ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 02» лютого 2015 р. Справа №922/4441/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Черленяк М.І., суддя Терещенко О.І., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Кузнєцовій І.В.,

за участю представників:

позивача - Демура І.Б., за довіреністю б/н від 10.09.2014 року;

відповідача - Вовченко А.О., за довіреністю №54 від 15.07.2014 року;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Чуб С.В., за довіреністю б/н від 03.11.2014 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма», м.Харків (вх.№25Х/1-40) на рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 року по справі №922/4441/14,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма», м.Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Закрите акціонерне товариство «Науково-виробниче об'єднання «Аерокосмоекологія України», м.Харків,

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2014 року ТОВ «Компані «Плазма» звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №167-р/к від 22 липня 2014 року по справі №3/01-143-14, яким було визнано факт порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» (позивачем) та Закритим акціонерним товариством «Науково-виробниче об'єднання Аерокосмоекологія України» (третьою особою) законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, позивач просив суд стягнути з відповідача 1218,00 гривень судового збору.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.12.2014 року у справі №922/4441/14 (суддя Аріт К.В.) у позові відмовлено повністю.

Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 року та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що рішення №167-р/к не містить висновку про те, яким чином збіг у текстах тендерних пропозицій та календарний збіг дат на документах (додатках) породжують юридичні факти, які є диспозицією норми права щодо порушення конкурентного законодавства в сфері проведення відкритих конкурсів для організації державних закупівель. На думку скаржника, судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що ТОВ «Компані «Плазма» неодноразово протягом тривалого часу брало участь у тендерах, внаслідок чого були вироблені певні види форм документів, стиль їх заповнення, а тому усі форми є схожими.

Як вказує апелянт, висновок Відділення антимонопольного комітету в оспорюваному рішенні про встановлення сукупності нехарактерної схожості в документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів є лише припущенням та не відповідає вимогам оцінки доказів згідно з пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5.

В апеляційній скарзі ТОВ «Компані «Плазма» зазначає, що при винесенні спірного рішення Відділенням не здійснювався аналіз усіх обставин проведення цього тендеру, які є суттєвими і стосується порядку проведення торгів, порядку розкриття тендерних пропозицій, тендерних пропозицій усіх інших учасників торгів, дій учасників тендеру, а також не доведено впливу цінової поведінки щодо всіх учасників відкритих конкурсних торгів на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Крім того, скаржник у апеляційній скарзі посилається на п.п. 8.3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства від 26.12.2011 року №15, а саме, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.01.2015 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» прийнято до провадження та призначено до розгляду.

30.01.2015 року відповідач надав через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№1393), в якому просить рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 року по справі №922/4441/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що судом першої інстанції в повному обсязі та з вірним застосуванням норм чинного законодавства встановлено обставини справи і надано їм вірну оцінку.

У судовому засіданні 02.02.2015 року представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити.

Представник відповідача проти позиції скаржника заперечував з підстав, викладених у його відзиві.

Представник третьої особи письмового відзиву на апеляційну скаргу не надав, однак пояснив, що підтримує позицію апелянта та вважає, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з'ясуванні всіх обставин справи, з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

22.07.2014 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №167-р/к у справі №3/01-143-14, яким визнано, що Закрите акціонерне товариство «НВО «Аерокосмоекологія України» (третя особа) і Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» (позивач у справі), погодивши під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти приладів вимірювальних, контрольних, випробувальних, різних, проведених Державним підприємством завод «Електроважмаш», свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги Закритим акціонерним товариством «Науково-виробниче об'єднання Аерокосмоекологія України», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №167-р/к від 22.07.2014 року згідно з абзацом другим ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ТОВ «Компані «Плазма» штраф у розмірі 68000,00 грн.

У ході розгляду справи №3/01-143-14 відповідачем встановлено, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 23.04.2012 року №49(651) Державним підприємством завод «Електроважмаш» (замовник) опубліковане оголошення №173837 про проведення відкритих торгів на закупівлю приладів вимірювальних, контрольних, випробувальних різних, код за ДК 016-97:33.20.6.

У червні 2012 року замовником проведено конкурсні торги на закупівлю за державні кошти приладів вимірювальних, контрольних, випробувальних різних (торги) шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель».

На торгах закупівля приладів вимірювальних, контрольних, випробувальних різних здійснювалась за лотами 25 та 26.

Лот 25 представлений газовим хроматографом «ЦВЕТ-800» (виробник: ВАТ «ЦВЕТ», Росія).

Під лотом 26 здійснювалась закупівля портативного люксметра Testo 540 (виробник: Testo AG, Німеччина).

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 20.06.2012 року (б/н), складеним за результатами засідання комітету з конкурсних торгів, переможцем торгів за критерієм «ціна» з сумарною оцінкою 100 балів в лоті 25 і лоті 26 визнано ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України».

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, для участі у торгах по лотах 25 і 26 були подані конкурсні пропозиції від:

- TOB «Компані «Плазма», зареєстрованого Виконавчим комітетом Харківської міської ради 28.01.2009 року за №0043286. Місцезнаходження: 61170, м.Харків, проспект Академіка Курчатова, буд. 12, кв. 132. Видом діяльності TOB «Компані «Плазма», зокрема, є посередництво в торгівлі товарами широкого асортименту;

- ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України», зареєстрованого Виконавчим комітетом Харківської міської ради 05.06.2002 року за №4021813. Місцезнаходження: 61166, м.Харків, вул.Бакуліна, буд. 11. Видом діяльності ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України» є посередництво в торгівлі товарами широкого асортименту.

Так, відділенням Антимонопольного комітету було встановлено, що документи, подані TOB «Компані Плазма» і ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України» у складі пропозицій конкурсних торгів по лоту 25 і лоту 26, мають характерну схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, у зв'язку з чим, відповідачем було зроблено висновок, що під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №167-р/к від 22.07.2014 року у справі №3/01-143-14 отримано позивачем 08.08.2014 року.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За змістом пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Так, дії ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України» та ТОВ «Компані Плазма» були кваліфіковані Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

При прийнятті рішення №167-р/к відповідачем доводились не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги є однією з комплексу обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, до яких також однакові помилки в документах, що готувалися учасниками торгів, однакові відмінності від документації, відсутність економічного обґрунтування запропонованих цін, а також наявність господарських відносин між учасниками торгів.

Як встановлено судом першої інстанції, у даному випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

У ході розгляду справи №3/01-143-14 до TOB «Компані «Плазма» та ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України» відповідачем направлялись вимоги про надання інформації від 26.05.2014 року №02-26/3-2406 і №02-26/3-2405, в яких пропонувалось надати інформацію щодо формування ціни на предмет закупівлі, витрат позивача та реалізації аналогічної продукції у період проведення торгів.

Відповідно до інформації ЗАТ НВО «Аерокосмоекологія України», наданої листом від 06.06.2014 року №0404, у період проведення торгів товариство здійснювало реалізацію портативного люксметра Testo 540 ВАТ «Феодосійська суднобудівна компанія «Море». Згідно видаткової накладної №РН-000105 від 30.05.2012 року, вартість за одиницю реалізованого приладу склала 2808,00 грн. При цьому, вартість портативного люксметру Тesto 540, зазначена у конкурсній пропозиції від 21.05.2012 року ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України», склала 3600,00 грн., що на 792,00 грн., або на 28,2% більше ніж ціна за межами зазначених торгів.

TOB «Компані «Плазма» у листі від 10.06.2014 року №1006-01 зазначило, що прилади вимірювальні, контрольні, випробувальні не є товаром складського зберігання, тому такий товар товариством не придбавався, реалізація аналогічної продукції у період проведення торгів не здійснювалась. Отже, на час проведення торгів TOB «Компані «Плазма» не мало можливості забезпечити ДП «Електроважмаш» потрібною продукцією.

На вимогу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України» і ТОВ «Компані «Плазма» детальної розшифровки формування ціни на предмет закупівлі та інформації стосовно витрат, які включаються до складу ціни, не надали.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Документи, які були подані учасниками торгів (позивачем та третьою особою у даній справі) у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації.

Вказане свідчить про спільну та погоджену підготовку обома учасниками конкурсної документації для участі в торгах та про відсутність конкуренції між ними під час участі в торгах.

Щодо доводів апелянта про не застосування положень Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5, колегія суддів зазначає наступне.

Так, скаржником в апеляційній скарзі не зазначено які саме обставини, що мають значення для справи, мають встановлюватись експертом, і експертом з яких саме питань.

Крім того, законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено залучення експертів саме для проведення аналізу документів, поданих учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій, для виявлення узгоджених дій, які визнаються антиконкурентними, адже експерти залучаються тоді, коли у працівників не достатньо кваліфікаційних знань для підтвердження чи спростування факту вчинення порушення.

У пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці данні встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

У ході розгляду справи №3/01-143-14 Відділенням антимонопольного комітету зібрані всі докази (письмова інформація з копіями підтверджуючих документів від учасників торгів, письмові пояснення, копії конкурсної документації та пропозицій конкурсних торгів), які мають значення для справи, і які підтверджують факт вчинення ТОВ «Компані «Плазма» і ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія Україна» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Сукупність певних обставин по даній справі вказує на узгодженість дій між учасниками конкурсу, а саме: у складі тендерних пропозицій учасників встановлено схожості, (спільні особливості оформлення), які не можуть бути випадковими, які полягали у тому що учасниками торгів було надано однаково оформлені тендерні пропозиції, форма яких не була передбачена тендерною документацією, подання учасниками документів, що мають однакові назви та містять тотожні помилки.

Вказане відповідає правовій позиції, викладеній в постановах Вищого господарського суду від 21.05.2013 року по справі №5017/3290-2012, від 23.07.2013 року по справі №5017/3318/2012 та від 30.07.2013 року по справі №12/5007/60/12.

При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, територіальним відділенням доведено, що відповідні співпадіння свідчать про узгодження умов суб'єктами господарювання участі в торгах та є наслідком погодженої поведінки учасників під час участі у торгах, що призвело до порушення принципу змагальності, що свідчить про відсутність конкуренції між учасниками.

У відповідності до вимог зазначених положень чинного законодавства відповідач, як це вбачається із змісту прийнятого ним рішення, дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з іншими суб'єктами під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Отже, рішення адміністративної колегії від 22.07.2014 року №167-р/к прийнято на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Компані «Плазма» та ЗАТ «НВО «Аерокосмоекологія України», що призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

З аналізу матеріалів справи вбачається, що позивачем не надано належних доказів, які б підтверджували обґрунтованість заявлених позовних вимог та доводи позивача не спростовують встановлених оскаржуваними рішеннями обставин, тоді як відповідачем належним чином доведена його позиція щодо правомірності прийнятого рішення адміністративної колегії від 22.07.2014 року №167-р/к з документальним та матеріальним обґрунтуванням.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв'язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 року по справі №922/4441/14 має бути залишене без змін.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані «Плазма» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2014 року по справі №922/4441/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 09 лютого 2015 року.

Головуючий суддя Черленяк М.І.

Суддя Терещенко О.І.

Суддя Хачатрян В.С.