КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" січня 2015 р. Справа№ 911/1052/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Кропивної Л.В.

Чорної Л.В.

при секретарі судового засідання: Підченко О.Ю.

за участю представників:

від прокуратури: Шиленко М.В. за посвідченням №029582;

від позивача 1: не з'явились;

від позивача 2: Грановський О.В. за довіреністю №1-3 від 12.01.2015; ЯкименкоВ.П. за довіреністю №1-2 від 12.01.2015;

від відповідача: Драгомирецька Г.Є. за довіреністю б/н від 14.08.2014; ТереняЛ.Л. за довіреністю б/н від 09.01.2015; Рубан Л.П. за довіреністю №320 від 20.05.2014;

Розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Київської області

на рішення Господарського суду Київської області від 04.11.2014

у справі №911/1052/14 (суддя Черногуз А.Ф.)

за позовом Першого заступника прокурора Київської області в інтересах держави в особі:

1) Міністерства енергетики та вугільної промисловості України,

2) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз»

до Публічного акціонерного товариства «Миронівський завод по виготовленню круп та комбікормів»

про стягнення боргу

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Київської області передані позовні вимоги Першого заступника прокурора Київської області в інтересах держави в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - позивач 1) та Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» (далі - позивач 2) до Публічного акціонерного товариства «Миронівський завод по виготовленню круп та комбікормів» (далі - відповідач) про стягнення боргу за поставлений природний газ та надані послуги з транспортування в сумі 6549595грн 73коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в результаті проведеної експертної повірки та відповідно до акту №1 від 19.12.2012 перетворювач абсолютного тиску МИДА-ДА13П зав. №07423562 визнано непридатним до експлуатації згідно діючих нормативних документів, в результаті чого позивачем було здійснено перерахунок об'єму протранспортованого природного газу відповідачу за проектною номінальною потужністю його газового обладнання. Згідно перерахунку, загальна вартість об'єму природного газу становить 6549595,73 грн, зазначена сума включена до акту приймання-передачі за листопад 2012 року та станом на день звернення з даним позовом до суду відповідачем не оплачена.

Рішенням Господарського суду Київської області від 04.06.2014 позов задоволено повністю, постановлено стягнути з Публічного акціонерного товариства "Миронівський завод по виготовленню круп і комбікормів" на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" 6549595,73 грн заборгованості.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.08.2014 вказане рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.09.2014 рішення Господарського суду Київської області від 04.06.2014 та Постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.08.2014 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

Рішенням Господарського суду Київської області від 04.11.2014 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням, Перший заступник прокурора Київської області звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 04.11.2014 у справі №911/1052/14 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Київської області прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 14.01.2015.

Через відділ документального забезпечення від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Від позивача 2 через відділ документального забезпечення надійшли письмові пояснення, у яких позивач 2 виклав свої заперечення проти рішення суду першої інстанції, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

В судове засідання з'явились представники прокуратури, позивача 2 та відповідача.

Позивач 1 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, проте не забезпечив явку в судове засідання свого представника, про причини неявки суд не повідомив.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте позивач 1 не скористався своїми правами, передбаченими ст. 22 ГПК України, та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивача 1.

Представник прокуратури в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Київської області у даній справі та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача 2 в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати рішення Господарського суду Київської області у даній справі та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду у даній справі залишити без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Вищий господарський суд України, направляючи справу на новий розгляд, у своїй постанові зазначив, що згідно зі ст.361 Закону України "Про прокуратуру" підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави. Обираючи форму представництва, передбачену частиною 5 цієї статті, прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави чи громадянина, обґрунтовує необхідність їх захисту. Конституційний Суд України у рішенні у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України від 08.04.1999 №3-рп/99 визначив, що прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Отже, прокурор може бути представником сторони у справі тільки у випадку, коли цією стороною у справі є орган державної влади або орган місцевого самоврядування, наділені повноваженнями виконавчої влади.

Вищий господарський суд України зазначив, що судом першої інстанції, рішення якого переглянуто судом апеляційної інстанції, не враховано вищевикладене та не надано оцінки доводам заступника прокурора за позовною заявою щодо наявності підстав представляти інтереси позивачів.

Враховуючи вказані зауваження Вищого господарського суду України, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру» підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави.

Акціями ПАТ «Київоблгаз» в розмірі 25% статутного фонду володіє НАК «Нафтогаз України», що підтверджується даними зберігача - АБ «Кліринговий Дім».

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998року №747 100% акцій НАК «Нафтогаз України» належать до державної власності, акціонером компанії є держава.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що прокуратурою правомірно представлені інтереси позивачів у вказаному спорі, оскільки невиконання контрагентами грошових зобов'язань перед позивачем 2 може безпосередньо призвести до порушення інтересів держави у галузі енергетики.

31.12.2008 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (постачальник) та Публічним акціонерним товариством "Миронівський завод по виготовленню круп та комбікормів" (споживач) укладено договір на транспортування природного газу №160002/61/09.

28.12.2011 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (постачальник) та Публічним акціонерним товариством "Миронівський завод по виготовленню круп та комбікормів" (споживач) було укладено договір на постачання природного газу за регульованим тарифом для потреб промислових споживачів за №160002-ПГ/12/58, відповідно до п. 1.1 якого постачальник постачає природний газ споживачу в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах передбачених договором.

Згідно з пунктом 3.4 договору постачальник має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, а також, вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології.

Пунктом 5.2.2 договору постачання передбачено, що постачальник має право безперешкодного доступу до газоспоживчого обладнання та вузлів обліку газу на території споживача.

22.11.2012 представниками постачальника було здійснено чергову перевірку стану обліку природного газу на об'єктах відповідача та за її результатами складено акт №60341 (лінія №1) та акт №60342 (лінія №2) (копії актів містяться в матеріалах справи). При перевірці еталонним приладом позивачем 2 було встановлено, що максимальна похибка датчика тиску МИДА-ДА-13П №07423562 становить: -0,49%, що перевищує допустиму норму. В акті зазначається, що на вузлі обліку перевірено цілісність пломб та їх номери, пломби повністю відповідають актові попередньої перевірки вузла № 60050 від 29.03.2012.

Тобто, позивачем 2 не було зафіксовано будь-якого втручання в засіб вимірювальної техніки (ЗВТ), він не був зазначений як пошкоджений, також відсутнє зазначення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи роботу вузла обліку.

Згідно п. 3.12.1. Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 1181 від 13.09.2012 у разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу сторони договору мають право проводити спільні технічні перевірки вузлів обліку, у разі виникнення між сторонами спірних питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення експертиз або позачергової повірки ЗВТ.

Вбачається, що відповідач не погодився з результатами перевірки від 22.11.2012, у зв'язку з чим 28.11.2012 датчик тиску МИДА-ДА-13П №07423562 було демонтовано на позачергову перевірку та встановлено підмінний датчик тиску в даному ЗВТ на період проведення позачергової повірки демонтованого обладнання, що підтверджується актом перевірки стану обліку природного газу у споживача б/н від 28.11.2012.

За результатами експертної повірки ДП «Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 19.12.2012 перетворювача абсолютного тиску було встановлена похибка перетворювача абсолютного тиску МИДА-ДА-13П № 07423562 0,66% за межами допустимого значення ± 0,25%. Перетворювач абсолютного тиску МИДА-ДА-13П №07423562 визнано непридатним до застосування (акт експертної повірки №1 від 19.12.2012, довідка про непридатність №50/661 від 19.12.2012).

Згідно роз'яснення ДП «Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 29.09.2014 №1265 до результатів експертної повірки від 19.12.2012 фактична похибка складала плюсове значення +0,66%. Також зазначено, що факт визнання перетворювачу тиску МИДА-ДА-13П №07423562 непридатним під час експертної повірки 19.12.2012 не означає його непридатність під час проведення позачергової або чергової перевірки.

З матеріалів справи вбачається, що при поданні позову до позовної заяви було долучено акт перевірки стану обліку природного газу у споживача б/н від 28.11.2012 (т.1 а/с 55).

Водночас, позивачем 14.05.2014 із супровідним листом через канцелярію господарського суду Київської області долучено копію аналогічного акту з дописуванням номеру «№ 397» (т.1 а/с 139), саме на який є посилання в акті №00005б від 10.12.2012 про неявку представника споживача на позачергову повірку (т.1 а/с 58, 141).

Підстав внесення дописування у вказаний акт, яким було опломбовано пакет зі знятим перетворювачем тиску ані прокурором, ані позивачем суду не повідомлено.

При перевірці проведеній позивачем було встановлено від'ємний показник похибки, а під час експертної повірки навпаки було встановлено значний плюсовий показник похибки (+ 0,66%). Будь-яких відомостей про номер пломби, або ж факт розкриття пакету з перетворювачем тиску, акт експертної повірки від 19.12.2012 не містить.

Відтак, не доведеною є відсутність факту втручання позивача в знятий та опломбований перетворювач тиску

Враховуючи вказані невідповідності, місцевим господарським судом правомірно визнано акт експертної повірки №1 від 19.12.2012, та довідку про непридатність №50/661 від 19.12.2012 належними доказами непридатності ЗВТ на момент демонтажу позивачем перетворювача тиску МИДА-ДА-13П №07423562, оскільки докази протилежного прокурором надані не були.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи ЗВТ, як комплексний механізм, взагалі не демонтувався, а дата зняття перетворювача абсолютного тиску МИДА-ДА-13П №07423562 з цього ЗВТ та дата встановлення підмінного перетворювача абсолютного тиску на комерційному вузлі відповідача після якого ЗВТ був придатний до використання - є 28.11.2012, тобто відсутній період перерахунку об'єму транспортованого газу.

З урахуванням не доведеності прокурором та позивачами належними та допустимими доказами непридатності до застосування (несправності) ЗВТ на момент демонтажу перетворювача тиску відсутні підстави застосовувати п.5.13.1 вищезазначених Правил і проводити перерахунок за період з 01.11.2012 по 28.11.2012 обсягу газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання відповідача за цей період.

Пунктом 5.13.2 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання передбачено, що якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Відповідно до пункту 2.10.2 та підпункту 2.10.2.2 технічної угоди за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з розрахунку його цілодобової роботи, проводяться перерахунки об'єму спожитого газу у разі отримання негативних результатів чергової, позачергової та експертної повірки ЗВТ.

Позивачем 2 було здійснено перерахунок об'єму протранспортованого газу відповідачу за проектною номінальною потужністю його газового обладнання за період з 01.11.2012 по 28.11.2012, який було включено до акту приймання-передачі природного газу за листопад 2012 року (дата оформлення - 31.07.2013), згідно якого вартість природного газу, нарахована відповідачу за проектною номінальною потужністю газового обладнання становить 6549595,73грн.

Відповідач з таким перерахунком не погодився, акт не підписав та вартість газу не сплатив.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази того, що власником датчику тиску, щодо якого перевіркою позивача 2 встановлено похибки в роботі, є відповідач.

З Акту приймання-передачі природного газу за листопад 2012 року вбачається, що позивачем 2 з посиланням на договір №160002-ПГ/12/18 від 28 грудня 2011року (договір на постачання природного газу за регульованим тарифом для потреб промислових споживачів) в період з 01 по 30 листопада поставлено 1399637м.куб. природного газу на суму 6549595,73грн. Як вбачається з зазначеного документу вказана сума включає як вартість постачання природного газу так й вартість транспортування природного газу всього 4679,496грн в т.ч ПДВ за 1000 м.куб.

Як зазначено прокурором в позовній заяві перерахований обсяг газу за листопад 2012 року в період з 01.11.2012 по 28.11.2012 здійснено за проектною номінальною потужністю газового обладнання відповідача на підставі пункту 5.13.2 «Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання», затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618.

Проте прокурором та позивачами не надано доказів того, що зазначений перерахований за проектною номінальною потужністю відповідача обсяг газу - 1399637 м.куб на суму 6549595,73 грн позивач 2, як постачальник, поставив відповідачу за договором №160002-ПГ/12 від 28.12.2011 в листопаді 2012 року, або мав законні підстави нарахувати зазначений номінальний обсяг як поставку за договором №160002-ПГ/12 від 28.12.2011.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач в 2012 році включаючи період листопад та грудень 2012 року мав також інші діючи договори на постачання природного газу з іншими постачальниками, в тому числі з ТОВ «Українська нафтогазова компанія» договір № П/12-135 від 15.08.2012.

В період за який перераховує відповідачу заборгованість за проектною номінальною потужністю - листопад 2012 року позивач 2 не був постачальником газу.

Оскільки, як вбачається з акту приймання-передачі природного газу від 30.11.2012 за листопад 2012 року обсяг газу, який спожитий відповідачем в листопаді 2012 року був поставлений постачальником - ТОВ «Українська нафтогазова компанія» за договором №П/12-135 від 15.08.2012 та який був транспортований газорозподільними мережами позивача 2 за договором №160002/09 від 31.12.2008.

Крім того, поставка газу в обсязі 827204 куб.м. на суму 3412 218, 48 грн. в листопаді 2012 року підтверджується Актом приймання-передачі від 30.11.2012 між ТОВ «Українська нафтогазова компанія» та відповідачем.

Згідно зазначеного акту відповідачем було здійснено оплату поставленого обсягу газу постачальнику - ТОВ «Українська нафтогазова компанія» що підтверджується реєстром клієнтських платежів.

Також відповідач оплатив позивачу-2 зазначену вартість транспортування, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами та не заперечувалось сторонами.

Згідно з пунктом 4.7. Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1181 від 13.09.2012 якщо за підсумками місяця фактичний обсяг споживання природного газу споживачем буде перевищувати підтверджений обсяг газу, газопостачальне підприємство (крім гарантованого постачальника) в п'ятиденний строк має збільшити в установленому порядку підтверджений обсяг газу для цього споживача, повідомити про це газорозподільне (газотранспортне) підприємство та оформити із споживачем усі необхідні документи.

В іншому разі величина перевищення підтвердженого обсягу газу є обсягом постачання природного газу споживачу гарантованим постачальником, який визначений для цього споживача Кабінетом Міністрів України. При цьому споживач зобов'язаний до 10-го числа місяця, наступного за розрахунковим, оформити з гарантованим постачальником усі необхідні документи, передбачені договором з гарантованим постачальником, та розрахуватися з ним за вищезазначені обсяги газу.

Згідно постанови Кабінету Міністрів № 705 від 25.07.2012 гарантованим постачальником природного газу в 2012 році для промислових споживачів річний обсяг споживання природного газу яких перевищує 3 млн.куб.м. була НАК "Нафтогаз України".

Як вбачається з наявних в матеріалах справи договорів на постачання та транспортування природного газу, відповідач є промисловим споживачем з річним обсягом споживання більш ніж 3 млн.куб.м. Таким чином гарантованим постачальником в 2012 році для відповідача є НАК «Нафтогаз України».

Таким чином, позивач 2 не був постачальником газу відповідачу в листопаді 2012 року та не був згідно чинного законодавства гарантованим постачальником та, відповідно не мав правових підстав для перерахування заборгованості за поставлений газ за проектною номінальною потужністю з віднесенням такої заборгованості за своїм договором на постачання природного газу від 28.12.2011 №160002-ПГ/12/58.

Відсутність оплати за товар та послуги, які не надавалися стороною за договором не може визнаватися заборгованістю та не має правових підстав для її стягнення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що розрахунок заборгованості відповідача здійснено позивачем згідно номінальної потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання відповідача. Водночас, жодних доказів, які б підтверджували наявність такого обладнання у відповідача, доказів розміру номінальної витрати газу одиницею обладнання (паспортів обладнання тощо) та доказів дійсного обсягу спожитого відповідачем газу суду не надано, у зв'язку з чим, вказаний розрахунок, як самостійний елемент доказування, не може бути визнаний судом обґрунтованим.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на зазначене, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Київської області у даній справі, в зв'язку з чим апеляційна скарга Першого заступника прокурора Київської області задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 04.11.2014 у справі №911/1052/14 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 04.11.2014 у справі № 911/1052/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/1052/14 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Кропивна

Л.В. Чорна