ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2015 року Справа № 904/2493/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Пархоменко Н.В., Чередка А.Є.

при секретарі судового засідання: Сусла Я.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: представник ОСОБА_1, довіреність № 3602 від 05.09.2014 року,

від відповідача-1: представник Базіна К.А., довіреність № 03/03-14 від 03.03.2014 року,

від відповідача-2: не з'явився,

від третьої особи-1: не з'явився,

від третьої особи-2: представник ОСОБА_3, довіреність № 1100 від 10.06.2014 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2014 року у справі № 904/2493/14

за позовом ОСОБА_5, м. Дніпропетровськ

до

відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД", м. Дніпропетровськ

відповідача-2: Дніпропетровського міського управління юстиції в особі Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції, м. Дніпропетровськ

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_6, м. Дніпропетровськ

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_7, м. Дніпропетровськ

про визнання недійсними рішень загальних зборів та скасування запису про державну реєстрацію

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2014 року ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" (відповідач-1), зазначивши третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Реєстраційну службу Дніпропетровського міського управління юстиції, про (позовні вимоги наведені з урахуванням заяви про їх уточнення, що надійшла до господарського суду 19.06.2014 року, вх. № 37298/14):

визнання недійсними рішень загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД", оформлених протоколом загальних зборів № 13 від 06.09.2011 року;

скасування запису про державну реєстрацію директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" ОСОБА_7, вчиненого на підставі рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД", оформленого протоколом загальних зборів № 13 від 06.09.2011 року.

За вказаним позовом ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 22.04.2014 року порушено провадження у справі № 904/2493/14.

Цією ж ухвалою господарського суду до участі у справі в якості відповідача залучено Дніпропетровське міське управління юстиції в особі Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції (відповідач-2).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2014 року у справі № 904/2493/14 до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет на спору, на стороні позивача залучено ОСОБА_6 (третя особа-1), а також до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет на спору, на стороні відповідача залучено ОСОБА_7 (третя особа-2).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2014 року у справі № 904/2493/14 (суддя Крижний О.М.) позов задоволено повністю; визнано недійсними рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД", оформлені протоколом загальних зборів № 13 від 06 вересня 2011 року; скасовано запис № 0025154 від 27.09.2011 року про державну реєстрацію директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" ОСОБА_7, вчинений на підставі рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД", оформленого протоколом загальних зборів № 13 від 06 вересня 2011 року; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" на користь ОСОБА_5 судовий збір у розмірі 2 436, 00 грн.

Приймаючи рішення про задоволення позову в частині заявлених позивачем вимог про визнання недійсними рішень загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД", оформлених протоколом загальних зборів № 13 від 06.09.2011 року, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що позивач є засновником Товариства з часткою у статутному капіталі 25%, відповідно до протоколу загальних зборів учасників Товариства № 13 від 06.09.2011 року на цих зборах були присутні ОСОБА_5 (частка у статутному капіталі 25%) та ще один учасник Товариства - ОСОБА_9 (частка у статутному капіталі 50%), матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача про проведення загальних зборів учасників Товариства 06.09.2011 року в установленому законом порядку, висновком судової почеркознавчої експертизи № 8742 по кримінальному провадженню № 0000226 від 31.10.2013 року встановлено, що підписи від імені ОСОБА_5 в протоколі № 13 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" від 06.09.2011 року виконані не ОСОБА_5, у зв'язку з чим з урахуванням сукупності доказів по справі дійшов висновку про порушення Товариством процедури скликання загальних зборів від 06.09.2011 року, про те, що ОСОБА_5 не приймав участі в цих зборах, а оскільки учасники, що були присутні на зборах, володіють 50% голосів, збори учасників проведені за відсутності кворуму, що порушує права позивача на управління Товариством. Вимоги позивача про скасування запису про державну реєстрацію директором Товариства ОСОБА_7 місцевим господарським судом розглянуті по суті та задоволені як похідні вимоги від вимоги про визнання недійсними рішень загальних зборів Товариства, а також з урахуванням приписів частин першої та другої статті 17, абзацу четвертого частини першої статті 31 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" місцевий господарський суд щодо наведеної вимоги зазначив про обрання позивачем належного способу захисту своїх прав.

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" подало апеляційну скаргу. Посилаючись на неповне з'ясування місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення у даній справі обставин, що мають значення для справи, визнання місцевим господарським судом встановленими обставин, що мають значення для справи, які не є доведеними, порушення та неправильне застосування судом норм матеріального і процесуального права, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" просить скасувати зазначене рішення господарського суду та відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.09.2014 року рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2014 року у даній справі скасовано, в позові відмовлено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_5 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" 1 218, 00 грн. судового збору за перегляд справи по апеляційній скарзі.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.11.2014 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.09.2014 року у даній справі скасовано, справу передано на новий розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду в іншому складі суду.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року апеляційна скарга у справі прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Коваль Л.А. (доповідач), судді - Пархоменко Н.В., Чередко А.Є.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.01.2015 року апеляційна скарга у справі прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Коваль Л.А. (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Чередко А.Є.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.02.2015 року апеляційна скарга у справі прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Коваль Л.А. (доповідач), судді - Пархоменко Н.В., Чередко А.Є.

В обґрунтування апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" зазначає, що ОСОБА_5 був присутній на загальних зборах учасників Товариства, які відбулись 06.09.2011 року, а місцевий господарський суд при прийнятті рішення помилково вважав відсутність підпису позивача на протоколі зборів підтвердженням відсутності позивача на зборах. Щодо обставин підписання протоколу зборів відповідач-1 пояснив, що головою зборів - учасником Товариства ОСОБА_9 протокол зборів був підписаний одразу і переданий на ознайомлення секретарю зборів ОСОБА_5, при підписанні протоколу зборів позивачем ОСОБА_9 не був присутній і стверджувати достовірно ким вчинено підпис на протоколі він не може, у зв'язку з чим відповідач-1 висловлює припущення про можливість підробки особисто позивачем чи за допомогою іншої особи власного підпису з певною метою використання його в майбутньому. Відповідач-1 не заперечує ті обставини, що порядок повідомлення учасників Товариства про призначення спірних зборів учасників було порушено, однак згідно пояснень відповідача-1 це було зумовлено необхідністю, виходячи з приписів трудового законодавства, вирішення питання про звільнення директора Товариства за її заявою у двотижневий термін, а також змінами в законодавстві - змінами до ліцензійних умов з провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів. На думку відповідача-1, місцевий господарський суд помилково вважав, що права ОСОБА_6, як директора Товариства, що звільнилась за власним бажанням, є виключно трудового характеру, оскільки ОСОБА_6 не оскаржує свого звільнення з відповідної посади, але скасування рішення загальних зборів та його державної реєстрації призводить до автоматичного поновлення зазначеної особи на посаді директора. Відповідач-1 вважає, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення неправомірно враховано висновок судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню, яким встановлено, що підписи від імені ОСОБА_5 в протоколі № 13 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" від 06.09.2011 року виконані не ОСОБА_5. За доводами відповідача-1, зазначений висновок експертизи є неналежним доказом по справі і мав бути відхилений місцевим господарським судом з тих підстав, що: судова експертиза проведена в межах кримінального провадження, а у господарському провадженні по даній справі питання про призначення судової експертизи не ставилось; відповідач-1 позбавлений можливості знайомитися з матеріалами кримінального провадження, оскаржувати дії в цьому провадженні, подавати клопотання тощо, оскільки кримінальне провадження порушене по факту, звинувачення нікому не висунуті; висновок експерта винесений з істотними порушеннями (на дослідження надані документи, що не містять дати, в меншій кількості, ніж вимагає чинне законодавство, з експертного висновку не можна встановити, з якими саме документами здійснювалося порівняння тощо); висновок експерта не відповідає вимогам статті 102 КПК України щодо його змісту; кримінальна справа є незавершеною, отже висновок експерта не отримав своєї правової оцінки. Також, відповідач-1 зазначає, що при розгляді справи у суді першої інстанції як відповідач-1, так і третя особа-2, посилались на обставини обізнаності позивача про зміну директора Товариства, призначення директором Товариства ОСОБА_7 у вересні 2011 року, а позивач не був проти таких змін до моменту відкриття кримінального провадження за його заявою, що, як вважає відповідач-1, вбачається з укладеного позивачем та третьою особою-1 договору про дострокове розірвання договору оренди квартири за адресою: АДРЕСА_1, що є адресою Товариства, у зв'язку зі звільненням третьої особи-1 з посади директора Товариства, а також з укладеного позивачем та третьою особою-2 договору оренди щодо цієї ж квартири. Однак, як стверджує відповідач-1, ці посилання місцевим господарським судом помилково оцінені як докази відповідача-1 та третьої особи-2 факту присутності позивача на загальних зборах. На думку відповідача-1, місцевий господарський суд при розгляді справи не з'ясував, незважаючи на посилання сторін, і ті обставини, що до середини 2013 року позивач приймав участь у діяльності Товариства, що слідує з поданого ним позову, отже знав та не заперечував про зміну директора Товариства. Відповідач-1 вважає, що оспорюване рішення загальних зборів учасників Товариства не порушує права позивача (позивачем не наведено відповідних фактів, а судом ці факти не встановлено та не з'ясовано), однак висновок місцевого господарського суду є протилежним. Відповідач-1 не погоджується з оскаржуваним рішенням і в частині задоволення вимог про скасування запису про державну реєстрацію директором Товариства ОСОБА_7, вважає, що місцевим господарських судом при прийнятті рішення за наведеною вимогою помилково застосовано норми матеріального права, а саме частин другої статті 17, абзацу четвертого частини першої статті 31 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", які стосуються реєстрації змін до установчих документів, та не застосовано статтю 19 зазначеного Закону, яка стосується саме внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі, якщо вони не пов'язані з внесенням змін до установчих документів, в тому числі і щодо зміни відомостей про керівника (директора). За доводами відповідача-1, місцевий господарський суд помилково вважав, що внесення змін до відомостей про керівника (директора) здійснюється на підставі рішення загальних зборів, оформленого протоколом, в той час як частина перша статті 19 Закону передбачає внесення відповідних змін на підставі реєстраційної картки, поданої заявником, а протокол слугує лише підтвердженням відомостей, зазначених в реєстраційній картці встановленого зразка. Окрім того, відповідач-1 вважає, що Законом не передбачено таку дію як "запис про державну реєстрацію директором", відтак, суд зобов'язав здійснити дію, яка не передбачена Законом. До того ж, на думку відповідача-1, місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення за вимогою про скасування запису про державну реєстрацію вийшов за межі заявленої позивачем вимоги, чим допустив порушення статті 83 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач-1 вбачає підстави вважати, що місцевим господарським судом при розгляді справи та прийнятті оскаржуваного рішення порушені вимоги і статей 42,20, 63, 64, 81 ГПК України. Також, відповідач-1 не погоджується з окремими процесуальними діями суду при розгляді справи: у судовому засіданні 28.05.2014 року суд не розпочав розгляд справи по суті за відсутності позивача, який повторно не з'явився до суду без поважних причин, та проігнорував при цьому відповідне побажання відповідача-1 та відповідача-2, відклавши розгляд справи; відомості, наведені судом в окремих процесуальних документах (ухвала від 11.06.2014 року та від 16.06.2014 року), не відповідають дійсності; спілкування телефоном з позивачем.

Відповідач-1 вважає, що при вирішенні спору у даній справі мало місце упереджене ставлення суду, привілейоване ставлення до позивача, що призвело до безпідставного затягування розгляду справи, заздалегідь сформована позиція щодо вирішення справи, незважаючи на недоведеність позовних вимог та, навпаки, обґрунтованих заперечень, а судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про відвід судді.

Окрім наведеного, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що з початку 2013 року дії позивача свідчать про умисне перешкоджання нормальній господарській діяльності Товариства: позивач не приймає участі в діяльності Товариства, не з'являється в офіс, уникає зустрічей з іншим учасником, не відповідає на телефонні дзвінки, не з'являється на засідання зборів учасників Товариства, через неявку учасників на збори Товариство не може прийняти рішення про збільшення розміру статутного капіталу та зміну юридичної адреси, без прийняття яких подальша господарська діяльність Товариства суттєво ускладнена.

При новому розгляді справи апеляційним господарським судом у іншому складі суду від відповідача-1 надійшли пояснення, у яких відповідач-1 повідомляє про свою згоду на призначення у справі судової експертизи для встановлення обставин справи, пропонує доручити проведення почеркознавчої експертизи Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при ГУМВС України в місті Києві, вважає за необхідне поставити на вирішення експертизи наступне питання: чи можливо лише за підписами, виконаними у протоколі № 13 загальних зборів співзасновників Товариства від 06.09.2011 року від імені ОСОБА_5, достовірно встановити особу, що їх виконала, повідомляє про свою згоду оплатити вказану почеркознавчу експертизу з подальшим відшкодуванням вартості проведення експертизи за результатами розгляду справи винною стороною.

23.12.2014 року до апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача-1 про витребування у Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції з матеріалів реєстраційної справи Товариства оригіналу протоколу № 13 загальних зборів співзасновників Товариства від 06.09.2011 року, яке апеляційний господарський суд ухвалою суду від 23.12.2014 року задовольнив.

20.01.2015 року до апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача-1 про витребування у слідчого відділу Дніпропетровського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області копії постанови про закриття кримінального провадження № 0000226.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав. У судовому засіданні 05.02.2015 року представник позивача зазначив, що проти задоволення апеляційної скарги позивач заперечує, оскаржуване рішення місцевого господарського суду просить залишити без змін, пояснив, що позивач не був повідомлений про проведення 06.09.2011 року загальних зборів учасників Товариства, не був присутній на цих зборах, не голосував при прийнятті рішень за результатами розгляду питань порядку денного, а висновком судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню встановлено, що підписи від імені ОСОБА_5 в протоколі № 13 загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року виконані не позивачем, що порушує права позивача як учасника Товариства.

На запитання суду щодо стану розгляду кримінального провадження, порушеного за заявою позивача, представник позивача відповів: як відомо представнику постанова про закриття кримінального провадження позивачем не була оскаржена.

05.02.2015 року до апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення позивача, підписані його повноважним представником, про те, що позивач не заперечує проти призначення у справі судової почеркознавчої експертизи для встановлення обставин щодо підписання протоколу загальних зборів учасників Товариства № 13 від 06.09.2011 року від його імені; проведення судової почеркознавчої експертизи у справі позивач просить доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення судовому експерту позивач просить поставити наступне питання: чи виконано підписи від імені ОСОБА_5 в протоколі загальних зборів учасників Товариства № 13 від 06.09.2011 року у відповідних графах ОСОБА_5; проведені витрати з оплати судової почеркознавчої експертизи у справі позивач просить покласти на відповідача-1.

Також, 05.02.2015 року до апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача, підписане його повноважним представником, про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" та Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції надати до суду оригінал протоколу загальних зборів Товариства № 13 від 06.09.2011 року.

Дніпропетровське міське управління юстиції в особі Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції (відповідач-2) відзив на апеляційну скаргу з зазначенням своєї правової позиції щодо правомірності прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення у справі, у тому числі щодо правомірності задоволення місцевим господарським судом вимог про скасування запису про державну реєстрацію директором Товариства ОСОБА_7, не надало, явку повноважного представника у судові засідання, призначені для розгляду апеляційної скарги, не забезпечило, про дату, час та місце проведення апеляційним господарським судом судових засідань з розгляду апеляційної скарги у справі повідомлено належним чином за його місцезнаходженням згідно матеріалів справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення відповідачу-2 поштових відправлень, якими останньому направлені відповідні копії ухвал апеляційного господарського суду.

22.12.2014 року (за допомогою факсимільного зв'язку) та 05.01.2015 року (за допомогою поштового зв'язку) до апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача-2, у якому наведене прохання прийняти законне та обґрунтоване рішення на розсуд суду та розглянути справу без участі його представника.

22.01.2015 року до апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення відповідача-2, відповідно до яких на виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду від 23.12.2014 року про витребування з матеріалів реєстраційної справи Товариства оригіналу протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року відповідач-2 повідомив, що оригінал протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року 02.09.2013 року було вилучено слідчим відділом Жовтневого РВ Дніпропетровського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2013 року № 201/9776/13-к про тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю їх вилучення.

ОСОБА_6 (третя особа-1) відзив на апеляційну скаргу не надала, у судові засідання, призначені для розгляду апеляційної скарги, не з'явилась особисто та не забезпечила явку свого повноважного представника, про дату, час та місце проведення апеляційним господарським судом судових засідань з розгляду апеляційної скарги у справі повідомлена належним чином за її місцезнаходженням згідно матеріалів справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями (а.с. 33, 56, 88 т. 2) про вручення третій особі-1 поштових відправлень, якими останній направлені відповідні копії ухвал апеляційного господарського суду. Про поважність причин неявки у судові засідання апеляційного господарського суду третя особа-1 суд не повідомила.

ОСОБА_7 (третя особа-2) відповідно до наявного в матеріалах справи відзиву на апеляційну скаргу та пояснень її представника у судових засіданнях вважає, що подана відповідачем-1 апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду у даній справі підлягає задоволенню, оскільки мотиви та підстави, зазначені в апеляційній скарзі щодо скасування оскаржуваного рішення, є обґрунтованими, натомість, рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, при недоведеності обставин, викладених в позовній заяві. Так, третя особа-2 навела пояснення, що учасниками Товариства є три фізичні особи: ОСОБА_9 (50% статутного капіталу), ОСОБА_5 (25% статутного капіталу), ОСОБА_10 (25% статутного капіталу). ОСОБА_10 вже тривалий час не приймає участі в діяльності Товариства, тоді як до середини 2013 року ОСОБА_5 та ОСОБА_9 спільно керували підприємством і між ними склалися доброзичливі стосунки. З середини 2013 року такі стосунки були порушені з вини ОСОБА_5, який почав виготовляти на своїх підприємствах фальсифікат продукції Товариства, а саме лікарських засобів для зовнішнього застосування, про що дізнався ОСОБА_9 ОСОБА_5 почав усіляко чинити перешкоди для діяльності Товариства: писати заяви про вчинення кримінальних правопорушень, заяви та скарги до різних державних установ, позови до судів. Одним з таких позовів є позов до господарського суду Дніпропетровської області у даній справі. Згідно пояснень третьої особи-2 вона була запрошена на загальні збори учасників Товариства, на яких вирішувалося питання про звільнення директора ОСОБА_6 та обрання третьої особи-2 директором Товариства; на цих загальних зборах були присутні два засновники Товариства: ОСОБА_9 та ОСОБА_5, а також попередній директор Товариства; жодних заперечень при вирішенні питання звільнення та обрання директора Товариства з боку засновників не було, всі рішення прийнято одноголосно; збори запропонували уповноважити ОСОБА_11 на здійснення дій щодо внесення змін до відомостей про юридичну особу. За доводами третьої особи-2, протокол загальних зборів у її присутності підписав лише ОСОБА_9, тоді як ОСОБА_5 узяв його на додаткове вивчення, мотивуючи це незнанням мови. Таким чином, оскільки на загальних зборах Товариства були присутні два учасники, що у сукупності володіють 75% статутного капіталу, третя особа-2 вважає, що збори були повноважними. Також, третя особа-2 зазначає, що позивач був обізнаний про зміну директора Товариства і свідченням цьому є його подальші дії - розірвання договору оренди квартири за адресою, що є адресою місцезнаходження Товариства, з попереднім директором Товариства та укладення договору оренди цієї квартири з новим директором Товариства. Третя особа-2 не погоджується з твердженням місцевого господарського суду, наведеним в оскаржуваному рішенні, про те, що позивач не був обізнаний про порядок денний зборів, та вважає, що місцевий господарський суд, навівши таке твердження, вийшов за межі обґрунтування позивачем своїх позовних вимог (позивач у позові зазначав лише про те, що не був повідомлений про проведення зборів). На думку третьої особи-2, місцевий господарський суд вийшов за межі обґрунтування позивачем вимог, вказавши також в оскаржуваному рішенні про те, що оспорюване рішення загальних зборів учасників Товариства порушує права позивача на участь в управлінні Товариством, тоді як на підставу його скасування позивач посилався лише на відсутність кворуму при прийнятті рішення. За доводами третьої особи-2, висновок судової почеркознавчої експертизи, проведеної у кримінальному провадженні, яким встановлено, що підписи на протоколі не є підписами позивача, не є доказом відсутності позивача на зборах учасників Товариства, доказом відсутності кворуму для проведення зборів. Третя особа-2, як і відповідач-1, вважає неналежним доказом по даній справі висновок експертизи, проведеної у кримінальному провадженні, посилається на недоліки проведення цієї експертизи та складеного за її результатами висновку, обставини, що кримінальна справа є незакінченою, отже висновку експерта не надавалась правова оцінка. За доводами третьої особи-2, відповідач-1 просив місцевий господарський суд не брати до уваги зазначений вище висновок судової експертизи, але відповідне клопотання відповідача-1 судом було відхилене. Третя особа-2 не погоджується з прийнятим місцевим господарським судом рішенням і в частині задоволення позову про скасування запису про державну реєстрацію, оскільки Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" не передбачено такої реєстраційної дії як скасування державної реєстрації директора, на що неодноразово звертала увагу суду представник відповідача-2, а положення статей 17 та 31 Закону, як вважає третя особа-2, застосовані місцевим господарським судом до спірних відносин помилково. Таким чином, третя особа-2 вважає себе легітимно обраним директором, яка належним чином виконує свої обов'язки з 2011 року.

Окрім того, за доводами третьої особи-2, місцевий господарський суд упереджено вирішив справу; під час розгляду позову у справі суд першої інстанції надавав переваги позивачу та відчувалась упередженість щодо відповідачів та третіх осіб, а саме: суд прийняв справу до розгляду, незважаючи на неповноту внесення позивачем судового збору, суд постійно відкладав розгляд справи у зв'язку з неявкою позивача, роз'яснював представнику позивача необхідність змінити позовні вимоги та виконати вказівки суду щодо сплати судового збору або буде відмова в позові, з'ясовував думку позивача за телефоном.

Апеляційний господарський суд відкладав розгляд апеляційної скарги у даній справі з 23.12.2014 року на 20.01.2015 року, з 20.01.2015 року на 05.02.2015 року.

У судовому засіданні 05.02.2015 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача-1, третьої особи-2, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, учасниками (засновниками) Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" (далі - Товариство) відповідно до його статуту (нова редакція) (а.с. 14-28, т. 1), затвердженого загальними зборами учасників Товариства, протокол № 4 від 13.09.2006 року, державну реєстрацію змін до установчих документів проведено 15.12.2006 року, є наступні фізичні особи:

громадянин Індії ОСОБА_5, частка якого у статутному капіталі становить 8 750, 00 грн., що складає 25% статутного капіталу;

громадянин України ОСОБА_10, частка якого у статутному капіталі становить 8 750, 00 грн., що складає 25% статутного капіталу;

громадянин України ОСОБА_9, частка якого у статутному капіталі становить 17 500, 00 грн., що складає 50% статутного капіталу.

Для забезпечення діяльності Товариства його учасники створюють за рахунок грошових вкладів статутний капітал у розмірі 35 000, 00 грн. (п. 8.1. статуту).

Відповідно до протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" від 06.09.2011 року (а.с. 159, т. 1) у наведену дату за участю учасників Товариства: ОСОБА_5, ОСОБА_9, тобто за участю учасників, які володіють у сукупності 75% голосів, та запрошених осіб: директор ОСОБА_6, ОСОБА_7 проведені загальні збори учасників Товариства.

Згідно даних протоколу збори Товариства визнані правомочними.

Загальні збори учасників Товариства розглянули наступні питання порядку денного:

1. Про обрання секретаря зборів учасника Товариства.

2. Розгляд заяви директора Товариства ОСОБА_6 щодо звільнення з посади директора.

3. Розгляд кандидатури на посаду директора Товариства.

4. Розгляд питання щодо надання ОСОБА_11 повноважень для проведення необхідних змін у державного реєстратора.

Зборами учасників Товариства за результатами розгляду питань порядку денного зборів прийняті наступні рішення:

по першому питанню - обрати секретарем зборів учасника Товариства ОСОБА_5;

по другому питанню - задовольнити заяву ОСОБА_6 щодо звільнення її з посади директора Товариства з 06.09.2011 року;

по третьому питанню - призначити директором Товариства з 07.09.2011 року ОСОБА_7;

по четвертому питанню - внести всі необхідні зміни до Товариства та надати ОСОБА_11 повноваження для проведення всіх необхідних змін у державного реєстратора.

Рішення по кожному з питань порядку денного зборів прийняті учасниками, присутніми на зборах, одностайно.

Протокол зборів у графі "На зборах присутні:", у графі "Результати голосування:" розділу І (голосування по першому питанню порядку денного), у графі "Результати голосування:" розділу ІІ (результати голосування по другому питанню порядку денного), у графі "Результати голосування:" розділу ІІІ (результати голосування по третьому питанню порядку денного), у графі "Результати голосування:" розділу ІV (результати голосування по четвертому питанню порядку денного) містить підписи від імені ОСОБА_5 та від імені ОСОБА_9.

За змістом протоколу зборів, протокол підписали, зокрема, голова зборів - ОСОБА_9, секретар зборів - ОСОБА_5

Протокол загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року № 13 разом з реєстраційною карткою на внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, заповненою уповноваженою зборами особою - ОСОБА_11, 27.09.2011 року був наданий державному реєстратору для проведення реєстраційної дії "Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов'язані зі змінами в установчих документах".

Відповідно до реєстраційної картки зміни до відомостей про юридичну особу полягають у зміні відомостей про керівника Товариства, яким є ОСОБА_7.

27.09.2011 року державним реєстратором до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено запис № 0025154 про проведення державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а саме змін до відомостей про Товариство - його керівника.

Як вбачається зі змісту поданої позивачем позовної заяви, в обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на ті обставини, що про проведення загальних зборів учасників Товариства 06.09.2011 року він не був повідомлений, на цих зборах не був присутній, а за відсутності на зборах учасника Товариства ОСОБА_10, про що останній повідомив позивача, збори не могли відбутися із-за відсутності кворуму. Окрім того, за твердженням позивача, відсутність його на загальних зборах Товариства від 06.09.2011 року підтверджується висновком почеркознавчої експертизи, проведеної в межах кримінального провадження.

Стаття 116 Цивільного кодексу України, стаття 10 Закону України "Про господарські товариства" встановлюють право учасника господарського товариства брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом.

Реалізація права участі в управлінні товариством відбувається, зокрема, через участь учасника господарського товариства у вищому органі товариства, яким, щодо спірних відносин, є збори учасників Товариства (п. 9.1. статуту).

Стаття 145 Цивільного кодексу України передбачає, що черговість та порядок скликання загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю встановлюються статутом товариства та законом.

Згідно зі статтею 61 Закону України "Про господарські товариства" загальні збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю скликаються не рідше двох разів на рік, якщо інше не передбачено установчими документами. Позачергові загальні збори учасників скликаються головою товариства при наявності обставин, зазначених в установчих документах, у разі неплатоспроможності товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства в цілому, зокрема, якщо виникає загроза значного скорочення статутного капіталу. Загальні збори учасників товариства повинні скликатися також на вимогу виконавчого органу. Учасники товариства, що володіють у сукупності більш як 20 відсотками голосів, мають право вимагати скликання позачергових загальних зборів учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства. Якщо протягом 25 днів голова товариства не виконав зазначеної вимоги, вони вправі самі скликати загальні збори учасників.

Також, відповідно до наведеної правової норми, а саме частини п'ятої статті 61 Закону України "Про господарські товариства", про проведення загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

За приписами частин першої та другої статті 60 Закону України "Про господарські товариства" загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів.

Відповідно до пунктів 9.4., 9.5., 9.6. статуту Товариства збори учасників можуть бути черговими і позачерговими; чергові збори учасників скликаються не менше двох разів на рік; позачергові збори учасників скликаються: а) директором Товариства, б) за вимогою учасників, що представляють 20% від загальної кількості голосів, якщо протягом 30 днів з дня надходження відповідної заяви з вимогою скликання позачергових зборів учасників представник зборів учасників Товариства не виконає зазначену вимогу, подавець заяви має право скликати збори учасників самостійно.

Пунктом 9.7. статуту Товариства передбачено, що дата і місце проведення зборів учасників і їх порядок денний оголошується шляхом розсилки письмового повідомлення (заказний лист, телекс, факс) усім учасникам не пізніше, чим за 30 днів до дати початку зборів.

Будь-який із учасників має право вносити свої пропозиції по порядку денному зборів учасників не пізніше, ніж за 25 днів до скликання зборів учасників (п. 9.8. статуту Товариства).

Згідно положень пункту 9.9. статуту Товариства збори учасників визнаються правомочними, якщо в них беруть участь учасники, які мають більш як 60 відсотків від загальної кількості голосів.

Відповідно до пункту третього частини четвертої статті 145 Цивільного кодексу України до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить створення та відкликання виконавчого органу товариства.

Утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства з обмеженою відповідальністю є компетенцією зборів товариства з обмеженою відповідальністю і в силу приписів статті 59 в поєднанні з пунктом "г" статті 41 Закону України "Про господарські товариства".

Статут Товариства не містить особливостей в частині визначення органу управління Товариством, до компетенції якого віднесено вирішення питання обрання та відкликання директора Товариства, відмінних від наведених вище положень законодавства.

Так, відповідно до пункту 9.3. статуту Товариства до виключної компетенції зборів учасників відноситься, у тому числі, обрання і відкликання директора, членів ревізійної комісії.

Матеріали справи не містять доказів в підтвердження обставин повідомлення позивача про проведення загальних зборів учасників Товариства 06.09.2011 року у відповідності з вимогами приписів наведеного вище законодавства в поєднанні з положеннями статуту Товариства, а саме шляхом направлення позивачу відповідного письмового повідомлення з зазначенням часу і місця проведення зборів, порядку денного зборів та не пізніше ніж за 30 днів до початку зборів.

В апеляційній скарзі на рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідач-1 зазначає, що не оспорює факту порушення порядку скликання загальних зборів учасників Товариства, призначених на 06.09.2011 року, однак стверджує, що ОСОБА_5 був присутній на загальних зборах учасників Товариства, які відбулись 06.09.2011 року в приміщенні офісу, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Володарського, буд. 4а, посилаючись на те, що зазначене можуть підтвердити працівники Товариства, а також присутні на зборах ОСОБА_7 та ОСОБА_6

Як встановлено вище, протокол загальних зборів учасників Товариства № 13 від 06.09.2011 року містить інформацію про те, що у загальних зборах прийняли участь два учасники Товариства, у тому числі і позивач. Протокол зборів містить підписи від імені позивача у графах протоколу про присутність на зборах, про результати голосування за всіма питаннями порядку денного зборів та як секретаря зборів.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, а саме з листа прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська від 04.04.2014 року (а.с. 29, т. 1) на наведену дату у провадженні слідчого відділу Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області перебувало кримінальне провадження № 0000226, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.07.2013 року за попередньою правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 366 КК України, за зверненням ОСОБА_5 на протиправні дії службових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД", які внесли недостовірні відомості до протоколу загальних зборів учасників зазначеного товариства, які у подальшому надали до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

У межах даного кримінального провадження за постановою слідчого СВ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області провідним судовим експертом лабораторії почеркознавчих, авторознавчих, психологічних, мистецтвознавчих досліджень Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса ОСОБА_14 проведено судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої було поставлено наступне питання: чи виконано підписи від імені ОСОБА_5 у протоколі № 13 загальних зборів співзасновників ТОВ "ВКФ "Біо-фарма ЛТД" від 06.09.2011 року у відповідних графах ОСОБА_5, при цьому об'єктом, наданим на дослідження, був протокол № 13 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" від 06.09.2011 року.

Відповідно до висновку судової почеркознавчої експертизи № 8742 по кримінальному провадженню № 0000226, складеному 31.10.2013 року, підписи від імені ОСОБА_5 в протоколі № 13 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" від 06.09.2011 року:

на аркуші 1:

в графі "На зборах присутні: "Підпис", в рядку "1";

в розділі "І", в графі "Результати голосування: "Підпис", в рядку "1";

на аркуші 2:

в розділі "ІІ", в графі "Результати голосування: "Підпис", в рядку "1";

в розділі "ІІІ", в графі "Результати голосування: "Підписи", в рядку "1";

в розділі "ІV", в графі "Результати голосування: "Підписи", в рядку "1";

в графі "Підписи учасників зборів Товариства:", в рядку "Секретар зборів", -

виконані не ОСОБА_5.

За приписами статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками судових експертів.

Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, наведеною у пункті 21 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" з подальшими змінами.

У відзиві на позовну заяву (а.с. 64-66, т. 1), який міститься в матеріалах справи та подавався відповідачем-1 до місцевого господарського суду, відповідач-1 заперечував проти прийняття висновку судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню як доказу підтвердження того, що позивач був відсутній на загальних зборах Товариства від 06.09.2011 року. В обґрунтування заперечень проти висновку судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню відповідач-1 посилався як на ті обставини, що зазначена судова експертиза була проведена в межах незакінченого кримінального провадження і йому не надана правова оцінка в межах кримінального провадження, а висновок експерта як і будь-який інший доказ не має наперед встановленої сили, так і вказував на порушення при проведенні цієї експертизи окремих вимог Інструкції про призначення і проведення судових експертиз та експертних досліджень, Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (п. 1.8., п. 1.10): 1) висновок експерта містить перелік повернутих після дослідження матеріалів, який є більшим, ніж перелік наданих для дослідження документів; у висновку вказано, що 25.09.2013 року експертом заявлено клопотання про надання вільних зразків підпису ОСОБА_5, протягом 30 календарних днів клопотання експерта не виконано, тому питання постанови вирішувались в межах наданого порівняльного матеріалу; 2) для проведення вищевказаної експертизи було надано лише 4 вільні зразки підпису, як зазначено у вступній частині експертного висновку, і не надано більше на вимогу експерта вільних зразків; однак в додатках до висновку, що повертаються експертом, вказано вільні зразки підписів позивача на 23 аркушах, відтак відповідач-1 висловив сумніви щодо можливості встановлення на підставі наданих в невеликій кількості зразків підпису позивача, враховуючи характер підпису, чи позивачем виконано підпис на досліджуваному документі; 3) слідчим органом було надано лише 4 вільних зразки, які виконані на документах податкової звітності (подібних між собою документах) і не надано на вимогу експерта інших вільних зразків для порівняння; 4) ні у висновку експерта, ні в порівняльних таблицях, що додані до висновку експерта, не зазначено, які зразки підпису порівнювались між собою. Окрім того, за доводами відповідача-1, судова експертиза не встановила, зокрема, чи можливо достовірно встановити позивачем чи іншою особою виконано підписи на протоколі.

Заперечення щодо прийняття висновку судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню відповідач-1 навів і в апеляційній скарзі.

Відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Особа, яка проводить судову експертизу (судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні (ст. 42 ГПК України).

Статтею 31 Господарського процесуального кодексу України врегульовані питання участі в судовому процесі судового експерта.

Так, відповідно до наведеної правової норми в судовому процесі може брати участь судовий експерт. Судовий експерт зобов'язаний за ухвалою господарського суду з'явитись на його виклик і дати мотивований висновок щодо поставлених йому питань. Висновок робиться у письмовій формі. Судовий експерт, оскільки це необхідно для дачі висновку, має право знайомитися з матеріалами справи, брати участь в огляді та дослідженні доказів, просити господарський суд про надання йому додаткових матеріалів. Судовий експерт має право відмовитись від дачі висновку, якщо наданих йому матеріалів недостатньо або якщо він не має необхідних знань для виконання покладеного на нього обов'язку.

Місцевий господарський суд, незважаючи на заперечення та зауваження відповідача-1 щодо висновку судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню, не дотримався вимог статті 41 Господарського процесуального кодексу України та не призначив у справі судову експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Відхиляючи оскаржуваним рішенням по справі окремі заперечення відповідача-1 щодо висновку судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню, місцевий господарський суд не врахував, що він не є тим органом, який призначав судову експертизу, відбирав та надавав експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки підпису та почерку особи, яка підлягає ідентифікації, додатково відбирав та надавав судовому експерту на його вимогу додатковий порівняльний матеріал (вільні зразки підпису та почерку позивача, як витребував судовий експерт, або інший матеріал), відповідно, не є тим органом, який мав змогу з урахуванням всіх матеріалів, які надавались судовому експерту, прийняти або відхилити заперечення відповідача-1 щодо висновку зазначеної вище судової експертизи. Також, місцевий господарський суд не мав правових підстав скористатись положеннями статті 31 Господарського процесуального кодексу України та зобов'язати судового експерта ухвалою суду з'явитись на його виклик і дати мотивований висновок щодо поставлених йому питань, оскільки судова почеркознавча експертиза господарським судом не призначалась.

Окрім того, наявними у справі матеріалами не підтверджується, що відповідач-1 чи третя особа-2, які заперечували проти позову та не погоджуються з оскаржуваним рішенням місцевого господарського суду, є учасниками кримінального провадження № 0000226, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за попередньою правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 366 КК України, за зверненням позивача на протиправні дії службових осіб Товариства, які внесли недостовірні відомості до протоколу загальних зборів учасників Товариства, тоді як в апеляційній скарзі відповідач-1 зазначає про те, що кримінальне провадження порушено по факту, звинувачення нікому не висунуті. Отже, наведені особи не мали можливості надати свої заперечення щодо висновку експертизи органу, який її призначив.

Вищий господарський суд України у своїй постанові від 24.11.2014 року по даній справі, скасовуючи постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.09.2014 року у цій же справі та передаючи справу на новий розгляд до Дніпропетровського апеляційного господарського суду, зазначив, що визнавши неналежним доказом підтвердження відсутності позивача на загальних зборах учасників висновок проведеної в рамках кримінального провадження судової почеркознавчої експертизи, за відсутності в матеріалах справи доказів належного повідомлення позивача про проведення загальних зборів учасників відповідно до вимог п. 9.7. статуту, суд апеляційної інстанції, виходячи з наявних у нього процесуальних прав та меж перегляду справи, визначених ст.ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, не призначив судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному провадженні, що є невиконанням вимог ст. ст. 41, 43 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року, якою апеляційна скарга у справі прийнята до провадження новим складом суду, суд зобов'язав позивача та відповідача-1 надати письмові погодження чи заперечення щодо призначення у справі судової експертизи для встановлення обставин, пов'язаних з підписанням протоколу загальних зборів № 13 від 06 вересня 2011 року від імені ОСОБА_5; пропозиції щодо установи, яка проведе судову експертизу; пропозиції щодо питань, які необхідно поставити на вирішення судовому експерту; надати погодження чи заперечення щодо попереднього покладення витрат з оплати судової експертизи на відповідача-1/позивача з подальшим розподілом зазначених витрат за результатами розгляду справи; зобов'язав ОСОБА_5 у судовому засіданні надати 15 оригіналів документів, виконаних у 2011 році, які містять вільні зразки його підпису, а також зобов'язав ОСОБА_5 забезпечити особисту участь у судовому засіданні 23.12.2014 року о 11:00 год. для надання пояснень з питань, які виникають під час розгляду справи, а також (за необхідності) для відібрання експериментальних зразків його підпису.

У судове засідання 23.12.2014 року ні позивач особисто, ні його повноважний представник не з'явились, витребувані судом матеріали не надали.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 23.12.2014 року суд знову зобов'язав позивача надати письмові погодження чи заперечення щодо призначення у справі судової експертизи для встановлення обставин, пов'язаних з підписанням протоколу загальних зборів № 13 від 06 вересня 2011 року від імені ОСОБА_5; пропозиції щодо установи, яка проведе судову експертизу; пропозиції щодо питань, які необхідно поставити на вирішення судовому експерту; надати погодження чи заперечення щодо попереднього покладення витрат з оплати судової експертизи на відповідача-1/позивача з подальшим розподілом зазначених витрат за результатами розгляду справи; зобов'язав ОСОБА_5 у судовому засіданні надати 15 оригіналів документів, виконаних у 2011 році, які містять вільні зразки його підпису; зобов'язав ОСОБА_5 особисто з'явитися у судове засідання 20.01.2015 року о 14:30 год. для надання пояснень з питань, які виникають під час розгляду справи, а також для відібрання експериментальних зразків його підпису (якщо у суду виникне така необхідність).

У судове засідання 20.01.2015 року позивач особисто не з'явився, витребувані судом матеріали, необхідні для вирішення питання призначення судової почеркознавчої експертизи по даній справі, позивачем не надані.

Такі ж вимоги до позивача апеляційним господарським судом наведені в ухвалі суду від 20.01.2015 року, якою розгляд апеляційної скарги відкладено у судове засідання на 05.02.2015 року.

У судове засідання 05.02.2015 року позивач особисто не з'явився, документи, які б містили вільні зразки його підпису не надав, відсутність позивача у судовому засіданні зумовила неможливість відібрання і експериментальних зразків підпису позивача.

Згідно зі статтею 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскільки на підтвердження своєї відсутності на загальних зборах учасників Товариства від 06.09.2011 року позивач посилався на висновок судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню, який з наведених вище підстав апеляційний господарський суд не вважає належним доказом по справі, а позивач при перегляді в апеляційному порядку оскаржуваного рішення місцевого господарського суду не забезпечив можливість призначення апеляційним господарським судом судової почеркознавчої експертизи для з'ясування обставин, пов'язаних з підписанням протоколу зборів від імені позивача, шляхом як особистої явки у судові засідання суду, так і шляхом надання витребуваних матеріалів, апеляційний господарський суд не вбачає підстав дійти висновку про те, що позивач довів шляхом надання належних доказів ту обставину, що підписи у протоколі загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року виконані не позивачем.

З огляду на наведене та зважаючи на доводи позивача про те, що до справи не надано належних доказів в підтвердження обставин повідомлення позивача про скликання загальних зборів учасників Товариства, рішення прийняті якими оспорюються у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити, що за умови присутності позивача на зборах Товариства, саме по собі порушення порядку скликання зборів щодо позивача не може бути визначальним та не може бути безумовною підставою для визнання недійсними прийнятих зборами рішень за позовом особи, права якої на участь в управлінні Товариством проведенням цих зборів не порушені.

Також, враховуючи ті обставини, що матеріали справи не містять переліку учасників Товариства, які зареєструвалися для участі у зборах, що відбулись 06.09.2011 року, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відсутність такої реєстрації не може спростувати підтверджений протоколом зборів, який містить підписи від імені позивача, факт присутності позивача на зборах.

Встановлені законом вимоги до порядку скликання зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю мають завданням забезпечити учасникам реальну можливість реалізувати своє право на участь у зборах. Тому недотримання відповідної процедури може бути підставою для визнання прийнятих зборами рішень недійсними, якщо це істотно вплинуло на здійснення учасниками своїх прав, пов'язаних з участю в товаристві, та прийняття зборами рішень.

За обставин, що позивач особисто був присутній на загальних зборах Товариства 06.09.2011 року, брав участь у розгляді всіх питань порядку денного, приймав участь у голосуванні при прийнятті зборами рішень, позивач, як учасник Товариства, вчинив дії щодо реалізації свого права брати участь в управлінні Товариством, отже передбачені чинним законодавством його права не були порушені.

Допущені порушення при скликанні зборів у даному випадку не є такими, що зумовлюють наявність підстав для визнання недійсними прийнятих цими зборами рішень.

Зазначене узгоджується з положеннями пунктів 18, 19, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів", відповідно до яких:

при розгляді справ судам слід враховувати, що не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів господарського товариства, є підставою для визнання недійсними прийнятих на них рішень (п. 18 постанови Пленуму);

суди мають враховувати, що для визнання недійсним рішення загальних зборів товариства необхідно встановити факт порушення цим рішенням прав та законних інтересів учасника товариства; якщо за результатами розгляду справи факт такого порушення не встановлено, господарський суд не має підстав для задоволення позову (п. 19 постанови Пленуму);

рішення загальних зборів господарського товариства можуть бути визнаними недійсними в судовому порядку у випадку недотримання процедури їх скликання, встановленої, зокрема, статтею 61 Закону про господарські товариства; права учасника товариства можуть бути визнані порушеними внаслідок недотримання вимог закону про скликання і проведення загальних зборів, якщо він не зміг взяти участь у загальних зборах, належним чином підготуватися до розгляду питань порядку денного, зареєструватися для участі у загальних зборах тощо (п. 21 постанови Пленуму).

Враховуючи встановлені вище обставини справи та наведені положення законодавства, місцевий господарський суд дійшов невірного висновку щодо наявності підстав для задоволення заявленої позивачем вимоги про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД", оформлених протоколом загальних зборів учасників Товариства № 13 від 06.09.2011 року, неправомірно задовольнив у вказаній частині позовні вимоги та, відповідно, у зв'язку з цим неправомірно задовольнив заявлену позивачем вимогу про скасування запису про державну реєстрацію директором Товариства ОСОБА_7, вчиненого на підставі рішення загальних зборів Товариства, оформленого протоколом загальних зборів № 13 від 06.09.2011 року, як похідну від вимоги про визнання недійсними рішень спірних загальних зборів учасників Товариства.

Зважаючи на наведене, апеляційний господарський суд не вдається до оцінки правомірності застосування місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення положень частин першої та другої статті 17, абзацу четвертого частини першої статті 31 Закону України "По державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців".

Окрім того, ухвалою апеляційного господарського суду від 23.12.2014 року суд зобов'язав Дніпропетровське міське управління ГУМВС України в Дніпропетровській області надати до апеляційного господарського суду інформацію щодо руху кримінального провадження № 0000226 (за зверненням ОСОБА_5 на дії службових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД"), в підтвердження надати відповідну копію процесуального документа.

На вимогу суду Дніпропетровське МУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області повідомило, що матеріали кримінального провадження № 0000226 від 23.07.2013 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 364-1, ч. 1 ст. 321-1, ч. 1 ст. 204 КК України, закрито 26.11.2014 року згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, надало копію постанови про закриття кримінального провадження.

Відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 26.11.2014 року:

будучи допитаним як свідок у кримінальному провадженні ОСОБА_5 показав, що у загальних зборах учасників Товариства 06.09.2011 року, на яких вирішувалось питання про зміну директора, він участі не брав; про зазначені збори учасників Товариства дізнався від колишнього директора Товариства ОСОБА_6; підпис у вказаному протоколі зборів Товариства від 06.09.2011 року від його імені виконано невідомою йому особою, можливо ОСОБА_9, який володіє 50% статутного фонду;

допитана як свідок у кримінальному провадженні ОСОБА_7 показала, що 06.09.2011 року від своєї знайомої ОСОБА_6 отримала пропозицію зайняти вільну посаду директора Товариства, у зв'язку з чим її було запрошено на засідання зборів учасників зазначеного товариства; на той момент вона ще не працювала на цьому товаристві, а тільки пройшла співбесіду на зайняття вакансії директора; збори відбувались за адресою: вул. Володарського, буд. 4а, кв. 3; на зборах були присутні раніше їй невідомі засновники Товариства ОСОБА_9, ОСОБА_5, а також його директор ОСОБА_6; третій учасник Товариства - ОСОБА_10 був відсутній і взагалі вона його жодного разу не бачила ні до того, ні після; на зборах засновників обговорювалось питання щодо прийняття її на посаду директора Товариства; за результатами голосування було вирішено задовольнити заяву ОСОБА_6, звільнивши останню з посади директора, а її призначити на посаду директора зазначеного товариства; безпосереднього підписання протоколу зборів за її присутності не було, проте пізніше вже підписаний протокол був направлений державному реєстратору з іншими необхідними документами для державної реєстрації зміни директора Товариства у встановлений законодавством 10-денний термін; їй відомо про те, що ОСОБА_5 перед підписанням усіх документів радився з юристом, при цьому часто забирав документацію з Товариства;

аналогічні показання про присутність на загальних зборах Товариства, які відбулися 06.09.2011 року, надав учасник Товариства ОСОБА_9;

будучи допитаною як свідок у кримінальному провадженні колишній директор Товариства ОСОБА_6 показала, що у період часу з 10.09.2007 року по 06.09.2011 року вона дійсно працювала на посаді директора зазначеного товариства; наприкінці серпня 2011 року у зв'язку із змінами у діючому законодавстві вирішила залишити посаду директора та продовжити працювати на посаді провізора зазначеного товариства; 06.09.2011 року у приміщенні офісу Товариства відбулись збори учасників зазначеного товариства, участь у яких прийняли засновники ОСОБА_9 та ОСОБА_5; на цих зборах також була присутня вона та претендент на посаду директора ОСОБА_7; третій учасник Товариства - ОСОБА_10 був відсутній з невідомих їй причин; на зборах засновників Товариства було вирішено звільнити її з посади директора Товариства та призначити на цю посаду ОСОБА_7; за це рішення проголосували ОСОБА_9 та ОСОБА_5

Також, як зазначено у постанові про закриття кримінального провадження, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні встановлено факт присутності засновника Товариства ОСОБА_5 на загальних зборах зазначеного товариства 06.09.2011 року під час вирішення питання про призначення на посаду директора ОСОБА_7, а матеріалами кримінального провадження доказано факт присутності та голосування ОСОБА_5 на загальних зборах Товариства 06.09.2011 року; у протоколі загальних зборів учасників Товариства № 13 від 06.09.2011 року відсутні будь-які неправдиві відомості.

На запитання суду у судовому засіданні 05.02.2015 року щодо стану розгляду кримінального провадження, порушеного за заявою позивача, представник позивача відповів: як відомо представнику постанова про закриття кримінального провадження позивачем не була оскаржена.

Означена вище постанова про закриття кримінального провадження прийнята після винесення місцевим господарським судом оскаржуваного рішення у справі та не може бути доказом в підтвердження або спростування обставин справи, що мали місце на дату прийняття оскаржуваного рішення.

Однак, зазначена постанова не спростовує висновків апеляційного господарського суду щодо недоведеності позивачем у встановленому порядку обставин не підписання ним протоколу зборів, а відповідно і обставин відсутності його на цих зборах.

Отже, апеляційна скарга відповідача-1 підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, як таке що прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

З огляду на наведене вище, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи представника позивача, надані у судовому засіданні 05.02.2015 року, про те, що позивач, не був присутній на загальних зборах учасників Товариства від 06.09.2011 року, не голосував при прийнятті рішень за результатами розгляду питань порядку денного, а висновком судової почеркознавчої експертизи по кримінальному провадженню встановлено, що підписи від імені ОСОБА_5 в протоколі № 13 загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року виконані не позивачем.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, враховуючи відповідні доводи відповідача-1 та третьої особи-2, не вбачає підстав вважати, що місцевий господарський суд упереджено вирішив спір у справі та безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про відвід судді.

Відповідно до статті 20 Господарського процесуального кодексу України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала.

Ухвала місцевого господарського суду, яка прийнята за результатами розгляду заяви про відвід судді, в силу приписів статті 106 Господарського процесуального кодексу України не підлягає оскарженню в апеляційному порядку окремо від рішення суду, однак заперечення на таку ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

16.06.2014 року до місцевого господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про відвід судді Крижного О.М., у провадженні якого перебувала дана справа, мотивоване наявністю обставин, що викликають сумнів у його неупередженості. Такими обставинами відповідач-1 вважав те, що місцевим господарським судом не повернуто позовну заяву і додані до неї документи без розгляду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 63 ГПК України у зв'язку з недоплатою позивачем судового збору, а ухвалою суду зобов'язано позивача доплатити судовий збір; за поданою позовною заявою не дотримано встановлений ст. 64 ГПК України строк винесення ухвали про порушення провадження у справі; ухвалами від 22.04.2014 року та від 07.05.2014 року суд покладав на позивача певні обов'язки, на виконання яких на момент третього судового засідання, що відбулось 11.06.2014 року, позивачем не було вчинено жодних дій, однак при цьому місцевий господарський суд не залишив позов без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України; у судовому засіданні 28.05.2014 року суд не розпочав розгляд справи по суті за відсутності позивача, який повторно не з'явився до суду без поважних причин, та проігнорував при цьому відповідне побажання відповідача-1 та відповідача-2, відклавши розгляд справи; незважаючи на виявлену позивачем своєю поведінкою неповагу до суду, не виконанням позивачем обов'язків, покладених на нього судом, попередження суду ухвалою від 22.04.2014 року про право застосувати заходи, передбачені п. 5 ст. 83 ГПК України, суд не притягнув позивача жодного разу до відповідальності; призначення судового засідання на 12.06.2014 року без попередження про це осіб, що беруть участь у справі, у зв'язку з чим жодна особа у судове засідання не з'явилась; двомісячний термін розгляду справи спливає 16.06.2014 року, але суд постійно відкладає судові засідання та пропонує відповідачам продовжити строк розгляду справи, при цьому самого розгляду справи по суті так і не розпочато; суд постійно пропонує призупинити розгляд справи у зв'язку з призначенням експертизи, але ні відповідачі, ні треті особи жодних клопотань щодо призначення експертизи не надавали.

Ухвалою місцевого господарського суду від 16.06.2014 року, винесеною у нарадчій кімнаті, що підтверджується протоколом судового засідання від наведеної дати, відповідачу-1 відмовлено в задоволенні заяви про відвід судді Крижного О.М.

Зважаючи на доводи відповідача-1, наведені в клопотанні про відвід судді Крижного О.М., апеляційний господарський не вбачає підстав дійти висновку, що відповідні дії судді при розгляді справи свідчать про його упередженість. Окрім того, місцевим господарським судом з урахуванням положень ст.ст. 50, 51 ГПК України не порушено вимоги ст. 64 ГПК України щодо строку винесення та направлення сторонам по справі ухвали суду про порушення провадження у справі. Не підтверджуються матеріалами справи і доводи відповідача-1 про призначення судом судового засідання на 12.06.2014 року. Залишення судом позову без розгляду чи застосування судом приписів п. 5 ст. 83 ГПК України, порядок ведення судового провадження, у тому числі встановлення підстав для можливості перейти до розгляду справи по суті, відноситься до процесуальних дій судді. Обставини спілкування судді з позивачем чи його представниками матеріалами справи не підтверджуються.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи відповідача-1 і щодо порушення місцевим господарським судом вимог статті 42 ГПК України. З матеріалів справи не вбачається, що місцевий господарський суд надавав позивачу порівняно з іншими учасниками судового процесу перевагу за будь-якою з ознак, у тому числі наведених в ст. 9 Закону України "Про судоустрій і статус суддів". Відкладення судом розгляду справи у зв'язку з неявкою в судове засідання позивача, ненаданням витребуваних матеріалів чи необхідністю витребування додаткових матеріалів не є тими обставинами, що свідчать про порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи відповідача-1 та третьої особи-2 щодо обізнаності позивача про обставини зміни директора відповідача-1, оскільки факт обізнаності позивача про відповідні обставини, не звернення позивача з позовом до господарського суду про визнання недійсними рішень спірних загальних зборів учасників Товариства раніше не є обставинами, які можуть підтверджувати присутність позивача на зборах, участь позивача у прийнятті оспорюваних рішень.

Не підлягає задоволенню клопотання відповідача-1, що надійшло до апеляційного господарського суду 20.01.2015 року, про витребування у слідчого відділу Дніпропетровського МУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області копії постанови про закриття кримінального провадження № 0000226, оскільки така постанова (вірний номер кримінального провадження 0000226) на вимогу апеляційного господарського суду надійшла до суду 14.01.2015 року.

Не підлягає задоволенню клопотання позивача, підписане його повноважним представником, що надійшло до апеляційного господарського суду 05.02.2015 року, про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" та Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції надати до суду оригінал протоколу загальних зборів Товариства № 13 від 06.09.2011 року.

Згідно пояснень відповідача-1 оригінал протоколу загальних зборів учасників Товариства № 13 від 06.09.2011 року був наданий до Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції, іншого примірника оригіналу протоколу відповідач-1 не має. Ухвалою апеляційного господарського суду від 23.12.2014 року суд витребував у Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції Дніпропетровської області з матеріалів реєстраційної справи Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" оригінал протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" від 06.09.2011 року, зобов'язав відповідальну особу надати його до апеляційного господарського суду в строк до 12.01.2015 року.

22.01.2015 року до апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення відповідача-2, відповідно до яких на виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду від 23.12.2014 року про витребування з матеріалів реєстраційної справи Товариства оригіналу протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року відповідач-2 повідомив, що оригінал протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року 02.09.2013 року було вилучено слідчим відділом Жовтневого РВ Дніпропетровського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.08.2013 року № 201/9776/13-к про тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю їх вилучення.

Оскільки листом від 08.01.2015 року Дніпропетровське міське управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області повідомило, що 26.11.2014 року матеріали кримінального провадження № 0000226 направлені в прокуратуру м. Дніпропетровська згідно супровідного листа від 26.11.2014 року та до Дніпропетровського МУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області не надходили, ухвалою апеляційного господарського суду від 20.01.2015 року суд витребував у прокуратури м. Дніпропетровська з матеріалів кримінального провадження № 0000226 (за зверненням ОСОБА_5 на дії службових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364-1, ч. 2 ст. 364-2 КК України) оригінал протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" від 06.09.2011 року, зобов'язав відповідальну особу надати його до канцелярії апеляційного господарського суду. Також, суд зобов'язував прокуратуру Дніпропетровської області надати до апеляційного господарського суду інформацію, чи не надходили на адресу прокуратури Дніпропетровської області матеріали кримінального провадження № 0000226 (за зверненням ОСОБА_5 на дії службових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364-1, ч. 2 ст. 364-2 КК України), а у випадку перебування у прокуратурі Дніпропетровської області вищенаведеного кримінального провадження зобов'язував надати з його матеріалів оригінал протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" від 06.09.2011 року до канцелярії апеляційного господарського суду.

З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що позивач, за заявою якого порушене вказане вище кримінальне провадження, не позбавлений можливості самостійно з'ясувати місцезнаходження кримінального провадження, однак жодних заходів для цього не вжив.

Окрім того, відсутність у суду оригіналу об'єкта дослідження (протоколу загальних зборів учасників Товариства № 13 від 06.09.2011 року) не є перешкодою для призначення у справі судової почеркознавчої експертизи, яка у даному випадку не може бути призначена з інших підстав, а саме у зв'язку з неявкою особисто позивача у судове засідання для відібрання експериментальних зразків підпису позивача та у зв'язку з ненаданням позивачем вільних зразків його підпису, тоді як апеляційний господарський суд ухвалами суду неодноразово покладав на позивача відповідні обов'язки.

Так, відповідно до пункту 3.5. розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.01.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 року № 1950/5) коли об'єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об'єкта, його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта). При цьому матеріали справи містять копію протоколу № 13 загальних зборів учасників Товариства від 06.09.2011 року, оригінал якої знаходився у матеріалах реєстраційної справи.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, понесені позивачем за подання позовної заяви, відносяться на позивача.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, понесені відповідачем-1 за подання апеляційної скарги, підлягають стягненню з позивача на користь відповідача-1.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2014 року у справі № 904/2493/14 задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2014 року у справі № 904/2493/14 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову - відмовити повністю.

Стягнути з ОСОБА_5 (адреса реєстрації: 49000, АДРЕСА_3; фактичне місце проживання: 49083, АДРЕСА_4, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича фармацевтична компанія "Біо-Фарма ЛТД" (49000, місто Дніпропетровськ, вулиця Набережна Перемоги, будинок 78, квартира 171, ідентифікаційний код 34315041) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1 218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) грн. 00 коп.

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Повна постанова складена 10.02.2015р.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Н.В. Пархоменко

Суддя А.Є. Чередко