м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-31/17682-2012 16.12.14За позовом
Прокурора Менського району в особі
Менської міської ради

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Природа-2"

за участю третіх осіб, які не заявляють
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача - 1) Товариства з
обмеженою відповідальністю "Агробуд
Мена"

2) Закритого акціонерного
товариства "Менський Комунальник"

про зобов'язання вчинити певні
дії та стягнення збитків в сумі 480 046,40
грн.

Суддя Борисенко І.І.

Представники сторін:

Від прокуратури - Левицька Н.В., за
посв.;

від позивача - Старобуд Л.О.,
представник за довіреністю;

від відповідача - Хасін І.Б.,
представник за довіреністю;

від третьої особи-1 - не з'явився;

від третьої особи-2 - не з'явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Прокурор Менського району в особі
Менської міської ради звернувся до
Господарського суду міста Києва з
позовною заявою до Товариства з
обмеженою відповідальністю "Природа-2"
про зобов'язання вчинити певні дії та
стягнення збитків в сумі 480 046,40 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
29.10.2009р. між Менською міською радою
Менського району Чернігівської
області та Закритим акціонерним
товариством «Концерн Природа»,
правонаступником якого є ТОВ
«Природа-2» було укладено договір
№1/19-П-2009, відповідно до умов якого
частина робіт, що була виконана
підрядником була прийнята замовником
за актами №1, 2, 3 за формою КБ-2в 03.12.2009р.
Разом з тим, відповідно до проведеної
експертизи у 2011 році було встановлено
не відповідність водопровідної
очисної споруди проекту і вимогам
державних будівельних норм. Зважаючи
на викладене, керуючись ст.ст. 852, 858, 857,
883, 884 ЦК України прокурор звернувся з
позовом до суду про зобов'язання
відповідача усунути недоліки в
будівництві водопровідної очисної
споруди на 1500 м. куб. на добу в м. Мена
(станція знезалізнення), здійснивши
монтаж 2 баків циліндричних
вертикальних (корпус фільтра)
відповідно до затвердженої
проектно-кошторисної документації та з
урахуванням правил будови і безпечної
експлуатації посудин, що працюють під
тиском ДНАОН 0.00-1.07-94 та завантаження
фільтрів в ємкісних спорудах
фільтруючим цеолітом, завантаження
фільтрів в ємкісних спорудах
фільтруючим матеріалом МЖФ другий шар,
завантаження фільтрів в ємкісних
спорудах щебенем відповідно до
затвердженої проектно-кошторисної
документації та завершити виконання
робіт, відповідно до затвердженої
проектно-кошторисної документації
робочий проект «Водопровідна очисна
споруда на 1500 м. куб./добу в м. Мена
(станція знезалізнення) згідно
договору №1/19-п-2009 від 29.10.2009р.» та
стягнути збитки в сумі 480046,40 грн.

Відповідач проти позову заперечив
послався на те, що Менською міською
радою були підписані та скріплені її
печаткою акт приймання-передачі
виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в)
та довідка про вартість виконаних
підрядних робіт за лютий 2010 року,
роботи були прийняті без зауважень, а
відтак, відповідно до ст. 853 ЦК України
Менська міська рада втратила право
посилатись на недоліки у роботі. Також,
відповідач послався на те, що правила
будови та безпечної експлуатації на
які є посилання в позові не мають
жодного відношення до станції
знезалізнення та посудин, що входять до
її складу.

Також, у відзиві відповідач послався на
пропуск строку позовної давності,
відповідно до п. 4 ст. 267 ЦК України
просив у позові відмовити.

27.12.2012р. прокурором подано заяву про
уточнення позовних вимог, відповідно
до якої останній просив суд
зобов'язати відповідача усунути
недоліки в будівництві водопровідної
очисної споруди на 1500 м. куб. на добу в м.
Мена (станція знезалізнення),
здійснивши монтаж 2 баків циліндричних
вертикальних (корпус фільтра)
відповідно до затвердженої
проектно-кошторисної документації та з
урахуванням правил будови і безпечної
експлуатації посудин, що працюють під
тиском ДНАОН 0.00-1.07-94 та завантаження
фільтрів в ємкісних спорудах
фільтруючим цеолітом, завантаження
фільтрів в ємкісних спорудах
фільтруючим матеріалом МЖФ другий шар,
завантаження фільтрів в ємкісних
спорудах щебенем відповідно до
затвердженої проектно-кошторисної
документації та завершити виконання
робіт, відповідно до затвердженої
проектно-кошторисної документації
робочий проект «Водопровідна очисна
споруда на 1500 м. куб./добу в м. Мена
(станція знезалізнення) згідно
договору №1/19-п-2009 від 29.10.2009р.».

Відповідно до п. 3.11 постанови пленуму
Вищого господарського суду України від
26.12.2011р. №18 «Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції» ГПК, зокрема статтею
22 цього Кодексу, не передбачено права
позивача на подання заяв (клопотань)
про "доповнення" або "уточнення"
позовних вимог, або заявлення
"додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в
разі надходження до господарського
суду однієї із зазначених заяв
(клопотань) останній, виходячи з її
змісту, а також змісту раніше поданої
позовної заяви та конкретних обставин
справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру
позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

Судом, враховуючи викладене розцінено
вказану заяву, як зміна предмета
позову. Вказана заява прийнята судом до
розгляду.

З метою всебічного розгляду справи
ухвалою суду від 05.02.2013р. призначено у
справі будівельно-технічну експертизу.

У відповідь на призначену експертизу
до суду надійшов лист від 16.04.2013р.
№24/06-16/441-13 від Київського
науково-дослідного інститут судових
експертиз Чернігівського відділення
про неможливість проведення
експертизи, враховуючи специфічність
об'єкта дослідження, поставлені в
ухвалі питання, не можуть бути вирішені
у зв'язку з відсутністю фахівців з
проектування, будівництва і
експлуатації централізованих систем
водопостачання населених пунктів. В
тому числі водопровідних очисних
споруд.

Ухвалою суду від 13.06.2013р. також
призначено у справі № 5011-31/17682-2012 судову
будівельно-технічну експертизу,
проведення якої доручено
Чернігівському відділенню Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз.

Листом від 10.12.2013р. Чернігівське
відділення Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз повідомило суд про залишення
ухвали суду про призначення експертизи
без виконання.

Також, ухвалою суду від 11.02.2014р.
призначено судову будівельно-технічну
експертизу проведення якої доручено
Судовій незалежній експертизі України.

Ухвалою суду від 22.04.2014р. клопотання ТОВ
«Судова незалежна експертиза України»
про залучення фахівця задоволено.
Надано дозвіл ТОВ «Судова незалежна
експертиза України» на самостійний
пошук та залучення відповідного
фахівця для проведення дорученої
експертизи у межах справи №5011-31/17682-2012.

Проте, 12.08.2014р. через відділ діловодства
суду надійшло повідомлення про
неможливість надання висновку
будівельно-технічної експертизи у
зв'язку з відсутністю проведеної
оплати.

Представник Менської міської ради
повідомив суд про неможливість оплати
вартості експертизи призначеної судом,
яка станом на час проведення справи
коштує 100 тис. грн., вказані кошти
відсутні в міському бюджеті за
вказаним цільовим призначенням.

Ухвалою суду від 16.10.2014р. за клопотанням
позивача та відповідача, відповідно до
ст. 69 ГПК України продовжено строк
розгляду справи.

В процесі розгляду справи за
клопотаннями сторін розгляд справи
неодноразово відкладався, в зв'язку з
тим, що сторони, враховуючи складність
спору, а також щире бажання сторін
примиритись, досягли принципової згоди
про можливість мирного врегулювання
спору. ТОВ «Природа-2» підготувало свій
проект мирової угоди, текст якої додано
суду, який направило Менській міській
раді. Проте, зважаючи на складність
прийняття Менською міською радою
рішень, а також участь у справі
прокуратури, до дати судового
засідання (16.12.2014р.) остаточний текст
мирової угоди не погоджено.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників
сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі
фактичні обставини, на яких
ґрунтується позов та заперечення проти
нього, об'єктивно оцінивши докази, які
мають юридичне значення для розгляду
справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

29.10.2009р. між Менською міською радою
Менського району Чернігівської
області (надалі - Замовник) та Закритим
акціонерним товариством «Концерн
Природа», правонаступником якого є ТОВ
«Природа-2» (надалі - Підрядник) було
укладено договір №1/19-П-2009, відповідно
до умов якого предметом договору є
роботи з будівництва водопровідної
очисної споруди на 1500 м.куб. на добу, м.
Мена (станція знезалізнення).

На виконання умов вказаного договору
підрядником були виконані роботи. В
матеріалах справи наявні акти
приймання виконаних будівельних робіт
№1, 2, 3 за формою КБ-2в та довідка форми
КБ-3 за 2009 рік, окрім того, в матеріалах
справи наявні довідка про вартість
робіт форми КБ-3 та акт №1 приймання
виконаних будівельних робіт за лютий
2010 року.

Вказані акти підписані та скріплені
печатками сторін. Роботи по актах
прийняті без зауважень.

У даній справі судом встановлено, що
між сторонами існує спір стосовно
існування недоліків в будівництві
водопровідної очисної споруди 1500 м.
куб. на добу в м. Мена (станція
знезалізнення) та якість наданих
підрядних робіт відповідачем умовам
Договору №1/19-П-2009 від 29.10.2009 р.

В обґрунтування позовних вимог
прокурор посилається на те, що 27.12.2011р.
Чернігівським відділенням Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз було проведено
будівельно-технічну експертизу
будівництва водопровідної очисної
споруди на 1500 м. куб./добу в м. Мена. За
результатами проведення було складено
висновок №1168-1173/11-24 від 27.12.2011р.

Відповідно до висновків експертизи
водопровідна очисна споруда на 1500
м.куб. добу, яка розташована в м. Мена
(станція знезалізненпя) Чернігівської
області, не відповідає проекту і
вимогам державних будівельних норм.
Зокрема, на корпусах фільтрів
спостерігаються сліди протікання,
сліди зварювання у місцях пошкодження
корпусу. Баки тільки погрунтовано,
фарбування відсутнє. Станція не
експлуатується, так як роботи виконані
з порушенням норм чинного
законодавства про охорону праці, і до
усунення всіх недоліків, не може бути
прийнята до експлуатації. Про це
свідчать і Довідка головного
держінспсктора з Держгірпромнагляду
по Чернігівській області. Монтаж
обладнання здійснено з порушенням
норм. Крім того, проектом передбачено
завантаження фільтрів в ємкісних
спорудах неолітом, фільтруючим
матеріалом МЖФ другий шар, щебенем.
Роботи по завантаженню фільтрів в
ємкісних спорудах були виконані з
відхиленням від проекту. Відсутні акти
на завантаження фільтруючим
матеріалом.

Відповідно до п.п. 1, 2, 3, 4 ст. 853 ЦК
України замовник зобов'язаний прийняти
роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові. Якщо
замовник не зробить такої заяви, він
втрачає право у подальшому посилатися
на ці відступи від умов договору або
недоліки у виконаній роботі. Замовник,
який прийняв роботу без перевірки,
позбавляється права посилатися на
недоліки роботи, які могли бути
встановлені при звичайному способі її
прийняття (явні недоліки). Якщо після
прийняття роботи замовник виявив
відступи від умов договору підряду або
інші недоліки, які не могли бути
встановлені при звичайному способі її
прийняття (приховані недоліки), у тому
числі такі, що були умисно приховані
підрядником, він зобов'язаний негайно
повідомити про це підрядника. У разі
виникнення між замовником і
підрядником спору з приводу недоліків
виконаної роботи або їх причин на
вимогу будь-кого з них має бути
призначена експертиза. Витрати на
проведення експертизи несе підрядник,
крім випадків, коли експертизою
встановлена відсутність порушень
договору підряду або причинного
зв'язку між діями підрядника та
виявленими недоліками. У цих випадках
витрати на проведення експертизи несе
сторона, яка вимагала її призначення, а
якщо експертизу призначено за
погодженням сторін, - обидві сторони
порівну.

Зважаючи на наявні спори стосовно
недоліків робіт судом ухвалами суду
від 05.02.2013р., від 13.06.2013р. та 11.02.2014р. судом
було призначено судові
будівельно-технічні експертизи, проте
вказані ухвали суду залишились без
виконання.

Досліджуючи наданий суду висновок
№1168-1173/11-24 від 27.12.2011р. судом
встановлено, що висновок складено на
виконання постанови слідчого
прокуратури Менського району, в межах
кримінальної справи, без участі
підрядника (відповідача) за
відсутності у експертів повного пакету
матеріалів (на стор. 4 висновку
зазначено, що витребувані у
прокуратури додаткові матеріали,
необхідні для проведення дослідження,
надано не було), за відсутності у
експертів Акту виконаних робіт та
Довідки про вартість робіт за лютий
2010р.

Висновки, які зазначені у висновку
№1168-1173/11-24 від 27.12.2011р. не встановлюють
необхідних фактичних обставин справи.
По суті питань, які стосуються предмету
позову у висновку зазначено лише, що
роботи з завантаження фільтрів
ємкісних споруд фільтруючими
матеріалами на водопровідній очисній
споруді на 1500 м3/добу, зазначеними в
акті №1, форми КБ-2в приймання виконаних
робіт по будівництву станції
знезалізнення за листопад-грудень 2009
року були виконанні з відхиленням від
проекту.

Проте, вказаним висновком не
встановлено причин виникнення
недоліків, не встановлено вини
підрядника у вказаних недоліках.

Окрім того, у наданому суду висновку
№2747-2750/14-24 від 18.11.2014 також зазначено, що
оскільки на дослідження не надані акти
аварійних ситуацій та інші документи,
які підтверджують або спростовують
певні факти надати відповідь на
поставлене питання чи відбулась аварія
на водопровідній стації в наслідок
неякісного виконання робіт; порушення
технологічного процесу та інших вимог
чинного законодавства в ході виконання
робіт, відхилення від проекту та умов
Договору №;1/19-П-2009р. від 29.10.2009р.,
встановлення неякісного обладнання;
неналежної експлуатації об'єкта,
експерт встановити не може.

Також, на обґрунтування позовних вимог
суду надано Довідку за підписом
головного державного інспектора
Управління Держгірпромнагляду в
Чернігівськії області Кіндера В.М., яка
не містить дати та номера, в якій
зазначено, що за результатами
обстеження двох посудин, які працюють
під тиском, а саме - фільтруючих модулів
станції знезалізнення, ним встановлено
факт порушення «Правил будови і
безпечної експлуатації посудин, що
працюють під тиском» (ДНАОП 0.00-1.7-94).

На підставі цієї довідки
Контрольно-ревізійне управління
дійшло висновку про неправомірність
оплати Менською міською радою вартості
цих посудин та робіт з їх встановлення,
а підрядник - ЗАТ «Концерн «Природа» -
має відшкодувати вартість зазначених
корпусів фільтруючих модулів, їх
монтажу та завантаження в сумі 425917,20
гривень.

Разом з тим, згідно п. 1.1.1. «Правил
будови і безпечної експлуатації
посудин, що працюють під тиском», ці
Правила поширюються виключно на
посудини, що працюють під надлишковим
тиском. П. 1.1.2. Правил містить виключний
перелік посудин, на які поширюється дія
цих Правил, зокрема, ним передбачено, що
дія Правил поширюється на посудини, що
працюють під тиском води з
температурою вище 115 градусів або іншої
рідини з температурою, що перевищує
температуру кипіння, при тиску 0,07 МПа.

Тобто дія Правил поширюється виключно
на посудини, які працюють в критичних
умовах та відповідають сукупності 2-х
обов'язкових умов: 1) Тиск води має бути
не меншим 0,07 МПа; 2) Температура води має
бути вищою за 115 градусів Цельсія. На
посудини, що не відповідають
сукупності зазначених умов, дія Правил
не поширюється.

Таким чином, посилання на порушення
Правил будови і безпечної експлуатації
посудин, що працюють під тиском, є
безпідставним, оскільки ці Правила не
мають відношення до станції
знезалізення та посудин, що входять до
її складу.

Відповідно до п. 1. ст. 853 ЦК України
підрядник відповідає за недоліки
збудованого об'єкта, за прострочення
передання його замовникові та за інші
порушення договору (за недосягнення
проектної потужності, інших
запроектованих показників тощо), якщо
не доведе, що ці порушення сталися не з
його вини.

Згідно з ч. 2 ст. 884 ЦК України підрядник
відповідає за дефекти, виявлені у межах
гарантійного строку, якщо він не
доведе, що вони сталися внаслідок:
природного зносу об'єкта або його
частин; неправильної його експлуатації
або неправильності інструкцій щодо
його експлуатації, розроблених самим
замовником або залученими ним іншими
особами; неналежного ремонту об'єкта,
який здійснено самим замовником або
залученими ним третіми особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 322 ГК України
недоліки, виявлені при прийнятті робіт
(об'єкта), підрядник зобов'язаний
усунути за свій рахунок у строки,
погоджені з замовником. У разі
порушення строків усунення недоліків
підрядник несе відповідальність,
передбачену договором.

Отже, вказані норми встановлюють
можливість усунуті недоліки в роботі
підрядником виключно в тих випадках,
коли ці недоліки сталися не внаслідок
неправильної експлуатації, а внаслідок
вини підрядника.

Належними та обґрунтованими доказами,
суду не доведено наявності вини
підрядника в недоліках в виконаній
останнім роботі, оскільки вказані
роботи були прийняті позивачем, про що
в матеріалах справи наявні акти
приймання виконаних будівельних робіт
№1, 2, 3 за формою КБ-2в та довідка форми
КБ-3 за 2009 рік, та довідка про вартість
робіт форми КБ-3 та акт №1 приймання
виконаних будівельних робіт за лютий
2010 року. Вказані акти підписані та
скріплені печатками сторін. Роботи по
актах прийняті без зауважень. З наданих
суду документів не доведено вини
відповідача в прихованих недоліках в
роботі, які не могли бути встановлені
при звичайному способі прийняття їх
позивачем.

Згідно з частини 1 статті 33 ГПК України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Відповідно до статті 49 ГПК України
витрати пов'язані з розглядом справи
при відмові в позові покладаються на
позивача.

Відповідно до п 2.2 постанови пленуму
Вищого господарського суду України від
29.05.2013р. №10 «Про деякі питання практики
застосування позовної давності у
вирішенні господарських спорів» за
змістом частини першої статті 261 ЦК
України позовна давність
застосовується лише за наявності
порушення права особи. Отже, перш ніж
застосовувати позовну давність,
господарський суд повинен з'ясувати та
зазначити в судовому рішенні, чи
порушене право або охоронюваний
законом інтерес позивача, за захистом
якого той звернувся до суду. У разі коли
такі право чи інтерес не порушені, суд
відмовляє в позові з підстав його
необґрунтованості. І лише якщо буде
встановлено, що право або охоронюваний
законом інтерес особи дійсно порушені,
але позовна давність спливла і про це
зроблено заяву іншою стороною у справі,
суд відмовляє в позові у зв'язку зі
спливом позовної давності - за
відсутності наведених позивачем
поважних причин її пропущення.

Суд відмовляє у позові за
необґрунтованістю, у зв'язку з не
встановленням порушення права особи,
за захистом якої звернувся прокурор, у
зв'язку з цим підстав відмовляти в
позові у зв'язку із пропуском позовної
давності немає.

Виходячи з викладеного та керуючись
статтями 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України,
суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в
порядку, встановленому ст. 85
Господарського процесуального кодексу
України.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку та в строки,
встановлені ст. 93 Господарського
процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 30.12.2014р.

Суддя
І.І. Борисенко