РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

21 січня 2015 року Справа № 906/854/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Крейбух О.Г.

при секретарі судового засідання: Баклан Н.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного підприємства «Елітбуд-1» на рішення господарського суду Житомирської області від 10.09.14 р. у справі №906/854/14

за позовом прокурора Баранівського району в інтересах держави в особі Територіальної громади міста Баранівка в особі Баранівської міської ради (Житомирська область, м.Баранівка)

до приватного підприємства «Елітбуд-1» (м.Житомир)

про стягнення 97657,43 грн.

За участю представників

прокурор - Кондратюк Андріана Вікторівна (посвідчення №026596 від 30.05.2014 р.)

позивача - Загорська Оксана Сергіївна ( довіреність № 2 від 05.01.2015 р. )

відповідача - не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.09.2014 р. у справі №906/854/14 (суддя Гансецький В.П.) позов прокурора Баранівського району в інтересах держави в особі Територіальної громади міста Баранівка в особі Баранівської міської ради до приватного підприємства «Елітбуд-1» про стягнення 97657,43 грн. - задоволено.

Стягнуто з приватного підприємства «Елітбуд-1» на користь територіальної громади міста Баранівка в особі Баранівської міської ради: 75725,89 грн. - збитків у вигляді упущеної вигоди, 13706,38 грн. - пені, 5300,81 грн. - штрафу за невиконання договору будівельного підряду №203 від 12.07.2012 р. та додаткової угоди №2 від 01.07.2013 р.

Стягнуто з приватного підприємства «Елітбуд-1» в доход Державного бюджету України 1894,66 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - приватне підприємство «Елітбуд-1» подав через господарський суд Житомирської області апеляційну скаргу (арк. справи 166-168).

Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що в іншому провадженні були стягнуті штрафні санкції, передбачені договором №203 від 12.07.2012 р., а в провадженні №906/854/14 - пеня, яка передбачена ст.231 ГК України, оскільки договір не передбачає іншої пені, крім як на підставі ст.231 ГК України.

Отже, господарським судом Житомирської області не враховано, що пеня, яка вже стягнута судом не може переглядатися в іншому судовому провадженні і повторно стягуватися з відповідача.

Щодо стягнення 75 725,89 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, зазначає, що судом першої інстанції не встановлені всі обставини, які мають значення для законного вирішення справи, крім того, невірно застосовані норми матеріального права, якими регулюються вказані відносини.

В своїх поясненнях посилається на оглядовий лист ВГС України від 14.01.2014 р. №01-06/20/2014 згідно якого, пред'явлення позивачем вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б отримані ним, а також те, що виключно неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Зазначає, що господарським судом Житомирської області безпідставно не враховано наявність акту від 24.07.2014 р., де підписами посадових осіб позивача підтверджено факт виконання переліку робіт, вказаних як упущена вигода. Позивач не вважав за потрібне ідентифікувати невиконані роботи на заявлену суму.

Вказує, що доказів стосовно виконання ідентифікованого позивачем виду робіт єдина і достатня причина, яка позбавляє його можливості отримати прибуток, суду не надано.

На підставі викладеного, просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 10.09.14 р. у справі №906/854/14 скасувати в частині стягнення пені у розмірі 13706,38 грн. та збитків у вигляді упущеної вигоди 75725,89 грн. і прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В частині стягнення штрафу залишити рішення без змін.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.10.2014 р. апеляційну скаргу приватного підприємства «Елітбуд-1» прийнято до провадження та призначено до розгляду (арк.справи 165).

На адресу Рівненського апеляційного господарського суду від Барановської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №23144/14), в якому він заперечує проти доводів скаржника. Вважає рішення господарського суду Житомирської області від 10.09.14 р. у справі №906/854/14 законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права (арк. справи 179-181).

Баранівська міська рада не погоджується з позицією скаржника та зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлені всі обставини та докази по справі, які підтверджують, що ПП «Елітбуд-1» не виконав своїх зобов'язань відповідно до додаткової угоди №2 від 01.07.2013 р. чим заподіяв збитки на суму 75 725,89 грн. Баранівській міській раді. За таких обставин Баранівська міська рада не прийняла об'єкт в експлуатацію та не включила його до власного балансу як актив, що і є втраченою вигодою. Крім того, водогінна мережа не функціонує, а громада міста не отримала належне водопостачання. Вказує, що Баранівська міська рада позбавлена можливості завершити виконання робіт з реконструкції мережі водопостачання м. Баранівка, у зв'язку з припиненням фінансування з Державного бюджету України, так як даний об'єкт фінансувався за рахунок субвенції.

В своїх поясненнях посилається на п.7.7 розділу 7 договору №203 від 12.07.2012 р., ч.2 ст.231 та ч.6 ст.232 Господарського кодексу України.

Спростовує твердження скаржника щодо повторного стягнення пені. Згідно до п.2 листа ВГС України від 13.07.2012 р. №01-06/908/2012 «Про доповнення інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2011 N 01-06/249 «Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів», одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України, пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Зазначає, що відповідач безпідставно посилається на акт від 24.07.2014 р. З пояснень представника міської ради стає зрозуміло, що даний акт лише констатує виконання робіт за період 2011-2012 рр. із посиланням на підписані акти форми КБ-2в. Також в поясненні чітко роз'яснюється, які роботи не виконані по видах робіт та по сумі.

Звертає увагу, що прямими доказами по даній справі, які підтверджують наявність невиконаних робіт на суму 75 725,89 грн. є додаткова угода №2 до договору №203 із додатком - графіком виконання робіт та акт КБ-2в за грудень 2013 р. на суму 16 951,43 грн.

На підставі викладеного, просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 10.09.14 р. у справі №906/854/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до розпорядження голови Рівненського апеляційного господарського суду внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У зв'язку із перебуванням у відпустці судді Мамченко Ю.А., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Крейбух О.Г.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 21.01.2015 р. представник позивача - Загорська О.С. заперечила доводи та вимоги апеляційної скарги, вважає їх безпідставними та необґрунтованими. Рішення, прийняте судом першої інстанції, вважає законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Просила суд рішення господарського суду Житомирської області від 10.09.14 р. у справі №906/854/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Прокурор - Кондратюк А.В. заперечила апеляційну скаргу. Вважає, що рішення прийняте судом першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому просила суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи приписи ст. 101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст. 102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Між Баранівською міською радою (замовник/позивач) та Приватним підприємством "Елітбуд-1" (підрядник/відповідач) було укладено договір будівельного підряду № 203 від 12.07.12р. (а.с.16-21).

Відповідно до пп.1.1 договору, підрядник зобов'язується на свій ризик власними (власними і залученими) силами і засобами виконати усі роботи згідно робочого проекту "Реконструкція мережі водопостачання м.Баранівка Житомирської області", у встановлений строк, а замовник зобов'язувався прийняти їх і оплатити.

Склад та обсяги робіт, що доручаються на виконання підряднику, визначені проектною документацією (пп.1.2 договору).

Згідно пп.2.1 договору, підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам проектної документації, будівельним нормам і правилам, графіку робіт, гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкції, досягнення показників, визначених у проектній документації.

Відповідно до пп.3.1 договору, ціна цього договору становить 242752,15 грн., у тому числі ПДВ 40458,69 грн.

Згідно пп.4.1 договору, розрахунки проводяться шляхом пред'явлення у роздрукованому вигляді підрядником та підписання і оплати замовником акта виконаних робіт (форма №КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма №КБ-3), розрахунку загальновиробничих витрат, розрахунку адміністративних витрат, відомості ресурсів.

Підпунктом 4.3 договору визначено, що замовником проводяться авансування робіт в сумі 30% від обсягу робіт, що становить 72825,64 грн., в тому числі ПДВ 12137,60 грн.

Нормативний термін виконання робіт - чотири місяці. Замовник письмово попереджає підрядника про початок будівництва в залежності від початку фінансування з державного бюджету (пп.5.1 договору).

27.12.12р. між тими ж сторонами підписано додаткову угоду № 1 та визначено суму невиконаних зобов'язань в 2012 році - 150074,83 грн. (а.с.23).

01.07.13р. сторонами підписано додаткову угоду № 2 та визначено суми зобов'язань на 2013 рік - 92677,32 грн. (а.с.24).

Згідно пп.4.3 договору (зі змінами внесеними додатковою угодою №2) визначено, що замовник проводить авансування робіт в сумі 30% від щорічного обсягу робіт, що становить на 2012 рік - 72825,64 грн., на 2013 рік - 27803,20 грн.

На виконання умов договору Баранівська міська рада перерахувала 24.07.13р. ПП "Елітбуд-1" авансовий платіж в сумі 27803,20 грн.

Відповідно пп.5.1 договору (зі змінами внесеними додатковою угодою № 2) підрядник приступає до виконання робіт протягом 5 календарних днів після отримання платежів, зазначених у п.4.3 договору. Строк виконання робіт визначається календарним графіком виконання робіт, що подається підрядником на підпис замовнику впродовж 10 робочих днів з дня отримання плану фінансування від замовника.

Згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 сторонами підписано календарний графік виконання робіт та визначено, що роботи повинні були виконані протягом липня -серпня 2013 року (а.с.25).

Положенням пп.5.2 договору, сторони обумовили, що у разі якщо фінансування будівництва буде здійснюватись нестабільно чи припиниться, підрядник зобов'язується продовжувати виконання робіт. При відновленні фінансування замовником буде проведено оплату виконаних робіт.

Таким чином, в силу підпунктів 5.1 та 5.2 договору, підрядник був зобов'язаний приступити до виконання підрядних робіт в п'ятиденний термін після отримання авансового платежу та виконати їх незалежно від стану фінансування у термін визначений графіком.

03.10.13р. комісією Баранівської міської ради складено акт про стан виконання робіт на об'єкті "Реконструкція мережі водопостачання м.Баранівка Житомирської області" (а.с.26).

12.11.13р. розпорядженням Баранівського міського голови № 212 створено комісію з метою обстеження об'єкту "Реконструкція мережі водопостачання м.Баранівка Житомирської області" (а.с.29).

19.11.13р. проведено виробничу нараду та складено акт перевірки стану виконання робіт на об'єктах "Рекострукція мережі водопостачання м.Баранівка Житомирської області" та "Будівництво мережі водопостачання м.Баранівка Житомирської області". Зобов'язано підрядника до 09.12.13р. виконати роботи по об'єктах в повному обсязі (а.с.31-33).

27.12.13р. відповідачем надано позивачу акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 16951,43 грн. (а.с.35-38).

За даними позивача, 30.12.13р. Баранівська міська рада звернулася до директора ПП "Елітбуд-1" з вимогою про повернення не використаного авансу в сумі 10851,77 грн. (27803,20 грн. - 16951,43 грн.)(а.с.43), які цього ж дня були повернуті відповідачем на рахунок Баранівської міської ради.

Згідно даних позивача, підрядником ПП "Елітбуд - 1" не виконані свої зобов'язання відповідно до договору будівельного підряду № 203 та Додаткової угоди № 2 до нього, а саме не виконаними залишилися роботи на суму 75725,89 грн. (92677,32 грн. - 16951,43 грн.)(а.с.5,113).

Оскільки об'єкт "Реконструкція мережі водопостачання м.Баранівка Житомирської області" не функціонує, передбачені на фінансування даного проекту кошти повернуто до державного бюджету (надавалися у вигляді субвенції), а Баранівська міська рада немає змоги фінансувати залишок невиконаних робіт за рахунок коштів міського бюджету, прокуратурою Баранівського району в інтересах Баранівської міської ради заявлено позов до господарського суду Житомирської області про розірвання договору будівельного підряду № 203 від 12.07.12р. та стягнення штрафних санкцій в сумі 4868,40 грн. (відповідно до пп.7.2 договору за несвоєчасне виконання зобов'язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.06.14р. у справі №906/403/14 позов задоволено (а.с.12-15).

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, прокурор, зокрема, вказав, що внаслідок неналежного виконання своїх договірних зобов'язань відповідачем територіальна громада м.Баранівка в особі Баранівської міської ради позбулася можливості отримання у власність та користування реконструйованої мережі водопостачання м.Баранівка, а саме: переврізки по провулку Тищика - вартістю 614,75 грн.; влаштування мережі по пр.Дзержинського (водогінна мережа - вартістю 67133,70 грн.); влаштування водогінної мережі по підключенню буд.40-а, 40-б по пр.Дзержинського (водогінна мережа - в частині, вартістю 7977,40 грн.). Ці об'єкти безпосередньо є втраченою вигодою, оскільки Баранівська міська рада не отримала у свою власність активи - частини реконструйованої мережі водопостачання використання якої, у тому числі, мало призвести до отримання економічних вигод у майбутньому.

Тому, прокурор, посилаючись на вимоги ст.ст.224, 225 ГК України, п.2 ч.2 ст.22 ЦК України та пп.7.1 та пп.7.7 договору будівельного підряду № 203 від 12.07.12р. просив стягнути з відповідача 75725,89 грн. збитків у вигляді втраченої вигоди за невиконання договору будівельного підряду № 203 від 12.07.12р. та додаткової угоди №2 від 01.07.13р., а також 13706,38 грн. пені та 5300,81 грн. штрафу нарахованих згідно ч.2 ст.231 ГК України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір будівельного підряду № 203 від 12.07.12р. є договором підряду.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтями 526, 610, 611 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Порушення зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Згідно ст.849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ч.1 ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе (ч.2 ст.858 ЦК України).

Підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини (ч.1 ст.883 ЦК України).

Згідно з частиною 2 статті 883 ЦК України, за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Водночас відповідно до частини 2 статті 320 та частини 1 статті 322 ГК України, у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. За невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Тобто виходячи з системного аналізу змісту частини 2 статті 849, частини 2 статті 883 ЦК України та статей 320, 322 ГК України, у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов'язків за договором підряду замовник (в даному випадку Баранівська міська рада - позивач у даній справі) має право вимагати відшкодування збитків. Аналогічна норма міститься і в ст.623 ЦК України.

Як встановлено місцевим господарським судом, підпунктом 7.1 договору будівельного підряду № 203 від 12.07.12р. передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Згідно пп.7.7 вказаного договору сторонами також погоджено, що виплата пені не звільняє сторони від виконання своїх зобов'язань. Крім сплати пені та штрафних санкцій винна сторона компенсує іншій стороні збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов'язань за договором.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст.225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Слід відмітити, що збитки як категорія цивільно-правової відповідальності являють собою ті негативні наслідки, що виникають як невідворотний результат порушення цивільного права особи. Таким чином, необхідною умовою стягнення збитків є наявність причинного зв'язку між завданими збитками та протиправною поведінкою, де збитки є наслідком, а неправомірні дії (чи бездіяльність) - причиною.

Місцевим господарським судом встановлено факт нанесення позивачу збитків в сумі 75725,89 грн. протиправною бездіяльністю відповідача, який взяті на себе зобов'язання згідно додаткової угоди № 2 від 01.07.13р. до договору будівельного підряду № 203 від 12.07.12р. в період липень-серпень 2013 року не виконав, в установлений договором строк не підтвердив виконання роботи актом здачі виконаних робіт, як це передбачено умовами договору.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вимога позивача про стягнення збитків, завданих порушенням підрядником умов договору підряду, є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню в повному обсязі.

Що стосується стягнення з відповідача пені і штрафу за несвоєчасне виконання зобов'язання стосовно виконання підрядних робіт, слід зазначити наступне.

Згідно з ч.2 ст.193 ГК України, порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

В силу вимог ст.216, ч.1 ст.218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання. Одним з видів господарських санкцій, згідно ч.2 ст.217 ГК України, є штрафні санкції, до яких віднесені, у т.ч. штраф та пеня (ч.1 ст.230 ГК України).

Відповідно до п. 7.2 договору сторони погодили, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов»язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення від суми договору, а у разі здійснення попередньої оплати підрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

За таких обставин, оскільки з боку відповідача має місце невиконання зобов»язання при закупівлі робіт за бюджетні кошти, позивач правомірно заявив вимогу про стягнення пені.

Перевіривши розрахунок пені, за період визначений позивачем, в сумі 13706,38 грн. господарський суд встановив, що правомірною за вказаний період буде пеня в розмірі 4881,73 відповідно до договору будівельного підряду №203 від 12.07.2012 року, зокрема п. 7.2.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що в частині стягнення 8824,65 грн. пені належить відмовити.

Крім цього як встановлено у судовому засіданні, рішенням господарського суду Житомирської області від 10.06.2014 року за позовом прокурора Баранівського району в інтересах держави в особі територіальної громади міста Баранівка в особі Баранівської міської ради до ПП «Елітбуд-1» про розірвання договору №203 від 12.07.2012 року вже було стягнуто з відповідача, ПП «Елітбуд-1» пеню за період з 01.09.2013 року по 01.03.2014 року в сумі 4881,73 грн.

Тому колегія суддів приходить до висновку про відмову в частині стягнення пені в сумі 4881,73 грн. за безпідставністю.

Стягнення 5300,81 грн. штрафу за невиконання договору будівельного підряду №203 від 12.07.2012 року та додаткової угоди №2 від 01.07.2013 року є правомірною.

Згідно ст.ст.525 і 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Відповідно до ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Заперечення відповідача колегія суддів відхиляє як такі, що суперечать фактичним обставинам справи та поданим сторонами доказам. Оскільки, в обґрунтування своїх заперечень відповідачем не подано суду доказів про належне виконання ним своїх зобов'язань згідно додаткової угоди № 2 від 01.07.13р. до договору будівельного підряду № 203 від 12.07.12р. в період липень-серпень 2013 року.

Відповідно до ст.ст.32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В свою чергу господарський суд, керуючись положеннями статті 43 Господарського процесуального кодексу України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства і укладеного договору та такими, що підлягають частковому задоволенню.

При цьому, у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу, судові витрати по сплаті державного мита та за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача із дорученням їх видати господарському суду Житомирської області.

Керуючись ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного підприємства "Елітбуд-1" задоволити частково.

Скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 10.09.14 р. у справі №906/854/14 в частині стягнення пені у розмірі 13706,38 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення.

У позові в частині стягнення пені у розмірі 13706,38 грн. відмовити.

Змінити рішення в частині стягнення судового збору у розмірі 1894,66 грн., виклавши пункт 3 резолютивної частини в наступній редакції:

"Стягнути з приватного підприємства "Елітбуд-1", 10003, м.Житомир, вул.Ольжича 31/10, кв. 3, ідентифікаційний код 33555092: в доход державного бюджету України (№ доходного рахунку щодо сплати судового збору 3002, МФО 811039, Банк одержувача ГУДКСУ у Житомирській області, одержувач УДКСУ у м.Житомирі (м.Житомир), 22030001, код ЄДРПОУ суду 03499916, код одержувача 38035726, призначення платежу - судовий збір, код 03499916 - 1620 (одна тисяча шістсот двадцять) грн. 54 коп. судового збору за подання позовної заяви".

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з територіальної громади міста Баранівка в особі Баранівської міської ради, 12700, м.Баранівка Житомирської області, вул.Леніна 20, ідентифікаційний код 04344386 -- на користь приватного підприємства "Елітбуд-1", 10003, м.Житомир, вул.Ольжича 31/10, кв. 3, ідентифікаційний код 33555092 - 140 (сто сорок) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Крейбух О.Г.