ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" січня 2015 р.Справа № 922/5609/14

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Кухар Н.М.

при секретарі судового засідання Руденко О.О.

розглянувши справу

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Харків,
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,
про скасування рішення
за участю представників:

позивача - ОСОБА_2 (довіреність № 1548 від 20.11.2014р.);

відповідача - Вовченка А.О. (довіреність № 54 від 15.07.2014р.);

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа - підприємець ОСОБА_1, м.Харків, звернувся до господарського суду з позовною заявою про скасування Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2014р. № 217-р/к. Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 08.12.2014р. за вищевказаним позовом було порушено провадження у справі № 922/5609/14 та розгляд справи призначено на 22.12.2014р. об 11:15 год.

18.12.2014р. відповідач надав через канцелярію суду відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, наполягає на тому, що при прийнятті Рішення 217-р/к було повно з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішеннях, відповідають обставинам справи, а тому підстави для визнання спірного рішення недійсним відсутні.

Відзив відповідача було долучено судом до матеріалів справи.

У судовому засіданні, яке відбулося 22.12.2014р., представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі та на вимогу суду надав копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо позивача і довідку про поточний рахунок позивача, які були долучені судом до матеріалів справи.

Присутні у судовому засіданні представники відповідача проти позову заперечували на підставах, викладених у відзиві на позовну заяву, та надали письмові доповнення до відзиву на позовну заяву, а саме копії документів, що містяться в матеріалах справи № 3/01-176-14.

Надані представниками відповідача документи були долучені судом до матеріалів справи.

У судовому засіданні була оголошена перерва до 14.01.2015р. до 12:10 год.

Після перерви представник позивача надав письмові доповнення до позовної заяви, до яких додав інформацію про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника.

Надані представником позивача документи були долучені судом до матеріалів справи.

Представник відповідача в доповнення до відзиву на позовну заяву надав копії документів, на підставі яких було прийнято рішення від 23.10.2014р. № 217-р/к.

Документи, надані представником відповідача, також були долучені судом до матеріалів справи.

Представники сторін після перерви своїх позицій у справі не змінили.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2014р. № 217-р/к по справі № 3/01-176-14 було визнано, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 та Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (позивач у господарській справі), погодивши час проведення конкурсних торгів на закупівлю продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (код за КВЕД 10.20.1), які проводились Управлінням освіти адміністрації Дзержинського району Харківської міської ради, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 резолютивної частини вищевказаного рішення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 було накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач вважає, що Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2014р. № 217-р/к по справі № 3/01-176-14 прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки: подібне оформлення тендерної документації не доводить обставин антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів; твердження відповідача щодо завищення ціни на продукцію, яка була предметом закупівлі, є некоректним та таким, що не відповідає дійсності; для кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених дій, має бути встановлено факт вчинення узгоджених дій та спотворення результатів торгів, що полягає у суттєвій різниці між цінами, запропонованими переможцем, та ринковими цінами на продукцію, проте відповідач не показав, яким чином узгодженість дій впливає спотворення результатів торгів; оформлення спірного рішення не відповідає вимогам діючого законодавства України.

Ретельно дослідивши докази, надані сторонами в обґрунтування своїх позицій, з'ясувавши усі фактичні обставини справи та надавши їм відповідну правову кваліфікацію, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, виходячи з наступного.

За результатами розгляду справи № 3/01-176-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було здійснено порівняльний аналіз конкурсних пропозицій учасників Торгів та встановлено ознаки спільної підготовки ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 (позивачем) поданих документів.

Так, витяги з реєстру Управління інформаційно-аналітичного забезпечення Головного Управління МВС України в Харківській області обом учасникам Торгів сформовано станом на 12.11.2013р. за порядковими номерами, розташованими через один номер, а саме:

- ФОП ОСОБА_4 сформовано витяг за номером № 489-31102013/63210;

- позивачу сформовано витяг за номером № 487-31102013/63210.

Договори на надання послуг з профілактичної дезінфекції автотранспортних засобів із суб'єктами господарювання, які надають в оренду автотранспорт учасникам Торгів для перевезення продуктів харчування, укладені з однією юридичною особою - Приватним підприємством "ВОАЛ - 2005" (ідентифікаційний код - 33818517) в один день 26.06.2013р. за послідовними номерами.

Відповідачем було встановлено, що профілактична дезінфекція автотранспортних засобів для перевезення продуктів харчування позивачем та ФОП ОСОБА_4 проводилась протягом червня - грудня 2013 року, про що було складено акти прийому-здачі виконаних робіт. При цьому, із 36 днів, в які проводилась дезінфекція автотранспорту позивача та ФОП ОСОБА_4, дата проведення відповідних робіт ПП "ВОАЛ - 2005" співпадає 12 разів. Роботу по профілактичній дезінфекції автотранспортних засобів проводила одна і та ж особа - дезінфектор ОСОБА_5.

З цього приводу позивач зазначає, що більшість підприємців, які здійснюють надання транспортних послуг і утримують власний або орендований транспорт, звертаються саме до цього підприємства за проведенням робіт з дезінфекції, а ОСОБА_5 є єдиним дезінфектором на цьому підприємстві.

Проте, за інформацією відповідача, в межах міста Харкова та Харківської області налічується близько 41 суб'єкта господарювання, які здійснюють діяльність з профілактичної дезінфекції автотранспортних засобів для перевезення продуктів харчування. Та, не зважаючи на це, ФОП ОСОБА_4 з позивачем користуються послугами одного і того ж суб'єкта господарювання, що свідчить про одночасну та/або спільну подачу документів для проведення робіт по профілактичній дезінфекції автотранспортних засобів.

Також під час розгляду справи № 3/01-176-14 було встановлено, що на всіх документах, які потребують підпису, позначку для прізвища, ім'я та по-батькові фізичних осіб - підприємців, надруковано з однаковим скороченням та прямою лінією для підпису, а саме: "ФОП- (прізвище, ініціали) ________".

На титульному листі конкурсної пропозиції назву замовника позивач та ФОП ОСОБА_4 надрукували з орфографічною помилкою: слово "адміністрація" надруковано з великої букви, а при написанні власної адреси та адреси замовника допущена однакова пунктуаційна помилка: після поштового індексу і назви міста не застосували кому.

Враховуючи, що до документації конкурсних торгів не було пред'явлено конкретних вимог стосовно написання вищевказаних довідок, та документи повинні були складатись у довільній формі, будь-які співпадіння в однакових документах є малоймовірними.

Але в даному випадку виявлено безліч співпадінь, що неможливо пояснити випадковим збігом.

У позовній заяві позивач, заперечуючи проти таких висновків Відділення Антимонопольного комітету, посилається на те, що велика кількість документів виготовляється за зразками, які містяться у мережі Інтернет, тому такі співпадіння не є чимось дивним.

Відділенням, у зв'язку з розглядом справи, ФОП ОСОБА_4 та позивачу направлялись листи від 03.07.2014р. № 02-26/3-3094 та від 03.07.2014р. № 02-26/3-3096 щодо необхідності з'явитися до Відділення для надання письмових пояснень.

Проте, для надання відповідних письмових пояснень з цього приводу позивач до відповідача на його вимогу не з'явився. Своє нез'явлення пояснив неможливістю прибуття для дачі пояснень через знаходження за межами міста Харкова з сімейних причин.

У зв'язку з відсутністю обґрунтованих пояснень щодо однакових відмінностей від конкурсної документації документів, що подавалися позивачем та ФОП ОСОБА_4 на Торги, суд дійшов висновку про правомірність висновку, зробленого відповідачем під час прийняття спірного рішення, щодо погодженої підготовки конкурсної документації даними суб'єктами.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", одним із принципів здійснення закупівель є максимальна економія та ефективність. Встановлення учасниками Торгів максимальних роздрібних цін суперечать принципам здійснення закупівель. Встановлення завищеної ціни, без належного економічного обґрунтування, було б неможливими при існуванні конкуренції між учасниками Торгів.

Аналіз цін, запропонованих учасниками на Торги, показав, що різниця у вартості продукції становить 2,15 %. Незначний ціновий діапазон між вартістю рибної продукції, запропонованою двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість у частині встановлення ціни конкурсної пропозиції.

Слід зазначити, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

З метою визначення цін на рибну продукцію, а саме рибу морожену типу хек, сайда, мінтай відповідачем була отримана інформація від суб'єкта господарювання, який здійснює діяльність на ринку реалізації продуктів харчування щодо цін, за якими реалізовувалась така продукція в грудні 2013 року в межах Харківської області.

Крім того, відповідачем було досліджено цінові пропозиції інших суб'єктів господарювання, які брали участь у торгах на закупівлю аналогічної продукції.

Так, за результатами проведеної перевірки відповідачем було встановлено, що ціни на продукцію, запропоновані ФОП ОСОБА_4 та позивачем, вище рівня цін на аналогічну продукцію інших суб'єктів господарювання в період проведення Торгів щонайменше на 10%, що свідчить про свідому поведінку учасників Торгів та заздалегідь погоджене ними забезпечення перемоги одного з них.

Жоден учасник в ході розгляду справи не надав обґрунтованого розрахунку ціни конкурсної пропозиції.

З урахуванням викладеного, суд встановив, що відповідач дійшов вірного висновку про відсутність між учасниками Торгів цінової конкуренції та формальний характер підготування цінових пропозицій конкурсних торгів учасниками Торгів. При цьому, пропозиція позивача була сформована саме з урахуванням рівня цін, встановлених ФОП ОСОБА_4 - переможцем Торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

При цьому, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 вищевказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У відповідності до ч. 3 даної статті, антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Як вбачається з Рішення № 217-р/к, дії позивача та ФОП ОСОБА_4 кваліфіковані адміністративною колегією Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач не погоджується з даним висновком Відділення, посилаючись на абз. 4 п. 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", а саме наполягає на тому, що відповідачем, всупереч приписам зазначеної Постанови, не доведено, яким чином узгодженість дій позивача і ФОП ОСОБА_4 вплинула на результати торгів.

Однак, слід зазначити, що такі доводи позивача стосуються іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", необхідне одночасне встановлення таких обставин:

- вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару;

- такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Проте, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за п. 4 ч. 2 ст. 6 даного Закону потрібно встановлення зовсім інших обставин, а саме:

- є узгоджені дії суб'єктів господарювання;

- вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Зазначені вище кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконтурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

Як свідчать матеріали справи, при прийнятті Рішення № 217-р/к відповідач керувався саме приписами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, позивач неправильно витлумачив Постанову Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки підпункти 8.2 та 8.3 пункту 8 даної Постанови стосуються лише приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто:

- обставин встановлення схожості дій (бездіяльності);

- умови, що схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи конкуренції;

- проведення аналізу ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних для вчинення таких дій (бездіяльності).

У даному випадку сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в цьому випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Такої ж правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України у своїй постанові від 20.08.2014р. по справі № 922/597/14.

З урахуванням викладеного, ґрунтуючись на наявних у матеріалах справи доказах, суд дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у Торгах позивач та ФОП ОСОБА_4 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок чого конкуренцію між ними в межах Торгів було спотворено.

Вчинення даними суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій шляхом координації своєї поведінки під час участі у Торгах підтверджується сукупністю взаємозалежних фактів, обставин та дій даних осіб.

Таким чином, судом встановлено, що при прийнятті Рішення від 23.10.2014р. № 217-р/к адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було повно з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, відповідають таким обставинам, у зв'язку з чим підстави для визнання даного рішення недійсним відсутні, а тому позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати суд покладає на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст.ст. 1, 4, 12, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 16.01.2015 р.

Суддя Н.М. Кухар