У Х В А Л А

Справа № 910/6902/13 22.10.14

за позовом: Заступника прокурора Житомирської області, м.Житомир в інтересах держави в особі: 1.Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Житомирській області, м.Житомир, 2.Житомирської обласної ради, м. Житомир

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи», м.Київ

про стягнення 161 849,40 грн.

Суддя Любченко М.О.

Представники:

прокурор: Вакулюк Д.С. - по посв.

від позивача 1: не з'явився

від позивача 2: не з'явився

від відповідача: Золотарьов О.М. - дир.

Рішенням від 18.02.2014р. господарського суду м.Києва по справі №910/6902/13 позовні вимоги заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі 1.Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Житомирській області, м.Житомир, 2.Житомирської обласної ради, м.Житомир про розірвання договору та стягнення 161 849,40 грн. задоволено частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи» на користь Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Житомирській області грошові кошти в сумі 161 849,40 грн., в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою від 14.05.2014р. Київського апеляційного господарського суду рішення від 18.02.2014р. господарського суду м.Києва у справі №910/6902/13 залишено без змін.

Постановою від 22.07.2014р. Вищого господарського суду України постанову від 14.05.2014р. Київського апеляційного господарського суду та рішення від 18.02.2014р. господарського суду міста Києва скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та постанову Київського апеляційного господарського суду, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначила, що судами попередніх інстанції всупереч принципам повного та всебічного розгляду всіх обставин справи не надано оцінки наявним в матеріалах справи документам на закупку відповідачем обладнання та матеріалів саме з метою належного виконання умов договору №7р від 29.08.2012р. на будівництво споруд для очищення стічних вод станції знезалізнення в с.Висока піч Житомирського району.

Під час нового розгляду справи прокурор в обґрунтування позовних вимог посилався неналежне виконання відповідачем умов договору №7р від 29.08.2012р. в частині надання звіту про використання попередньої оплати та фактичного виконання робіт з будівництва споруд для очищення стічних вод станції знезалізнення в с.Висока піч Житомирського району. При цьому, за твердженнями прокурора, представлені Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи» видаткові накладні не є належними доказами використання попередньої оплати у розмірі 161 849,40 грн. саме на закупівлю обладнання та матеріалів для виконання робіт за спірним правочином, оскільки наведені видаткові документи не містять посилань на договір №7р від 29.08.2012р.

Позивач 1 у поясненнях №28/В-1/5 від 12.08.2014р. вимоги прокурора визнав обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Позивач 2 у поясненнях №р-5-20/1222 від 15.09.2014р. зазначив, що Житомирська обласна рада позов прокурора підтримує в повному обсязі.

У судове засідання 22.10.2014р. позивачі не з'явились, представників не направили, проте були належним чином повідомлені про час та місце вирішення справи з огляду на наявні в матеріалах справи поштові повідомлення №115 та №107.

Крім того, судом прийнято до уваги клопотання №р-5-20/1413 від 16.10.2014р. Житомирської обласної ради про розгляд справи без участі представника позивача 2.

Відповідач проти задоволення вимог прокурора надав заперечення з огляду на те, що після отримання авансу від замовника робіт, підрядником було виконано роботи по спорудженню системи для очищення стічних вод станції знезалізнення згідно з проектом, який було затверджено замовником, що підтверджується відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт.

Одночасно, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи» наголошує, що обладнання та матеріали, які було закуплено в інших суб'єктів господарювання, були використано саме для виконання умов спірного правочину.

Відповідно до ч.1 ст.41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із положеннями ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Як зазначено в листі №01-8/2651 від 27.11.2006р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання призначення судових експертиз» судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить ч.2 п.2 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи».

Як вказувалось вище, обґрунтовуючи поданий позов, прокурор посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору №7р від 29.08.2012р. в частині фактичного виконання робіт з будівництва споруд для очищення стічних вод станції знезалізнення в с.Висока піч Житомирського району. При цьому, за твердженнями прокурора, представлені Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи» видаткові накладні не є доказами використання попередньої оплати у розмірі 161 849,40 грн. саме на закупівлю обладнання та матеріалів для виконання наведених вище робіт за договором №7р від 29.08.2012р., оскільки не мають посилань на вказаний правочин.

Одночасно, відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, наголошував на тому, що останнім належним чином було виконано умови договору №7р від 29.08.2012р., про що складено відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт, які позивачем 1 підписано не було.

Наразі, обставини щодо відповідності змісту актів за договором №7р від 29.08.2012р. фактично виконаним підрядником роботам входять до предмету доказування по даній справі, а тому повинні бути досліджені господарським судом з метою винесення обґрунтованого та повного рішення.

Одночасно, за вказівками Вищого господарського суду України, що наведені у постанові від 22.07.2014р., та, які відповідно до ст.11128 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, необхідним є встановлення використання закуплених відповідачем обладнання та матеріалів за наявними в матеріалах справи видатковими накладними (том 1 стор.132-160) саме з метою спорудження системи для очищення стічних вод станції знезалізнення за договором №7р від 29.08.2012р.

Разом з цим, для з'ясування вказаних обставин є необхідним застосування відповідних методів та методик дослідження звітності суб'єктів господарювання, що не може бути зроблено господарським судом самостійно без залучення відповідних фахівців.

Прокурор у поясненнях №05/2/1-2083-13 від 01.09.2014р. наголосив на відсутності необхідності застосування спеціальних знань для встановлення всіх фактичних обставин справи. Проте, у судовому засіданні 22.10.2014р. останнім було змінено свою правову позицію та зазначено про відсутність заперечень з приводу призначення судової експертизи.

Позивач 1 у поясненнях №28/В-1/5 від 12.08.2014р. зазначив, що предмет доказування у даній справі проведення експертизи не потребує.

Наразі, господарський суд вважає такі заперечення позивача 1 необґрунтованими, що повністю підтверджується наведеними вище висновками суду стосовно обставин, які становлять предмет доказування по справі №910/6902/13 та позицією Вищого господарського суду України, яка наведена у постанові від 22.07.2014р.

Позивач 2 жодних заперечень з приводу необхідності призначення судової експертизи не надав, при цьому, суд зазначає, що ухвалу від 31.07.2014р. господарського суду, якою сторін було зобов'язано надати обґрунтовані пояснення стосовно необхідності призначення судової експертизи, отримав 06.08.2014р., що підтверджується поштовим повідомленням №290.

Відповідач у судовому засіданні 22.10.2014р. заперечень з приводу призначення судової експертизи не надав.

Враховуючи викладене вище, приймаючи до уваги предмет та підстави позовних вимог, виходячи з того, що під час розгляду справи №910/6902/13 виникли питання щодо встановлення фактичного обсягу виконаних відповідачем за договором №7р від 29.08.2012р. робіт, а також стосовно використання закуплених підрядником обладнання та матеріалів саме для будівництва споруд для очищення стічних вод станції знезалізнення в с.Висока піч Житомирського району, суд дійшов висновку про необхідність призначення у даній справі судової експертизи.

Відповідно до ч.2 ст.41 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Виходячи зі змісту листа №01-8/2651 від 27.11.2006р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання призначення судових експертиз», вирішуючи питання про призначення судової експертизи, господарському суду необхідно витребувати у сторін пропозиції стосовно конкретних державних спеціалізованих експертних установ та/або судових експертів, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але має враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення експертного дослідження.

За змістом п.5 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Згідно з п.3 вказаної Постанови Пленуму Вищого господарського суду, у процесі підготовки справи до розгляду суддя не позбавлений можливості, викликавши представників сторін, з'ясувати їх думку щодо питань, які слід поставити перед експертом.

Ухвалою від 31.07.2014р. судом було зобов'язано сторін та прокурора надати пропозиції стосовно переліку питань, які слід поставити на вирішення судового експерта. Проте, сторонами наведених пропозицій надано не було.

У судовому засіданні 22.10.2014р. прокурор та відповідач визначення кола питань, які підлягають вирішенню судовим експертом, залишили на розсуд суду.

Згідно з ч.3 ст.41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

Пунктом 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

У судовому засіданні 22.10.2014р. прокурор та відповідач вибір експертної установи, якій слід доручити проведення експертизи по справі, залишили на розсуд суду. Позивачі пропозицій стосовно наведеного питання не надали.

Як встановлено судом відповідно до інформаційної довідки з реєстру атестованих судових експертів, ОСОБА_2 має досвід проведення експертних досліджень будівельних матеріалів, споруд, конструкцій та відповідних будівельних документів починаючи з 1999р. (свідоцтво №490 від 28.07.1999р). Згідно з інформацією, що міститься у реєстрі, на сьогоднішній день відповідність вказаної особи вимогам Закону України «Про судову експертизу» підтверджується наявністю у останньої свідоцтва експерта №1581, виданого на підставі рішення №16 від 25.05.2012р. Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України. Як встановлено судом, ОСОБА_2 має право на проведення, в тому числі, інженерно-технічної експертизи (дослідження будівельних матеріалів, конструкцій та споруд). Одночасно, судом встановлено, що відповідно до строкового трудового договору б/н від 01.09.2014р. вказана особа працює у Державному підприємстві «Судовий Будівельно-експертний центр» (04250, м.Київ, Оболонський район, просп.Оболонський, буд.23-А, ).

Отже, враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку про необхідність доручення проведення судової експертизи ОСОБА_2.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Згідно з п.9 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зазначається, зокрема, сторона, на яку покладено оплату витрат з проведення судової експертизи.

За змістом п.23 вказаної постанови Пленуму Вищого господарського суду України витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи.

Одночасно, відповідно до ч.5 ст.49 Господарського процесуального кодексу України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, зі змісту вказаної норми Господарського процесуального кодексу України вбачається, що момент розподілу витрат на проведення судової експертизи поставлено законом в залежність від дати прийняття рішення у справі.

Враховуючи висновки суду про необхідність призначення судової експертизи, з огляду на висловлені прокурор та позивачами заперечення проти призначення судової експертизи через неможливість її оплати, а також пояснення відповідача про неможливість здійснення оплати вказаних витрат з його боку, господарський суд вважає за необхідне зобов'язати експерта провести експертне дослідження без попередньої оплати витрат з їх наступним розподілом між сторонами в судовому рішенні по справі.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, господарський суд вважає за необхідне для всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх обставин справи призначити судову експертизу, проведення якої доручити судовому експерту ОСОБА_2 та зобов'язати судового експерта провести експертне дослідження без проведення попередньої оплати.

З урахуванням вищевикладеного, керуючись ст.ст.41, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

УХВАЛИВ:

Призначити судову експертизу по справі №910/6902/13 за позовом заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі 1.Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Житомирській області, м.Житомир, 2.Житомирської обласної ради, м.Житомир до Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи», м.Київ про стягнення 161 849,40 грн.

На вирішення експерту поставити наступні питання:

1. Чи відповідають акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012р. та акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2013р. фактично виконаним Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи» за договором №7р від 29.08.2012р. роботам на будівництво споруд для очищення стічних вод станції знезалізнення в с.Висока піч Житомирського району?

2. Чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи» будівельні роботи умовам договору №7р від 29.08.2012р., проектно-кошторисній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

3. Який перелік та об'єми фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи» робіт зі спорудження системи для очищення стічних вод станції знезалізнення в с.Висока піч Житомирського району за договором №7р від 29.08.2012р.?

4. Чи було використано та в якому обсязі під час спорудження системи для очищення стічних вод станції знезалізнення в с.Висока піч Житомирського району обладнання, матеріали та послуги, які було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергозберігаючі системи» у інших контрагентів за наявними в матеріалах справи видатковими, податковими накладними та актами приймання-передачі робіт (надання послуг), зокрема, №2925 від 13.11.2012р., №ЛТД-001535 від 13.11.2013р., №Б141112-007 від 14.11.2012р., №1855 від 15.11.2012р., 22 від 21.11.2012р., №РН-41.006426 від 15.11.2012р., №1856 від 15.11.2012р., №1857 від 15.11.2012р., №1858 від 15.11.2012р., №1859 від 15.11.2012р., №1860 від 15.11.2013р., №1861 від 15.11.2012р., №РН-0001605 від 16.11.2012р., №2305 від 22.11.2012р., №2306 від 22.11.2012р., №1775 від 22.11.2012р., №2552 від 22.10.2012р., №2590 від 22.11.2012р., №2554 від 22.11.2012р., №2553 від 22.11.2012р., №2748 від 23.11.2012р., №2746 від 23.11.2012р., №3422 від 28.11.2012р., №РН-000000 від 11.01.2013р., №49 від 30.01.2013р., №2 від 29.11.2012р. від 29.11.2012р. (т.1, стор.132-160)?

Проведення судової експертизи по справі №910/6902/13 доручити судовому експерту ОСОБА_2, яка відповідно до строкового трудового договору б/н від 01.09.2014р. працює у Державному підприємстві «Судовий Будівельно-експертний центр» (04250, м.Київ, Оболонський район, просп.Оболонський, буд.23-А, ).

Попередити експерта, який буде проводити судову експертизу, про необхідність проведення експертизи у відповідності до Закону України «Про судову експертизу» та про кримінальну відповідальність у разі дачі неправдивих висновків, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

Зобов'язати учасників судового процесу не перешкоджати при проведенні судової експертизи.

Зобов'язати судового експерта ОСОБА_2 провести судову експертизу без її попередньої оплати з наступним розподілом витрат на її проведення між сторонами в судовому рішенні по справі.

Зобов'язати судового експерта ОСОБА_2 згідно із ч.1 ст.41 Господарського процесуального кодексу України направити сторонам у справі копію висновку судової експертизи, призначеної даною ухвалою, а також провести експертизу у строки, передбачені підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Суддя М.О.Любченко