ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"23" грудня 2014 р.Справа № 16/41/5022-772/2011
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Хоми С.О.

розглянувши скаргу №02/523 від 13.10.2014 року заявника: Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", вул. Полковника Д.Нечая, 25, м. Тернопіль

до: Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, вул. Артема, 73, м. Київ

Державна виконавча служба України, м. Київ, вул. Артема, 73 (залучено до участі у розгляді скарги).

на: дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066

по справі №16/41/5022-772/2011

за первісним позовом: Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", вул. Д. Нечая, 25, м. Тернопіль,

до відповідача 1 за первісним позовом: Кооператив "СОЮЗ", вул. Д. Нечая, 25, м. Тернопіль,

відповідача 2 за первісним позовом: Публічне акціонерне товариство "Універсал Банк", вул. Автозаводська, 54/19, м. Київ,

про: припинення господарських правовідносин між іпотекодавцем - майновим поручителем ВАТ "Темза" та ПАТ "Універсал Банк", які виникають із договору іпотеки, зареєстрованого в реєстрі за №3757 від 17.08.2007 року.

за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк", м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19, м. Київ

до відповідача за зустрічним позовом: Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод", вул. Полковника Нечая, 25, м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача: Кооператив "Союз", вул. Д. Нечая, 25, м. Тернопіль

про: звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно і дачно-будівельних кооперативів площею 1,5000 га, кадастровий номер :02:011:0019, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25, яка належить Відкритому акціонерному товариству "Тернопільський електромеханічний завод" на праві власності та є предметом іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О., зареєстрованого в реєстрі за №3757; шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк" за кредитним договором №12/18-Кл-07 від 21.08.2007 року в межах Генерального договору на здійснення кредитних операцій №12/05-Гд-07 від 15.08.2007 року із подальшими змінами та доповненнями в загальному розмірі 2140957,26 доларів США, що за курсом НБУ станом на 06.05.2011 року становить 17060003 грн. 83 коп., з яких 12323920 грн. 51 коп. - заборгованість за кредитом; 3684011 грн. 09 коп. - проценти за користування кредитом; 1052072 грн. 23

коп. - пеня за порушення виконання зобов'язань; стягнення державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

За участю представників:

Стягувача: Паньків О.П. - представник, довіреність №116/2014 від 07.07.2014 р.

Боржника: Молень Р.Б. - представник, довіреність №02/432 від 20.03.2014 р.

Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України: не з'явився.

Державної виконавчої служби: Санжара О.М. - головний державний виконавець, довіреність № 4.4-03/4.4/1758 від 26.12.2013 року.

Суть справи.

Публічне акціонерне товариство "Тернопільський електромеханічний завод", вул. Полковника Д.Нечая, 25, м. Тернопіль звернулось до господарського суду Тернопільської області із скаргою №02/523 від 13.10.2014 року до Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066 , в якій просить суд:

1.Визнати неправомірними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066.

2. Скасувати постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066.

Ухвалою суду від 15.10.2014 року було прийнято скаргу до розгляду та призначено судове засідання на 29 жовтня 2014 року на 14 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 29 жовтня 2014 року було залучено до участі по розгляду скарги Державну виконавчу службу України, м.Київ вул. Артема,73.

Ухвалами суду від 29 жовтня 2014 року, від 10 листопада 2014 року, від 24 листопада 2014 року, від 08 грудня 2014 року, від 12 грудня 2014 року розгляд скарги було відкладено на 10 листопада 2014 року на 12 год 00 хв., на 24 листопада 2014 року на 11 год 30 хв., на 08 грудня 2014 року на 11 год 00 хв., на 12 грудня 2014 року на 12 год 00 хв, на 23 грудня 2014 року на 11 год 30 хв.

Представник стягувача в судове засідання з'явився, надав пояснення по суті скарги, просив суд в задоволенні скарги відмовити.

Від стягувача до матеріалів справи надійшов Відзив на скаргу № без номера від 29.10.2014 року, в якому просить суд відмовити в задоволенні скарги ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод" на дії державного виконавця в зв'язку з безпідставністю. При цьому стягувач у своєму Відзиві на скаргу зазначає, зокрема, наступне:

-як вбачається з доводів скарги, ПАТ «Тернопільський електромеханічний завод» вважає, що державний виконавець безпідставно надав боржнику час, семиденний строк, для самостійного виконання рішення чи на думку скаржника змінив спосіб виконання рішення;

-ПАТ «Універсал Банк» вважає такі доводи абсолютно безпідставними;

-відповідно до абзацу 2 частини другої статті 25 Закону України «Про виконавче провадження» чітко вказано, що у постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення;

-таким чином, у державного виконавця на стадії відкриття виконавчого провадження існує обов'язок надати боржнику час для самостійного виконання рішення;

-в нашому випадку було прийнято рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, а сааме земельну ділянку в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором і у випадку виконання зобов'язань перед Банком за кредитним договором (погашення заборгованості) у державного виконавця не було б жодних правових підстав для виконання рішення суду в примусовому порядку, шляхом продажу майна;

-натомість в порядку частини третьої статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» він повинен був, у разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником (погашення заборгованості за кредитним договором) до початку його примусового виконання закінчити виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом.

Представник боржника в судове засідання з'явився, надав пояснення по суті скарги, просив суд подану скаргу задовольнити.

Представник Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України в судове засідання не з'явився. Від Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України жодних заперечень на скаргу не поступило.

Представник Державної виконавчої служби України з'явився, заперечив проти скарги, просив суд в задоволенні скарги відмовити.

Від Державної виконавчої служби України поступили Заперечення №03.3-32/В-2/4404 від 24.11.2014 року, в яких Державна служба просить суд відмовити в задоволенні скарги з наступних підстав:

-Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України не може бути відповідачем у господарському процесі оскільки він не є органом державної виконавчої служби.

-згідно з положеннями статті 1212 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

-відповідачем у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби в порядку господарського судочинства є відповідний орган державної виконавчої служби.

-відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про державну виконавчу службу" органом державної виконавчої служби є Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

-на теперішній час Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виключено iз структури Міністерства юстиції України згідно з наказом Міністерства юстиції України від 08 квітня 2011 року (Департамент ДВС Міністерства юстиції України не був юридичною особою, а був структурним підрозділом Міністерства юстиції України).

-відповідно до Указу Президента України від 09 грудня 2010 року №1085/2010 "Про оптимізацію системи органів виконавчої влади" утворено Державну виконавчу службу України. Пунктом 5 вказаного Указу встановлено, що новоутворені центральні органи виконавчої влади є правонаступниками органів, які peopганізуються;

-таким чином, Державна виконавча служба України є процесуальним правонаступником Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, який виключено iз структури Міністерства юстиції України;

-Указом Президента України від 06 квітня 2011 року №385/2011 затверджено Положення про Державну виконавчу службу України, згідно з яким вона є центральним органом виконавчої влади;

-з огляду на викладене, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України є неналежним відповідачем, а належним органом державної виконавчої служби є Державна виконавча служба України.

-посадовою інструкцією старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, затвердженого Головою Державної виконавчої служби України 09 липня 2014 року, передбачено, що старший державний виконавець відділу забезпечує виконання завдань, покладених на відділ, щодо своєчасного, повного та неупередженого примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових oci6), передбачених законодавством. Правовий статус старшого державного виконавця відділу визначається законами України "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження".

-до завдань старшого державного виконавця відділу відносять, зокрема, своєчасне, повне та неупереджене примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових oci6), передбачених законом; забезпечення здійснення заходів примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових oci6), передбачених законом.

-на виконанні у відділі примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України перебуває виконавче провадження з примусового виконання наказу №16/41/5022-772/201 1 виданого 06 вересня 2012 року господарським судом Тернопільської області про звернення стягнення на предмет iпотеки за договором іпотеки вiд 17.08.2007 р.. посвідченим приватнім нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. зареєстрованим в реєстрi за № 3757, а саме земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно i дачно-будівельних кооперативів площею 1,5000 га, кадастровий номер :02:011:0019, експертна грошова оцінка якої визначена на суму 12 013 950 грн., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25, яка належить ВАТ "Тернопілъсъкий електромеханічний завод" на праві власностi на підставі державного акта на право власностіi на земелъну ділянку серії ЯБ № 356283, виданого Тернопільською міською радою 15.02.2006 р. на підстав рішення ceciї Тернопільської ради вiд 05.10.2005 р. № 4/16/165, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власностi на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 05, шляхом продажу предмету iпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог ПАТ "Універсал Банк" за кредитним договором №12/18-Кл-07 вiд 21.08.2007 р. в межах Генерального договору на здійснення кредитних операцій №12/05-Гд-07 від 15.08.2007 р. з наступними змінами та доповненнями 1 546 599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462 327,58 долаpiв США процентів за користування кредитом, 1 052 072.23 грн. пені за користування кредитом.

-01 жовтня 2014 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України на підставі заяви про відкриття виконавчого провадження №3770-юд від 24 вересня 2014 року та виконавчого документу, керуючись статтями 17, 19, 20, 25 Закону України "Про виконавче провадження", винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. Постановою про відкриття виконавчого провадження зобов'язано боржника добровільно виконати рішення суду у строк до семи днів з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження. Копії постанови про відкриття виконавчого провадження надіслано сторонам виконавчого провадження відповідно до вимог статті 31 Закону України "Про виконавче провадження".

-у постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разi ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору i витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

- винесення постанови про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 виданого 06 вересня 2012 року господарським судом Тернопільської області згідно вимог Закону України "Про виконавче провадження", є обов'язком державного виконавця, а також обов'язком є вказати про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови, оскільки, строк для самостійного виконання не надається лише при відкритті виконавчого провадження за виконавчим документом про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, забезпечення позовних вимог або якщо рішення підлягає негайному виконанню.

-враховуючи те, що виконавчий документ наказ №16/41/5022-772/2011 виданий 06 вересня 2012 року господарським судом Тернопільської області відповідає вимогам до виконавчого документа, визначеним статтею 18 ЗУ "Про виконавче провадження", та виконання виконавчого документу, згідно статті 11 ЗУ "Про виконавче провадження", здійснюється у спосіб та в порядку, встановленому цим виконавчим документом, старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України правомірно 01 жовтня 2014 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

-таким чином, старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження від 01 жовтня 2014 року по ВП №44912066 в межах наданих повноважень та відповідно до вимог Закону України "Про виконавче провадження".

Розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників боржника, стягувача, Державної виконавчої служби України, суд встановив наступне.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 01 серпня 2011 року первісний позов задоволено та припинено господарські правовідносини за договором від 17 серпня 2007 року іпотеки, який укладений між Відкритим акціонерним товариством "Банк Універсальний -"Іпотекодержатель", Кооперативом "Союз" -"Позичальник", Відкритим акціонерним товариством "Тернопільський електромеханічний завод" -"Іпотекодавець -Майновий поручитель"; в зустрічному позові щодо звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року по справі №16/41/5022-772/2011, яка залишена в силі Постановою Вищого господарського суду України від 25 липня 2012 року, рішення господарського суду Тернопільської області від 01.08.2011 р. у справі № 16/41/5022-772/2011 скасовано повністю та прийнято нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено частково та звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 17.08.2007 р., посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О., зареєстрованим в реєстрі за № 3757, а саме: земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1, 5000 га, кадастровий № :02:011:0019, експертна грошова оцінка якої визначена на суму 12 013 950 грн., що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Полковника Д.Нечая, 25, яка належить ВАТ "Тернопільський електромеханічний завод"на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 356283, виданого Тернопільською міською радою 15.02.2006 р. на підставі рішення сесії Тернопільської ради від 05.10.2005 р. № 4/16/165, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 05, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог ПАТ "УніверсалБанк"за кредитним договором № 12/18-Кл-07 від 21.08.2007 р. в межах генерального договору на здійснення кредитних операцій № 12/05-Гд-07 від 15.08.2007 р. з наступними змінами та доповненнями 1546599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені за користування кредитом.

На виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2012 р. господарським судом Тернопільської області 06 вересня 2012 року було видано наказ на примусове виконання із строком пред'явлення у виконавчу службу до 26 липня 2013 року включно.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 12.11.2013 року внесено виправлення до наказу в частині строку його пред'явлення до виконання, а саме: до 12 квітня 2013 року включно.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23 грудня 2013 року приведено виконавчий документ, наказ № 16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012р., виданий господарським судом Тернопільської області на виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012р., у відповідність до вимог ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" шляхом зазначення місцезнаходження та коду ЄДРПОУ стягувача - Публічного акціонерного товариства "Універсал Банк" (04114, м. Київ, вул. Автозаводська, 54/19, ідентифікаційний код 21133352) та шляхом зазначення коду ЄДРПОУ боржника - Відкритого акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" (ідентифікаційний код 01267917).

26 серпня 2014 року ухвалою господарського суду Тернопільської області поновлено строк для пред'явлення до примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, з підстав зазначених в ухвалі.

01.10.2014 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедалом Олександром Олександровичем за заявою стягувача була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу №16/41/5022-772/2011 виданий 06.09.2012 року господарським судом Тернопільської області про звернення стягнення на предмет іпотеки.

В поданій скарзі №02/523 від 13.10.2014 року заявником Публічним акціонерним товариством "Тернопільський електромеханічний завод" зазначається наступне.

06.10.2014 р. на адресу ПАТ "Тернопільський електромеханічний завод" надійшла постанова від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження №44912066, яка винесена старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедалом Олександром Олександровичем. Виконавче провадження відкрите з метою примусового виконання наказу господарського суду виданого на підставі постанови Львівського апеляційного суду від 11.04.2012 р. у справі №16/41/5022-772/2011.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 р. у справі №16/41/5022-772/2011 звернено стягнення на предмет іпотеки, а саме земельну ділянку для житлових, житлово - будівельних, гаражно- і дачно будівельних кооперативів площею 1,5 га, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Полковника Д.Нечая, 25 шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", для задоволення грошових вимог ПАТ "Універсал Банк" за кредитним договором №12/18-Кл-07 від 21.08.2007 р. в сумі 1546599,13 дол. США заборгованості за кредитом, 462327,58 дол. США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені.

Заявник у своїй скарзі стверджує, зокрема, що протиправність дій державного виконавця по відкриттю виконавчого провадження полягає у наступному.

1.Постанову ВП №44912066 винесено з порушенням норм чинного законодавства особою, яка не має права приймати рішення про відкриття виконавчого провадження.

Так, як зазначалося вище, постанова від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 винесена старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедалом Олександром Олександровичем.

Перелік органів державної виконавчої служби наведено у ст.3 Закону України "Про державну виконавчу службу". Так, органами державної виконавчої служби є, зокрема, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до складу якого входить відділ примусового виконання рішень.

Частиною 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" визначено, хто відноситься до державних виконавців. Відповідно до цього Закону державними виконавцями є , зокрема, начальник відділу примусового виконання рішень, заступник начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження ВП №44912066 наданих Державною виконавчою службою України, дійсно постанова від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 винесена старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедалом Олександром Олександровичем.

Закон України «Про державну виконавчу службу» №202/98-ВР від 24 березня 1998 року з наступними змінами і доповненнями визначає основи організації та діяльності державної виконавчої служби, її завдання, правовий статус працівників органів державної виконавчої служби та їх соціальний захист.

Перелік органів державної виконавчої служби наведено у частини першої статті 3 Закону України "Про державну виконавчу службу". Так, органами державної виконавчої служби є:

-Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до складу якого входить відділ примусового виконання рішень;

-управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, до складу яких входять відділи примусового виконання рішень;

-районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції.

Згідно частини другої статті 3 Закону України «Про державну виконавчу службу» виконання рішень, перелік яких встановлено законом, покладається на державних виконавців.

У відповідності до частини третьої статті 3 Закону України «Про державну виконавчу службу» районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції є юридичними особами.

Тобто, виходячи із положень статті 3 Закону України «Про державну виконавчу службу» Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України не є юридичною особою.

У відповідності до Положення про Департамент державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №549/к від 02.04.2007 року, а саме:

-пункту 1 - Департамент державної виконавчої служби створений відповідно до Закону України «Про державну виконавчу службу» і є структурним підрозділом Міністерства юстиції України;

-пункту 3 - основним завданням Департаменту є організація виконання рішень судів та інших органів(посадових осіб) відповідно до законів;

-пункту 4 - Департамент відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, організовує своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень у порядку встановленому законодавством.

Частиною першою статті 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" визначено, хто відноситься до державних виконавців. Так, державними виконавцями є начальник відділу примусового виконання рішень, заступник начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, начальники відділів примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, їх заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці відділів примусового виконання рішень управлінь державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, заступник начальника районного, районного в місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного управління юстиції - начальник відділу державної виконавчої служби, заступник начальника, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець районного, районного в місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного відділу державної виконавчої служби відповідного управління юстиції.

Згідно частини 2 статті 4 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження структури та чисельності працівників центрального апарату Міністерства юстиції» №367/к від 08.04.2011 року відповідно до пункту 13 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року №395/2011, з метою упорядкування структури центрального апарату Міністерства юстиції, підвищення ефективності діяльності структурних підрозділів та у зв'язку з передачею окремих функцій Міністерства іншим центральним органам виконавчої влади, затверджено структуру та чисельність працівників центрального апарату Міністерства юстиції. Як вбачається із додатку до даного наказу в Структуру центрального апарату Міністерства юстиції України не входить Департамент державної виконавчої служби.

Відповідно до Указу Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» №736/902/758 від 9 грудня 2010 року з наступними змінами утворено Державну виконавчу службу України, поклавши на цю Службу функції з реалізації державної політики у сфері організації виконання рішень судів та інших органів(посадових осіб) відповідно до законів (стаття 7 Указу).

Згідно Положення про Державну виконавчу службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №229 від 2 липня 2014 року, а саме:

-пункту 1 - Державна виконавча служба України (ДВС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції і який реалізує державну політику у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів;

-пункту 3 - основними завданнями ДВС є, зокрема, забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством;

-пункту 4 - ДВС відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, організовує, контролює та здійснює примусове виконання рішень у випадках, передбачених законом;

-ДВС є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного героя України та своїм найменуванням, рахунки в органах Казначейства, інші рахунки для зарахування стягнутих із боржників коштів, у тому числі валютні.

Згідно п.1 Положення про відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, затвердженого наказом Державної виконавчої служби України №41/2 від 11.06.2014 року, Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (далі- Відділ) є структурним підрозділом Державної виконавчої служби України, без статусу юридичної особи, який входить до складу ДВС України. До складу Відділу входить: сектор роботи з документами виконавчого провадження та сектор обліку депозитних сум. Працівниками Відділу є державні виконавці правовий статус яких та обсяг процесуальних повноважень визначений законами України «Про державну виконавчу службу» та «Про виконавче провадження».

Основним завданням Відділу є своєчасне, повне та неупереджене примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законом (п.3 Положення).

Згідно а.2 п.4 Положення Відділ відповідно до покладених на нього завдань забезпечує здійснення державними виконавцями заходів примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законом.

Працівники Відділу здійснюють свої повноваження відповідно до посадових інструкцій, затверджених у встановленому порядку.

Головою Державної виконавчої служби України Д.А. Сторожук 09 липня 2014 року затверджена ПОСАДОВА ІНСТРУКЦІЯ старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України. Згідно зазначеної ПОСАДОВОЇ ІНСТРУКЦІЇ, а саме:

-п.1.2. - старший державний виконавець відділу забезпечує виконання завдань, покладених на відділ щодо своєчасного, повного та неупередженого примусового виконання рішень удів та інших органів (посадових осіб), передбачених законодавством; правовий статус старшого державного виконавця відділу визначається законами України "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження";

-п.п.2.1.1. п.2.1. - до завдань старшого державного виконавця відділу відносять своєчасне, повне та неупереджене примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), передбачених законом.

Пунктом 3.1. ПОСАДОВОЇ ІНСТРУКЦІЇ визначені права старшого державного виконавця, зокрема, п.п. 3.1.27. даного пункту зазначено право здійснювати інші повноваження, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», іншими законами та нормативно-правовими актами.

Як вбачається із виконавчого провадження ВП №44912066, саме старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедалом Олександром Олександровичем була винесена 01.10.2014 року Постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу №16/41/5022-772/2011, який виданий 06.09.2012 року господарським судом Тернопільської області що стосується звернення стягнення на предмет іпотеки.

Наказом №470/к від 23.07.2014 року «Про призначення Канцедала О.О.» призначено Канцедала Олександра Олександровича з 23 липня 2014 року на посаду старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України.

В силу ст.115 ГПК України рішення, хвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Згідно ч.2 ст.2 Закону України «Про виконавчу службу» примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці, визначені Законом України «Про державну виконавчу службу».

Як вбачається із Закону України «Про державну виконавчу службу»:

-частина перша статті 3 «Органи державної виконавчої служби» у редакції Закону України від 04.11.2010 року №2677-VI;

- частина перша статті 4 «Державні виконавці» у редакції Закону України від 10.07.2003 р. N 1095-IV, із змінами, внесеними згідно із Законом України від 23.06.2005 р. N 2716-IV, у редакції Законів України від 22.12.2006 р. N 521-V, від 04.11.2010 р. N 2677-VI).

Тобто, має місце несвоєчасне внесення змін до частини першої статті 3 Закону України «Про державну виконавчу службу» щодо структури органів державної виконавчої служби та частини першої статті 4 вказаного Закону щодо визначення хто саме є державними виконавцями після створення Указом Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» Державної виконавчої служби України, що не може слугувати безумовною підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження з примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року в силу ч.1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження», та з огляду на наявність такої посади-старший державний виконавець, наявністю функцій у такого державного виконавця по виконанню рішень судів згідно посадової інструкції, наявністю відділу примусового виконання рішень як структурного підрозділу Державної виконавчої служби України та самого органу -Державної виконавчої служби України з функціями щодо виконання рішень судів.

Державна виконавча служба України в своїх Запереченнях №03.3-32/В-2/4404 від 24.11.2014 року зазначає, зокрема, про те, що Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виключено iз структури Міністерства юстиції України згідно з наказом Міністерства юстиції України від 08 квітня 2011 року; відповідно до Указу Президента України від 09 грудня 2010 року №1085/2010 "Про оптимізацію системи органів виконавчої влади" утворено Державну виконавчу службу України; пунктом 5 вказаного Указу встановлено, що новоутворені центральні органи виконавчої влади є правонаступниками органів, які peopганізуються; таким чином, Державна виконавча служба України є процесуальним правонаступником Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, який виключено iз структури Міністерства юстиції України;Указом Президента України від 06 квітня 2011 року №385/2011 затверджено Положення про Державну виконавчу службу України, згідно з яким вона є центральним органом виконавчої влади;з огляду на викладене, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України є неналежним відповідачем, а належним органом державної виконавчої служби є Державна виконавча служба України.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що статтею 5 Указу Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» установлено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, що утворюються шляхом реорганізації інших центральних органів виконавчої влади, є правонаступниками органів, які реорганізуються. Центральні органи виконавчої влади, на які цим Указом покладені функції з реалізації державної політики у відповідній сфері, виконують повноваження у визначених сферах компетенції відповідних органів, що ліквідуються згідно з цим Указом.

В статті 1 Указу зазначено про утворення Державної виконавчої служби України. Однак, не зазначено, що Державна виконавча служба України утворена шляхом реорганізації якогось іншого центрального органу виконавчої влади.

В статті 2 Указу наведений перелік органів, що ліквідуються. В зазначений перелік Департамент Державної виконавчої служби України не входить.

Указом Президента України №736/902/758 від 9 грудня 2010 року затверджена СХЕМА організації та взаємодії центральних органів виконавчої влади. В розділі ІІ даної СХЕМИ зазначено перелік центральних органів виконавчої влади, серед яких є Державна виконавча служба України.

З огляду на зазначене, суд дійшов до висновку про те, що зазначеним вище Указом Президента України був створений цілком новий центральний орган виконавчої влади, а саме Державна виконавча служба України, з функціями з реалізації державної політики у сфері організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів.

Також, як вбачається із п.п.1.3.1.п.1.3. Інструкції з організації примусового виконання

рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 №512/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 р. за № 489/20802, Державна виконавча служба України, до складу якої входить відділ примусового виконання рішень, є органом державної виконавчої служби.

В ході розгляду скарги судом встановлено, що:

1)Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України з 08 квітня 2011 року в структурі Міністерства юстиції України не значиться;

2)скарга в порядку ст.121-2 ГПК України подана заявником 13 жовтня 2014 року;

3)фактично в поданій скарзі оскаржуються дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066;

4)відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України є структурним підрозділом Державної виконавчої служби України без права юридичної особи, а тому, суд вважає, що відповідати по даній скарзі повинна Державна виконавча служба України, яка є юридичною особою, яку ухвалою суду від 29 жовтня 2014 року було залучено до участі по розгляду даної скарги.

2.В своїй скарзі заявник зазначає, про те, що пунктом 2 постанови ВП №44912066 від 01.10.2014 р. про відкриття виконавчого провадження зазначено - "Боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження". Тобто, державним виконавцем змінено порядок виконання рішення суду з примусової реалізації предмету іпотеки на зобов'язання боржника (скаржника по справі) погасити борг самостійно грошовими коштами, що не відповідає способу виконання визначеного виконавчим документом-наказом господарського суду.

Дослідивши зміст скарги та фактичні обставини, суд погоджується із доводами скаржника.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку" N 898-IV від 5 червня 2003 року з наступними змінами іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У відповідності до ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У відповідності до ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, на підставі рішення суду.

Відповідно до ч. 1 ст.39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зокрема, зазначаються: спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України "Про іпотеку" реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення,зокрема, за рішенням суду проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Згідно з частиною 8 ст.54 Закону України "Про виконавче провадження" примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року встановлено спосіб її виконання, а саме звернення стягнення на предмет іпотеки (земельна ділянка для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних

кооперативів пл.1, 5000 га, кадастровий № :02:011:0019, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Полковника Д.Нечая, 25, яка належить ВАТ "Тернопільський електромеханічний завод") шляхом продажу його на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження. Як уже зазначалось вище, на виконання вказаної постанови було видано наказ.

Постанова Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року винесена згідно вимог ст.84 "Зміст рішення" ГПК України, та з врахуванням положень ст.39 Закону України "Про іпотеку" і не містить положень щодо альтернативних способів його виконання, як звернення стягнення на предмет іпотеки чи сплата відповідачем суми заборгованості.

Про те, як вбачається із постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 від 01.10.2014 року пунктом 2 даної постанови передбачено боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження.

У відповідності до абзацу другого частини 2 статті 25 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Разом з тим, згідно ч.1 та ч.2 ст.8 Закону України «Про виконавче провадження» відповідно сторонами у виконавчому провадженні є стягувач і боржник; стягувачем є фізична або юридична особа, на користь чи в інтересах якої видано виконавчий документ. Боржником є фізична або юридична особа, визначена виконавчим документом.

Згідно статті 1 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника; іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; боржник - іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання; іпотекодержатель - кредитор за основним зобов'язанням.

Так, в розумінні Закону України «Про іпотеку» боржник та майновий поручитель є різними особами, оскільки боржником є особа, яка має заборгованість перед кредитором, а майновий поручитель-це особа, яка шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна забезпечила виконання зобов'язання боржника перед кредитором.

У даних спірних відносинах скаржник-Відкрите акціонерне товариство «Тернопільський електромеханічний завод» є боржником у виконавчому провадженні, яке є предметом розгляду за скаргою, і іпотекодавцем та майновим поручителем згідно Закону України «Про іпотеку» та згідно умов договору іпотеки від 17 серпня 2007 року, який був укладений між Відкритим акціонерним товариством "Банк Універсальний", надалі "Іпотекодержатель", Кооперативом "Союз", надалі "Позичальник", Відкритим акціонерним товариством "Тернопільський електромеханічний завод", надалі "Майновий поручитель" для забезпечення вимог "Іпотекодержателя", що випливають з Генерального договору на здійснення кредитних операцій №12/05-Гд-07 від 15 серпня 2007 року, а також будь-яких додаткових договорів до нього та договорів, укладених в межах зазначеного Генерального договору, укладеного між "Іпотекодержателем"та "Іпотекодавцем". Боржником у спірних правовідносинах виступає кооператив «Союз», який має право до дня продажу предмета іпотеки виконати вимогу за основним зобов'язанням, яке відповідно до постанови Львівського апеляційного господарського

суду від 11.04.2012 року становить 1546599,13 доларів США заборгованості за кредитом, 462327,58 доларів США процентів за користування кредитом, 1052072,23 грн. пені за користування кредитом, тоді як за змістом ч.1 ст.11 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель (в даному випадку-скаржник) несе відповідальність перед стягувачем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Згідно п.4.1. договору іпотеки від 17 серпня 2007 року у випадку невиконання або неналежного виконання «Позичальником» кредитного договору та/або невиконання «Іпотекодавцем-Майновим поручителем» даного договору, «Іпотекодержатель» (в даному випадку стягувач) має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п.4.3. договору іпотеки від 17 серпня 2007 року звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог «Іпотекодержателя».

Пунктом 4.4. договору іпотеки сторонами передбачено наступні способи реалізації предмету іпотеки за вибором «Іпотекодержателя»:

-шляхом продажу від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору-купівлі продажу, в порядку, визначеному ст.38 Закону України «Про іпотеку» на користь «Іпотекодержателя»;

-шляхом прийняття предмету іпотеки у власність «Іпотекодержателем в порядку визначеному ст.37 Закону України «Про іпотеку»;

-шляхом продажу предмету іпотеки з аукціону(прилюдних торгів).

Стягувач, який виступає іпотекодержателем, обрав спосіб задоволення своїх вимог, а саме шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах, про що Львівським апеляційним судом була винесена постанова. В свою чергу зазначене виключає можливість задоволення боржником вимог стягувача у інший спосіб, ніж той, що обрано самим стягувачем і встановлений постановою суду. Більш того, неможливим є добровільне виконання цієї постанови суду боржником, скільки прилюдні торги з реалізації нерухомого майна організовують і проводять спеціалізовані організації, які визначені та тендерній (конкурсній) основі і з якими укладено відповідний договір з державною виконавчою службою; спеціалізована організація проводить прилюдні торги за заявкою державного виконавця (п.1.2. Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 листопада 1999 р. за №745/4038).

Крім того, при встановленні державним виконавцем строку на добровільне виконання постанови останнім не визначено, яким чином боржник може добровільно виконати рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах.

А відтак, оскільки постановою апеляційного суду за позовом Відкритого акціонерного товариства "Банк Універсальний" звернуто стягнення саме на предмет іпотеки , то виконання цієї постанови повинно бути здійснене саме за рахунок цього майна, та у спосіб, визначений у постанові,тобто шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, та з дотриманням вимог Закону України "Про іпотеку".

Згідно ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно ч.1 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно абзацу другого частини 2 статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

В п.1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році та в І півріччі 2006 року" № 01-8/2351 від 20.10.2006 р. із наступними змінами і доповненнями зазначено, зокрема, що судове рішення, за яким захищаються права та інтереси певної особи чи осіб, одночасно має визначати (встановлювати) й спосіб його виконання та бути підставою для вчинення виконавчого провадження.

Статтею 121 ГПК України, з якою кореспондуються положення ст.36 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено можливість відстрочки або розстрочки виконання рішення, зміну способу та порядку виконання рішення, ухвали, постанови, зокрема ч. 1 передбачено, що при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Таким чином, враховуючи положення ст.39 Закону України "Про іпотеку" та ст.54 Закону України "Про виконавче провадження" та особливий порядок виконання судових рішень про звернення стягнення на заставлене майно за рішенням суду, державним виконавцем фактично встановлено спосіб виконання рішення суду, який не передбачено Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у даній справі.

3.Також в своїй скарзі заявник зазначає про те, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку" (ч.8 ст. 58 Закону України "Про виконавче провадження"), державний виконавець зважаючи на положення ч.1 ст.39 Закону України "Про іпотеку" та керуючись п.6 ч.1 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження" повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження встановивши невідповідність наказу господарського суду, виданого на підставі постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у справі №16/41/5022-772/2011, вимогам ст.18 Закону України "Про виконавче провадження".

Таким чином, дії державного виконавця по відкриттю виконавчого провадження №44912066 є протиправними та не ґрунтуються на Законі.

Суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 статті 116 ГПК України передбачено, що виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Статтею 84 ГПК України встановлено вимоги до змісту судового рішення, згідно п.4 ч.1. якої рішення господарського суду ухвалюється іменем України і складається із вступної, мотивувальної і резолютивної частин, при чому резолютивна частина має містити висновок про задоволення позову або про відмову в позові повністю чи частково по кожній з заявлених вимог. Висновок не може залежати від настання або ненастання якихось обставин (умовне рішення).

Резолютивна частина рішення ні за яких умов не повинна викладатись альтернативно (наприклад: стягнути з відповідача певну суму або в разі відсутності коштів на його рахунку звернути стягнення на належне йому майно). У резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду (пункт 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення» №6 від 23.03.12 року).

У рішеннях про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження (іпотеки) господарські суди повинні зазначати дані, визначені в частині другій статті 25 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і в частині першій статті 39 Закону України «Про іпотеку» (підпункт 9.12. пункту 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення» №6 від 23.03.12 року).

В постанові Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України» №3 від 23.03.12 року з наступними змінами і доповненнями зазначено, зокрема, що: згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ ГПК (абзац перший пункту 8 постанови); отже, правила, які встановлено тільки для розгляду справ у першій інстанції, застосуванню апеляційним судом не підлягають (абзац другий пункту 8 постанови); положення розділів І-ХІ ГПК мають загальний характер і можуть застосовуватись апеляційним судом з урахуванням конкретних обставин, оскільки під час розгляду справи в апеляційній інстанції суд відповідно до частини першої статті 101 ГПК повторно розглядає справу та згідно із статтею 103 ГПК має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Згідно частини 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», у виконавчому документі зазначаються:

1) назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище та ініціали посадової особи, що його видали;

2) дата прийняття і номер рішення, згідно з яким видано документ;

3) повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, власне ім'я та по батькові) (для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб'єкта господарської діяльності стягувача та боржника (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника (для фізичних осіб - платників податків) або номер і серія паспорта стягувача та боржника для фізичних осіб - громадян України, які через свої релігійні або інші переконання відмовилися від прийняття ідентифікаційного номера, офіційно повідомили про це відповідні органи державної влади та мають відмітку в паспорті громадянина України, а також інші дані, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, зокрема, дата народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника, рахунки стягувача та боржника тощо;

4) резолютивна частина рішення;

5) дата набрання законної (юридичної) сили рішенням;

6) строк пред'явлення виконавчого документа до виконання.

Частиною 1 статті 39 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються:

-загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

-опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;

-заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

-спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону;

-пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки;

-початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Згідно ч.2 ст.43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

У відповідності до п.п.1.2.1. п.1.2. договору іпотеки від 17 серпня 2007 року Відкрите акціонерне товариство «Тернопільський електромеханічний завод» (Іпотекодавець-Майновий поручитель) передав в іпотеку Відкритому акціонерному товариству «Банк Універсальний» (Іпотекодержатель) в якості забезпечення виконання зобов'язань кооперативу "Союз» (Позичальник) майно, а саме земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1, 5000 га, кадастровий № :02:011:0019, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Полковника Д.Нечая, 25 та належить Іпотекодавцю-Майновому поручителю на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 356283, виданого Тернопільською міською радою 15.02.2006 р. на підставі рішення сесії Тернопільської ради від 05.10.2005 р. № 4/16/165, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 05.

У відповідності до п.1.3. договору іпотеки від 17 серпня 2007 року:

-експертна грошова оцінка земельної ділянки становить 12013950 грн, що встановлено Звітом про експертну грошову оцінку земельної ділянки станом на 08 травня 2007 року, зробленим ПП «Галицькі землі» (Ліцензія видана 28 грудня 2006 року Державним комітетом України по земельних ресурсах СЕР АВ №305259);

-на момент укладення даного договору сторони оцінюють предмет іпотеки у 12013950 грн.;

-у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки, вартість предмету іпотеки визначається відповідно до розділу 4 даного договору.

Розділ 4 договору іпотеки передбачає порядок звернення стягнення та реалізації майна.

Пунктом 4.4. розділу 4 договору іпотеки передбачені способи реалізації предмету іпотеки за вибором «Іпотекодержателя», зокрема, шляхом продажу предмету іпотеки з прилюдних торгів.

Однак, як вбачається із пункту 4.4. розділу 4 договору іпотеки ціна продажу предмету іпотеки у випадку реалізації предмету іпотеки шляхом його продажу з прилюдних торгів сторонами не визначена.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: земельну ділянку для житлових, житлово-будівельних, гаражно- і дачно-будівельних кооперативів пл.1,5000 га, кадастровий № :02:011:0019, експертна грошова оцінка якої визначена на суму 12 013 950 грн., шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно ч.1 ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки, зокрема,нерухомого майна державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в України».

Згідно ч.2 ст.58 Закону України Про виконавче провадження» у разі якщо визначити вартість майна (окремих предметів) складно або якщо боржник чи стягувач заперечує проти передачі арештованого майна боржника для реалізації за ціною, визначеною державним виконавцем, державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для проведення оцінки майна. Витрати, пов'язані з призначенням суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, несе сторона, яка оспорює вартість майна, визначену державним виконавцем.

Згідно ч.3 ст.58 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки, вони мають право подати державному виконавцю заперечення в десятиденний строк з дня надходження повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна рекомендованим листом за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим державним виконавцем.

Згідно ч.4 ст.58 Закону України «Про виконавче провадження» у разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання, державний виконавець призначає рецензування звіту про оцінку майна. Витрати, пов'язані з рецензуванням звіту, несе сторона, яка заперечує проти результатів оцінки. У разі незгоди з оцінкою, визначеною за результатами рецензування, сторони мають право оскаржити її в судовому порядку в десятиденний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Визначення вартості, оцінка майна боржника (стаття 58 Закону України «Про виконавче провадження») є процесуальною дією державного виконавця, незалежно від того, яка конкретно особа (сам державний виконавець чи залучений ним суб'єкт оціночної діяльності) здійснювала відповідні дії, так само як і від того, ким здійснювалося рецензування звіту про оцінку майна. Тому сторони виконавчого провадження мають право оскаржувати таку оцінку, визначену за результатами рецензування, до господарського суду в процесуальному порядку, передбаченому статтею 121-2 ГПК (п. 9.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012р. «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України»).

Також, у відповідності до ст.5 Закону України «Про іпотеку» вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

Згідно п. 3.1. Порядку реалізації арештованого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999 року №42/5 документом, що підтверджує вартість майна є, зокрема, експертний висновок чи акт оцінки майна.

Також, як вбачається із положень Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 №512/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 р. за № 489/20802:

-визначення вартості, оцінка майна боржника проводяться державним виконавцем або суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання в установленому законодавством порядку;

- якщо вартість майна боржника визначено в рішенні суду, державний виконавець передає майно на реалізацію за ціною, визначеною судовим рішенням, без проведення визначення вартості чи оцінки такого майна (п.п.4.3.6.п.4.3. Інструкції).

Державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі, зокрема, невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 18 цього Закону (частина 1 статті 26 Закону України «Про виконавче провадження»).

В даному випадку, у виконавчому документі - наказі №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012р., який виданий господарським судом Тернопільської області, зазначено резолютивну частину Постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року. Крім того, в даній Постанові зазначено про те, що експертна грошова оцінка земельної ділянки визначена на суму 12 013 950 грн. та продаж предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, встановленою в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", що не виключає можливість здійснення виконавчого провадження, з огляду на те, що визначення вартості, оцінка майна боржника (стаття 58 Закону України «Про виконавче провадження») є процесуальною дією державного виконавця.

Також суд зауважує, що постанова Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року переглядалась в касаційному порядку Вищим господарським судом України, та в результаті перегляду залишена в силі (постанова від 25 липня 2012 року).

Заявник просить суд визнати неправомірними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066.

Згідно ч.1 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження ВП №44912066, 26.09.2014 року в Державну виконавчу службу України від стягувача - Публічного акціонерного товариства «Універсал Банк» поступила заява про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання наказу №16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, про що свідчить відбиток штампу на заяві з зазначенням дати отримання:26.09.2014 року та вхідного номеру -14-0-352714.

Згідно абзацу 1 частини 2 статті 25 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження ВП №44912066, старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Канцедалом О.О. 01.10.2014 року винесена постанова про відкриття виконавчого провадження (тобто, протягом трьох робочих днів з дня надходження виконавчого документу-наказу № 16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року, з врахуванням того, що 27 та 28 вересня 2014 року були вихідні дні).

Згідно ч.1 ст.25 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби.

Свій обов'язок старшим державним виконавцем виконано: прийнято до виконання виконавчий документ-наказ № 16/41/5022-772/2011 від 06.09.2012 року та відкрито виконавче провадження з виконання даного наказу.

Тобто, жодних неправомірних дій старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Канцедала О.О. при відкритті виконавчого провадження ВП №44912066 суд не вбачає.

Перелік підстав для відмови у відкритті виконавчого провадження наведений у статті 26 Закону України "Про виконавче провадження". Так, згідно ч.1 ст.26 даного Закону державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі:

1) пропуску встановленого строку пред'явлення документів до виконання;

2) неподання виконавчого документа, зазначеного у статті 17 цього Закону, та неподання заяви про відкриття виконавчого провадження у випадках, передбачених цим Законом;

3) якщо рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної (юридичної) сили, крім випадків, коли воно у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання;

4) пред'явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби не за місцем або не за підвідомчістю виконання рішення;

5) якщо не закінчилася відстрочка виконання рішення, надана судом, яким постановлено рішення;

6) невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 18 цього Закону;

61) офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури;

7)якщо виконавчий документ повернуто стягувачу за його заявою, крім виконавчих документів про стягнення аліментів та інших періодичних платежів;

8)наявності інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження.

Судом не встановлено наявність підстав передбачених пунктами 1-7 статті 26 Закону України «Про виконавче провадження». Також судом не встановлено наявність інших передбачених законом обставин, що виключають здійснення виконавчого провадження ВП №44912066 (п.8 ст.26 Закону). А тому, підстави для відмови у відкритті виконавчого провадження з виконання наказу №16/41/5022-772/2011, який виданий 06.09.2012 року господарським судом Тернопільської області про звернення стягнення на предмет іпотеки, відсутні.

Відповідно до ст. 121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

У відповідності до п.9.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" №9 від 17.10.2012 р. за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

З огляду на наявні матеріали скарги, норми чинного законодавства, суд вважає за необхідне скаргу №02/523 від 13.10.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" задовольнити частково та:

-доводи заявника Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" що стосуються неправомірного зазначення в постанові ВП №44912066 від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження пункту 2 "Боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження" визнати правомірними.

-скасувати постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 в частині пункту 2, яким передбачено боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження.

-доводи заявника Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" що стосуються: винесення Постанови ВП №44912066 з порушенням норм чинного законодавства особою, яка не має права приймати рішення про відкриття виконавчого провадження; державний виконавець повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження встановивши невідповідність наказу господарського суду, виданого на підставі постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у справі №16/41/5022-772/2011, вимогам ст.18 Закону України "Про виконавче провадження" (в постанові не вказано початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації) визнати неправомірними.

-в решті вимог скаргу №02/523 від 13.10.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" відхилити.

Керуючись ст.ст.86,1212 ГПК України, господарський суд:

Ухвалив:

1.Скаргу №02/523 від 13.10.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" задовольнити частково.

2.Доводи заявника Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" що стосуються неправомірного зазначення в постанові ВП №44912066 від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження пункту 2 "Боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження" визнати правомірними.

3.Скасувати постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 01.10.2014 року про відкриття виконавчого провадження ВП №44912066 в частині пункту 2, яким передбачено боржнику самостійно виконати: рішення суду у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови про відкриття виконавчого провадження.

4.Доводи заявника Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" що стосуються: винесення Постанови ВП №44912066 з порушенням норм чинного законодавства особою, яка не має права приймати рішення про відкриття виконавчого провадження; державний виконавець повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження встановивши невідповідність наказу господарського суду, виданого на підставі постанови Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2012 року у справі №16/41/5022-772/2011, вимогам ст.18 Закону України "Про виконавче провадження" (в постанові не вказано початкової ціни предмета іпотеки для

його подальшої реалізації) визнати неправомірними.

5.В решті вимог скаргу №02/523 від 13.10.2014 року Публічного акціонерного товариства "Тернопільський електромеханічний завод" відхилити.

Суддя С.О. Хома