Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/15218/14 02.12.14 р.

За позовом Приватного
акціонерного товариства "Телекомпанія
"ТЕТ"

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ"

про припинення дій, які
порушують право та стягнення 669 900,00 грн.

Суддя Зеленіна Н.І.

При секретарі судового засідання
Пархоменко Ю.Л.,

за участю представників сторін:

від позивача: Коваленко О.М. за
довіреністю № б/н від 17.09.2014 р.;

від відповідача: Дідоренко Є.О. за
довіреністю № б/н від 17.05.2014 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У провадженні судді господарського
суду міста Києва Блажівської О.Є.
перебувала справа № 910/15218/14 за позовом
Приватного акціонерного товариства
"Телекомпанія "ТЕТ" до Товариства з
обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ"
про припинення дій, які порушують
право та стягнення 669 900,00 грн.

Розпорядженням керівника апарату
господарського суду міста Києва №
04-23/885 від 10.10.2014 р. призначено повторний
автоматичний розподіл справи у зв'язку
з відпусткою судді Блажівської О.Є.

В результаті здійсненого повторного
автоматичного розподілу справу
передано для розгляду Зеленіній Н.І.

Ухвалою від 14.10.2014 р. справу прийнято до
провадження суддею Зеленіною Н.І.,
розгляд справи призначено на 03.11.2014 р.

У судовому засіданні 03.11.2014 р.
представник відповідача подав
клопотання про продовження строку
вирішення спору у справі на 15 днів.

Ухвалою від 03.11.2014 р. продовжено строк
вирішення спору у справі на 15 днів.

У судовому засіданні 03.11.2014 р.
оголошувалась перерва до 25.11.2014 р.

У судовому засіданні 25.11.2014 р.
оголошувалась перерва до 02.12.2014 р.

Представник позивача у судовому
засіданні 02.12.2014 р. підтримав позовні
вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача проти
задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 02.12.2014 р. оголошено
вступну та резолютивну частини
рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали,
заслухавши пояснення представників
сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі
фактичні дані, на яких ґрунтуються
позовні вимоги та заперечення,
об'єктивно оцінивши докази, які мають
значення для розгляду справи і
вирішення спору по суті, суд встановив
наступне.

Приватне акціонерне товариство
«Телекомпанія «ТЕТ» (позивач) на
підставі ліцензії № HP № 1094-м від 24.09.2003
р., виданої Національною Радою з питань
телебачення та радіомовлення,
являється телемовником, що створює,
(комплектує та /або пакетує телевізійні
програми та передачі і розповсюджує їх
у відкритому вигляді за допомогою
технічних засобів шляхом трансляції
для приймання їх споживачами.

Відповідно до інформації, що розміщена
на сторінці https://divan.tv/vozmozhnosti.html,
відповідачем надається доступ до 140
телеканалів, новин, спорту, серіалів,
ток-шоу в прямому ефірі, а також доступ
до каталогу, що нараховує тисячі
фільмів та серіалів на будь-який смак.

Представником позивача - ТОВ «Юридична
фірма «Віндекс», проведено огляд
Інтернет-сайту www.divan.tv та зафіксовано
факт пропонування споживачам
підключення до «Діван.ТВ» з можливістю
перегляду телеканалу «ТЕТ». Результати
моніторингу Інтернет-сайту www.divan.tv
відображені в акті від 27.02.2014 р.

Представником позивача зафіксовано
ретрансляцію відповідачем частини
програми телеканалу «ТЕТ», а саме
передач, що транслювались в період часу
з 08.50 до 11.13. від 27.02.2014 р.; 05.03.2014 р.
зафіксовано ретрансляцію відповідачем
частини програми телеканалу «ТЕТ», а
саме передач, що транслювались в період
часу з 09.49 до 12.12.; 22.04.2014 р. зафіксовано
ретрансляцію відповідачем частини
програми телеканалу «ТЕТ», а саме
передач, що транслювались в період часу
з 12.00 до 14.22.

Відповідно до інформації, розміщеної
на сторінці https://divan.tv/tariffs/view/7, ТОВ
«Діван.ТВ» здійснює ретрансляцію
телеканалів, що входять до складу
універсальної програмної послуги, до
якої також входить телеканал «ТЕТ» (у
місті Києві).

Відповідач проти задоволення позову
заперечує, посилаючись на те, що ТОВ
«Діван.ТВ» є суб'єктом підприємницької
діяльності на території України, що
надає послуги з використанням
технології ОТТ (over the top). Дана
технологія полягає у наданні послуг
доступу до телевізійного та іншого
контенту з використанням технології
доставки сигналу на пристрій
користувача (телевізор, комп'ютер,
мобільний пристрій) по некерованій
мережі Інтернет і пакетної
маршрутизації даних Unicast/Multicast.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про
телебачення та радіомовлення»
провайдер програмної послуги - це
суб'єкт господарювання, який на
підставі ліцензії, виданої
Національною радою України з питань
телебачення та радіомовлення, на
договірних засадах надає абонентам
можливість перегляду пакетів програм,
використовуючи для передавання цих
програм ресурси багатоканальних
телемереж. Таким чином, Закон України
«Про телебачення та радіомовлення» не
містить обмежень щодо переліку
технологій, які можуть
використовуватися провайдером
програмної послуги.

Відповідно до п. 2. «Положення про
порядок видачі ліцензії провайдера
програмної послуги», затвердженого
Рішенням Національної ради України з
питань телебачення і радіомовлення від
28.12.2011 р. № 2979, ліцензію провайдера
програмної послуги мають право
отримати суб'єкти господарювання, які
мають на меті надання програмної
послуги з використанням ресурсів
багатоканальних кабельних телемереж (у
тому числі технології типу "1PTV");
багатоканальних ефірних цифрових
телемереж (у тому числі технологій
„Телесело", „МІТРІС", „MMDS", цифрових
мультиплексів); супутникової ємності
(супутникові платформи за технологією
DTH), мережі операторів мобільного та
інтернет-зв'язку.

Виходячи з того, що ч. 4 - 5 ст. 7 Закону
України "Про телебачення і
радіомовлення" визначено, що єдиним
органом державного регулювання
діяльності у сфері телебачення і
радіомовлення незалежно від способу
розповсюдження телерадіопрограм і
передач є Національна рада України з
питань телебачення і радіомовлення,
відповідачем неодноразово
направлялися звернення до
Національної ради України з питань
телебачення і радіомовлення з
проханням розтлумачити питання щодо
можливості отримання ліцензії
провайдера програмної послуги, що
використовує технологію ОТТ, але через
бездіяльність Національної ради
України з питань телебачення і
радіомовлення вичерпний перелік
технологій з надання програмних
послуг, встановлений у Положенні про
порядок видачі ліцензії провайдера
програмної послуги, затвердженому
вказаним рішенням від 28.12.2011 р. № 2979, не
містить технологію, яку застосовує
відповідач, що залишається незмінним
майже 3 роки та не дає можливості
відповідачу повною мірою здійснювати
діяльність в галузі телебачення та
радіомовлення.

Неможливість ТОВ «Діван.ТВ»
відповідати визначенню за всіма
ознаками провайдера програмної
послуги обумовлена тим, що Рішенням
Національної ради України з питань
телебачення і радіомовлення «Про
затвердження Положення про порядок
видачі ліцензії провайдера програмної
послуги» від 28.12.2011 р. № 2979 не
передбачається можливості отримання
ліцензії з використанням технології
ОТТ. Надання послуг з ретрансляції з
використанням технології ОТТ
відбувається з притаманними лише даній
технології технічними особливостями,
тобто істотно відрізняються від
технології IPTV, яка включена до
вищезгаданого Положення. Як наслідок, в
рамках діючого законодавства України
отримання ліцензії провайдера
програмної послуги не вбачається
можливим.

Крім того, відповідач зазначає, що Акти
фіксації фактів публічного сповіщення
шляхом ретрансляції ТОВ «Діван.ТВ»
передач (програм), права на які належать
ПрАТ «ТК «ТЕТ» від 27.02.2014р., 05.03.2014р.,
22.04.2014р., оформлені неналежним чином та
не відповідають положенням Інструкції
Національної ради України і питань
телебачення і радіомовлення про
порядок здійснення перевірок
телерадіоорганізацій та провайдерів
програмної послуги України № 1481 від 20.1
1.2003 p., а саме Додаткам 3, 3.1 та 3.2., тож,
представник позивача не мав права на
проведення моніторингу га фіксацію
результатів моніторингу в акті,
оскільки це прямі повноваження
Національної ради України і питань
телебачення і радіомовлення, та
зазначені акти є недійсними, та не
можуть розглядатися в якості належних
допустимих доказів по справі.

Відповідно ст. 1 Закону України «Про
телебачення та радіомовлення»,
ретрансляція - прийом і одночасна
передача, незалежно від використаних
технічних засобів, повних і незмінних
телерадіопрограм або істотних частин
таких програм, які транслюються
мовником; передача (телерадіопередача)
- змістовно завершена частина програми
телерадіопрограми), яка має відповідну
назву, обсяг трансляції, авторський
знак, може бути використана незалежно
від інших частин програми і
розглядається як цілісний
інформаційний продукт; програма
(телерадіопрограма) - поєднана єдиною
творчою концепцією сукупність передач
телерадіопередач), яка має постійну
назву і транслюється
телерадіоорганізацією за певною
сіткою мовлення.

З метою роз'яснення питань
правомірності надання програмних
послуг ТОВ «Діван.ТВ» позивачем
направлено запит до Національної Ради
України з питань телебачення і
радіомовлення; у відповіді на який
Національна Рада України з питань
телебачення і радіомовлення зазначила,
що «ТОВ «Діван ТВ» не є провайдером
програмної послуги внаслідок
відсутності відповідної ліцензії
Національної ради, та немає права
надавати програмні послуги, у тому
числі універсальну програмну послугу.
У той же час, діяльність компанії має
всі ознаки надання програмних послуг
із використанням багатоканальних
телемереж. Стосовно обов'язковості
укладання угод між ТОВ «Діван ТВ» та
телерадіоорганізаціями, Національна
рада вважає, що дане питання
врегульовано частиною першою статті 47
Закону України «Про телебачення і
радіомовлення», відповідно до якої
використання програм чи передач
телерадіоорганізацій здійснюється
відповідно до Закону України «Про
авторське право та суміжні права».

Статтею 1108 Цивільного кодексу України
встановлено, що особа, яка має виключне
право дозволяти використання об'єкта
права інтелектуальної власності
(ліцензіар), може надати іншій особі
(ліцензіату) письмове повноваження, яке
надає їй право на використання цього
об'єкта в певній обмеженій сфері
(ліцензія на використання об'єкта права
інтелектуальної власності). Ліцензія
на використання об'єкта права
інтелектуальної власності може бути
оформлена як окремий документ або бути
складовою частиною ліцензійного
договору. Ліцензія на використання
об'єкта права інтелектуальної
власності може бути виключною,
одиничною, невиключною, а також іншого
виду, що не суперечить закону.
Невиключна ліцензія не виключає
можливості використання ліцензіаром
об'єкта права інтелектуальної
власності у сфері, що обмежена цією
ліцензією, та видачі ним іншим особам
ліцензій на використання цього об'єкта
у зазначеній сфері.

Згідно зі ст. 1109 цього ж Кодексу, за
ліцензійним договором одна сторона
(ліцензіар) надає другій стороні
(ліцензіату) дозвіл на використання
об'єкта права інтелектуальної
власності (ліцензію) на умовах,
визначених за взаємною згодою сторін з
урахуванням вимог цього Кодексу та
іншого закону. У ліцензійному договорі
визначаються вид ліцензії, сфера
використання об'єкта права
інтелектуальної власності (конкретні
права, що надаються за договором,
способи використання зазначеного
об'єкта, територія та строк, на які
надаються права, тощо), розмір, порядок
і строки виплати плати за використання
об'єкта права інтелектуальної
власності, а також інші умови, які
сторони вважають за доцільне включити
у договір.

Статтею 41 Закону України «Про
авторське право і суміжні права»
визначено, що до майнових прав
організацій мовлення належить їх
виключне право на використання своїх
програм будь-яким способом і виключне
право дозволяти чи забороняти іншим
особам:

а) публічне сповіщення своїх програм
шляхом трансляції і ретрансляції;

б) фіксацію своїх програм на
матеріальному носії та їх відтворення;

в) публічне виконання і публічну
демонстрацію своїх програм у місцях з
платним входом.

Організація мовлення також має право
забороняти поширення на території
України чи з території України сигналу
із супутника, що несе їх програми,
розповсюджуючим органом, для якого цей
сигнал із супутника не призначався.

Майнові права організації мовлення
можуть передаватися (відчужуватися)
іншим особам на підставі договору, в
якому визначаються спосіб і строк
використання програми мовлення, розмір
і порядок виплати винагороди,
територія, на яку розповсюджуються
передані права, тощо.

Майнові права організації мовлення
можуть бути також передані (відчужені)
іншій особі у встановленому законом
порядку внаслідок ліквідації
юридичної особи - суб'єкта суміжних
прав.

За правилами ст. 32 Господарського
процесуального кодексу України,
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору. Ці дані встановлюються такими
засобами: письмовими і речовими
доказами, висновками судових
експертів; поясненнями представників
сторін та інших осіб, які беруть участь
в судовому процесі. В необхідних
випадках на вимогу судді пояснення
представників сторін та інших осіб, які
беруть участь в судовому процесі, мають
бути викладені письмово.

У пункті 28 постанови пленуму Вищого
господарського суду України від 17.10.2012
№ 12 «Про деякі питання практики
вирішення спорів, пов'язаних із
захистом прав інтелектуальної
власності» зазначено, що з огляду на
приписи статті 33 Господарського
процесуального кодексу України щодо
обов'язку доказування і подання
доказів господарському суду у
вирішенні питання про те, якій стороні
належить доводити обставини, що мають
значення для справи про захист
авторського права чи суміжних прав,
слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність
йому авторського права та/або суміжних
прав чи права на їх захист, а також факт
використання об'єктів даних прав
відповідачем, а в разі заявлення вимог
про відшкодування шкоди - розмір шкоди
і причинно-наслідковий зв'язок між
завданою шкодою та діями відповідача. У
випадках коли права автора засвідчено
свідоцтвом, виданим в установленому
порядку уповноваженим органом, власник
майнових прав інтелектуальної
власності на твір, які було передано на
зазначений у свідоцтві твір,
звільняється від доведення належності
йому відповідних прав; у таких випадках
обов'язок доведення належності цих
прав іншій особі, ніж та, що зазначена у
свідоцтві, покладається на
відповідача;

2) відповідач має довести додержання
ним вимог ЦК України і Закону при
використанні ним твору та/або об'єкту
суміжних прав; в іншому разі фізична
або юридична особа визнається
порушником авторського права та/або
суміжних прав, і для неї настають
наслідки, передбачені цими
законодавчими актами. Крім того,
відповідач повинен спростувати
визначену цивільним законодавством
презумпцію винного заподіяння шкоди
(статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору,
пов'язаного з порушенням авторського
права та/або суміжних прав, не є
достатнім загальне посилання суду на
використання твору та/або об'єкта
суміжних прав позивачем: мають бути
з'ясовані конкретні форма і спосіб
використання кожного об'єкта такого
права.

Як вбачається з позовної заяви,
позивачем заявлено вимогу про
стягнення з відповідача 669900,00 грн.
компенсації (з розрахунку 10
мінімальних заробітних плат за кожен
окремий факт порушення).

Пунктом "г" частини першої статті 52
Закону України "Про авторське право і
суміжні права" (далі - Закон)
передбачено право суб'єкта авторського
права подавати позови про
відшкодування збитків (матеріальної
шкоди), включаючи упущену вигоду, або
стягнення доходу, отриманого
порушником внаслідок порушення ним
авторського права і (або) суміжних прав,
або виплату компенсацій.

Таким чином, стягнення компенсації є
альтернативним видом
відповідальності.

Пунктом "г" частини другої статті 52
Закону передбачено, що суд має право
постановити рішення чи ухвалу про
виплату компенсації, що визначається
судом, у розмірі від 10 до 50000
мінімальних заробітних плат, замість
відшкодування збитків або стягнення
доходу.

При цьому, чинне законодавство не
містить приписів щодо безпосереднього
причинного зв'язку між фактом завдання
збитків та їх розміром і розміром
можливої компенсації.

Так, приписи Цивільного кодексу
України та Закону не ставлять розмір
компенсації у залежність від кількості
використаних об'єктів або їх складових
частин (не містять приписів стосовно
залежності розміру компенсації), а лише
встановлюють право стягнення
компенсації, виходячи з самого факту
вчинення порушення авторського права.
Інші обставини (стосовно
систематичності вчинення порушень, їх
(його) обсягу, кількості неправомірно
використаних об'єктів тощо), в свою
чергу, повинні враховуватися судом у
визначенні суми компенсації в кожному
конкретному випадку, виходячи з меж,
встановлених згаданою статтею 52 Закону
(від 10 до 50 000 мінімальних заробітних
плат).

Аналогічна позиція Вищого
господарського суду України викладена,
зокрема, в оглядовому листі № 01-06/417/2012
від 04.04.2012 р.

Статтею 8 Закону України «Про державний
бюджет України на 2013 рік» встановлено у
2013 році мінімальну заробітну плату у
місячному розмірі: з 1 січня - 1 147
гривень, з 1 грудня - 1 218 гривень.

Таким чином, беручи до уваги зазначену
позицію Вищого господарського суду
України та обставини порушення
відповідачем майнових прав позивача, з
огляду на спрямованість
застосовуваних судом компенсаційних
заходів на захист порушеного права, з
урахуванням загальних засад
цивільного законодавства -
справедливості, добросовісності,
розумності, суд вважає обґрунтованим
стягнення компенсації у розмірі 12 180,00
грн., тобто у розмірі 10 мінімальних
заробітних плат за вищевказане
порушення.

Згідно зі ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України, кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог та заперечень.

В порядку, передбаченому ст. 43
Господарського процесуального кодексу
України, господарський суд оцінює
докази за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному, повному і об'єктивному
розгляді в судовому процесі всіх
обставин справи в їх сукупності,
керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає
позовні вимоги в частині стягнення з
відповідача 12 180,00 грн. обґрунтованими,
підтвердженими наявними в матеріалах
справи доказами та не спростованими
належним чином та у встановленому
законом порядку відповідачем, а відтак
такими, що підлягають задоволенню. В
решті позовних вимог належить
відмовити.

Крім того, суд вважає за необхідне
звернути увагу відповідача на
наступне.

Постановою Київського апеляційного
адміністративного суду у справі за
позовом ТОВ Діван.ТВ до Національної
Ради України з питань телебачення та
радіомовлення №826/8038/13-а, що набрала
законної сили, встановлено наявність
компетенції (повноважень) Національної
Ради України з питань телебачення та
радіомовлення стосовно прийняття
рішень про визнання суб'єкта
господарської діяльності провайдером
програмних послуг.

У той же час, матеріали справи не
містять доказів звернення відповідача
у встановленому законом порядку за
захистом своїх прав на отримання
ліцензії провайдера програмної
послуги, у разі відмови у наданні такої
ліцензії уповноваженим на це органом.

З урахуванням викладеного, заперечення
відповідача судом відхиляються з
підстав їх недоведеності та
невідповідності фактичним обставинам
справи.

Відповідно до ст. 49 Господарського
процесуального кодексу України
судовий збір покладається на
відповідача.

Керуючись статтею 124 Конституції
України, статтями 43, 33, 43, 49, 82-85
Господарського процесуального кодексу
України, господарський суд міста Києва
-

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Заборонити Товариству з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ" (03194, м. Київ,
бул. Кольцова, 1-А; )
використання телевізійних програм
Приватного акціонерного товариства
"Телекомпанія "ТЕТ" (04080, м. Київ, вул.
Фрунзе, 23; ), які виходять
в телевізійний ефір на телевізійному
каналі «ТЕТ», шляхом їх фіксації на
матеріальному носії, відтворення,
публічного сповіщення та демонстрації.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ" (03194, м. Київ,
бул Кольцва, 1-А; ) на
користь Приватного акціонерного
товариства "Телекомпанія "ТЕТ" (04080, м.
Київ, вул. Фрунзе, 23; ) 12 180
(дванадцять тисяч сто вісімдесят) грн. 00
коп. компенсації та 1 461 (одну тисячу
чотириста шістдесят одну) грн. 60 коп.
судового збору.

4. Видати наказ після набрання судовим
рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає
законної сили після закінчення строку
подання апеляційної скарги, якщо
апеляційну скаргу не було подано. У
разі подання апеляційної скарги
рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після розгляду
справи апеляційним господарським
судом.

Повний текст рішення складено 10.12.2014 р.

Суддя
Н.І.
Зеленіна