ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2015 р.Справа № 916/2721/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів Г.П. Разюк, В.Б. Туренко (на підставі розпорядження в.о. голови суду від 14.11.14р. №2850),

при секретарі судового засідання - В.С. Стеблиненко,

за участю представників сторін:

від прокуратури: О.А. Лянна,

від Одеської міської ради: не з'явився,

від відповідачів:

1)Виконавчого комітету Одеської міської ради: О.І. Асташенкова,

2)ТОВ "Ханбер": Ю.Ю. Жекова,

від третьої особи: В.В. Геращенко,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області

на рішення господарського суду Одеської області від 31.10.2014р.

у справі № 916/2721/14

за позовом Заступника прокурора м.Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до: 1)Виконавчого комітету Одеської міської ради

2)Товариства з обмеженою відповідальністю "Ханбер"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Управління капітального будівництва Одеської міської ради

про визнання недійсним та скасування рішення виконавчого комітету ОМР та визнання недійсним договору пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси,

(в судовому засіданні 20.01.2015р. на підставі ст.77 ГПК України оголошено перерву до 02.02.2015р.)

встановив:

Заступник прокурора м.Одеси звернувся з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Виконавчого комітету Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Ханбер" про:

- визнання недійсним та скасування рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.05.2013р. №238 "Про затвердження договору про пайову участь замовника у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ханбер" при будівництві жилого будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м.Одеса, вул. Віце-адмірала Азарова, 6-8";

- визнання недійсними укладеного 30.05.2013р. між відповідачами договору пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси №238.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказаний договір та рішення про затвердження цього договору суперечать чинному законодавству в частині обов'язкової пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, яка, згідно із статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. При цьому умови щодо розміру пайової участі, строк (графік) її сплати та відповідальність сторін є істотними умовами договору, а розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту є невід'ємною частиною договору. Натомість, за змістом оспорюваного договору ТОВ "Ханбер" звільнено від сплати пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси при здійсненні будівництва житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м.Одеса, вул.Віце-адмірала Азарова, 6-8, у зв'язку з великим об'ємом відселення громадян (на підставі рішення комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м.Одеси від 21.03.2013р. №2), що не передбачено ні Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", ні Методикою визначення пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, затвердженою рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 02.03.2006р. №223. Крім того, договір про пайову участь не містить усіх передбачених істотних умов договору. В обґрунтування заявлених вимог заступник прокурора також зазначив, що упродовж 2005-2006 років ТОВ "Ханбер" укладено низку договорів купівлі-продажу та міни з власниками квартир за місцем забудови, а тому умова спірного договору щодо обов'язку замовника здійснити відселення мешканців квартир є фіктивною умовою, яка не могла бути виконана, тобто договір завідомо при укладанні не мав на меті реального настання правових наслідків, що обумовлені ним. У зв'язку з викладеним заступник прокурора просив укладений між відповідачами договір пайової участі визнати недійсним на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, а рішення виконкому про його затвердження - визнати недійсним та скасувати у відповідності до частини 10 статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.08.2014р. залучено до участі у справі Управління капітального будівництва Одеської міської ради в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів.

Рішенням господарського суду Одеської області від 31.10.2014р. у задоволенні позову відмовлено з підстав того, що укладення спірного договору та його затвердження рішенням виконкому відбулось з урахуванням заліку витрат, понесених ТОВ "Ханбер" на відселення мешканців будинків в межах вул. Морська, вул. Ясна, вул. Віце-адмірала Азарова, вул. Уютна зі знесенням старої та малоцінної житлової забудови, тобто витрат, які мав зробити виконком для звільнення майданчика під забудову і надання його товариству для виконання будівельних робіт. Таке відселення могло відбутись шляхом надання власникам квартир іншого житла за рахунок виконкому або шляхом викупу останнім квартир у їхніх власників. Однак наявними в матеріалах справи копіями договорів купівлі-продажу та міни, укладеними ТОВ "Ханбер" з власниками квартир зони забудови, підтверджено, що такі витрати були понесені товариством і, як вбачається з витягу із протоколу №2 засідання комісії з визначення дольової участі замовника в розвитку інфраструктури м.Одеси від 21.03.2013р., їх розмір склав 14939124,87грн., що перевищувало вартість дольової участі, яку мало б сплачувати товариство відповідно до здійсненого на підставі Методики розрахунку.

Не погодившись з рішенням суду, заступник прокурора Одеської області звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на те, що у розумінні статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" понесення витрат на відселення мешканців не є пайовою участю, а заборона вимагати від замовника будь-яких послуг, крім пайової участі, передбачено частиною 7 цієї статті. При цьому частина 4 вказаної статті містить вичерпний перелік підстав не залучення замовника до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, серед яких відсутня така підстава, як понесення замовником витрат на відселення мешканців. Крім того, оспорюваний договір не містить всіх передбачених статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" істотних умов договору про пайову участь. Також скаржником наголошено на тому, що увесь житловий комплекс за місцем забудови з 2007 року вже перебував у власності ТОВ "Ханбер" відповідно до угод купівлі-продажу та міни, у зв'язку з чим на момент укладення оспорюваного договору потреби у відселенні мешканців не було. При чому, оскільки обов'язок щодо відселення покладено, як правило, на замовника будівництва, Одеська міська рада не була замовником будівництва, а, отже, не була зобов'язана вживати заходів на відселення мешканців.

02.02.2015р. ТОВ "Ханбер" звернулося з клопотанням про припинення провадження у справі на підставі пункту 1-1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку з відсутністю предмета спору, посилаючись на те, що 29.01.2015р. між виконкомом та товариством укладено додаткову угоду до оспорюваного договору, якою встановлені розмір та порядок сплати пайової участі ТОВ "Ханбер" за цим договором. Вказану додаткову угоду затверджено відповідним рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.01.2015р. №13. Як зазначає товариство, оскільки основною підставою для звернення заступника прокурора з даним позовом була умова договору стосовно звільнення ТОВ "Ханбер" від сплати пайової участі, тоді як сторонами шляхом укладення вказаної додаткової угоди таку обставину усунуто, існування предмету спору припинилося.

Судовою колегією у задоволенні даного клопотання відмовлено з огляду на те, що заступником прокурора в обґрунтування заявленого позову покладені також інші підстави, про що зазначено вище по тексту цієї постанови, а, відтак відсутні підстави для припинення провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору.

Заслухавши представників учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.05.2013р. №238 затверджено договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, укладений між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ "Ханбер" при будівництві житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м.Одеса, вул. Віце-адмірала Азарова, 6-8 (а.с.15).

Як вбачається із пункту 1 договору, укладеного 30.05.2013р. між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ "Ханбер" (замовником), предметом договору є пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, у зв'язку з наміром замовника в строк до 31.12.2015р. здійснити будівництво житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м.Одеса, вул. Віце-адмірала Азарова, 6-8, а також здійснити комплексний благоустрій прилеглої території (а.с.18-20).

У відповідності до пункту 3.3. договору замовник зобов'язався здійснити відселення громадян, які проживають в житлових будинках за адресою: м.Одеса, вул. Морська, 8 та вул. Віце-адмірала Азарова, 6, відповідно до затвердженої документації.

Пунктом 5.2. договору ТОВ "Ханбер" звільнено від сплати пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси при здійснені будівництва житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м.Одеса, вул. Віце-адмірала Азарова, 6-8, у зв'язку з великим об'ємом відселення громадян (підстава: рішення комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста Одеси від 21.03.2013 р. № 2).

При цьому підставою для звільнення ТОВ "Ханбер" від сплати пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси стало рішення комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м.Одеси, оформлене протоколом № 2 від 21.03.2013р., в якому зазначено, що розмір понесених ТОВ "Ханбер" витрат на відселення громадян складає 14939124,87грн., та згідно із наведеного в цьому протоколі розрахунку розмір пайової участі ТОВ "Ханбер" має від'ємне значення, а саме: "- 76кв.м." (а.с.16-17).

29.01.2015р., тобто під час апеляційного перегляду справи, на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.01.2015р. та рішення комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста Одеси від 22.12.2014р. №21, між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ "Ханбер" (замовником) укладено додаткову угоду до договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси від 30.05.2013р. №032/кс, згідно якої договір викладено у новій редакції.

Так, згідно із пунктами 1.1., 1.2. договору, викладеного у новій редакції, предметом договору є пайовий внесок замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси при здійсненні будівництва об'єкта містобудування - жилого будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м.Одеса, вул.Віце-адмірала Азарова, 6-8, на умовах, зазначених цим договором, в термін до 25.03.2017р. Пунктом 1.3. визначено, що цільовим призначенням об'єкта містобудування є житлове будівництво.

Пунктом 2.1. договору врегульовано розмір пайової участі у сумі 177 642,00грн., визначеного згідно з розрахунком (додаток 1), який здійснено виходячи із встановленого 0,5% розміру залучення коштів для житлових будинків та об'єктів нежитлового призначення.

Сплата коштів замовником на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси здійснюється у безготівковій формі на рахунок Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, відкритого для виконання міського бюджету міста за кодом бюджетної класифікації 24170000 "Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту" (пункт 2.4. договору).

Строк сплати пайової участі встановлено у пункті 3.1. договору, відповідно до якого замовник зобов'язався перерахувати кошти в сумі, зазначеній у пункті 2.1. розділу 2 договору, протягом одного місяця після прийняття рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.01.2015р. №13.

Пунктом 4.3. договору сторонами передбачено відповідальність за несвоєчасне внесення коштів як пайової участі, визначеної у пункті 2.1. розділу 2 договору, у вигляді сплати замовником пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неперерахованої суми за кожний день прострочення платежу, що діє на момент прострочення виконання зобов'язання. Розрахунок суми основного боргу та штрафних санкцій здійснюється з урахуванням індексу інфляції. Згідно із пунктом 4.4. замовник також сплачує три проценти річних від простроченої суми.

Договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами і діє до повного виконання замовником за ним зобов'язань (пункт 5.5. договору).

Відносини з пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту регулюються статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Частиною 1 вказаної статті визначено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (частина 2 статті 40 Закону).

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (частина 3 статті 40 Закону).

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (частина 5 статті 40 Закону).

Частиною 6 статті 40 Закону передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону (частина 7 статті 40 Закону).

У частині 9 статті 40 Закону наведено перелік істотних умов договору, якими є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту (частина 10 статті 40 Закону).

Вищенаведені законодавчі положення та обставини справи дають підстави для висновку, що сторони, уклавши на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.01.2015р. та рішення комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста Одеси від 22.12.2014р. №21 додаткову угоду від 29.01.2015р., якою визначили розмір пайової участі згідно із розрахунком, що є невід'ємною частиною договору, передбачили строк та порядок сплати, а також відповідальність за несвоєчасну сплату розміру пайової участі, самостійно усунули у встановленому порядку порушення, допущені при укладенні договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Одеси в редакції від 30.05.2013р.

У пункті 2.4. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" від 29.05.2013р. №11 зазначено, що у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом. Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії у часі.

Апеляційною інстанцією в порядку статей 99, 101 Господарського процесуального кодексу України враховано надані у процесі апеляційного перегляду справи укладену між відповідачами додаткову угоду та рішення виконкому про її затвердження. З урахуванням викладених обставин справи та їх юридичної оцінки, а також підстав заявленого позову, судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання оспорюваного договору недійсним згідно із статтями 203, 215 Цивільного кодексу України. Відтак вимога про визнання недійсним та скасування рішення виконкому про затвердження договору від 30.05.2013р. також є безпідставною.

За таких обставин рішення суду про відмову у задоволенні позову слід залишити без змін з підстав, викладених у даній постанові, а у задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Рішення господарського суду Одеської області від 31.10.2014р. у справі №916/2721/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови підписано 06.02.2015р.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя Г.П. Разюк

Суддя В.Б. Туренко