ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

22 січня 2015 р.

Справа № 902/1689/14

Господарський суд Вінницької області у складі:

Головуючий суддя В. Білоус

Секретар судового засідання Д.Нестеров

за участю представників:

позивача: Іваніцький Ю.В. - згідно довіреності № 1-14-4624 від 01.01.2015 р., Макаров О.Г. - згідно довіреності № 1-14-4689 від 22.01.2015 р.;

відповідача: Олійник А.М. - згідно довіреності № 18 від. 21.01.2015 р., Порхун С.Н. - згідно довіреності № 17 від 21.01.2015 р.;

інші особи в порядку ст.30 ГПК України:

начальник 1-го відділу досліджень і розслідувань Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Одобецька В. В., згідно довіреності № 91/14 від 12.12.2014 р.;

посадова особа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) - Осадчук С.В., згідно довіреності № 23 від 31.12.2014 р.;

заступника начальника - начальник відділу Інспекції Держенергонагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Вінницькій області - Данилюк О.В., згідно наказу № 2/2 від 24.03.2014 р.;

посадова особа ДП "Вінницястандартметрологія" - Баковський О. І., згідно довіреності № 60/004 від 21.01.2015 р.

(надалі посадові особи викликані для надання пояснень за матеріалами справи в порядку ст.30 ГПК України)

Місце розгляду справи : приміщення суду,кімн.№1114

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом:Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" (вул.1 Травня, 2, м. Вінниця, 21001; вул. Пирогова, 174, м. Вінниця, 21008) до:Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницький деревообробний завод" (вул.К.Маркса, 21, м. Вінниця, 21001) про стягнення 366 181 грн.92 коп. - оперативно - господарської санкції - вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення Правил користування еоектричною енергією (надалі - ПКЕЕ) згідно акту про порушення № 0058 від 22.11.2013 р., Протоколу № 61 засідання комісії про розгляд актів про порушення ПКЕЕ від 27.08.2014 р. і 3837 грн. 60 коп. - збитків від витрат на проведення експертного дослідження пломб, електролічильника, -

ВСТАНОВИВ :

Відповідач у відзиві на позов поданому до суду 19.01.2015 р. вх.№ 06-52/456/15 (а.с.167-169) і його представники в судовому засіданні проти позову заперечили. Покликалися на те, що позивачем грубо було порушено порядок складання акту № 0058 від 22.11.2013 р., так як формулювання зафіксованих в акті порушень не відповідає діючим «Правилам користування електричною енергією» затвердженими Постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28. Порядок складання актів для фіксації порушень Правил з боку споживачів регламентується розділом 4 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил коригування електричною енергією», яким визначено, що акт про порушення оформлюється згідно з формою, наведеною у додатку № 3 до Методики. Акт про порушення № 0058 складений за вказаною формою, однак до вказаного акту додатково складено акт обстеження від 22.11.2013 року (з викладенням додаткових порушень), документ, складання якого для фіксування порушень Правил не регламентовано ні діючими Правилами, ні Методикою. В акті позивач зазначив вид порушення вказавши, що з боку споживача порушено п. 6.40 «Правил користування електроенергією», а саме «невідповідність пломб Держспоживстандарту та заводу - виготовлювача встановленим зразкам. Невідповідність пломб енергопостачальної організації пломбам, що встановлені відповідно акту збереження пломб № 0082737 від 19.11.2010 року. Втручання в роботу розрахункового лічильника з метою зниження його показників. Зазначають, що додаткові порушення див. в акті обстеження № 0058 від 22.11.2013 р.

Вважають, що додатковий акт обстеження, із зазначенням додаткових порушень, а саме: «порушення в схемі обліку електричної енергії, а саме, кола струму лічильника реактивної енергії № 09351059, пошкоджена пломба голографічна заводу-виробника, встановлена на кожусі та цоколі лічильника» не має юридичної сили, тому що його складання не є формою документування порушень Правил. Пунктом 6.40 діючих на дату складання Правил визначено вичерпний перелік формулювань порушень, при яких складається акт: «У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених в місцях, указаних в акті про пломбування або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики». Розділ 2 Методики також визначає конкретні види порушень споживачами Правил, а саме: « 2.1.(1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка, тощо), поруціення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі-порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умова наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку. Інші види порушень з 2.1 (1) до 2.1.(8). Ні в Методиці, ні в Правилах немає зазначеного в оспорюваному акті формулювання виду порушення у вигляді, який вказав енергопостачальник. Однак, пункт 6.41 Правил зобов'язує енергопостачальника зазначити зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення недорахованої електричної енергії або суми завданих споживачем збитків.

Зазначають, що 13.02.2014 р. комісія по розгляду актів про порушення правил СО «Вінницькі МЕМ» здійснила розрахунок кількості та вартості не облікованої електроенергії згідно п. 2.5 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил коригування електричною енергією», затвердженою Постановою НКРЕ України від 4 травня 2006 року № 562. Розрахунок було здійснено за формулою 2.10 Методики, а саме за 6 місяців по приєднаній потужності Р = 89 кВт (яка визначена згідно акту додаткового обстеження від 12.02.2014 року) та визначено суму донарахування в розмірі 30962,90 грн. У зазначеному протоколі енергопостачальник спирається на п. 6.40 Правил - «порушення в схемі електричної енергії», однак, враховуючи вичерпний перелік Правилами та Методикою порушень по вказаному пункту, цей вид порушення йде всупереч формулюваня, викладеному в акті № 0058 від 22.11.2013 року. З липня 2014 року центральна комісія ПАТ «Вінницяобленерго» з розгляду актів про порушення Правил та врегулювання спірних питань прийняла рішення, яким скасувала рішення комісії СО «Вінницькі МЕМ» по розгляду Акту від 13.02.2014 року. 27.08.2014 року комісія по розгляду актів порушення Правил СО «Вінницьких МЕМ» повторно розглянула акт та вирішила провести розрахунок згідно п. 2.5 Методики, за формулами 2.4 - 2.6 за б місяців по дозволеній потужності, визначеній в договорі. Сума нарахування за спожиту електроенергію склала 366181,92 грн. Однак, вищевказаною Методикою не передбачено умови скасування рішення комісії. Крім того, спочатку позивач здійснює обрахунок спираючись на фактичний розмір потужності, визначений відповідно до Акту від 12.02.2014 року та яка становить 89 кВт. В подальшому, позивач здійснює обрахунок відповідно дозволеної потужності, визначеної в договорі. Хоча в Акт № 0058 від 22.11.2013 року зміни не вносились.

Вказують, що факт втручання в роботу електролічильника заводський № 28497 типу ЦЄ 6803В при проведенні 27.05.2014 р. року експертизи не перевірявся. Таке порушення ПКЕЕ, як втручання позивачем в параметри розрахункового приладу обліку, належним чином не встановлено. Висновком експертизи було зазначено, що при повному доступі до розрахункового механізму за допомогою пальців можливо змінити показники лічильного механізму без залишення механічних слідів від сторонніх предметів. Проте, факту такого здійснення встановлено не було (не було зафіксовано втручання споживача в роботу електролічильника з метою заниження його показників, ні фальсифікації пломб). Тобто, не встановлено дій споживача, які є порушенням ПКЕЕ і є підставою для застосування Методики.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, із запереченнями відповідача проти позову не погодилися.

Посадова особа територіального відділення Антимонопольного комітету України (АКУ) Одобецька В.В. пояснила, що розпорядженням органу АКУ від 16.12.2014 р. №4-р зупинено розгляд заяви ТОВ "Вінницький деревообробний завод" (відповідач) щодо повторних нарахуванб по акту про порушення ПКЕЕ від 22.11.2013 р. № 0058 до закінчення розгляду господарським судом справи № 902/1689/14 про що з листом від 15.01.2015 р. № 04-29.2/46 надано відповідні докази.

Посадова особа НКРЕКП Осадчук С.В. пояснив, що зав.сектором НКРЕ у Вінницькій області Рудський Л.В., який брав участь в засіданні комісії ІКЦ ПАТ "Вінницяобленерго" 10.04.2014 р. з приводу правомірності складання акта про порушення ПКЕ від 22.11.2013 р. № 0058 звільнився, і що йому - Осадчук С.В. невідомі обставини справи.

Посадова особа Інспекції Держенергонагляду у Вінницькій області - Данилюк О.В. пояснив, що він брав участь в засіданні комісії Інформаційно - консультаційного центру ПАТ "Вінницяобленерго", яке відбулося 10.04.2014 р. і за результатами якого був складений протокол № 4 (а.с.43). Пояснив, що цей протокол він підписав з особливою думкою (а.с.44) в якій зазначив, що ВАТ "Вінницяобленерго" не доведено факт втручання споживача (відповідач у справі) в роботу електролічильника з метою зниження їх показників в порядку визначеному ПКЕЕ, оскільки пломби і електролічильник не були направлені до експертної установи безпосередньо для виявлення порушення ПКЕЕ. Також пояснив, що необхідно було з"ясувати факт встановлення полімерної пломби з відтисками ВАТ ВОЕ № 53542264, які встановлюються позивачем і виготовляються підприємством "GRANIT" на замовлення позивача, взамін пломби з відтисками - "АА 38745", яка була згідно акту про опломбування № 0082737 від 19.11.2013 р. встановлена на електролічильнику "Енергомер" ЦЭ 68038 № 28497, на якому виявлено порушення п.6.40 ПКЕЕ.

Представник позивача Макаров О.Г. не погодився із вказаними порушеннями посадової особи - Данилюка О.В. і пояснив, що полімерна пломба ПАТ "ВОЕ 53542264" на електролічильник, на якому виявлене порушення, позивачем не встановлювалося.

Посадова особа ДП "Вінницястандартметрологія" - Баковський О.І. пояснив, що 16.12.2013 р. брав участь у проведені позивачем експертизи лічильника на якому позивачем виявлено порушення ПКЕЕ і складанні акта № 30-1659 (а.с.35). Зазначив, що цей акт підписав із застереженням, яке полягало в тому, що експертної повірки названого електролічильника. Цей електролічильник відповідав вимогам ДГСТ 30207-94 по метрологічним характеристикам, визнано придатним для подальшої експлуатації. На його думку - пломби на вказаному електролічильнику не мали видимих порушень.

Представник позивача Макаров О.Г. заявив клопотання про зупинення провадження у справі, в зв"язку із відкриттям кримінального провадження щодо крадіжки електроенергії. Це клопотання судом було відхилене, в зв"язку із ненаданням належних доказів в його обгрунтування.

Заслухавши поясненняпредставників позивача, відповідача, посадових осіб, викликаних судом в порядку ст.30 ГПК України, для надання пояснень за матеріалами справи, повно, всебічно, об"єктивно і в сукупності дослідивши подані в справу докази, надавши їм юридичну оцінку, суд, на підставі ч.1,2 ст.236, ч.1 ст.237, ст.275, 276, 277 ГК України, ст.9, 11, 16, 20, 509 ЦК України, ст.33,34 ГПК України, прийшов до висновку про відмову в позову з таких підстав.

10.02.2010 р. між ВАТ "Вінницяобленерго", яке перейменовано в ПАТ "Вінницяобленерго" (в договорі - "Постачальник") в особі директора СО Вінницькі міські електричні мережі (ЕМ) Ковальчука Віталія Семеновича і Товариством з обмеженою відповідальністю "Вінницький деревообробний завод" (в договорі - "Споживач") в особі директора Комендант Діани Борисівни було укладено договір про постачання електричної енергії № 439 (а.с.11-16).

Згідно п.п.1.1., 1.4., 2.3.2., 4.2.3., 9.1., 9.4. цього договору позивач зобов"язувався продати відповідачеві електроенергію для забезпечення потреб електроустановок відповідача приєднаною потужністю 630 кВт, а відповідач зобов"язувався оплатити позивачеві вартість використаної (купленої) електроенергії та здійснити інші платежі згідно з умовами договору. Клас Споживача - другий клас напруги. Відповідач зобов"язувався дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 Договору та режиму роботи електроустановки:9-18, вихідні - субота, неділя. Відповідачзобов"язувався сплатити позивачеві вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої із приєднаної потужності струмоприймачів або сили струму робочого навантаження об"єкту, розраховану за визначеним відповідно до площі перерізу та профілю проводів (кабелів) допустимим тривалим струмом (згідно з гл.1.3 ПУЕ) та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії недоврахованої внаслідок порушення Споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 05.12.2001 р. № 1197 (ПКЕЕ), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії, з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою. До договору підписано десять Додатків (з №1 по № 10). Договір набрав чинності з дня його підписання (10.02.2010 р.) і укладений на строк до 31.12.2010 р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припиненняйого дії або перегляд його умов.

Сторонами не надано суду доказів заявлення якоюсь із Сторін про припинення договору або перегляд його умов, тому згідно положень п.9.4 договору, договір після 31.12.2010 р. продовжив свою дію і є чинним.

В додатку № 4 сторони погодили графік зняття показників засобів обліку - 18 числа кожного місяця. В Додатку № 10 (а.с.28) сторони передбачили Перелік місць встановлення електролічильників:1) на об"єкті Тр р1, місць встановлення - РУ -0,4, номер електролічильника - № 332016...; 2) на об"єкті Тр р1 (реакт), місце об"єкта РУ - 0,4, номер електролічильника № 155787...; 3)Тр р2, місце встановлення - РУ - 0,4, номер електролічильника № 784594, трансформатор струму 400/5, розрахунковий коефіцієнт 80, Р вст(потужність встановлена) - 500; 4) Тр р2 (реакт), місце встановлення - РУ - 0,4, номер електролічильника № 138058...;5) Реакт Т-2, місце встановлення - РУ - 0,4, номер електролічильника № 600305...

19.11.2010 р. посадовими особами позивача і відповідача було складено акт № 0082737 на заміну (знімання, встановлення засобів обліку (а.с.29). Цим актом стверджується, що 19.11.2010 р. у відповідача було знято електролічильники:1)СРУУ - И672М, зав.№ 784594, тип енергії А+; 2)тип СРУУ - И673М зав.№138058, тип енергії А+; 3) тип СРУУ - И673М, зав.600305, тип енергії - R -, а також встановлено і перевірено електролічильники: 1) тип "Енергомера" ЦЕ68038, зав.№28497, тип енергії - А+; 2) тип "Енергомера" - ЦЕ 6811, зав.№ 59, тип енергії А+.

Згідно цього акту і пояснень представників сторін 19.11.2010 р. електролічильник № 784594 було знято у відповідача і замість нього встановлено № 8497. Цей акт містить зміст щодо фазування, який не заповнений при складанні акта: "Фазування": "ФА" № клеми __, "ФВ" № клеми___; "ФС"№ клеми____, "О"№ клеми___. Також не заповнено розділ акта: Схему обліку перевірено поелементно приладом типу___, №_____, а тільки записано, що вона відповідає ПУЕ, ПКЕЕ. При цьому графічне зображення схеми обліку, схеми підключення приладів обліку, встановлених 19.11.2010 р. у відповідача електролічильників, в акті від 19.11.2010 р. не наведено.

На звороті акту про заміну електролічильників від 19.11.2010 р. (а.с.29) позивачем і відповідачем було складено Акт про опломбування та збереження пломб до акту № 0082737 згідно якому електролічильник № 8497 було опломбовано пломбами: а)держтавро - 2010/ІІ, 2010 ІІ, б) клемник АА 38745, АА 38701, пломбувальний матеріал - дріт (сталька), (жилка). Пломби на відповідальне збереження прийняв представник відповідача - Порхун.

22.11.2013 р. посадовими особами позивача - начальника ОАВ Судець М.М., провідного інженера Кобзіна С.О., інженера Слободянюк Р.Л. було складено і підписано акт про порушення № 0058 (а.с.30-31). В цьому акті вказано, що його складено за участю директора відповідача - Комендант Д.Б. Підпис її в цьому акті відсутній. Наакті зроблено запис про те, що Комендант Д.Б. від підпису відмовилася іцейзапист скріплений підписами трьох посадових осіб позивача, що склали акт № 0058.

В акті про порушення № 0058 зазначено, що відповідач під час перевірки користування електроенергією за адресою: м. Вінниця, 1-й Індустріальний провулок, 11: "Порушив ПКЕЕ п.6.40, а саме, невідповідність пломб Держспоживстандарту та завода - виготовлювача встановленим зразкам. Невідповідність пломб енергопостачальної організації пломбам, що встановлені відповідно до акту № 0082737 збереження пломб від 19.11.2010 р. на електролічильнику № 8497. Втручання в роботу розрахункового лічильника з метою зменшення його показників. Порушення в схемі обліку електроенергії, а саме, кола струму лічильника активної енергії № 28497 зашунтовано колами струму лічильника реактивної енергії № 09351059 і при цьому наведено графічне зображення фактичної схеми обліку. Пошкоджена пломба голографічна - заводу виробника встановлена на корпусі та цоколі лічильника.

В п.2 акта про порушення № 0058 від 19.11.2013 р. в якому має зазначатися місце, кількість та тавро установлених пломб згідно з актом збереження вказано щодо пломб постачальника електричної енергії: кл.місток лічильника - ПАТ ВОЕ 53542264, ЗКО 53542265 не відповідають, кл. місток R+ лічильника АА 38701; про повірку приладу обліку: 10р ІІ не відповідає, отк - не відповідає. В п.4 акту про порушення № 0058 в якому має зазначатися перелік струмоприймачів приєднаних споживачем до електричної мережі та режим роботи в акті вказано: " Виміряти навантаження споживача при включенні стумоприймачів на максимальну потужність на момент написання акта не має можливості. Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору - 500 кВт. Час роботи струмоприймачів протягом доби - 9год, вихідні субота, неділя".

В акті про порушення № 0058 вказано, що прилад обліку знятий, укладений в пакет, опломбований пломбою ВАТ АК ВОЕ № 5150647, вилучений представником енергопостачальника. Вказано, що опломбований пакет з названим лічильником і пломбами додається до акта про порушення № 0058.

22.11.2013 р. посадовою особою позивача - Слободянюк Р.Л. було складено акт збереження пломб, який підписаний керівником відповідача Комендант Д.Б. В цьому акті зазначено, що на цілому целофановому пакеті з лічильником № 28497 було встановлено пломбу з відбитком 51506047 і що цей акт складений в присутності - керівника відповідача Комендант Д.Б., який несе персональну відповідальність за збереження встановленої пломби. Такий запис в цьому акті суд вважає безпідставним, оскільки згідно акту про порушення № 0058 опломбований целофановий пакет з лічильником № 2497 був вилучений представником позивача і доданий до акта про порушення, а відтак Комендант Д.Б. не могла забезпечувати збереження пломби № 51506047 на пакеті з лічильником. Вакті про порушення № 0058 відповідача зобов"язано усунути порушення до 04.12.2013 р. і про те, що відповідач запрошується на засіданнякомісії 02.12.2013 р. з розгляду акта про порушення №0058.

02.12.2013 р. позивачем складено Протокол №32 засідання комісії про порушення ПКЕЕ(а.с.32). В цьому протоколі вказано, що комісія вирішила перенести засідання на 09.12.2013 р. в зв"язку з неявкою в засідання повноважного представника відповідача.

В листі №63 від 11.12.2013 р.(а.с.33) відповідач звернувся до позивача про проведення спільного дослідження правильності роботи схеми обліку на момент перевірки і складання акту про порушення №0058. Протоколом № 37 від 16.12.2013 р. (а.с.34) комісія позивача вирішила згідно листа відповідача №63 від 11.12.2013 р. провести дослідження.

При цьому позивачем не надано суду доказів про те, що 09.12.2013 р. відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення і з яких причин воно 09.12.2013 р. невідбулося та відкладено на 16.12.2013 р.

16.12.2013 р. комісія позивача і його посадових осіб А.Л.Поліщук, А.В. Колосов, В.П. Брига, Я.Г.Бадюк за участю представника територіального органу Держспоживстандарту Баковського О.І. провели експертизу лічильника електроенергії №8497, було складено акт №30-1658. В цьму акті вказано, що упаковка лічильника, пломба №51506047 ВАТ АК ВОЕ не пошкоджена і що пломби №11 "Ст" ІІкв. потребує експертизи. За результатами проведеної позивачем з представником Держспоживстандарту експертизи в акті №30-1658 від 16.12.2013 р. зазначено: лічильник №847 типу УЭ 6803В дата повірки 11/ІІ, визнано придатним для подальшої експлуатації, він відповідає вимогам ДГСТ 30207 - 94 по метрологічним характеристикам. Заниження показників здійснювалося в результаті невірно зібраної схеми підключення лічильників активної та реактивної енергії. Після проведення експертизи лічильник, а не пакет в який його розміщено було опломбовано пломбою №51506080 ВАТ АК ВОЕ. В розділі акту №30-1659 від 16.12.2013 р. : Разом з лічильником запакованота опломбовано пломбою № , незазначено про те, що пакет із лічильником був опломбований пломбою, який її відбиток, а лише вказано, що з лічильником запаковано пломби ЕПО-53542265, 53542264 ПАТ ВОЕ, 38701 ВМЕМ, 515006047ВАТ АК ВОЕ. Цей акт №30-1659 про проведенняекспертизи від 16.12.2013 р. підписаний представником територіального органу Держспоживстандарту Баковським О.І. із застереженням:"Стосовно експертної повірки".

В цьому акті № 30-1659 про проведення експертизи лічильника у позивача 16.12.2013 р. не вказано, що експертиза проводилася в присутності представника відповідача - С.Н. Порхун, що по закінченні експертизи лічильник розміщений в пакет, який опломбовано і пломбою з яким відтиском. Акт №30-1659 від 16.12.2013 р. не підписаний представником відповідача С.Н. Порхун, відсутній запис в акті, що він від підпису цього акту відмовився. Тому цей акт визнається судом неналежним доказом.

16.12.2013 р. посадовими особами позивача було складено акт комісійного дослідження в лабораторних умовах схеми підключення лічильників електроенергії. В ньому зазначено, що в дослідженні брали участь представник ДП "Вінницястандартметрологія" -Баковський О.І., представник відповідача - Порхун С.Н. Проте їх підписи в цьому акті відсутні, як і відсутні записи про те, що вони відмовилися від підписання цього акту. Тому акт комісійного дослідження схеми підключення (а.с.37) визнається судом неналежним доказом.

12.02.2014 р. посадовою особою позивача - Коренев С.С. в присутності посадової особи відповідача Порхун С.Н. було складено акт (а.с.39) на предмет фактичної потужності ТП - 115 (Вінд03) та обстеження субспоживачів заживлених через загальний облік ВінД03. В цьому акті зазначено, що фактична потужність ВінД03 (у відповідача) складає по загальному лічильнику - 115 кВт - 6 кВт (субспоживача "Оскар - С" - 20 кВт субспоживача - "гуртожиток") = 89 кВт, тобто фактична потужність споживання електроенергії відповідачем, за мінусом спожитої субспоживачами складає 89 кВт, тоді як в акт про порушення №0058 вказана - потужність вказана в договорі - 500. Акт про встановлення фактичної потужності від 12.02.2014 р. складений більше як через 1,5 місяця від дати складання акта про порушення № 0058 від 22.11.2013 р., що суперечить підп."а", "б" п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - "Методика"), затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованою в МЮ України 04.07.2006 р. за № 782/12656, згідно яких потужність енергоспоживання має визначатися на час складання акта про порушення ПКЕЕ.

Тому акт провстановлення фактичної потужності від 12.02.2014 р. визнається судом неналежним доказом.

13.02.2014 р. позивачем складено Протокол № 3 засідання комісії з розгляду акту про порушення від 22.11.2013 р. № 0058 про порушення схеми обліку електроенергії. Цим протоколом комісія позивача вирішила розрахунок вартості необлікованої спожитої електроенергії провестизгідно Методики п.2.5 по формулі п.2.10 за 6 місяців з 22.05.2013 р. по 27.12.2013 р. (моменту встановлення лічильника, при потужності Р=89кВт) і визначила суму до нарахування 30 962 грн.90 коп. з терміном сплати 30 днів з дня отримання рахунку.

10.04.2014 р. за результатами засідання комісії Інформаційно - Консультативного центру (ІКЦ) ПАТ "Вінницяобленерго" (діяльність якої регламентована Положенням про ІКЦ, затвердженим Постановою НКРЕ від 12.03.2009 р. № 299, зареєстрованого в МЮ України 06.04.2009 р. за № 308/16324) у складі голови комісії - начальника ІКЦ Іщенко Г.С., членів комісії - зав.сектором НКРЕ у Вінницькій області Рудським Л.В., заступником начальника інспекції Держенергонагляду у Вінницькій області - Данилюк О.В., при секретарі комісії Клименко О.М. було складено протокол № 4 (а.с.43-44) щодо розгляду звернення відповідача стосовно правомірності складання Акту про порушення ПКЕЕ від 22.11.2013 р. № 0058.

Цей протокол від 10.04.2014 р. був підписаний членом комісії- заст.нач. інспекції "Держенергонагляду" у Вінницькій області - О.В. Данилюк з окремою думкою (а.с.44). Вцій окремій думці в противагу висновкам вказаним в цьому протоколі про правомірність складання акта про порушення, він зазначив, що позивачем недоведено факт втручання відповідачав роботу електролічильника з метою зниження його показників та фальсифікації пломб. Пропонував з"ясувати факт встановлення пломби ВАТ ВОЕ 53542264 на лічильнику та пропонував направити звернення відповідача до НКРЕ, Держспоживстандарту, Антимонопольного комітету України.

Протокол №10 засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 03.07.2014 р. (а.с.51-52) і, зокрема, п.3, 3.1, 3.2, 3.3 протоколу стверджується скасування суминарахування по акту про порушення ПКЕЕ(протокол №37 від 16.12.2013 р.) в зв"язку з порушенням розгляду акта, в зв"язку з непроведенням експертизи лічильника, пломб в експертній установі. Рекомендовано провести повторно засідання комісії з розгляду актів про порушення та прийняти до уваги висновок експертизи Хмельницького відділення КНДІСЕ від 04.06.2014 р.

04.06.2014 р. на підставі листа позивача від 22.05.2014 р. № 26-3430 (а.с.83) Хмельницьким відділенням Київського науково - дослідного інституту судових експертиз МЮ України видано висновок експертного дослідження за результатами проведення комплексного трасологічного та електротехнічного дослідження № 943/944/14-26 (а.с.85-94). У цьому висновку експертного дослідження експерт прийшов до таких висновків:1)Позначення на досліджувані пломбі з позначкою заводу-виготовлювача не відповідає позначенню клейма пломби відділу технічного контролю, що виристовувався на ЗВП «Энергомера» в 2010 році при пломбуванні елетролічильників, згідно наведених фотозображень у додатку №4 листа №152/04 від 16.01.14р за підписом директора по якості ЗВП «Энергомера» Зюліна Р.Ю.2.)Пломби на досліджуваному лічильнику встановлені способом, що не відповідає способу, що використовувався при пломбуванні лічильників в 2010 році на ЗВП «Энергомера», згідно його опису у листі №152/04 від 16.01.14р додаток №5 за підписом директора по якості ЗВП «Энергомера» Зюліна Р.Ю. Пломбувальний матеріал на пломбах, що встановлені на корпусі досліджувального електролічильника не відповідає пломбувальному матеріалу, що використовувався при пломбуванні лічильника в 2010 році на ЗВП «Энергомера», згідно його опису у листі №152/04 від 16.01.14р за підписом директора по якості ЗВП «Энергомера» Зюліна Р.Ю. 3) На одноразовій контрольні пломбі-наклейці, що встановлена на стику кришки та корпусу електролічильника в якості ступеню захисту від втручання в конструкцію лічильника, наявні сліди втручання, що вказують на те дана пломба-наклейка після первинного встановлення відокремлювалась від прозорої кришки електролічильника і наклеювалась повторно. На внутрішніх деталях розрахункового механізму досліджуваного лічильника типу ЦЭ6803В заводський №28497 відсутні сліди стороннього впливу, які б свідчили про втручанні у його роботу.При повному доступі до розрахункового механізму за допомогою пальців рук можливо змінити покази лічильного механізму без залишення механічних слідів від сторонніх предметів. Втручання в роботу розрахункового механізму наданого на дослідження лічильника типу ЦЭ6803В заводський № 28497, а саме внесення конструктивних змін в принципову схему рахункового механізму лічильника відсутнє. Усі електронні компоненти друкованих плат знаходяться в місцях передбачених заводом виробником і надійно закріплені.4) Пломби енергопостачальної організації надані на дослідження забезпечують пломбувальну дію згідно їх технічного опису.5) Пломбувальна бичева, що встановлена на досліджуємих пломбах не відповідає пломбувальному матеріалу встановленому заводом-виготовлювачем пломб «Граніт».6)Повторне навішування досліджуємих пломб енергопостачальника можливе за умови використання пломбувальної бичеви, що не передбачена для використання заводом-виробником пломб.

27.08.2014 р. позивачем вдруге було складено складено протокол № 61 засідання комісії з розгляду акта про порушення п.6.40 ПКЕЕ (а.с.53). При цьому в названому протоколі №61 не вказано в чому конкретно полягало порушення. В цьому протоколі № 61 вказано, що розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснюється згідно п.2.5.Методики по формулі 2.4-2.6, тоді як в протоколі № 3 від 13.02.2014 р. позивачдля розрахунку необлікованої електроенергії керувався формулою в п.2.10 Методики. В протоколі №61 від 27.08.2014 р. вказано, що розрахунок робиться за період з 22.05.2013 р. по 27.12.2013 р. за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення до моменту відновлення схеми обліку, по потужності Р доз = 500 кВт згідно договору і сума донарахування по акту становить 366 181,92 грн. зі строком оплати - 30 днів з дня отримання рахунку. З протоколом №61 від 27.08.2014 р. ознайомився представник відповідача Олійник А.М.

На доказ понесення витрат на кспортне дослідження позивач надав копію платіжне доручення № 2408 від 28.05.2014 р. (а.с.49).

Зміст укладеного договору, взятих в ньому зобов"язань стверджується, що між сторонами виникли правовідносини з енергопостачання електроенергії, якірегулюються ст.275-277 ГК України. Згідно цих норм закону за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство відпускає електричну енергію...споживачеві (абоненту), який зобов"язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого в договорі режиму її використання. Абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджується КМ України.

Відповідно до п.6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджених Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 р. зі змінами, зареєстрованими в МЮ України 02.08.1996 р. за №417/1442 у разі виявлення представниками постачальника електроенергії пошкоджень чи зриву пломб, або пошкоджень відбитків тавр, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри засобів (систем) обліку з метою зміни їх показників перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті здійснюється Методики від 04.05.2006 р. №562. У разі виявлення під час контрольного огляду порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електроенергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума підлягаюча сплаті в зв"язку з порушенням ПКЕЕ. Рішення комісії оформляється протоколом.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, застосування п.п."в" 2.5 Методики при визначенні дозволеної потужності для конкретної точки обліку, щозазначена в договорі є можливим та обов"язковим тільки при неможливості застосування пунктів "а") і "б") п.2.5. Методики.

До аналогічного правового висновку прийшов і Вищий господарський суд України в постанові від 13.08.2014 р. в справі №916/877/14.

Позивач в п.4 акта про порушення №0058 від 22.11.2013 р. і в протоколі комісії № 61 від 27.08.2014 р. застосував при визначенні потужності струмоприймачів відповідача (Р дозв.) підп."в" п.2.5 Методики і зазначив, що вона згідно договору (додаток №10) становить 500 кВт і застосував такий розмір потужності при розрахунку оперативно - господарської санкції - 366181,92 грн.

В акті ж від 12.02.2014 р. про визначення фактичної потужності позивач зазначив, що вона становить 115 кВт, в яку входить 26 кВт субспоживачів, а самого відповідача 89кВт.

Згідно вимог підп."в") п.2.5 Методики дозволенупотужність зазначену в договорі, а саме 500 кВт, можна і потрібно застосовувати позивачем тільки тоді, коли б відповідач не надав інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів, не допустив представників позивача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановок при підключені всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Тобто із цього випливає, що застосування підп."а" п.2.5 Методики можливе і на підставі нього зазначення в акті про порушення потужності вказаної в договорі, коли позивач доведе, що він не він не зміг встановити фактичну потужність замірами паспортними даними внаслідок перешкоджання цьому відповідачем.

В акті про порушення № 0058 від 22.11.2013 р. позивач не вказав вищевказаних обставин, які б надавали йому при складанні цього актаі зазначені в ньому потужності Р дозв. - 500 кВт згідно договору застосовувати підп."в", а не п."а", "б" п.2.5 Методики.

Зазначення в п.4 акту №0058 від 22.11.2013 р. того, що виміряти навантаження споживача при включенні струмоприймачів на максимальну потужність на момент написання акту не має можливості, суд не розцінює як наявність правових підстав, з якими підп."в" п.2.5 Методики пов"язує його застосування і надавав би право позивачеві при складанні акта про порушення № 0058 від 22.11.2013 р. вказувати дозволену потужність 500 кВт. В акті про порушення №0058 від 22.11.2013 р. не вказано про те, що виміряти навантаження споживача при складанні цього акту, позивач не міг внаслідок протидій, вказаних в підп."в"п.2.5 Методики.

Відтак, суд приходить до висновку про те, що акт про порушення №0058 від 22.11.2013 р. складений з порушенням вимог п.2.5 Методики, а тому є неналежним доказом.Оскільки акт про порушення №0058 від 22.11.2013 р. є неналежним доказом, то й протокол №61 від 27.08.2014 р. засідання комісії з розгляду цього акту про порушення ПКЕЕ і застосування до відповідача оперативно - господарських санкцій в сумі 366181, 92 грн. є також неналежним доказом, як такий, що є похідним від цього акта і такий, що складений на підставі даних вказаних в ньому.

Також суд приходить до висновку про те, що протокол №61 від 27.08.2014 р. про застосування оперативно - господарських санкцій в сумі 366181,92 грн. складений з порушенням вимог ч.2 п.2.1 Методики, п.3.30 ПКЕЕ, згідно яких у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб, факт пошкодження має встановлюватися експертизою, проведеною відповідно до законодавства, тобто ліцензованою експертною установою з відповідним напрямком проведення експертиз відповідно до законодавства - ЗУ "Про судову експертизу". В порушення цих вимог,позивач незважаючи на незгоду відповідача з актом про порушення №0058 від 22.11.2013 р. про що свідчать відмова посадової особи відповідача підписати цей акт, численні звернення відповідача із заявами до різних органів, позивач після складання акта №0058 від 22.11.2013 р. замість направлення електролічильника із пломбами до експертної установи 16.12.2013 р. вскрив пакет, в якому 22.11.2013 р. був опломбований лічильник № 28497 і провів експертне дослідження за результатами якого склав акт №30-1659 від 16.12.2013 р.

Згідно ч.1 п.3.30 ПКЕЕ таке експертне дослідження могло бути проведене позивачем за відсутності тверджень позивача про пошкодження відповідачем пломб, пломбувального матеріалу. А оскільки в акті № 0058 від 22.11.2013 р. позивачзазначив пропорушення пломб, то в силу вимог ч.2 п.3.30 ПКЕЕ позивач зобов"язаний був направити електролічильник №28497 в пакеті який 19.11.2013 р. було опломбовано пломбою з відтиском ВАТ АК ВОЕ 51506047 спеціалізованої організації, яка має право на виконання робіт для експертизи засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений засіб обліку, пломби, але всупереч вказаним вимогам не зробив це, а 16.12.2013 р. вскрив пакет з лічильником, проводив експертизу лічильника, мав доступ до лічильника, вчиняв з ним певні дії, не опломбував пакет з лічильником після проведення 16.12.2013 р. експертизи.

Відтак, висновок експертного дослідження від 04.06.2014 р. № 943/944/14-26 проведеного Хмельницьким відділенням КНДІ судових експертиз, після проведення 16.12.2013 р. експертизи лічильника позивачем є неналежним доказом і не може достовірно підтверджувати викладені в ньому і акті про порушення № 0058 від 22.11.2014 р. обставини. Окрім того, висновок експерта грунтується на припущеннях, а не на встановлених фактах - на можливій зміні показників лічильника за умовами повного доступу до розрахункового механізму. При цьому у висновку експертного дослідження від 04.06.2014 р. експерт не вказав ні чи був повний доступ до розрахункового механізму, ні чи він був можливий і з огляду на які обставини.

Суд не бере до уваги доводи позивача, оскільки вони суперечать вказаним в рішенні нормам закону, нормативних актів, і грунтуються не належних доказах. Суд не погоджується із поясненнями позивача щодо ненадання на вимогу суду схеми обліку електроенергії за якою позивачем 19.11.2010 р. встановлювалися лічильники. Зазначивши в додатку (а.с.38)до акту про порушення №0058 такого порушення як: "Порушення схеми обліку електроенергії" і накресливши його графічне зображення, позивач в силу вимог ст.33, ч.2 ст.34 ГПК України мав би навести в акті про порушення графічне зображення схеми обліку електроенергії, яка була при встановлені електролічильників 19.11.2010 р., але не зробив цього. Наведена в акті про порушення №0058 від 19.11.2013 р. схема (графічне зображення) не є схемою обліку електроенергії, а є схемою електропостачання споживача, що свідчить про нетотожність цих схемі понять. Тому відсутні правові підстави звинувачувати відповідача в порушені схеми обліку.

Позивач двічі складав Протоколи про застосування оперативно - господарських санкцій - 1) протокол № 3 від 13.02.2014 р. на суму 30 962,90 грн., який сам і скасував; 2) протокол № 61 від 27.08.2014 р. на суму 366 181, 92 грн. на підставі одного і того ж акта про порушення № 0058 від 19.11.2013 р., що суперечить п.6.42 ПКЕЕ, із якого вбачається, що на підставі акта пропорушення ПКЕЕ має бути одне рішення комісії з розгляду актів порушення, оформлене протоколом.

Оскільки вимоги про стягнення 3837, 60грн. збитківвід витрат на експертне дослідження є похідними від доказів, визначених судом неналежними доказами, то й вони не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги про стягнення 366 181, 92 грн. оперативно - господарської санкції за порушення ПКЕЕ, 3837, 60 грн. збитків від витрат на експертне дослідження задоволенню не підлягають, оскільки суперечать закону і не підтверджені належними доказами.

В зв"язку з відмовою в позові, судові витрати на судовий збір в сумі 7401 грн., на підставі ч.5 ст.49 ГПК України, підлягають віднесенню на позивача.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-5, 22, 33, 34, 43, 49, 82, 83, 84, 85, 87 ГПК України, -

ВИРІШИВ :

1. В позові відмовити.

2. Судові витрати на судовий збір в сумі 7 401, 00 грн. покласти на позивача.

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 22.01.2015 р. Повний текст рішення відповідно до ст.84 ГПК України оформлено і підписано 27.01.2015 р. Рішення набирає законної сили на протязі 10-ти днів з дня повного його оформлення і підписання.

Суддя Білоус В.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи