ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" січня 2015 р. Справа № 922/597/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Черленяк М.І., суддя Ільїн О.В. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі Кузнєцовій І.В.,

за участю представників:

1-го позивача - ОСОБА_1

2-го позивача - ОСОБА_2.( за свідоцтвом № НОМЕР_4, від 03.10.2012 року)

3-го позивача - ОСОБА_3

відповідача - Соколай В.А.(довіреність №85, від11.11.2014 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№4197Х/1-12) на рішення господарського суду Харківської області від 12 листопада 2014 року у справі № 922/597/14

за позовом 1. Фізичної особи підприємця ОСОБА_5, м. Харків, 2. Фізичної особи підприємця ОСОБА_6, м. Харків, 3. Фізичної особи підприємця ОСОБА_3 м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків,

про визнання недійсним рішення.

ВСТАНОВИЛА:

В лютому 2014 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 291-к по справі № 3/01-257-13 від 19.12.2013 р., яким визнано, що ФОП ОСОБА_5, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_6 під час підготовки та участі в процедурі конкурсних торгів по предмету закупівлі книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, проведених Харківським національним економічним університетом, вчинила правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 42000,00 грн.

В лютому 2014 року ФОП ОСОБА_3 звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2013 року за №291 по справі №3/01-257-12 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_3

В лютому 2014 року ФОП ОСОБА_6 звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2013 року за №291 по справі №3/01-257-12 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_6

Ухвалою господарського суду від 08.04.2014 року справи №922/597/14, №922/598/14, №922/693/14 об'єднано в одне провадження №922/597/14.

Рішенням господарського суду Харківської області від 12 листопада 2014 року у справі № 922/597/14 (головуючий суддя Прохоров С.А., суддя Жигалкін І.П., суддя Денисюк Т.С.) позов ФОП ОСОБА_5 задоволено, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1), стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ФОП ОСОБА_5 1218,00 грн. судового збору. Позов ФОП ОСОБА_3 - задоволено, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_2), стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ФОП ОСОБА_3 - 1218,00 грн. судового збору. Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 - задоволено, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_3), стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ФОП ОСОБА_6 - 1218,00 грн. судового збору.

Відповідач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає рішення, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 12.11.2014 року № 922/597/14 та прийняти нове рішення, яким в позові ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3 відмовити повністю.

Представник позивачів надав відзив на апеляційну скаргу (вх. № 206, від 12.01.2015 року) в якому просить апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 12.11.2014 року залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників позивачів та представника відповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Справа розглядалась не одноразово. Суд касаційної інстанції скасував постанову Харківського апеляційного господарського суду від 10.06.2014 року та рішення господарського суду Харківської області від 12.05.2014 року у справі №922/597/14, та направив справу на повторний розгляд. При повторному розгляді даної справи суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги позивачів рішенням від 12.11.2014 року.

Як вбачається з матеріалів справи, в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.03.2012 року № 28 (630) Замовником (Харківським національним економічним університетом) опубліковане оголошення № 102767 про проведення відкритих торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної (навчальні видання - 13 найменувань, наукові видання - 22 найменувань, матеріали наукових конференцій - 19 найменувань), код за ДК 016-97:22.11.2.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 13.04.2012 року та протоколу № 92 від 13.04.2012 року розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) подали конкурсні пропозиції та взяли участь у торгах три суб'єкта господарювання, а саме: ФОП ОСОБА_6, видами діяльності якої, зокрема, є інші види видавничої діяльності, діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту, роздрібна торгівля книгами в спеціалізованих магазинах, видання довідників і каталогів; ФОП ОСОБА_3, видами діяльності якого, зокрема, є інші види видавничої діяльності, видання газет, роздрібна торгівля книгами в спеціалізованих магазинах, видання довідників і каталогів, видання журналів і періодичних видань; ФОП ОСОБА_5, видами діяльності якої, зокрема, є видання журналів і періодичних видань.

Протягом березня - травня 2012 року замовником було проведено конкурсні торги на закупівлю за державні кошти книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної (лот № 1 - навчальні видання - 13 найменувань, лот № 2 - наукові видання - 22 найменування, лот № 3 - матеріали наукових конференцій - 19 найменувань) (надалі - Торги). Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів. Вказані торги проводились відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 03.05.2012 року за № 123, складеним за результатами засідання комітету з конкурсних торгів, переможцем Торгів за критерієм "Ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано:

- по лоту № 1 - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_6 (ідентифікаційний код НОМЕР_3);

- по лоту № 2 - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_2);

- по лоту № 3 - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 (ідентифікаційний код НОМЕР_1).

З переможцями торгів 24 травня 2012 року замовник уклав договори про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: ХНЕУ/№-352/Юр по лоту № 1 на загальну суму 225375,00 грн.; ХНЕУ/№-350-Юр по лоту № 2 на загальну суму 276770,00 грн.; ХНЕУ/№-351 /Юр по лоту № 3 на загальну суму 106400,00 грн.

Таким чином, загальна сума закупівлі склала 608545,00 грн.

Розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.10.2013 року № 289-рк (надалі - відділення) за власною ініціативою, розпочато розгляд справи № 3/01-257-13 (надалі - справа) за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_5 під час участі у конкурсних торгах на закупівлю ХНЕУ за державні кошти книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної (навчальні видання - 13 найменувань, наукові видання - 22 найменування, матеріали наукових конференцій - 19 найменувань), за результатами якого, 19.12.2013 року винесено рішення № 291-к, яким:

- визнано, що ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_3, погодивши під час участі у лоті № 1 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_6, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; - визнано, що ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3, погодивши під час участі у лоті № 2 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_3, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; - визнано, що ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6, погодивши під час участі у лоті № 3 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_5, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- визнано, що ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6, погодивши під час участі у лоті № 3 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_5, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; - визнано, що ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3, погодивши під час участі лоті № 1 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_6, вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; - визнано, що ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3, погодивши під час участі у лоті № 2 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_3, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

Зі змісту вищевказаного рішення відділення АМК вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів - ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5 умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на наступному: схожість в оформлені та зовнішньому вигляді пропозицій конкурсних торгів учасників, однаковий зміст та розміщення тексту, застосування однакових видів шрифтів; спільні орфографічні та пунктуаційні помилки в документах пропозицій конкурсних торгів; подання у складі конкурсних пропозицій документів, які не передбачені документацією; встановлення необґрунтованих торгівельних надбавок; відсутність економічного обґрунтування запропонованих цін.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач дійшов до висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, оскільки при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів довідки, пропозиції конкурсних торгів мали б відрізнятись одна від одної та не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно зі статтею 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є : неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до абз.1 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ч.6 ст.52 Закону рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (68 000 грн.) приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Оскаржуваним рішенням № 291-к від 19 грудня 2013 року на ФОП ОСОБА_3 накладений штраф у розмірі 128000,00 грн., а на ФОП ОСОБА_6 накладений штраф у сумі 189000 грн., які перевищують чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що не відповідає вимогам ч.6 ст.52 Закону №2210.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що під час розгляду Адміністративною колегією справи №3/01-257-13 не повно та не об'єктивно вивчено матеріали, було прийняте безпідставне та не обґрунтоване рішення, сформоване на підставі вільного тлумачення та припущень, викладених в стверджувальній формі. При цьому, до початку та під час розгляду справи Харківським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України допущено суттєве обмеження прав ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 на участь у розгляді справи на всіх її етапах, а не лише на етапі надання зауважень до вже сформованих попередніх висновків, прийняття рішення по суті справи.

Конкретні порушення відповідачем порядку розгляду справи встановленні судом першої інстанції, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції та не спростовані відповідними доказами відповідачем.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо.

Таким чином, Адмінколегія здійснила необ'єктивний розгляд справи, не реалізувавши право ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7 на захист, не задовольнивши його обґрунтовані клопотання про ознайомлення з усім обсягом зібраного матеріалу, не надавши встановленого законодавством терміну, не розглянувши клопотання, прийняла передчасне, необґрунтоване рішення.

Крім того, згідно п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" )."

В обґрунтування своєї позиції Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на те, що наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів вказувало на те, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників (в залежності від участі по лотам №№1-3) перемоги у тендері, у зв'язку з чим між ними були усунуті змагальність та конкуренція, тобто було організовано несправжнє змагання, після якого право на укладення договору дісталося одному з них в залежності від номеру лоту, в яких ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 приймали участь.

З наданих під час розгляду справи відповідачем доказів, із сукупності яких вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів ХОТВ АМКУ послалося виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час зі змісту прийнятого рішення, вбачається, що ХОТВ АМКУ не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

Зокрема, в рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19 грудня 2013 року по справі № 3/01-257-13 відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження відповідачем питань діяльності учасників як суб'єктів підприємницької діяльності, зокрема, потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Твердження територіального відділення АМК щодо схожості пропозицій учасників торгів не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації в даному разі не є доказом узгодженості дій ФОП ОСОБА_7 з діями інших учасників тендеру. Так, під час судового розгляду з'ясовано, що ФОП ОСОБА_7 бере участь у конкурсних торгах з 2006 р., внаслідок чого нею було вироблено певні види форм документів, стиль їх заповнення, а тому ці форми є схожими.

Для оформлення документації на перші торги в 2006 році, зважаючи на суворі вимоги до неї, користувалася доступною інформацією з мережі Інтернет з приводу її підготовки. Крім того, на виконання чинного законодавства України в галузі державних закупівель, комітетом з конкурсних торгів Харківського національного економічного університету щорічно затверджується Документація конкурсних торгів (далі- Документація), яка є типовою для всіх учасників і дотримання вимог якої забезпечує можливість участі у таких торгах та свідчить про відповідність наданих відомостей умовам конкурсу та нормам діючих державних правових актів в цій сфері в цілому.

ФОП ОСОБА_3 також приймав участь у конкурсних торгах неодноразово, в т.ч. і в 2011році.

Ставши переможцем по вказаним торгам (що свідчило про правильність оформлення документації), ФОП ОСОБА_7 і ФОП ОСОБА_3 і надалі використовувала подібну документацію як зразок в наступні роки. З урахуванням цього, наведені у витягу "схожості" жодним чином не можна вважати такими, які підтверджують наявність узгоджених дій між ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6, приймаючи до уваги також той факт, що остання почала брати участь у торгах набагато пізніше.

При цьому, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_3 стверджують, що в 2012 році у підготовці документації ФОП ОСОБА_6 ніякої участі не приймали.

Викладене в оскаржуваному рішенні твердження про надання учасниками торгів ряду документів (довідок) зі спільними особливостями в оформленні, також не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки може бути результатом специфіки роботи та діловодства осіб, що складали довідки, так і використання однакового програмного забезпечення, або простого співпадіння.

Крім того, і ФОП ОСОБА_7, і ФОП ОСОБА_6, і ФОП ОСОБА_3 є офіційними представниками TOB ВД "ІНЖЕК", тому працюють з подібними один до одного бланками на ринку книжкової продукції, а тому схожість в оформленні документів, жодним чином не може свідчити про узгодження між контрагентами умов участі у торгах.

Частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.п.12, 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України" № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Висновок про те, що ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3 отримали перемогу в конкурсі не на конкурентних засадах, що є спотворенням результатів торгів, спростовуються тим, що зазначені конкурсні торги були відкритими, інформація про його проведення була розміщена на сайті "Державних закупівель". Харківський Національний економічний університет, відповідно до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" здійснив публікацію оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю за державні кошти книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, відповідно, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів. Документи для участі були подані лише зазначеними вище фізичними особа-підприємцями.

Згідно із ч. 1 п. 3, 6, ч. 2 п. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, зокрема, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_7 перемогли у конкурсі та отримали право на укладання договорів саме з причини запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції за критерієм "найменша ціна", а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить про відсутність у діях позивачів ознак спотворення результатів торгів.

Пунктами 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", роз'яснено, що:

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених Дій);

- антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Зважаючи на кількість учасників торгів та лотів, на публічність торгів, на відсутність доказів відхилення Харківським Національним економічним університетом пропозиції конкурсних торгів та/або відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, судова колегія дійшла висновку про те, що територіальним відділенням АМКУ не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості помилок при їх складанні ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_7 спотворило результати торгів.

Висновок органу ХОТВ Антимонопольного комітету України не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливали на поведінку ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_7 у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

Наслідком не доведення Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій позивачів є невірне застосування ст.5, ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За таких обставин колегія суддів вважає, що твердження відповідача, викладені ним в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, а господарським судом першої інстанції правильно оцінені обставини справи, у зв'язку з чим підстав для скасування рішення та задоволення апеляційної скарги відповідача колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 33, 43, 85, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 12.11.2014 року у справі №922/597/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 14.01.2015 р.

Головуючий суддя Черленяк М.І.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Хачатрян В.С.