КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2015 р. Справа№ 910/18456/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Коршун Н.М.

при секретарі Шмиговській А.М.

за участю представників:

від позивача -Кудіна О.С. (довіреність б/н від 15.05.2014 р.)

від відповідача - Богомол О.В. (довіреність б/н від 30.09.2014 р.)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг і Констракшн»

на рішення господарського суду міста Києва від 25.11.2014 р.

у справі №910/18456/13 (суддя Морозов С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КТК-БУД»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг і Констракшн»

про стягнення суми

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «КТК-БУД» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг і Констракшн» про стягнення з відповідача на користь позивача 138374, 96 грн. основного боргу, 3235,49 грн. пені та 716,52 грн. 3% річних, 163829,71 грн. 50% гарантійного утримання, 3830,67 грн. пені нарахованої на суму 50% гарантійного утримання, 848,32 грн. 3% річних нарахованих на 50% гарантійного утримання.

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.11.2014 р. позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 138374,96 грн. основного боргу, 3230,00 грн. пені, 716,52 грн. 3% річних, 163829,71 грн. 50% гарантійного утримання, 3824,18 грн. пені нарахованої на суму 50% гарантійного утримання, 848,32 грн. 3% річних нарахованих на 50% гарантійного утримання, 20000,00 грн. витрат на проведення експертизи та 6216,47 грн. судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скаргу задовольнити, рішення скасувати, в позові відмовити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

03.06.2011 р. між позивачем (підрядник) та відповідачем (замовник) було укладено договір підряду №03/06-11, у відповідності до п. 1.1. якого відповідач доручає, а позивач зобов'язується відповідно до умов даного договору в межах договірної ціни виконати ремонтно-реставраційні роботи фасадів на об'єкті, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 24/39 (надалі - Об'єкт) в обсягах, передбачених проектно-технічною документацією, розробленою КП ТАМ «Ю. Лосицький» при КОНСА України м. Київ".

Відповідно до п. 1.2. договору, склад та обсяги робіт, що доручаються для виконання позивачу, їх вартість визначаються проектною документацією та договірною ціною (додаток №1 до договору).

Роботи за цим договором частково виконуються із матеріалів та устаткування (риштування) відповідача. Перелік та об'єм матеріалів та устаткування якими буде забезпечувати відповідач, зазначені в додатку №3 до даного договору (п. 1.4. договору).

Договірна ціна за цим договором є твердою та складає 5458333,33 грн., крім того ПДВ 20% - 1091666,67 грн. (п. 2.1. договору).

Відповідно до п. 2.2. договору, розрахунки проводяться сторонами за фактично виконані, оформлені належним чином та прийняті відповідачем роботи.

Позивач зобов'язується виконати роботи, обумовлені у п. 1.1. даного договору, власним інвентарем, матеріалами (частково із матеріалів відповідача) та власними силами протягом та в строки, зазначені в графіку виконання робіт (додаток №2; п. 3.1. договору).

Згідно п. 4.4. договору при проведенні прийому-передачі виконаних робіт, сторони підписують наступні документи: акт про цільове використання матеріалів відповідача (додаток №4); звіт про цільове використання матеріалів відповідача за відповідний період (додаток №5); довідка про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), що надається позивачем.

Здавання-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актами приймання виконаних підрядних робіт (за формою, погодженою сторонами) протягом 5 робочих днів з моменту повідомлення позивачем відповідача, з урахуванням п. 5.3. договору. Відповідач зобов'язаний прийняти виконані позивачем роботи, шляхом підписання актів здачі-прийняття виконаних робіт (п.п. 6.2., 6.3. договору).

Відповідач протягом 5 днів після підписання договору оплачує позивачу аванс у розмірі 15% від договірної ціни за цим договором, а саме 982500,00 грн., в тому числі ПДВ-20%, для придбання матеріалів і виконання робіт (п. 7.1. договору).

Зобов'язання виконання робіт позивачем за цим договором забезпечується гарантійним утриманням. Позивач буде щомісячно утримувати 5% від суми вказаної у актах виконання робіт, підписаних за звітний місяць (п.п. 7.6., 7.6.1 договору).

Даний договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до моменту виконання ними в повному обсязі, зобов'язань, що передбачені ним (п. 11.1. договору).

Додатком №1 до договору сторони погодили договірну ціну на відновлення фасаду будинку по вул. Прорізній 24/39 у Шевченківському районі м. Києва на загальну суму в розмірі 6550000,00 грн.

Додатком №2 до договору сторонами погоджено графік виконання ремонтно-реставраційних робіт на об'єкті.

Додатком №6 до договору встановлено перелік матеріалів поставки відповідача, які використовувались для виконання ремонтно-реставраційних робіт.

Додатковою угодою №1 від 06.10.2011 р. до договору, а саме п. 1. встановлено, що відповідач доручає, а позивач приймає на себе виконання додаткового обсягу робіт по відновленню фасаду будівлі, що знаходиться по вул. Прорізній, 24/39 (надалі - Об'єкт), в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією з додержанням будівельних норм та правил.

Вартість додаткового обсягу робіт становить: 333333,33 грн., крім того ПДВ-20% 66666,67 грн., що разом складає - 400000,00 грн., згідно договірної ціни №2, яка включає в себе вартість матеріалів, які поставляються власними силами і складає невід'ємну частину даної додаткової угоди (п. 2. додаткової угоди №1 від 06.10.2011 р. до договору).

Протягом 3 банківських днів з моменту підписання даної додаткової угоди, відповідач сплачує позивачу аванс в розмірі 150000,00 грн. в тому числі ПДВ 20% від вартості додаткового обсягу робіт по даній додатковій угоді (п. 3. додаткової угоди №1 від 06.10.2011 р. до договору).

Додатком №1 до додаткової угоди №1 від 06.10.2011 р. до договору сторонами узгоджено договірну ціну №2, яка становить 400000,00 грн.

Додатковою угодою №2 від 06.10.2011 р. до договору, а саме п. 1. встановлено, що відповідач доручає, а позивач приймає на себе виконання додаткового обсягу робіт по відновленню фасаду будівлі, що знаходиться по вул. Прорізній, 24/39 (надалі - Об'єкт), в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією з додержанням будівельних норм та правил.

Вартість додаткового обсягу робіт згідно з переліком вказаних у додатку до даної додаткової угоди становить: 943470,00 грн., крім того ПДВ-20% 188694,00 грн., що разом складає - 1132164,00 грн., згідно з домовленістю сторін (п. 2. додаткової угоди №2 від 06.10.2011 р. до договору).

Протягом 3 банківських днів з моменту підписання даної додаткової угоди, відповідач сплачує позивачу аванс в розмірі 169824,60 грн. в тому числі ПДВ 20% - 28304,10 грн. від вартості додаткового обсягу робіт по даній додатковій угоді (п. 3. додаткової угоди №2 від 06.10.2011 р. до договору).

Сторони погодились пункт 2.1. договору викласти у наступній редакції: «Договірна ціна за цим договором є твердою та згідно із розрахунками договірних цін, складає 6735136,67 грн., крім того ПДВ 20% - 1347027,33 грн., що разом складає - 8082164,00 грн.».

Додатком №1 до додаткової угоди №2 від 06.10.2011 р. до договору сторонами узгоджено перелік робіт по відновленню фасаду будинку по вул. Прорізній, 24/39 у Шевченківському районі м. Києва на загальну суму 1132164,00 грн.

Пунктом 1 додаткової угоди №3 від 21.03.2012 р. до договору сторони погодили підпункт 3.1. договору викласти в наступній редакції: «Позивач зобов'язується виконати роботи, обумовлені у п. 1.1. даного договору, власним інвентарем, матеріалами (частково із матеріалів відповідача) та власними силами протягом та в строки, зазначені в графіку виконання робіт (додаток №1 до додаткової угоди №3). Початок виконання робіт з моменту перерахування авансу на поточний рахунок позивача та виконання відповідачем п.п. 1. п. 5.3., даного договору».

Сторони дійшли згоди, що додаток №2 (Графік виконання робіт) до договору втрачає свою юридичну силу з моменту підписання даної додаткової угоди (п. 2 додаткової угоди №3 від 21.03.2012 р. до договору).

Додатком №1 до додаткової угоди №3 від 21.03.2012 р. до договору сторонами погоджено новий Графік виконання робіт.

Пунктом 1 додаткової угоди №4 від 09.08.2012 р. до договору сторони погодили розмежувати обсяги та вартість виконуваних реставраційних та ремонтно-відновлювальних робіт на об'єкті відповідача по договору на головний фасад та дворовий фасад.

Надалі вважати, що вартість робіт та матеріалів по реставраційних роботах на головному фасаді об'єкта на день підписання даної угоди становить 5859568,90 грн., в тому числі ПДВ 20% - 976594,82 грн. (п. 2. додаткової угоди №4 від 09.08.2012 р. до договору).

Надалі вважати, що вартість робіт та матеріалів по ремонтно-відновлювальних роботах на дворовому фасаді об'єкта становить 2222595,10 грн., в тому числі ПДВ 20% - 370432,51 грн. (п. 3. додаткової угоди №4 від 09.08.2012 р. до договору).

Відповідно до п. 4 додаткової угоди №4 від 09.08.2012 р. до договору позивач виконує ремонтно-відновлювальні роботи у строгій відповідності до Технічного завдання (додаток №1 до цієї додаткової угоди №4).

Об'єм виконаних робіт, підтверджуються відповідними актами виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №КБ-3. При прийманні-передачі виконаних робіт позивач здає їх згідно актів на приховані роботи, при цьому сторони погодили наступне: фарбування приймається, як 25% від вартості робіт, шпаклювання - 35% від вартості робіт, штукатурення - 40% від вартості робіт (п. 7. додаткової угоди №4 від 09.08.2012 р. до договору).

Додатком №1 до додаткової угоди №4 від 09.08.2012 р. до договору сторонами узгоджено Технічне завдання.

Пунктом 1 додаткової угоди №5 від 06.09.2012 р. до договору встановлено, що відповідач доручає, а позивач приймає на себе виконання додаткового обсягу робіт по реставрації ліпного декору головного фасаду, та виготовленню і установленню раніше демонтованого відповідачем ліпного декору з відм. +16,95 до відм. +17,95 головного фасаду, що знаходиться по вул. Прорізній, 24/39, в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією з додержанням будівельних норм та правил.

Вартість додаткового обсягу робіт становить: 44166,67 грн., крім того ПДВ-20% 8833,33 грн., що разом складає - 53000,00 грн., згідно Кошторису №1, який є невід'ємною частиною даної додаткової угоди (п. 2. додаткової угоди №5 від 06.09.2012 р. до договору).

Додатком до додаткової угоди №5 від 06.09.2012 р. до договору погоджено Смету №1 на додаткові роботи по головному фасаду будинку по вул. Прорізній, 24/39 на загальну суму в розмірі 53000,00 грн.

Пунктом 1 додаткової угоди №6 від 01.10.2012 р. до договору сторони за взаємною згодою погодились, внести зміни до додаткової угоди №4 від 09.08.2012 р. до договору, а саме змінити п. 3 додаткової угоди №4 від 09.08.2012 р. до договору та викласти його в наступній редакції: «Надалі вважати, що вартість робіт та матеріалів по ремонтно-відновлювальних роботах на дворовому фасаді об'єкта становить 787981,20 грн., крім того ПДВ 20% - 157596,25 грн., що разом становить: 945577,50 грн.».

Додатком до додаткової угоди №6 від 01.10.2012 р. до договору сторони погодили Кошторис №1 на загальну суму в розмірі 945577,50 грн.

Позивачем було прийнято від відповідача матеріали для виконання робіт по договору на загальну суму 1418396,13 грн. та використано їх, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі матеріалів, актами цільового використання матеріалів та звітами про цільове використання матеріалів.

Позивачем було виконано роботи на суму в розмірі 6770227,92 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи належним чином засвіченими копіями актів приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість будівельних робіт.

Відповідачем було проведено часткову оплату вартості виконаних позивачем по Договору робіт на загальну суму в розмірі 6304193,53 грн.

Підписані зі сторони відповідача акти приймання виконаних робіт останнім оплачені в повному обсязі на загальну суму в розмірі 6304193,53 грн., однак залишаються не підписаними та неоплаченими акт приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (дворовий фасад) №31 від 26.06.2013 р. на суму 66199,66 грн. та акт приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (головний фасад) №30 від 26.06.2013 р. на суму 72175,30 грн., що загалом становить 138374,96 грн.

З огляду на невиконання відповідачем умов договору, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Згідно ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Укладений між сторонами правочин за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (ч.ч. 1, 3 ст. 843 ЦК України).

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання.

Згідно ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як зазначено вище, п.п. 7.2., 7.4. договору встановлено, що фінансування робіт за Договором здійснюється відповідачем на підставі оформленого акта (за формою погодженою сторонами) та довідки за формою №КБ-3, протягом 10 робочих днів, після фінансування сторонами кожного щомісячного Акта їх виконання. У разі якщо відповідач не підписав передані позивачем акти протягом 10 робочих днів і не подав мотивованої письмової відмови то робота вважається прийнятою та повинна бути оплачена протягом 10 робочих днів.

Листом №05 від 01.04.2013 р. позивач повідомляв відповідача про те, що ними було виявлено дефекти, які виникли не з їх вини та про готовність усунути виявлені дефекти за додаткове фінансування від відповідача.

Позивачем також було складено дефектний акт на виявлені дефекти після проведення ремонтно-реставраційних робіт по Об'єкту за адресою вул. Прорізна, 24/39 в м. Києві від 20.06.2013 р. Зазначений акт підписаний лише зі сторони позивача. Крім того, в зазначеному акті зазначено причини виникнення дефектів фасаду, так зокрема це: затікання з крівлі від верхнього карнизу, пошкодження через встановлення балконної двері, постійне скупчення снігу, торець вкладеної плитки не загерметизований.

Листом №15 від 27.06.2013 р. позивач передав відповідачу акти звірки та акти форми КБ-2В на суму 138374,96 грн. Зазначений лист отримано відповідачем 27.06.2013 р. за вх. №RMNO-L-13/136 згідно відмітки на самому листі.

Відповідач листом №RMN-O-L-13/198 від 18.05.2013 р. повідомив позивача про те, що необхідно надати картограму в строк до 22.05.2013 р., приступити до робіт по закінченню робіт з реставрації фасаду. Також повідомлено позивача, що в разі виникнення у Генерального підрядника фінансових труднощів з інвестором, пов'язаних з виконанням об'ємів робіт, суми збитків будуть утримані з коштів гарантійного утримання.

Також, відповідач листом №293 від 02.07.2013 р. повідомив позивача, що оплата буде здійснена після виконання всіх умов, а саме щодо надання всього комплекту виконавчої документації по виконаним роботам та після виправлення всіх недоліків та недоробок.

Як підтверджується матеріалами справи, що не спростовано відповідачем, на виконання умов п. 7.4. договору, не було подано позивачу мотивованої письмової відмови від підписання акта приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (дворовий фасад) №31 від 26.06.2013 р. на суму 66199,66 грн. та акта приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (головний фасад) №30 від 26.06.2013 р. на суму 72175,30 грн.

Однак, у відзиві відповідач посилається на той факт, що пропозиція позивача про збільшення фінансування на усунення недоліків неможлива для реалізації, оскільки такі дефекти виникли виключно з вини позивача, який технологічно невірно проводив роботи з реставрації не дотримуючись будівельних норм та стандартів якості, для таких видів робіт.

З метою встановлення достовірності зазначених відповідачем фактів по даній справі судом першої інстанції було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Висновком експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №12612/13-42/12841/13-42 від 31.07.2014 р. встановлено, що у зв'язку з відсутністю в наданих матеріалах справи робочої проектно-технічної, виконавчої документації у повному обсязі, зокрема її технологічної частини, встановлення відповідності якості виконаних робіт проектно-технічній документації, технології виконання ремонтно-реставраційних робіт фасадів на об'єкті, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 24/39, не вбачається можливим.

Таким чином, з урахуванням того, що відповідачем не доведено, а матеріалами справи не підтверджується факт виконання позивачем робіт за актом приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (дворовий фасад) №31 від 26.06.2013 р. на суму 66199,66 грн. та актом приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (головний фасад) №30 від 26.06.2013 р. на суму 72175,30 грн. з порушенням технологій чи умов договору, що в подальшому призвело до виникнення дефектів фасаду Об'єкту, то у відповідача виник обов'язок, у відповідності до ст. 530 ЦК України, п.п. 7.2., 7.4. договору, по оплаті вартості виконаних позивачем робіт на загальну суму в розмірі 138374,96 грн., який повинен був бути виконаний відповідачем у строк до 06.07.2013 р. включно.

З урахуванням викладеного, враховуючи наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача суми основної заборгованості в розмірі 138374,96 грн. є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Також позивачем заявлено до стягнення з відповідача суму пені в розмірі 3235,49 грн., нараховану на суму основного боргу за період з 11.07.2013 р. по 11.09.2013 р.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 2 ст. 551 ЦК України визначено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Пунктом 9.5. договору сторони встановили, що за прострочення строків проведення розрахунків, визначених розділом 6, 7 даного договору, відповідач сплачує позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення, за кожний день прострочення.

Перевіривши розрахунок, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що останній здійснено позивачем арифметично невірно, а відтак позовні вимоги про стягнення з відповідача пені, нарахованої на суму основного боргу за період з 11.07.2013 р. по 11.09.2013 р., підлягають частковому задоволенню у розмірі 3230,00 грн.

Позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача 3% річних в розмірі 716,52 грн. нараховану на суму основного боргу за період з 11.07.2013 р. по 11.09.2013 р.

Положеннями ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунок суми 3% річних, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовін вимоги в цій частині є обгрунтованими та підлягають задоволенню у розмірі 716,52 грн.

Крім того, позивачем заявлено до стягнення з відповідача суму неповернутого вчасно гарантійного утримання в розмірі 50%, яка становить 163829,71 грн.

Відповідно до п. 7.6. договору, зобов'язання виконання робіт позивачем за цим договором забезпечується гарантійним утриманням. Позивач буде щомісячно утримувати 5% від суми, вказаної у актах виконання робіт, підписаних за звітний місяць.

З огляду на те, що загальна вартість виконаних позивачем за договором робіт становить 6770227,92 грн., то відповідно 5% гарантійного утримання, передбаченого п. 7.6. договору, становить 338511,40 грн.

Однак, наданим до матеріалів справи актом звіряння взаєморозрахунків з 03.06.2011 р. по 21.08.2013 р. сума гарантійного утримання становить 327659,43 грн.

Відповідно до п.п. 7.6.2., 7.6.3. договору, повернення гарантійного утримання проводиться наступним чином: а) повернення залишку коштів гарантійного утримання, передбаченого договором, в розмірі 50% від залишку коштів гарантійного утримання здійснюється відповідачем за умови виконання позивачем всього комплексу робіт за даним Договором та проводиться по закінченню спливу 10 календарних днів після підписання сторонами останнього в часі виконання цього договору акта виконаних робіт; б) повернення залишку коштів гарантійного утримання здійснюється по спливу 90 календарних днів після підписання приймальною комісією акта готовності об'єкта до експлуатації. Сторони домовились, що до спливу періоду утримання, встановленого цим договором, позивач не вправі вимагати від відповідача повернення коштів гарантійного утримання, передбаченого умовами п. 7.6.2. (б) цього договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання.

Враховуючи те, що відповідач у своєму листі (№293 від 02.07.2013 р.) підтвердив, що акти приймання виконаних робіт на загальну суму 138374,96 грн. вважаються останніми (остаточними) у часі і платежі по ним також є останніми, то відповідно до пп. а) п. 7.6.2. договору у позивача виникло право вимагати від відповідача повернення залишку коштів гарантійного утримання, передбаченого договором, в розмірі 50% від залишку коштів гарантійного утримання.

Оскільки матеріалами справи підтверджується, що сума гарантійного утримання за договором становить 327659,43 грн., то апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога про стягнення з відповідача 50% від цієї суми, а саме 163829,71 грн., є обгрунтованою та підлягає до стягнення з відповідача.

Також позивачем заявлено до стягнення з відповідача суму пені в розмірі 3830,67 грн., нараховану на суму 50% гарантійного утримання за період з 11.07.2013 р. по 11.09.2013 р.

У відповідності до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 2 ст. 551 ЦК України визначено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Пунктом 9.5. договору, сторони встановили, що за прострочення строків проведення розрахунків, визначених розділами 6, 7 даного договору, відповідач сплачує позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення, за кожний день прострочення.

Перевіривши розрахунок, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що останній здійснено позивачем арифметично невірно, а відтак позовні вимоги про стягнення з відповідача пені, нарахованої на суму 50% гарантійного утримання за період з 11.07.2013 р. по 11.09.2013 р. підлягають частковому задоволенню у розмірі 3824,18 грн.

Позивачем також заявлено до стягнення з відповідача суму 3% річних в розмірі 848,32 грн. нараховану на суму 50% гарантійного утримання за період з 11.07.2013 р. по 11.09.2013 р.

Положеннями статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунок суми 3% річних апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги про стягнення з відповідача суми 3% річних в розмірі 848,32 грн. нарахованих на 50% гарантійного утримання є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Щодо посилань скаржника в апеляційній скарзі на те, що в експертному висновку було встановлено наявність пошкоджень та дефектів у виконаних ремонтно-реставраційних роботах фасадів, колегія суддів зазначає наступне.

З урахуванням того, що відповідачем не доведено, а матеріалами справи не підтверджено (включаючи і висновок експертизи) факт виконання позивачем робіт по акту приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (дворовий фасад) №31 від 26.06.2013 р. на суму 66199,66 грн. та акту приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (головний фасад) №30 від 26.06.2013 р. на суму 72175,30 грн. з порушенням технологій чи умов договору, що в подальшому призвело до виникнення дефектів фасаду об'єкту, а тому у відповідача виник обов'язок, відповідно до ст. 530 ЦК України, п.п. 7.2, 7.4 договору, по оплаті вартості виконаних робіт на загальну суму 138374,96 грн. Крім того, як зазначено у висновку експертизи, експертне дослідження проводилось по всьому об'єкту взагалі, проте у самому висновку не зазначено, що пошкодження та дефекти були виявлені саме на тих фасадах де позивачем були проведені ремонтно-реставраційні роботи по акту приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (дворовий фасад) №31 від 26.06.2013 р. та акту приймання виконаних робіт за червень 2013 р. (головний фасад) №30 від 26.06.2013 р.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідачем, в порушення зазначеної норми, належним чином апеляційну скаргу не обґрунтовано, доказів та підстав для скасування рішення суду першої інстанції апеляційному суду не наведено.

З огляду на викладене, посилання скаржника на порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків, обставинам справи, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Крім того, доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду та не підтверджуються наявними матеріалами справи.

Тому колегія суддів вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 25.11.2014 р. у даній справі є таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг і Констракшн» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 25.11.2014 р. у справі №910/18456/13 залишити без змін.

Справу №910/18456/13 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання судовим рішенням апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді С.Я. Дикунська

Н.М. Коршун