ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2015 року Справа № 21/76 (10)

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддів: Карабаня В.Я, Жаботиної Г.В., Ковтонюк Л.В.
за участю представників сторін:

від позивача:Скиба О.А. довіреність № 3/14 від 03.03.2014, Підбірний М.Я. довіреність від 23.12.2014;
від відповідача:Ярослав Дрозд - Генеральний консул Республіки Польща у Львові, Влодзімєш Сулгостовскі- консул Генерального консульства Республіки Польща у Львові, Петренко Є.І. довіреність № к6.2N./862-23/2014 від 29.07.2014
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Генерального Консульства Республіки Польща у Львові
на постановуЛьвівського апеляційного господарського суду від 03.11.2014
у справі № 21/76 (10)господарського суду Львівської області
за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс"
до Генерального Консульства Республіки Польща у Львові
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Державне підприємство державний інститут проектування міст "Містопроект"
простягнення 7 299 454,77 грн.

Рішенням господарського суду Львівської області від 11.07.2014 (колегія у складі суддів: Чорній Л.З., Щигельської О.І., Матвіїва Р.І.) позов задоволено частково. Стягнуто з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" 292 720,27 грн. - несплачених коштів за підписаними актами, 1 360 943,14 грн. - коштів за будівельні матеріали, 1 307 022,86 грн. - за виконані роботи по непідписаних актах, 1 639 009 грн. безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією та 8 195,05 грн. збитків. Стягнуто з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" 25 070,66 грн. державного мита, 232,02 грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 18 983,77 грн. витрат по сплаті за проведення судової експертизи. В задоволенні позовних вимог щодо стягнення з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс", 88 485,90 грн. збитків за сплату відсотків, 76 130,65 грн. збитків у формі додаткових витрат та 78 909,48 грн. основного боргу - відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 03.11.2014 (колегія у складі суддів: Костів Т.С., Желік М.Б., Марко Р.І.) рішення господарського суду Львівської області від 11.07.2014 залишено без змін.

Не погоджуючись із постановою Львівського апеляційного господарського суду від 03.11.2014, Генеральне Консульство Республіки Польща у Львові звернулось з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Львівського апеляційного господарського суду від 03.11.2014 та рішення господарського суду Львівської області від 11.07.2014 як такі, що прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові заявлено клопотання про припинення провадження у справі щодо стягнення за роботи по будівництву приміщень консульської установи, з тих підстав, що Генеральне Консульство Республіки Польща у Львові, яке відповідно до положень п. "а" ч. 1 ст. 1 Віденської Конвенції про консульські зносини від 24.04.1963 є консульською установою іноземної держави - Республіка Польща, користується імунітетом від юрисдикції судів країни перебування, яке Вищим господарським судом України відхилено з таких підстав.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про міжнародне приватне право" №2709-IV від 23.06.2005 цей Закон застосовується, зокрема, до питань щодо підсудності судам України справ з іноземним елементом, а відповідно до статті 76 цього Закону суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках:

- якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону;

- якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача.

Генеральне Консульство Республіки Польща виступило як замовник та стороною договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 з будівництва об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. Ів.Франка, 108, пунктом 2.8.2 Загальних умов якого передбачено: якщо після 28 днів від початку безпосередніх переговорів сторони не зможуть розв'язати спір за взаємною згодою, то кожна зі сторін вправі подати справу на розгляд у загальний суд, відповідний для місця знаходження замовника.

У судовому засіданні 12.01.2015 оголошено перерву до 19.01.2015.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2010 року товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Генерального Консульства Республіки Польща у Львові про стягнення 3 039 595,75 грн. основного боргу, безпідставно отриманих коштів за банківською гарантією в сумі 1 639 009 грн., збитків у розмірі 8 195,05 грн.

Як на підставу вимог товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" послалось на укладений 01.06.2007 між Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові як замовником та товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" як виконавцем договір № 30А-6/В/07 на виконання будівельних робіт об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща по вул. Ів.Франка, 108 у Львові. Предметом Договору є виконання будівельних робіт - будівництва об'єкту резиденції Генерального консульства республіки Польща по вул. І.Франка,108 у м. Львові, які є предметом державного замовлення, визначеного в Суттєвих положеннях договору (СПД). Передача виконавцем виконаних робіт замовнику здійснювались відповідно до умов Договору та вимог чинного законодавства України шляхом оформлення та підписання сторонами Актів приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в, протоколів прийому виконаних робіт та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрат форми № КБ-3. Відповідно до Актів приймання виконаних підрядних робіт які підписано та погоджено сторонами, протягом періоду з липня 2007 р. по серпень 2010 року виконавцем було виконано, а замовником прийнято роботи по актам на загальну суму 40 526 934,70 грн., що підтверджується підписаними сторонами Довідками про вартість виконаних підрядних робіт ф.КБ-3 за 2007 рік на загальну суму 5 860 557,12 грн. (в т.ч. липень 2007 року на суму 72 636,00 грн.; серпень 2007 року на суму 742 533,12 грн.; вересень 2007 року на суму 764 274, 00 грн.; жовтень 2007 року на суму 1 245 254,44 грн.; листопад 2007 року на суму 1285 060,80 грн.; грудень 2007року на 1 750 798,80 грн.); за 2008 рік на загальну суму 13 088 234,40 грн. (в. т.ч. січень 2008 року на суму 94 754,40 грн.; лютий 2008 року на суму 1 025 516,40 грн.; березень 2008 року на суму 1 238 661,60 грн.; травень 2008 року на суму 1 730 482,80 грн.; червень 2008 року на суму 310 891,20 грн.; червень 2008 року на суму 542 066,40 грн.; липень 2008 року на суму 731 139,60 грн.; серпень 2008 року на суму 245 270,40 грн.; серпень 2008 року на суму 1 320 940,00 грн.; вересень 2008 року на суму 1 725 366,00 грн.; вересень 2008 року на суму 856 993,20 грн.; жовтень 2008 року на суму 829 573,20 грн.; листопад 2008 року на суму 1 700 044,80 грн.; листопад 2008 року на суму 736 533,60 грн.); за 2009 рік на загальну суму 17 883 134,34 грн. (в т.ч. січень 2009 року на суму 593 190,00 грн.; лютий 2009 року на суму 950 554,80 грн.; березень 2009 року на суму 484 130,40 грн.; березень 2009 року на суму 231 912,00 грн.; квітень 2009 року на суму 2 525 586,00 грн.; травень 2009 року на суму 1 448 626,60 грн.; червень 2009 року на суму 1 592 531,19 грн.; липень 2009 року на суму 1 549 386,98 грн.; серпень 2009 року на суму 1 759 986,90 грн.; вересень 2009 року на суму 1 294 557,40 грн.; жовтень 2009 року на суму 2 187 178,50 грн.; листопад 2009 року на суму 1 550 276,40 грн.; грудень 2009 року на суму 1 715 217,17 грн.); за 2010 рік на загальну суму 3 695 009,30 грн. (в т.ч. січень 2010 року на суму 1 762 783,40 грн., березень 2010 року на суму 1 057 369,10 грн., квітень 2010 року на суму 776 185,60 грн., травень (підписані в серпні 2010 року на суму 98 671,20 грн.), всього прийнятих робіт на суму 40 526 934,70 грн.. Крім того, протягом травня 2010 року було виконано роботи загальну суму 2 746 875,48 грн. Посилаючись на те, що відповідачем як замовником не прийнято виконані додаткові роботи, частина підрядних робіт які виконано у червні 2010 року, було прийнято замовником в серпні 2010 року (акти №38/1, №38/2, №38/3 на суму 98 671,20 грн.), із врахуванням вартості прийнятих та неприйнятих замовником підрядних робіт, виконавцем було виконано підрядні роботи на загальну суму 43 273 810, 18 грн. (40 526 934,70 грн. плюс 2 746 875, 48 грн), проте відповідач здійснив оплату за виконані роботи в загальній сумі 40 234 214,43 грн., внаслідок чого у нього виникла заборгованість 3 039 595,75 грн., позивач просив її стягнути. Також 30.11.2009 між ВАТ "Кредобанк" та позивачем було укладено договір № 48/09-г про надання банківських послуг (гарантій), за умовами якого банк виступив гарантом товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" як клієнтом на суму 1 639 009 грн. перед Генеральним консульством Республіки Польща у Львові на виконання договору № 30А-6/В/07 від 01.07.2007, термін гарантії встановлено до 31.03.2010 та продовжено до 31.07.2010 згідно повідомлення ВАТ "Кредобанк" від 29.03.2010 № 091208/255. Позивач вважає, що ПАТ "Кредобанк", не зважаючи на те, що позивачем було належним чином виконано зобов'язання по Договору № 30А-6/В/07 від 01.07.2007 (про що свідчить прийняття новозбудованого об'єкту нерухомого майна до експлуатації згідно сертифікату відповідності № ЛВ000632, виданого Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області 14.06.2010, та оформлення відповідачем права власності на будівлю згідно рішення виконавчого комітету Львівської міської ради № 976 від 23.07.2010), здійснило 03.08.2010 оплату повної суми банківської гарантії в розмірі 1 639 009 грн., і ці кошти на його думку, є такими, що отримані відповідачем безпідставно, а тому разом із збитками в розмірі 8 195,05 грн. (це комісія банку за оплату вимоги по банківській гарантії № 091208/255) підлягають стягненню в примусовому порядку.

У відзиві Генеральне консульство Республіки Польща у Львові позов не визнало, вказало про те, що ціна договору на виконання будівельних робіт, яка є його істотною умовою, визначена згідно Особливих умов Договору № 30А-6/В/07, за домовленістю між сторонами склала 29 901 314 грн. У наступному ціна договору була змінена в зв'язку з необхідністю виконання додаткових робіт, а також сторони врахували зростання договірної ціни на будівельні матеріали, про що вказано в Протоколі узгодження зростання договірної ціни будівельних робіт від 24.06.2009. Відповідно до додаткової угоди № 4 остаточна ціна Договору склала 40 975 217 грн., вказана ціна Договору надалі не переглядалася. Згідно п. 7.3.3 Загальних умов Договору замовник не передбачає надання виконавцю авансу на роботи, охоплені договором, оплаті підлягають тільки виконані в строки передбачені графіком роботи, порядок їх оплати передбачено п. 7.3. Загальних умов Договору. Також вважає, що було правомірно звернено стягнення на користь Генерального консульства Республіки Польща у Львові банківської гарантії згідно з умовами, передбаченими п 4.12.1 Суттєвих положень Договору.

22.10.2010 товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" вважало за необхідне надати господарському суду Львівської області додаткові пояснення до позовної заяви, зокрема про те, що між позивачем та відповідачем впродовж жовтня 2010 року було підписано акти прийому-передачі матеріалів на об'єкт "Резиденція Генерального консульства Республіки Польща у Львові" на вул. Ів. Франка, 108" на загальну суму 2 670 910,40 грн. (вказані акти затверджені консулом З.Бадовські), а саме:

- акт № 1 від 07.10.2010 на суму 463 854,15 грн., в т. ч. ПДВ;

- акт № 2 від 07.10.2010 на суму 421 131,02 грн., в т. ч. ПДВ;

- акт від 07.10.2010 на суму 395 718,20 грн., в т. ч. ПДВ;

- акт від 14.10.2010 на суму 1 390 207,70 грн., в т. ч. ПДВ.

Стосовно підписання акту виконаних робіт за червень 2010 року пояснило наступне:

- 02.06.2010 супровідним листом ним було направлено на розгляд Державному підприємству державний інститут проектування міст "Містопроект" та суб'єкту підприємницької діяльності-фізичній особі Круку Івану Андрійовичу, які за дорученням Генерального консульства Республіки Польща у Львові виконували авторський і технічний нагляд виконанням робіт, складені ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" акти виконаних робіт за травень 2010 року за № 38/1-38/14 на загальну суму 2 822 962368 грн., довідку про вартість виконаних підрядних робіт за травень 2010 року, протокол прийому виконаних робіт за травень 2010 року, проте І.А.Круком вказані акти виконаних робіт № 38/1-38/14, довідка про вартість виконаних підрядних робіт за травень 2010 року листом від 14.06.2010 (т. 2 арк.с. 183) повернуті із застереженнями про те, що роботи не виконані у повному обсязі, не ліквідовано зауважень до якості робіт, а також у зв'язку із необхідністю проведення розрахунків із субпідрядниками. Позивач стверджує, що, як вбачається з актів за травень 2010 року, на яких є відмітки Крука І.А., конкретних зауважень до якості робіт пред'явлено не було, що свідчить про спробу позивача ухилитися від прийняття та проведення оплати за виконані в травні 2010 року роботи. За таких обставин листом від 23.06.2010 ТОВ "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" повторно направлено позивачу для підписання вищевказані акти, які вже датуються червнем 2010 року, частина цих актів була підписана лише в серпні 2010 року, про необхідність виконання додаткових робіт відповідач постійно інформував позивача відповідними листами ( т. 2 арк.с. 142 - 191).

Ухвалою господарського суду Львівської області від 27.09.2010 залучено до участі у справі в якості осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного підприємця Крук Івана Андрійовича та Державне підприємство державний інститут проектування міст "Містопроект".

Державне підприємство державний інститут проектування міст "Містопроект" у письмових поясненнях вказало про те, що тендерна угода Генеральним Консульством Республіки Польща у м. Львові з товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "ВЕЕМ-Будсервіс" була укладена на вартість будівництва в сумі 29 901 314 грн., зазначена вартість була визначена товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "ВЕЕМ-Будсервіс" на основі наданих Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові проектної документації, об'ємів робіт та технічних специфікацій виконання і приймання робіт. Проте, приймаючи до уваги економічну кризу в Україні, зростання цін на будівельні матеріали, обладнання та їх доставку, Генеральне Консульство Республіки Польща у Львові погодилось на збільшення вартості будівництва до 40 975 217 грн., на що були укладені додаткові угоди.

В листопаді 2011 року товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" звернулось до господарського суду Львівської області із заявою про збільшення розміру позовних вимог № 31-10/11 від 31.1.2011, в якій просило стягнути з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові суму основного боргу в розмірі 4 448 121,30 грн., безпідставно отримані кошти за банківською гарантією в сумі 1 639 009 грн., збитки в розмірі 8 195,05 грн., посилаючись на збільшення суми заборгованості відповідача перед позивачем з урахуванням додатково прийнятих відповідачем виконаних робіт та матеріалів на загальну суму 1 408 525,55 грн.

12.03.2014 товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" подано заяву про збільшення розміру позовних вимог № 12-03/14-2 від 12.03.2014, в якій позивач просив стягнути з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові суму основного боргу в розмірі 4 448 121,30 грн., безпідставно отримані кошти за банківською гарантією в сумі 1 639 009 грн., збитки в сумі 172 811,60 грн., пеню в сумі 234 923,28 грн., інфляційні втрати в сумі 342 357,66 грн. та 3% річних в сумі 462 231,93 грн.

Як встановлено місцевим господарським судом, 01.06.2007 між Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові як замовником та товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" як виконавцем було укладено договір № 30А-6/В/07 на виконання будівельних робіт об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща по вул. Ів.Франка, 108 у Львові.

Відповідно до пункту 2.1.1. Суттєвих Положень Договору наступний предметний обсяг робіт: будівельні роботи у повному багатогалузевому обсягу - комплексне будівництво нового об'єкту резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у м. Львові по вул. І.Франка, 108; на об'єкт складаються два окремо стоячі 3-4 поверхові будинки, на рівні ІІ поверху з'єднані перемичкою, один окремо стоячий І-поверховий будинок та оточуюча територія.

Відповідно до розділу І "Протокол про договірну ціну" Особливих умов Договору, сторони домовились, що договірною є за виконання будівельних робіт об'єкту ціна 29 901 317 грн. (в тому числі ПДВ 4 983 552,00 грн.).

У склад договірної ціни увійшли наступні види робіт та інші витрати, а саме: будівельно-монтажні роботи: підготовчі роботи - 240,959 тис.грн (локальний кошторис № 1-1-1; будівництво консульства - 16 724,145 тис.грн. (локальний кошторис № 2-1-1); контрольно-пропускний пункт - 16 724,145 тис.грн.; зовнішні мережі електропостачання - 174,533 тис.грн.; трансформаторна підстанція - 113,120 тис.грн.; зовнішні мережі зв'язку - 165,759 тис.грн.; зовнішні мережі водопроводу - 237,636 тис.грн.; зовнішні мережі газопроводу - 12,235 тис.грн.; вертикальне планування - 68,928 тис.грн.; зовнішнє освітлення - 39,190 тис.грн.; замощення території - 485,743 тис.грн.; підпірна стінка - 546,108 тис.грн.; дашок № 1 - 98,831тис.грн.; ґанок входу № 1 - 32,090 тис.грн.; ґанок входу № 2 - 13,062тис.грн.; тимчасові будівлі і споруди - 309,627 тис.грн. Інші витрати: додаткові витрати при виконанні будівельно-монтажних робіт у зимовий період - 150,675 тис.грн.; кошторисний прибуток - 1 406,217 тис.грн.; кошти на покриття адмінвитрат - 305,052 тис.грн.; кошти на покриття ризику - 1 050,0 тис.грн., у тому числі - кошти на непередбачені роботи і витрати - 945,0 тис.грн., комерційні ризики - 105,0 тис.грн.; кошти на покриття інфляційних процесів - 1 074,964 тис.грн. Разом будівельно-монтажні роботи з іншими витратами - 24 913,958 тис.грн.; комунальний податок - 3,804 тис.грн; податок на додану вартість (ПДВ-20%) - 4 983,552 тис.грн. Разом з ПДВ - 29 901,314 тис.грн.

Згідно п. 1.1.18 загальних положень Договору термін завершення робіт - визначено в Суттєвих положеннях договору на день закінчення 19-місячного терміну від дати підписання договору, тобто на день 31.12.2008.

Сторонами неодноразово вносились зміни та доповнення щодо збільшення об'єму робіт:

- відповідно до додаткової угоди № 1 від 26.10.2007 виконавець зобов'язався перед Замовником своєчасно і якісно виконати, прийняти від підрядника (ВАТ "Львівобленерго") і передати Замовнику будівельні роботи (перенесення за межі території будівництва існуючих кабелів електропостачання), згідно з вимогами діючого законодавства, проектно-кошторисною документацією, державними будівельними нормами і усунути всі недоліки, які виступають у цьому предметі, в термін договірної відповідальності та в гарантійні терміни за фізичні недоліки (дефекти). Замовник, цією додатковою угодою зобов'язався перед Виконавцем прийняти від Виконавця виконані роботи та оплатити домовлену винагороду вартістю 302 030,40грн. Унаслідок цього, домовлена винагорода за предмет Договору збільшилась на вартість вищевказаних робіт до розміру 30 203 344,40 грн.;

- додаткова угода № 2 від 28.02.2008 року укладена у зв'язку із виниклим запізненням видачі Львівською міською радою дозволу на виконання будівельних робіт, внаслідок чого фактичний початок з вищезазначеним запізненням будівельних робіт - будівництва об'єкта, сторони визначили: - початок робіт, про які йде мова у п. 1.1.2 Договору на день 05.07.2007 року; - термін закінчення робіт, про які йде мова в п. 1.1.18 Договору на день 04.02.2009 року;

- додаткова угода № 3 від 07.07.2009 року укладена у зв'язку з необхідністю та вказівками замовника на виконання непередбачених додаткових і замінних робіт, охоплених у доданих протоколах необхідності виконання додаткових робіт № 1 та № 2, що полягають у наступному: зміцненні металевої конструкції даху; виконанні додаткового решетування конструкції даху і протипожежного забезпечення дерев'яних конструкцій; виконанні додаткового протипожежного забезпечення вентиляційної системи; виконанні додаткового обсягу робіт, пов'язаних з перекриттям переходу; виконанні додаткових внутрішніх облицювальних робіт; виконанні системи забезпечення даху від обледеніння; виконанні додаткових електромонтажних робіт; виконанні додаткових дашків димарів та виходу на дах; виконанні вузлів проходження вентиляційних проводів через дах; виконанні робіт, пов'язаних з внесеними до проекту інтер'єрів змінами, що охоплюють приміщення 004, 018, 019, 020, 0,23, 027, 029, 116, 128, 130, 133, гостинні кімнати та санвузли; виконанні додаткового обсягу облицювальних робіт на фасаді з кам'яних плит. У результаті домовлена винагорода за предмет Договору збільшилась на вартість вищенаведених робіт до величини 34 632 218,00 грн. Термін завершення робіт, про які йдеться у п. 1.1.18 Договору продовжується даною додатковою угодою на день 24.06.2009;

- додаткова угода № 4 від б/д 2009 року укладена у зв'язку із виниклим в Україні зростанням цін на будівельні матеріали та устаткування (обладнання), описаним у доданому протоколі узгодження зростання договірної ціни будівельних робіт та необхідністю та вказівками Замовника на виконання непередбачених додаткових і замінних робіт охоплених у даному протоколі необхідності виконання додаткових робіт №3, що полягають у наступному: виконанні із нержавіючої сталі балюстради сходових кліток та балконів; виконанні із нержавіючої сталі дашків над входами та навісу над пандусом проходу до залу обслуговування візових відвідувачів; виконанні зовнішньої мережі постачання об'єкту у газ з газопроводу середнього тиску; постачанні замінного типу ламп освітлення вибраних елементів інтер'єрів об'єкту; виконанні замінного типу та збільшеної кількості куленепробивних віконець всередині об'єкту; виконанні генератора; виконанні системи додаткової підсвітки фасаду; виконанні вікон КПП (охорони об'єкту прохідної) з куленепробивним склом; постачанні "сухих" трансформаторів для ТП на території об'єкту; виконанні каркасу конструкції та влаштування амфітеатру багатофункціонального конференц-залу (прим.023); виконанні ізоляції стін "О" поверху (гідро-, паро-, термо-), у результаті відповідно до п.3 додаткової угоди домовлена винагорода за предмет Договору, визначена додатковою угодою №3 до Договору на 34 632 218 грн. даною додатковою угодою збільшується на вартість вище наведеної додаткової винагороди, в зв'язку із зростанням цін матеріалів та обладнання, та вищенаведених робіт до величини 40 975 217 грн. Термін завершення робіт, про які йдеться у п. 1.1.18 Договору, встановлено на день 22.07.2009;

- додатковою угодою № 5 від 08.02.2010 року сторони погодили необхідність виконання додаткового переліку робіт: влаштування рейкової колії під баштовий кран; організації будівельного майданчику; замінної організації контрольно-пропускного пункту (охорони об'єкту прохідної); стін і перегородок; оздоблювальних робіт в інтер'єрах; монтажу пінопластового карнизу; дрібного опорядження даху; фасаду облицьованого каменем (полірування стиків та монтажу водостічних труб); відновлення благоустрою території та озеленення Стрийського парку; влаштування гідроізоляції вікон; влаштування приямків під вентиляційні короби; влаштування замінної металевої огорожі біля існуючої міської трансформаторної підстанції; влаштування замінної підпірної стінки від поліклініки; влаштування перегородки в шахті ліфта; замощення території, озеленення, малі архітектурні форми; оздоблювальних робіт приміщень горища в осях "1-7", "а-к"; підсилення дверних прорізів у гіпсокартонних перегородках; влаштування підлог; будівництва своєї трансформаторної підстанції. Термін закінчення робіт, про який йде мова в п. 1.1.18 Договору встановлено на день 24.12.2009;

- додатковою угодою № 6 від 29.03.2010 термін завершення виконання робіт, про який йде мова в п. 1.1.18 Договору, встановлено на день 31.05.2010.

При прийнятті рішення місцевий господарський суд виходив з того, як встановлено матеріалами справи, узгоджена сторонами сума виконаних будівельних робіт за підписаними сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних підрядних робіт ф.КБ-3 за 2007-2010 рік становить 40 526 934, 70 грн. Замовником проведено оплату за виконані роботи в загальній сумі 40 234 214,43 грн. Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується сторонами, спір у даній справі виник у зв'язку із непідписанням та непроведенням оплати відповідачем вартості будівельних робіт по актам приймання виконаних будівельних робіт за травень 2010 року, суд дійшов висновку про необхідність призначення судової будівельно-технічної експертизи, про що винесено ухвалу від 05.06.2012 року, на розгляд судової експертизи поставлено, зокрема, з'ясування питання визначення вартості фактично виконаних будівельних робіт із спорудження Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108, в тому числі, вартості додаткових робіт, які не увійшли до договору на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 року.

Як вказано в рішенні від 11.07.2014, відповідно до висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року, проведеної судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, загальна вартість фактично виконаних будівельних робіт із спорудження резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові з 01.06.2007 року по серпень 2010 року становить 44 504 868,00 грн., в т.ч. 4 268 871,00 грн. фактично виконаних додаткових будівельних робіт, які не були передбачені договором, тому "господарський суд приходить до висновку, що за час виконання позивачем Договору з будівництва резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові з 01.06.2007 року по травень 2010 року загальна вартість робіт (ціна роботи) із врахуванням висновку №2259 комісійної судової інженерно-технічної експертизи від 31.01.2014 року становить 43 194 900,70 грн., що є сумою загальної вартості прийнятих (підписаних) сторонами актів виконаних підрядних робіт та вартості фактично виконаних позивачем, але не прийнятих (не підписаних) відповідачем будівельних робіт по актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14 (40 526 934,70 грн.+2 667 966,00 грн.= 43 194 900,70 грн.)", позовні вимоги щодо стягнення основної суми боргу підлягають частковому задоволенню в сумі 2 960 686,27 грн., що складається з суми не оплаченої відповідачем вартості виконаних робіт по прийнятим актам виконаних підрядних робіт протягом 2007-2010 року та суми виконаних робіт в травні 2010 року по актах виконаних підрядних робіт №№ 38/4 - 38/14, які було фактично виконано позивачем та безпідставно не прийняті відповідачем (2 667 966,00 грн. (з яких 1 360 943,14грн. -кошти за будівельні матеріали, 1 307 022,86 грн. - за виконані роботи по непідписаних актах) + 292 720,27 грн. = 2 960 686,27 грн.) (т.58 арк.с.139-140).

Також господарський суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача отриманої ним суми 1 639 009 грн. банківської гарантії, збитків в сумі 8 195 05 грн.(оплата комісії банку), пославшись на те, що 03 серпня 2010 року ПАТ "Кредобанк" на вимогу відповідача виплатило повну суму банківської гарантії по гарантії № 091208/255, звернення відповідача на адресу ПАТ "Кредобанк" про оплату банківської гарантії було направлено після завершення будівництва, належним доказом його завершення є Акт готовності об'єкта до експлуатації від 12.01.2010.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача збитків в сумі 88 485,90 грн. за сплату товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" відсотків на рахунок ПАТ "Кредобанк" по кредитному договору №49/08-к від 25.03.2010 р. та 76 130,65 грн. збитків, у формі додаткових витрат товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс" із сплати штрафних санкцій перед субпідрядниками не за своєчасне проведення розрахунків за виконані роботи (надані матеріали) на об'єкті будівництва резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. І.Франка, 108 у м. Львові, місцевий господарський суд відмовив у їх задоволенні за недоведеністю. Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача пені в сумі 234 923,28 грн., інфляційних втрат в сумі 342 357,56 грн. та 462 231,93 грн. 3% річних, згідно заяви про збільшення позовних вимог від 12.03.2014, залишено без розгляду, вказані вимоги не були включені до первинних позовних вимог про стягнення основної суми заборгованості, а тому не можуть бути предметом розгляду у справі.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду. Як вказано в постанові апеляційного господарського суду від 03.11.2014, після погодження договірної ціни на рівні 40 975 217 грн. (Додаткова угода № 4 б/д 2009 року) додатковою угодою № 5 від 08.02.2010 сторони погодили додатковий перелік робіт, не передбачений попередніми угодами, проте не узгодили величину зміни договірної ціни.

В касаційній скарзі Генеральне Консульство Республіки Польща у Львові вказало про те, що умовами договору на виконання будівельних робіт № 30А-6/В/07 від 01.06.2007 було передбачено розмір договірної ціни. Додатковими угодами сторони вносили зміни до договору на виконання будівельних робіт №30А-6/В/07 від 01.06.2007 у випадках, коли сторони дійшли згоди щодо наявності підстав для уточнення договірної ціни, позивач взяв на себе зобов'язання згідно умов договору та додаткових угод до нього збудувати об'єкт і здати його в експлуатацію з виконанням всіх інших умов тендеру у межах суми 40 975 217 грн. Суди першої та апеляційної інстанції також в суму заборгованості за договором включили 1 360 943, 14 грн. - кошти за будівельні матеріали, які були передані відповідачу позивачем за Актами прийняття-передачі матеріалів. При цьому не обґрунтували, на якій правовій підставі вартість переданих за актами будівельних матеріалів включається до суми заборгованості Генерального Консульства Республіки Польща у Львові перед товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс". Акти приймання виконаних підрядних робіт виготовляються на підставі Довідок про вартість виконаних підрядних робіт, в які включається вартість матеріалів, використаних на будівництві. Крім того, оплата послуг за договором № 30А-6/В/07 від 07.06.2007, що не заперечується сторонами, відбувалась також авансовим платежем. Зазначене підтверджується і письмовими поясненнями Крука І.А., який здійснював технічний нагляд.

У письмових поясненнях до Львівського господарського суду відповідач вказав про те, що, якщо позивачем виконувались роботи, вартість яких є предметом позову, після закінчення будівництва, то залишається без відповіді питання, на якій підставі вказані в неприйнятих замовником актах роботи залучені до загальної величини виконаних робіт, і чи знаходяться зазначені роботи в межах договору на будівництво № 30А-6/В/07, який, за твердженнням товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВЕЕМ-Будсервіс", вже було виконано ( т. 57 арк.с. 206 - 214, т.58 арк.с. 44-45, арк.с. 181-187).

Вищий господарський суд України погоджується з цими доводами, враховуючи те, що 12.01.2010 року уповноваженими представниками сторін та державної приймальної комісії було підписано Акт готовності об'єкта до експлуатації, який затверджено рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 15.01.2010 року №31, виконання нових робіт після спорудження об'єкту будівництва із прийняттям його в експлуатацію не регулюється умовами договору на будівництво № 30А-6/В/07 від 01.06.07. В такому випадку слід з'ясувати, яким чином сторони домовлялись щодо виконання первісним генеральним підрядником додаткових чи нових робіт, щодо порядку прийняття таких робіт та здійснення розрахунків (протоколи, листи та інше), відповідно, які роботи фактично виконані позивачем після прийняття об'єкту в експлуатацію, та їх вартість.

Крім того, до письмових пояснень суб'єктом підприємницької діяльності фізичною особою Крук І.А. було додано "Протокол необхідності додаткової трудомісткості робіт на будівництві об'єкту Резиденції Генерального Консульства Республіки Польща у Львові по вул. Ів.Франка, 108" від 05.11.2009, у якому було погоджено порядок виконання робіт, передбачених додатковою угодою № 5, та якому судами попередніх інстанцій всупереч вимог ст. 43 ГПК не надано оцінки (т.57. арк.с.170-172).

Для з'ясування питання щодо правомірності виплати відповідачу 1 639 009 грн. банківської гарантії необхідно залучити до участі у справі публічне акціонерне товариство "Кредобанк", дослідити, в забезпечення яких самих зобов'язань позивача перед відповідачем було укладено між відкритим акціонерним товариством "Кредобанк" та позивачем договір №48/09-Г від 30.11.2009 про надання банківських послуг (гарантії), чи було виконано забезпечене гарантією зобов'язання.

З огляду на зазначене, рішення та постанова підлягають скасування як такі, як прийняті з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення у справі, а справа передачі на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Керуючись ст. ст. 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Генерального Консульства Республіки Польща у Львові задовольнити частково.

Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 03.11.2014 та рішення господарського суду Львівської області від 11.07.2014 скасувати, справу № 21/76 (10) направити на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Головуючий В.Карабань

судді: Г.Жаботина

Л.Ковтонюк