ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2014 року Справа № 910/5692/14
Вищий господарський суд України
у складі колегії суддів :

головуючого Овечкіна
В.Е.,суддівЧернова Є.В., Цвігун В.Л.,за
участю представників:позивача -
Ульянов Р.А.,відповідача третьої особи-
Степанський С.О., - не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну скаргу ТОВ
"Акваспецстрой"на постановуКиївського
апеляційного господарського суду від
29.10.2014у справі№910/5692/14 за позовомТОВ
"Акваспецстрой"до (третя
особаПредставництва "Пржедзіборство
інженерії охрони сродовіска "Екоклар"
СП З.О.О." (Przedsiebiortwo inzynierii ochrony srodowiska "Ekoklar"
SP. Z.O.O.) - ТОВ "Софор")про стягнення 437166,53
грн. пені
ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва
від 05.08.2014 (суддя Котков О.В.) позов
задоволено частково шляхом стягнення з
Представництва "Пржедзіборство
інженерії охрони сродовіска "Екоклар"
СП З.О.О." (поручителя) на користь ТОВ
"Акваспецстрой" 433688,13 грн. пені,
нарахованої за прострочення виконання
третьою особою (постачальником)
зобов'язань з поставки обладнання за
договором поставки від 24.07.2012 №24/07-03 (в
редакції додаткової угоди №2 від
21.02.2013). В решті позовних вимог
відмовлено у зв'язку з їх
необґрунтованістю.

Постановою Київського апеляційного
господарського суду від 29.10.2014 (судді:
Іоннікова І.А., Тарасенко К.В., Зубець
Л.П.) рішення скасовано з прийняттям
нового рішення про відмову в позові
повністю з тих мотивів, що пеня
застосовується саме за несвоєчасне
виконання грошового зобов'язання, в той
час як позивач обґрунтовує свої вимоги
неналежним виконанням відповідачем
зобов'язання щодо поставки товару
(негрошового зобов'язання).

ТОВ "Акваспецстрой" у поданій
касаційній скарзі та додаткових
поясненнях до неї просить постанову
скасувати, рішення залишити без змін,
посилаючись на порушення та
неправильне застосування судом
апеляційної інстанції норм
матеріального права, а саме
ст.ст.546,549,553,554,627 ЦК України. Зокрема,
скаржник вказує на те, що право на
стягнення з боржника (постачальника)
пені в розмірі подвійної облікової
ставки НБУ від вартості
недопоставленого товару за весь час
прострочення виникло у позивача на
підставі п.6.2 договору поставки від
24.07.2012 №24/07-03 (в редакції додаткової
угоди №2 від 21.02.2013), а право на
стягнення зазначеної пені з
відповідача (поручителя) виникло у
позивача на підставі п.4.2.2 угоди про
створення консорціуму від 02.02.2012 (в
редакції додаткової угоди від 21.08.2013).

Колегія суддів, перевіривши фактичні
обставини справи на предмет
правильності їх юридичної оцінки судом
апеляційної інстанції, заслухавши
пояснення присутніх у засіданні
представників сторін, дійшла висновку,
що касаційна скарга підлягає
частковому задоволенню, а оскаржувана
постанова - скасуванню в частині
позовних вимог про стягнення 433688,13 грн.
пені з передачею справи в цій частині
позову на новий розгляд до Київського
апеляційного господарського суду з
наступних підстав.

Скасовуючи рішення суду першої
інстанції та приймаючи нове рішення
про відмову в позові повністю,
апеляційний господарський суд виходив
того, що:

02.02.2012р. між ТОВ "Акваспецстрой" та
Представництвом "Пржедзіборство
інженерії охрони сродовіска "Екоклар"
СП З О.О." (Przedsiebiortwo inzynierii ochrony srodowiska "Ekoklar"
SP. Z O.O.) було укладено угоду про
створення консорціуму (надалі - Угода),
предметом якого є створення
консорціуму для того, щоб сумісно брати
участь у тендері за запрошенням до
участі у тендері OdUIP-IFB-W-B1, та у випадку
укладення договору, для виконання
договору OdUIP-IFB-W-B1 з будівництва
напірної каналізаційної системи з PS7A
PS6A для комунального підприємства
"Агентства програм розвитку Одеси"
Одеської міської ради, іменованої
замовник.

24.07.2012р. між ТОВ "Акваспецстрой", як
покупцем (або отримувач), та
Представництвом "Пржедзіборство
інженерії охрони сродовіска "Екоклар"
СП З О.О." (Przedsiebiortwo inzynierii ochrony srodowiska "Ekoklar"
SP. Z O.O.), як постачальником, було
укладено договір поставки №24/07-03
(надалі - договір поставки), відповідно
до п.1.1 якого постачальник
зобов'язується поставити покупцю товар
індивідуальні характеристики (додаток
№3), графік розміщення замовлення
(додаток №2) на виробництво якого,
номенклатура, асортимент, сортамент,
одиниця виміру та кількість якого
визначається у загальній специфікації
до договору (додаток №1), попередньо
узгодженої та затвердженої замовником
по договору під назвою CONTRACT № ODUIP-W-B1
"CONSTRUCTION OF PRESSURE SEWER FROM PS7A TO PS6A" від 28
березня 2012 року, укладеному між
покупцем в консорціумі з компанією PIOS
"Ekoklar" Ltd. з одного боку та комунальним
підприємством "Агентство програм
розвитку м. Одеса", який фінансується
коштами Міжнародного банку
реконструкції та розвитку (надалі -
Контракт), (додаток №8), а покупець
зобов'язується прийняти та своєчасно
оплачувати за товар на умовах, які
вказані в Договорі.

21.02.2013 року між позивачем, відповідачем
(контролером) та ТОВ "Софор"
(постачальником) було укладено
додаткову угоду №2 до договору
поставки, згідно положень якої
контролер передає, а постачальник
приймає на себе всі права та обов'язки
контролера, які виникли у останнього,
як постачальника, з факту укладення ним
з покупцем договору поставки №24/07-03 від
24.07.2012 (з додатковою угодою №1 від 19.12.2012
та всіма погодженими сторонами
додатками), щодо поставки товару для
виконання покупцем зобов'язань з
контракту №ODUIP-W-Bl "CONSTRUCTION OF PRESSURE SEWER FROM
PS7A TO PS6A" від 28 березня 2012 року, який
укладено покупцем з КП "Агентство
програм розвитку м.Одеса". Права та
обов'язки контролера переходять до
постачальника в момент підписання
додаткової угоди.

Відповідно до п.4.1 договору поставки
термін поставки товару вказується у
відповідній специфікації, яка
додається до договору (додаток №7).

21.02.2013р. між позивачем, відповідачем та
ТОВ "Софор" укладено специфікацію та
графік поставки товару, як додатки до
додаткової угоди №2 до договору
поставки.

У відповідному графіку поставки товару
зазначені строки постачання та
кількість товару. Так, товар загальною
кількістю 3048м.п., з яких: 1200, 616, 616 та
616м.п. має бути поставлений в період з
березня по червень 2013 року відповідно.

Позивач зазначає, що всупереч умовам
договору (в редакції додаткової угоди
№2 від 21.02.2013) поставку товару
постачальник на користь покупця в
повному обсязі не здійснив, а, відтак,
відповідач, як особа, що несе повну
відповідальність за дії ТОВ "Софор" з
поставки товару за договором поставки
№24/07-03 від 24.07.2012 та поручається за
останнього в цій частині згідно
додаткової угоди від 21.08.2013 до Угоди,
має сплатити на користь покупця
штрафні санкції у вигляді 437166,53 грн.
пені.

Як вбачається з матеріалів справи, в
березні 2013р. постачальником
поставлено, а покупцем прийнято товар
за договором кількістю 840м.п., що
підтверджується видатковою накладною
№ та актом приймання від 31.03.2013р.;
в червні 2013р. постачальником
поставлено, а покупцем прийнято товар
за Договором кількістю 687,262м.п., що
підтверджується видатковими
накладними №№:, , та
актами приймання від 03.06.2013р. та 19.06.2013р.;
в липні 2013р. постачальником поставлено,
а покупцем прийнято товар за договором
кількістю 12м.п., що підтверджується
видатковою накладною № та актом
приймання від 01.07.2013р. Також в липні 2013р.
постачальником поставлено, а покупцем
прийнято товар за договором кількістю
104,738м.п., що підтверджується видатковою
накладною № та актом приймання
від 11.07.2013р.; в серпні 2013р.
постачальником поставлено, а покупцем
прийнято товар за договором кількістю
540м.п., що підтверджується видатковою
накладною № та актом приймання
від 15.08.2013р.; в вересні 2013р.
постачальником поставлено, а покупцем
прийнято товар за договором кількістю
384м.п., що підтверджується видатковою
накладною №; в листопаді 2013р.
постачальником поставлено, а покупцем
прийнято товар за договором кількістю
336м.п., що підтверджується видатковою
накладною № (копії документів в
справі). Всього по графіку постачання
поставлено товару за договором на
2904м.п.

Доказів поставки товару TOB "Софор" на
користь покупця за договором в повному
обсязі та строки, які визначені в
графіку постачання до додаткової угоди
№2 до договору поставки суду не надано.

21.08.2013р. між позивачем та відповідачем
укладено додаткову угоду до Угоди,
пунктом 1 якої доповнено п.4.2.2 Угоди,
зокрема, тим, що "Екоклар" робить підбір
для поставки для цілей виконання
контракту OdUIP-W-Bl обладнання, визначене
в п.п.3-10 додатку №1 та додатку №7 до
договору поставки №24/07-03 від 24.07.2012
загальної специфікації та організує
поставку зазначеного обладнання через
TOB "Софор" у відповідності до умов
договору поставки №24/07-03 від 24.07.2012 і
несе повну відповідальність за
зазначені дії та дії TOB "Софор" зі
здійснення поставок (поручається за
останнього в цій частині).

Відповідно до ч.2 ст.554 ЦК України
поручитель відповідає перед
кредитором у тому ж обсязі, що і
боржник, включаючи сплату основного
боргу, процентів, неустойки,
відшкодування збитків, якщо інше не
встановлено договором поруки.

За змістом з ч.2 ст.217 ГК України одним з
видів господарських санкцій є штрафні
санкції, до яких віднесено штраф та
пеню (ч.1 ст.230 ГК України).

Відповідно до ч.4 ст.231 ГК України у разі
якщо розмір штрафних санкцій законом
не визначено, санкції застосовуються в
передбаченому договором розмірі. При
цьому розмір санкцій може бути
встановлено договором у відсотковому
відношенні до суми невиконаної частини
зобов'язання або в певній, визначеній
грошовій сумі, або у відсотковому
відношенні до суми зобов'язання
незалежно від ступеня його виконання,
або у кратному розмірі до вартості
товарів (робіт, послуг).

В пункті 6.2 договору поставки сторони
погодили, що за порушення термінів
поставки постачальник сплачує штрафну
неустойку у вигляді штрафу на користь
покупця у розмірі подвійної облікової
ставки НБУ за кожен день прострочки,
від вартості непоставленого товару чи
поставленого з порушенням строків.

Згідно зі ст.549 ЦК України неустойкою
(штрафом, пенею) є грошова сума або інше
майно, які боржник повинен передати
кредиторові у разі порушення боржником
зобов'язання. Пенею є неустойка, що
обчислюється у відсотках від суми
несвоєчасно виконаного грошового
зобов'язання за кожен день
прострочення виконання. Штрафом є
неустойка, що обчислюється у відсотках
від суми невиконаного або неналежно
виконаного зобов'язання.

Отже, фактично договором поставки
передбачено господарсько-правову
відповідальність за порушення умов
договору у вигляді сплати пені.

При цьому, апеляційний суд вважає, що
пеня застосовується саме за
несвоєчасне виконання грошового
зобов'язання, тоді як позивач зазначає
про неналежне виконання зобов'язання
щодо поставки товару.

Загальні вимоги, додержання яких є
необхідним для чинного правочину,
визначені ст.203 ЦК України. Так,
відповідно до ч.1 ст.203 ЦК України зміст
правочину не може суперечити цьому
Кодексу, іншим актам цивільного
законодавства.

З огляду на вищевикладене, апеляційна
інстанція дійшла висновку про те,
вимоги позивача про стягнення з
Представництва "Пржедзіборство
інженерії охрони сродовіска "Екоклар"
СП З О.О." (Przedsiebiortwo inzynierii ochrony srodowiska "Ekoklar"
SP. Z O.O.) пені в розмірі 437166,53 грн. не
підлягають задоволенню як такі, що не
ґрунтуються на нормах чинного
законодавства.

Проте, колегія не може погодитися з
передчасними висновками апеляційного
суду з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.14 та ст.629 ЦК України
цивільні обов'язки виконуються у межах,
встановлених договором або актом
цивільного законодавства. Договір є
обов'язковим для виконання сторонами.

В основу оскаржуваної постанови про
відмову в позові покладено виключно
висновок суду про те, що позовні вимоги
про стягнення пені ґрунтуються на
пункті 6.2 договору поставки від 24.07.2012
№24/07-03, який (пункт) в частині
нарахування пені за кожен день
прострочення виконання зобов'язання з
поставки товарів (негрошового
зобов'язання) суперечить положенням
ст.549 ЦК України та ч.4 ст.231 ГК України,
оскільки пеня застосовується саме за
несвоєчасне виконання грошового
зобов'язання.

Однак, відповідно до ст.204 ЦК України
правочин є правомірним, якщо його
недійсність прямо не встановлена
законом або якщо він не визнаний судом
недійсним.

Відтак, колегія погоджується з
доводами скаржника про те, що право на
стягнення з боржника (постачальника)
пені в розмірі подвійної облікової
ставки НБУ від вартості
недопоставленого товару за весь час
прострочення виникло у позивача на
підставі п.6.2 договору поставки від
24.07.2012 №24/07-03 (в редакції додаткової
угоди №2 від 21.02.2013), а право на
стягнення зазначеної пені з
відповідача (поручителя) виникло у
позивача на підставі п.4.2.2 угоди про
створення консорціуму від 02.02.2012 (в
редакції додаткової угоди від 21.08.2013),
які підлягають виконанню сторонами.
Адже, з матеріалів справи не вбачається
визнання недійсними вказаних пунктів
договорів у встановленому порядку.

Разом з тим, згідно з п.1 ст.83 ГПК України
господарський суд, приймаючи рішення,
має право визнати недійсним повністю
чи у певній частині пов'язаний з
предметом спору договір, який
суперечить законодавству.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.101 ГПК України
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі. В
апеляційній інстанції не приймаються і
не розглядаються вимоги, що не були
предметом розгляду в суді першої
інстанції.

Згідно з приписами п.п.7,8 ч.2 ст.105 ГПК
України у постанові мають бути
зазначені обставини справи,
встановлені апеляційною інстанцією,
доводи, за якими апеляційна інстанція
відхиляє ті чи інші докази, мотиви
застосування законів та інших
нормативно-правових актів; у разі
скасування або зміни рішення місцевого
господарського суду - доводи, за якими
апеляційна інстанція не погодилась з
висновками суду першої інстанції.

Як роз'яснено в п.2.3 постанови Пленуму
ВГСУ "Про деякі питання визнання
правочинів (господарських договорів)
недійсними" від 29.05.2013 №11, якщо,
вирішуючи господарський спір, суд
встановить, що зміст договору,
пов'язаного з предметом спору,
суперечить законодавству, чинному на
момент укладення договору, він,
керуючись п.1 ч.1 ст.83 ГПК, вправі за
власною ініціативою визнати цей
договір недійсним повністю або у
певній частині із застосуванням за
необхідності й наслідків визнання
недійсним нікчемного правочину (абзац
другий частини п'ятої статті 216 ЦК
України). Реалізація господарським
судом цього права здійснюється
незалежно від наявності відповідного
клопотання сторони (на відміну від
припису пункту 2 частини першої тієї ж
статті ГПК).

Відповідно до ст.ст.6,627 ЦК України
сторони є вільними в укладенні
договору, виборі контрагента та
визначенні умов договору з урахуванням
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, звичаїв
ділового обороту, вимог розумності та
справедливості.

Згідно з ч.1 ст.548 ЦК України виконання
зобов'язання (основного зобов'язання)
забезпечується, якщо це встановлено
договором або законом.

Наявні висновки апеляційного суду про
відсутність підстав для застосування
до спірних правовідносин умов пункту 6.2
договору поставки від 24.07.2012 №24/07-03 як
такого, що суперечить вимогам ст.549 ЦК
України та ч.4 ст.231 ГК України, мають
непослідовний характер та не
відповідають приписам
ст.ст.6,203,204,215,554,627 ЦК України та ст.83 ГПК
України.

Адже, дослідивши факт визначення
сторонами в договорі пені (під виглядом
штрафної неустойки) за кожен день
прострочення виконання негрошового
зобов'язання (щодо поставки товарів),
апеляційний суд не скористався правом
на вихід за межі позовних вимог,
передбаченим п.1 ст.83 ГПК України, та не
визнав вказаний договір недійсним у
відповідній частині, відтак,
передчасно дійшов висновку про
необґрунтованість задоволення
позовних вимог про стягнення пені, які
(вимоги) наразі ґрунтуються на дійсному
договорі поставки.

При цьому, зважаючи на відсутність
заявлення відповідачем зустрічного
позову про визнання недійсним п.6.2
договору поставки від 24.07.2012 №24/07-03 та
відсутність встановлення його
недійсності за результатами розгляду
інших господарських спорів, в силу
презумпції правомірності правочину,
закріпленої ст.204 ЦК України, вказаний
пункт договору на даний час є чинним та
обов'язковим до виконання його
сторонами.

Таким чином, апеляційна інстанція
дійшла передчасного висновку про
наявність підстав для відмови у
задоволенні позову в повному обсязі.

Отже, наведене вище вимагає від суду
касаційної інстанції встановлювати
фактичні обставини справи, зокрема,
щодо наявності чи відсутності підстав
для стягнення пені з наданням належної
правової оцінки умовам пункту 6.2
договору поставки від 24.07.2012 №24/07-03, на
якому ґрунтуються позовні вимоги, що
безумовно виходить за межі перегляду
справи в порядку касації (ч.2 ст.1117 ГПК
України) та є підставою для часткового
скасування оскаржуваної постанови і
передачі справи на новий розгляд до
апеляційного господарського суду в
зв'язку з неповним встановленням та
з'ясуванням ним обставин справи, які
мають істотне значення для правильного
вирішення спору.

Відповідно до п.3 ст.1119 Господарського
процесуального кодексу України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
скасувати рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції і
передати справу на новий розгляд, якщо
суд припустився порушень норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи. Справа направляється
на новий розгляд до суду апеляційної
інстанції, якщо порушення норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи, допущені тільки цим
судом. У всіх інших випадках справа
направляється до суду першої
інстанції.

Зважаючи на те, вищезгадані порушення
норм процесуального права
(ст.ст.43,83,101,105 ГПК України), які
унеможливили достеменне встановлення
фактичних обставин, що мають значення
для правильного вирішення справи,
допущені тільки судом апеляційної
інстанції, колегія вбачає достатні
правові підстави для часткового
задоволення скарги шляхом скасування
постанови в частині позовних вимог про
стягнення 433688,13 грн. пені та передачі
справи в цій частині позову на новий
розгляд до Київського апеляційного
господарського суду.

Враховуючи викладене та керуючись
ст.ст.1115,1117-11112 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТОВ "Акваспецстрой"
задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного
господарського суду від 29.10.2014 у справі
№910/5692/14 скасувати в частині позовних
вимог про стягнення 433688,13 грн. пені з
передачею справи в цій частині позову
на новий розгляд до Київського
апеляційного господарського суду.

Головуючий, суддя

В.Овечкін

Судді:

Є.Чернов

В.Цвігун