ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2015 року Справа № 922/2580/14

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Бенедисюк І.М. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу комунального підприємства "Харківський метрополітен", м. Харків (далі - Підприємство),

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2014

зі справи № 922/2580/14

за позовом Підприємства

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Мега-поліс-плюс", м. Харків (далі - Товариство).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Колесан С.І.,

відповідача - Максименко А.П.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсними рішень адміністративної колегії територіального відділення АМК від 25.04.2014 № 102-р/к зі справи № 2/01-25-14 (далі - Рішення № 102-р/к) та № 103-р/к зі справи № 2/01-26-14 (далі - Рішення № 103-р/к). У подальшому позивач просив суд визнати недійсними пункти 1, 3, 4 і 6 даних рішень.

Рішенням господарського суду Харківської області від 31.07.2014 (суддя Кухар Н.М.): позов задоволено; визнано недійсними пункти 1, 3, 4 та 6 Рішення № 102-р/к; визнано недійсними пункти 1, 3, 4 та 6 Рішення № 103-р/к; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Підприємства 2 436 грн. судового збору.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2014 (колегія суддів у складі: Здоровко Л.М. - головуючий, Плахов О.В. і Шутенко І.А.): задоволено апеляційну скаргу територіального відділення АМК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове, яким у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Підприємство просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін. Скаргу мотивовано порушенням апеляційним господарським судом у прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність, і просить оскаржувану постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від Товариства відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

За результатами цього розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Суд першої інстанції у розгляді справи виходив з таких обставин та висновків.

На підставі акта планової перевірки Підприємства щодо дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції від 18.12.2013 та попередніх висновків у справах №№ 2/01-25-14 і 2/01-26-14 були прийняті Рішення №№ 102-р/к і 103-р/к про застосування штрафних санкцій.

Згідно з Рішеннями №№ 102-р/к і 103-р/к:

1) Підприємство за результатами діяльності у 2011-2013 роках та станом на квітень 2014 року є таким, що займає монопольне становище на ринку послуг з надання місць категорії "D" (Рішення № 102-р/к) і "V" (Рішення № 103-р/к) для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова з часткою 100%;

2) Товариство (третя особа в даній справі) за результатами діяльності в 2011-2013 роках та станом на квітень 2014 року є таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "D" (Рішення № 102-р/к) і "V" (Рішення № 103-р/к);

3) Підприємство і Товариство, здійснюючи антиконкурентну узгоджену поведінку через укладання договорів на послуги з надання місць категорії "D" (Рішення № 102-р/к) і "V" (Рішення № 103-р/к) для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, додаткових угод до них та створення непрозорої системи розподілу рекламних місць, що призвела до обмеження доступу на ринок послуг з надання місць категорії "D" і "V" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, у тому числі монополізації цього ринку, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 з урахуванням обставин, викладених у частині другій статті 8, та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються обмеження доступу на ринок послуг з надання місць категорії "D" і "V" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова інших покупців, що призвело до суттєвого обмеження конкуренції на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "D" і "V" у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, у тому числі монополізації цього ринку;

4) згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону за зазначене порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі по 68 000 грн. за кожне порушення - окремо за категоріями місць "D" (Рішення № 102-р/к) і "V" (Рішення № 103-р/к);

5) згідно з тією ж нормою Закону накладено штраф на Товариство;

6) Підприємство зобов'язано припинити порушення, зазначене в пункті 3 відповідного рішення, у двомісячний строк з дня отримання рішення, про що письмово повідомити територіальне відділення АМК у 10-денний строк з дня припинення порушення, шляхом:

- унеможливлення тимчасової відмови клієнтів (рекламодавців або рекламних агентств) від рекламних місць або їх частини та оплати на них;

- інформування через офіційний сайт Підприємства про вільні рекламні місця та їх частини;

- затвердження та запровадження порядку надання рекламних місць (та їх частин) з попереднім погодженням його з територіальним відділенням АМК.

Згідно із статутом Підприємства воно є комунальним унітарним і діє як комунальне комерційне, має відокремлене майно, яке передано йому на праві господарського відання.

Салони вагонів рухомого складу метрополітену є частиною майна Підприємства, рекламні місця в цих вагонах Підприємство надає на підставі договорів, здійснюючи комерційну діяльність.

Територія метрополітену розташована на території м. Харкова і включає будівлі, споруди, що належать метрополітену і розміщені в різних частинах міста, тунелі метро (лінії метрополітену), що проходять під територією міста.

Територія м. Харкова і територія Підприємства - це не ідентичні поняття і не співпадають ні по суті, ні за об'ємом. Реклама на транспорті метрополітену - це лише реклама, розміщена на території Підприємства.

Зазначаючи в оспорюваних рішеннях, що об'єктами аналізу щодо визначення монопольного становища на ринку послуг з надання місць категорії "D" і "V" для розміщення реклами у салонах вагонів метрополітену є суб'єкти господарювання, які надають послуги з надання цих місць, адміністративна колегія територіального відділення АМК підмінює поняття, оскільки на одному підприємстві не може бути кілька суб'єктів господарювання, що одночасно розпоряджаються його майном. Підприємство не може бути монополістом на власній території.

Підприємство є транспортним, основний вид його діяльності -задоволення потреб населення м. Харкова у безпечних перевезеннях лініями метрополітену. Послуги з надання рекламних місць не є його основною діяльністю.

Метрополітен - стратегічний об'єкт, що охороняється, з обмеженим доступом сторонніх осіб на його територію.

Розміщення реклами навіть на об'єктах поблизу діючих ліній метрополітену проводиться за узгодженням з Управлінням метрополітену (пункт 2.4 розділу 2 Правил технічної експлуатації Харківського та Дніпропетровського метрополітенів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 04.11.2003 № 854, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 12.05.2004р. за № 590/9189).

Лінії проходження рухомого складу Підприємства - це тунелі, що належать метрополітену і не є межами м. Харкова. Територіальні межі ринку територіальним відділенням не досліджувалися, так само як і товарні межі ринку.

У м. Харкові надаються однорідні послуги іншими суб'єктами господарювання, і споживач за звичайних умов може перейти від одного виду послуг до іншого: від послуг з надання місць на транспорті метрополітену до послуг з надання місць на наземному електротранспорті, автотранспорті, на зовнішній та внутрішній поверхнях будівель, у засобах інформації тощо.

Рекламу в метрополітені може бачити обмежена кількість людей -пасажири метрополітену, кількість яких складає близько 550 тис. осіб на день. Тому виробники реклами для охоплення найбільшого кола споживачів використовують, по можливості, не один вид розміщення реклами.

Висновки територіального відділення АМК "про відсутність замінників" товару є безпідставними.

Частка послуг з надання рекламних місць, що їх надає метрополітен, відносно частки інших суб'єктів господарювання, що надають місця для реклами у м. Харкові, територіальним відділенням АМК не встановлена; тому у названого відділення відсутні були підстави для прийняття рішення про монопольне становище Підприємства на ринку послуг з надання місць для розміщення реклами в м. Харкові.

Відповідно до Положення про порядок розташування реклами у КП "Харківський метрополітен", затвердженого наказом генерального директора (далі - Положення), рекламне місце - це площа поверхні об'єктів, на яких можуть бути розташовані рекламоносії: скляні двері, наземні павільйони, внутрішні перегородки; турнікети; зовнішня частина та салони вагонів; колійні стіни, підлога, стіни пішпереходів, вестибулів, колони і т.д.

Отже, салони вагонів - це один з різновидів об'єктів, на яких можна визначити місце для рекламної листівки. Для зручності рекламодавців салони вагонів умовно розділені на окремі частини - місця. Категорія місць вказана в схемі розташування рекламних місць у головних та проміжних вагонах метрополітену, які (схеми) є додатками до наказів про затвердження порядку розташування реклами: місце категорії "D" - це місце на розсувних дверях вагонів, місце категорії "V" - це рекламне місце на вікні на прозорій плівці.

Місця для розміщення реклами у вагонах метрополітену умовно розділені Підприємством на категорії А, В, С, D, F, V, S, T для зручності при укладанні договорів та розрахунку вартості послуги. Однак усі ці місця (всіх категорій) знаходяться в салоні вагону метро, майже ідентичні та мають практично однакову ціну.

Розміщення рекламної листівки на конкретному місці не створює самостійного ринку.

В оспорюваних рішеннях зазначено, що за період, який перевірявся, послуги з надання місць категорії "D" і "V" надавалися тільки Підприємством внаслідок укладеного з управлінням комунального майна та приватизації департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради договору, що свідчить про відсутність конкурентів на ринку зазначених послуг. Проте який саме договір з названим управлінням свідчить про відсутність конкурентів і на підставі чого зроблено такі висновки, територіальним відділенням АМК не вказано.

У тих же рішеннях зазначалося, що Підприємством і Товариством було укладено договори на послуги з надання місць для розміщення реклами в салонах вагонів метрополітену. На думку територіального відділення АМК, умовами договору встановлено обмеження клієнта у використанні поставлених Підприємством товарів (наданих послуг). Проте жодним пунктом договору не встановлено обмеження у використанні наданих послуг. Ніяких особливих умов договори, укладені Підприємством з Товариством, порівняно з іншими контрагентами не містять.

Укладаючи договори щодо послуг з надання місць для розміщення рекламних листівок у салонах вагонів метрополітену з Товариством, Підприємство діяло в межах чинного законодавства.

Територіальним відділенням АМК в оспорюваних рішеннях не наведено фактів відмови Підприємства у наданні вільних місць та про наявність конкретних осіб, які бажали б укласти договори щодо місць категорії "D" і V" у той час, коли ці місця були вільні.

На письмові звернення суб'єктів підприємницької діяльності щодо надання можливості розміщення рекламних листівок Підприємством вчасно надавалися відповіді про наявність вільних рекламних місць. З опитування споживачів вбачається, що "відсутність вільних місць" не є поширеною причиною, що заважала б придбати місця для розміщення реклами у вагонах метрополітену безпосередньо у Підприємства.

Чинним законодавством не передбачено обов'язку інформування потенційних покупців через офіційний сайт про вільні рекламні місця та їх частини, як це встановлено в пункті 6 оспорюваних рішень.

На офіційному сайті Підприємства вміщено інформацію щодо умов розміщення реклами: документи, необхідні для укладення договору, адреса, за якою необхідно звертатися, номер телефону, дані про контактну особу.

Порядок надання послуг з розміщення реклами у вагонах метрополітену, в тому числі категорії "D" і "V", є однаковим для всіх і роз'яснюється всім, хто звертається для розміщення реклами.

За результатами перевірки територіальним відділенням АМК Підприємства на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції було прийнято 4 рішення:

- № 102-р/к щодо монопольного (домінуючого) становища та антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з надання місць категорії "D" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова ;

- № 103-р/к щодо монопольного (домінуючого) становища та антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з надання місць категорії "V" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова ;

- від 29.04.2014 № 105-р/к щодо монопольного (домінуючого) становища та антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з надання місць категорії "В", "С", "F" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова;

- від 29.04.2014 № 107-р/к щодо монопольного (домінуючого) становища та антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова.

По кожній категорії відповідних місць територіальним відділенням АМК прийнято окреме рішення і за кожним з них стягнуто штраф у розмірі 68 000 грн. Тобто навіть якщо вважати, що порушення допущено, то за одне й те ж порушення територіальним відділенням АМК "застосовується кілька раз однакове покарання".

Матеріали вказаних справ сформовано на підставі одних і тих же доказів, які містяться лише в матеріалах справи № 2/01-25-14; опитування й дослідження окремо за категоріях місць не проводилося.

У трьох справах розглядалася окрема категорія місць як самостійний "ринок", у справі № 2/01-27-14 було об'єднано три категорії місць; "принцип таких дій відповідача є незрозумілим та неаргументованим".

Зобов'язання територіальним відділенням АМК Підприємства затвердити та запровадити порядок надання рекламних місць (та їх частин) і попередньо погодити його з названим відділенням є порушенням частини першої статті 18 Закону України "Про рекламу".

Послуги з надання місць для розміщення реклами та послуги з розміщення реклами - це дві різні послуги. Відтак не можна ототожнювати діяльність Підприємства і Товариства, а також порівнювати ціни на їх послуги.

Судом апеляційної інстанції додатково зазначено таке.

Помилковим є висновок місцевого господарського суду про те, що територія Харківського метрополітену є територією Підприємства, а не територією ринку, оскільки суд мав перевірити правильність застосування територіальним відділенням АМК Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, а не визначати їх самому.

Висновки місцевого господарського суду щодо можливості для споживача перейти від одного виду послуг з надання рекламних місць на транспорті до іншого не підтверджується матеріалами справи.

Так само висновки названого суду щодо невірного визначення територіальним відділенням АМК товарних та територіальних меж ринку та про відсутність правових підстав для прийняття рішення про монопольне становище є безпідставними.

Підприємством і Товариством укладено договори щодо послуг з надання місць для розміщення реклами у салонах вагонів метрополітену: від 16.12.2010, 28.10.2011, 28.12.2012 і 30.12.2013. Пунктами 2.3.5 цих договорів визначено обов'язок клієнта "не передавати свої обов'язки по договору як в цілому, так і частково третім особам, у тому числі і у випадку власної ліквідації або реорганізації". Передбачивши в даних договорах умову щодо заборони передачі клієнтом (рекламним агентством) своїх обов'язків за договором, Підприємство встановило стосовно цього клієнта обмеження на використання поставлених Підприємством товарів (наданих послуг).

За результатами аналізу заявок, договорів та додаткових угод до них встановлено, що у 2011-2013 роках та за станом на квітень 2014 року більшість місць для розміщення реклами у салонах вагонів метрополітену надані Товариству, яке, в свою чергу, укладає договори про надання послуг з розміщення реклами зі споживачами - іншими особами, які бажають розмістити рекламу на місцях.

У результаті такої погодженої поведінки (узгоджених дій), зокрема укладання договорів та додаткових угод до них, інші покупці (рекламні агентства) позбавляються можливості укладати договори безпосередньо з Підприємством на вільні місця для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену. Зазначені дії призводять до обмеження доступу на ринок відповідних послуг для інших потенційних покупців таких послуг, що підтверджується матеріалами справи, зокрема результатами проведеного територіальним відділенням АМК опитування споживачів - рекламодавців і рекламних агентств у м. Харкові, які розміщують рекламу в салонах вагонів рухомого складу метрополітену.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсними Рішення №№ 102-р/к і 103-р/к.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цих рішень, територіальне відділення АМК кваліфікувало дії, зокрема, Підприємства за ознаками пункту 5 частини другої статті 6 Закону "з урахуванням обставин, викладених у частині другій статті 8" Закону, та пункту 1 статті 50 цього законодавчого акта.

Відповідно до приписів Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання (частина перша статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців (пункт 5 частини другої статті 6);

- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8).

З огляду на наведене визначальною для правильності здійсненої територіальним відділенням АМК кваліфікації дій Підприємства була наявність або відсутність узгодженості цих дій з Товариством та антиконкурентна спрямованість таких дій (за їх наявності).

Із з'ясованих попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що дії Підприємства і Товариства дійсно були узгодженими, оскільки відповідні суб'єкти господарювання були пов'язані між собою певними договірними відносинами. Однак сама лише узгодженість дій, якщо вони не є антиконкурентними, не утворює складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону.

З оскаржуваної постанови випливає, що апеляційний господарський суд вбачав антиконкурентну складову в діях Підприємства і Товариства в укладенні ними договорів (з додатковими угодами до них), умовою яких була заборона передачі клієнтом (рекламним агентством), тобто Товариством, третім особам свої ОБОВ'ЯЗКИ за договором, у зв'язку з чим, на думку згаданого суду, Підприємство встановило "стосовно цього клієнта обмеження на використання поставлених КП "Харківський метрополітен" товарів (наданих послуг)".

Проте з відповідного судового рішення не вбачається, і, як випливає з його змісту, територіальним відділенням АМК не доведено, яким чином заборона Товариству передавати іншим особам свої саме ОБОВ'ЯЗКИ перед Підприємством за договором (а не права) перешкоджала іншим особам у доступі на ринок послуг.

Натомість місцевий господарський суд у розгляді даної справи з достатньою повнотою з'ясував обставини, які, навпаки, свідчили про відсутність відповідних перешкод (обмежень) для інших суб'єктів господарювання, які бажали б мати доступ до ринку послуг, і ці обставини не знайшли свого спростування у постанові суду апеляційної інстанції.

Відтак суд першої інстанції дійшов, з огляду на застосовані ним приписи статті 59 Закону, дійшов обґрунтованих висновків стосовно недоведеності територіальним відділенням АМК обставин, які мали значення для справи і які ним визнано встановленими, а, отже, й про неправильне застосування названим відділенням до відповідних правовідносин положень статті 6 і пункту 1 статті 50 Закону.

Вищий господарський суд України вважає за необхідне звернути увагу ще й на таке.

Згідно із статтею 19 Конституції України:

- правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством;

- органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому ні Законом, ані іншими законодавчими актами не передбачено таких повноважень та/або способу дій територіального відділенням АМК, як встановлення для суб'єкта господарювання (Підприємства) обов'язку щодо інформування через офіційний сайт про вільні рекламні місця та їх частини і щодо затвердження та запровадження порядку надання рекламних місць (їх частин), та ще й з попереднім погодженням такого порядку з територіальним відділенням АМК (як про те зазначено в оспорюваних рішеннях); у зв'язку з цим місцевий господарський суд слушно послався на статтю 18 Закону України "Про рекламу", якою передбачено, зокрема, що: розміщення реклами на транспорті погоджується ЛИШЕ з власниками об'єктів транспорту або уповноваженими ними органами (особами); за умови розміщення реклами на транспорті з дотриманням вимог безпеки і правил дорожнього руху забороняється вимагати від власників транспортних засобів отримання дозволів, погоджень, інших документів щодо розміщення реклами.

Таким чином, суд першої інстанції у розгляді даної справи правильно застосував норми Закону та інших законодавчих актів і здійснив вірну правову оцінку встановлених ним фактичних обставин, тоді як суд апеляційної інстанції припустився неправильного застосування приписів статей 6, 50 Закону, не застосував до спірних правовідносин норми, які підлягали застосуванню, - статтю 19 Конституції України, статтю 18 Закону України "Про рекламу" та скасував рішення місцевого господарського суду за відсутності підстав для цього, передбачених статтею 104 ГПК України. Тому оскаржувана постанова відповідно до частини першої статті 11110 названого Кодексу підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції слід залишити в силі.

Керуючись статтями 1119 - 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу комунального підприємства "Харківський метрополітен" задовольнити.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 24.11.2014 зі справи № 922/2580/14 скасувати.

3. Рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2014 зі справи № 922/2580/14 залишити в силі.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Харченко