РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/26967/14 12.01.15

За позовом Дочірнього підприємства «Пропан» Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

Суддя Бондарчук В.В.

Представники:

від позивача: Цуцол О.Г.

від відповідача: Поканєвич О.А., Харченко С.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Дочірнє підприємство «Пропан» Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз» (далі-позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач або Комітет) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014 р. №474-р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення відповідача підлягає визнанню недійсним відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки було прийняте внаслідок неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.12.2014 р. порушено провадження у даній справі, призначено її до розгляду у судовому засіданні на 22.12.2014 р., за участю представників сторін, яких зобов'язано надати певні документи.

22.12.2014 р. через загальний відділ діловодства суду представник позивача подав доповнення до позовної заяви.

У судовому засіданні 22.12.2014 р. судом оголошувалася перерва до 12.01.2015 р. на підставі ст. 77 ГПК України.

05.01.2015 р. через загальний відділ діловодства представник відповідача подав відзив на позов, в якому проти позову заперечив та пояснив, що спірне рішення Комітету було прийняте з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

06.01.2015 р. через загальний відділ діловодства представник відповідача подав клопотання про залишення позову без розгляду, оскільки матеріали справи не містять належних доказів направлення позовної заяви відповідачу та належних доказів сплати судового збору, при цьому, у провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа №910/26936/14 з аналогічного спору, розгляд якої призначено на 26.01.2015 р.

Розглянувши подане клопотання, суд відзначає наступне.

Так, пунктом 2 частини 1 статті 62 ГПК України передбачено, що суддя відмовляє у прийнятті позовної заяви, якщо, зокрема, у провадженні господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішує господарський спір, є справа зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет із тих же підстав або є рішення цих органів з такого спору.

Відповідно до пункту 4, 6 частини 1 статті 63 ГПК України, суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи без розгляду, якщо не подано доказів сплати судового збору у встановлених порядку та розмірі, не подано доказів надсилання відповідачеві копії позовної заяви і доданих до неї документів.

Під час вирішення питання про прийняття даної позовної заяви до розгляду та порушення провадження у справі №910/26967/14 судом було проаналізовано позовну заяву Дочірнього підприємства «Пропан» Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз» на наявність підстав для відмови у прийнятті позовної заяви чи повернення позовної заяви і доданих до неї документів без розгляду. Враховуючи, що станом на 03.12.2014 р. у провадженні господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішує господарський спір, була відсутня справа зі спору між цими ж сторонами, про цей же предмет із цих же підстав та було відсутнє рішення цих органів з такого спору, та враховуючи, що позивачем до позовної заяви додано платіжне доручення про сплату судового збору у необхідному розмірі та фіскальний чек і опис вкладення у цінний лист, що підтверджують направлення копії позовної заяви з додатками на адресу відповідача, відповідно суд порушив провадження у даній справі.

За таких обставин, суд відмовляє у задоволенні поданого відповідачем клопотання.

У даному судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав, викладених у відзиві.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 12.01.2015 р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

30.09.2014 р. Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №474-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Дочірнє підприємство «Пропан» Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз» вчинило порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді здійснення концентрації шляхом одержання в оренду активів, що забезпечують здійснення господарської діяльності із реалізації скрапленого вуглеводневого газу, розташовані за адресами:

- вул. Жовтнева, 14, смт Оратів (Оратівська дільниця);

- вул. Жовтнева, 1, м. Муровані Курилівці (Муровано-Куриловецька дільниця);

- вул. Кривоноса, 70, м. Бар (Барська дільниця);

- вул. К. Маркса, 155, смт Крижопіль (Крижопільська дільниця);

- вул. Леніна, 252, смт Ольгопіль, (Чечельницька дільниця);

- вул. Одеська, 139, м. Жмеринка (Жмеринська дільниця);

- вул. Островського, 1, м. Бершадь (Бершадська дільниця);

- вул. Південна, 28, м. Гайсин (Гайсинська дільниця);

- вул. Польова, 1, м. Немирів (Паливно-пересувний заправник)

- вул. Свердлова, 35, м. Шаргород (Шаргородська дільниця);

- вул. Складська, 12, м. Вінниця (Вінницька ГПС);

- вул. Тогушова, 166, м. Могилів-Подільський (Могилів-Подільська дільниця); вул. Щорса, 1, м. Ямпіль (Ямпільська дільниця), що належать Публічному акціонерному товариству «Вінницягаз», без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.

За порушення, вказане в пункті 2 цього рішення, накладено на Дочірнє підприємство «Пропан» Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз» штраф у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення підлягає визнанню недійсним через неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального права, оскільки дії позивача щодо одержання в оренду актів ПАТ «Вінницягаз» не вважаються концентрацією відповідно до пункту 3 частини 3 статті 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки на момент одержання активів в оренду (18.12.2012 р.) позивач та ПАТ «Вінницягаз» були пов'язані відносинами контролю, які виникли на підставі рішень Комітету про надання дозволів на концентрацію шляхом придбання ПрАТ «ГАЗТЕК» акцій позивача та ПАТ «Вінницягаз».

Також позивач вказує, що безпідставним є твердження Комітету викладене у спірному рішенні, що ПрАТ «ГАЗТЕК» не отримував дозвіл Комітету на набуття контролю над ПАТ «Вінницягаз», а лише отримав дозвіл на придбання акцій, що забезпечує перевищення 25% у вищому органі управління товариства.

Крім того, позивач зазначає, що ПАТ «Вінницягаз» та ПАТ «Житомиргаз» були пов'язані відносинами контролю з НАК «Нафтогаз України», оскільки остання впливає на діяльність вищевказаних підприємств.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом та відповідно до частини першої статті 22 зазначеного Закону, розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України є обов'язковими для виконання у визначені ними строки.

Відповідно до ст. 3 "Про Антимонопольний комітет України", одними з основних завдань Антимонопольного комітету України, в тому числі є: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України мають, в тому числі, повноваження перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно - господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та, під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Положеннями статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: - неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; - порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, у спірному рішенні №474-р від 30.09.2014 р. відповідачем були встановлені наступні факти.

Відповідно до договору оренди майна від 22 листопада 2012 року № 1647/12-юр/388 та доданих до нього акту приймання-передавання від 18.12.2012 ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» одержало в оренду рухоме майно - обладнання та нерухоме майно, разом з прилеглою територією, що належать ПАТ «Вінницягаз», та розташовані за адресами:

- вул. Жовтнева, 14, смт Оратів (Оратівська дільниця);

- вул. Жовтнева, 1, м. Муровані Курилівці (Муровано-Куриловецька дільниця);

- вул. Кривоноса, 70, м. Бар (Барська дільниця);

- вул. К. Маркса, 155, смт Крижопіль (Крижопільська дільниця);

- вул. Леніна, 252, смт Ольгопіль, (Чечельницька дільниця);

- вул. Одеська, 139, м. Жмеринка (Жмеринська дільниця);

- вул. Островського, 1, м. Бершадь (Бершадська дільниця);

- вул. Південна, 28, м. Гайсин (Гайсинська дільниця);

- вул. Польова, 1, м. Немирів (Паливно-пересувний заправник)

- вул. Свердлова, 35, м. Шаргород (Шаргородська дільниця);

- вул. Складська, 12, м. Вінниця (Вінницька ГПС);

- вул. Тогушова, 166, м. Могилів-Подільський (Могилів-Подільська дільниця); вул. Щорса, 1, м. Ямпіль (Ямпільська дільниця)

- та рухоме майно - автотранспортні засоби, відповідно до договору оренди від 22.11.2012 № 1648/12-юр/389.

За висновком Комітету, одержання ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» в оренду активів, що забезпечують здійснення господарської діяльності з реалізації скрапленого вуглеводневого газу для побутових потреб, і належать ПАТ «Вінницягаз», без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, відповідачем встановлено, що ПАТ «Вінницягаз» станом на момент здійснення концентрації не було пов'язане відносинами контролю з жодним суб'єктом господарювання. ПрАТ «ГАЗТЕК» відповідно до статуту не має вирішального впливу на господарську діяльність ПАТ «Вінницягаз». ПрАТ «ГАЗТЕК» не отримувало дозвіл Антимонопольного комітету України на набуття контролю над вищевказаним товариством (рішенням Антимонопольного комітету України від 10 жовтня 2012 року № 715-р, надано дозвіл ПрАТ «ГАЗТЕК» на придбання акцій ПАТ «Вінницягаз», що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства).

Вартісні показники ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз», з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2009 року перевищували порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В той же час, Антимонопольним комітетом України не надавались дозволи на концентрації, а отже зазначені відносини контролю між ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» були набуті без дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Проте, суд не може погодилися із вищенаведеними висновками Антимонопольного комітету України, що викладені в спірному рішенні, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, часовими межами досліджуваного Комітетом періоду є 2011-2012 р.р., оскільки момент отримання ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» в оренду активів ПАТ «Вінницягаз» у вигляді цілісного майнового комплексу, передачі вказаних активів та підписання акту приймання-передавання відбувся 18.12.2012 р.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», концентрацією визнається: 1) злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого; 2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.

При цьому, згідно частини 3 вказаної статті, не вважаються концентрацією, зокрема, дії, які здійснюються між суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених частиною другою цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом.

В свою чергу, визначення поняття контролю дає стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за якою контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно п. 3.6. додатку №5 до Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (надалі-положення про концентрацію), яке затверджене Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року N 33-р, при встановленні наявності вирішального впливу однієї особи стосовно іншої особи підлягає з'ясуванню наявність:

- Прав володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

- Прав, повноважень, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання;

- Прав, повноважень давати обов'язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності або виконувати функції органу управління юридичної особи, зокрема внаслідок укладення договорів і контрактів або в інший спосіб;

- Прав, повноважень щодо суміщення посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу юридичної особи;

- Прав, повноважень щодо призначення більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів юридичної особи;

- Зобов'язань, у тому числі: грошових, торгових зобов'язань, зобов'язань з виконання умов фінансової підтримки;

- Інших засобів набуття вирішального впливу (у разі необхідності).

Відповідно до п. 3.7.2. вказаного додатку №5, вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання виникає, зокрема, у випадках, коли суб'єкти господарювання у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, що й інший суб'єкт господарювання, які посідають одну з перелічених нижче посад, а саме: керівника, заступника керівника, або не менше половини одних і тих самих фізичних осіб - членів спостережної ради чи виконавчого, контролюючого органів.

Також пунктом 3.8.1. додатку №5 передбачено, що вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання може виникати, зокрема у випадках, коли суб'єкт господарювання прямо або опосередковано:

- володіє чи управляє (користується) часткою (паєм, акціями) у статутному капіталі в розмірі більше ніж 25 відсотків;

- має більше ніж 25 відсотків голосів у вищих органах управління;

- має повноваження призначати керівника, заступника керівника, головного бухгалтера або більше ніж 25 відсотків членів спостережної ради чи виконавчого, контрольного органу;

- має право одержувати не менше 25 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні суб'єкта господарювання.

Так, з матеріалів справи вбачається, що станом на 18.12.2012 р. ПрАТ «Газтек» належала частка статутного капіталу (акцій) ПАТ «Вінницягаз» у розмірі 34,7%, тобто більше ніж 25% статутного капіталу.

При цьому, станом на 18.12.2012 р. ПрАТ «Газтек» належала частка статутного капіталу (акцій) ПАТ «Житомиргаз» у розмірі 50,44%, тобто більше ніж 50% статутного капіталу.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу №15 чергових загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» (правонаступником є ПАТ «Житомиргаз») обрано Наглядову раду товариства в наступному складі: - Никоноров Олег Борисович - Голова Наглядової ради; члени Наглядової ради: - Загородній Роман Васильович; - Бунеску Олексій Вікторович; - Петухов Сергій Ігорович; - Ковирньов Денис Дмитрович; - Мількевич Віталій Павлович; - Бабенко Михайло Костянтинович.

В той же час, з протоколу №1 загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» (правонаступником є ПАТ «Вінницягаз») вбачається, що загальними зборами обрано Наглядову раду товариства в наступному складі: - Никоноров Олег Борисович - Голова Наглядової ради; члени Наглядової ради: - Загородній Роман Васильович; - Бунеску Олексій Вікторович; - Петухов Сергій Ігорович; - Ковирньов Денис Дмитрович.

Тобто, ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, які займають посади керівника та членів наглядової ради.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» являються суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю з ПрАТ «Газтек», враховуючи, що останній володіє більше ніж 25% статутного капіталу ПАТ «Вінницягаз» та більше ніж 50% статутного капіталу ПАТ «Житомиргаз», а також факт того, що вказані підприємства у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, які займають посади керівника та членів наглядової ради.

Матеріалами справи підтверджується, що ПрАТ «Газтек» набуло акції ПАТ «Вінницягаз» після отримання рішення Комітету №715-р від 10.10.2012 р. про надання дозволу на концентрацію, яка полягає у придбанні акцій, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства, а акції ПАТ «Житомиргаз» після отримання рішення Комітету №713-р від 10.10.2012 р. про надання дозволу на концентрацію, яка полягає у придбанні акцій, що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

За висновком суду, відповідач необґрунтовано виділяє у спірному рішенні можливість отримання двох форм рішень Комітету, а саме: дозволу Комітету на набуття контролю над товариством та дозволу на придбання акцій, що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

Так, відповідно до ч. 1 статті 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про узгоджені дії, концентрацію приймається рішення Антимонопольним комітетом України про надання дозволу на узгоджені дії; заборону узгоджених дій; надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об'єднань чи змін до них; заборону концентрації.

Аналогічні норми містяться і в пункті 4.9 положення про концентрацію.

Тобто, конкурентне законодавство надає повноваження Комітету приймати рішення у сфері контролю за концентраціями у вигляді надання дозволу на концентрацію чи заборону концентрації, та жодним чином не передбачає можливість та повноваження окремо виділяти певні дії суб'єкта господарювання, що будуть вважатися концентрацію, та якими буде обмежуватися виданий Комітетом дозвіл на концентрацію.

Таким чином, Антимонопольний комітет України надає дозвіл не на фактичне придбання акцій (часток, паїв), злиття суб'єктів господарювання або створення нового суб'єкта господарювання тощо, а лише підтверджує можливість вчинення таких дій без порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вони не призводять до монополізації або обмеження конкуренції на товарних ринках України.

Зазначена правова позиція викладена також і в постанові Вищого господарського суду України від 27.08.2014 р. по справі №910/23701/13.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що дії ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» стосовно одержання в оренду цілісного майнового комплексу від ПАТ «Вінницягаз» на підставі договору оренди, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України не вважається концентрацією згідно положень пункту 3 частини 3 статті 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не являється порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, відповідачем у спірному рішенні було встановлено, що протягом 2011 - 2012 років НАК «Нафтогаз України» не була пов'язана відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» з чим суд не погоджується з наступних підстав.

Основу господарської діяльності ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» складає саме поставка та розподіл природного газу, що вбачається із довідок про дохід від реалізації скрапленого газу у системному аналізі з фінансовими результатами вказаних підприємств за 2012 рік.

Пунктом 2.1. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕУ 13.01.2010 N 11 передбачено, що провадження господарської діяльності з постачання газу за регульованим тарифом можливе при виконанні таких умов, зокрема, наявності у ліцензіата розподільних мереж, які перебувають у його власності чи користуванні.

Як вбачається з матеріалів справи, частка державного майна у складі активів ПАТ «Житомиргаз» станом на 31.12.2013 р. становить 10 767 одиниць газопроводів залишковою вартістю 241 156 941 грн. та протяжністю 7 911 км., що становить 84% від загальної протяжності газових мереж, що обліковуються на балансі товариства, а частка державного майна у складі активів ПАТ «Вінницягаз» станом на 31.12.2013 р. становить 9 226 одиниць газопроводів залишковою вартістю 145 978 173,37 грн. та протяжністю 5 928,658 км., що становить 44% від загальної протяжності газових мереж, що обліковуються на балансі товариства.

Відповідне державне майно набуте ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» на підставі договорів про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва №31/10 та №31/19 від 22.11.2012 р.

Такі договори з 2008 року були укладені безпосередньо з НАК «Нафтогаз України», а після набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України №770 від 20.08.2012 р., якою було вилучено державне майно (розподільні газові мережі) із відання НАК «Нафтогаз України», останні були переукладені з Міністерством енергетики та вугільної промисловості України.

Варто зазначити, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №92 від 13.02.2012 р. «Про проведення інвентаризації державного майна та надання відомостей до Єдиного реєстру об'єктів державної власності» керівників державних підприємств, об'єднань, установ, організацій, а також господарських товариств, утворених у процесі корпоратизації (приватизації), та інших юридичних осіб, на балансі яких обліковується державне майно, функції з управління яким здійснює Міненерговугілля України, зобов'язано забезпечити проведення щорічної інвентаризації державного майна відповідно до чинного законодавства відповідною комісією, за результатами роботи якої скласти протокол та надати його Міністерству разом з документами, визначеними пп. 1.3 п. 1 цього наказу, а пунктом 3.2. наказу зобов'язано НАК «Нафтогаз України» забезпечити попередній розгляд матеріалів інвентаризації державного майна та надання їх Міністерству з висновками та пропозиціями.

Відповідно НАК «Нафтогаз України» чинить вплив на використання державного майна (розподільні газові мережі) ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз», яке перебуває на праві господарського відання у останніх, та становить відповідно 84% і 44% від загальної протяжності газових мереж, що обліковуються на балансі вказаних товариств.

Станом на 18.12.2012 р. НАК «Нафтогаз України» виконувала функції оператора Єдиної газотранспортної системи України, які були покладені на останню відповідно до наказу Міністерства палива та енергетики України від 5 листопада 2010 року N 463 «Про призначення оператора Єдиної газотранспортної системи України».

Відповідно до частини 4-7 статті 7 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», оператор щороку розробляє прогнозний річний баланс надходження та розподілу природного газу в Україні з урахуванням можливостей газотранспортної системи та в установленому порядку надає його для погодження центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі.

На основі прогнозного річного балансу надходження та розподілу природного газу в Україні, а також інформації, що надійшла від постачальників про наявні у них ресурси та прогнозні обсяги реалізації природного газу, оператор відповідно до порядку, встановленого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, розробляє на кожний наступний місяць плановий (розрахунковий) баланс надходження та розподілу природного газу, а також формує і затверджує плановий розподіл постачання природного газу споживачам.

Оператор здійснює балансування обсягів природного газу та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою з транспортування, зберігання та розподілу природного газу з метою здійснення відповідних заходів, що впливають на співвідношення обсягів природного газу, що надійшли до газотранспортної системи, і обсягів природного газу, розподілених та поставлених споживачам, що забезпечують у Єдиній газотранспортній системі України тиск, який не загрожує безпеці та експлуатаційній ефективності системи, забезпечення безперебійного та безаварійного газопостачання споживачів України.

Оператор і газотранспортні та газорозподільні підприємства можуть відмовити в наданні доступу до Єдиної газотранспортної системи України у разі: 1) відсутності вільної пропускної потужності; 2) неналежної якості природного газу, який вводиться в газотранспортну систему; 3) надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють такий доступ.

Наявність або відсутність вільної пропускної потужності визначається оператором, газотранспортним або газорозподільним підприємством за методикою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі.

Крім того, пунктом 4.3. та 4.4. Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1181 від 13.09.2012 р., передбачено, що підставами для постачання природного газу споживачу є, зокрема, наявність підтвердженого обсягу газу, виділеного для забезпечення об'єктів газоспоживання споживача.

Газопостачальне підприємство забезпечує споживача необхідним обсягом природного газу на місяць, здійснюючи постачання природного газу в обсягах, підтверджених Оператором. Газотранспортне підприємство забезпечує транспортування природного газу, належного споживачу або його постачальнику, до газорозподільної станції в обсягах, підтверджених Оператором, де передає газ споживачу або його постачальнику. Газорозподільне підприємство забезпечує розподіл природного газу, належного споживачу або його постачальнику, від газорозподільних станцій до пунктів призначення споживача (основного споживача) в обсягах, підтверджених Оператором.

Тобто, без підтвердження обсягу газу НАК «Нафтогаз України», ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» не можуть здійснювати постачання та розподіл природного газу.

У відповідності до пункту 1 частини 2 Постанови Кабінету міністрів України від 27 грудня 2001 р. N 1729 «Про забезпечення споживачів природним газом», Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" є уповноваженим суб'єктом з формування ресурсу природного газу для населення та споживачів України і зобов'язана забезпечити гарантованих постачальників ресурсом природного газу в необхідному йому обсязі.

За таких обставин, враховуючи наділення чинним законодавством України широкими повноваженнями оператора Єдиної газотранспортної системи України та підприємства, уповноваженого забезпечувати ресурсом природного газу гарантованих постачальників, Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" чинить вирішальний вплив на діяльність ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» за ознаками, передбаченими п. п. 3.6. додатку №5 до Положення про концентрацію, з огляду на права та повноваження давати обов'язкові до виконання вказівки, можливість визначати умови господарської діяльності завдяки укладенню договорів і контрактів, виконувати функції органу управління юридичної.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи №24-26.13/135-13/49-спр неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, а відтак, - суд визнає обґрунтованою вимогу позивача щодо визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014 р. №474-р.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача, враховуючи, що відповідач звільнений від сплати судового збору.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 32, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги Дочірнього підприємства «Пропан» Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз» задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014 р. №474-р.

3. Повернути з Державного бюджету України на користь Дочірнього підприємства «Пропан» Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз» (12430, Житомирська обл., Житомирський р-н, с. Станишівка, ідентифікаційний код - 30928236) надмірно сплачений судовий збір у розмірі 782 (сімсот вісімдесят дві) грн. 00 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено: 14.01.2015 р.

Суддя Бондарчук В.В.