ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2015 р. Справа № 914/1458/14

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого - судді Давид Л.Л.

Суддів Гриців В.М.

Данко Л.С.

при секретарі судового засідання Шкребій А.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів б/н від 24.11.2014 р. (вх. № ЛАГС 01-05/5598/14 від 27.11.2014 р.)

на рішення господарського суду Львівської області від 07.10.2014 р.

у справі № 914/1458/14 (головуючий суддя - Матвіїв Р.І., судді - Сухович Ю.О. та Кітаєва С.Б.)

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Трускавець, Львівська область

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_3 - адвокат (договір №1-г-2014 від 16.04.2014 р.), ОСОБА_4 - представник (довіреність б/н від 20.05.2014 р.), ОСОБА_2 - особисто;

від відповідача Булькевич А.В. - представник (довіреність за №112-7151 від 19.12.2012 р.);

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Львівської області від 07.10.2014 р. у справі №914/1458/14 задоволено позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Трускавець, Львівська область до Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів та скасовано рішення комісії ПАТ «Львівобленерго» в особі Бориславського району електричних мереж (79026 місто Львів вул. Козельницька, буд. 3, ), оформлене протоколом №16 від 25.03.2014 р. засідання комісії по розгляду акта про порушення №027071 від 28.01.2014 року, яким до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 застосовано оперативно-господарську санкцію у спосіб нарахування до сплати вартість недорахованої електричної енергії в розмірі 149 277,61 грн. Стягнуто з ПАТ «Львівобленерго» на користь ФОП ОСОБА_2 1 218 грн. в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Відповідач - ПАТ «Львівобленерго», - не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, б/н від 24.11.2014 р., в якій посилається на те, що останнє прийнято з порушенням норм чинного законодавства та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, а саме:

- судом, на думку Скаржника, не взято до уваги п.4.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. №562, якою не передбачено обов»язку посилання на відповідні пункти ПКЕЕ, з чого випливає, що акт про порушення ПКЕЕ є належним доказом навіть у випадку відсутності посилань на відповідні пункти ПКЕЕ;

- також, зазначає, що судом не з»ясовано розташування пломб МО3145 та МО3146, оскільки даними двома пломбами було опломбовано двері ввідної комірки, тобто оргскло, яке закривало автоматичні вимикачі;

- судом не взято до уваги, що висновком Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №655 встановлено, що цілісність поліетиленового пакета направленого на експертизу порушена не була, відтак, вважає, що це підтверджує відсутність будь-якого втручання з боку ПАТ «Львівобленерго». У висновку, як вказує Скаржник, зазначено, що відповідно до висновків експертного трасологічного дослідження встановлено факт відкриття та повторного затискання пломби МО03146 ЛОЕ. Розташування даної пломби на дверцях ввідної комірки та її відкривання та повторне затискання призводить до можливості доступу до облікових кіл в результаті чого можлива крадіжка електричної енергії.

Дані обставини Скаржник вважає безумовною підставою для скасування рішення місцевого господарського суду та просить прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог - відмовити.

Позивач - Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 у відзиві б/н від 09.12.2014 р. заперечує доводи апеляційної скарги, посилаючись на те, що положеннями п.6.41, 6.42 ПКЕЕ та розділом 4 Методики передбачено вимоги до складання акту про порушення, а саме: акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред»явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил (абз.2 п.6.41. ПКЕЕ) та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Позивач вказує, що при фіксуванні порушення у місті Трускавці в акті у графі «Місце складання» зазначено «м. Львів»; у графі «цей акт складений» замість номера посвідчення інспектора Тимківа В.М. вказана інформація про його табельний номер. Відтак вважає, що невідомо чи акт складала і підписувала саме ця особа. В акті вказано також порушення пунктів 6 та 10, проте в ПКЕЕ такі пункти відсутні. Також, Позивач вказує, що всі акти про пломбування та акт про порушення суперечать один одному відносно місця розташування пломб, місця встановлення пломб перекручені і недостовірні , місця встановлення ряду пломб взагалі невідомі. Зазначає Позивач також про те, що акт про порушення не відповідав правилам ні методики ні ПКЕЕ, протокол №16 від 25.03.2014 р. щодо нарахування ОСОБА_2 обсягів недорахованої енергії вважає неправомірним. Відповідно до цього, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, як безпідставну і необґрунтовано.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 01.12.2014 р. поновлено строк ПАТ «Львівобленерго» на подання апеляційної скарги від 24.11.2014 р. на рішення господарського суду Львівської області від 07.10.2014 р. у справі №914/1458/14 (Т-1, а.с.204-205).

Ухвалою суду від 01.12.2014 р. прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів б/н від 24.11.2014 р. (вх. № ЛАГС 01-05/5598/14 від 27.11.2014 р.) на рішення господарського суду Львівської області від 07.10.2014 р. у справі № 914/1458/14 та призначено до розгляду в судове засідання на 15.12.2014 р. в складі колегії: головуючий суддя - Давид Л.Л., судді - Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. (Т-1, а.с.206).

Заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні 15.12.2014 р., судова колегія, оголосила перерву до 12.01.2015 р. з метою повного та всестороннього дослідження всіх матеріалів та обставин справи (Т-1, а.с.250).

Розпорядженням голови суду від 12.01.2015 р. у зв»язку з перебуванням у відпустці судді Кордюк Г.Т. в склад колегії суддів для розгляду справи №914/1458/14 Господарського суду Львівської області введено суддю Данко Л.С. (Т-2, а.с.2).

В судовому засіданні 12.01.2015 р. судова колегія, заслухавши пояснення представників сторін, оголосила перерву до 02.02.2015 р. (Т-2, а.с.3).

29.01.2015 р. представником Відповідача в канцелярію суду подано клопотання в порядку ст. 33 ГПК України про долучення до матеріалів справи копій акту про порушення №027071 від 28.01.2014 р. та протокол №16 від 25.03.2014 р. з рахунком та розрахунком (Т-2, а.с.6-10).

29.01.2015 р. в канцелярію суду Позивачем подано додаткові пояснення по справі (Т-2, а.с.11-17), в яких останній вказує, що у розділі акту про порушення №027071 «схема електропостачання споживача» та у розділі «додаткові відомості» відсутні будь-які записи про порушення схеми електроустановки в частині опломбування, тому твердження відповідача про існування лише двох пломб замість п»яти на дверцятах ввідної комірки нічим не підтверджені і є голослівними та не відповідають проектному рішенню. Також зазначає, що відповідно до актів опломбування - пломби МО3145 та МО3146 станом з 12.1.2013 р. по 28.01.2014 р. знаходилися в зоні «дооблікового розриву» (п.5 акту №247762); станом на 28.01.2014 р. зняті з «дверей ввідної комірки» (п.6 акту №506831); направлені на експертизу - із «контактних з»єднань та відкритих струмоведучих частин до облікових кіл» (п.13 акту №506832). Також зазначає, що з проектною документацією та листом Держенергонагляду від 23.01.2015 р. №23/01-31 спростовуються твердження представника Відповідача , що дверцята ввідної комірки та до облікові кола розриву - це тотожні поняття. Оскільки, вказує, що дооблікові кола розриву - це пристрої - автомати - рубильники, запобіжники, а дверцята ввідної комірки - це пластина з негорючої пластмаси.

В судове засідання 02.02.2015 р. з»явились представники сторін, які підтримали свої доводи і заперечення з мотивів, наведених у апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї, оцінивши зібрані докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення господарського суду Львівської області нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

15.11.2013 р. ПАТ «Львівобленерго» (Постачальник) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (Споживач) укладено договір №35427 про постачання електричної енергії (Т-1, а.с.17-24), згідно п.1 якого Постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 «графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» цього договору, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

12.11.2013 р. енергопостачальною організацією Бориславським РЕМ ПАТ «Львівобленерго» оформлено акт №247761 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них (Т-1, а.с.25), згідно якого було опломбовано лічильник типу «АСЕ5000» №00095840 та двері з оргскла, що закривають автоматичні вимикачі, рубильники, запобіжники, трансформатори струму, де додатково до існуючих встановлено пломби МО3146 ЛОЕ, МО3145 ЛОЕ. У розділі акту «місця встановлення пломб на приладі обліку електричної енергії» відзначено лише місця встановлення пломб саме на лічильнику «АСЕ5000» №00095840.

28.01.2014 р. інспекторами структурного підрозділу ПАТ «Львівобленерго» у складі Тимків В.М., Ковальчук А.Т., Луців Р.А. оформлено акт про порушення №027071 (Т-1, а.с.26), яким встановлено, що споживач порушив п.6 (пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника, пломби МО3146, МО3145), п.10 (пошкодження приладів обліку пошкодження цілісності корпусу, вирваний металевий кожух кріплення … При цьому у п.2 вказаного акту «місце , кількість та тавро встановлення пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан» зазначено перелік пломб, серед яких пломба МО3146 пошкоджена.

В п.3 вказаного акту зазначено про результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акту порушень, де відзначено існуючу на час складання акту сумарну максимальну потужність наявних у споживача струмоприймачів у розмірі Р-232 В., або 0,232 кВт. В п.8 акту вказано, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно за результатами експертизи відновити роботу системи обліку.

В подальшому, 05.02.2014 р. комісією по проведенню експертиз ПАТ «Львівобленерго» складено акт №85 проведення огляду лічильника (пломби), за результатами якого лічильник (заводський номер 00095840, тип АСЕ 5000, напруга 380 В, струм 5 (120) А) і пломби (МО3146 і МО3145) скеровано у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз для проведення експертизи (Т-1, а.с.27-28).

Як вбачається з матеріалів справи, 01.04.2014 р. Відповідач надіслав Позивачу примірник протоколу №16 від 25.03.2014 р. засідання комісії Бориславського РЕМ по розгляду актів про порушення та рахунок за безоблікове використання електроенергії №16 на суму 149 277,61 грн. (Т-1, а.с.30).

Згідно висновку №655 експертного трасологічного дослідження засобу обліку електричної енергії ACTARIS ACE5000 №00095840 (Т-1, а.с.39-52) встановлено, що в області оглядового вікна засобу обліку електричної енергії ACTARIS ACE5000 №00095840 мав місце вплив магнітного поля (магніту), який привів до відділення металевої пластини разом із фрагментом паперової наклейки в цьому місці; відкривання кришки засобу обліку електричної енергії ACTARIS ACE5000 №00095840 (стороннього втручання на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах кришки та корпусу електролічильника) після встановлення запірно-пломбувальних пристроїв (пломб, голографічних пломб-наклейок), не було; надана на дослідження пломба з номерним позначенням «МО3145 ЛОЕ» після її встановлення не відкривалась та повторно не затискалась; надана на дослідження пломба з номерним позначенням «МО3146 ЛОЕ» після її первинного встановлення відкривалась та повторно затискалась. Дані результати експертизи взяті до уваги комісією по розгляду актів про порушення при складенні протоколу №16 від 25.03.2014 р.

При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду керувалась наступним.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення , невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України зобов»язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов»язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов»язку.

Як вбачається з обставин справи, взаємні права та обов»язки між сторонами виникли в силу дії договору про постачання електричної енергії.

Договір про постачання електричної енергії - домовленість двох сторін (постачальник електричної енергії за врегульованим тарифом і споживач), що є документом певної форми, який встановлює зміст та регулює правовідносин між сторонами під час продажу постачальником за врегульованим тарифом електричної енергії споживачу за тарифами, які регулюються відповідно до законодавства України (ст. 1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28).

У відповідності до п.3.1. Правил електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживання електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюється відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація , на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (п.23.2. Правил.)

Згідно п.3.3. Правил, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

З матеріалів справи вбачається, що 28.01.2014 р. уповноваженим представником ПАТ «Львівобленерго» та за участю уповноваженого представника ФОП ОСОБА_2 директора ОСОБА_9 складено акт №027071 про порушення, відповідно до якого встановлено порушення п.6 (пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника, пломби МО3146, МО3145), п.10 (пошкодження приладів обліку пошкодження цілісного корпусу, вирваний металевий кожух кріплення).

У відповідності до п.3.31 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Пунктом 6.41 Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Пунктом 4 Методики також передбачені вимоги до складення актів про порушення. Зокрема, у пп. 4.5 зазначено, що працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. Відповідно до пп. 4.7 в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

У відповідності до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

З наявних матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається, що порядок складання акта про порушення був порушений, а саме: представник Споживача підписав акт, однак, лише з тих переконань, що не був повідомлений про можливість внесення до акта заперечень стосовно здійсненого огляду, а також з метою уникнення відключення споживача від електроенергії. Крім цього, вказуючи у акті № 16 на порушення п. п. 6, 10, представники відповідача не посилаються на жоден нормативний акт, який встановлює суть цього порушення: ні на закон, ні на Правила користування електричною енергією, ні на Методику.

Пунктом 6.40 Правил встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (надалі - Методика).

Згідно, протоколу №16 від 25.03.2014 р. Відповідачем здійснено Позивачу нарахування недорахованої електричної енергії.

Згідно п.2 Методики визначено конкретні випадки для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Судова колегія, зазначає, що в протоколі №16 Відповідач, здійснюючи нарахування недорахованої електричної енергії Позивачу, не відображає ні в протоколі, ні в розрахунку порядку такого нарахування. Крім цього, наявна невідповідність дати складання протоколу № 16 від 25.03.2014 р. з датою розгляду комісією акта, визначеною у акті про порушення 05.02.2014 р.

Крім цього, згідно п.2.2. Методики встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W но, кВт·год.), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Місцевим господарським судом вірно зазначено, що у ході проведення Відповідачем перевірки 28.01.2014 р., останнім були проведені відповідні заміри. Сумарна фактична потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних на час перевірки становила 232 Вт/год., що підтверджується п.3 акту про порушення. Однак, при розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії Відповідачем застосовано дозволену потужність, встановлену договором і яка становить 95 кВт/год., відповідно що не відповідає підп. а, б, п.2.5. Методики.

Крім цього, абз. 2 п.2.5 Методики визначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним В в=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складання переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв=0,75.

Однак, як вбачається з розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості, незважаючи на відсутність заперечень представника Споживача в акті та безперешкодному допуску до об»єкта огляду, Відповідачем застосовано коефіцієнт 0,75, що відповідно суперечить положенням Методики.

Представник Відповідача в суді першої інстанції посилався на п.3.1 методики, згідно якого, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У висновку № 655 експертного трасологічного дослідження засобу обліку електричної енергії АСТАRIS АСЕ5000 №00095840 встановлено, що в області оглядового вікна засобу обліку мав місце вплив магнітного поля (магніту), який привів до відділення металевої пластини разом із фрагментом паперової наклейки в цьому місці, а надана на дослідження пломба з номерним позначенням "М03146 ЛОЕ" після її первинного встановлення відкривалась та повторно затискалась. Однак, також, у зазначеному висновку вказано, що відкривання кришки засобу обліку електричної енергії АСТАRIS АСЕ5000 №00095840 (стороннього втручання на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах кришки та корпусу електролічильника) після встановлення запірно-пломбувальних пристроїв (пломб, голографічних пломб-наклейок), не було; надана на дослідження пломба з номерним позначенням "М03145 ЛОЕ" після її встановлення не відкривалась та повторно не затискалась. Крім цього, порядок проведення експертизи представниками відповідача також порушений, що підтверджується наступним. У висновку № 655 експертного трасологічного дослідження від 28.02.2014 року зазначено, що з запечатаного сейф-пакета ВООО36969, запечатаного 05.02.2014 року, вилучено чотири предмети: засіб обліку електричної енергії лічильник типу АСЕ 5000, фрагмент паперу з металевою пластиною, яким було заклеєно оглядове вікно, дві полімерні пломби з текстом МО3146 ЛОЕ, МО3145 ЛОЕ. Висновком експертизи встановлено, що до відділення металевої пластини разом з фрагментом паперової наклейки в цьому місці привів вплив магнітного поля. А на стор. 2 експертного висновку (абз.7) вказано, що паперова наклейка має відсутність фрагменту, який по конфігурації збігається з фрагментом паперу, що знаходився у сейф-пакеті. Цей фрагмент паперу та решта паперової наклейки, яка знаходиться на оглядовому вікні, утворюють одне ціле.

З направлення на експертизу від 28.01.2014 р. вбачається, що на експертизу скеровувалось три предмети: лічильник типу АСЕ 5000 та дві полімерні пломби. Жодних інших , як вірно зазначено місцевим господарським судом, фрагментів, наклейок, інших елементів, окремих деталей від електролічильника, тощо на експертизу не скеровувалось. Лічильник та дві полімерні пломби були запаковані в пакет та опломбовані пломбою НГ 7502. Відповідно до цього, судова колегія, погоджується з висновком місцевого господарського суду, про те, що у Споживача вилучено три предмети, а не чотири, а відтак не можна стверджувати, що відділення фрагменту паперової наклейки мало місце на час перевірки 28.01.14 р.

Враховуючи вищенаведене, вірним є висновок місцевого господарського суду про те, що висновки трасологічної експертизи НДІ судової експертизи м. Львова не можуть братись до уваги та лягти в основу рішення комісії про нарахування споживачу недоврахованої енергії.

З наявних матеріалів справи вбачається, що згідно з актом № 247761 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них встановлено 17 пломб, з яких для 12 пломб в акті відзначено місце розташування, а для 5 - відсутнє. Зокрема, у розділі акту "місця встановлення пломб", графа 5 "автоматичні вимикачі, рубильники, запобіжники" (дообліковий розрив) зазначено дві пломби МО3146 ЛОЕ, МО3145 ЛОЕ, у колонці "існуючі". Тобто, відповідно до цього акту спірна пломба МО3146 ЛОЕ (цілісність якої порушена згідно з результатами експертизи) та спірна пломба МО3145 ЛОЕ (ціла) опломбовували пристрої дооблікового розриву, які розташовані за органічним склом, так званими дверима ввідної комірки. У день перевірки, 28.01.2014 року складено акт № 506831 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них. У розділі акту "місця встановлення пломб", дві пломби МО3146 ЛОЕ, МО3145 ЛОЕ вважаються знятими вже з "дверей ввідної комірки" (графа 6). Двері ввідної комірки зроблені з прозорого оргскла, закривають пристрої до облікового розриву, опломбовані п'ятьма пломбами. Тобто, щоб мати доступ будь-якій особі до пристроїв дооблікового розриву (де за актом від 12.11.2013 року вже були встановлені дві пломби МО3146 ЛОЕ, МО3145 ЛОЕ), слід фізично зняти (пошкодити, зрізати, тощо) п'ять пломб, які пломбують прозорі двері і аж тоді мати доступ до пломб МО3146 ЛОЕ, МО3145 ЛОЕ. Але в акті про порушення від 28.01.2014 року не зазначено, що п'ять інших пломб з невідомими номерами порушені, як і не відзначено, що на дооблікових розривах відсутні пломби. Наведене свідчить про фізичну неможливість втручання (пошкодження) в роботу засобу обліку, оскільки пломби МО3146 ЛОЕ, МО3145 ЛОЕ станом на 28 січня 2014 року знаходилися в зоні дооблікового розриву під захистом опломбованої пластини з органічного скла і доступ до них був неможливий. Крім цього, державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області № 23/01-641 від 18.07.2014 року на запит прокуратури м. Трускавець було надано відповідь стосовно допущених представниками Львівобленерго порушень при складенні акту про порушення від 28.01.2014 року, у якій звертається увагу на суперечливі твердження представників відповідача, а саме "при описі виявлених порушень вказано про порушення пломб енергопостачальника, зокрема, пломби МО3145 ЛОЕ, проте в розділі 2 акта вказується на цілісність пломби МО3145 ЛОЕ, що суперечить одне одному та не дає змоги зробити висновок про предмет складання акта".

Крім цього, відповіддю державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області також описано виявлені під час розгляду та аналізу акта про порушення від 28.01.2014 р. порушення вимог Правил користування електричною енергією, а саме: місцем складання акту визначено м. Львів, що не відповідає дійсності, оскільки перевірка проводилась у приміщені за адресою м. Трускавець, вул. Бориславська, 10; відсутні посилання на нормативний акт п.6 і п.10 якого порушені, при чому Правила користування електричною енергією не містять таких пунктів , чим відповідно порушено п.6.41 Правил;схема підключення електроустановки споживача до акту не додавалась, чим порушено п.п. 4.2., 4.6. Методики; в розділі 3 акту не вказана інформація про тип засобу вимірювальної техніки, якою здійснені виміри параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта, її інвентаризаційний номер та дату повірки, чим порушено п.4.7. та п.2.5 Методики; в розділі 9 акта не вказана інформація щодо способу транспортування знятого приладу обліку на експертизу, чим відповідно порушено п.4.7. Методики, що унеможливлює визначення моменту пошкодження лічильника.

У відповідності до вимог ст. 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов»язань до суб»єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов»язання, що використовуються самими сторонами зобов»язання в односторонньому порядку. До суб»єкта, який порушив господарське зобов»язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У висновку Верховного Суду України від 29.11.2010 р. нарахування вартості недорахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України. Тому і визнавати недійсним застосування оперативно-господарської санкції підстав у суду немає через те, що статтею 20 Господарського кодексу України спосіб захисту не передбачений. Одночасно скасування оперативно-господарської санкції прямо передбачене ст. 237 Господарського кодексу України як належний спосіб захисту права.

У п.3 оглядового листа Вищого господарського суду України від 30.12.2011 р. №01-06/1872 зазначено, що зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недорахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідачем не доведено належним та допустимими доказами в розумінні ст. 34 ГПК України ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції, виявлених представниками останнього порушень Споживачем, а відтак є необґрунтованим застосуванню оперативно-господарської санкції шляхом пред»явлення рахунку на суму 149 277,61 грн. як недорахованої електричної енергії.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що оперативно-господарська санкція, застосована до Позивача рішенням комісії Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" в особі Бориславського району електричних мереж (79026 місто Львів, вулиця Козельницька, будинок №3, код ЄДРГІОУ 00131587), оформленим протоколом № 16 від 25.03.2014 року засідання комісії по розгляду акта про порушення № 027071 від 28.01.2014 року, яким нараховано Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 до сплати вартість недоврахованої електричної енергії в розмірі 149 277 грн. 61 коп. є такою, що підлягає скасуванню.

Місцевим господарським судом правомірно відмовлено в задоволенні клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у кримінальній справі, зареєстрованій у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №000193 від 09.04.2012 р., з огляду на те, що наявні у справі докази є достатніми для встановлення необхідних обставин справи та вирішення спору по суті.

У відповідності до вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об"єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що доводами апеляційної скарги правомірності висновків суду першої інстанції не спростовано, обставини, які відповідно до статті 104 ГПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції, в порядку статтей 33,34 ГПК України, апелянтом не доведено, а оскаржуване судове рішення прийняте у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, фактичними обставинами та матеріалами справи, апеляційний господарський суд підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого господарського суду не вбачає.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на Скаржника.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 07.10.2014 р. у справі №914/1458/14 залишити без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів б/н від 24.11.2014 р. (вх. № ЛАГС 01-05/5598/14 від 27.11.2014 р.) - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

3. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України в порядку та строки, передбачені статтями 109-110 Господарського процесуального кодексу України.

4. Справу № 914/1458/14 повернути господарському суду Львівської області.

повний текст постанови складено та підписано 06.02.2015 р.

Головуючий суддя Давид Л.Л.

Суддя Гриців В.М

Суддя Данко Л.С.