РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"26" січня 2015 р. Справа № 902/1518/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Дужич С.П. ,

суддя Маціщук А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Калинівської міської ради

на рішення господарського суду Вінницької області від 27.11.2014 р.

у справі № 902/1518/14 (суддя Банасько О.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод"

до відповідача Калинівської міської ради Вінницької області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Вінницької обласної комунальної установи "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства", м. Вінниця;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "МУР", м. Вінниця

про стягнення 336 285 грн 66 коп. заборгованості за договором підряду № 25 від 22.07.2013 р.

за участю представників сторін:

від позивача: Радзієвський А.М.; Шилик В.А.;

від відповідача: Волян В.В.;

від третіх осіб:

1) Вінницької обласної комунальної установи "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства", м. Вінниця - не з'явився;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "МУР", м. Вінниця - не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 27.11.2014 р. у справі №902/1518/14 позов Публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод" до Калинівської міської ради про стягнення 336 285 грн. 66 коп. заборгованості за договором підряду № 25 від 22.07.2013р. задоволено. Стягнуто з Калинівської міської ради Вінницької області, вул.Дзержинського, 47, м. Калинівка, Вінницька область, 22400 на користь Публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод» - 250 547 грн. 36 коп. заборгованості за виконані будівельно-монтажні роботи та поставлене обладнання, 85 738 грн. 30 коп. заборгованості по охороні об'єкта будівництва, 6 725 грн. 72 коп. - відшкодування витрат, пов'язаних зі сплатою судового збору.

При прийнятті вищевказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що 22.07.2013р. між Калинівською міською радою та Публічним акціонерним товариством "Барський машинобудівний завод" було укладено договір підряду № 25. В подальшому, 29.07.2013 р., 06.11.2013 р., 30.12.2013 р. та 11.08.2014 р. сторонами було укладено ряд додаткових угод до Договору № 25 від 22.07.2013 р., якими, з-поміж іншого, внесено зміни до реквізитів сторін, змінено строки здійснення розрахунків за Договором.

Судом першої інстанції було встановлено, що за період з жовтня 2013 року по серпень 2014 року позивач на умовах Договору підряду № 25 від 22.07.2013 р. з додатками виконав роботи для відповідача на загальну суму 1 466 114 грн 15 коп., які останнім прийняті, що стверджується обопільнопідписаними сторонами довідками про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та актами виконаних робіт форми КБ-2в за вказаний період, а також визнається відповідачем, що також відображено в акті звірки взаєморозрахунків за період з 01.01.2013 р. по 04.11.2014 р. Окрім того, на виконання умов договору та додаткових угод угодами позивач в 2014 році виконав для відповідача будівельні роботи на загальну суму 39 067 грн 36 коп. та у відповідності до умов Договору № 25 від 22.07.2013 р. поставив та змонтував обладнання передбачене локальним кошторисом на суму 139 425 грн 00 коп. та 72 055 грн 00 коп., а загалом на суму 211 480 грн 00 коп., що стверджується наявними в матеріалах спарви актами прийому-передачі обладнання за 2014 рік, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за 2014 рік, актом приймання виконаних будівельних робіт за 2014 рік, підсумковою відомістю ресурсів (витрати - по факту) станом на серпень 2014 року, товарно-транспортними накладними.

При вирішенні спірних правовідносин, судом першої інстанції було враховано відповідні положення Цивільного та Господарського кодексів України, правову позицію, наведену у п. 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 р. № 01-6/374/2013.

В обґрунтування своїх висновків, суд першої інстанції вказав на те, що не підписавши акти прийому-передачі обладнання за 2014 рік на суму 139 425 грн та на суму 72 055 грн, довідку про вартість виконаних будівельних робіт за 2014 рік на суму 39 067 грн 36 коп., акт приймання виконаних будівельних робіт за 2014 рік на суму 39 067 грн 36 коп., відповідач тим самим порушив покладений на нього відповідно до ст. 882 ЦК України, п.п.12.2 укладеного сторонами Договору підряду № 25 від 22.07.2014 р. обов'язок прийняти виконані роботи, а тому виконані підрядником роботи слід вважати такими, що прийняті замовником (відповідачем).

В частині позовних вимог щодо стягнення з відповідача 85 738 грн 30 коп. заборгованості по охороні об'єкта будівництва по позову, судом першої інстанції було прийнято до уваги факт укладення 19.11.2013 р. позивачем з Приватним підприємством "Стрижник" договору № 108 на охорону майна на будівельному майданчику ПАТ "Барський машинобудівний завод" сміттєстортувальної станції по переробці відходів в м.Калинівка, на умовах якого ПП "Стрижник" надав, а позивач прийняв послуг з охорони об'єкта на загальну суму 31 738,30 грн., а також факт укладення 01.02.2014 р. між позивачем та ФОП Кізян В.О. договору № 7 на зберігання майна на будівельному майданчику підрядника РАТ "Барський машинобудівний завод", на умовах якого зберігач надав позивачу послуги по зберіганню майна на будівельному майданчику на загальну суму 54 000 грн., що стверджується актами прийому-передачі наданих послуг. З урахуванням наведеного та умов Договору, визначених пунктом 6.1.5., суд дійшов висновку про задоволення позову в цій частині.

Таким чином, ураховуючи встановлені обставини у даній справі та положення діючого законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність визначених законом підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач -Калинівська міська рада звернувся з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського Вінницької області від 27.11.2014 р. у справі №902/1518/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує, зокрема, наступне:

- судом не досліджувалася сама копія акту звірки станом на 04.11.2014 року, додана 12.11.2014 р. представником відповідача до матеріалів справи, що вказує на порушення судом ч.2 ст. 82 та п. 3 ч. 1 ст. 84 ГПК України;

- за результатами наданих підрядником документів предствнику Калинівської міської ради службою технічного нагляду були надані роз'яснення щодо необхідності витребування від підрядника необхідних документів, пов'язаних з будівництвом об'єкту. Цими ж поясненнями підтверджено, що в проектно-кошторисну документацію не включено деякі види робіт, оплата яких на дании час не є можливою. В зв'язку з цим на даний час вносяться зміни до проектно-кошторисної документації з подальшою їх передачею на експертизу, після отримання висновку якої буде визначено нову ціну договору та буде здійснено оплату виконаних робіт підряднику;

- долучене до матеріалів справи письмове пояснення третьої особи - ТОВ «МУР» містить наступну інформацію: «Для прийняття в експлуатацію об'єкта в цілому підряднику необхідно виконати всі будівельні роботи, передбачені проектом для І та II черги будівництва з оформленням документів згідно діючого порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, а замовнику будівництва профінансувати виконання будівельних робіт та забезпечити контроль за якістю виконання робіт»;

- на невідповідність висновків суду обставинам справи вказує також неврахування як доказів пояснення третьої особи ТОВ «МУР» та запису у книзі авторського нагляду, які наведено у рішенні, про те, що для завершення будівельних робіт, передбачених першою чергою будівництва, підряднику необхідно закінчити влаштування площадки для прийому сміття та фундамент під навіс для площадки;

- позивач у позовній заяві визнає, що 09.10.2014р. ним було одержано від відповідача лист від 06.10.2014р. за № 02-21-1122 з зауваженнями, які перешкоджають підписати акти. Вказаний лист був відповіддю на платіжну вимогу позивача від 03.10.2014р. № 1692;

- суд не надав оцінки законності і самій платіжній вимозі позивача № 1692 від 03.10.2014р. з огляду на безпідставність посилання у ній на ст.. 530 ЦК України, так як без підписання актів виконаних робіт у відповідача не виникало зобов'язання по оплаті;

- висновок суду про стягнення за актами прийому-передачі обладнання за 2014 рік на суму 139425 грн. та на суму 72 055 грн., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за 2014 рік на суму 39 067 грн. 36 коп., актом приймання виконаних будівельних робіт за 2014 рік на суму 39 067 грн. 36 коп. здійснено за відсутності оцінки доказів, які містяться у поясненнях третіх осіб, а саме, що для завершення будівельних робіт, передбачених І чергою будівництва, підряднику необхідно закінчити влаштування площадки для прийому сміття та фундаментів під навіс для даної площадки (ТОВ «МУР») та, що підрядник, не завершивши виконання будівельно-монтажних робіт в повному об'ємі, які передбачені 1-чергою «Сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівки Вінницької області (поблизу автодороги «Стара Гута - Калинівка - Турбів») почав виставляти роботи з другої черги (ВОКУ «Служба технічного нагляду за об єктами ЖКГ);

- у листі відповідача від 06.10.2014 року за №02-21-1122, копія якого знаходиться в матеріалах справи і який, як встановив суд, одержав позивач, про що він сам вказує у своїй позовні заяві, міститься мотивована відмова від підписання актів виконаних робіт з огляду на те, що прийняття змонтованого устаткування оформляється відповідними актами після індивідуального та комплексного випробування комісіями, позивачем не виконані роботи І черги будівництва по облаштуванню фундаментів та бетонного покриття, передбаченого кошторисною документацією, що є порушенням договору підряду;

- відповідно до п.6.1.5 договору підряду №25 від 22.07.2013 року підрядник зобов'язується забезпечувати на будівельному майданчику вжиття необхідних заходів по техніці безпеки, пожежної безпеки та охорони будівельного майданчика. Про те, що витрати на охорону передбачені у загальновиробничих витратах, вказував у своєму письмовому поясненні представник ВОКУ «Служба технічного нагляду за об'єктами ЖКГ», однак, судом у рішенні їх не наведено та не оцінено на належність та допустимість як доказу. Крім того, позивач залучив до охорони на умовах договору субпідрядника в порушення п. 6.3.1 договору підряду №25 від 22.07.2013 року, де вказується, що підрядник має право залучати субпідрядника до виконання вказаних в п. 1 цього Договору робіт, який не містить в переліку робіт зі сторожової охорони об'єкта будівництва та будівельного майданчика.

З огляду на викладені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, відповідач вважає, що судом першої інстанції було задоволено позов за відсутності на те визначених законом підстав, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції слід скасувати.

Від позивача - Публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує, зокрема, наступне:

- твердження скаржника щодо порушення місцевим судом норм ч.2 ст.82 та п.3 ч.1 ст. 84 ГПК України, що виразилося в недослідженні акту звірки взаєморозрахунків від 11.11.2014 року №02-1-1308 є безпідставним та спростовується самим рішенням, де суд вказав на, те що, як вбачається з матеріалів справи за період з жовтня 2013 року по серпень 2014 року позивач на умовах Договору підряду № 25 від 22.07.2013 р. з додатками виконав роботи для відповідача на загальну суму 1 466 114 грн. 15 коп., які останнім прийняті, що стверджується обопільно підписаними сторонами довідками про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та актами виконаних робіт форми КБ-2в за вказаний період, а також визнається відповідачем, що також відображено в акті звірки взаєморозрахунків за період з 01.01.2013 р. по 04.11.2014 р. Слід врахувати, що чинним законодавством акту звірки взаєморозрахунків не надано юридичної сили, доказу наявності обов'язку сплатити грошові кошти або ж відсутності такого обов'язку у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні";

- 13 січня 2015 року на адресу ПАТ «Барський машинобудівний завод» надійшла відповідь ТОВ «МУР» від 12 січням 2015 року за вих. №04, із змісту якої вбачається що ні технічним завданням, ні завданням на проектування робочого проекту (Том 1 217/12 - ПЗ будівництва «Сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівка, Вінницької області (поблизу автодороги «Стара Гута - Калинівка - Турбів») не передбачено в складі І черги будівництва такого виду робіт як влаштуванню фундаментів Фм-1...Фм-13, фундаментної балки Бм-1, монолітних плит Пм-1, Пм-2 та площадки прийому сміття МПл-1, вказані види робіт містяться в робочих кресленнях проекту (т.6 робочого проекту 217/12-АБО «Архітектурно-будівельні рішення»). ТОВ «МУР» констатує, що посилання на технічне завдання і завдання на проектування робочого проекту при наданні відповіді Калинівській міській раді, що оформлено листом від 09.12.2014 року за № 653, є помилковим. При цьому, ТОВ «МУР» надав висновок про те, що роботи по влаштуванню фундаментів Фм-1...Фм-13, фундаментної балки Бм-1, монолітних плит Пм-1, Пм-2 та площадки прийому сміття МПл-1 по технологічності віднесенні до першої черги будівництва. Таким чином, ТОВ «МУР» як проектна організація в порушення вимог діючого на час виготовлення проектно-кошторисної документації ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» неправомірно включило до проекту Т.6 робочого проекту 217/12-АБО «Архітектурно-будівельні рішення» будівництва «Сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівка, Вінницької області (поблизу автодороги «Стара Гута - Калинівка - Турбів» роботи по влаштуванню фундаментів Фм-1...Фм-13, фундаментної балки Бм-1, монолітних плит Пм-1, Пм-2 та площадки прийому сміття, оскільки як вбачається із вихідних даних а саме п. 14 Завдання на проектування затвердженого головою міської ради та ТОВ «МУР» такі види робіт не віднесенні як до першої так і другої черги;

- як вбачається із примірника журналу авторського нагляду, який знаходиться у ПАТ «Барський машзавод» запис про невідповідність черговості будівництва відсутній. Згідно з п. 4.1.3 Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд, затвердженого ДБН А.2.2-4-2003, суб'єкту авторського нагляду надано право давати вказівки щодо припинення виконання підрядником окремих видів робіт, що виконуються з порушеннями проектних рішень та будівельних норм і письмово повідомляти замовника і відповідну інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю. Натомість, як вбачається із пояснень ТОВ «МУР» так скаржника жодних вказівок на припинення виконання позивачем робіт по монтажу обладнання, що є предметом даного спору, чи письмових повідомлень службою авторського нагляду не наддавалось;

- згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначенні у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Отже, у випадку розбіжностей між проектно-кошторисною документацією та договором, перевага надається останньому;

- в судовому засіданні представник Служби технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства підтвердив, що між ними та Калинівською міською радою жодного правочину стосовно делегування обов'язків по здійсненню технічного нагляду за будівництво II черги не укладалося. Тобто, скаржник незаконно, без жодних правових підстав в односторонньому порядку відступив від умов договору та ухилився від прийняття виконаних робіт та змонтованого обладнання по другій черзі будівництва;

- відповідно до п. 28 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" замовник має право делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо) або спеціалісту, які мають відповідні дозвільні документи, з визначенням у договорі підряду їх повноважень. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов 'язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт. В той же час, договір підряду від 22.07.2013р. № 25 не передбачає делегування замовником повноважень по здійсненню технічного нагляду за об'єктом будівництва третій особі з визначенням їх повноважень доказом чого слугують положення п.п. 6.4.5. та 10.1.Договору;

- відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити, законом покладений саме на замовника;

- відповідь відповідача, наведена у листі від 06.10.2014 року за № 02-21-1122, та апеляційна скарга скаржника не містять жодного посилання на те, що виконані позивачем роботи та змонтоване обладнання з відступами чи істотними недоліками, що виключають можливість їх прийняття замовником;

- з приводу твердження скаржника щодо необхідності надання акту про прийняття устаткування (типова форма М-15), акту приймання-передачі устаткування в монтаж (типова форма №М-15а), акту про виявленні дефекти устаткування (типова форма №М-17), форми яких затверджені наказом Міністерства статистики України від 21.06.1996 року за №193, слід мати на увазі положення п. 9.1. договору підряду, згідно з яким підрядник зобов'язаний виконувати роботи у відповідності з вимогами будівельних норм та правил. Таким чином згідно умов укладеного Договору обов'язку підрядника надавати замовнику зазначені акти (типова форма М-15, типова форма №М-15а, типова форма №М-17) не передбачено;

- згідно з п. 18 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» від 27 грудня 2001 р. № 1764 розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт;

- згідно з п.1.4. договору підряду №25 від 22 липня 2013 р. обсяги робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування. Умовами самого договору не передбачено, що графік є невід'ємною його частиною. Тобто сторонами Договору було передбачено залежність виконання робіт від реального фінансування. Сам замовник неодноразово ініціював внесення змін до Договору в частині визначення сум фінансування на 2013 -2014 роки;

- згідно п. 100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668, у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Натомість, Калинівська міська рада не скористалась передбаченим правом, а банально проігнорувала наданні до оплати документи;

- згідно роз'яснень Мінрегіобуду, наданих у збірнику офіційних документів та роз'яснень "Ціноутворення у будівництві" №11,2011 року, компенсація витрат на охорону об'єкта в період тимчасового припинення робіт через відсутність фінансування в обґрунтованому підрядником і погодженому замовником розмірі (за розрахунком) може здійснюватися за рахунок резерву замовника, передбаченого у зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва рядком «Кошти на покриття ризику усіх учасників будівництва». При цьому складати акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в і Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою № КБ-3 у періоди, коли роботи на об'єкті не проводилися через відсутність фінансування (тільки з витратами на охорону об'єкта) не слід;

- згідно з п. 1 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, визначено, що роботи - будівельні, монтажні, проектні, пусконалагоджувальні та інші роботи, пов'язані з будівництвом об'єкта. В даному випадку охорона об'єкта будівництва є напряму зв'язана з основним видом робіт - будівництвом;

- факт направлення Калинівською міською радою на стадії судового розгляду листа від 11.11.2014р. за № 02-21-1307, де вказано на необхідність оформлення акту форми М-15а для оплати придбаного обладнання, без жодного зауваження з приводу об'ємів, якості виконаних робіт та поставленого обладнання, черговості будівництва, спростовує твердження скаржника стосовно порушень позивачем умов договору.

26 січня 2015 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. Підтримав доводи та обгрунтування викладені в апеляційній скарзі. Також підтвердив, що акт з приводу невиконання позивачем умов Договору зі сторони відповідача не було складено. Не заперечує, що акти виконаних робіт та довідки про вартість за попередні періоди (грудень 2013 року), які були надані підрядником, зі сторони відповідача прийняті та підписані. Зауважив, що підрядником не виконані роботи першої черги будівництва. З приводу витрат підрядника на охорону об'єкта, то пояснив, що такі витрати не підлягають відшкодуванню, так як належать до загальновиробничих.

З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського Вінницької області від 27.11.2014р. у справі №902/1518/14 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Представник позивача - Публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод" в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржуване рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. Пояснив, що наявний в матеріалах справи акт звірки не є доказом наявності чи відсутності заборгованості за виконані, але не прийняті відповідачем роботи, а лише відображає динаміку платіжних відносин за прийняті роботи. Наявними в матеріалах справи доказами в повному обсязі підверджується виконання підрядником робіт першої черги будівництва в повному об'ємі. Зауважив, що через відсутність фінансування виконання робіт неодноразово відтерміновувалося.

З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Вінницької обласної комунальної установи "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства" та Товариства з обмеженою відповідальністю "МУР" в судове засідання не з'явилися.

Враховуючи приписи ст.ст. 101,102 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що всі учасники судового процесу були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені останнім (Т.3, а.с. 1-3, 31), а також те, що явка представників сторін та третіх осіб в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника третіх осіб.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників відповідача та позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, 22.07.2013р. між Калинівською міською радою та Публічним акціонерним товариством "Барський машинобудівний завод" було укладено договір підряду № 25 (далі по тексту-Договір) (Т.1, а.с.19-24).

Відповідно до п. 1.1. Договору замовник доручає, а підрядник зобов'язується на власний ризик виконати якісно і своєчасно роботи по будівництву: сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівка, Вінницька область (поблизу дороги "Стара Гута-Калинівка-Турбів") та провести пусконалагоджувальні роботи відповідно до умов Договору, проектно-кошторисної документації та документації конкурсних торгів, а Замовник зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх (п.1.1 Договору)

У п. 1.2 Договору сторони погодили, що будівництво виконується у дві черги: перша черга будівництва - влаштування фундаментів під обладнання сміттєсотрувальної станції, монтаж бункера засипного для прийняття сміття та вібросита для відбору мілкого сміття; друга черга будівництва - монтаж сміттєсортувальної кабіни, відділення брикетування побутових відходів; технологічних конвеєрів для сміття, пожежної насосної станції, пожежного резервуару, влаштування інженерних мереж, дорожнього покриття, заміну КТП потужністю 63 кВА на КТП потужністю 160 кВА та благоустрій території.

Згідно з п.п. 2.1-2.4 Договору загальна вартість робіт за Договором складає 4 163 127 грн 40 коп. в тому числі ПДВ та визначається за результатами конкурсних торгів. Ціна Договору включає в себе вартість робіт і матеріалів, визначається динамічно та може змінюватись. Зміна ціни відбувається за взаємною згодою сторін в порядку передбаченому чинним законодавством України

Підрядник виконає роботи передбачені п.1.1 цього договору, в строк з липня 2013 року по грудень 2013 року (п.3.1 Договору).

У відповідності до п. 4.1. Договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів на обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються та підписуються Підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний на протязі 10-ти банківських днів оплатити виконані роботи.

Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта експлуатації (п. 4.3 Договору).

Як передбачено п. 4.5. Договору, якщо роботи виконані підрядником з недоробками і дефектами, що зафіксовано відповідним актом при прийнятті виконаних робіт, замовник може відстрочити оплату цих робіт. На протязі встановлених цим актом строків підрядник повинен усунути виявлені порушення і після цього замовник перераховує утримані суми.

У порядку п.п. 6.1.1, 6.1.2, 6.1.5 Договору підрядник зобов'язаний: своїми силами і засобами виконувати усі роботи в обсязі і в строки, передбачені договором, і здати роботи Замовнику в стані, що відповідає проектно-кошторисній документації; поставити на будівельний майданчик необхідні матеріали, конструкції, комплектуючі вироби відповідно до проекту і здійснює їх приймання, розвантаження, складування і зберігання на період будівництва; забезпечити на будівельному майданчику вжиття необхідних заходів по техніці безпеки, пожежної безпеки і охорони будівельного майданчика тощо.

Замовник в свою чергу зобов'язувався, з-поміж іншого, оплатити підряднику роботу, передбачену п.1.1 Договору, в розмірі і в строки, встановлені Договором; негайно повідомити Підрядника про виявлені недоліки в роботі (п.п.6.2.2, 6.4.2 Договору).

За умовами п.7.1 Договору роботи виконуються за проектно-кошторисною документацією замовника, забезпечення надання якої покладається на замовника згідно з вимогами передбаченими Постановою КМУ № 668 від 01.08.2005 р.

Відповідно до п. 7.2 Договору замовлення, придбання, прийомка, поставка, розвантажування, складування, зберігання, доставка на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій, обладнання виконується силами підрядника і входить в обумовлену в п.2.1 Договору загальну вартість робіт та послуг.

У п.п. 10.1 та 10.2 Договору сторони погодили, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом та авторського нагляду протягом усього періоду будівництва шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації.

Приймання - передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому чинним законодавством, що регламентує приймання закінчених об'єктів в експлуатацію (п.12.1 Договору). Замовник щомісячно приймає виконані роботи на підставі акту про виконані роботи та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-2в та КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа звітного місяця (п.1.2.2 Договору).

Внесення змін до Договору підряду оформляється додатковою угодою, про що робиться застереження у договорі підряду (17.2 Договору).

У розділі 18 Договору визначено, що Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2013 р. Строк дії Договору продовжується на строк виконання робіт за даним Договором.

Як свідчать матеріали справи, 29.07.2013 р., 06.11.2013 р., 30.12.2013 р. та 11.08.2014р. сторонами було укладено додаткові угоди до Договору № 25 від 22.07.2013р., якими, з-поміж іншого, внесено зміни до реквізитів сторін, змінено строки здійснення розрахунків за Договором (Т.1, а.с 25-28).

Так, відповідно до додаткової угоди від 11.08.2014 р. передбачено проведення фінансування за виконання вказаних робіт у таких сумах та термінах: 1 394 773, 63 грн. - до 31.12.2013 р., 300 000 грн. - в 2014 бюджетному році, 2 468 353,77 грн. - в 2015 бюджетному році.

В матеріалах справи містяться довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за період з жовтня 2013 року по серпень 2014 року, підписані сторонами, якими підтверджується виконання позивачем для відповідача робіт згідно Договору підряду № 25 від 22.07.2013 р. з додатками на загальну суму 1 466 114 грн. 15 коп. (Т.1. а.с. 29-68).

В матеріалах справи міститься копія акта звірки взаєморозрахунків за період з 01.01.2013 р. по 04.11.2014 р. (Т.1. а.с. 69, 248), з якого вбачається проведення розрахунків відповідачем в межах періоду з 31.07.2013р. по 31.08.2014р. на суму 1 466 114 грн. 15 коп.

Також позивачем долучено до матеріалів справи копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акта приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за 2014 р. на підтвердження факту виконання для відповідача будівельних робіт на загальну суму 39 067 грн. 36 коп. на виконання умов Договору № 25 від 22.07.2013 р. з додатковими угодами (Т.1. а.с. 74-78).

Крім того, надано копії актів прийому-передачі обладнання за 2014р., згідно з якими позивач поставив та змонтував обладнання, передбачене локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-7, на суму 139 425 грн. 00 коп. та 72 055 грн. 00 коп., а загалом на суму 211 480 грн. 00 коп. (Т.1. а.с. 72-73).

Позивач супровідним листом № 55/09-14 від 25.09.2014 р. наведені вище документи направив відповідачу для підписання, що стверджується підписом відповідальної особи відповідача на примірнику супровідного листа № 55/09-14 від 25.09.2014 р. наявному в матеріалах справи, а також копіює книги вхідної кореспонденції відповідача (Т.1. а.с.70-71, Т.2. а.с. 99).

Відповідачем було надано відповідь на вказаний вище лист позивача.

Так, Калинівська міська рада листом № 02-21-1101 від 26.09.2014 р. повідомила, що відповідач отримав акти виконаних робіт за 2014 рік, довідку про вартість виконаних робіт, товарно-транспортні накладні на обладнання, акти приймання обладнання тощо, але здійснить їх оплату лише після підтвердження виконання робіт вказаних в зазначених документах в повному обсязі у відповідності до проектної документації Службою технічного нагляду (Т.1, а.с. 96).

Позивач, виходячи з тих підстав, що відповідач не направив (не повернув) позивачу підписаних актів виконаних робіт за 2014 рік, 03.10.2014 р. виставив (надіслав) відповідачу платіжну вимогу за № 1692 щодо оплати виконаних робіт, яка ним отримана, що підтверджується представником відповідача у відзиві на позовну заяву (Т.1.а.с.97-101).

Листом № 02-21-1122 від 06.10.2014 р., надісланим на вимогу позивача № 1692 від 03.10.2014р., відповідач повідомив, що оформлення процедури приймання виготовленого устаткування, приймання-передачі устаткування здійснюється на основі типових форм, затверджених наказом Міністерства статистики України за № 193 від 21.06.1996 р. Також повідомив, що позивачем не виконані роботи І черги будівництва по облаштуванню 3 фундаментів та бетонного покриття, передбаченого кошторисною документацією, що є порушенням договору підряду № 25 від 22.07.2013р.(Т.1, а.с.102).

26.11.2014 р. від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Вінницької обласної комунальної установи "Служба технічного нагляду за об'єктами житово-комунального господарства" надійшли письмові пояснення з додатками. Третьою особою пояснено, що між відповідачем та ВОКУ "Служба технічного нагляду за об'єктами житово-комунального господарства" 24.07.2013 р. було укладено договір № 31-104 на здійснення технічного нагляду за об'єктом будівництва споруди по позову (перша черга будівництва). Договір укладався на строк до 31.12.2013 р. Так як будівельно-монтажні роботи по першій черзі не були завершені, дію договору було продовжено на 2014 рік. Договір укладався на здійснення технічного нагляду щодо об'єкта будівництва першої черги. Від позивача на адресу служби технічного нагляду надходив лист з додатками щодо перевірки акту приймання-передачі виконаних робіт та довідка про вартість робіт за серпень 2014 р., які повернуті заявнику без розгляду та роз'яснено, що дані документи необхідно надіслати Замовнику робіт (відповідачу по справі), який в подальшому їх скорегує службі нагляду на розгляд та затвердження. Цим же листом було запропоновано надати Замовнику робіт креслення на смітєсортувальну кабіну, калькуляцію на її виготовлення, а в разі використання купленого обладнання надати паспорт на нього. Крім того, даними поясненнями, третя особа ВОКУ "Служба технічного нагляду за об'єктами житово-комунального господарства" підтвердила, що Калинівська міська рада надавала службі технічного нагляду на перевірку акти приймання-передачі виконаних робіт, отриманих від підрядника згідно листа № 55/09-14 від 25.09.2014 р. З наданих документів було виявлено, що підрядник не завершивши виконання будівельно-монтажних робіт в повному об'ємі, які передбачені першою чергою будівництва, почав виконувати роботи з другої черги. За результатами наданих підрядником документів представнику Калинівської міської ради службою технічного нагляду були надані роз'яснення щодо необхідності витребування від підрядника необхідних документів, пов'язаних з будівництвом об'єкту. Цими ж поясненнями підтверджено, що в проектно-кошторисну документацію не включено деякі види робіт, оплата яких на даний час не можлива. В зв'язку з цим на даний час вносяться зміни до проектно-кошторисної документації з подальшою їх передачею на експертизу, після отримання висновку якої буде визначену нову ціну договору та буде здійснено оплату виконаних робіт підряднику (Т. 2, а.с.37-52).

27.11.2014 р. від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ТОВ "МУР" надійшли супровідним листом витребувані документи та пояснення, з яких вбачається, що в квітні 2012 року між відповідачем та ТОВ "МУР" було укладено договір на виконання проектно-кошторисної документації щодо будівництва об'єкта по позову. В травні 2013 року було укладено договір щодо коригування робочого проекту, а в серпні 2013 року укладено договір щодо здійснення авторського нагляду по будівництву сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівка. Авторський нагляд ведеться, що стверджується записами в книзі авторського нагляду. Для завершення будівельних робіт, передбачених першою чергою будівництва, підряднику необхідно закінчити влаштування площадки для прийому сміття та фундамент під навіс для площадки. Для прийняття об'єкта в експлуатацію в цілому підряднику необхідно виконати всі будівельні та монтажні роботи, передбачені Договором, а замовнику профінансувати будівництво (Т.2, а.с. 53-94).

На момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, скаржником долучено до матеріалів справи лист ТОВ «МУР» (вих.. № 653 від 09.12.2014р.) на запит відповідача (вих..№02-2-1414 від 02.12.2014р.), яким роз'яснено, що до складу робіт І черги будівництва, згідно вихідних даних до робочого проекту (технічне завдання та завдання на проектування) та робочих креслень проекту, до І черги будівництва відносяться, з поміж іншого, наступні роботи: влаштування фундаментів Фм-1… Фм-13, фундаментної балки Бм-1, монолітних плит Пм-1, Пм-2 та площадки прийому сміття МПл-1 (Т.2, а.с. 231).

При цьому, позивачем надано копію відповіді ТОВ «МУР» від 12 січням 2015 року за вих. №04, яка 13 січня 2015 року надійшла на адресу ПАТ «Барський машинобудівний завод», із змісту якої вбачається, що ні технічним завданням, ні завданням на проектування робочого проекту (Том 1 217/12 - ПЗ будівництва «Сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівка, Вінницької області (поблизу автодороги «Стара Гута - Калинівка - Турбів») не передбачено в складі І черги будівництва такого виду робіт як влаштування фундаментів Фм-1...Фм-13, фундаментної балки Бм-1, монолітних плит Пм-1, Пм-2 та площадки прийому сміття МПл-1, вказані види робіт містяться в робочих кресленнях проекту (т.6 робочого проекту 217/12-АБО «Архітектурно-будівельні рішення»). ТОВ «МУР» констатує, що посилання на технічне завдання і завдання на проектування робочого проекту при наданні відповіді Калинівській міській раді, що оформлено листом від 09.12.2014 року за № 653, є помилковим. При цьому, ТОВ «МУР» надає висновок про те, що роботи по влаштуванню фундаментів Фм-1...Фм-13, фундаментної балки Бм-1, монолітних плит Пм-1, Пм-2 та площадки прийому сміття МПл-1 по технологічності віднесенні до першої черги будівництва (Т.3, а.с. 22-23).

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства.

У відповідності до ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Як свідчать встановлені обставини у даній справі, між сторонами виникли договірні правовідносини на підставі укладення договорів підряду № 25 від 22.07.2013р.

Так, відповідно до ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Зазначений договір, в силу ст. ст. 173-175 ГК України, є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань.

Предметом спору у даній справі є обов'язок відповідача оплатити виконані позивачем роботи та поставлене обладнання за договором підряду.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України, що визначено ст. 175 ГК України.

Згідно п. 1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Так, в силу ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін); зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

За приписами ч.1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ч.4 ст. 879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником виконаних робіт, якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

За умовами п. 4.1. Договору сторони погодили, що після підписання документів замовник зобов'язаний на протязі 10-ти банківських днів оплатити виконані роботи.

Згідно зі ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або викаонання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Як свідчать матеріали справи, позивач наполягає, що ним у 2014 році виконані роботи та поставлено обладнання всього на суму 250 547 грн. 36 коп. на виконання умов Договору, про що свідчать підписані сторонами акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В), довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та акти прийому-передачі обладнання за 2014 р.

Відповідно до вимог частини 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно частини 2 статтею 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як вбачається із наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві» від 4 грудня 2009 року № 554, такими доказами є типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та №КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".

Як було встановлено вище, довідка про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за 2014 р. на загальну суму 39 067 грн. 36 коп., та акти прийому-передачі обладнання за 2014р., згідно з якими позивач поставив та змонтував обладнання на суму 139 425 грн. та 72 055 грн., підписані лише позивачем.

У п. 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 р. № 01-6/374/2013 «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» роз'яснено, що за приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Отже, замовник на порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), і отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду (див. постанову Вищого господарського суду України від 11.05.2012 №21/5005/14068/2011).

Відповідно до п. 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., замовник має право, зокрема, відмовитися від прийняття закінчених робіт (об'єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Як свідчать матеріали справи, усупереч умовам п. 12.1., 12.2. Договору та наведеним вище роз'ясненням ВГСУ, відповідач, відмовившись підписати наведені вище документи, не надав мотивованої відмови від прийняття виконаних робіт з огляду на наявність певних недоліків у виконаній роботі.

Листами відповідача № 02-21-1088 від 24.09.2014р. та №02-21-1101 від 26.09.2014р. лише повідомлялося про те, що оплата за виконані роботи та поставлене обладнання буде здійснена після підтвердження службою технічного нагляду виконання робіт в повному обсязі відповідно до проектної документації (Т. 2, а.с. 13-14).

При цьому колегія суддів зважає на те, що Вінницька обласна комунальна установа "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства" не приймає участі в перевірці обсягів та об'ємів виконаних робіт ІІ черги, виходячи з умов договорів на здійснення технічного нагляду № 31-104 від 24.07.2013 р. та № 05-04/10-01, укладених між Службою та Замовником, так як виконані підрядником роботи стосуються другої, а не першої черги будівництва.

Щодо визначення черговості виконання робіт за Договором підряду № 25 від 22.07.2013р., колегія суддів приймає до уваги умови Договору, визначені п. 1.2., відповідно до якого будівництво виконується в дві черги, та п.7.1. Договору, згідно з яким роботи виконуються за проектно-кошторисною документацією замовника, забезпечення надання якої покладається на замовника згідно з вимогами Загальних умов, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668, та інших нормативних актів.

Відповідно до п. 14 Завдання на проектування, затвердженого головою міської ради та ТОВ «МУР», (Том 1 Робочого проекту 217/12 -ПЗ) встановлено, що будівництво виконується в дві черги: перша черга будівництва - влаштування фундаментів під обладнання сміттєсортувальної станції, монтаж бункера засипного для приймання сміття та вібросита для відбору мілкого сміття; друга черга будівництва - монтаж сміттєсортувальної кабіни, відділення брикетування побутових відходів, конвеєрів для сміття, пожежної насосної станції, пожежного резервуару, влаштування інженерних мереж, дорожнього покриття та благоустрій території (Т.2. а.с. 103-107).

При цьому, в матеріалах справи міститься лист ТОВ «МУР» вих. №4 від 12.01.2015р., відповідно до якого проектна організація вказує на те, що черговість робіт, визначена завданням на проектування робочого проекту, є помилковою.

За умовами ч. 2 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

З урахуванням наведеної вище норми права, колегія суддів відзначає, що у разі наявності розбіжностей між проектно-кошторисною документацією та договором з приводу порядку та умов виконання - прийняття підрядних робіт, до уваги приймаються положення укладеного між сторонами договору, який превалюює по відношенню до проектно-кошторисної документації.

За таких обставин, довідка про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за 2014 р. на загальну суму 39 067 грн. 36 коп., та акти прийому-передачі обладнання за 2014р., згідно з якими позивач поставив та змонтував обладнання на суму 139 425 грн. та 72 055 грн., приймаються до уваги судом апеляційної інстанції в якості належних та допустимих доказів в розумінні ст. 34 ГПК України на підтвердження факту виконання та прийняття робіт, що за змістом та формою відповідають вимогам, встановленим у Наказі Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку на будівництві".

За приписами ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до ст. 9 вказаного Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Первинні документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Наведений перелік обов'язкових реквізитів кореспондується з пунктом 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за № 168/704, згідно з яким первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складається документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції (у натуральному та/або у вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Підпунктом 2.5 пункту 2 зазначеного Положення передбачено, що документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

Згідно з п. 2.2. Положення первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення.

При цьому судова колегія зважає на те, що факт належного виконання позивачем робіт ІІ черги не заперечується замовником у порядку п. 10.1. Договору.

Також, колегія суддів приймає до уваги норму частини 4 статті 853 Цивільного кодексу України, якою визначено, що у разі виникнення між замовником та підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Докази проведення такої експертизи в матеріалах справи відсутні, рівно як і докази звернення відповідача до позивача з вимогою про призначення такої експертизи. Даним спростовується твердження відповідача про наявність зі сторони позивача відступів від умов Договору або інших (прихованих) недоліків виконаних робіт чи самого завищення їх вартості.

Таким чином, встановлені обставини у даній справі вказують на те, що відповідач брав у часть у здійсненні господарської операції щодо прийняття виконаних робіт, а тому в останнього виникли обов'язки щодо оплати за виконані на свою користь роботи.

При цьому судова колегія не приймає до уваги твердження скаржника щодо невиконання в повному обсязі робіт по першій черзі, з огляду на таке.

За умовами п. 10.2 Договору з метою контролю за відповідністю будівельно-монтажних робіт проектній документаці замовник забезпечує здійснення авторського нагляду протягом усього періоду будівництва шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації.

Згідно п. 3.1. Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд , затвердженого ДБН А.2.2-4-2003 встановлено, що для фіксування результатів авторського нагляду на будівництво повинен вестись журнал авторського нагляду (далі - журнал), який оформлюється проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається на будівництві, а другий знаходиться у проектувальника. Записи ведуться в обох примірниках і повинні бути ідентичні.

Натомість, як вбачається із примірника журналу авторського нагляду, який знаходиться у ПАТ «Барський машзавод» запис про невідповідність черговості будівництва відсутній (Т.1, а.с.89-94, Т.3., а.с.24-28).

Також не заслуговують на увагу твердження скаржника в частині вираження заперечень стосовно поданих позивачем актів до оплати у формі листів № 02-21-1101 від 26.09.2014р. та 02-21-1122 від 06.10.2014р., з огляду на наступне.

Відповідно до наведених листів міська рада повідомила, що оплата за виконані роботи та поставлене обладнання буде здійснена після підтвердження службою технічного нагляду виконання робіт в повному обсязі відповідно до проектної документації. При цьому варто мати на увазі, що Вінницька обласна комунальна установа "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства" не приймає участі в перевірці обсягів та об'ємів виконаних робіт ІІ черги, оскільки між Службою та Калинівською міською радою жодного правочину стосовно делегування обов'язків по здійсненню технічного нагляду за будівництво II черги не укладалося.

Окрім того, відповідь відповідача від 06.10.2014 року за № 02-21-1122 не є можливим розцінювати як обґрунтовану, оскільки остання заявлена не на представлені позивачем акти, а на платіжну вимогу, що суперечить умовам Договору.

Безпідставними є доводи скаржника з приводу необхідності надання акту про прийняття устаткування (типова форма М-15), акту приймання-передачі устаткування в монтаж (типова форма №М-15а), акту про виявлені дефекти устаткування (типова форма №М-17), форми яких затвердженні наказом Міністерства статистики України від 21.06.1996 року за №193. Адже, за умовами п. 12.2. Договору замовник щомісячно приймає виконані роботи на підставі акту про виконані роботи та довідки про вартість виконаних робіт (№ КБ-2в, КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін.

Згідно з п.18 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» від 27 грудня 2001 р. №1764 розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції щодо встановлення правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення оплати виконаних робіт на суму 39 067 грн. 36 коп. та прийнятого обладнання на суму 211 480 грн., а всього на суму 250 547 грн. 36 коп., як таким, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та не суперечить вимогам чинного законодавства.

З'ясовуючи питання про те, чи наявні визначені законом підстави для задоволення вимог позивача в частині стягнення з відповідача 85 738 грн 30 коп. заборгованості по охороні об'єкта будівництва, колегія суддів суду апеляційної інстанції зважає на таке.

Відповідно до п. 6.5.1 Договору підрядник (позивач) зобов'язаний забезпечити на будівельному майданчику вжиття необхідних заходів по техніці безпеки, пожежної безпеки і охорони будівельного майданчика.

Як убачається з матеріалів справи, позивач (замовник) 19.11.2013 р. уклав з Приватним підприємством "Стрижник" (Охорона) договір № 108 на охорону майна на будівельному майданчику ПАТ "Барський машинобудівний завод" сміттєстортувальної станції по переробці відходів в м. Калинівка, за умовами якого Охорона надає Замовнику послуги з охорони майна згідно журналу прийому матеріальних цінностей зі сплатою вартості наданих послуг із розрахунку 13,42 грн за одну годину охорони згідно табеля обліку робочого часу за період з 19.11.2013 р. по 01.03.2014 р. (Т.1, а.с. 112-114).

В матеріалах справи містяться акти надання послуг на вказаний період, якими стверджується, що на умовах Договору № 108 від 19.11.2013 р. ПП "Стрижник" надав, а позивач прийняв за період з 19.11.2013 р. по 01.02.2014 р. послуг з охорони об'єкта на загальну суму 31 738,30 грн. (Т.1., а.с. 118-121).

Окрім того, 01.02.2014 р. між позивачем (Поклажодавець) та ФОП Кізян В.О. (Зберігач) було укладено договір № 7 на зберігання майна на будівельному майданчику підрядника РАТ "Барський машинобудівний завод", за умовами якого на зберігання Зберігачу позивачем було передано майно, перелік, кількість і оцінка якого визначені в передаточному акті, що знаходиться на території полігону твердих побутових відходів за межами міста Калинівка (Т. 1, а.с 115-117).

На виконання Договору № 7 від 01.02.2014 р. зберігач надав позивачу послуги по зберіганню майна на будівельному майданчику на загальну суму 54 000 грн, що стверджується актами прийому-передачі наданих послуг за період з 25.03.2014 р. по 31.08.2014 р. (Т.1, а.с. 122-127).

Отже, за надані послуги по охороні об'єкта по позову позивач за період з 19.11.2013 р. по 31.08.2014 р. поніс витрати на загальну суму 85 738,30 грн, що відображено позивачем в акті здачі-приймання робіт № 145 від 31.08.2014 р., який супровідним листом № 55/14-09 від 01.09.2014 р. було надіслано для підписання відповідачу та який згідно поштового повідомлення за № 580 отримано відповідачем 05.09.2014 р. (Т.1, а.с. 109-111, 128-129).

Відповідно до п. 1.4.1 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д. 1.1-1 -2000), затверджених Наказом Державного комітету будівництва архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 р. № 174, що діяли на час виготовлення та затвердження проектно-кошторисної документації і укладення Договору підряду № 25 від 22.07.2013р., встановлено, що система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва. Решта витрат, які враховуються у вартості будівництва, визначається не за нормами, а розрахунково. До таких витрат, зокрема, належать: загальновиробничі витрати; кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва: кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами.

Згідно п. 2.8.16 ДБН Д.1.1-1-2000 до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва після підсумку глав 1-12 включаються: кошторисний прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій; кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва. Кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва призначені на відшкодування: збільшення вартості обсягів робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені при проектуванні і уточнюються при визначенні виконавця робіт (проведенні тендеру) або в процесі будівництва; збільшення вартості будівництва, спричиненого зміною державних стандартів на окремі матеріали, вироби, конструкції, устаткування тощо ( п. 3.1.19 ДБН Д.1.1-1-2000).

Зі зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (І черга), затвердженого рішенням виконкому Калинівської міської ради від 26 червня 2013 року, вбачається, що сума коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва становить з урахуванням ПДВ - 29 144 грн.40 коп., а згідно зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (II черга), затвердженого рішенням виконкому Калинівської міської ради від 26 червня 2013 року, сума коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва становить з урахуванням ПДВ -56 866 ггн. 80 коп., що загалом складає 86 011 грн. 20 коп. (Т.1, а.с.130-135).

За правилами, визначеними нормою ч. 3 ст. 882 ЦК України, замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт прийняття замовником (відповідачем) за попередні періоди (жовтень-грудень 2013 року) виконаних позивачем робіт на суму 1 446 114 грн. 15 коп. за умовами Договору підряду № 25 від 22.07.2013р.

Наведене свідчить, що відповідач є зацікавленим суб'єктом по здійсненню охорони об'єкта будівництва, оскільки саме в його інтересах забезпечується вжиття заходів по охороні виконаних робіт.

Таким чином, визначення умовами п. 6.1.5. Договору обов'язку підрядника в частині забезпечення на будівельному майданчику вжиття необхідних заходів по техніці безпеки, пожежної безпеки і охорони будівельного майданчика, не спростовує наявність у замовника обов'язку щодо компенсації витрат, понесених підрядником в частині вжиття заходів по охороні об'єкта будівництва, у разі прийняття замовником окремих етапів робіт за попередні періоди.

Згідно роз'яснення Мінрегіонбуду, надрукованому у збірнику офіційних документів та роз'яснень "Ціноутворення у будівництві" №112011 року встановлено, що компенсація витрат на охорону об'єкта в період тимчасового припинення робіт через відсутність фінансування в обґрунтованому підрядником і погодженому замовником розмірі (за розрахунком) може здійснюватися за рахунок резерву замовника, передбаченого у зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва рядком "Кошти на покриття ризику усіх учасників будівництва". При цьому складати акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в і Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою № КБ-3 у періоди, коли роботи на об'єкті не проводилися через відсутність фінансування (тільки з витратами на охорону об'єкта) не слід.

З урахуванням продовження строків фінансування за Договором, колегія суддів вважає, що вказане зумовило продовження строків виконання робіт, в зв'язку з чим підрядник поніс витрати на сплату послуг по охороні об'єкту будівництва, які не були заплановані і які підлягають оплаті замовником за рахунок коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва, передбачених сторонами в зведеному кошторисі.

При цьому, не заслуговують на увагу твердження скаржника щодо віднесення витрат по охороні до складу загальновиробничих витрат з огляду на положення ДСТУ Б Д 1.1.-3-2013. Адже згідно п.1 наказу Мінрегіонбуду України №293 від 05.07.2013 року було встановлено, що національний стандарт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» набирає чинності з 1 січня 2014 року.

З огляду на наведене, суд першої інстанції цілком правомірно дійшов висновку про задоволення позову в цій частині в повному обсязі.

Щодо думки представника відповідача про залучення до участі у справі органів Державної казначейської служби України, то вона є необгрунтованою, оскільки відповідач - Калинівська міська рада у даному випадку діє, як учасник господарських правовідносин у яких за порушення зобов'язань настає господарсько-правова відповідальність, а органи Державної казначейської служби України виконують функції розрахунково-касового обслуговування розпорядників бюджетних коштів.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно із ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Відповідно до ст. 33 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Натомість, скаржником не надано жодних належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Отже, апеляційним господарським судом не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення в порядку статті 104 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Вінницької області від 27.11.2014 р. у справі №902/1518/14 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Калинівської міської ради - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 27.11.2014 р. у справі №902/1518/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу Калинівської міської ради - без задоволення.

2. Справу №902/1518/14 надіслати господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Маціщук А.В.