ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2014 р.Справа № 922/597/14

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Прохоров С.А.

судді: Жигалкін І.П. , Денисюк Т.С.

при секретарі судового засідання П'ятак А.С.

розглянувши справу

за позовом ФОП ОСОБА_2, м. Харків; ФОП ОСОБА_3, м. Харків; ФОП ОСОБА_4, м. Харків
до ХО Територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників сторін:

позивача (ФОП ОСОБА_2) - ОСОБА_5, ОСОБА_2

позивача (ФОП ОСОБА_3) - ОСОБА_5, ОСОБА_3

позивача (ФОП ОСОБА_4) - ОСОБА_5

відповідача - Вовченко А.О. за дов.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 291-к по справі № 3/01-257-13 від 19.12.2013 р., яким визнано, що ФОП ОСОБА_2, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_4 під час підготовки та участі в процедурі конкурсних торгів по предмету закупівлі книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, проведених Харківським національним економічним університетом, вчинила правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 42000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається зокрема на те, що відповідачем рішення прийняте, виходячи з припущень, а не доведено фактами та безпідставно зроблено висновок про узгодженість дій учасників торгів лише на підставі схожості зовнішнього оформлення документів.

При автоматичному розподілі сформовано номер справи 922/597/14.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 291-к по справі № 3/01-257-13 від 19.12.2013 р., яким визнано, що ФОП ОСОБА_3, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_4 під час підготовки та участі в процедурі конкурсних торгів по предмету закупівлі книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, проведених Харківським національним економічним університетом, вчинила правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 128000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається зокрема на те, що відповідачем рішення прийняте, виходячи з припущень, а не доведено фактами та безпідставно зроблено висновок про узгодженість дій учасників торгів лише на підставі схожості зовнішнього оформлення документів.

При автоматичному розподілі сформовано номер справи 922/598/14.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 291-к по справі № 3/01-257-13 від 19.12.2013 р., яким визнано, що ФОП ОСОБА_4, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 під час підготовки та участі в процедурі конкурсних торгів по предмету закупівлі книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, проведених Харківським національним економічним університетом, вчинила правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 189000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається зокрема на те, що відповідачем рішення прийняте, виходячи з припущень, а не доведено фактами та безпідставно зроблено висновок про узгодженість дій учасників торгів лише на підставі схожості зовнішнього оформлення документів.

При автоматичному розподілі сформовано номер справи 922/693/14.

Ухвалою господарського суду від 08.04.2014 року справи №№ 922/597/14, 922/598/14 та 922/693/14 об'єднано в одне провадження.

Рішенням Господарського суду Харківської області (колегія суддів у складі: головуючий суддя Погорелова О.В., судді Інте Т.В., Калініченко Н.В) від 12.05.2014 позов ФОП ОСОБА_2 задоволено, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_2; позов ФОП ОСОБА_4 задоволено, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_4; позов ФОП ОСОБА_3 задоволено, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_3

Постановою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.М., судді Білецька А.М., Горбачова Л.П.) від 10.06.2014 рішення Господарського суду Харківської області від 12.05.2014 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.08.2014 року по справі №922/597/14 касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено, рішення господарського суду Харківської області від 12.05.2014 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 10.06.2014 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

02 вересня 2014 року автоматизованою системою документообігу суду справу № 922/597/14 для розгляду призначено судді Прохорову С.А.

Розпорядженням заступника Голови господарського суду Харківської області від 05 вересня 2014 року для розгляду справи № 922/597/14 було призначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Прохоров С.А., судді Денисюк Т.С. , Жигалкін І.П.

В судовому засіданні представник позивачів підтримав позови у повному обсязі з мотивів, викладених у позовних заявах та додаткових письмових поясненнях, наданих до суду, досліджених судом та долучених до матеріалів справи.

В судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечував у повному обсязі та просив суд відмовити у його задоволенні з підстав викладених у наданих суду додаткових письмових поясненнях.

В судовому засіданні 11.11.2014 року оголошувалась технічна перерва до 12.11.2014 року.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила наступне:

Як встановлено судом під час розгляду справи по суті, в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.03.2012 року № 28 (630) Замовником (Харківським національним економічним університетом) опубліковане оголошення № 102767 про проведення відкритих торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної (навчальні видання - 13 найменувань, наукові видання - 22 найменувань, матеріали наукових конференцій - 19 найменувань), код за ДК 016-97:22.11.2.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 13.04.2012 року та протоколу № 92 від 13.04.2012 року розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) подали конкурсні пропозиції та взяли участь у торгах три суб'єкта господарювання, а саме: ФОП ОСОБА_4, видами діяльності якої, зокрема, є інші види видавничої діяльності, діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту, роздрібна торгівля книгами в спеціалізованих магазинах, видання довідників і каталогів; ФОП ОСОБА_3, видами діяльності якого, зокрема, є інші види видавничої діяльності, видання газет, роздрібна торгівля книгами в спеціалізованих магазинах, видання довідників і каталогів, видання журналів і періодичних видань; ФОП ОСОБА_2, видами діяльності якої, зокрема, є видання журналів і періодичних видань.

Протягом березня - травня 2012 року замовником було проведено конкурсні торги на закупівлю за державні кошти книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної (лот № 1 - навчальні видання - 13 найменувань, лот № 2 - наукові видання - 22 найменування, лот № 3 - матеріали наукових конференцій - 19 найменувань) (надалі - Торги). Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів. Вказані торги проводились відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 03.05.2012 року за № 123, складеним за результатами засідання комітету з конкурсних торгів, переможцем Торгів за критерієм "Ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано:

- по лоту № 1 - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_1);

- по лоту № 2 - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_2);

- по лоту № 3 - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_3).

З переможцями Торгів 24 травня 2012 року Замовник уклав договори про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: ХНЕУ/№-352/Юр по лоту № 1 на загальну суму 225375,00 грн.; ХНЕУ/№-350-Юр по лоту № 2 на загальну суму 276770,00 грн.; ХНЕУ/№-351 /Юр по лоту № 3 на загальну суму 106400,00 грн.

Таким чином, загальна сума закупівлі склала 608545,00 грн.

Розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.10.2013 року № 289-рк (надалі - Відділення) за власною ініціативою, розпочато розгляд справи № 3/01-257-13 (надалі - Справа) за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_2 під час участі у конкурсних торгах на закупівлю ХНЕУ за державні кошти книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної (навчальні видання - 13 найменувань, наукові видання - 22 найменування, матеріали наукових конференцій - 19 найменувань), за результатами якого, 19.12.2013 року винесено рішення № 291-к, яким:

- визнано, що ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_3, погодивши під час участі у лоті № 1 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_4, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_4 штраф у розмірі 63000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_3, погодивши під час участі у лоті № 2 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_3, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_4 штраф у розмірі 63000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_4, погодивши під час участі у лоті № 3 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладений на ФОП ОСОБА_4 штраф у розмірі 63000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_4, погодивши під час участі у лоті № 3 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 42000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_3, погодивши під час участі лоті № 1 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_4, вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_3 штраф у розмірі 64000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_3, погодивши під час участі у лоті № 2 конкурсних торгів на закупівлю книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_3, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист і економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_3 штраф у розмірі 64000,00 грн.

Зі змісту вищевказаного рішення відділення АМК вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів - ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на наступному:

- схожість в оформлені та зовнішньому вигляді пропозицій конкурсних торгів учасників, однаковий зміст та розміщення тексту, застосування однакових видів шрифтів;

- спільні орфографічні та пунктуаційні помилки в документах пропозицій конкурсних торгів;

- подання у складі конкурсних пропозицій документів, які не передбачені Документацією;

- встановлення необґрунтованих торгівельних надбавок;

- відсутність економічного обґрунтування запропонованих цін.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач дійшов до висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, оскільки при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів довідки, пропозиції конкурсних торгів мали б відрізнятись одна від одної та не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Позивачі, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, скористались своїм правом на його оскарження, подавши в установлений законом строк позови про визнання недійсним рішення.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, судова колегія виходить з наступного:

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно зі статтею 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до абз.1 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон №2210 ) за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ч.6 ст.52 Закону №2210 рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (68 000 грн.) приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Оскаржуваним рішенням № 291-к від 19 грудня 2013 року на ФОП ОСОБА_3 накладений штраф у розмірі 128 000,00 грн., а на ФОП ОСОБА_4 накладений штраф у сумі 189 000 грн., які перевищують чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що не відповідає вимогам ч.6 ст.52 Закону №2210.

Крім того, під час розгляду адміністративною колегією справи №3/01-257-13 не повно та не об'єктивно вивчено матеріали, було прийняте безпідставне та не обґрунтоване рішення, сформоване на підставі вільного тлумачення та припущень, викладених в стверджувальній формі. При цьому, до початку та під час розгляду справи Харківським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України систематично допущено суттєве обмеження прав ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_4 на участь у розгляді справи на всіх її етапах, а не лише на етапі надання зауважень до вже сформованих попередніх висновків, прийняття рішення по суті справи.

Зокрема, під час проведення 19 грудня 2013 року засідання протоколу не велося. Окрім порядку денного, нічого записано не було. Протягом часу засідання, який зазначений в протоколі 14.10-14.50 не можливо було розглянути справу у відношенні навіть одного підприємця, а на засідання було винесено розгляд питань по трьом суб'єктам господарювання.

Один із членів колегії Соколай В.А., який 19.12.2013р. зазначений у протоколі у складі присутніх під час засідання адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення та який підписав зазначений протокол, був відсутній на засіданні.

Під час проведення перевірки АМКУ ні ФОП ОСОБА_3, ні ФОП ОСОБА_2 не мали інформації про документацію ФОП ОСОБА_4, тому ані підтвердити, ані пояснити схожість, ані спростувати наведену АМКУ інформацію не було об'єктивної можливості.

Під час проведення перевірки АМКУ ФОП ОСОБА_4 також інформації про документацію ні ФОП ОСОБА_3, ні ФОП ОСОБА_2, тому, ані підтвердити, ані пояснити схожість, ані спростувати наведену АМКУ інформацію не було об'єктивної можливості.

19.12.2013 р. ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 були подані клопотання про ознайомлення з матеріалами справи від 19.12.2013 р., які не були взяті до уваги.

У відповідності до ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в учасників справи є право знайомитися з наявними у ній матеріалами. При цьому термін, у який таке право має бути реалізоване, чинним законодавством не встановлений.

Зважаючи на вищевикладене лід час засідання адміністративної колегії АМКУ ФОП ОСОБА_2 було подано усне клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, яке не було взято до уваги, що вбачається прямим порушенням ст.40 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Про наявність зазначеного клопотання в Протоколі не вказано.

Під час засідання адміністративної колегії АМКУ ФОП ОСОБА_3 було відмовлено у виступі на засіданні (слуханні) 19.12.2013р., що є прямим порушенням ст.40 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Про наявність зазначеної обставини, в Протоколі не вказано.

Під час пояснень ФОП ОСОБА_2 в ході засідання неодноразово вказувала на неможливість надати повну інформацію щодо фактичних обставин справи, оскільки існує необхідність в ознайомленні та вивченні документів, що були подані ФОП ОСОБА_4 у складі документації конкурсних торгів. Це не було взято до уваги та не було внесено до Протоколу.

Лист із задоволенням клопотання про ознайомлення з матеріалами справи було отримано поштою тільки 25.12.2013 р., після винесення рішення. Незважаючи на це, можливості ознайомитися з матеріалами справи та протоколом ФОП ОСОБА_2 надано не було.

Згідно з п. XI «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (правила розгляду справ)», затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5 (в редакції Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 р. № 169-р) зі змінами та доповненнями, протокол слухання протягом трьох днів підписується головуючим, членами колегіального органу комітету, які проводили слухання. У цей самий строк особи, які брали участь у слуханні, можуть ознайомитися зі змістом протоколу, подати пояснення або зауваження до нього, які додаються до протоколу. Про ознайомлення осіб, які брали участь у слуханні, із змістом протоколу зазначається у протоколі.

ФОП ОСОБА_3 було подано декілька запитів (від 20.12.2013; 27.12.2013; 31.12.2013р.) для ознайомлення з матеріалами справи, протоколом засідання та надання додаткових зауважень і пояснень. Фактично був ознайомлений лише 10.01.2014р., у зв'язку з чим не міг ні підтвердити, ні спростувати висунені на його адресу звинувачення та подати вичерпні і змістовні зауваження та пояснення.

ФОП ОСОБА_2 було подано декілька клопотань (від 20.12.2013; 27.12.2013; заява від 08.01.2014 (до речі, остання в матеріалах справи відсутня)), проте можливість ознайомитися з протоколом і матеріалами справи їй надали тільки 09.01.2014 під час отримання Рішення адміністративної колегії, але до Протоколу це не внесено.

ФОП ОСОБА_4 з матеріалами справи фактично була ознайомлена лише у лютому 2014 року, у зв'язку з чим не могла ні підтвердити, ні спростувати висунені на її адресу звинувачення та подати вичерпні і змістовні зауваження та пояснення.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо.

Таким чином, зазначена адмінколегія здійснила необ'єктивний розгляд справи, не реалізувавши право ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_2 на захист, не задовольнивши його обґрунтовані клопотання про ознайомлення з усім обсягом зібраного матеріалу, не надавши встановленого законодавством терміну, проігнорувавши усі клопотання, прийняла передчасне, необґрунтоване рішення.

Крім того, згідно п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ).»

В обґрунтування своєї позиції Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на те, що наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів вказувало на те, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з Учасників (в залежності від участі по лотам №№1-3) перемоги у тендері, у зв'язку з чим між ними були усунуті змагальність та конкуренція, тобто було організовано несправжнє змагання, після якого право на укладення договору дісталося одному з них в залежності від номеру лоту, в яких ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 приймали участь.

З наданих під час розгляду справи відповідачем доказів, із сукупності яких вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів ХОТВ АМКУ послалося виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час зі змісту прийнятого рішення, вбачається, що ХОТВ АМКУ не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те. що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

Зокрема, в рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19 грудня 2013 року по справі № 3/01-257-13 відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження відповідачем питань діяльності учасників як суб'єктів підприємницької діяльності, зокрема, потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Твердження територіального відділення АМК щодо схожості пропозицій учасників торгів не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації в даному разі не є доказом узгодженості дій ФОГІ ОСОБА_2 з діями інших учасників тендеру. Так, під час судового розгляду з'ясовано, що ФОП ОСОБА_2 бере участь у конкурсних торгах з 2006 р., внаслідок чого нею було вироблено певні види форм документів, стиль їх заповнення, а тому ці форми є схожими.

Для оформлення Документації на перші торги в 2006 р., зважаючи на суворі вимоги до неї, користувалася доступною інформацією з мережі Інтернет з приводу її підготовки. Крім того, на виконання чинного законодавства України в галузі державних закупівель, комітетом з конкурсних торгів Харківського національного економічного університету щорічно затверджується Документація конкурсних торгів (далі- Документація), яка є типовою для всіх учасників і дотримання вимог якої забезпечує можливість участі у таких торгах та свідчить про відповідність наданих відомостей умовам конкурсу та нормам діючих державних правових актів в цій сфері в цілому.

ФОП ОСОБА_3 також приймав участь у конкурсних торгах неодноразово, в т.ч. і в 2011р.

Вигравши по вказаним торгам (що свідчило про правильність оформлення документації), ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 і надалі використовувала подібну Документацію як взірець в наступні роки. З урахуванням цього, наведені у Витягу «схожості» жодним чином не можна вважати такими, які підтверджують наявність узгоджених дій між ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4, приймаючи до уваги також той факт, що остання почала брати участь у торгах набагато пізніше.

При цьому, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 стверджують, що в 2012 році у підготовці документації ФОП ОСОБА_4 ніякої участі не приймали.

Викладене в оскаржуваному рішенні твердження про надання учасниками торгів ряду документів (довідок) зі спільними особливостями в оформленні, також не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки може бути результатом специфіки роботи та діловодства осіб, що складали довідки, так і використання однакового програмного забезпечення, або простого співпадіння.

Крім того, і ФОП ОСОБА_2, і ФОП ОСОБА_4, і ФОП ОСОБА_3 є офіційними представниками TOB ВД «ІНЖЕК», тому працюють з подібними один до одного бланками на ринку книжкової продукції, а тому схожість в оформленні документів, жодним чином не може свідчити про узгодження між контрагентами умов участі у торгах.

Згідно з ч.1 ст.5 закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон), узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Як в матеріалах судової справи, так і в рішенні антимонопольного комітету відсутні докази щодо укладання між позивачами угод у будь-якій формі або наявності будь-якої іншої погодженої конкурентної поведінки.

Частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.п.12, 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України» № 15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11,13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Висновок про те, що ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_3 отримали перемогу в конкурсі не на конкурентних засадах, що є спотворенням результатів торгів, спростовуються тим, що зазначені конкурсні торги були відкритими, інформація про його проведення була розміщена на сайті «Державних закупівель». Харківський Національний економічний університет, відповідно до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" здійснив публікацію оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю за державні кошти книг, брошур, листівок друкованих та продукції аналогічної, відповідно, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів. Документи для участі були подані лише зазначеними вище фізичними особа-підприємцями.

Згідно із ч. 1 п. 3, 6, ч. 2 п. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, зокрема, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відповідальність за вибір та застосування процедур закупівлі несуть виключно службові (посадові) особи замовника - члени комітету з конкурсних торгів персонально.

Замовнику учасниками торгів запропоновано різні ціни і замовник як вказано вище не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Більш того, Замовник, розглянувши та оцінивши пропозиції торгів, та маючи повноваження надані йому згідно із вказаним законодавством щодо роз'яснення пропозицій, звернення до відповідних органів щодо підтвердження інформації наданої учасниками, відхилення пропозиції конкурсних торгів та/або відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, обрав найбільш вигідну для нього пропозицію на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів Харківський Національний економічний університет, що не є порушенням вимог Законів України "Про здійснення державних закупівель" та «Про захист економічної конкуренції".

Отже, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 перемогли у конкурсі та отримали право на укладання договорів саме з причини запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції за критерієм "найменша ціна", а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить про відсутність у діях позивачів ознак спотворення результатів торгів.

Пунктами 8.2, 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", роз'яснено, що:

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених Дій);

- антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Зважаючи на кількість учасників торгів та лотів, на публічність торгів, на відсутність доказів відхилення Харківським Національним економічним університетом пропозиції конкурсних торгів та/або відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, судова колегія дійшла висновку про те, що територіальним відділенням АМКУ не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості помилок при їх складанні ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 спотворило результати торгів.

Висновок органу ХОТВ Антимонопольного комітету України не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливали на поведінку ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

Відтак, посилання Харківського обласного територіального відділення АМКУ, як на доказ на підтвердження своїх висновків в оскаржуваному рішенні, на те, що подані учасниками тендеру на конкурсні торги документи мають схожий вигляд, стиль оформлення, судом не беруться до уваги, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншим учасником тендеру, а є лише припущенням відповідача.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Наслідком не доведення адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій позивачів є невірне застосування ст.5, ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що позовні вимоги обґрунтовані належним чином, підтверджені наданими суду доказами та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 12, 33, 43, 44-49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_3).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., код ЄДР 22630473) на користь ФОП ОСОБА_2 (61103, АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_3) - 1218,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - задовольнити.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_2).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., код ЄДР 22630473) на користь ФОП ОСОБА_3 (61202, АДРЕСА_2, ІПН НОМЕР_2) - 1218,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - задовольнити.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в частині, що стосується ФОП ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., код ЄДР 22630473) на користь ФОП ОСОБА_4 (61195, АДРЕСА_3, ІПН НОМЕР_1) - 1218,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 17.11.2014 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя С.А. Прохоров І.П. Жигалкін Т.С. Денисюк

справа №922/597/14