ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2015 рокуСправа № 912/2058/14
Господарський суд Кіровоградської області у складі головуючого судді Вавренюк Л.С., суддів Коваленко Н.М. та Колодій С.Б. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/2058/14

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Комплекс Агромарс", с. Гаврилівка Вишгородського району Київської області

до відповідача: товариства з додатковою відповідальністю "Об'єднання Дніпроенергобудпром", м. Світловодськ Кіровоградської області

про стягнення 23 446 723,00 грн.

Представники:

від позивача - Чижов В.А., довіреність № 87 від 29.12.14 р.;

від відповідача - Стахєєв О.О., довіреність № ЮР-14 від 07.07.14 р.,

від відповідача - Бабаченко А.Г., довіреність ЮР-8 від 05.01.15 р.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комплекс Агромарс" звернулося до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою про стягнення з товариства з додатковою відповідальністю "Об'єднання Дніпроенергобудпром" на користь позивача збитків в сумі 23 364 723,00 грн.

Свої вимоги позивач, з посиланням на ст. ст. 22, 853, 883 ЦК України, ст. ст. 20, 224, 320, 322 ГК України обґрунтовує тим, що відповідач ухилився від виконання взятих на себе зобов'язань, а саме в частині не усунення виявлених позивачем у 2009 р., під час огляду об'єктів, визначених додатковими угодами №№ 7-12 до договору підряду за № 240-06/КАМ від 31.05.06 р., прихованих недоліків в роботах, виконаних відповідачем та прийнятих позивачем. Позивач вважає, що з метою усунення виявлених пошкоджень пташників птахоферм №№ 32-37, позивачу буде необхідно витратити 23 364 723, 00 грн., тобто суму, визначену згідно наданих до суду позивачем експертних звітів про незалежну експертну оцінку майнової шкоди (а.с. 2-8 том 1, а.с. 5-10 том 2, а.с. 57-58 том 6).

Відповідач в наданих до суду запереченнях та письмових поясненнях вимоги позивача не визнав повністю, вказуючи, що позивач з 2009 року в порушення договірних зобов'язань на невизначений строк зупинив фінансування будівельних майданчиків птахоферм №№ 32-37, чим унеможливив подальше проведення відповідачем підрядних робіт за додатковими угодами №№ 7-12 до довгострокового Договору підряду № 240-06/КАМ від 31.05.06 р. та в порушення умов даного Договору, відмовився в односторонньому порядку від подальшого його виконання, уклавши 20.03.12 р. договір підряду № 42-588 КАМ-ю про будівництво вказаних птахоферм з новим підрядником - ПБК «Укрмонолітспецбуд», про що відповідача не повідомив. Крім того, відповідач також вказує на те, що з часу припинення з вини позивача будівельних робіт по птахофермам №№ 32-37 в 2008 р. до укладення договору з новим підрядником об'єкти незавершеного відповідачем будівництва перебували без консервації, про необхідність якої відповідач повідомляв позивача відповідним листом за № 802 від 08.09.09 р., однак позивачем це питання не було вирішено (а.с. 15-16, 36-39 том 2, а.с. 23-28 том 6).

Дослідивши матеріали даної справи, наданні сторонами докази, заслухавши пояснення представників обох сторін, господарський суд встановив наступне.

31.05.06р. між товариством з додатковою відповідальністю «Об'єднання Дніпроенергобудпром» (далі - Підрядник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Комплекс Агромарс» (далі - Замовник) укладено довгостроковий договір підряду №240-06/КАМ (далі - довгостроковий Договір, а.с. 13-15 том 1), відповідно до предмету якого Підрядник зобов'язався своїми силами і засобами на власний ризик виконати на замовлення замовника, у відповідності до вимог ДніП, ДБН, ТУ будівельні роботи на будівельних об'єктах замовника, а Замовник зобов'язався надати Підряднику будівельні майданчики, прийняти завершені роботи та оплатити їх (п. 1.1.довгострокового Договору).

Пунктом 3.4. довгострокового Договору встановлено, що порядок проведення розрахунків передбачається в додаткових угодах.

Згідно п. 3.5. довгострокового Договору, сторони погодили, що весь комплекс виконаних підрядником робіт виконується в розмірі 95% від загальної суми договору. 5% робіт від загальної суми договору притримується замовником в рахунок забезпечення виконання підрядником фінансових зобов'язань (виплата штрафних санкцій, відшкодування збитків замовника, спричинених невиконанням або неналежним виконанням підрядником обов'язків по даному договору) і оплачується наступним чином:

- 50% суми притриманих коштів виплачується підряднику протягом 10 банківських днів з дати підписання акту введення об'єкта в експлуатацію;

- 50% суми притриманих коштів виплачується підряднику протягом 10 банківських днів з дати закінчення гарантійних зобов'язань підрядника, тобто через 12 календарних місяців з дати підписання акту передачі повного комплексу робіт, що виконуються по даній угоді замовнику.

Відповідно до п. 5.1. довгострокового Договору, Замовник має право, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт згідно проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість робіт, а також якість матеріалів, що використовується.

Згідно п. 6.2. довгострокового Договору, недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини Підрядника або Субпідрядників, повинні бути усунені Підрядником за свій рахунок.

Приймання виконаних робіт проводиться кожного календарного місяця до 25 числа. Підрядник надає Замовнику до 25 числа звітного місяця акти прийомки виконаних робіт встановленої форми (КБ-2), завізованими уповноваженими спеціалістами обох сторін, а також акти на приховані роботи, сертифікати та паспорти на використані матеріали та конструкції. Протягом 10 (десяти) робочих днів з дати передачі всіх вищевказаних актів та документів Замовник зобов'язується їх розглянути та підписати. В разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору, відсутності всіх документів та актів, або інших недоліків Замовник зобов'язаний негайно заявити про них Підрядникові в письмовій формі для термінового усунення (п. 7.1 довгострокового Договору).

Виконані роботи оформляються актами форми КБ-2 і підписуються повноважними представниками Сторін; при встановлені в процесі огляду Об'єкта недоліків або невідповідностей виконаних робіт проектно-кошторисній документації, вимогам ДніП, ДБН Замовник письмово повідомляє про це Підрядника, який зобов'язаний терміново приступити до їх усунення. Такі роботи проводяться за рахунок Підрядника (п.п. 7.1.-7.3. довгострокового Договору).

Якщо Підрядник на протязі погодженого з Замовником терміну не усунене недоліки виконаних робіт, Замовник має право усунути їх своїми силами або силами інших організацій з відшкодуванням понесених витрат Підрядником (п. 7.4. довгострокового Договору).

Термін гарантії на виконані роботи становить 12 місяців з моменту здачі всього обсягу робіт згідно п. 1.1. даного Договору; у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків, Замовник повинен заявити про них Підрядникові у розумний строк після їх виявлення, а Підрядник в свою чергу повинен протягом 48 годин з моменту отримання виклику з'явитись до Замовника для складання відповідного акту та усунення недоліків (п.п. 8.4., 8.7. довгострокового Договору).

Договір вступає в силу з дати підписання і діє до 30 грудня 2007 року, але в любому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по Договору.

Довгостроковий Договір підписано повноважними представниками обох сторін, підписи яких скріплено круглими печатками.

Крім того, 26.09.06 р. між сторонами довгострокового Договору 22.09.06р. укладено також додаткові угоди, зокрема, №№ 7, 8, 9, 10 (далі - додаткові угоди №№ 7-10 або Додаткові угоди) на будівництво в 2007-2008 роках на птахофермах за №№ 32-35, розташованих в с. Літвінівка Вишгородського р-ну Київської області, 64 пташника з прибудованими тамбурами та улаштованими піштами перекриттів септиків (а.с. 16-26 том 1).

Пунктом 4.7. додаткових угод №№ 7-10, сторони погодили, що весь комплекс виконаних підрядником робіт оплачується в розмірі 95% від загальної суми договору. 5% робіт від загальної суми договору притримується замовником в рахунок забезпечення виконання підрядником фінансових зобов'язань штрафних санкцій, відшкодування збитків замовника, спричинених невиконанням або належним виконанням підрядником обов'язків по даній угоді) і оплачується наступним чином:

- 70% суми притриманих коштів виплачується підряднику протягом 10 банківських днів з дати підписання акту прийому-передачі повного обсягу робіт;

- 30% суми притриманих коштів виплачується підряднику протягом 10 банківських днів з дати закінчення гарантійних зобов'язань підрядника, тобто через 12 календарних місяців з дати, що підписання акту прийому-передачі повного обсягу робіт, що виконуються по даній угоді замовнику.

Крім того, 15.07.08 р. між сторонами укладено також додаткові угоди № № 11, 12 (далі - додаткові угоди №№ 11, 12 або Додаткові угоди) на будівництво в 2008-2009 роках на птахофермах №№ 36, 37 розташованих в с. Гаврилівка Вишгородського р-ну Київської області, 32 пташників вибудованими тамбурами та улаштованими септиками (в повному комплекті)(а.с. 27-31 том 1).

Пунктом 5.4. додаткових угод №№ 11, 12 сторони погодили, що весь комплекс виконаних підрядником робіт оплачується в розмірі 95% від загальної суми угоди. 5% робіт від загальної суми даної угоди притримується замовником в рахунок забезпечення виконання підрядником фінансових зобов'язань (виплата штрафних санкцій, відшкодування збитків замовника, спричинених невиконанням або не належним виконанням підрядником обов'язків по даній угоді) і оплачується наступним чином:

- 60% суми притриманих коштів виплачується підряднику протягом 15 банківських днів з дати підписання кінцевого акту приймання-передачі загального комплексу робіт за даною угодою;

- 40% суми притриманих коштів виплачується підряднику після 12 календарних місяців з дати підписання кінцевого акту приймання-передачі загального комплексу робіт за даною угодою, протягом 15 банківських днів з дати закінчення вказаного терміну.

Умовами Додаткових угод сторонами погоджено, що підрядні роботи поділяються на два етапи (додаткові угоди №№ 7-10), а також три етапи (додаткова угода № 11, 12); після підписання додаткових угод на протязі 10-ти банківських днів Замовник сплачує аванс в сумі 1 000 000,00 грн., для придбання будівельних матеріалів для 2 етапу робіт; по закінченню Підрядником 1 етапу робіт Замовник сплачує аванс в розмірі 50 % від вартості 2 етапу, за виключенням раніше виплачених коштів за 2 етап (додаткові угоди №№ 7-10); вартість робіт оплачується Замовником на протязі 5 банківських днів 40 % від вартості 1 етапу робіт, на протязі 7 банківських днів після отримання повідомлення про кількість та вартість готових до відвантаження конструкцій та надання в департамент будівництва ТОВ "Комплекс Агромарс" технічних паспортів на данні з/б конструкції, Замовник перераховує Підряднику 55 % вартості готових до поставки конструкцій по 1 етапу, аванс 2 етапу робіт складає 996 640,00 грн. і сплачується Замовником на протязі 7 банківських днів після підписання сторонами графіку виконання робіт по 2 етапу, який складається після закінчення робіт 1 етапу, аванс 3 етапу робіт складає 6 640 800,00 грн. і сплачується Замовником на протязі 7 банківських днів після надання Підрядником графіку виконання робіт 3 етапу робіт, після надання звіту про використання отриманих коштів 2 етапу будівництва Замовник на протязі 7 банківських днів сплачує 795 200,00 грн. на мобілізацію робочої сили по 3 етапу робіт (додаткові угоди №№ 11, 12); подальші розрахунки Замовник проводить з Підрядником протягом п'яти (семи) банківських днів з дати підписання актів прийомки виконаних підрядних робіт повноважними представниками сторін.

За своєю правовою природою укладений сторонами у справі довгостроковий Договір (із Додатковими до нього угодами) належить до договорів підряду, правовідносини в якому регулюються положеннями глави 61 Цивільного кодексу України та глави 33 Господарського кодексу України.

Згідно ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарський договір є підставою виникнення господарських зобов'язань.

В силу ч. ч. 1, 7 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

В силу ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2 ст. 853 ЦК України).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3 ст. 853 ЦК України).

Предметом даного позову є вимога позивача щодо відшкодування збитків, спричинених відповідачем невиконанням взятих на себе зобов'язань щодо усунення недоліків виконаних підрядних робіт.

Господарським судом встановлено, що на виконання умов довгострокового Договору в період з квітня 2007 р. по лютий 2012 р., позивач фактично прийняв виконані відповідачем в період з квітня 2007 р. по грудень 2008 рр. підрядні роботи без будь-яких зауважень, що підтверджуються наданими позивачем у справі належними доказами, а саме актами прийомки виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в (далі - акти приймання підрядних робіт, а.с. 71-214 том 2, а.с. 13-210 том 3; а.с. 14-262 том 4; а.с. 63-251том 5).

Виходячи зі змісту наданих у справі актів приймання підрядних робіт за формою КБ-2в вбачається, що роботи, виконані Підрядником та прийняті Замовником за даними актами роботи відповідають 2 етапу робіт, визначених додатковими угодами №№ 7-10 та 1 етапу робіт за додатковими угодами №№ 11-12. Однак, виконані підрядні роботи не вичерпують усіх визначених сторонами для 2 етапу робіт (за додатковими угодами №№ 7-10), а також 1 етапу (для додаткових угод №№ 11, 12).

Вищезазначені акти приймання підрядних робіт в силу ст.ст. 33, 34 ГПК України є належними та допустимими у справі доказами, оскільки містять достатньо інформації для встановлення підстав їх підписання, із зазначенням найменування об'єктів, місяців, у яких виконано підрядні роботи, а також їх обсяги.

В актам приймання підрядних робіт на містять будь-яких зауважень повноважних осіб, що їх підписали, у зв'язку з чим факт належного виконання відповідачем робіт, в обсягах зазначених в них, вважається встановленим.

Крім того, факт виконання відповідачем підрядних за довгостроковим Договором робіт в обсягах, зазначених в актах прийняття підрядних робіт, підтверджується і іншими у справі належними доказами, а саме: технічними паспортами, як додатків до Додаткових угод довгострокового Договору, інформація про суму заборгованості Замовника за додатковими угодами до довгострокового Договору (а.с.176 том 7).

Факт виконання Підрядником будівельних робіт у обсягах, зазначених в актах приймання підрядних робіт позивачем у справі також не заперечується.

Припинення на початку 2009 р. фінансування позивачем об'єкта будівництва за Додатковими угодами довгострокового Договору підтверджується також листом позивача за № 247 від 20.03.09 р., в якому позивач, посилаючись на скрутне економічне становище в країні, фактично констатує свою фінансової нестабільність, пропонуючи відповідачу укласти мирову угоду, припинивши судові справи шляхом відкликання позовних заяв (а.с. 175 том 7).

Фактичне виконання відповідачем підрядних робіт в обсягах, зазначених у підписаних сторонами актах прийняття підрядних робіт, стало підставою для проведення позивачем відповідних оплат фактично прийнятих підрядних робіт за довгостроковим Договором, що підтверджується наявними у справі доказами.

Так, за додатковою угодою № 7, птахоферма №35, остання форма № КБ-2в здана відповідачем у жовтні 2008 р., при цьому, остання оплата здійснена позивачем 26.12.11 р., тобто із затримкою коштів більше ніж 3 роки; за додатковою угодою № 8, птахоферма №34, остання форма № КБ-2в здана відповідачем у грудні 2008 р., при цьому, остання оплата була здійснена позивачем 26.12.11 р., із затримкою виплати коштів на 3 роки; за додатковою угодою № 9, птахоферма №33, остання форма № КБ-2в здана відповідачем у жовтні 2008 р., тоді як остання оплата позивачем здійснена 14.07.11 р. із затримкою сплати коштів майже в 3 роки; за додатковою угодою №11, птахоферма №36, остання форма № КБ-2в здана відповідачем у листопаді 2008 р., тоді як остання оплата була здійснена позивачем 22.04.10 р., із затримкою сплати грошових коштів більше ніж 1 рік; за додатковою угодою № 12, птахоферма №37, остання форма № КБ-2в здана відповідачем у листопаді 2008 р., тоді як остання оплата проведена позивачем 27.01.2011 р., із затримкою коштів більше ніж на 2 роки.

Обсяги фактично виконаних Підрядником та оплачених Замовником робіт згідно додаткових угод до довгострокового Договору підтверджується наданими відповідачем у справі відповідними реєстрами актів прийомки виконаних підрядних робіт, оплати і заліків (а.с. 177-195 том 7).

Наведені вище обставини підтверджують доводи відповідача в тій частині, що саме з вини Замовника весь обсяг підрядних робіт, визначений Додатковими угодами, відповідачем, як Підрядником, не був завершений в повному обсязі.

За доводами відповідача у справі (а.с. 15 том 2), дана обставина є наслідком відсутності боку Замовника фінансування об'єкта будівництва за довгостроковим Договором в обсязі, визначеному Додатковими угодами до довгострокового Договору.

Як стверджує відповідач, після прийняття виконаного відповідачем етапу підрядних робіт, позивач, починаючи з 2008 року припинив на невизначений строк подальше фінансування будівництва птахоферм 32-37, чим порушив п.5.3 довгострокового Договору.

Вказана обставина унеможливлювала подальше проведення незакінченого будівництва відповідачем не з вини останнього.

Так, несвоєчасне виконання позивачем взятих на себе за довгостроковим Договором зобов'язань та наявність за ним перед відповідачем заборгованості підтверджується, зокрема, змістом укладеної 05.10.09 р. сторонами додаткової угоди № 1 про заміну первісного зобов'язання Додаткової угоди № 12 від 15 липня 2008 р. до Договору 240-06 КАМ від 31 травня 2006 р., відповідно до змісту підпункту 3.1. п. 3 якої визначено, що по основній угоді Замовник має заборгованість перед Підрядником в сумі 7 480 246,67 грн., що підтверджується наданими Підрядником Актами виконаних робіт за формою КБ-2в (а.с. 31 том 1).

Крім того, наявність заборгованості Підрядника підтверджується також наданою позивачем до суду бухгалтерською довідкою, відповідно до змісту якої станом на 31.07.14 р. сальдо становить 3 515 368, 32 грн. на користь відповідача у справі за додатковими угодами №№ 7-12 до довгострокового Договору (а.с. 59 том 6), а також оборотно-сальдовою відомістю по рахунку станом на липень 2014 р. (а.с. 59 том 6); листом відповідача № юр-856 від 29.09.14 р. та відповідними до нього банківськими виписками (а.с. 138-171 том 7).

Наведені вище обставини підтверджують доводи відповідача в тій частині, що саме з вини Замовника весь обсяг підрядних робіт, визначений Додатковими угодами, відповідачем, як Підрядником, не був завершений.

З урахуванням частково проведеного Замовником розрахунку за додатковими угодами №№7-10, гарантійним листом за № 6507 від 23 грудня 2011 року, позивач підтвердив також залишок наявної в нього заборгованості перед відповідачем за виконані роботи за довгостроковим Договором, зобов'язавшись сплатити вказану суму у період з грудня 2011 р. по лютий 2012 р. ( а.с. 50 том 2).

Позивач в позові, як на підставу пред'явленого позову, зокрема, вказує на недоліки виконаних відповідачем та прийнятих позивачем згідно актів приймання підрядних робіт за довгостроковим Договором, які позивач вважає прихованими.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На підтвердження своїх доводів позивачем, в якості доказу, до суду надано складені ним акти обстеження пташників з приводу дефектів стінових конструкцій від 09.09.09 р., що підписані комісією у складі виключно працівників позивача, як Замовника, а саме: директора з безпеки - Мотрич І.В., заступника директора департаменту будівництва - Редька В.А. та інженера - Насирова Р.Р. (далі - акти від 09.09.09 р. (а.с. 72-103 том 1).

Господарський суд звертає увагу також на наступне.

По-перше, акти від 09.09.09р., в порушення п. 8.7. довгострокового Договору, складено в односторонньому порядку та підписано лише стороною Замовника, без участі представників Підрядника або незаінтересованих третіх осіб, що виключає можливість прийняття їх судом в якості належних та допустимих у справі доказів, в розумінні ст.ст. 33, 34 ГПК України.

По-друге, надані позивачем до суду акти від 09.09.09 р. за своїм змістом вказують на візуальні дефекти (значні тріщини на зовнішніх торцевих та залізобетонних панелях), що є явними на час огляду, а тому не є скритими, які не могли бути не поміченими при прийнятті Замовником підрядних робіт та відповідному підписанні позивачем актів приймання виконаних будівельних робіт в 2007-2009 рр.

За приписом п. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу виконану підрядником відповідно до умов договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору, або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Оскільки, при підписанні актів прийняття підрядних робіт такі недоліки Замовником не зазначені, тому в силу положень п. 2 ст. 853 Цивільного кодексу України, виключає можливість Замовника посилатися на ці недоліки тепер.

Наведене цілком стосується й наданих у справі позивачем до суду дефектних актів від 20.03.12 р. щодо недоліків будівництва, звертаючи увагу на те, що ці акти стосуються лише птахоферми №32 (далі - дефектні акти, а.с.104-192 том 1).

Надані позивачем у справі акти від 09.09.09 р. та дефектні акти від 20.03.12 р. господарський суд вважає сумнівними також з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4.13. Додаткових угод до довгострокового Договору визначено, що Замовник перевіряє хід виконання умов даної угоди, у тому числі своєчасно виявляє недоліки виконаних підрядних робіт та матеріалів з письмовим записом в журналі контролю за ходом виконання будівельних робіт. Відсутність відповідних записів означає відсутність у Підрядника недоліків робіт та матеріалів в процесі будівництва.

Так, згідно записів у наданих відповідачем до суду копій загальних журналів робіт з будівництва об'єкта по пташникам птахоферм №№ 32-35 у с. Літвіновка Вишгородського району Київської області, недоліки, саме про які йдеться в актах від 09.09.09 р. та заявленому позові, взагалі відсутні (а.с. 1-50 том 8).

Крім того, господарський суд вважає, що відомості щодо наявності виявлених комісією Замовника станом на 09.09.09 р., дефектів, як-то значні тріщини на зовнішніх торцевих та залізобетонних панелях, довжиною від 7 до 44 м. та від 11 до 98 м. відповідно, не відповідають дійсності, оскільки спростовуються наявними у справі іншими доказами, а саме змістом загальних журналів робіт з будівництва об'єкта, відповідно до змісту яких представником технічного нагляду Замовника Насировим Р.Р., саме того, який у складі комісії і підписав акти обстеження від 09.09.09 р., у червні-серпні 2009 р. зроблено записи щодо необхідності закриття наявних на панелях саме дрібних тріщин шириною до 0, 2 м., які фактично і було виконано Підрядником наприкінці 2009 р., про що зроблено відповідні у журналах записи повноважними на те особами (а.с. 3-56 том 8).

Зі змісту наведених вище загальних журналів робіт з будівництва об'єкта по пташникам птахоферм №№ 32-35 у с. Літвіновка Вишгородського району Київської області вбачається фактичне проведення Підрядником, за завданням Замовника, необхідного косметичного ремонту змонтованих раніше залізобетонних конструкцій.

Даний факт, а саме: проведення вказаного вище косметичного ремонту залізобетонних конструкцій, позивач підтвердив також змістом свого листа за № 718 від 27.08.09 р., адресованого відповідачу наприкінці серпня 2009 року, у якому директор департаменту будівництва Яценко Р.А. вказує, що на час складення даного листа субпідрядними організаціями Підрядника (відповідача у справі) ведуться роботи з косметичного ремонту змонтованих залізобетонних конструкцій бройлерних птахоферм №№ 32-35 в с. Літвіновка, що виконуються відповідачем за додатковими угодами №№ 7-10 до договору підряду № 240-06 КАМ від 21.05.06 р. (а.с. 55 том 2).

Безпідставними також господарський суд вважає доводи позивача стосовно як недоліків виконаних відповідачем підрядних робіт, так і матеріалів, що ним використовувались, з огляду на те, що після виявлення 09.09.09 р. дефектів будівництва об'єктів за Додатковими угодами до довгострокового Договору, позивач в порушення умов самого довгострокового Договору, а також норм чинного законодавства, не повідомив відповідача, як Підрядника за довгостроковим Договором про виявлені Замовником недоліки (дефекти). Адже за умовами укладеного сторонами довгострокового Договору (п. 7.1) Замовник зобов'язаний письмово повідомити Підрядника про виявлені ним недоліки.

Зазначена вище умова довгострокового Договору кореспондується також зі змістом ч. 3 ст. 853 ЦК України.

Однак, в супереч вимог ст. 33 ГПК України, позивач не надав суду належних доказів, на підтвердження дотримання ним в цій частині умов довгосрокогового Договору, який в силу ст. 629 ЦК України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Крім зазначеного, доводи позивача спростовуються також наданим відповідачем у справі актом виконаних робіт від 16.11.09 р., підписаного з боку позивача директором департаменту будівництва ТОВ Комплекс "Агромарс" - Яценко Р.А., відповідно до змісту якого останній підтвердив виконання косметивного ремонту з/б конструкцій та відсутність у позивача, як Замовника, претензій по якості виконаних Підрядником робіт (а.с. 2 том 8). При цьому, господарський суд вважає недоведеними твердження позивача щодо відсутності у директора департаменту Яценка Р.А. відповідних повноважень на вчинення таких дій, оскільки позивачем не надано на вимогу суду визначених повноважень зазначеної посадової особи згідно посадової інструкції.

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтвердили факт повідомлення відповідача про виявлені позивачем недоліки, про які йдеться у складених позивачем актах від 09.09.09 р.

Безпідставними, при цьому, вважає господарський суд доводи позивача про те, що факт належного повідомлення про виявлені позивачем дефекти підтверджується постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.07.13 р. у справі № 8/035/12, оскільки зазначене вище судове рішення містить в цій частині зазначення доводів самого відповідача - позивача у даній справі, а тому не є тими обставинами у справі, що встановлено відповідним судом у зазначеному вище рішенні, що не дає право господарському суду застосувати положення ст. 35 ГПК України.

З огляду на наведене вище, господарський суд вважає не доведеними позивачем ті обставини, які покладено позивачем в основу пред'явленого позову у даній справі.

Поміж іншим, господарський суд звертає увагу також на інші встановлені у справі обставини, що мають значення для вирішення по суті спору у даній справі.

Господарським судом встановлено, що з метою збереження незакінченого будівництва, відповідач, у відповідності до умов укладеного сторонами довгострокового Договору (розділ 11 довгострокового Договору) та п. 3 ст. 847 Цивільного кодексу України 08.09.09 р. листом за № 802 повідомив позивача, як Замовника про наявність обставин, що не залежать від нього, як Підрядника, та можуть загрожувати якості або придатності результату виконаних ним будівельних робіт, запропонувавши здійснити консервацію незавершеного будівництва (а.с.52 том 2), чим вжив необхідні на той час, передбачені чинним законодавством та умовами укладеного довгострокового Договору, заходи.

Однак позивач, як Замовник за укладеним сторонами довгостроковим Договором (з додатковими угодами №№ 7-12) не прореагував належним чином на вказану пропозицію Підрядника. У зв'язку з чим, зазначена вище обставина не виключає можливого фактору впливу на зниження якісних характеристик виконаних відповідачем, протягом 2007-2008 рр., підрядних робіт на вказаних птахофермах, оскільки, як встановлено судом, будівництво об'єктів за додатковими угодами №№ 7-12 довгострокового Договору не було завершено саме з підстав припинення його фінансування позивачем, зокрема, щодо проведення оплати вже виконаних та прийнятих підрядних робіт за період, що тривав з 2009 р. по 2012 р.

Адже, залишенням позивачем недобудованим визначеного довгостроковим Договором об'єкта будівництва з власних причин, без забезпечення належної та необхідної його консервації, протягом тривалого часу (понад 3 роки), тобто, починаючи із січня 2009 р. (припинення фінансування будівництва позивачем) по червень 2012 р. (проведення експертної оцінки), позивач поклав на себе всю відповідальність за наслідки своєї бездіяльності.

Господарським судом також звертає увагу на інший, встановлений судом факт.

Так встановлено, що позивач, 20.03.12 р., не припиняючи з відповідачем дію довгострокового Договору, уклав інший договір підряду № 42-588 КАМ-ю про будівництво об'єкта Бройлерна птахоферма №№ 32, 33, 34, 35 з проектно-будівельним концерном «Укрмонолітспецбуд» (далі - ПАТ "ПМК-68" або новим підрядник), що підтверджується копію наданого у справі вказаного договору (а.с. 17-31 том 2), відповідно до змісту якого новий підрядник взяв на себе відповідальність за стан та якість будівельних робіт на вказаних птахофермах (п.п. 6.10., 7.1.) .

В подальшому, новий підрядник, в свою чергу, уклав із субпідрядником ПАТ "ПМК-68" договір підряду на виконання загально будівельних робіт на об'єкті Бройлерна птахоферма № 35 в с. Літвіновка Вишгородського району Київської області, які було фактично останнім виконано, що підтверджується наданими у справі відповідними доказами, а саме: листом ПАТ "ПМК-68" від 24.12.14 р. за № 141-2, договір підряду № 01/2012 від 18.04.12 р. та додаткова до нього угода № 1 від 04.05.12 р.

А отже, дана обставина свідчить про намір та фактичну відмову позивача в односторонньому порядку від довгострокового Договору, укладеного з відповідачем у справі.

За поясненнями самого позивача, наданими на вимогу ухвали суду у даній справі, позивач не спростував наявність договірних відносин з ПБК "Укрмонолітспецбуд" щодо будівництва Бройлерних птахоферм за №№ 32-35, обмежився лише доводами про те, що ПБК "Укрмоналітспецбуд" не є стороною довгострокового Договору, а тому не виконував і не виконує роботи по усуненню дефектів, неякісних робіт відповідача. До того ж позивач зазначив, що він взагалі вважає недоцільним подання будь-яких документів, які стосуються відносин позивача з ПБК "Укрмонолітспецбуд" узв'язкуу з порушенням діючих між сторонами умов та застережень щодо збереження та нерозголошення комерційної таємниці та принципів комерційної діяльності між юридичними особами (а.с. 57-58 том 6).

Відповідно до ст. 220 Господарського кодексу України, боржник, який прострочив виконання господарського зобов'язання, відповідає перед кредитором (кредиторами) за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково виникла після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора, він має право відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Як вбачається із доводів позивача, він звернувся до суду з позовом про відшкодування збитків, які завданні неналежним виконанням відповідачем умов додаткових угод довгострокового Договору в частині не усунення відповідачем недоліків виявлених позивачем під час огляду будівельних майданчиків пташників птахоферм (а.с.57-58 том 6).

Позивач вважає, що відповідач зобов'язаний відшкодувати спричиненні позивачу збитки в сумі, розмір якої визначений незалежною експертною оцінкою, що надана позивачем до суду.

Статтею 22 Цивільного кодексу України, передбачено відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди та визначено збитки як втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.

Однак, позивач посилаючись в позові на ст.ст. 22 ЦК України та 220 ГК України не довів наявність усіх зазначених вище необхідних елементів правопорушення.

Так, встановлені судом обставини вказують на наявність вини самого позивача у незавершені будівництвом об'єктів, визначених Додатковими угодами до довгострокового Договору, що виключає можливість покладення на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Як на доказ наявності спричинених збитків в сумі 23 446 723,00 грн. позивач вказує на надані ним до суду звіти про незалежну оцінку майнової шкоди завданої власнику будівель пташників бройлерної птахоферми №№ 32-37 від 22.06.12 р. (далі - Звіти від 22.06.12 р., а.с. том).

Однак, господарський суд не приймає даний доказ в якості належного доказу, з огляду на наступне.

По-перше, як вбачається зі змісту наданих у справі Звітів, оцінювачем, що проводив відповідну оцінку як вихідні дані взято було будівельний проект, акти виконаних робіт, результати обстеження - фотографічні знімки.

При цьому, господарський суд звертає увагу на той факт, що Звіти не містять в собі конкретної інформації - які саме акти виконаних робіт (їх форма, дата) були використані оцінювачем при оцінці. Як не зазначено і який саме будівельний проект використовано в якості вихідних даних. Крім того, в розділі характеристика об'єкту оцінювачем зазначено, що будівельні недоліки виявлені на даній стадії будівництва зазначені в Дефектних актах складених комісією Замовника, однак дата таких актів не зазначається. Однак, дана обставина має суттєве значення на остаточних висновки оцінювача та впливає на загальну вартість майнової шкоди.

В цей же час в матеріалах справи містяться різні за своїм змістом акти, що складені комісійно позивачем щодо виявлених дефектів будівництва, а саме від 09.09.09 р. та від 20.03.12 р.

До того ж, Звіти не містять наведеного оцінювачем математичного розрахунку, засобом якого оцінювач визначив певні розміри майнової шкоди.

По-друге, надані у справі Звіти об'єктивно оцінюють наявність майнової шкоди станом на день такої оцінки(19.04.12 р.), тоді як за доводами позивача, що покладено в основу підстав даного позову, вказується на недоліки будівництва, що виявлені позивачем 09.09.09 р., а отже, за своїм часом суттєво різняться у часі, а тому оцінка у червні 2012 р. об'єктивно не може визначити оцінку майнової шкоди станом на вересень 2009 р., оскільки протягом такого тривало часу незавершений будівництвом об"ект об'єктивно притерпіває змін, що не може не вплинути на остаточну оцінку. Саме вплив часу на стан об'єктів, що стали предметом дослідження оцінювачем згідно Звітів вказують і самі висновки оцінювача, який за їх змістом зазначає, зокрема, що зазначені дефекти на залізобетонних виробах є наслідком також температурного і атмосферного впливу.

Крім того, надані позивачем звіти не вказують на те, що дефекти на залізобетонних виробах, про які в них йдеться мова, належать саме до прихованих.

Також позивачем не доведено і інших необхідних для складу правопорушення елементів для покладення на Підрядника відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Оскільки позивач не довів суду факту повідомлення Підрядника про виявленні Замовником 09.09.09 р. недоліки виконаних підрядних робіт, не доведеним також вважається й невиконання відповідачем визначеного чинним законодавством та умовами довгострокового Договору обов'язку Підрядника усунути виявлені недоліки. А отже, не доведено позивачем наявності з боку відповідача протиправної поведінки, а тим більше причинного зв'язку такої поведінки та спричинених збитків, на які вказує позивач.

Отже, позивач в супереч вимог ст. 33-34 Господарського процесуального кодексу України не довів суду належними доказами наявності збитків, протиправної поведінки, ані причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача і спричиненнями збитками.

Враховуючи приписи ст. 22 ЦК України, неналежне виконання позивачем умов укладеного сторонами довгострокового Договору, а також враховуючи відсутність всіх елементів складу цивільного правопорушення, господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Оскільки між Сторонами виникли зобов'язальні відносини на підставі укладеного договору підряду, кінцевим результатом якого, в розумінні п. 1.1. договору, мав бути результат робіт, а саме: пташники (закінчений будівництвом об'єкт) у кількості 96 штук, тому саме підрядник зобов'язався своїми силами засобами на власний ризик виконати на замовлення замовника, у відповідності до вимог Днів, ДБН, ТУ; будівельні роботи на будівельних об'єктах замовника, а замовник зобов'язався надати підряднику будівельні майданчики, прийняти завершені роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч.1 та ч. 2 ст. 839 Цивільного кодексу України Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено догором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до ч. 3 та ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановленими при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), в тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Як стверджує позивач, в 2009 році під час огляду пташників бройлерних птахоферм, які були предметом довгострокового Договору і додаткових до нього угод, позивачем було виявлено суттєві приховані недоліки в роботах, виконаних відповідачем та прийнятих позивачем.

Помилковим вважає господарський суд також посилання позивача в позові на п. 8.7. довгострокового Договору, відповідно до змісту якого, у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків, замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення, а підрядник в свою чергу повинен протягом 48-ми годин з моменту отримання виклику з'явитись до замовника для складання відного акту та усунення недоліків.

Господарським судом встановлено, що за умовами довгострокового Договору (п. 8.4. Договору) гарантійний строк починає свій відлік з моменту здачі всього обсягу робіт згідно п.1.1., а оскільки повний обсяг робіт в повному обсязі не виконано Підрядником з незалежних від останнього причин, безпідставним господарський суд вважає посилання позивача на умови п. 8.7 довгострокового Договору.

Так, зокрема, позивач стверджує, що ним на виконання вимог ч. 3 ст. 853 ЦК України та п. 8.7 Договору листом № 479 від 29.05.2009р. (далі - лист № 479) повідомлено відповідача про виявлені приховані недоліки на будівельних майданчиках птахоферм №№ 32-35, розташованих в с. Літвінівка Вишгородського р-ну Київської області та запропоновано вжити заходи щодо усунення виявлених під час огляду недоліків.

Як зазначає позивач, не отримавши від відповідача відповідь на лист №479 про усунення виявлених під час огляду недоліків будівельних майданчиків птахоферм № № 32-35, позивач у вересні 2009 р. провів комісійний огляд будівельних майданчиків птахоферм №№ 32-35, внаслідок чого були виявлені суттєві недоліки, як в будівельних конструкціях, так і в якості виконаних роботах, про що позивачем зазначено у адресованому відповідачу листі № 542 від 25.06.2009р. (далі - лист № 542), яким останній, за його доводами, повідомив відповідача про виявлені ним приховані недоліки на будівельних майданчиках птахоферм №№ 32-35 та просив направити свого представника для огляду та складання відповідного акту, оскільки без усунення виявлених прихованих недоліків буде неможливим експлуатація зазначених об'єктів.

Крім того, позивач також стверджує, що відповідач своїм листом від 27.10.2009 р. за № 01-937 (далі - лист № 01-93) підтвердив використання ним під час будівництва не якісного матеріалу та гарантував усунення недоліків, проте в порушення вимог ч. З та ч. 4 ст. 853 ЦК України та п. 8.7 Договору, своїх уповноважених представників для складання відповідного акту та визначення об'єму робіт, про що наполягав позивач у листі № 542, не направив, як і не усунув виявлених прихованих дефектів. Отже, стверджує позивач, відповідач листом № 01-937 підтвердив факт використання ним під час будівництва на об'єктах замовника неякісного матеріалу та гарантував усунення виявлених позивачем недоліків, визначення об'єму робіт, складання відповідного акту та визначення строків усунення прихованих недоліків, у зв'язку з чим 09.09.09 р. позивачем було самостійно складено дефектні акти обстеження пташників на птахофермах № № 32-35, розташованих в с. Літвінівка Вишгородського району Київської області.

Крім того, позивач також стверджує, що листом № 159 від 22.02.2010р. він втретє нагадав про визнану відповідачем необхідність усунення дефектів у виконаних роботах. Відповідач продовжував висловлювати готовність їх усувати своїми силами та за свій рахунок, однак до їх усунення так і не приступив до цього часу.

Позивач, зокрема, звернув увагу суду на те, що будь-якого спору з приводу дефектів, виявлених на будівельних майданчиках пташників птахоферм №№ 32-35, розташованих в с. Літвінівка Вишгородського р-ну, Київська область та пташників птахоферм №№ 36, 37, розташованих в с. Гаврилівка Вишгородського р-ну Київської області, з відповідачем не виникало, оскільки останній, за доводами позивача, підтвердив використання ним під час проведення будівельно-монтажних робіт неякісних матеріалів та гарантував їх усунення за власний кошт, тому позивач не наполягав на проведенні експертизи.

Однак, господарським судом, перевіривши зазначені вище доводи наявними у справі доказами, дійшов висновку, що наведені вище позивачем обставини не відповідають дійсності, враховуючи наступне.

Так дійсно, 29.05.09 р. та 25.06.09 р. на адресу відповідача позивач направив листи за №№ 479 та 542 відповідно, з питань якості робіт (далі - листи № 479 та 542, а.с. 63, 64 том 1).

Разом з тим в вказаних листах мова йде про недоліки покрівлі, якими взагалі не обґрунтовується заявлений позов у справі.

Що ж, зокрема, до листа № 542 від 25.06.09 р. (а.с.63 том 1) в якому, окрім покрівлі, йдеться посилання на механічні пошкодження залізобетонних конструкцій, які є явно не є прихованими за характером іх вираження то, вказаний лист не може прийматися до уваги так як його направлення позивачеві не підтверджено будь-якими належними доказами.

Господарським судом встановлено, що відповідач, реагуючи на лист позивача № 479 від 29.05.09 р. (а.с.64 том 1), листом за вихідним № 01-937 від 27.10.09 р. визнав недоліки покрівлі на пташниках №№ 53,34,35 (а.с. 65 том 1) та усунув їх силами субпідрядника згідно наявних у позивача актів виконаних робіт від 27.04.11 р. та від 01.1012 р. Однак, як зазначалось вище, вказані недоліки та їх визнання не стосуються тих недоліків будівельних робіт, що зазначені позивачем в обґрунтування пред'явленого позову.

Слушними вважає в цій частині доводи відповідача про те, що позивач за для надання доказової спроможності надуманої власної позиції позивач свідомо підмінив вказані обставини, чим, на думку суду, водить суд в оману.

Однак, безпідставними вважає доводи відповідача про пропуск позивачем

З наведених вище підстав, господарський суд дійшов висновку про безпідставність пред'явленого позивачем позову та про відсутність правових підстав для їх задоволення.

Заявлене у справі позичем клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи (а.с. 20 том 6) господарський суд залишає без задоволення, з огляду на наступне.

Враховуючи той факт, що недоліки залізобетонних конструкцій, на які в позові вказує позивач, виявлені ним ще 09.09.09 р., а також враховуючи тривалий період часу (майже 5 років), що передував зверненню позивача до суду з позовом у даній справі (26.06.14 р.), господарський суд вважає недоречним встановлення наявних на будівельному об'єкті, станом на день подання заявленого у справі клопотання, дефектів щодо характеру, часу та підстав їх виникнення.

При цьому, господарським судом також враховується той факт, що на незавершеному будівництвом об'єкті згідно Додаткових угод №№ 7-12 довгострокового Договору, після 2009 р. іншими підрядниками, зокрема, ПБК "Укрмонолітспецбуд", ПАТ "ПМК - 68" проводились також інші будівельні роботи на об'єкті Бройлерних птахоферм в с. Літвінівка Вишгородського району Київської області.

На підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на позивача і не стягуються

Відповідно до ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 17.12.14 р. оголошувалась перерва до 08.01.15 р.

Керуючись ст. ст. 33-34, 49, 77, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення місцевим господарським судом.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання повного рішення.

Повне рішення складено 13.01.2015 р.

Головуючий суддя Л.С. Вавренюк

Суддя С.Б. Колодій

Суддя Н.М. Коваленко