ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2015 р.Справа № 916/3086/13
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ліпчанської Н.В.,

суддів Лисенко В.А., Ярош А.І.

при секретарі судового засідання Молодові В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Гладишева О.О., довіреність № б/н, дата видачі : 03.10.14;

від позивача: Лисак В.І., паспорт серія № КК937050 від 12.06.2002 р.;

від відповідача: Шаманська К.І., довіреність № 5 від 30.12.2014 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

на рішення господарського суду Одеської області від 01.12.2014р.

у справі № 916/3086/13

за позовом Об'єднання садоводів масиву "Надія"

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

про скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2013 року Обєднання садоводів масиву "Надія" (Далі - ОСМ "Надія") звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (Далі - ПАТ "ЕК "Одесаобленерго") про скасування рішення комісії ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" від 15 жовтня 2013 року, оформлене протоколами № 62/1; № 62/2 та № 62/3 про розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії ОСМ "Надія".

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.03.2014 року в задоволенні позову було відмовлено.

За апеляційною скаргою ОСМ "Надія", постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.04.2014 року рішення господарського суду Одеської області залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 03 липня 2014 року була задоволена касаційна скарга ОСМ "Надія". Рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2014 року та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 03.07.2014 року були скасовані, а справа № 916/3086/13 направлена на новий розгляд до господарського суду Одеської області в іншому складі суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.07.2014 року справу прийнято до провадження суддею Оборотовою О.Ю.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.09.2014 року справу призначено до розгляду колегіальним складом суддів, головуючий суддя - Оборотова О.Ю.; судді: Лічман Л.В., Малярчук І.А.

Рішенням господарського суду Одеської області, винесеним у зазначеному колегіальному складі суддів, позов ОСМ "Надія" було задоволено.

Господарський суд скасував рішення комісії ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" від 15.10.2013 року, оформлене протоколами № 62/1; № 62/2; № 62/3 про розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії ОСМ "Надія" та стягнув з ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" на користь позивача 1218,00 грн. судового збору.

Обґрунтовуючи дане рішення, місцевий господарський суд, врахувавши вказівки, викладені в Постанові ВГСУ від 03.07.2014 року встановив невідповідність рішення комісії ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлені протоколами №№ 62/1; 62/2; 62/3, у зв'язку з наявністю при його прийнятті порушень відповідачем чинного законодавства, так як провину позивача недоведено.

Не погодившись із винесеним рішенням місцевого господарського суду, ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" звернулось із апеляційною скаргою, вказуючи на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, а також неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ч. 1 ст. 104 ГПК України є підставою для скасування або зміни рішення господарського суду. На думку скаржника, лист сектору НКРЕ в Одеській області від 07.02.2014 року не є ані письмовим, ані речовим доказом в розумінні ст. 32 ГПК України.

На момент складання даного листа, НКРЕ здійснювало свої повноваження на підставі Положення, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 року № 1059/2011.

Відповідно до п.п. 2; 9; 21 п. 4 Положення НКРЕ узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до її компетенції, розробляє та виносить у встановленому порядку пропозиції щодо вдосконалення законодавства, здійснює контроль за додержанням ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, розглядає звернення споживачів та надає роз'яснення з питань застосування нормативно - правових актів НКРЕ.

Відповідно до положень розділу 7 та 8 Порядку контролю за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення діяльності, пов'язаної з виробництвом, передачею та постачанням електричної енергії, комбінованим виробництвом теплової та електричної енергії, виробництвом теплової енергії на теплоелектроцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 19.05.2011 року № 882 встановлено види та форми документів, які складає НКРЕ при виявленні порушень законодавства з боку суб'єкту енергетики. У вказаному Порядку, так само як і в Законі України „Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не передбачено складання НКРЕ такого документу, як лист у разі виявлення з боку суб'єкта енергетики порушень законодавства.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСМ "Надія" вважає рішення господарського суду Одеської області від 01.12.2014 року законним, обґрунтованим та таким, що постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Викладені доводи апеляційної скарги ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" зведені, передусім, до незгоди з тим, що лист сектору НКРЕ не є ані письмовим, ані речовим доказом, з чим не погоджується позивач, оскільки, виходячи з позиції ВГСУ, викладеній у Постанові від 03 липня 2014 року, вказаний лист є саме доказом по справі та підлягає обов'язковому дослідженню при новому розгляду справи.

Відповідно до п. 3 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 року N 1059/2011, яке було чинним на момент надіслання листа (надалі - Положення), основним завданнями НКРЕ є, серед іншого, захист прав споживачів товарів (послуг) на ринку, що перебуває у стані природної монополії, та на суміжних ринках у сферах електроенергетики, теплопостачання та нафтогазовому комплексі.

Відповідно до пп. 21 п. 4 Положення, НКРЕ виконуючи покладені на неї завдання розглядає звернення споживачів та надає роз'яснення з питань застосування нормативно-правових актів НКРЕ.

Надіславши позивачу зазначеного листа НКРЕ в Одеській області діяв у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, при прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду - без змін, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено матеріалами справи, 20.02.2006 року між ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" (Постачальник) в особі його структурної одиниці Роздільнянського РЕМ та ОСМ „Надія" (Споживач) був укладений договір за №206 про постачання електричної енергії (т.1 а.с. 12 - 19).

Згідно умов даного договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю 290,0 кВт (363 ква), величини якої, визначені додатком "Графік зняття показників засобів обліку електринрї нергії", а споживач - оплачує її вартість та здійснює інші платежі, згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов договору з питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

За умовами п. п. 2.3.5 даного договору споживач зобов'язався забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Підпунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001р. № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача, як самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п. 9.4 договору).

Оскільки, як вбачається з наявних матеріалів справи, жодною стороною не було заявлено про припинення дії вказаного договору або його перегляд, договір є діючим на момент спірних правовідносин.

Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком №7 "Акт №22 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до договору про постачання електричної енергії №206 від 20.02.2006р. Так, у постачальника балансова належність електричних мереж та установок знаходиться на ПС "Болгарка", повітряна лінія 10 кВ приєднання "Кинап" опора 1-35, у споживача на балансі: повітряна лінія 10 кВ приєднання "Кинап" відпайка опори №35, трансформаторні підстанції №№ 632, 633, 635, 637, внутрішнє електрообладнання та електроосвітлення, зокрема розрахункові прилади обліку встановлені в наведених трансформаторних підстанціях СТ-ЭА №007941, СТ-ЭА №009566, СТ-ЭА №008322.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії або передавальної організації порушень Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. Споживач має право подати пояснення та зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в ньому.

14.05.2013 р. представниками відповідача на об'єктах позивача, а саме: трансформаторних підстанціях №№ 634, 637 та 633, розташованих за адресою: Одеська область, Роздільнянський район, село Христинівка було здійснено перевірку, за результатами якої складені акти № № 020888, 020889, 020890 про порушення ПКЕЕ у вигляді внесення конструктивних змін до схем приладів обліку електроенергії СТ - ЭА08 №007941 та СТ - ЭА08 №009566 (встановлений геркон відключаючий рахівний механізм приладу обліку та внесення конструктивних змін до схеми приладу обліку електроенергії СТ - ЭА08 №008322 в верхньому правому куті на розрахунковому засобі обліку встановлений магніт відповідно. Акти складено та підписано повноважними представниками сторін, а саме: чотирма представниками ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" та зі сторони відповідача Головою Правління Лисаком В.Я., енергетиком Мотіним М.М.. Жодних заперечень чи зауважень зі сторони споживача до актів не внесено (т. 1 а.с. 24 - 38).

15 жовтня 2013 року, в присутності позивача відбулось засідання комісії ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, за результатами якої складені протоколи №№ 62/1; 62/2; 62/3 (т. 1 а.с. 49 - 57).

Розрахунок об'єму і вартості недоврахованої електроенергії, здійснювався у відповідності до п.2.5 Методики, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 502 (зі змінами і доповненнями).

За актом про порушення №020888 від 14.05.2013 р., об'єм недоврахованої електроенергії становить 664 745 квт. час на суму 242 498,95 грн.; за актом про порушення №020889 від 14.05.2013 р. об'єм недоврахованої електроенергії становить 680 527 квт. час на суму 248 256,26 грн.; за актом №020890 від 14.05.2013 р. об'єм недоврахованої електроенергії становить 674 509 квт. час на суму 246 060,88 грн.

Наданий до матеріалів справи розрахунок вартості недоврахованої енергії здійснено за період з 22.05.2011 р. (дата останньої перевірки розрахункового засобу обліку) по 14.05.2013 р.

Відповідно до ст. 12 Закону України „Про електроенергетику", одним із основних завдань та повноважень національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, є захист прав споживачів електричної та теплової енергії.

Із наявного в матеріалах справи листа сектору НКРЕ в Одеській області „30-15-35/65 від 07.02.2014 р. вбачається, що згідно з вимогами пунктів 6.40, 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Дії відповідальних працівників енергопостачальника, які мають право складати акти про порушення ПКЕЕ, згідно з посадовою інструкцією, визначені розділом 4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. № 782/12656.

У вказаному листі зазначено про те, у п.4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією від 04.05.2006 року № 562 (далі Методика) передбачено, що в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без подвійного тлумачення.

При вивченні актів (які складені відповідачем) було з'ясоване наступне: акти про пломбування, якими визначається відповідальність сторін при здійсненні відповідної дії не складено, чим порушено права споживача, в частині визначення відповідальних осіб, які здійснювали вилучення та подальше збереження приладів обліку та пломб, які при судовому розгляді спірного питання використовуються як докази.

У вказаному листі, також зазначено про те, що оскільки було з'ясовано, що акти було складено із порушенням умов Методики, ТП НКРЕ вважає, що зазначені акти не підлягають подальшому розгляду та не є підставою для проведення відповідних розрахунків.

ТП НКРЕ в Одеській області, було з'ясовано, що крім приладів обліку споживача (позивач) на підстанціях, від яких здійснювалось живлення позивача також було встановлено прилади обліку ПАТ ЕК "Одесаобленерго", які використовувались, як дублюючі технічні прилади обліку. Аналіз показань приладів обліку, встановлений у КТП №№ 632, 633, 637 виявив незначні розбіжності у показах розрахункових та контрольних приладів обліку, що унеможливлює використання споживачем (позивач) будь - яких пристроїв для зниження показів лічильників, як то можливо було б за умови відсутності дублюючих технічних приладів обліку, які з невідомих ТП НКРЕ причин було ліквідовано наступного дня після складання актів про порушення.

Згідно з положеннями пунктів 1.3 та 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві Юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Підтвердженням факту здійснення споживачем розкрадання електричної енергії шляхом впливу на прилад обліку електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (без пошкодження приладу обліку, пломб) є фіксація цього впливу індикатором, який сертифікований (атестований) в установленому законодавством порядку.

ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" не скористалося своїм правом та не встановило на прилад обліку споживача типу СТ-ЭА08 № 008322 індикатори. Акт № 020888 не містить інформації щодо пошкодження вказаного приладу обліку та/або пломб, встановлених на ньому. Отже енергопостачальником не було підтверджено факт здійснення споживачем розкрадання електричної енергії шляхом впливу на вищевказаний прилад обліку постійного (змінного) магнітного або електричного полів, а тому ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" не мало підстав для застосування положень Мстодики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по Акту № 020888. В Актах №020889 та № 020890 вказано: „Конструктивное изменение схемы учета электроэнергии (установлен геркон отключающей счетный механизм электросчетчика)". Згідно з пунктами 2 Актів № 020889, № 020890 прилади обліку типу СТ-ЭА08 Д № 009566 та № 007941 були опломбовані пломбами про повірку та пломбами енергопостачальника, а також вказані прилади обліку були встановлені у шафах обліку (ЗКУ), які також опломбовані пломбами енергопостачальника.

Порушення, зазначені в Актах № 020889 та № 020890, можливо здійснити за умови наявності доступу до приладів обліку, для чого необхідно було, зокрема, здійснити зняття (пошкодження) пломб, встановлених на шафах обліку (ЗКУ). При цьому, Акти № 020889 та № 020890 не містять інформації щодо пошкодження пломб, зокрема, встановлених на шафах обліку. В п. 2 даних актів зазначено, що місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан Постачальника електроенергії ЩУ №51378444 кл.кр. №5929825 та ЩУ №51095458 кл.кр. №6082891 не порушені.

Таким чином, оскільки пломби, встановлені на шафах обліку, не були пошкоджені, то споживач не мав можливості здійснити порушення, зазначенні в Актах № 020889 та № 020890, а тому ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" не мало підстав для здійснення нарахувань по Актах № 020888, № 020889, № 020890.

Крім цього, слід зазначити, що наявні в матеріалах справи технічні паспорти 3-х фазних розрахункових вимірювальних комплексів, встановлених на КТП №№ 632, 633, 637 та акти про пломбування електролічильників від 15.05.2013 р. №№ 3354, 3356, 3358 (т.1 а.с. 20 - 22, 36 - 38), не містять також жодних даних щодо порушення їх цілісності.

Судовою колегією не приймаються до уваги посилання ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" на те, що споживач зняв встановлені на засоби обліку пломби, несанкціоновано втрутився в засіб обліку, встановив в ньому геркон (змінивши при цьому електричну схему засобу обліку, з метою без облікового споживання електричної енергії), після цього встановив інші пломби (які відрізняються від пломб держповірителя) та використовував електричну енергію, яка засобом обліку не враховувалась, оскільки вони спростовуються матеріалами справи. ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" не надано достовірних доказів того, що для проведення експертних досліджень, з урахуванням положень Закону України "Про судову експертизу" та Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та судових досліджень", затвердженої Наказом Міністерства Юстиції України від 08.01.1998 р. №53/5 у редакції Наказу Міністерства Юстиції України від 26.12.2012 р. №1950/5, були направлені засоби обліку, зняті безпосередньо в час проведення перевірки 14.05.2013 р. саме на об'єкті ОСМ "Надія".

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду винесено при повному з'ясуванні та дослідженні всіх обставин справи з правомірним застосуванням норм діючого законодавства, з врахуванням вказівок, зазначених в Постанові Вищого господарського суду України від 03.07.2014 року, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99; 101-105 ГПК України, суд -

Постановив:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 01.12.2014 р. у справі № 916/3086/13 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до ВГСУ.

Повний текст постанови підписано 02.02.2015 р.

Головуючий суддя Н.В. Ліпчанська

Суддя В.А. Лисенко

Суддя А.І. Ярош