вул. Бахмет'єва, 34.

Відповідно до п.3.1. договору договірна ціна узгоджується сторонами на конкретний вид робіт, шляхом підписання кошторисної документації. Сторони під час узгодження цін усвідомлюють ціни, що існують на відповідному ринку послуг та вважають погоджені ціни такими, що відповідають ринковим. Загальна сума договору становить суму, що визначається шляхом складання сум вартості усіх виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт, згідно кошторисною документації, Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, складених протягом дії даного договору.

Згідно з п.4.1. договору розрахунки за цим договором провадяться у безготівковому порядку, шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на поточний рахунок підрядника у такому порядку та в такі строки:

4.1.1. авансовий платіж у сумі, що дорівнює повній вартості матеріалів згідно кошторису на конкретний вид робіт, підлягає сплаті не пізніше десяти робочих днів від дати підписання даного договору, за умови отримання замовником рахунку підрядника.

4.1.2. остаточний розрахунок за конкретним видом робіт здійснюється згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в ( в подальшому - акт) довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 (в подальшому - довідка), підлягають сплаті протягом 5 (п'яти) робочих днів від дати підписання кожного з актів за умови надання довідки.

Пунктом 7.1. договору встановлено, що підрядник по закінченню робіт формує та надає замовнику акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3, підписані зі сторони підрядника.

За відсутності недоліків результатів робіт, змонтованих конструкцій, замовник зобов'язаний підписати акт та довідку та надати по одному примірнику кожного документу один підрядникові не пізніше п'яти робочих днів від дати отримання двох примірників підписаних акту та довідки (п.7.9.).

Згідно з п.9.1. договору цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріпленні печатками сторін, якою є дата, вказана у верхньому правому куті першого аркушу даного договору, та діє до 20 січня 2014 року, а в частині невиконаних на вказану дату зобов'язань - до моменту їх повного виконання.

Договір підряду скріплено печатками та підписами уповноважених представників сторін.

Звертаючись до місцевого господарського суду з даним позовом, ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" свої вимоги обґрунтовувало тим, що ним, на виконання умов договору, були виконані роботи на загальну суму 630093,60 грн. У відзиві на апеляційну скаргу вказує на виконання робіт на загальну суму 630093,60 грн. На підставі цього та у відповідності до вимог договору, товариство позивача склало відповідні акти прийомки виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та відповідні довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3 , які 03.03.2014р. були направлені на адресу замовника, отримання яких не заперечується і самим відповідачем.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, всупереч вищезазначеним умовам договору, відповідач у 5-ти денний строк не підписав отримані від позивача акти, а також не направив позивачу вмотивовану відмову від прийняття таких робіт.

Відповідач, на виконання вимог ст. 4.1.1. договору, зі свого боку, на користь позивача здійснив платіжі за платіжними дорученнями: № 7752 від 10.12.2013 р. - 29 653,20 грн., № 7553 від 29.11.2013 р.- 29 653,20 грн., № 7823 від 11.12.2013 р. - 52 018,80 грн., № 7965 від 16.12.2013 р.- 58 166,40 грн., № 8076 від 20.12.2013 р. - 80 118,00 грн., № 1749 від 30.12.2013 р. - 58 213,20 грн., № 643 від 30.12.2013 р. - 16 171,20 грн., № 189 від 22.01.2014 р. - 5 800,00 грн., № 221 від 22.01.2014 р. - 5 772,00 грн., № 202 від 22.01.2014 р. - 43 332,00 грн., № 224 від 22.01.2014 р - 9 804,00 грн., № 250 від 23.01.2014 р. - 3 082,80 грн., на загальну суму - 391 784,60 грн.

Позивач стверджує, що решта виконах ним робіт залишена несплаченою і заборгованість відповідача складає (з урахуванням зменшення суми позову) 246267,74 грн.

Втім, відповідач заборгованість перед позивачем повністю не визнає та стверджує, що проекти актів приймання виконаних будівельних робіт складені позивачем після закінчення дії договору, тому у зв'язку зі сплином строку дії договору, відповідач вважав себе вільним від виконання зобов'язань, визначених договором. Також позивачем не надано ніяких доказів, що відповідачем були визначені завдання на роботи (види, обсяг робіт), узгоджені кошторисна документація на роботи (на кожен вид робіт) та календарний графік виконання робіт. І, як стверджує відповідач, у порушення зобов'язань під час дії договору, позивач без згоди замовника, взяті на себе зобов'язання не виконав, роботу не закінчив, а частково виконана робота є неякісною.

Невиконання відповідачем свого зобов'язання за договором щодо решти оплати виконаних робіт і стало підставою для звернення позивача за судовим захистом своїх порушених прав та інтересів.

Переглядаючи оскаржуване рішення в апеляційному порядку, колегія суддів опирається на наступні факти та надані сторонами докази.

Так, матеріали справи свідчать, що сторонами, на виконання умов договору, була погоджена договірна ціна, яка є твердою (оскільки інше не встановлено договором) на загальну суму 440 754,00 грн. ( 22 759,20 грн. (т.1 а.с. 205), 142624,80 грн. (т.1 а.с. 215 216), 131650,80 грн. (т.1 а.с. 237), 10689,60 грн. (т.2 а.с. 6), 143719,20 грн. (т.2 а.с. 6). Інші, надані позивачем до матеріалів справи договірні ціни, є неузгодженими, оскільки підписані в односторонньому порядку з боку підрядника, замовником не підписані.

Позивач в поясненнях апеляційному господарському суду наполягає на тому, що ним були виконані роботи на загальну суму 630120,80 грн., у зв'язку з чим ТОВ «Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД» склало акти прийомки виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та відповідні довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3, які були направлені відповідачеві та залишені останнім без відповіді. Занальна сума робіт та переданих на склад відповідача матеріалів складає (630120,80 грн. +7933,74 грн.) 638054,54 грн., з урахуванням сплати відповідачем 391784,80 грн., борг складає 246267,74 грн.

Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, а її зміна після виконання договору не допускається.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 844 ЦК України унормовано, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

За приписами статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

У п. 3.4. договору сторонами правочину було погоджено, що уточнення договірної ціни внаслідок зростання цін на ресурси, забезпечення якими покладено на підрядника, буде здійснюватися на підставі обґрунтувань підрядника, якщо зростання перевищить 30 відсотків від договірної ціни.

Отже за відсутності в матеріалах справи доказів повідомлення позивачем ПАТ "Норд" про необхідність виконання додаткових робіт, погодження їх вартості, обгрунтувань підрядника щодо уточнення договірної ціни, позивач зобов'язаний виконати договір підряду за твердою ціною, погодженою сторонами без відшкодування додаткових витрат.

Однак, судом першої інстанції при прийнятті судового рішення по суті спору наведеним правовим положенням юридичного аналізу в контексті спірних правовідносин надано не було.

Тому місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, оскільки перевищення погодженої твердої ціни без надання на це згоди замовником склало 189339,60 грн. (630093,60 грн. - 440754,00), решта заявленої до стягнення суми боргу у такому розмірі документально не підтверджена належними та допустимими доказами та задоволенню не підлягає.

А тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Крім того, наданий позивачем акт здачі-прийняття матеріалів, який на думку позивача свідчить про передачу замовнику будівельних матеріалів на суму 7933,74 грн., не є доказом відповідного, оскільки підпис замовника про отримання зазначених матеріалів на акті відсутній. Тому в частині стягнення 7933,74 грн. позов не підлягає задоволенню.

Також відповідач, заперечуючи проти позову стверджує, що акти приймання виконаних будівельних робіт складені позивачем після закінчення дії договору, а частина виконаних підрядником робіт є неякісною.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до норм ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Як визначено ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3 ст. 853 ЦК України).

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Положеннями ст. 882 ЦК України визначено порядок передання та прийняття робіт за договором будівельного підряду.

Так, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття (ч. 1 ст. 882 ЦК України).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч. 4 ст. 882 ЦК України).

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч. 6 ст. 882 ЦК України).

Колегією суддів з наявних матеріалів справи встановлено, що відповідачем не надано на виконання приписів вказаних норм доказів в підтвердження наявності недоліків виконаних робіт. Матеріали справи свідчать, що відповідач проведенню робіт не перешкоджав, до уповноважених державних органів із скаргами щодо незаконних будівельних робіт не звертався, доказів відмови від виконання робіт за умовами договору у зв'язку з закінченням строку дії договору не подавав. Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем було негайно заявлено про недоліки у виконаних позивачем роботах, доказів в обґрунтування відмови від підписання актів виконаних робіт чи обґрунтованих заперечень щодо вартості виконаних робіт.

Надіслана відповідачем на електронну адресу позивача інформація щодо фотофіксації дефектів виконаних оздоблювальних робіт (том ІІ, а.с. 155-172) не може вважатися належним доказом негайного повідомлення про недоліки у виконаних позивачем роботах, так як фотофіксація є лише зображенням об"єктів та не містить письмових даних із описом конкретних дефектів, що суперечить порядку прийняття робіт, встановленому законом (статті 853, 854, 882 Цивільного кодексу України) та договором (пункти 6.2.5 ,7.4), який передбачає у разі виявлення недоліків обов"язок замовника негайно письмово повідомити про це підрядника із зазначенням конкретних недоліків та встановленням строків їх усунення, а також підписання відповідних актів.

Більше того, як зазначено вище, серед умов, передбачених договором, сторонами погоджено, що договір діє до 20 січня 2014 року, а в частині невиконаних на вказану дату зобов'язань - до моменту їх повного виконання, а не до 20 січня 2014 року, як наполягає відповідач.

Тому є також помилковим посилання ПАТ "Норд" на те, що оскільки підрядником не надано до 20.01.2014 року акт про прийняття-передачу виконаних робіт, то у замовника не виникло грошове зобов'язання розрахунку за той обсяг виконаних робіт за договором, який погоджено сторонами та не сплачено відповідачем.

Крім того, посилаючись на закінчення 20 січня 2014 року дії договору та припинення його виконання сторонами, відповідач своїми конклюдентними діями, які здійсненні після 20.01.2014 року (саме 22.01.2014 року та 23.01.2014 року) оплати підрядних робіт (з зазначенням у платіжних дорученнях призначення платежу - за договором) підтверджує чинність згаданого п.9.1. договору та свідчить, що умови договору в частині, яка сторонами не виконана діють.

Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Частина 1 ст. 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У зв'язку з зазначеним колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог позивача в частині стягнення боргу з відповідача у сумі (440754,00 грн. -391784,60 грн.)= 48969,40 грн.

Відповідно до приписів п.1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

З огляду на наведені норми права та обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про припинення провадження у даній справі у частині відмовиви ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" від позовних вимог щодо стягнення пені у розмірі 702,16 грн., оскільки така відмова заявлена у відповідності до норм ГПК України та правомірно прийнята місцевим господарським судом.

Щодо наданого апеляційному господарському суду відповідачем вищезгаданого експертного дослідження №14-87 будівельно-технічної спеціалізації, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Відповідно до ст. 41 ГПК України, судова експертиза призначається судом, для роз'яснення питань, що потребують спеціальних знань.

Згідно з ч. 1 ст. 384 та ч.1 ст. 385 Кримінального кодексу України експерт попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку.

Експертне дослідження, надане ТОВ "Норд", виконано на його замовлення експертом Ігнатьковим В.М. При його виготовленні експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, позивач був позбавлений можливості задавати експертові питання, надавати власні міркування, докази, документи з метою формування об'єктивної думки експерта.

Більше того, висновок експерта є загальним, викладений у наступній редакції: «Ремонтно-будівельні роботи в будівлі ХБК по вул. Бахмет'єва, 34, виконані ТОВ «МКД ЛТД» у 2013р. (кошториси №№2-1-12,2-1-13) не відповідають вимогам державних будівельних норм та правил з питань будівництва БНІП 3.04.01.-87 п.1.4; 3.12; 4.43.

За таких обставин, наданий ТОВ "Норд" суду висновок не є висновком судової експертизи у розумінні Закону України "Про судову експертизу" та ГПК України, а тому не може бути належним та допустимим доказом у справі.

Щодо клопотання відповідача про призначення судової експертизи, колегія суддів вважає, що таке клопотання має бути відхилине, зважаючи на те, що сторонами не було повністю погоджено вартість та обсяги (не підписано локальні кошториси) робіт по кожному окремому участку, у зв"язку з чим неможливо встановити, чи стосуватимуться недоліки виконаних робіт у разі їх виявлення саме тих участків, які стосуються стягуваної суми.

Щодо посилання заявника на те, що судом першої інстанції не було задоволено його клопотання про відкладення розгляду справи та необхідністю призначення судової експертизи крім обгрунтувань суду першої інстанції слід зазначити, що на час подання вказаного клопотання (02.06.2014 року) без заявлення питань судовому експерту місцевий господарський суд був обмежений двухмісячним строком розгляду справи, тоді як сторонами не подавалось клопотань про продовження вказаного строку, що унеможливило відкладення розгляду справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги ПАТ "Норд" та скасування, у зв"язку із цим, рішення місцевого господарського суду в частині стягнення боргу у розмірі 246267,74 грн. боргу з прийняттям нового судового рішення у вказаній частині позову про стягнення 48969,40 грн. та відмову у стягненні 197368,54 грн. (189339,60 грн. -7933,74 грн.)

В іншій частині рішення щодо припинення провадження у справі стосовно стягнення 702,16 грн. рішення слід залишити без змін.

Питання про судові витрати повинно бути вирішено відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України пропорційно задоволених позовних вимог, здійснивши їх перерозподіл.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 99,101,102, п.2 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПАТ "Норд" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 02.06.2014 року у справі № 905/2478/14 скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення з ПАТ "Норд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" 246267,74 грн. боргу.

Прийняти в цій частині нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Норд" (83112, м.Донецьк, проспект Жуковського, буд.2, ідентифікаційний код 13533086) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД» (83087, м.Донецьк, вул.Куйбишева, буд.96, ідентифікаційний код 36167920) 48969,40 грн. боргу та 979,39 грн. судового збору за подання позовної заяви.

В частині стягнення 197273,34 грн. у позові відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду господарського суду Донецької області від 02.06.2014 року у справі № 905/2478/14 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД» (83087, м.Донецьк, вул.Куйбишева, буд.96, ідентифікаційний код 36167920) на користь Публічного акціонерного товариства "Норд" (83112, м.Донецьк, проспект Жуковського, буд.2, ідентифікаційний код 13533086) 1972,99 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови підписано 09 лютого 2015 р.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Гончар Т. В.

Суддя Гребенюк Н. В.