ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________
УХВАЛА

про відкладення розгляду справи

27 листопада 2014 р.

Справа № 902/1580/14

за позовом:Жмеринського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері (вул.Б.Олійника, 1, м.Жмеринка, Вінницька область, 23100)

до:Управління житлово - комунального господарства Жмеринської міської ради (вул. Центральна, 4, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)

до:Товариства з обмеженою відповідальністю "Ель Дорадо" (вул. Баляєва, 3, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)

За участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Приватне підприємство "Бравіс" (23100, м.Жмеринка, вул.Одеська, 137)

про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформленого Протоколом № 5 оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.01.2013 р., визнання недійним Договору № 5 про закупівлю послуг від 08.02.2013 р. укладеного між Управлінням житлово комунального господарства Жмеринської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ель Дорадо", -

Головуючий суддя Білоус В.В.

Cекретар судового засідання Нестеров Д.О.

Представники :

прокурор: Слободянюк Ю.А.

відповідача 1: Скірська О.М. - згідно розпорядження № 98-рк від 10.09.2012 р.;

відповідача 1: Задойко Ю.А. - згідно довіреності № 2 від 25.06.2014 р.;

відповідача 1: Пасічник І.М. - згідно довіреності № 10 від 21.10.2014 р.;

відповідача 2: Стецюк О.А. - згідно протоколу зборів № 4 від 22.08.2014 р.;

відповідача 2: Тимунь К.І. - згідно довіреності № б/н від 26.11.2014 р.;

відповідача 2: Полігас В.М. - згідно довіреності № б/н від 26.11.2014 р.;

третьої особи:не з"явився.

В С Т А Н О В И В :

Жмеринським прокурором з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері подано позов до Управління житлово - комунального господарства Жмеринської міської ради (відповідач 1), до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ель Дорадо" (відповідач 2), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Приватне підприємство "Бравіс" (надалі - третя особа) про визнання недійсним Рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене Протоколом № 5 оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.01.2013 р. та визнання недійсним Договору № 5 про закупівлю послуг від 08.02.2013 р., укладений між Управлінням житлово - комунального господарства Жмеринської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ель Дорадо".

Третя особа (ПП "Бравіс") вимог ухвали від 10.11.2014 р. про явку в судове засідання представника, надання письмових пояснень з приводу заявленого позову не виконала. Копія названої ухвали вручена третій особі 14.11.2014 р., що стверджується рекомендованим повідомленням органу поштового зв"язку (а.с.242). Це розцінюється судом як повідомлення третьої особи належним чином про час і місце розгляду даної судової справи. Третя особа не повідомила суду про причини невиконання вимог вказаної ухвали. Доказів, які бстверджували поважність причин невиконання вимог ухвали суду не подала. Тому суд прийшов до висновку про те, що не з"явлення представника третьої особи в судове засідання, ненадання письмових пояснень, доказів в обгрунтування них, не перешкоджає початку розгляду справи.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні заявив усне клопотання про припинення провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України, покликаючись на непідвідомчість спору господарським судам і підвідомчістю його адміністративним судам. Мотивував своє клопотання тим, що прокурором здійснювалася перевірка на підставі ст.21 ЗУ "Про прокуратуру" з винесенням постанови про проведення перевірки від 22.05.2014 р.

Також зіслався на те, що при здійснені перевірок органи прокурати керуються Законом України «Про журатуру» та наказом Генерального прокурора України від 12 листопада 2012 року № «Про затвердження Положення про порядок проведення органами прокуратури перевірок при здійсненні нагляду за додержанням і застосуванням законів». Пунктом 7 вищевказаного Наказу передбачено оформлення результатів перевірки. Так, 7.4. визначено, що у разі виявлення інших порушень закону прокурором готуються проекти документів реагування відповідно до характеру виявлених порушень, зокрема: 1) подання; 2) постанова про ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності; 3) протокол про адміністративне правопорушення; 4) позовна заява (заява), апеляційна скарга до суду у передбачених законом випадках.

Відповідно до частини 5 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, у разі відхилення подання в цілому чи частково або неповідомлення прокурора про результати розгляду подання, а також якщо подання не вносилося, прокурор може звернутися до суду щодо:

1) визнання незаконним нормативно-правового акта відповідного органу повністю чи в окремій його частині;

2) визнання протиправним рішення чи окремих його положень і щодо скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень;

3) визнання протиправними дій чи бездіяльності, зобов 'язання вчинити певні дії або утриматися від вчинення певних дій.

У своєму інформаційному листі від 11.09.2013 № 1237/12/13-13 Вищий адміністративний суд України надав правову оцінку застосування Закону України «Про прокуратуру» зокрема вказавши наступне: «Згідно зі статтею 23 Закону прокурор має право внесення подань, які є актами реагування на виявлені порушення закону. Відповідно до частини п'ятої іцієї статті у разі відхилення подання в цілому чи частково або неповідомлення прокурора про результати розгляду подання, а також якщо подання не вносилося, прокурор може звернутися до суду щодо:

1) визнання незаконним нормативно-правового акта відповідного органу повністю чи в окремій його частині;

2) визнання протиправним рішення чи окремих його положень і щодо скасування або визнання нечинним рішешія чи окремих його положень;

3) визнання протиправними дій чи бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії або утриматися від вчинення певних дій.

Ці вимоги кореспондують положенню частини п'ятої статті 105 та абзацу одинадцятому частини другої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких адміністративний позов суб'єкта владних повноважень може містити інші вимоги у випадках, встановлених законом, а суд за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень може прийняти іншу постанову у випадках, встановлених законом.

Невнесення подання не виключає можливості звернення прокурора до суду. Звертаючись до суду з вимогами, передбаченими частиною п'ятою статті 23 Закону, прокурор діє як посадова особа органу державної влади. З огляду на зазначене такі справи, незалежно від статусу відповідача, предметно підсудні окружним адміністративним судам.

Враховуючи те, що позивачем не надано жодного доказу результату перевірки, де встановлено порушення законодавства у сфері державних закупівель, а також ГПК України не передбачено підсудності розгляду такої категорії справ, як оскарження рішення комітету з конкурсних торгів, позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформлених протоколом № 5 від 21.01.2013 р. не підсудні розгляду в господарському суду України.

Представник позивача проти вказаного клопотання відповідача 2 про припинення провадження в справі заперечив, покликаючись на те, що даний спір підвідомчий господарським судам.

Представники відповідача 1 погодилися, підтримали клопотання відповідача про припинення провадження у справі.

Заслухавши пояснення представників відповідача 2, 1, позивача, розглянувши клопотання відповідача про припинення провадження у справі, суд прийшов до висновку про те, що воно не підлягає задоволенню. До такого висновку суд прийшов в зв"язку з тим, що відповідач 2 мотивує своє клопотання тим, що до такого висновку прийшов Вищий адміністративний суд України в інформаційному листі від 11.09.2013 р. № 1237/12/13-13. Разом з тим, названий інформаційний лист пропонується довести до відома суддів місцевих та апеляційних адміністративних, а не господарських судів.

Згідно ч.2 ст.29 ГПК України у разі прийняття господарським судом позовної заяви поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, прокурор набуває статусу позивача. В позовній заяві від 06.11.2014 р. № 60-2980 вих-14 (а.с.3) прокурор зазначив, що в даному випадку відсутній орган, який уповноважений здійснювати функції у спірних відносинах тому прокурор, як позивач звертається з цим позовом на захист прав і інтересів держави. Ухвалою від 10.11.2014 р. Господарським судом Вінницької області порушене провадження № 902/1580/14 за вказаним позовом прокурора. Відтак, прокурор, з огляду на положення ч.2 ст.29 ГПК України набув статусу процесуальної особи - позивача в господарському процесі і не розцінюється господарським судом як посадова особа органу державної влади в розумінні ст.3, 17, 18 КАС України.

Згідно п.1, 6 ч.1 ст.3 КАС України справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Адміністративний позов - звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів або на виконання повноважень у публічно-правових відносинах.

Основним критерієм для визначення того, суду якої юрисдикції господарської чи адміністративної підвідомчий спір є, які правовідносини склалися між сторонами договору, чи носять вони публічний, чи цивільний, господарський характер, чи є рішення, яке є предметом позову актом органу владних повноважень чи ні. Господарський суд приходить до висновку про те, що рішення відповідача 1, яке є предметом позову не є актом органу владних повноважень, оскільки не носить обов"язкового характеру для учасників торгів державних закупівель, як то передбачено для актів (рішень) органу владних повноважень.

Правовідносини, які склалися мід відповідачем 1 і відповідачем 2, третьою особою є господарськими, цивільно - правовими, а не публічними. Вони регулюються ст.650 ЦК України, якою передбачено, що особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах, тощо встановлюються актами цивільного законодавства, і, зокрема, Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 р. від 01.06.2010 р. № 2289 - VІ зі змінами. Цей закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти. Метою закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання появам корупції, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального і ефективного використання державних коштів.

Згідно ст.11 Закону України № 2289 - VІ від 01.06.2010 р. для організації і проведення процедури державних закупівель замовником утворюється Комітет з конкурсних торгів. Рішення комітету з конкурсних торгів оформлюється протоколом. Оскільки в даному випадку мали місце відкриті торги за участю двох учасників, то ці торги є торгами на конкурсній основі. За результатами цих конкурсних торгів конкурсний комітет відповідача 1 прийняв рішення, оформлене протоколом № 5 від 21.01.2013 р., який переможцем конкурсних торгів визнав відповідача 2, який і став правовою підставою для укладення договору № 5 про закупівлю послуг від 08.02.2013 р.

Згідно ст.40 ЗУ № 2289 - VІ від 01.06.2010 р. договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного і Господарського кодексів України. Відтак, господарський суд приходить до висновку про те, що рішення оформлене протоколом № 5 від 21.01.2013 р. і договір № 5 про закупівлю послуг від 08.02.2013 р. не є актом владних повноважень, є господарським, цивільн-правовим договором, сторонами в справі є юридичні особи, тому даний спір згідно вимог ст.1, 12, 21 ГПК України підвідомчий господарським, а не адміністративним судам. До аналогічних правових висновків дійшов і Вищий господарський суд України в п.3.2 Постанови Пленуму від 24.10.2011 р. № 10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", а також в постанові від 01.04.2013 р. у справі № 5006/37/103/пн/2012, п.3 Постанови Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 7.

Окрім того, відповідно до ч.5 ст.4 ГПК України, господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідач 1 в листі від 24.11.2014 р. № 443 і його представники в судовому засіданні заявили клопотання про залишення позову без розгляду на підставі п.1. ч.1 ст.81 ГПК України. Мотивували це клопотання тим, що прокурор в позовній заяві не вказав обставин, пов"язаних з порушенням інтересів держави або з обгрунтуванням необхідності захисту таких інтересів і при цьому зіслалися на п.3 Постанови Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 7 "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ підвідомчих господарським судам ".

Представники відповідача 2 підтримали вказане клопотання відповідача 1. Представник позивача заперечив проти цього клопотання відповідача 1.

Заслухавши пояснення представників сторін з приводу заявленого відповідачем 1 клопотання про залишення позову без розгляду, розглянувши це клопотання, суд прийшов до висновку про те, що вказане клопотання відповідача 1 не підлягає задоволенню, оскільки спростовується змістом позовної заяви прокурора, згідно якої (а.с.9) позивач вважає, що зміст договору про закупівлю послуг від 08.01.2013 р. суперечить Закону України "Про здійснення державних закупівель", Цивільному Кодексу України, перешкоджає досягненню мети вказаного закону - створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобіганню проявам корупції, розвитку добросовісної конкуренції, забезпеченню раціонального та ефективного використання. Позивач в позовній заяві (а.с.10) зазначив, що проведення тендеру та укладення спірного договору, за твердженням позивача, з порушенням вимог законодавства про закупівлю торгів, робіт, послуг за державні кошти, на думку позивача, призводить до неправомірного витрачання державних коштів у зазначених розмірах. Саме це прокурор, як позивач вказує в позовній заяві як підставу для вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень та звернення до суду з позовною заявоюв інтересах держави.

З огляду на це, суд приходить до висновку про те, що прокурор в позовній заяві вказав, що позов ним заявляється в інтересах держави і зазначив в чому, на думку прокурора, як позивача, полягає порушення інтересів держави і обгрунтував необхідність їх захисту.

Відтак, клопотання відповідача 1 про залишення позову без розгляду відповідно до п.1 ч.1 ст.81 ГПК України є безпідставним і не підлягає задоволенню.

Інших клопотань від сторін не надійшло. Тому суд розпочав розгляд справи по суті.

Представник позивача прокурор в справі позовні вимоги підтримав. Пояснив, що рішення конкурсного комітету торгів від 21.01.2013 р., договір від 08.02.2013 р., які є предметом позову суперечать:

1) п.3 ч.2 ст.22, ч.5 ст.28, п.3 ч.1 ст.29, ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (надалі - Закон України № 2289-VI від 01.06.2010 р.), що виразилося, на думку позивача, в незазначені відповідачем 1 в Документації конкурсних торгів і, зокрема, в додатку № 3 «Технічне завдання» (а.с.32 на звороті аркуша), кількісних характеристик предмета закупівлі - послуг з утримання доріг, тротуарів, площ, майданчиків та інших об»єктів благоустрою в лютому - грудні 2013 р. в м. Жмеринці;

2) недотриманні п.3.2 Документації конкурсних торгів і Додатку № 1 «Форма» Пропозиція конкурсних торгів» (а.с.31) згідно якої в п.7.3 має бути вказана загальна вартість пропозиції конкурсних торгів, а відповідач 2, третя особа, за твердженням позивача, в своїх Пропозиціях конкурсних торгів (а.с.75-95) не вказали загальну вартість пропозиції, а вказали тільки ціну по видам послуг;

3) відповідач 2 і третя особа у складі своїх пропозицій подали розрахунки з помісячною розбивкою загальної вартості пропозицій конкурсних торгів, де вказана загальна їх вартість - 1 501 000 грн. у ПП «Бравіс» (третя особа) і 1 370 000 грн. у ТОВ «Ель Дорадо» (відповідач 2), але ця інформація відсутня в гр.4 Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів;

4) порушенням вимог п.5.1 розд. 5 Документації конкурсних торгів в частині недотримання критеріїв та методики оцінки пропозицій конкурсних торгів, яке виразилося, на думку позивача, в незазначенні відповідачем 2 і третьою особою в своїх пропозиціях загальної вартості своїх пропозицій і визнанні відповідачем 2 переможцем конкурсних торгів із вартістю пропозицій конкурсних торгів в сумі 1 001 380, 00 грн., вказаною в протоколі оцінки конкурсних пропозицій від 13.02.2013 р., що не узгоджується із загальню вартістю пропозицій конкурсних торгів 1 370 000 грн. вказаною відповідачем 2 в Розрахунку з помісячною розбивкою загальної пропозиції (а.с.78 на звороті аркуша);

5) порушенні п.1.3 таблиці № 1 Додатку 2 до Документації конкурсних торгів (а.с.31 на звороті аркуша), яке виразилося в тому, що на думку позивача, в довідці (а.с.83) ПП «Бравіс» (третя особа) не вказано замовників та їх контактних осіб (прізвище та контактні телефони), з якими були укладені договори на виконання аналогічних робіт;

6) порушенні п.4.3. таблиці №1 Додатку №2 до Документації конкурсних торгів, яке виразилося в ненаданні ПП »Бравіс» копії звіту про рух грошових коштів за 9 місяців 2012 р.;

7) невідповідності, на думку позивача, технічної частини пропозицій конкурсних торгів ПП «Бравіс» (третя особа) технічним вимогам документації конкурсних торгів - відсутності видів послуг та їх розрахункової вартості вказаних в п.6, 7, 10, 11, 14 Технічного завдання Додаток №3 згідно яких ціна за кількість послуг має вказуватися за 1000 м.кв. площі, а не за 1 машино - годину, як вказала третя особа (ПП «Бравіс») в Пропозиціях (а.с.95);

8) порушенні, на думку позивача, ч.1 ст.28 Закону України від 01.06.2010 р. № 2289-VI , яке виразилося в зверненні відповідача 1 до відовідача 2 і третьої особи з листом від 18.01.2013 р. про роз»яснення невідповідності Пропозицій Технічним вимогам - зазначення ціни за машино - годинни, а не за площу.

Представники відповідачів 1, 2 проти позовних вимог заперечили. Покликались на те, що рішення та договір, які є предметом позову не суперечать закону, що Пропозиції відповідача 2, третьої особи відповідають Документації конкурсних торгів. Пояснили, що рішення конкурсних торгів і процедура торгів не оскаржувалися до уповноваженого на розгляд таких скарг - органу Антимонопольного комітету України. Зазначили, що договір між сторонами повністю виконаний, послуги надані і оплачені.

Суд звертає увагу на те, що відповідачі 1, 2 фактично не виконали вимог ухвали суду від 10.11.2014 р. щодо надання письмових пояснень (відзиву на позов) з приводу заявлених позовних вимог, доказів в обгрунтування них, оскільки посилалися на непідвідолмчість спору господарським судам і заявляли клопотання про припинення провадження у справі та про залишення позову без розгляду. Заперечуючи проти позову в судовому засіданні письмових пояснень (відзиву) з приводу заявленого позову, як то вимагалося ухвалою від 10.11.2014 р., не надали.

Після заслуховування представників сторін у суду виникла необхідність у витребуванні додаткових доказів від сторін та у виклику в судове засідання, на підставі ст.30 ГПК України, посадової особи Державної фінансової інспекції у Вінницькій області для надання пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи з приводу державних закупівель послуг.

Керуючись ст.4-3, 4-5, 22, 30, 32, 33, 77, 86, 115 Господарського процесуального кодексу України суд, -

У Х В А Л И В :

1. Розгляд справи відкласти на 16 грудня 2014 р. о 11:00 год. , в приміщенні господарського суду, кімн. № 1114.

2. Явку в засідання представників прокурора, відповідачів, третьої особи для надання пояснень, посадової особи Держфінінспекції у Вінницькій області (для надання пояснення з питань, що виникають під час розгляду справи з приводу державних закупівель) з доказами про повноваження (для представників сторін - доручення, для керівників підприємств та організацій -документи, що посвідчують їх посадове становище), визначеними ст.28 ГПК України та з документами, що посвідчують особу (паспорт або службове посвідчення), визнати обов'язковою.

3. Зобов'язати сторони, третю особу надати суду необхідні для вирішення спору докази через канцелярію суду з супровідним листом до 11.12.2014 р. (кінцевий термін для надходження доказів до суду), в тому рахунку:

Позивачу (прокурору): доповідну записку за результатами прокурорської перевірки (п.7.1 Положення про проведення органами прокуратури перевірок); письмові пояснення про те, як мали бути зазначені в Пропозиціях відповідача 2, третьої особи кількісні показники щодо прибирання вулиць...; всі інші докази які мають значення для об'єктивного і законного вирішення спору та які обґрунтовують можливі доводи чи заперечення.

Відповідачам 1, 2: письмові пояснення (відзиви на позов) з приводу заявленого позову, докази в їх обгрунтування з посиланням на законодавство; докази відсутності подання ПП «Бравіс» звіту про рух коштів; докази подання ТОВ «Ель Дорадо» Пропозиції конкурсних торгів із загальною вартістю 1001380 грн., докази зазначення її в Протоколі № 4 від 18.01.2013р.(розкриття пропозиції конкурсних торгів) і в Додатку № 1 до цього Протоколу (а.с.34-36), в звіті про результати проведення процедур відкритих торгів № 2 від 13.02.2013 р.,затвердженому Протоколом № 9 від 13.02.2013 р. (а.с.49-51); докази про те, що договір від 08.02.2013 р. щодо цінової пропозиції, загальної вартості послуг не відрізняється від заявленої вартості цінової пропозиції (у тому числі, за одиницю товару) від Пропозиції поданої відповідачем 2; всі інші докази які мають значення для об'єктивного і законного вирішення спору та які обґрунтовують можливі доводи чи заперечення.

Третій особі: письмові пояснення щодо обґрунтованості чи необґрунтованості заявленого позову з посиланням на норми законодавства, наданням доказів в обґрунтування цих пояснень; всі інші докази які мають значення для об'єктивного і законного вирішення спору та які обґрунтовують можливі доводи чи заперечення.

4. Копії доказів подавати належним чином засвідченими (відмітка про засвідчення копії документа містить запис: "Згідно з оригіналом", назву посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціали та прізвище, дату засвідчення копії - ДСТУ 4163-2003).

5. Копії ухвали надіслати прокурору (позивачеві), відповідачам, третій особі, Держфінінспекції у Вінницькій області рекомендованими листами з повідомленнями про вручення поштового відправлення.

У випадку невиконання сторонами будь-яких вимог даної ухвали - надати письмові пояснення з обґрунтуванням поважності причин її невиконання.

Невиконання вимог ухвали сторонами тягне за собою застосування штрафу до 1700 грн. відповідно до п. 5 ст. 83 ГПК України, а в разі неподання позивачем без поважних причин витребуваних судом матеріалів або неявки представників позивача у судове засідання, позов може бути залишено без розгляду (п.5 ст. 81 ГПК України).

Неявка представників сторін в судове засідання в разі повідомлення їх належним чином не є перешкодою для розгляду справи по суті.

Суддя Білоус В.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - прокурору (вул.Б.Олійника, 1, м.Жмеринка, Вінницька область, 23100)

3 - відповідачу (вул. Центральна, 4, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)

4- відповідачу 2 (вул. Баляєва, 3, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)

5- третій особі (23100, м.Жмеринка, вул.Одеська, 137)

6-Держфінінспекції у Вінницькій області