номер провадження справи 35/40/13
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2015 Справа № 908/3398/13

Колегія суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Топчій О.А., суддя Давиденко І.В, суддя Сушко Л.М.,

при секретарі Коцар А.О.

За участю представників сторін:

Від позивача - Малахова Г.О., довіреність №21/01/15 від 21.01.2015р.

Від відповідача - не з'явився.

Від третьої особи - не з'явився.

за позовом: Приватного підприємства "Діапазон", м. Запоріжжя

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Київ

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИЛА:

17.10.2013р. до господарського суду Запорізької області з позовною заявою звернулося Приватне підприємство "Діапазон" до Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії", третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи свій позов позивач посилається на те що, 28.08.2008р. між ТОВ «СТС-Сервіс» та Публічним акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії» було укладено Договір про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО. В якості забезпечення зобов'язань за вказаним договором між ТОВ «СТС-Сервіс», ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» та ПП «Діапазон», як майновим поручителем, було укладено Іпотечний договір №20-Н/08/08/ЮО-1 від 28.08.2008р., за яким ПП «Діапазон» передав ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» в іпотеку нерухоме майно.

15.08.2013р. за зверненням ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округ ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис за № 7671, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно-адміністративну будівлю, загальною площею 2377,6 кв.м., за адресою м. Запоріжжя, вул. Мінська, б.9 для задоволення вимог ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії» по Договору про відкриття кредитної лінії №20-Н/08/08/ЮО.

За вказаним виконавчим написом Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управляння юстиції у Запорізькій області здійснюються виконавчі дії в межах виконавчого провадження №39568523, відкритого відповідною постановою від 03.09.2013р.

Позивач звертається з даною позовною заявою до господарського суду Запорізької області, оскільки вважає, що здійснення виконавчих дій та звернення стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису від 15.08.2013р. № 7671 є неправомірним через те, що вказаний напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню. 17.10.2013р. автоматизованою системою документообігу господарського суду здійснено розподіл справ між суддями та визначено позовну заяву до розгляду судді Топчій О.А.

Ухвалою від 18.10.2013р. судом порушено провадження у справі № 908/3398/13 та присвоєно вищевказаній справі номер провадження 35/40/13. У сторін витребувані документи, які необхідні для всебічного та об'єктивного розгляду і вирішення справи по суті, судове засідання призначено на 12.11.2013р.

17.10.2013р. через канцелярію господарського суду Запорізької області позивач надав до суду письмову заяву, в порядку ст. ст. 66,67 ГПК України про забезпечення позову.

18.10.2013р. судом винесено ухвалу про забезпечення позову.

07.11.2013р. та 25.11.2013р. на адресу господарського суду Запорізької області, приватним нотаріусом ОСОБА_2, надіслані пояснення по справі, в яких третя особа проти позову заперечує, наголошуючи, що відповідно до ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед Стягувачем. При цьому, у п.3.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України чітко визначено, що «Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172». Також, третя особа зазначає, що нотаріусу були подані документи як такі, що відповідали вищезазначеним нормам чинного законодавства, а тому і заборгованість не потребувала додаткового доказування та є безспірною. Документом, який підтверджує безспірність заборгованості боржника перед стягувачем є діючий кредитний договір, який в свою чергу жодним чином не оспорений боржником і не визнаний недійсним. Наявність факту прострочення виконання зобов'язання відображено у наданому банком розрахунку заборгованості. В разі надання нотаріусу передбачених законодавством документів, зокрема переліком (що і було вчинено Банком), він зобов'язаний вчинити виконавчий напис, оскільки нотаріусу забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. Тобто, всі її дії були зроблені в рамках закону, а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Також, в своїй заяві просить суд розглядати справу (на весь час розгляду) за її відсутності.

Представник відповідача вимоги ухвали суду про порушення провадження у справі від 18.10.2013р. не виконав, відзив на позовну заяву не надав.

12.11.2013р. у судовому засіданні представник відповідача пояснив, що проти позову заперечує, оскільки вважає, що виконавчий напис здійснено відповідно до вимог діючого законодавства, підстави для скасування виконавчого напису відсутні, оскільки напис вчинено з метою забезпечення виконання договору про відкриття кредитної лінії №20-H/08/08/ЮО

Ухвалою суду від 12.11.2013р., враховуючи клопотання позивача щодо відкладення розгляду справи, розгляд справи було відкладено на 10.12.2013р.

20 листопада 2013р. до господарського суду надійшла позовна заява третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ОСОБА_4 до Приватного підприємства "Діапазон", Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії", третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою від 21.11.2013р. в прийнятті позовної заяви третьої особи з самостійними вимогами було відмовлено.

26.11.2013р. до господарського суду Запорізької області надійшла апеляційна скарга ОСОБА_4 від 25.11.13р. на ухвалу господарського суду Запорізької області від 21.11.13 у справі № 908/3398/13 про відмову у прийнятті позовної заяви третьої особи з самостійними вимогами ОСОБА_4 до ПП "Діапазон" та АТ "Сбербанк Росії" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи те, що матеріали господарської справи № 908/3398/13 підлягали направленню до суду апеляційної інстанції для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_4 від 25.11.13р. на ухвалу господарського суду Запорізької області від 21.11.13 по справі № 908/3398/13, судом зупинено провадження у справі № 908/3398/13 до розгляду Донецьким апеляційним господарським судом вищевказаної апеляційної скарги та повернення матеріалів справи № 908/3398/13 з суду апеляційної інстанції до господарського суду Запорізької області.

17.12.2013р. у зв'язку з надходженням касаційної скарги від ПуАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії" № 8210/4/28-2 від 12.12.13 на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 25.11.13 по справі № 908/3398/13 за позовом ПП "Діапазон" до ПАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню надійшов запит про направлення справи до Донецького апеляційного господарського суду.

05.06.2014р. матеріали справи № 908/3398/13 повернулись до господарського суду Запорізької області.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.06.2014р. провадження у справі № 908/3398/13 поновлено, судове засідання призначено на 24.06.2014р.

23.06.2014р. на адресу господарського суду від відповідача надійшла телеграма, в якій останній повідомляє про неможливість участі в судовому засіданні його представника та просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

У зв'язку з надходженням касаційної скарги від ПП "Діапазон" на ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 10.04.14 по справі № 908/3398/13 за позовом ПП "Діапазон" до ПуАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії" 23.06.2014р. на адресу господарського суду Запорізької області надійшов запит щодо термінового направлення справи на адресу Донецького апеляційного господарського суду, для подальшого зкоригування до Вищого господарського суду України.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.06.2014р. зупинено провадження у справі № 908/3398/13 до розгляду касаційної скарги ПП "Діапазон" на ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 10.04.2014р. по справі №908/3398/13 та повернення матеріалів справи №908/3398/13 до господарського суду Запорізької області.

18.08.2014р. Вищим господарським судом України справу №908/3398/14 направлено до господарського суду Запорізької області.

27.08.2014р. матеріали справи № 908/3398/13 повернулись до господарського суду Запорізької області.

Частиною першою статті 1 Закону України "По здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції" (далі - Закон) змінено територіальну підсудність судових справ, підсудних, зокрема, господарським судам, розташованим у районі проведення антитерористичної операції (далі - АТО). Розгляд відповідних справ здійснюється господарськими судами, що визначаються Головою Вищого господарського суду України.

Розпорядженням Голови Вищого господарського суду України від 02.09.2014 № 28-р "Про зміну територіальної підсудності господарських справ" визначено, що розгляд господарських справ, що підлягають перегляду в апеляційному порядку Донецьким апеляційним господарським судом здійснюється Харківським апеляційним господарським судом., у зв'язку з чим 02.09.2014р. справа була направлена до Харківського апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги про перегляд ухвали по справі №908/3398/13.

29.09.2014р. матеріали справи № 908/3398/13 повернулись до господарського суду Запорізької області.

Ухвалою суду від 06.10.2014р. провадження у справі поновлено з 05.11.2014р., однак 23.10.2014р., у зв'язку з надходженням касаційної скарги, справа №908/3398/13 була направлена до Харківського апеляційного господарського суду.

02.12.2014р. матеріали справи №908/3398/13 повернулись до господарського суду Запорізької області.

В зв'язку із специфікою спору, що розглядається, розпорядженням голови господарського суду Запорізької області від 08.12.2014р. призначено колегію у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Топчій О.А., судді Давиденко І.В

Ухвалою суду від 08.12.2014р. колегією у складі трьох суддів: головуючий суддя Топчій О.А., суддя Давиденко І.В., суддя Сушко Л.М. прийнято справу №908/3389/13 до провадження, розгляд справи призначено на 22.01.2015р.

22.01.2015р. у судове засідання представник позивача не з'явився, проте через канцелярію господарського суду Запорізької області надав до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що представник позивача Малахова Ганна Олександрівна знаходиться на лікарняному, просить суд розгляд справи відкласти на іншу дату.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився, проте до господарського суду Запорізької області надіслав телеграму, в якій зазначає, що товариство не може забезпечити участь свого представника у судовому засіданні у зв'язку з тим, що на 22.01.2015р. призначено судове засідання в господарському суду м. Києва, просить суд розгляд справи перенести на іншу дату.

22.01.2015р. представник третьої особи, у судове засідання не з'явився, про причини неможливості з'явитись у судове засідання суд не повідомив.

Ухвалою від 22.01.2015р. клопотання представників сторін про відкладення розгляд справи задоволено, розгляд справи відкладено на 04.02.2015р.

04.02.2015р. через канцелярію господарського суду надійшли документи для долучення до матеріалів справи.

04.02.2015р. через канцелярію господарського суду від позивача надійшло нормативне обґрунтування позовних вимог.

В судовому засіданні 04.02.2015р. представник позивача підтримав позовні вимоги, на підставах викладених в позові та обґрунтуваннях до позову, просить суд визнати виконавчий напис № 7671 від 15.08.2013р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на іпотечному договорі № 20-Н/08/08/ЮО-1 від 28.08.2008р. таким, що не підлягає виконанню.

В судове засідання представник відповідача не з'явився, відзив та витребувані ухвалами суду документи - не надав, проте 03.02.2015р. до господарського суду Запорізької області від останнього надійшла телеграма, в якій відповідач зазначає, що не може забезпечити участь свого представника у судовому засіданні у зв'язку з тим, що на 04.02.2015р. призначено судове засідання в господарському суду м. Києва та просить суд розгляд справи перенести на іншу дату.

В судовому засіданні представник позивач висловив свою позицію щодо нез'явлення в судове засідання представників відповідача та третьої особи та зазначив, що вирішення питання щодо розгляду справи за відсутності представника відповідача залишає на розсуд суду, що стосується нез'явлення в судове засідання представника третьої особи, то позивач вважає можливим розглядати справу за її відсутності.

Судова колегія, розглянувши в судовому засіданні клопотання відповідача щодо перенесення розгляду справи, дійшов висновку відмовити в його задоволенні виходячи з наступного.

Згідно ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

У відповідності із ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язок доказування і подання доказів покладається на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно роз'яснень Вищого Господарського Суду України, які викладені в інформаційному листі від 15.03.2010 року № 01-08/140 "Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві" - неявка в судові засідання учасників судового процесу (сторін), ненадання витребуваних судом документів та доказів, необхідних для повного розгляду справи - подібна практика, спрямована на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників судового процесу та суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Неподання або несвоєчасне подання стороною у справі, іншим учасником судового процесу доказів з неповажних причин, спрямоване на затягування судового процесу, може розцінюватися господарським судом як зловживання процесуальними правами.

Відповідачем не доведено поважності причин за якими відповідач не може з'явитися до суду або направити в судове засідання свого представника.

Судова колегія зазначає, що Господарський процесуальний кодекс України не обмежує коло осіб, які можуть з'явитися в судове засідання та представляти інтереси Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії", згідно статті 28 ГПК України.

В п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. зазначено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія вважає, що наявних матеріалів достатньо для вирішення спору по суті, без участі представників відповідача та третьої особи, а тому справа розглянута, в порядку ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, за наявними в ній матеріалами та за заявою представника позивача - без застосування засобів технічної фіксації судового процесу.

В судовому засіданні 04.02.2015 р., на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, колегією суддів оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, документи, надані сторонами додатково, заслухавши пояснення представника позивача, судом встановлено наступне.

28.08.2008р. між Закритим акціонерним товариством "Дочірній банк СБербанку Росії", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії" (далі - Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СТС-СЕРВІС" (далі - Позичальник) укладено договір про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08ЮО.

Відповідно до п. 1.1. договору Банк відкриває Позичальнику відновлювальну кредитну лінію в національній валюті України, надає Позичальнику кредитні кошти за рахунок кредитної лінії на умовах цього договору, а Позичальник зобов'язується використовувати кредит на цілі, зазначені в п. 1.5. цього договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати Банку проценти за користування кредитом, а також повернути наданий йому кредит у розмірах та у терміни, зазначені в ст. 8 цього договору, і виконувати інші умови цього договору.

У цьому договорі терміном "відновлювальна кредитна лінія" позначається кредитна лінія, за умовами якої після повного або часткового повернення наданого Позичальнику кредиту Банк здійснює на умовах цього договору подальше кредитування Позичальника в межах ліміту, зазначеного в п. 1.2. цього договору, та до настання останнього дня дії кредитної лінії, зазначеного в п. 1.4. цього договору.

Пунктом 1.2. договору (в редакції додаткової угоди № 7 від 24.03.2011р.) сторони визначили строк надання Банком кредитної лінії (з 28.08.2008р. по 27.08.2012р.) та її розмір (10000000 грн.)

Згідно з п. 1.3. договору (в редакції додаткової угоди від 14.06.2011р. № 9), розмір процентів за користування кредитом складає 18 % річних.

За змістом п. 1.4. договору про відкриття кредитної лінії (в редакції додаткової угоди від 24.03.2011 № 7), останній день дії кредитної лінії - 27.08.2012 р.

Умовами п.п. 6.1., 6.2. договору сторони передбачили, що Позичальник зобов'язується сплачувати Банку проценти у розмірі, що зазначений в п. 1.3. цього договору. Проценти нараховуються на суму загальної заборгованості за кредитною лінією.

Проценти, нараховані за місяць відповідно до п.п. 6.1.-6.5. цього договору, Позичальник зобов'язаний сплачувати щомісяця не пізніше 17-го та наступних за ним двох робочих днів місяця, наступного за тим, за який вони нараховані (п. 6.6. договору в редакції додаткової угоди від 21.10.2011р. № 10).

У випадку зміни облікової ставки Національного банку України, а також у випадку порушення Позичальником будь-якого із своїх зобов'язань, передбачених цим договором, - процентна ставка за користування кредитом в першому випадку збільшується прямо пропорційно збільшенню облікової ставки НБУ, а в другому випадку збільшується на 2% річних, після чого становитиме 20% річних. Зазначеним пунктом Позичальник погоджує зміну процентної ставки, що не потребує укладення додаткової угоди між сторонами цього договору. Про настання подій, наслідком яких стало збільшення процентної ставки за користування кредитом, Банк повідомляє Позичальника письмово із зазначенням дати, з якої змінюється процентна ставка за користування кредитом, але в будь-якому випадку не пізніше ніж за 10 днів до застосування нової процентної ставки за користування кредитом (п. 6.9. в редакції додаткової угоди від 14.06.2011р. № 9).

Згідно з п. 8.1. договору, Позичальник зобов'язався здійснювати повернення кредиту, наданого в межах встановленого ліміту кредитної лінії, таким чином, щоб загальна заборгованість за кредитною лінією не перевищувала відповідного розміру ліміту кредитної лінії, визначеного в п. 1.2. цього договору, станом на відповідну дату, з якої ліміт кредитної лінії зменшується.

Цей договір набуває чинності з дати його оформлення в письмовій формі і діє до повного виконання зобов'язань Позичальника по цьому договору (п. 11.3. договору).

З метою забезпечення виконання Позичальником своїх зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08ЮО від 28.08.2008р., 28.08.2008р. між Приватним підприємством "Діапазон" (далі - Іпотекодавець), який є майновим поручителем Товариства з обмеженою відповідальністю "СТС-СЕРВІС" (далі - боржник) та Закритим акціонерним товариством "Дочірній банк СБербанку Росії", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії" (далі - Іпотекодержатель) укладено іпотечний договір № 20-Н/08/08ЮО -1.

Відповідно до п. 1.1. договору у відповідності до цього договору в забезпечення зобов'язань боржника, які випливають із договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08ЮО та перелічені в п.2 останнього, Іпотекодавець зобов'язався передати Іпотекодержателю в іпотеку майно, зазначене в п. 3.1. цього договору.

Згідно з п. 2.1. договору, у відповідності до цього договору, забезпечуються іпотекою наступні зобов'язання Боржника, які випливають з основного договору та можуть виникнути в майбутньому за основним договором, зокрема, але не обмежуючись:

- зобов'язання повернути Іпотекодержателю кредит, наданий в гривні в межах кредитної лінії, відкритої строком до 27.08.2012р. (в редакції договору про внесення змін № 5 від 21.10.2011р.) за основним договором з граничним лімітом кредитування в сумі 8587089,45 грн. з урахуванням індексу інфляції у разі прострочення повернення кредиту, наданого в межах ліміту кредитної лінії в національної валюті України, в строк/и, зазначені в основному договорі, а у випадках передбачених законодавством України та/або основний договором та/або цим договором - достроково; (…)

- зобов'язання в строк/и та в порядку, які передбачені в ст. 6 основного договору, а у випадках передбачених законодавством України та/або основним договором та/або цим договором, - до настання термінів, зазначених в ст. 6 основного договору - сплатити/чувати Іпотекодержателю, проценти за користування кредитом за основним договором з розрахунку 18 відсотків річних (в редакції договору про внесення змін № 4 від 14.06.2011р.) за користування кредитом в національній валюті України із можливістю зміни розміру процентів та стоків їх сплати у випадках, передбачених ст. 6 основного договору.

За змістом п. 3.1. іпотечного договору, предметом іпотеки є: адміністративна будівля (реєстраційний номер 1685580) загальною площею 2377,6 кв. м., що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Мінська, буд. 9, який належить Іпотекодавцю на праві власності згідно з договором купівлі-продажу державного майна № 9 від 30.06.1993р. Згідно з п. 3.2. договору, за взаємною згодою сторін заставна вартість предмету іпотеку складає 15635770 грн.

Пунктом 4.2.3. іпотечного договору встановлено, що за рахунок предмету іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити всі свої вимоги у відповідності з цим договором, у тому числі шляхом прийняття предмета іпотеки у власність.

Умовами п. 6.3. іпотечного договору передбачено, що Іпотекодержатель набуває право вимагати дострокового виконання зобов'язань, зазначених в ст. 2 цього договору, а якщо його вимога не задоволена в 30-денний строк, - звернути стягнення на предмет іпотеки у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання Боржником будь-якого із зобов'язань за основним договором, а також з інших підстав, передбачених основним договором, які дають право Іпотекодержателю на дострокове стягнення заборгованості Боржника за основним договором.

Відповідно до п. 6.4. іпотечного договору, у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.-6.3. цього договору, Іпотекодержатель реалізує Предмет іпотеки, на який звернено стягнення на підставі рішення суду, вчиненого виконавчого напису нотаріуса.

Іпотечний договір був посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 77.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушенного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.08.2012р. ПАТ "ДБ Сбербанк Росії" направлено на адресу позивача повідомлення-вимогу за вих. № 3551/4/06-2-2, якою Банк вимагає від ПП "Діапазон" сплатити всю заборгованість в розмірі 9 352 763,95 грн. за договором про відкриття кредитної лінії від 28.08.08 № 20-Н/08/08ЮО в строк не пізніше 30 календарних днів.

Згідно ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як вбачається з матеріалів справи, оскільки позивачем заборгованість за договором про відкриття кредитної лінії від 28.08.08 № 20-Н/08/08ЮО банку погашена не була, 15.08.2013р. ПАТ "ДБ Сбербанк Росії" звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису за вих. № 5117/4/28-2.

15.08.2013р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на підставі ст. 87 Закону України "Про нотаріат", п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, вчинено виконавчий напис, який зареєстрований у реєстрі за № 7671.

За вказаним вище виконавчим написом приватний нотаріус ОСОБА_2 пропонує звернути стягнення на: - адміністративну будівлю, загальною площею 2377,6 кв. м., за адресою: м. Запоріжжя, вул. Мінська, буд. 9, що зазначена на плані літерами: А-2 - адміністративна будівля (цегла) площею 2377,6 кв.м., Б - гараж, 1 - паркан, 1-замощення, В - альтанка, Г,Д,Е - навіси, 2- водойма; який належить Іпотекодавцю на праві приватної власності. За рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку переданого в іпотеку майна, задовольнити вимоги ПАТ "ДБ Сбербанк Росії" за кредитним договором в сумі 8527088,75 грн., що є частиною заборгованості по кредитному договору, а саме частиною заборгованості за залишком основного боргу за кредитом. .

З матеріалів справи вбачається, що постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Запорізькій області від 03.09.2013р. відкрито виконавче провадження № 39568523 з примусового виконання виконавчого напису № 7671, виданого 15.08.2013р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на адміністративну будівлю, загальною площею 2377,6 кв. м., за адресою: м. Запоріжжя, вул. Мінська, буд. 9, що зазначена на плані літерами: А-2 - адміністративна будівля (цегла) площею 2377,6 кв.м., Б - гараж, 1 - паркан, 1-замощення, В - альтанка, Г,Д,Е - навіси, 2- водойма; що належить ПП "Діапазон" на праві приватної власності, для задоволення вимог ПАТ "ДБ Сбербанк Росії" на загальну суму 8533088,75 грн.,

Позивачем заявлені вимоги про визнання виконавчого напису від 15.08.2013р. , зареєстрованого у реєстрі за № 7671 таким, що не підлягає виконанню з підстав його вчинення приватним нотаріусом з порушенням норм чинного законодавства України, а саме: п.п. 2.3., 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5 та ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами та третьою особою докази в їх сукупності суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в т.ч. щодо вчинення нотаріусами виконавчих написів регламентується Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами, який затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 22.02.12 за № 282/20595.

Так, пунктом 2.3. глави 16 вказаного вище Порядку передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Пунктом 3.2. глави 16 зазначеного Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

У відповідності до п. 3.5. вказаного вище Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, виходячи з наведених вище норм чинного законодавства України та підзаконних нормативно-правових актів суд дійшов висновку, що при вчинені виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно боржника нотаріус повинен пересвідчитись, що іпотекодавцем (позивачем у цій справі) одержана письмова вимога про усунення порушення та з цієї події сплинуло 30 днів, а також перевірити безспірність боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя та за відсутності ознаки безспірності - відмовити у вчиненні виконавчого напису.

Зміст додатків до заяви про вчинення виконавчого напису за вих. від 15.08.2013р. № 5117/4/28-2 свідчить, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису ПАТ "ДБ Сбербанку Росії" були надані наступні документи: оригінал договору іпотеки 28.08.2008р.; копія договору про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08ЮО від 28.08.2008р. разом з додатками; розрахунок заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії № 20-Н/08/08ЮО від 28.08.2008р. станом на 29.07.2013р.; виписка по особовому рахунку ТОВ "СТС-СЕРВІС"; копія повідомлення-вимоги про сплату суми заборгованості по кредитному договору в повному обсязі за вих. № 2993/4/06-2-2 від 05.07.2012р.; копія опису вкладення у цінний лист від 05.07.2012р. та фіскального чеку; копія поштового повідомлення від 12.07.2013р. про отримання повідомлення-вимоги; копія повідомлення-вимоги про сплату суми заборгованості по кредитному договору шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за вих. № 3551/4/06-2-2 від 02.08.2012р.; копія опису вкладення у цінний лист від 02.08.2012р. та фіскального чеку; копія свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ПП "Діапазон"; копія довідки АА № 064363 з ЄДРПОУ ПП "Діапазон"; копія 1-ї, 2-ї, 33-ї, та 34-ї сторінок статуту АТ "СБЕРБАНК РОСІЇ"; копія довідки ЄДРПОУ АТ "СБЕРБАНК РОСІЇ"; копія свідоцтва про реєстрацію АТ "СБЕРБАНК РОСІЇ"; копія довіреності особи, що підписала заяву.

Розглянувши вище наведені документи судом встановлено, що повідомленням-вимогою за вих. № 3551/4/06-2-2 від 02.08.2012р. (яка направлялась ПАТ "ДБ Сбербанку Росії" на адресу ПП "Діапазон" та надавалась відповідачем приватному нотаріусу разом із заявою про вчинення виконавчого напису за вих. від 15.08.2013р. № 5117/4/28-2) Банк повідомив Іпотекодавця, що станом на 14.06.2012р. сума заборгованості по договору про відкриття кредитної лінії від 28.08.08 № 20-Н/08/08ЮО складає 9 352 763,95 грн., яка складається з: - залишку заборгованості за кредитною лінією в розмірі 8 527 088,75 грн.; - процентів за користування кредитом, які нараховані за період з 01.01.2012р. по 13.06.2012р. - 726 654,73 грн.; - пені за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань за період з 28.02.2012р. по 14.06.2012р. - 84 394,26 грн.; - пені за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією за період з 22.02.2012р. по 14.06.2012р. - 14 626,21 грн. та вимагав ПП "Діапазон" сплатити всю заборгованість в розмірі 9352763,95 грн. в строк не пізніше 30 календарних днів.

В той же час, як свідчить заява ПАТ "ДБ Сбербанку Росії" за вих. від 15.08.2013р. № 5117/4/28-2 про вчинення виконавчого напису та виконавчий напис нотаріуса від 15.08.2013р. № 7671, Банк та приватний нотаріус вказують на наявність заборгованості ТОВ "СТС-СЕРВІС" перед ПАТ "ДБ Сбербанку Росії" за кредитним договором станом на 29.07.2013р. в сумі 12 850102,28 грн., з якої:

- залишок основного боргу за кредитом в розмірі 8 527 088,75 грн.;

- проценти за користуванням кредитом, які нараховані за період з 01.01.2012р. по 28.07.2013р. - 2 600 396,38 грн.;

- пеня за прострочення повернення заборгованості за кредитною лінією за період з 28.02.12 по 29.07.12 - 1 459 296,11 грн.;

- пеня за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією за період з 22.02.2012р. по 29.07.2013р. - 263 321,04 грн.

Сума, що підлягає стягненню - 8527088,75 грн., що є частиною заборгованості по кредитному договору, а саме частиною заборгованості за залишок основного боргу за кредитом.

Строк, за який проводиться стягнення за кредитним договором: з 28.08.2008р. по 29.07.2013р.

Отже, наявні в матеріалах справи № 908/3398/13 докази свідчать, що розмір загальної заборгованості та строк, станом, на який вказана заборгованість існувала, що зазначені Банком у адресованій Іпотекодавцю (позивачу) повідомленні - не співпадають з даними, зазначеними приватним нотаріусом ОСОБА_2 у оспорюваному виконавчому написі № 7671 від 15.08.2013р.

Доказів направлення ПАТ "ДБ Сбербанку Росії" на адресу ПП "Діапазон" саме вимоги про сплату заборгованості в розмірі 12850102,28 грн. станом на 29.07.2013 за кредитним договором від 28.08.2008р. № 20-Н/08/08ЮО або вимоги щодо сплати 8527088,75 грн., що є частиною заборгованості по кредитному договору, а саме частиною заборгованості за залишок основного боргу за кредитом - матеріали справи № 908/3398/13 станом на час прийняття процесуального рішення у справі по суті спору не містять.

Таким чином, матеріали справи № 908/3398/13 не містять належних доказів направлення на адресу позивача письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання. Оскільки отримання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання є необхідною передумовою для звернення стягнення на предмет іпотеки, а вимога про сплату заборгованості в розмірі 12850102,28 грн. станом на 29.07.2013 за кредитним договором від 28.08.2008р. № 20-Н/08/08ЮО або вимога щодо сплати 8527088,75 грн. на адресу ПП "Діапазон" ПАТ "ДБ Сбербанк Росії" не направлялась (докази зворотнього в матеріалах справи відсутні), суд дійшов висновку про порушення приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису № 7671 від 15.08.2013 пункту 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5.

Крім того, оскільки зобов'язання, зазначені у виконавчому написі від 15.08.2013р., не співпадають із зобов'язаннями, зазначеними у повідомленні-вимозі за вих. від 02.08.2012р. № 3551/4/06-2-2, суд дійшов висновку про безпідставність посилання відповідача на безспірність вимог.

Приймаючи рішення по суті спору у справі, колегія суддів виходить з того, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме у такому розмірі.

У даному випадку належними доказами, які підтверджують наявність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Вбачається, що в якості доказів наявності заборгованості Боржника (ТОВ "СТС-СЕРВІС") перед ПАТ "ДБ Сбербанку Росії", останнім були додані до заяви про вчинення виконавчого напису розрахунок заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії від 28.08.2008р. № 20-Н/08/08ЮО станом на 29.07.2013р. та виписка по особовим рахункам з 01.09.2008р. по 29.07.2013р.

Разом з тим, розрахунок заборгованості та виписка по особовим рахункам не можуть вважатись належним доказом безспірної заборгованості боржника зі сплати процентів за користування кредитом з огляду на те, що:

- по-перше, виписка по особовим рахункам з 01.09.08 по 29.07.13 містить відомості про видачу кредиту згідно договору від 28.08.08 № 20-Н/08/08ЮО та сплати траншів відповідно до цього договору. При цьому, жодної інформації наявності будь - якої заборгованості, в тому числі й по залишку заборгованості за основним кредитом виписка по особовим рахункам не містить;

- по-друге, доданий розрахунок заборгованості ТОВ "СТС-СЕРВІС" перед Банком за договором про відкриття кредитної лінії від 28.08.2008р. № 20-Н/08/08ЮО не є первинним документом в розумінні норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", який би підтверджував безспірність вимог банку до боржника.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості ТОВ "СТС-СЕРВІС" перед ПАТ "ДБ Сбербанку Росії" є безспірними.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що виконавчий напис від 15.08.2013р. № 7671 був вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 з порушенням вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п.п. 2.3., 3.2., 3.5. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22.02.12 за № 282/20595, а тому позовні вимоги щодо визнання виконавчого напису від 15.08.2013 № 7671 таким, що не підлягає виконанню судова колегія задовольняє в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судовий збір в сумі 2 867,50 грн. (1147 грн. за подання позовної заяви немайнового характеру + 1 720,50 грн. за подання заяви по забезпеченню позову) покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

ВИРІШИЛА:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 15.08.2013р. № 7671, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на іпотечному договорі № 20-Н/08/08ЮО-1 від 28.08.2008р. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" (01601, м. Київ, вул. Володимирська, буд. 46, ) на користь Приватного підприємства "Діапазон" (69015, м. Запоріжжя, вул. Мінська, буд. 9, ) - 2 867 (дві тисячі вісімсот шістдесят сім) грн. 50 коп. судового збору. Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку для подання апеляційної скарги з моменту оформлення та підписання повного тексту рішення.

Повне рішення оформлено і підписано, згідно із вимогами ст. 84 ГПК України 09.02.2015 р.

Головуючий суддя О.А. Топчій

Суддя І.В. Давиденко

Суддя Л.М. Сушко