ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" лютого 2015 р.Справа № 3/17-3798-2011
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді Головея В.М.,

Суддів: Мирошниченко М.А., Шевченко В.В.

при секретарі судового засідання: Ляшенко М.І.

за участю представників сторін:

від прокуратури - Лянна О.А. (посвідчення),

від КП «Іллічівськтеплоенерго» - Сєдова В.Ю. (довіреність),

від відповідача - Шкарбан В.В.(довіреність),

від третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Суворовського району м. Одеси в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Іллічівськтеплоенерго»

на рішення господарського суду Одеської області від 22 листопада 2011 року

у справі №3/17-3798-2011

за позовом Заступника прокурора Суворовського району м. Одеси в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Іллічівськтеплоенерго»

до Товариства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтаж-29»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Іллічівська міська рада

про стягнення 1 157 644,11 грн.,

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 03.02.2015 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2011 року Заступник прокурора Суворовського району м. Одеси звернувся до господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Іллічівськтеплоенерго» (далі - КП «Іллічівськтеплоенерго», позивач) до Товариства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмонтаж-29» (далі - Товариство, відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Іллічівської міської ради про стягнення збитків в розмірі 1 157 644,11 грн. та судових витрат.

Заступник прокурора обґрунтував позовні вимоги неналежним виконанням відповідачем своїх обов'язків за договором підряду щодо виконання робіт по реконструкції та капітальному ремонту теплових мереж у м. Іллічівську.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.11.2011 (суддя Д'яченко Т.Г.) в позові Заступника прокурора Суворовського району м. Одеси відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, Заступник прокурора звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити, оскільки рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

23.12.2011 до Одеського апеляційного господарського суду від Товариства надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач вважає рішення господарського суду законним та таким, що прийнято з додержанням норм чинного законодавства, а вимоги скаржника - безпідставними, апеляційну скаргу не обґрунтованою та такою, що не підтверджується належними доказами, які б стосувались предмету доказування.

27.12.2011 до Одеського апеляційного господарського суду від КП «Іллічівськтеплоенерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує проти апеляційної скарги, а рішення господарського суду вважає законним та обґрунтованим.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2011 (головуючий суддя: Мацюра П.Ф., судді: Андрєєва Е.І., Ліпчанська Н.В.) апеляційну скаргу прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 27.12.2011.

27.12.2011 в судовому засіданні оголошено перерву до 19.01.2012.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.01.2012 провадження по даній справі зупинено до вирішення кримінальної справи №0.

Не погоджуючись із останньою ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.01.2012, Товариство звернулось з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України, в якій просило скасувати ухвалу від 19.01.2012 та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, посилаючись на те, що апеляційним судом було порушено норми процесуального права.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.03.2012 касаційну скаргу Товариства задоволено частково. Ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 19.01.2012 скасовано, справу передано на розгляд до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.03.2012 заявлено самовідвід.

У зв'язку з тим, що колегією суддів у складі: Мацюри П.Ф. (головуючий), суддів: Андрєєвою Е.І., Ліпчанською Н.В., 26.03.2012 заявлено самовідвід, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року №30, призначено повторний автоматичний розподіл справи №3/17-3798-2011.

Відповідно до автоматичного розподілу від 28.03.2012 вищевказану справу розподілено колегії суддів у складі: Головей В.М (головуючий суддя), суддів Мирошниченко М.А., Шевченко В.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.03.2012 апеляційну скаргу новим складом колегії прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 19.04.2012

18.04.2012 через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду від Заступника прокурора надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання суттєвих доказів по справі (нового висновку експерта).

Також, 18.04.2012 через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду від Товариства надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з тим, що його представник знаходиться у щорічній відпустці. Зазначене підтверджується наказом №11-09/04 від 09.04.2012.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 дана справа відкладалась до 22.05.2012, у зв'язку із задоволенням вищевказаних клопотань Заступника прокурора та відповідача.

22.05.2012 в судовому засіданні представником прокуратури заявлено клопотання про призначення по даній справі будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.05.2012 клопотання представника прокуратури задоволено, призначено будівельно-технічну експертизу, провадження у справі зупинено до її проведення.

12.06.2014р. до Одеського апеляційного господарського суду від ОНДІСЕ надійшов лист № 11-39/1844 від 06.06.2014р. щодо стану проведення будівельно-технічної експертизи. З даного листа вбачається, що в разі відсутності вказаних в клопотанні від 15.01.2013р. додаткових матеріалів, ОНДІСЕ просить надати дозвіл на виконання експертизи за наявними матеріалами.

Листом від 13.06.2014 за №1178/2014 апеляційний суд надав згоду ОНДІСЕ на виконання експертизи за наявними матеріалами.

10.12.2014 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшла вищевказана справа від ОНДІСЕ разом з повідомленням № 5495 від 21.11.2014 про неможливість виконання експертизи за наявними матеріалами у справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2014 провадження по даній справі поновлено та призначено розгляд на 20.01.2015.

В судовому засіданні 20.01.2015 представник прокуратури заявив клопотання про відкладення справи для надання додаткових доказів, а також клопотання про продовження строку розгляду справи.

Ухвалою апеляційного суду від 20.01.2015 клопотання представника прокуратури задоволено, продовжено строк розгляду справи та її розгляд відкладено на 03.02.2015.

Представник третьої особи належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчить повідомлення про вручення поштових відправлень від 12.12.2014, 21.01.2015 проте в судові засідання він не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив та правами, наданими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, не скористався.

Представник прокуратури в судовому засіданні 03.02.2015 підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі та пояснила про неможливість надання додаткових документів по даній справи, у зв'язку з продовженням слідчих дій.

В судовому засіданні 03.02.2015 представники Товариства та КП «Іллічівськтеплоенерго» надали пояснення, в яких просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено рішенням господарського суду Одеської області, за період з 2008-2010 років між КП «Іллічівськтеплоенерго» (замовник) та Товариством (підрядник) виникли правовідносини підряду, оформлені сторонами у договорах від 21.05.2008 №26/49, від 30.06.2008 №48/35, від 18.08.2008 № 45/58, від 17.09.2008 №39, від 18.09.2008 №25, від 06.10.2008 №61, від 10.10.2008р №62, від 23.10.2008р №65, від 06.09.2010 №58/134, від 25.06.2010 № 64/39, від 29.07.2010 №73/41, від 16.08.2010 №45/112.

За умовами вказаних договорів Товариство прийняло на себе зобов'язання проведення реконструкції та капітального ремонту теплових мереж у місті Іллічівську.

Також умовами зазначених договорів передбачено, що підрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм і правил. Роботи вважаються виконаними після підписання сторонами акту виконаних робіт, на підставі якого замовник проводить розрахунок з підрядником.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акти виконаних робіт за Договорами є письмовими документами, які визначають період виконання робіт підрядником, види робіт, які здійснив підрядник за цей період та вартість цих робіт з зазначенням сум податку на додану вартість, в порядку та в розмірах, визначених чинним законодавством України та загальну суму, яка підлягає сплаті замовником.

В матеріалах справи наявні належним чином завірені копії актів приймання виконаних будівельних робіт за зазначеними вище Договорами, які без зауважень підписані у двосторонньому порядку уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками підприємств.

З письмових пояснень представника прокуратури вбачається, що прокуратурою Суворовського району м. Одеси проводилась перевірка додержання вимог діючого законодавства при здійсненні, за бюджетні кошти ремонтних та реконструкційних робіт теплових мереж КП «Іллічівськтеплоенерго» Товариством та під час перевірки було призначено вибіркове будівельно-технічне дослідження, з метою підтвердження фактичних об'ємів якості та вартості виконаних Товариством ремонтних робіт. Однак, фактичні докази, які б відображали хід, обставини, процедуру перевірки в матеріалах справи відсутні.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи пояснень, відібраних старшим помічником прокурора Суворовського району м. Одеси у Найденова І.В, який має кваліфікацію судового експерта з правом проведення будівельно-технічних експертиз, згідно свідоцтва Міністерства юстиції України №1338 від 24.04.2009, на підставі офіційного звернення правоохоронних органів, було доручено проведення будівельно-технічного дослідження про фактичні об'єми, якість і вартість виконаних робіт по капітальному ремонту будівельних мереж в м. Іллічівськ Одеської області.

За результатами проведеного дослідження, експерт прийшов до висновку про не підтвердження фактичного проведення в 2008-2010 роках комплексу відповідних ремонтно-відновлювальних заходів, відображених у наданих актах виконаних підрядних робіт за адресами: вул. Леніна (МК23-СК2), вул. Леніна, 11, вул. Леніна,30, вул. 1го Травня,6, вул. 1го Травня,13, вул. Хантадзе, 14, вул. Праці,1 на загальну суму 1 142 572,11 грн., а з урахуванням необґрунтованого завищення поточної ціни одиниці по ряду позицій, що фігурують в представленому акті приймання виконаних робіт за адресою вул. Корабельна, 3-7, загальний об'єм невідповідностей, встановлених в результаті проведення дослідження, склав 1 157 644,11грн.

За результатами виявлених фактів Заступником прокурора Суворовського району м. Одеси порушено кримінальну справу за фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, в особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченого ст.191 ч.5 КК України, скоєного посадовими особами Товариства. Однак, докази встановлення вини посадових осіб Товариства у судовому порядку в матеріалах справи відсутні.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до п. 1 ст. 628 та ст. 629 Цивільного Кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 193 ГК України та ст. 526 ЦК України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом. (ч.ч.1, 7 ст. 193 ГК України).

Відповідно до положень статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 22 ЦК України також унормовано, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідальність у вигляді відшкодування збитків та інших способів відшкодування майнової шкоди, у тому числі стягнення збитків, заявлених позивачем, настає за наявності таких умов як неправомірна поведінка особи, негативний результат такої поведінки (факт і розмір завданих збитків), причинний зв'язок між неправомірною поведінкою та негативним наслідком.

При цьому, стягнення збитків за порушення договірних зобов'язань здійснюється в порядку ст. 623 ЦК України, при застосуванні норм якої враховується і те, що згідно норм ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Приписами ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Проаналізувавши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про те, що сторони узгодили кошторисну документацію, договірну ціну, та належним чином виконали свої зобов'язання за Договорами. На виконання умов Договорів замовником було проведено оплату виконаних робіт у повному обсязі, відповідно до договірної ціни, що була визначена сторонами як у проектно-кошторисній документації, так і у Договорах, КП «Іллічівськтеплоенерго» прийняло виконані роботи, не заявивши при цьому про недоліки, як того вимагають положення ст. 853 ЦК України.

Отже, Заступником прокурора не доведено порушення відповідачем умов договорів укладених між сторонами, а відтак і наявності складу цивільного правопорушення, що унеможливлює стягнення з Товариства 1 157 644,11 грн. в якості збитків.

Доводи апелянта спростовується тим, що висновок судового експерта Найденова І.В. не є належним доказом порушення відповідачем зобов'язань за договорами та спричинення збитків КП «Іллічівськтеплоенерго».

Відповідно до ст. 323 ГК України договори підряду на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Положеннями ст. 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

На момент виникнення спірних правовідносин сторін та на даний час чинними є Загальні умови укладання та виконання договорів в капітальному будівництві (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (з подальшими змінами та доповненнями) (далі - Загальні умови), які є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (пункт 2).

Положеннями пункту 100 Загальних умов, що містяться у розділі «Проведення розрахунків за виконані роботи», встановлено, що у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

З наведеного слідує, що коригування суми оплати з підстав завищення обсягів виконаних підрядних робіт у межах відповідних господарсько-правових відносин є правом, а не обов'язком замовника, і таке коригування має бути проведено за участю підрядника.

Як вбачається з матеріалів справи, у даному випадку позивачем прийнято виконані відповідачем роботи без зауважень, на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт здійснено повну оплату робіт. Отже, висновок судового експерта Найденова І.В. (вказаний висновок, не містить документальних даних, на підставі яких проводилось дослідження, і не враховує та об'єктивно не може враховувати тих обставин, що роботи на об'єктах проводились Товариством протягом 2008-2010 років) не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов'язання відповідача повернути сплачені йому КП «Іллічівськтеплоенерго» кошти.

Крім цього, факт завдання збитків позивачу категорично заперечується самим КП «Іллічівськтеплоенерго».

Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи фактично повторюють його доводи викладені у позові, яким, як зазначалось вище, місцевий суд дав належну оцінку та вмотивовано визнав їх необґрунтованими і тому вони не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Будь-яких інших доводів, щодо незаконності рішення місцевого суду та допущення ним порушень норм матеріального та процесуального права, крім вищезазначених та визнаних апеляційною інстанцією необґрунтованими та безпідставними, скаржник не навів.

Також господарським судом вірно зазначено, що прокурор та його заступник відповідно до ч. 2 ст. 29 ГПК України пунктів 1, 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999р. № 3-рп/99 подають до господарського суду позови саме в саме в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави (тобто орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади), а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності.

Так, при поданні позовної заяви до суду та під час розгляду справи у суді заступником прокурора Суворовського району м. Одеси не надано доказів наявності у КП «Іллічівськтеплоенерго» повноважень органу виконавчої влади у спірних правовідносинах та правомірності визначення комунального підприємства у якості органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.

Судова колегія вважає, що господарський суд цілком правомірно визнав вимоги Заступника прокурора необґрунтованими, недоведеним та такими, які не підлягають задоволенню, оскільки вони не підтверджені належними документами.

Перевіряючи згідно приписів ст.101 ГПК України законність і обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсягу, тобто не тільки на підставах викладених у апеляційній скарзі, судова колегія не встановила будь - яких порушень норм матеріального і процесуального права з боку місцевого суду і вважає, що зроблені місцевим судом висновки відповідають фактичним обставинам справи, наявним в них доказам та приписам чинного законодавства.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст.104 ГПК України правових підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування рішення місцевого суду.

Керуючись cm.cm. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 22.11.2011 по справі залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.02.2015 року.

Головуючий суддя Головей В.М.

Суддя Мирошниченко М.А.

Суддя Шевченко В.В.