м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-б, тел.
Господарський суд міста Києва у складі
судді Марченко О.В., при секретарі
судового засідання Грабовській А.С.,
розглянув у відкритому судовому
за позовом приватного акціонерного
товариства «Пересувна механізована
колона - 43», м. Київ,
до Київського міського
територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
про визнання недійсним рішення,
за участю представників сторін:
позивача - не з'явився;
відповідача - Якусевич А.М. (довіреність
від 13.01.2014 №488).
Приватне акціонерне товариство
«Пересувна механізована колона - 43»
(далі - ПАТ «ПМК - 43»; Товариство)
звернулося до господарського суду
міста Києва з позовом про визнання
недійсним рішення адміністративної
колегії Київського міського
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(далі - Відділення АМК) від 12.08.2014 №
84/03-р/к «Про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції та
накладення штрафу» у справі № 05-02/01.14
(далі - рішення № 84/03-р/к).
Позовні вимоги мотивовано тим, що
рішення, яким, зокрема, визнано, що
позивач під час участі у конкурсній
процедурі закупівлі «робіт з
укріплення схилу біля будівлі на
вул. Нижньоюрківській, 53 у Подільському
районі м. Києва» (оголошення № 113828 про
проведення процедури закупівлі,
опубліковане в інформаційному
бюлетені «Вісник державних
закупівель» № 32 (775) від 22.04.2013), яку
проводило комунальне підприємство
«Дирекція з капітального будівництва
та реконструкції
«Київбудреконструкція» (далі - КП
«Київбудреконструкція»), вчинив
порушення, передбачене пунктом 4
частини другої статті 6 та пунктом 1
статті 50 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» (далі - Закон),
у вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів), - є
незаконним, оскільки відсутні прямі
докази узгоджених антиконкурентних
дій ПАТ «ПМК - 43» з товариства з
обмеженою відповідальністю
«Будівельна компанія
«Дніпробудсервіс» (далі - ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс»).

Ухвалою господарського суду міста
Києва від 23.10.2014 порушено провадження у
справі.

14.11.2014 відділом діловодства суду
отримано від відповідача відзив на
позовну заяву, в якому останній
заперечив проти задоволення позовних
вимог з тих підстав, що:

- в документації конкурсних торгів ПАТ
«ПМК - 43» та ТОВ «БК «Дніпробудсервіс»
наявні однакові схожості в оформленні
пропозицій, відмінних від пропозицій
інших учасників цієї процедури (мають
однакову назву, виділення в тексті
шрифтами, помилки), а також наявна
синхронність дій Товариства та ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс»;

- у Витягах з ЄДР ПАТ «ПМК - 43» та ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс» в рядку «Інформація
про здійснення зв'язку з юридичною
особою» вказаний номер телефону
8-044-965-45-92, тобто вказані особи
використовують один і той же номер
телефону у своїй господарській
діяльності;

- директором ТОВ «БК «Дніпробудсервіс»
є Старцева Світлана Василівна, а
засновником та головним бухгалтером є
Сулима Наталія Володимирівна. За
інформацією Пенсійного фонду України у
Вишгородському районі Київської обл.
(лист від 11.03.2014 № 1022/06, вх. від 17.03.2014 №
09-8/652) Старцева Світлана Василівна та
Сулима Наталія Володимирівна впродовж
2013 року були працівниками ПАТ «ПМК - 43»
та сплачували страхові внески на
загальнообов'язкове державне пенсійне
страхування.

У судове засідання 22.12.2014 представник
позивача не з'явився, представник
відповідача проти задоволення
позовних вимог заперечив.

Оцінивши наявні в матеріалах справи
докази, які мають значення для розгляду
справи по суті, проаналізувавши
встановлені фактичні обставини справи
в їх сукупності, заслухавши пояснення
представника відповідача,
господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У зв'язку із розглядом звернення
народного депутата України Чумака В.В.
від 01.10.2013 № 312 щодо перевірки
дотримання вимог законодавства про
захист економічної конкуренції під час
проведення КП «Київбудреконструкція»
конкурсних процедур закупівель,
Відділенням АМК були проаналізовані
матеріали конкурсної процедури
закупівлі робіт.

До оцінки пропозицій конкурсних торгів
були допущені ПАТ «ПМК-43» та
ТОВ «БК «Дніпробудсервіс» і в
результаті порівняльного аналізу їх
пропозицій Відділенням АМК було
виявлено обставини, що свідчать про
узгодженість поведінки вказаних
суб'єктів господарювання під час
підготовки документів та участі у
процедурі закупівлі.

У частині першій статті 48 Закону
зазначено, що за результатами розгляду
справ про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції органи
Антимонопольного комітету України
приймають рішення, в тому числі про
визнання вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи,
рішенням № 84/03-р/к:

- визнано дії ТОВ «БК «Дніпробудсервіс»
та ПАТ «ПМК - 43», під час участі у
конкурсній процедурі закупівлі робіт,
яка проводилась КП
«Київбудреконструкція» у 2013 році,
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції, яке
передбачене пунктом 1 статті 50 та
пунктом 4 частини другої статті 6
Закону, у вигляді вчинення
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів;

- за наведене правопорушення накладено
штрафи: на ПАТ «ПМК - 43» у сумі 68 000 грн.
та на ТОВ «БК «Дніпробудсервіс» у сумі
68 000 грн.

Відповідно до частини першої статті 60
Закону заявник, відповідач, третя особа
мають право оскаржити рішення органів
Антимонопольного комітету України
повністю або частково до
господарського суду у двомісячний
строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивачі
звернулися до господарського суду з
позовом про визнання недійсним рішення
в межах зазначеного строку (22.10.2014).

Рішення ґрунтується на тому, що:

- відповідно до реєстру отриманих
пропозицій конкурсних торгів для
участі у процедурі закупівлі були
надані пропозиції таких суб'єктів
господарювання: товариство з обмеженою
відповідальністю «СУ630» (далі - ТОВ
«СУ630») м. Київ; товариство з обмеженою
відповідальністю «Київмостобуд №1»
(далі - ТОВ «Київмостобуд № 1»), м.
Київ; приватне акціонерне товариство
«Мостобудівне управління-3» (далі - ПАТ
«Мостобудівне управління-3»), м. Київ;
ТОВ «БК «Дніпробудсервіс», м. Вишгород
Київської області; товариство з
обмеженою відповідальністю
«Сервіс-Буд-Україна» (далі - ТОВ
«Сервіс-Буд-Україна»), м. Київ та ПАТ
«ПМК - 43».

- розкриття пропозицій конкурсних
торгів відбулося 10.07.2013 о 10 год.00 хв.

- пропозиції ТОВ «СУ630», ПАТ
«Мостобудівне управління-3», ТОВ
«Сервіс-Буд-Україна» та ТОВ
«Київмостобуд № 1» буди відхилені
Замовником на підставі абзацу першого
підпункту 1 і підпункту 3 частини першої
статті 29 Закону України «Про
здійснення державних закупівель» як
такі, що не відповідають
кваліфікаційним критеріям, що
встановлені статтею 16 цього Закону (не
відповідають умовам документації
конкурсних торгів).

- таким чином, до оцінки пропозицій
конкурсних торгів були допущені
ПАТ «ПМК - 43» та ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс».

- за результатами проведеної оцінки
найбільш економічно вигідною було
визнано пропозицію ПАТ «ПМК - 43», і саме
з позивачем замовник уклав договір
підряду від 05.09.2013 № 11-кт на загальну
суму 8 564 427, 60 грн.

- ПАТ «ПМК - 43» та ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс», маючи ресурс часу
від дати публікації оголошення про
проведення процедури закупівлі (22.04.2013)
до дня подачі своїх пропозицій (10.07.2013),
в один і той же день (08.07.2013) звернулись
до Відділу державної реєстрації
юридичних осіб та фізичних-осіб
підприємців Оболонського району
реєстраційної служби Головного
управління юстиції у м. Києві з метою
отримання витягів з Єдиного державного
реєстру юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців (далі - Витяг з ЄДР) та
в один і той же день отримали вказані
витяги при тому, що ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс» зареєстроване в м.
Вишгород, а ПАТ «ПМК - 43» в
Солом'янському районі м. Києва, що
свідчить про їх узгоджену поведінку;

- Товариство та ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс» надали Витяги з ЄДР
у вигляді нотаріально завірених копій,
які засвідчені одним нотаріусом
Вишгородського районного
нотаріального округу у Київській обл.
Шостак В.Я. в один день, а саме 09.07.2013 з
послідовною нумерацією реєстрації
нотаріальних дій;

- з поданих у складі своїх пропозицій
оригіналів довідок про відсутність
заборгованості з податків та зборів, що
контролюються органами державної
податкової служби (далі - довідки ДПІ),
вбачається таке:

довідки ДПІ видані ДПІ у
Вишгородському районі Київської
області при тому, що ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс» зареєстроване в м.
Вишгород, а ПАТ «ПМК-43» в Солом'янському
районі м. Києва;

довідки ДПІ видані в один день, а саме
09.07.2013 та мають послідовну нумерацію
№ 3587/10/19-066 (ПАТ «ПМК - 43») та № 3588/10/19-066
(ТОВ «БК «Дніпробудсервіс»);

- учасники надали у складі своїх
пропозицій оригінали інформаційних
довідок з Єдиного реєстру підприємств,
щодо яких порушено провадження про
банкрутство (далі - Інформаційні
довідки), а саме: ПАТ «ПМК-43» надало
Інформаційну довідку від 04.07.2013 № 168411
(видана Головним управлінням юстиції у
м. Києві), а ТОВ «БК «Дніпробудсервіс»
надало Інформаційну довідку від 04.07.2013
№ 168310 (видана Головним управлінням
юстиції у Київській обл.), при цьому
вказані довідки в обох випадках були
видані одній особі Давидок
Аллі Валентинівні;

- в локальних кошторисах учасників №
1-1-1 замість знесення 39 кущів,
передбачених технічним завданням, яке
наведене у додатку 5 до Документації
конкурсних торгів, враховано
корчування 39 дерев, а в локальних
кошторисах учасників № 2-1-2 враховано 75
м3 розробки ґрунту вручну в траншеях
глибиною до 2 м без кріплень з укосами
(групи ґрунтів 1, 2) замість 64 м;

- наявність в учасників однакової
схожості в оформленні пропозицій,
відмінних від пропозицій інших
учасників цієї процедури (мають
однакову назву, виділення в тексті
шрифтами, помилки) дають змогу вважати,
що ТОВ «БК «Дніпробудсервіс» та ПАТ
«ПМК - 43» діяли узгоджено, обмінюючись
інформацією;

- оскільки за інформацією Пенсійного
фонду України у Вишгородському районі
Київської області (лист від 12.02.2014 №
652/06, вх. від 24.02.2014 № 09-7/477) ТОВ
«БК «Дніпробудсервіс» протягом 2013 року
звіти до Пенсійного фонду не подавало
та страхові внески не сплачувало, АМК
вважає, що останнє не мало у своєму
штаті працівників, які могли б виконати
Роботи, що закуповувались в рамках
Процедури закупівлі, що свою чергу
свідчить про те, що воно виконувало
технічну роль і не мало наміру
конкурувати з позивачем;

Частиною першою статті 59 Закону
визначено підстави для зміни,
скасування чи визнання недійсними
рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи;

недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими;

невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

У зверненні до суду з даним позовом ПАТ
«ПМК-43» посилається на те, що в
матеріалах справи № 05-02/01.14 відсутні
прямі докази узгоджених
антиконкурентних дій ПАТ «ПМК - 43» з ТОВ
«БК «Дніпробудсервіс», а наявність в
учасників однакової схожості в
оформленні пропозицій, відмінних від
пропозицій інших учасників цієї
процедури (мають однакову назву,
виділення в тексті шрифтами, помилки) є
збігом.

Беручи до уваги наведене,
господарський суд міста Києва дійшов
висновку про наявність підстав для
відмови в задоволенні позовних вимог з
огляду на таке.

Пунктами 1 і 2 частини першої статті 7
Закону України «Про Антимонопольний
комітет України» у сфері здійснення
контролю за дотриманням законодавства
про захист економічної конкуренції
Антимонопольний комітет України має
такі повноваження: розглядати заяви і
справи про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
проводити розслідування за цими
заявами і справами; приймати
передбачені законодавством про захист
економічної конкуренції розпорядження
та рішення за заявами і справами,
перевіряти та переглядати рішення у
справах, надавати висновки щодо
кваліфікації дій відповідно до
законодавства про захист економічної
конкуренції.

За визначенням, наведеним у статті 1
Закону, економічна конкуренція
(конкуренція) - це змагання між
суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання. Особи, які
чинять або мають намір чинити
узгоджені дії, є учасниками узгоджених
дій.

Згідно з частиною першою статті 6
Закону антиконкурентними узгодженими
діями є узгоджені дії, які призвели чи
можуть призвести до недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої
статті 6 Закону антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 33 ГПК України
передбачено, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

У прийнятті рішення № 84/03-р/к
Відділення АМК виходило з того, що
схожість в оформленні документації
конкурсних торгів, дії з такого
оформлення позивача та ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс» свідчать про їх
узгоджену поведінку і обмін
інформацією під час їх участі у
процедурі закупівлі.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови
пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі
питання практики застосування
конкурентного законодавства»
зазначено, що ознаки схожості в діях
(бездіяльності) суб'єктів
господарювання не є єдиним достатнім
доказом наявності попередньої змови
(антиконкурентних узгоджених дій).
Антиконкурентна узгоджена поведінка
підлягає встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні органу Антимонопольного
комітету України. При цьому схожість
має бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку.

Висновок же органу Антимонопольного
комітету України щодо відсутності у
суб'єкта господарювання об'єктивних
причин для вчинення схожих дій
(бездіяльності) має ґрунтуватися на
результатах дослідження усієї
сукупності факторів, що об'єктивно
(незалежно від суб'єкта господарювання)
впливають на його поведінку у спірних
відносинах, а не бути наслідком
обмеженого кола факторів (наприклад,
тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного
комітету України має довести
безпідставність посилання
заінтересованої особи на інші чинники,
що можуть позначатися на поведінці
суб'єкта господарювання (зокрема, на
специфіку відповідного товарного
ринку; тривалість та вартість
зберігання товару; час та вартість
доставки; витрати на реалізацію товару
тощо).

В рішенні № 84/03-р/к Відділенням АМК
наведено приклади однотипної і
одночасної (синхронної) поведінки
суб'єктів господарювання на ринку, що є
саме результатом узгодженості,
зокрема:

нотаріально завірені Витяги з ЄДР, які
засвідчені одним нотаріусом Шостак В.Я.
в один день, а саме 09.07.2013 з послідовною
нумерацією реєстрації нотаріальних
дій;

довідки ДПІ видані державною
податковою інспекцією у
Вишгородському районі Київської
області Державної податкової
інспекції при тому, що ТОВ «БК
«ДНІПРОБУДСЕРВІС» зареєстроване в м.
Вишгород, а ПАТ «ПМК-43» в Солом'янському
районі м. Києва;

довідки ДПІ видані в один день, а саме
09.07.2013 та мають послідовну нумерацію
№ 3587/10/19-066 (ПАТ «ПМК - 43») та № 3588/10/19-066
(ТОВ «БК «Дніпробудсервіс»);

ПАТ «ПМК - 43» надало Інформаційну
довідку від 04.07.2013 № 168411 (видана
Головним управлінням юстиції у м.
Києві), а ТОВ «БК «Дніпробудсервіс»
надало Інформаційну довідку від 04.07.2013
№ 168310, (видана Головним управлінням
юстиції у Київській обл.), при цьому
вказані довідки в обох випадках були
видані одній особі Давидок
Аллі Валентинівні та ін.

В обґрунтування заперечень відповідач
також зазначив, що у Витягах з ЄДР
ПАТ «ПМК - 43» та ТОВ «БК
«Дніпробудсервіс» в рядку «Інформація
про здійснення зв'язку з юридичною
особою» вказаний номер телефону
8-044-965-45-92, тобто вказані особи
використовують один і той же номер
телефону у своїй господарській
діяльності.

Директором ТОВ «БК «Дніпробудсервіс» є
Старцева Світлана Василівна, а
засновником та головним бухгалтером є
Сулима Наталія Володимирівна.

За інформацією Пенсійного фонду
України у Вишгородському районі
Київської обл. (лист від 11.03.2014 № 1022/06,
вх. від 17.03.2014 № 09-8/652) Старцева Світлана
Василівна та Сулима Наталія
Володимирівна впродовж 2013 року були
працівниками ПАТ «ПМК - 43» та
сплачували страхові внески на
загальнообов'язкове державне пенсійне
страхування.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№ 15 «Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства» зазначено, що для
кваліфікації дій суб'єктів
господарювання як зловживання
монопольним (домінуючим) становищем на
ринку, або як антиконкурентних
узгоджених дій, або як недобросовісної
конкуренції не є обов'язковим
з'ясування настання наслідків у формі
відповідно недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, ущемлення
інтересів інших суб'єктів
господарювання (конкурентів, покупців)
чи споживачів, зокрема через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту
вчинення дій, визначених законом як
зловживання монопольним (домінуючим)
становищем (частина друга статті 13
Закону), або як антиконкурентні
узгоджені дії (частина друга статті 6
Закону), або як недобросовісна
конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19
Закону України «Про захист від
недобросовісної конкуренції»), або
можливості настання зазначених
наслідків у зв'язку з відповідними
діями таких суб'єктів господарювання
(частина перша статей 6 і 13 Закону,
статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України
«Про захист від недобросовісної
конкуренції»). В останньому випадку
господарським судам необхідно
з'ясовувати та відображати в судових
рішеннях, в чому конкретно полягають
відповідні наслідки, що могли б настати
в результаті дій суб'єктів
господарювання, які мають ознаки
зловживання монопольним (домінуючим)
становищем на ринку, або
антиконкурентних узгоджених дій, або
недобросовісної конкуренції.

Оскільки Відділенням АМК доведено
узгодження учасниками торгів своїх
пропозицій, то суд дійшов висновку про
те, що дії позивача спотворили
результат проведення КП
«Київбудреконструкція» конкурсних
торгів, тим самим порушивши право КП
«Київбудреконструкція» як замовника
на отримання найбільш ефективного для
останнього результату.

З огляду на викладене у суду відсутні
передбачені статтею 59 Закону підстави
для визнання недійсним рішення №
84/03-р/к.

Керуючись статтями 49, 82 - 85 ГПК України,
господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог
відмовити.

Рішення набирає законної сили після
закінчення строку подання апеляційної
скарги, якщо апеляційну скаргу не було
подано. У разі подання апеляційної
скарги рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після розгляду
справи апеляційним господарським
судом.

Повне рішення складено 26.12.2014.

Суддя
О.
Марченко