РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2015 року Справа № 924/1275/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Василишин А.Р.

при секретарі Мухомеджанов Д.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: - Рачук В.І. (дов. № 01-09/21 від 06.01.15р.)

від відповідача: - Потапова Н.А. (дов. № 591 від 12.06.14р.)

- Потапська М.М. (дов. № 640 від 04.07.14р.)

розглянувши апеляційну скаргу позивача на Рішення господарського суду Хмельницької області від 28.10.14 р. у справі № 924/1275/14 (суддя Шпак В.О.)

за позовом Шепетівська міська рада, м. Шепетівка

до Товариство з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", м. Шепетівка

про внесення зміни та доповнення до концесійного договору від 02.12.2011 року, укладеного між Шепетівською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", посвідченого приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу Петровською Л.О., зареєстрованого в реєстрі № 5076, за яким об'єктом концесії є цілісний майновий комплекс комунальне підприємство Шепетівське підприємство теплових мереж:

- пункт 8 доповнити підпунктом наступного змісту:

" - проведення розрахунків у повному обсязі за спожиті енергоносії (електроенергія та природний газ)";

- пункт 21 викласти в наступній редакції:

"У разі, якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у зміні обладнання у складі концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) та встановлене нове обладнання належить територіальній громаді міста"

ВСТАНОВИВ:

Шепетівська міська рада Хмельницької області (надалі - позивач) звернулось в господарський суд Хмельницької області з позовною заявою (а.с. 2-5) до ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (надалі -відповідач), в якій просить внести зміни та доповнення до договору концесії від 02.12.11 р., а саме: пункт 8 доповнити підпунктом наступного змісту: " - проведення розрахунків у повному обсязі за спожиті енергоносії (електроенергія та природний газ)"; пункт 21 викласти в наступній редакції: "У разі, якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у зміні обладнання у складі концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) та встановлене нове обладнання належить територіальній громаді міста" задоволити частково.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 28.10.14 р. (а.с. 124-126) позов задоволено частково. П. 21 концесійного договору від 02.12.2011року, укладеного між Шепетівською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", викладено в наступній редакції : "У разі, якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у зміні обладнання у складі концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) та встановлене нове обладнання належить територіальній громаді міста". В іншій частині позову відмовлено.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що посилання позивача про відсутність вказаного положення у договорі суперечить проекту концесійного договору, який було затверджено Рішенням Шепетівської міської ради від 25.10.2011року №23 не може бути підставою для внесення у нього змін. Вказане лише свідчить про те, що позивачем не вірно вибрано спосіб захисту порушеного права.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що положення п. 21 концесійного договору не узгоджуються з положеннями ч. 5 ст. 16 Закону України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності" (в новій редакції), позовні вимоги Шепетівської міської ради про викладення пункту 21 договору у редакції: "У разі, якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у зміні обладнання у складі концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) та встановлене нове обладнання належить територіальній громаді міста" підлягають задоволенню.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою (а.с. 135-138) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області від 28.10.14 року у даній справі скасувати в частині відмови у позові про внесення змін та доповнень до п. 8 Концесійного договору та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задоволити.

Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник посилається на порушення господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, позивач зазначає, що умови договору, що укладався з переможцем конкурсу, не повинні відрізнятись від тих умов, які були підставою для визнання його переможцем.

Скаржник стверджує, що Постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.00 р. № 643 затверджено Типовий концесійний договір, п. 8-1 якого, передбачає обов'язки концесіонера, містить підпункт «проведення розрахунків у повному обсязі за спожиті енергоносії.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (а.с. 153-155), а також його повноважні представники в судовому засіданні, проти апеляційної скарги заперечили, оскільки вважають, що посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими.

Відповідач звертає увагу на те, що зазначені у позовній заяві зміни та доповнення не відносяться до істотних умов договору, а тому укладений між позивачем та відповідачем договір відповідає вимогам ЗУ "Про концесії".

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанцій та вбачається з матеріалів справи Рішенням Шепетівської міської ради Хмельницької області від 08.06.2011 року № 4 "Про пропозицію щодо передачі в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності" визначено таким, що підлягає передачі в концесію цілісний майновий комплекс комунального підприємства "Шепетівське підприємство теплових мереж".

Рішенням Шепетівської міської ради Хмельницької області від 09.08.2011 року № 17 "Про оголошення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності" затверджено конкурсну документацію на участь в конкурсі з передачі в концесію цілісного майнового комплексу комунального підприємства "Шепетівське підприємство теплових мереж", затверджено склад комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності та положення про неї.

18.10.2011 року ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" направлено до конкурсної комісії Шепетівської міської ради з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності конкурсну пропозицію для участі в конкурсі з передачі в концесію цілісного майнового комплексу комунального підприємства "Шепетівська підприємство теплових мереж".

В розділі 1 конкурсної пропозиції "Пояснювальна записка" ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" зазначено: вивчивши конкурсну документацію з передачі в концесію цілісного майнового комплексу КП "Шепетівське підприємство теплових мереж", умови діяльності концесіонера, технічний стан цілісного майнового комплексу КП "Шепетівське підприємство теплових мереж", ТОВ "Шепетівка Енергонвест" виявляє свій намір прийняти участь в концесійному конкурсі шляхом поданні даної конкурсної пропозиції.

20.10.2011 року проведено конкурс на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебували у комунальній власності м. Шепетівка.

Згідно протоколу № 3 конкурсною комісією рекомендовано Шепетівський міській раді визнати учасника - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" переможцем конкурсу з передачі в концесію цілісного майнового комплексу комунального підприємства "Шепетівська підприємство теплових мереж".

Рішенням Шепетівської міської ради від 25.10.2011року №23 погоджено проект концесійного договору, за яким об'єктом концесії є цілісний майновий комплекс КП "Шепетівське підприємство теплових мереж".

02.12.2011 року між Шепетівською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" було укладено концесійний договір (а.с. 38-41). Договір посвідчений приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу Петровською Л.О., зареєстрованого в реєстрі № 5076.

Відповідно до умов Договору, об'єктом концесії є цілісний майновий комплекс комунальне підприємство Шепетівське підприємство теплових мереж, юридична адреса якого м. Шепетівка, Хмельницька обл.., провулок Короленка, 1а.

Предметом розгляду по даній справі є внесення змін і доповнень до п.п. 8.1, 21 Договору концесії від 02.12.11 р.

Аналізуючи встановлені обставини справи, Рівненський апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

Відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При укладенні господарських договорів, відповідно до частини 4 статті 179 Господарського кодексу України, частини 1 статті 180 зміст договору визначається на основі, зокрема: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови, зміст господарського договору становлять умови договору.

Частиною 3 статті 184 вказаного Кодексу передбачено, що укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Згідно з ч. 3 статті 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

З вищезазначеного вбачається, що умови укладеного договору обов'язково мають відповідати умовам типового договору, тобто умови укладеного між сторонами договору за своїм змістом не мають бути абсолютно тотожними умовам типового договору (законодавець дозволяє сторонам конкретизувати ці умови), проте, мають зберігати загальний зміст типового договору.

Частиною 7 ст. 7 ЗУ "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності" передбачено, що протягом трьох місяців з дня прийняття рішення про визначення переможця конкурсу після погодження всіх умов і схвалення остаточної редакції проекту договору відповідна рада укладає з ним договір оренди чи концесії. Погодження умов договору та його підписання покладається на орган або посадову особу місцевого самоврядування, уповноважену на це відповідною радою, визначеною у статті 3 цього Закону. Орендо - чи концесієдавцем у договорі виступає відповідна рада.

Умови договору, що укладається з переможцем конкурсу, не повинні відрізнятися від тих умов конкурсу, які стали підставою для визнання його переможцем.

В силу ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 9 Закону України "Про концесії" передбачено, що концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору.

В ст. 10 Закону визначено перелік істотних умов договору концесії.

З матеріалів справи вбачається, що 02.12.2014р. сторони підписали Концесійний договір від 02.12.2011року. Підписуючи вказаний договір сторони погодили його предмет, зобов'язання сторін та строки і порядок його виконання. Зазначений договір підписаний повноважними представниками.

Пунктом 3 ст. 3, ст. 627 ЦК України закріплено принцип свободи договору, який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Щодо позовних вимог в частині внесення змін у договір шляхом включення у п. 8 положень щодо "проведення розрахунків у повному обсязі за спожиті енергоносії (електроенергія та природний газ)", колегія суду враховує наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, конкурсна пропозиція відповідача не містила проекту концесійної угоди, а відтак умови будь-якого проекту договору концесії не розглядалися конкурсною комісією, у зв'язку з чим твердження позивача щодо відмінності умов конкурсної пропозиції та умов укладеного договору не знайшло свого підтвердження. Також конкурсна пропозиція не визначала умови, на яких відповідач зобов'язувався здійснювати господарську діяльність з постачальниками електроенергії та газу.

Протоколом № 3 засідання конкурсної комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності від 20.10.11 р. визнано конкурсну пропозицію № 10 від 18.10.11 р. такою, що відповідає умовам конкурсу. Водночас, суд враховує той факт, що протоколом № 3 передбачено перелік зауважень до конкурсної пропозиції № 10 від 18.10.11 р., серед яких відсутнє зауваження щодо будь-яких умов, які регулюють відносини відповідача з постачальника енергоносіїв.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що Протоколом № 3 позивач погодив Конкурсну пропозицію відповідача № 10 від 18.10.11 р. без умови проведення розрахунків у повному обсязі за спожиті енергоносії, а тому при підписанні оскаржуваного договору, сторонами не порушено конкурсних умов.

Дослідивши зміст оскаржуваного договору, колегія суддів констатує, що Договір містить всі істотні умови. При цьому, зазначені у позовній заяві зміни та доповнення п. 8.1 Договору, не відносяться до істотних умов договору.

А відтак, укладений між позивачем та відповідачем концесійний договір відповідає вимогам ЗУ "Про концесії", розбіжності у п. 8.1 оскаржуваного договору не є відхиленням від загального змісту типового договору, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.00 р. № 643 та не вливають на його істотні умови.

Враховуючи, що ст. 188 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна господарських договорів допускається лише, якщо це передбачено законом або договором, вимоги позивача про внесення зміни та доповнення до концесійного договору від 02.12.2011року в частині пункт 8 доповнити підпунктом наступного змісту: "проведення розрахунків у повному обсязі за спожиті енергоносії (електроенергія та природний газ)" задоволенню не підлягають.

Враховуючи приписи ст. 627, 628 ЦК України, колегія суддів не бере до уваги посилання скаржника на те, що відсутність вказаного положення у договорі, суперечать проекту концесійного договору, який було затверджено Рішенням Шепетівської міської ради від 25.10.2011року №23, оскільки умови договору концесії повинні відповідати умовам конкурсної документації, яка була визнана такою, що відповідає умовам конкурсу, протоколом № 3 від 20.10.2011р. (а.с. 31-32), що і стало підставою для укладення концесійного договору.

Проект договору від 25.10.11р., затверджений рішенням міської ради від 25.10.11р. № 23 не може бути правовою підставою для внесення змін у діючий договір, оскільки при укладенні концесійної угоди від 02.12.2011р. рішення міської ради вже існувало, а тому слід вважати, що його умови сторонам були відомі, однак у редакції, визначеній проектом, даний договір підписаний не був.

Судом також звертається увага на те, що умова п. 8.1, яка запропонована додатковою до діючого договору позивачем, виходячи з природи правовідносин, не впливає на останні, оскільки даною умовою регулюються зобов'язання між ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" та НАК "Нафтогаз України" та Шепетівський РЕМ, які оформленні окремими угодами (а.с. 61-72) та не впливають на виконання зобов'язань між сторонами у справі.

При цьому суд звертає увагу на те, що організаційно-правові засади взаємодії державних партнерів з приватними партнерами та основні принципи державно-приватного партнерства на договірній основі визначає Закон України "Про державно-приватне партнерство". Згідно ст.. 20 Закону, держава гарантує додержання встановлених законодавством України умов для провадження діяльності приватних партнерів, пов'язаної з виконанням договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства, додержання прав і законних інтересів приватних партнерів. Державні органи та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність приватних партнерів, пов'язану із здійсненням державно-приватного партнерства, крім випадків, встановлених законом.

Щодо позовних вимог про викладення пункту 21 договору у редакції: "У разі, якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у зміні обладнання у складі концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) та встановлене нове обладнання належить територіальній громаді міста", апеляційний суд враховує наступне.

10.10.2013 р. внесено зміни до ч. 5 ст. 16 Закону України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності" внесено зміни, і викладено її у наступній редакції "У разі, якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у зміні обладнання у складі концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) та встановлене нове обладнання належить територіальній громаді міста".

В п. 21 концесійного договору від 02.12.2011року сторони встановили, що "У разі якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у заміні обладнання в складі об'єктів концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) обладнання належить концесіонеру, а на встановлене нове - територіальній громаді міста".

Враховуючи той факт, що положення п. 21 концесійного договору не узгоджуються з положеннями ч. 5 ст. 16 Закону України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності" (в новій редакції), позовні вимоги Шепетівської міської ради про викладення пункту 21 договору у редакції: "У разі, якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у зміні обладнання у складі концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) та встановлене нове обладнання належить територіальній громаді міста" підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору. Відтак, скаржник, в порушення вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу для повного задоволення позовних вимог.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача згідно ст.49 ГПК.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Шепетівської міської ради на Рішення господарського суду Хмельницької області від 28.10.14 р. у справі № 924/1275/14 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 28.10.14 р. у справі № 924/1275/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №924/1275/14 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.