РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/1416/14 14.01.15

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Чинчин О.В., суддів - Спичака О.М., Стасюка С.В., при секретарі судового засідання Бігмі Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс»

до Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича

за участю Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору,

на стороні Відповідача

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Житло - Сервіс»;

2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Житло - Буд»;

про стягнення заборгованості в розмірі 30 710 грн. 64 коп.

Представники:

від Позивача: не з'явились;

від Відповідача: Шнягін О.Г. (представник за Довіреністю);

від Третьої особи - 1: Антипенко О.Ф. (представник за Довіреністю);

від Третьої особи - 2: не з'явились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» (надалі також - «Позивач») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича (надалі також - «Відповідач») про стягнення заборгованості в розмірі 30 710 грн. 64 коп.

Позовні вимоги вмотивовано тим, що 31 березня 2005 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» (Оператор 2) та Фізичною особою - підприємцем Чередою Григорієм Васильовичем (Оператор 1) було укладено Договір №3/2005 на продаж послуг зв»язку, відповідно до умов якого Оператор 2 зобов»язався надавати споживачів у м. Києві для здійснення продажу послуг телефонного зв»язку з використанням номерного ресурсу Оператора 1 та послуг Інтернет в відповідності до умов, викладених в цьому Договорі. Як зазначає Позивач, він належним чином виконує умови Договору щодо забезпечення Відповідача споживачами, якими є мешканці будинків, у яких розташоване відповідне обладнання, за адресами: м. Київ, вул. Иринінська, 5-7; м. Київ, вул. Тургенівська, 28-30; м. Київ, вул. Щорса, 36-Б; м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 3-5, 5-7; м. Київ, вул. Гончарова, 26-28, проте Відповідач, починаючи з квітня 2011 року, неналежним чином виконує умови Договору в частині ненадання звітів про кількість підключених споживачів до послуг та суми коштів, виставлених рахунків за звітний період, а тому Позивач позбавлений можливості виставляти відповідачу документи фінансової звітності. Також Позивач зазначає, що він неодноразово звертався до Відповідача з вимогами надати звіти про кількість підключених споживачів послуг та суми коштів виставлених рахунків споживача за період з квітня 2011 року, проте вказані вимоги залишились без виконання. Таким чином, заборгованість Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» становить 29 621 грн. 00 коп. Крім того, враховуючи неналежне виконання Відповідачем умов Договору, Позивач просить суд стягнути з Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича інфляційні у розмірі 123 грн. 23 коп. та 3% річних у розмірі 965 грн. 57 коп.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.04.2014 р. порушено провадження у справі № 910/1416/14 та призначено розгляд справи на 29.04.2014 р.

29.04.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

29.04.2014 року через загальний відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі. Представник відповідача в судовому засіданні надав на підтвердження повноважень довіреність, вчинену в простій письмовій формі, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 28 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.04.2014 р. розгляд справи, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було відкладено на 27.05.2014 р.

27.05.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів, в якому позивач просив суд витребувати у відповідача звіти про кількість споживачів, підключених до послуг, а також дані про суму коштів виставлених відповідачу рахунків за звітній період з квітня 2011 р. по листопад 2013 р. у вигляді таблиці. Розгляд вказаного клопотання судом було відкладено.

У судовому засіданні 27.05.2014 року представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі. Представник відповідача проти задоволення позову заперечив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.05.2014 р. розгляд справи, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було відкладено на 05.06.2014 р.

04.06.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення, які долучені до матеріалів справи.

05.06.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, яке було задоволено судом. Представник позивача подав клопотання про витребування доказів, в якому просив суд зобов'язати відповідача надати відомості про кількість абонентів по кожній з адрес: м. Київ, вул. Ірининська, 5-7, м. Київ, вул. Тургенівська, 28-30, м. Київ, вул. Щорса, 36-Б, м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 3-5, 5-7, та м. Київ, вул. Гончара, 26-28, підключених ним в межах спірного Договору з моменту його укладення з зазначенням дати їх підключення; звіти про кількість споживачів, підключених до послуг, та суму коштів виставлених рахунків відповідачу за звітний період починаючи з квітня 2011 р. по травень 2014 р. у вигляді таблиці. Розгляд вказаного клопотання судом було відкладено.

У судовому засіданні було оголошено перерву до 10.06.2014 р. на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

10.06.2014 р. у судовому засіданні представники позивача позовні вимоги та клопотання про витребування доказів підтримали в повному обсязі. Також представники позивача заявили клопотання про забезпечення присутності представників правоохоронних органів у залі судового засідання під час розгляду справи та клопотання про витребування доказів, в якому позивач просив суд зобов'язати відповідача надати для огляду оригінали документів, долучених ним до письмових пояснень від 04.06.2014 р., а саме: оригінал акту приймання передачі житлових будинків на баланс та експлуатаційно-технічне обслуговування від товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" до товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Сервіс" від 01.03.2010 р., оригінал договору оренди приміщень № ЖС від 01.10.2011 р., оригінал договору № 144 від 01.03.2012 р., оригінал відповіді товариства з обмеженою відповідальністю "Жито-Буд" № 94 від 17.03.2014 р.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечували.

Крім того, представники сторін подали спільне клопотання про продовження строку вирішення спору, яке було задоволено судом на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2014 р. було задоволено клопотання позивача про витребування доказів, а також залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Житло-Сервіс" (далі - третя особа 1) та товариство з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" (далі - третя особа 2), розгляд справи, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було відкладено на 24.06.2014 р.

23.06.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли додаткові письмові пояснення.

24.06.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення.

Від представника третьої особи 1 через загальний відділ діловодства суду надійшли письмові пояснення по суті спору, в яких третя особа 1 просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі. Представники відповідача проти задоволення позову заперечували. Представники третіх осіб 1 і 2 надали пояснення по суті спору.

Враховуючи складність спірних правовідносин, суд ухвалив подальший розгляд справи здійснювати колегіально.

Ухвалою суду від 24.06.2014 р., на підставі розпорядження голови Господарського суду міста Києва б/н від 24.06.2014 р., справу № 910/1416/14 прийнято до провадження колегією суддів у складі: Удалова О.Г. (головуючий), Балац С.В. та Літвінова М.Є., та призначено її до розгляду на 15.07.2014 р.

14.07.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника третьої особи 2 надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, а також письмові пояснення.

15.07.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, яке було задоволено судом.

У судовому засіданні 15.07.2014 року представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі. Представники відповідача проти задоволення позову заперечували. Представник третьої особи 1 надав пояснення по суті спору. Представник третьої особи 2 у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.07.2014 р. розгляд справи, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було відкладено на 07.08.2014 р.

23.07.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, яке було задоволено судом.

06.08.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника третьої особи 1 надійшли додаткові письмові пояснення по суті спору та клопотання про розгляд справи без його участі.

Від представника відповідача через загальний відділ діловодства суду надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, яке було задоволено судом.

07.08.2014 р. через загальний відділ діловодства суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, а також клопотання про долучення документів до матеріалів справи, яке було задоволено судом.

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі. Крім того, представник позивача заявив клопотання про продовження строку розгляду спору, яке було задоволено судом на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечували. Представники третіх осіб 1 і 2 в судове засідання не з'явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2014 р. розгляд справи, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було відкладено на 28.08.2014 р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2014 р., на підставі розпорядження в.о. голови Господарського суду міста Києва, справу № 910/1416/14 було прийнято до провадження колегією суддів у складі: Удалова О.Г. (головуючий), Босий В.П. та Літвінова М.Є.

У наданих суду усних поясненнях представник позивача на запитання суду щодо методики визначення щомісячного розміру нарахувань відповідачу зазначив, що з огляду на ненадання останнім звітів, позивач змушений був взяти за основу дані, що містилися у звітах за інші періоди та вирахувати середнє значення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу, враховуючи, що для вирішення даної справи необхідне роз'яснення питання щодо розміру винагороди позивача, передбаченої п. 4.6 Договору на продаж послуг зв'язку № 3/2005 від 31.03.2005 р., що потребує спеціальних знань, з метою повного та об'єктивного розгляду справи, суд вважає за необхідне призначити у справі судову експертизу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2014 р. було призначено судову експертизу по справі № 910/1416/14.

Відповідно до частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь у судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2014 року зупинено провадження по справі № 910/1416/14 до проведення експертизи та отримання висновків експертів.

17.10.2014 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист про необхідність оплати експертизи та направлення клопотання експерта.

13.11.2014 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи для розгляду клопотання судового експерта-економіста про надання додаткових бухгалтерських документів.

Розпорядженням Керівника апарату Господарського суду міста Києва від 13.11.2014 року призначено автоматичний розподіл справи № 910/1416/14, у зв'язку із закінченням повноважень судді Удалової О.Г.(головуючий).

Відповідно до автоматичного розподілу справ Господарського суду міста Києва, справу № 910/1416/14 передано до розгляду судді Чинчин О.В.

У зв'язку із перебуванням судді Літвінової М.Є. та судді Босого В.П. у відпустці, Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва від 17.11.2014 року справу №910/1416/14 передано колегії суддів у складі: суддя Чинчин О.В. (головуючий), суддів - Спичака О.М., Стасюка С.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.11.2014 року справу №910/1416/14 прийнято до провадження колегією суддів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.11.2014 року поновлено провадження по справі №910/1416/14, у зв'язку із необхідністю розгляду клопотання судового експерта-економіста про надання додаткових бухгалтерських документів, судове засідання призначено на 03.12.2014 року.

01.12.2014 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшло клопотання про розгляд справи №910/1416/14 з початку, у зв'язку із повною зміною складу суду.

03.12.2014 року в судове засідання з'явився представник відповідача. Представник позивача, представник третьої особи-1 та представник третьої особи-2 в судове засідання не з'явились, про поважні причини неявки Суд не повідомили.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав подане клопотання та просив Суд почати розгляд справи з початку та зупинити проведення експертизи.

Суд зазначає, що клопотання представника відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2014 року зупинено провадження по справі № 910/1416/14 до проведення експертизи та отримання висновків експертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 79 ГПК України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

Відповідно до ч. 5 ст. 79 ГПК України, ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено.

Суд зазначає, що Ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2014 року про зупинення провадження по справі оскаржено не було.

Крім того, Суд зазначає, що обставини, які зумовили зупинення провадження по справі №910/1416/14 не вирішені і з метою повного та об'єктивного розгляду справи, необхідне роз'яснення питання, що потребує спеціальних знань.

Суд на місці ухвалив - задовольнити клопотання судового експерта та, керуючись ст. 38 ГПКУ, з метою повного та всебічного розгляду спору, прийшов до висновку - зобов'язати Позивача та Відповідача надати в розпорядження судового експерта завірені копії бухгалтерських документів, які стосуються взаємовідносин за Договором №3/2005 від 31.03.2005 року за період з квітня 2001 року по грудень 2013 року, а саме:

-документи, де погоджено та визначено у відсотковому вимірі частку ТОВ "Аудіотекс" від доходу за Договором №3/2005 від 31.03.2005 року;

-первинні та платіжні документи сторін, складені за Договором №3/2005 від 31.03.2005 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.12.2014 року відкладено розгляд справи на 17.12.2014 року, у зв'язку з неявкою представника позивача, представника третьої особи-1, представника третьої особи-2 в судове засідання, витребуванням додаткових доказів по справі.

17.12.2014 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшли пояснення щодо надання документів експерту, в яких зазначив, що у зв'язку із переїздом оригінал Договору №3/2005 від 31.03.2005 року та додатки до нього було втрачено. Також зазначив, що за період з квітня 2011 року по грудень 2013 року рахунків, актів виконаних робіт, податкових накладних, інших платіжних або первинних документів Відповідач від Позивача не отримував, тому що у вказаний період ніяких послуг Позивач не надавав.

17.12.2014 року в судове засідання з'явився представник відповідача. Представник позивача, представник третьої особи-1 та представник третьої особи-2 в судове засідання не з'явились, про поважні причини неявки Суд не повідомили. Представник позивача вимоги ухвали суду від 03.12.2014 року не виконав.

29.12.2014 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення про неможливість надання висновку№13076/14-45 від 24.12.2014 року у зв»язку з незадоволенням клопотання експерта, а також нездійсненням попередньої оплати вартості експертизи.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 24.12.2014 р. відкладено розгляд справи на 14.01.2015 року у зв'язку з неявкою представника позивача, представника третьої особи-1, представника третьої особи-2 в судове засідання, невиконанням позивачем вимог ухвали суду.

В судовому засіданні 14.01.2015 року представник Відповідача надав усні пояснення по справі та заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Представник Третьої особи - 1 в судовому засіданні надав усні пояснення по суті справи. В судове засідання представники Позивача та Третьої особи - 2 не з»явились, про поважні причини неявки суд не повідомили, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується відміткою про відправлення на Ухвалі Господарського суду міста Києва від 17.12.2014 року у справі № 910/1416/14 та поверненням на адресу Суду рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 12.01.2015 р. уповноваженому представнику Третьої особи - 2.

За змістом пункту 32 інформаційного листа №01-08/530 від 29.09.2009р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання, порушені у доповідних записках господарських судів України у першому півріччі 2009 року щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України», якщо відмітка про відправку, зроблена у встановленому порядку на першому примірникові процесуального документа, оформлена відповідним чином, вона, як правило, є підтвердженням розсилання процесуального документа сторонам та іншим особам, які брали участь у справі, а коли йдеться про ухвалу, де зазначається про час і місце судового засідання, - підтвердженням повідомлення про час і місце такого засідання.

Як вбачається з копії Виписки з ЄДР на Позивача, місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» є 04050, м.Київ, ПРОВУЛОК КОСОГІРНИЙ, будинок 4, офіс 24.

Суд зазначає, що Ухвали Господарського суду міста Києва у справі № 910/1416/14 направлялись на вищезазначену адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс».

Згідно з абзацем 3 пункту 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації -адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Таким чином, Суд приходить до висновку, Позивач про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Приймаючи до уваги, що Позивач та Третя особа - 2 були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, Суд вважає, що неявка в судове засідання представників Позивача та Третьої особи - 2 не є перешкодою для прийняття Рішення у даній справі.

Відповідно до статті 82 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 14 січня 2015 року, на підставі статті 85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини Рішення.

Відповідно до статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні складено протокол.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ

31 березня 2005 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» (Оператор 2) та Фізичною особою - підприємцем Чередою Григорієм Васильовичем (Оператор 1) було укладено Договір №3/2005 на продаж послуг зв»язку, відповідно до умов якого Оператор 2 зобов»язався надавати споживачів у м. Києві для здійснення продажу послуг телефонного зв»язку з використанням номерного ресурсу Оператора 1 та послуг Інтернет у відповідності до умов, викладених в цьому Договорі.

Відповідно до п.1.2 Договору перелік послуг зв»язку, продаж яких доручається Оператору 2, а також ціна на послуги вказані в Додатках до цього Договору.

Ціна на послуги може бути змінена у кожному окремому підключенні Споживачів по взаємній угоді Сторін, що оформлюється Додатком до цього Договору. (п.1.3 Договору)

В пункті 2.2 Договору передбачено, що зі Споживачами укладаються виключно трьохсторонні договори (зразок договорів - Додаток №1, Додаток №2, Додаток №3). Всі зміни до всіх укладених з Споживачами договорів, тарифів, переоформлення укладених договорів, провадяться шляхом підписання двосторонніх угод між Споживачами та Оператором 1.

Відповідно до п.2.3 Договору оплату послуг, а також плату за виділення телефонних номерів (встановлення телефонів), встановлення виділених ліній Інтернет Споживачі здійснюють Оператору 1, який виставляє рахунки на умовах договорів про надання Послуг згідно п.2.2.

Сторони домовились, що Оператор 1, в будинку в якому проводиться встановлення телефонів, надає послуги електрозв»язку Споживачу по своїх мережах і спорудах до свого розподільчого кабельного телефонного пристрою, який змонтований в приміщенні кросування абонентських ліній цього будинку, та далі по лінійних спорудах, що належать Оператору 2. (п.2.5 Договору)

Згідно з п.п. 3.4, 3.6, 3.7 Договору Оператор 1 у відповідності до цього договору зобов»язується сплачувати кошти Оператору 2, у відповідності з цим Договором та Додатками до цього Договору у встановлені терміни; надавати щомісячно звіт Оператору 2 про кількість підключених споживачів послуг та суму коштів виставлених рахунків споживачам за звітній період (форма звіту - Додаток №5 до цього Договору), звіт повинен бути поданий до 15 числа місяця, що наступає за розрахунковим; укласти з Оператором 2 окремий договір на оренду приміщення, яке виділене Оператором 2 для розміщення обладнання, що використовується для надання послуг.

Оператор 2 у відповідно з цим Договором зобов»язується самостійно здійснювати всі і будь - які заходи, пов»язані з пошуком Споживачів, виконувати переддоговірну роботу з Споживачами в тому числі здійснювати прийом заявок на укладання договорів на надання послуг; своєчасно, але не пізніше двох робочих днів передавати заявки на надання послуг Оператору 1. (п.п.4.1, 4.2 Договору)

Відповідно до п.4.6 Договору за виконання робіт згідно обов»язків п.4 Оператор 1 сплачує Оператору 2 кошти, що визначаються в відсотках від вартості Послуг, що надаються Споживачем, і визначена Сторонами в Додатках до цього Договору.

У пункті 4.7 Договору передбачено, що в термін 10 банківських днів від дати затвердження звіту, Оператор 1 перераховує у безготівковій формі на розрахунковий рахунок Оператора 2 кошти в сумі, що передбачені Додатками до цього Договору.

Підставою для отримання Оператором 2 коштів за підключення Споживачів, є надходження коштів від Споживачів на рахунок Оператора 1. (п.4.8 Договору)

Пунктом 5.6 Договору передбачено, що цей Договір набирає чинності з моменту його підписання повноваженими представниками Сторін і діє необмежений термін.

Сторони погодили розмір плати між Оператором 1 і Оператором 2 із зазначенням вартості послуг, що надаються Споживачам за адресами: Щорса, 36Б, Тургеневська, 28а-30а, О. Гончара, 26-28, а також розмір частки Оператора 2 від установчої плати за телефонні номери виділеної лінії Інтернет та інших послуг, що надаються Споживачам за адресами: Щорса, 36Б, Тургеневська, 28а-30а, О. Гончара, 26-28, що підтверджується Протоколом погодження плати за послуги та Протоколом погодження зміни плати за послуги, що надаються Споживачам Оператором 1 та Оператором 2.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Позивач зазначає, що він належним чином виконує умови Договору щодо забезпечення Відповідача споживачами, якими є мешканці будинків, у яких розташоване відповідне обладнання, за адресами: м. Київ, вул. Иринінська, 5-7; м. Київ, вул. Тургенівська, 28-30; м. Київ, вул. Щорса, 36-Б; м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 3-5, 5-7; м. Київ, вул. Гончарова, 26-28, проте Відповідач, починаючи з квітня 2011 року, неналежним чином виконує умови Договору в частині ненадання звітів про кількість підключених споживачів до послуг та суми коштів, виставлених рахунків за звітний період, а тому Позивач позбавлений можливості виставляти відповідачу документи фінансової звітності. Також Позивач зазначає, що він неодноразово звертався до Відповідача з вимогами надати звіти про кількість підключених споживачів послуг та суми коштів виставлених рахунків споживача за період з квітня 2011 року, проте вказані вимоги залишились без виконання. Таким чином, заборгованість Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» становить 29 621 грн. 00 коп. Крім того, враховуючи неналежне виконання Відповідачем умов Договору, Позивач просить суд стягнути з Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича інфляційні у розмірі 123 грн. 23 коп. та 3% річних у розмірі 965 грн. 57 коп.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Внаслідок укладення Договору №3/2005 на продаж послуг зв»язку від 31.03.2005 року між сторонами згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов'язки.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).

Згідно із статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно зі статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Крім того, виходячи зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Як встановлено Судом, на виконання умов Договору №3/2005 на продаж послуг зв»язку від 31.03.2005 року були укладені трьохсторонні договори про надання послуг електрозв»язку між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» (Оператор 1), Фізичною особою - підприємцем Чередою Григорієм Васильовичем (Оператор 2) та Споживачами, що підтверджується доданими до матеріалів справи копіями вказаних договорів та додатків до нього за період з вересня 2011 року по грудень 2013 року, які оформлені належним чином та підписані уповноваженими представниками сторін і скріплені печатками підприємств без зауважень та заперечень, в добровільному порядку.

Згідно з п.п. 3.4, 3.6 Договору Оператор 1 у відповідності до цього договору зобов»язується сплачувати кошти Оператору 2, у відповідності з цим Договором та Додатками до цього Договору у встановлені терміни; надавати щомісячно звіт Оператору 2 про кількість підключених споживачів послуг та суму коштів виставлених рахунків споживачам за звітній період (форма звіту - Додаток №5 до цього Договору), звіт повинен бути поданий до 15 числа місяця, що наступає за розрахунковим.

Оператор 2 у відповідно з цим Договором зобов»язується своєчасно, але не пізніше двох робочих днів передавати заявки на надання послуг Оператору 1. (п. 4.2 Договору)

Відповідно до п.4.6 Договору за виконання робіт згідно обов»язків п.4 Оператор 1 сплачує Оператору 2 кошти, що визначаються в відсотках від вартості Послуг, що надаються Споживачем, і визначена Сторонами в Додатках до цього Договору.

У пункті 4.7 Договору передбачено, що в термін 10 банківських днів від дати затвердження звіту, Оператор 1 перераховує у безготівковій формі на розрахунковий рахунок Оператора 2 кошти в сумі, що передбачені Додатками до цього Договору.

Підставою для отримання Оператором 2 коштів за підключення Споживачів, є надходження коштів від Споживачів на рахунок Оператора 1. (п.4.8 Договору)

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем в порушення вищезазначених умов спірного Договору не були надані звіти Товариству з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» про кількість підключених споживачів послуг та суму коштів виставлених рахунків споживачам за звітній період, а також не були сплачені кошти, що визначаються в відсотках від вартості послуг, що надаються Споживачам, і визначені Сторонами в Додатках до цього Договору.

Крім того, Суд зазначає, що рішенням Господарського суду м. Києва від 10.09.2012 року по справі №5011-61/6580-2012 в задоволенні позову до Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» про розірвання договору №3/2005 від 31.03.2005 року та визнання зобов»язань щодо нього недійсними відмовлено в повному обсязі. При цьому, Судом у вказаному рішенні зазначено, що між сторонами у справі склалися ділові відносини, які допускали взаємне невиконання зобов»язань за спірним договором, зокрема, сторонами не надано суду доказів виконання своїх обов»язків за договором.

Відповідно до частини 2 статті 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, Суд приходить до висновку щодо встановлення судовим рішенням від 10.09.2012 року факту неналежного виконання Відповідачем та Позивачем умов Договору №3/2005 від 31.03.2005 року, що має для для розгляду вказаної справи преюдиціальне значення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2014 р. було задоволено клопотання позивача про витребування доказів та зобов»язано Відповідача надати звіти про кількість споживачів, підключених до послуг, та суму коштів виставлених рахунків відповідачу за звітний період, починаючи з квітня 2011 р. по травень 2014 р. у вигляді таблиці; інформацію про кількість абонентів по кожній з адрес: м. Київ, вул. Щорса, 36-Б; м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 3-5, 5-7, м. Київ, вул. Гончара, 26-28, підключених відповідачем в рамках договору № 3/2005 від 31.03.2005 р. з моменту його укладення із зазначенням дати їх підключення; надати для огляду в судовому засіданні оригінали документів, доданих до письмових пояснень від 04.06.2014 р., а саме: акт приймання-передачі житлових будинків на баланс та експлуатаційно-технічне обслуговування від ТОВ "Житло-Буд" до ТОВ "Житло-Сервіс" від 01.03.2010 р., договір оренди приміщень № ЖС від 01.10.2011 р., договір № 144 від 01.03.2012 р., відповідь ТОВ "Житло-Буд" № 94 від 17.03.2014 р.

В додаткових письмових поясненнях від 23.06.2014 року Відповідач повідомив, що виконати вимоги ухвали суду не має можливості, оскільки вимоги не конкретизовані, інформація за період з квітня по травень 2011 року відсутня у Відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2014 р., враховуючи, що для вирішення даної справи необхідне роз'яснення питання щодо розміру винагороди позивача, передбаченої п. 4.6 Договору на продаж послуг зв'язку № 3/2005 від 31.03.2005 р., що потребує спеціальних знань, з метою повного та об'єктивного розгляду справи, було призначено проведення судової експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої поставлені наступні питання: Який розмір становить частка позивача (передбачена умовами договору на продаж послуг зв'язку № 3/2005 від 31.03.2005 р. та додатками до нього) від плати за послуги, що надаються відповідачем споживачам (м. Київ, вул. Ірининська, 5-7, м. Київ, вул. Тургенівська, 28-30, м. Київ, вул. Щорса, 36-Б, м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 3-5, 5-7, та м. Київ, вул. Гончара, 26-28) за кожен місяць спірного періоду з квітня 2011 р. по грудень 2013 р. включно?

Відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.12.2014 року задоволено клопотання судового експерта та зобов'язано Позивача та Відповідача надати в розпорядження судового експерта завірені копії бухгалтерських документів, які стосуються взаємовідносин за Договором №3/2005 від 31.03.2005 року за період з квітня 2001 року по грудень 2013 року, а саме:

-документи, де погоджено та визначено у відсотковому вимірі частку ТОВ "Аудіотекс" від доходу за Договором №3/2005 від 31.03.2005 року;

-первинні та платіжні документи сторін, складені за Договором №3/2005 від 31.03.2005 року.

Проте 29.12.2014 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення про неможливість надання висновку №13076/14-45 від 24.12.2014 року у зв»язку з незадоволенням клопотання експерта, а також нездійсненням попередньої оплати вартості експертизи.

Відповідно до п. 2.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Суд зазначає, що дії Позивача щодо ненадання на виконання вимог ухвали суду витребуваних документів, необхідних для проведення судової експертизи, а також нездійснення попередньої оплати судової експертизи свідчать про перешкоджанню Суду встановити фактичні обставини справи, оскільки відповідно до ст. 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних інтересів другої сторони, вживати необхідних заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. За таких обставин, розгляд справи відбувався виключно за наявними у справі доказами, наданими сторонами в обґрунтування своїх доводів і заперечень відповідно до норм статті 33 Господарського процесуального кодексу України.

Суд, з огляду на матеріали справи, дійшов висновку щодо недоведеності Позивачем належними та допустимими доказами відповідно до норм ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України наявності у Відповідача боргу за Договором №3/2005 на продаж послуг зв»язку від 31.03.2005 року у заявленому ним розмірі, оскільки, як вбачається з пояснень представника Позивача, наданих у судовому засіданні 28.08.2014 року, на запитання суду щодо методики визначення щомісячного розміру нарахувань відповідачу зазначив, що з огляду на ненадання останнім звітів, позивач змушений був взяти за основу дані, що містилися у звітах за інші періоди та вирахувати середнє значення. Суд зазначає, що такі розрахунки Позивача розміру заборгованості не можуть слугувати дійсним підтвердженням розміру наявної заборгованості Відповідача саме за визначений Позивачем період, а є лише припущенням Позивача. Крім того, із наявних в матеріалах справи звітів про кількість споживачів та суми коштів виставлених споживачам рахунків за період з червня 2011 року по лютий 2012 року вирахувати розмір відсотків від вартості Послуг самостійно Суд позбавлений можливості, оскільки в матеріалах справи відсутні первинні бухгалтерські документи за весь період, заявлений Позивачем, та Суд не має спеціальних знань в цій галузі.

За таких підстав, з огляду на вищевикладене, Суд приходить до висновку щодо недоведеності Позивачем розміру заборгованості Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» Договором №3/2005 на продаж послуг зв»язку від 31.03.2005 року саме в заявленому розмірі 29 621 грн. 84 коп., а тому в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.

При зверненні до Суду з вказаним позовом Позивач просив стягнути з Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича інфляційні у розмірі 123 грн. 23 коп. та 3% річних у розмірі 965 грн. 57 коп.

Суд зазначає, що вказані вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» також не підлягають задоволенню, як похідні від вимог про стягнення розміру основного боргу за Договором №3/2005 на продаж послуг зв»язку від 31.03.2005 року.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

За таких підстав, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» до Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича про стягнення заборгованості в розмірі 30 710 грн. 64 коп. у зв»язку з недоведеністю.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору залишаються за Позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 32, 33,36, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ

1. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудіотекс» до Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича про стягнення заборгованості в розмірі 30 710 грн. 64 коп. - відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 19 січня 2015 року.

Головуючий суддя О.В. Чинчин

Суддя О.М. Спичак

Суддя С.В. Стасюк