ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2014 р.
Справа № 922/3444/14

Колегія суддів у складі: головуючий
суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна
В.О. , суддя Камишева Л.М.

при секретарі Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

позивача - Бондаренко Г.І., довіреність
від 15.09.2014 р. № 2945;

відповідача - Вовченко А.О., довіреність
від 15.07.2014 р. № 54;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу відповідача (вх. №
3701Х/1-28) на рішення Господарського суду
Харківської області від « 13» жовтня 2014
року у справі № 922/3444/14

за позовом Приватного акціонерного
товариства "Газенергокомплект",
м. Харків;

до Адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків;

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2014 року ПАТ
"Газенергокомплект" звернулось до
Господарського суду Харківської
області з позовом до Адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(далі - ХОТВ АМКУ), в якому просить
скасувати рішення Адміністративної
колегії ХОТВ АМКУ від 29.07.2014 р. № 181-Р/К у
справі № 3/01-172-14:

1) в частині визнання дій ПАТ
"Газенергокомплект", що полягають у
погодженні під час участі у торгах на
закупівлю за державні кошти приладів
вимірювальних, контрольних,
випробувальних, різних, проведених ДП
завод "Електроважмаш", своїх пропозицій
конкурсних торгів з метою забезпечення
перемоги ПАТ "Газенергокомплект",
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції , передбаченим
п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" у
вигляді антиконкуренних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів;

2) в частині накладення на ПАТ
"Газенергокомплект" штрафу у розмірі
10000,00 грн. за вчинене правопорушення,
передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді антиконкуренних
узгоджених дій, що стосуються
спотворення результатів торгів.

Рішенням Господарського суду
Харківської області від 13.10.2014 р. у
справі № 922/3444/14 (суддя Жиляєв Є.М.) позов
задоволено. Визнано недійсним рішення
ХОТВ АМКУ по справі № 3/01-172-14 № 181-р/к від
29.07.2014 р., з посиланням на недоведеність
висновків, викладених в оспорюваному
рішенні Адміністративної колегії ХОТВ
АМКУ.

Відповідач звернувся до Харківського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій вважає
рішення суду першої інстанції таким, що
прийняте з порушенням норм
матеріального і процесуального права
та неповним з'ясуванням обставин
справи, просить рішення скасувати, та
прийняти нове рішення, яким відмовити у
задоволенні позовних вимог повністю.
Посилається на те, що ПАТ
«Газенергокомплект» та ТОВ «НВП
«Ексіммаш» в процесі підготовки та у
часті у торгах діяли не самостійно,
узгоджували свої дії та не змагалися
між собою, що є обов'язковою умовою
конкуренції, внаслідок чого
конкуренцію між ними в межах торгів
було спотворено.

Ухвалою Харківського апеляційного
господарського суду від 10.11.2014 р. у
справі № 922/3444/14 апеляційну скаргу
відповідача прийнято до провадження та
призначено до розгляду на 04.12.2014 р.

В судовому засіданні 04.12.2014 р.
оголошувалась перерва до 11.12.2014 р.

Відповідач 10.12.2014 р. за вх. № 12099 надав
суду копії документів, поданих у складі
конкурсних пропозицій ПАТ
«Газенергокомплект» та ТОВ «НВП
«Ексіммаш». Вказані документи були
долучені до матеріалів справи.

Представник відповідача в судових
засіданнях 04.12.2014 р. та 11.12.2014 р.
підтримав апеляційну скаргу у повному
обсязі.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу
(вх. № 11664 від 03.12.2014 р.) та представник
позивача в судових засіданнях 04.12.2014 р.
та 11.12.2014 р. не погодився з доводами
відповідача, викладеними в апеляційній
скарзі, просив рішення Господарського
суду Харківської області від 13.10.2014 р. у
справі № 922/3444/14 залишити без змін, а
апеляційну скаргу залишити без
задоволення. Посилається на
необхідність встановлення самого
факту узгодженої конкурентної
поведінки. Зазначає, що схожість в
оформленні документів та однакові
помилки не можуть бути доказом
узгоджених антиконкурентних дій.

Розглянувши матеріали справи,
вислухавши пояснення представників
сторін в судових засіданнях,
дослідивши доводи апеляційної скарги в
межах вимог, передбачених ст. 101
Господарського процесуального кодексу
України, перевіривши повноту
встановлення судом першої інстанції
обставин справи та доказів на їх
підтвердження, а також правильність
застосування судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права, колегія суддів прийшла до
висновку про відсутність підстав для
задоволення апеляційної скарги,
виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, в ході
здійснення державного контролю за
дотриманням вимог законодавства про
захист економічної конкуренції на
підставі Розпорядження
адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
12.06.2014 р. № 197-рп/к з власної ініціативи
розпочато справу № 3/01-172-14 за ознаками
вчинення ПАТ «Газенергокомплект» та
ТОВ «НВП «Ексіммаш» порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6,
п.1 ст. 50 Закону України «Про захист
економічної конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій
суб'єктів господарювання, що
стосуються спотворення результатів
торгів.

За результатами розгляду цієї справи
адміністративною колегією
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
прийнято рішення від 29.07.2014 р. № 181-р/к у
справі № 3/01-172-14 «Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу»,
яким визнано, що ПАТ
"Газенергокомплект" (позивач) та ТОВ
"НВП "Ексіммаш", погодивши під час
участі у торгах на закупівлю за
державні кошти приладів вимірювальних,
контрольних, випробувальних, різних,
проведених Державним підприємством
завод "Електроважмаш", свої пропозиції
конкурсних торгів з метою забезпечення
перемоги ПАТ "Газенергокомплект",
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, що
стосуються спотворення результатів
торгів, та згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" на позивача - ПАТ
"Газенергокомплект" накладено штраф у
розмірі 10000,00 грн. (а. с. 11-18).

Відповідач листом від 04.08.2014 р. № 02-26/3-3603
надіслав на адресу позивача копію
витягу з рішення адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
29.07.2014 р. № 181-р/к у справі № 3/01-172-14 (а.с.
19).

Не погодившись із зазначеним Рішенням,
позивач звернувся до Господарського
суду Харківської області з позовною
заявою про скасування рішення
адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
29.07.2014 р. № 181-р/к у справі № 3/01-172-14, яка
задоволена Господарським судом
Харківської області.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»,
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст
узгоджених дій полягає в узгод женні
суб'єктами господарювання своєї
конкурентної поведінки, яка може
виступати як діяльність, тобто,
вчинення певних дій, так і як
бездіяльність, тобто, утримання від
певних дій. Слово «конкурентна» у сполу
ченні «конкурентна поведінка» вказує
на те, що така поведінка повинна
стосуватися економічної конку ренції,
тобто, змагання між суб'єктами
господарювання з метою здобуття
завдяки власним досягненням пе реваг
над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти
господарювання можуть обирати між
кількома продавцями, покупцями, а
окремий суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від
самостійності при прийнятті рішень у
процесі зазначеного зма гання
розуміється як «узгодження». Формою
такого узгодження може бути прийняття
рішень об'єднаннями суб'єктів
господарювання або будь-яка інша
погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями
можуть бути дії суб'єктів
господарювання, які конкурують між
собою і зацікавлені в недопущенні,
усуненні, обмеженні конкуренції, або
суб'єкти господарювання, які
безпосередньо не є конкурентами, але є
економічно зацікавленими в
недопущенні, усуненні, обмеженні кон
куренції на товарному ринку (наприклад,
при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»,
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущен ня, усунення чи
обмеження конкуренції, визначаються
антиконкурентними узгодженими діями,
вчинення яких забороняється і тягне за
собою відповідальність згідно із
законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції», антиконкурентними
узгодженими діями в тому числі
визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів та
тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема,
віднесено узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
конкурсних процедур закупівлі, коли
відповідні пропозиції їх учасників (не
менше ніж двох) встановлюються не на
основі змагання, що передбачає
самостійне прийняття кожним учасником
рішень щодо формування та зміни
конкурсних (тендерних) пропозицій (у
випадку аукціону -пропозицій щодо ціни
купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких
конкурсних процедур, спрямовані на
досягнення узгодженого між ними
результату цих процедур (як, наприклад,
забезпечення перемоги певному
учаснику при завищеній ним ціні
товару), відносяться до категорії
найбільш шкідливих антиконкурентних
узгоджених дій. оскільки у таких
випадках вибір для замовника обмежений
лише поданими конкурсними
пропозиціями і змова учасників
призводить до порушення права
замовника на придбання товару за ціною,
сформованою в умовах конку ренції.

Слід зазначити, що, відповідно до ст. 18
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», суб'єктам
господарювання, об'єднанням
забороняється

схиляти інших суб'єктів господарювання
до вчинення порушень законодавства по
захист економічної конкуренції чи
сприяти вчиненню таких порушень.
Зокрема забороняється примушувати
інших суб'єктів господарювання: до
антиконкурентних узгоджених дій,
визначених ст. 6 цього Закону; до
узгоджених дій, визначених ст. 7, 8, 9 та 10
цього Закону; до участі у концентрації
суб'єктів господарювання, визначеної
ст. 22 цього Закону.

Механізм (процедура) здійснення
закупівлі товарів, робіт і послуг за
державні кошти на сьогодні виз начений
Положенням про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти,
відповідно до якого коорди націю
закупівель товарів, робіт і послуг за
державні кошти здійснює спеціально
уповноважений центральний орган
виконавчої влади - Міністерство
економіки України.

Перевіркою матеріалів справи
встановлено, що ДП завод
"Електроважмаш" (замовник) в
інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" від 23.04.2012 р. № 49
(651) опублікувало оголошення № 173837 про
проведення 23.05.2012 р. відкритих
конкурсних торгів на закупівлю за
державні кошти приладів вимірювальних,
контрольних, випробувальних різних,
код за ДК 016-97: 33.20.6 (далі - Торги).

Вказані Торги відбулись 23.05.2012 р.
відповідно до Закону України "Про
здійснення державних закупівель" в
редакції, що діяла на час закупівель.

Закупівля приладів вимірювальних,
контрольних, випробувальних різних
здійснювалась лотами 1 та 23, зокрема:

Лот 1 представлений наступною
продукцією:

- «видеоендоскоп UIT-VD-EProfMM-46-300»;

- «прилад УКТЩ «Термінал»;

- «віброметр TV 260»;

- «сигналізатор СИГ РМ 1208М»;

- «інтроскан -ИС-200»;

- «ірбіс - 2000СВ».

Під лотом 23 здійснювалась закупівля
такої продукції:

- «газоаналізатор «ПАЛАДІЙ ЗМ-02»;

- «кільце 5М8.241.011-03»;

- «лодочки для спалювання ЛС № 2»;

- «трубка МКР 26х21х800»;

- «ковпачок до УС 7077.01.02.015»;

- «електронагрівач
карбітокрємнієвий КЄНБ - 51 12/190/45В»;

- «електрод скляний 5М2.840.019»;

- «електрод допоміжний 5М2.840.020»;

- «прокладка 5М7.840,071»;

- «контактотримач КД-КС».

Відповідно до реєстру отриманих
пропозицій конкурсних торгів від 23.05.2012
р. в Торгах на закупівлю приладів,
представлених лотом № 1, брали участь
три учасники: 1) ПАТ "Газенергокомплект"
(позивач), видом діяльності якого є, в
т.ч. оптова торгівля іншими машинами й
устаткуваннями; 2) ТОВ "НВП "Ексіммаш",
видом діяльності якого є, зокрема,
оптова торгівля іншими машинами й
устаткуваннями; 3) МПП "Норма", видом
діяльності якого, зокрема, інші види
оптової торгівлі.

Таким чином, відповідно до абз. 12 ст. 1
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», учасники спірних торгів
(ПАТ "Газенергокомплект", ТОВ "НВП
"Ексіммаш" та МПП "Норма") є суб'єктами
господарювання, що являються
конкурентами на ринку оптової торгівлі
іншими машинами й устаткуваннями.

Об'єктивним економічним інтересом
організації, установи чи суб'єкта
господарювання, які виступають
замовниками у процедурі закупівель, є
підвищення ефективності своєї
діяльності шляхом зниження витрат на
закупівлю товарів". Іншими словами,
замовники зацікавлені купити дешево
якісні товари. Таким чином,
забезпечення належного рівня
конкуренції в процесі закупівлі
товарів відповідає об'єктивним
інтересам за мовника.

Враховуючи, що бажання продати свої
товари якомога дорожче та отримати
найвищий дохід від прода жу є досить
сильним, стимули до конкуренції в
учасників конкурсу - відсутні. Тобто,
об'єктивні інтереси за мовника та
учасників конкурсу (як юридичних осіб)
є діаметрально протилежними, що робить
економічно невигідними для замовника
домовленості між ними. Оскільки
обмеження конкуренції при закупівлях
при зводить до завищення ціни та/або
закупівлі менш якісних товарів, такі
домовленості суперечать інтересам
замовника в ефективності використання
коштів.

Навіть поверховий аналіз
законодавства про державні закупівлі
вказує на те, що саме по собі «створен
ня конкурентного середовища» у сфері
закупівель не є самоціллю в правовому
регулюванні, а є лише засо бом
досягнення певного результату, який
уособлюється в інтересі замовника,
тому що стосовно нього не можна
резюмувати невиконання обов'язку
здійснювати закупівлю відповідно до
встановленої законом про цедури.

З матеріалів справи вбачається, що в
лоті 1 найбільшою ціновою пропозицією
серед трьох учасників виявилась
пропозиція МПП «Норма» (1201110,00 грн.), яка
була більшою, ніж у ПАТ
«Газенергокомплект» (879136,50 грн.) на 36,6 %
та ніж у ТОВ «НВП "Ексіммаш" (932971,20 грн.)
на 28,7%. ТОВ «НВП "Ексіммаш" встановило
більшу вартість приладів,
запропонованих на Торги, ніж ПАТ
«Газенергокомплект» на 6,1% по лоту 1 і
на 13,1% по лоту 23.

Колегія суддів апеляційної інстанції
не погоджується з посиланням
відповідача на незначну різницю в
цінових пропозиціях, наданих ПАТ
«Газенергокомплект» та ТОВ «НВП
"Ексіммаш", що начебто вказує на
«пропозиції прикриття» - заявки, які не
мають на меті виграш у Торгах, а
присутні для створення ілюзії
конкуренції, оскільки згідно з
протоколом оцінки пропозицій
конкурсних торгів (цінових пропозицій)
від 20.06.2012 р., складеним за результатами
засідання комітету з конкурсних
торгів, переможцем Торгів за критерієм
"Ціна" з сумарною оцінкою 100 балів по
лоту 1 і лоту 23 визначено позивача - ПАТ
"Газенергокомплект", цінова пропозиція
якого виявилась найбільш вигідною для
замовника серед пропозицій усіх трьох
учасників.

Таким чином, враховуючи, що пропозиція
ПАТ "Газенергокомплект" серед трьох
учасників виявилась найбільш
економічно вигідною для замовника, то
його перемога у спірних торгах не
суперечить інтересам за мовника, а
саме: закупити якомога дешевше якісні
товари. Вищезазначене підтверджується
тим, що за результатом Торгів 09.07.2012 р.
замовником - ДП завод "Електроважмаш"
були укладені з позивачем - ПАТ
"Газенергокомплект" Договір № 238-18/65-Т
на загальну суму 169469,92 грн. та Договір №
206/82 СО-Т на загальну суму 879136,50 грн., в
яких сторони погодили та встановили
низку цивільних прав і обов'язків, та
які були фактично повністю виконані
сторонами.

В підтвердження наявності
антиконкурентних узгоджених дій між
ПАТ "Газенергокомплект" (позивачем) та
ТОВ "НВП "Ексіммаш" відповідач
посилається на наявність факту
спільної підготовки пропозицій
конкурсних торгів, а саме: конкурсні
пропозиції отримані замовником поштою
в останній день подачі конкурсних
пропозицій - 23.05.2012 р. з різницею в 5
хвилин.

Колегія суддів апеляційної інстанції
не погоджується з таким висновком
відповідача, оскільки з наданого
відповідачем в суді апеляційної
інстанції Реєстру отриманих
пропозицій конкурсних торгів
вбачається, що конкурсні пропозиції
всіх трьох учасників торгів (ПАТ
"Газенергокомплект", ТОВ "НВП "Ексіммаш"
та МПП «Норма») були отримані поштою та
зареєстровані замовником в один день -
23.05.2012 р. з різницею в 5-10 хв., а саме: МПП
«Норма» о 09 год. 35 хв.; ПАТ
"Газенергокомплект" о 09 год. 50 хв.; ТОВ
"НВП "Ексіммаш" о 09 год. 45 хв. Тому
відповідач безпідставно стверджує про
спільну підготовку документів ПАТ
"Газенергокомплект" та ТОВ "НВП
"Ексіммаш".

Приймаючи оспорюване рішення,
Харківське обласне територіальне
відділення Антимонопольного комітету
України виходило з того, що пропозиції
конкурсних торгів мають нехарактерну
схожість, а в деяких випадках
ідентичність, у зовнішньому
оформленні, структурі, текстовому
змісті, а саме:

- однакові відмінності від Додатка
7 Документації Конкурсних торгів на
закупівлю приладів вимірювальних,
контрольних, випробувальних різних,
код за ДК 016-97: 33.20.6, затвердженої
рішенням комітету конкурсних торгів
від 11.04.2012 р. № 2пвкв: 1) обидва учасника
замість визначеної в Документації
назви стовпчика «Назва товару» вказали
«Назва продукції згідно з тендерної
документації»; 2) в обох випадках у
кінці таблиці з конкурсними
пропозиціями зазначено «Ціна
тендерної пропозиції», що не
передбачено Додатком 7 Документації;

- перелік документів, наданий у
кваліфікаційній частині обома
учасниками Торгів містить документи з
однаковими назвами, при цьому назви
деяких документів однаково
відрізняються від назв довідок,
доданих до конкурсної документації;

- однакові відмінності від
Додатку 4 Документації: 1) обидва
учасника з однаковими відмінностями
від зразка вказали назву довідки, що
містить інформацію про наявність в
учасників обладнання та
матеріально-технічної бази, необхідні
для поставки товару, та вказали
інформацію стосовно володіння
нерухомим майном, тоді як Додатком 4
Документації не передбачено надання
такої інформації; 2) назви стовпчика «№
п/п» однаково відрізняється від
Додатку 4 Документації, де зазначено «№
п/з», та замість назви стовпчика
«Найменування обладнання, машин та
механізмів» обидва учасника вказали
«Найменування»;

- обидва учасника надали
передбачену документацією довідку з
інформацією про працівників
відповідної кваліфікації, які мають
необхідні знання та досвід із однаково
невірно зазначеною назвою цієї
довідки, а саме: «Інформаційна довідка
про наявність працівників Відповідної
кваліфікації», а також однаково
невірно зазначили назви стовпчиків, а
саме: вказали «№№ з/п» замість «№ з/п»,
«Посада» замість «Посада (робоча
професія)», «ПІП» замість «Прізвище та
ініціали», тощо.

Колегія суддів апеляційної інстанції
не погоджується з висновком
територіального відділення АМК про те,
що наведені схожості в пропозиціях
конкурсних торгів учасників
пояснюються тим, що ПАТ
"Газенергокомплект" (позивач) та ТОВ
"НВП "Ексіммаш" погоджували свої дії під
час підготовки та участі в торгах і
замінили ризик, породжуваний
конкуренцією, на координацію своєї
поведінки, що призвело до усунення між
ними конкуренції під час проведення
торгів, оскільки формально однакове
заповнення тендерної документації не є
доказом узгодженості дій з іншими
учасниками тендеру.

В ході судового розгляду було
з'ясовано, що ПАТ "Газенергокомплект"
(позивач) та ТОВ "НВП "Ексіммаш"
неодноразово протягом тривалого часу
брали участь у тендерах, внаслідок чого
в них було вироблено певні види форм
документів, стиль їх заповнення, а тому
форми документів у ПАТ
"Газенергокомплект" (позивача) та ТОВ
"НВП "Ексіммаш" можуть бути схожими.

Слід зазначити, що предметом тендеру
були вимірювальні, контрольні,
випробувальні та інші прилади, що є
продукцією виробничо-технічного
призначення, тому учасники торгів, які
неодноразово приймали участь у
тендерах, правомірно могли зазначити
назву стовпчика «Назва продукції
згідно з тендерної документації»
замість «Назва товару».

Враховуючи вищезазначене, посилання
апелянта на однакові відмінності в
оформленні та зовнішньому вигляді
пропозицій учасників торгів від
Додатку 7 Документації Конкурсних
торгів на закупівлю приладів
вимірювальних, контрольних,
випробувальних різних, код за ДК 016-97:
33.20.6, затвердженої рішенням комітету
конкурсних торгів від 11.04.2012 р. № 2пвкв,
є необґрунтованим, у зв'язку з
відсутністю доказів неправомірного
або узгодженого й спільного формування
ПАТ "Газенергокомплект" (позивачем) та
ТОВ "НВП "Ексіммаш" конкурсних
пропозицій.

Також необгрунтованим є посилання
відповідача на те, що копії документів,
наданих ПАТ "Газенергокомплект"
(позивачем) та ТОВ "НВП "Ексіммаш",
нотаріально завірені в один день у
одного і того ж нотаріуса - Пейчевої
В.В., оскільки вказана обставина не є
достатнім доказом наявності
попередньої змови учасників
(антиконкурентних узгоджених дій) та
спрямованості відповідних дій на
усунення чи недопущення конкуренції,
спотворення результатів торгів.

Крім того, в обґрунтування своєї
апеляційної скарг відповідач
посилається на Лист позивача за вих. №
2393 від 24.07.2014 р., в якому, на думку
відповідача, позивач визнав факт
вчинення порушення та погодився з
попередніми висновками викладеними у
поданні.

Проте представник позивача у відзиві
на апеляційну скаргу та в судових
засіданнях пояснив, що вказаний Лист за
вих. № 2393 від 24.07.2014 р. жодним чином не
свідчить про визнання позивачем
обставин, які викладені в
оскаржуваному рішенні відповідача,
оскільки цей лист мав лише
інформаційний характер та був
надісланий відповідачу ще до винесення
відповідачем (відділенням) та
отримання позивачем оскаржуваного
рішення з наміром запобігти вчиненню
дій, в наслідок яких може виникнути
підозра про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції.

Згідно Постанови Пленуму Вищого
Господарського Суду України «Про деякі
питання практики застосування
конкурентного закнондавства» від
26.12.2011 р. № 15, ознаки схожості в діях
(бездіяльності) субєктів
господарювання не є єдиним достатнім
доказом наявності попередньої змови
(антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка
підлягає встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні АМК. При цьому схожість має
бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку.

Сама по собі схожість у оформленні
конкурсних пропозицій учасників
торгів за відсутності доказів
неправомірного або узгодженого
формування ними спільно конкурсних
пропозицій, спрямованого на усунення
конкуренції, не є достатнім доказом
наявності попередньої змови учасників
(антиконкурентних узгоджених дій) та
спрямованості відповідних дій на
усунення чи недопущення конкуренції,
спотворення результатів торгів.
Наведене стосується співпадіння в
оформленні і зовнішньому вигляді
пропозицій учасників торгів.

В рішенні адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
29.07.2014 р. № 181-р/к у справі № 3/01-172-14
доказом вчинення учасниками
конкурсних торгів антиконкурентних
узгоджених дій є схожість пропозицій
конкурсних торгів ПАТ
"Газенергокомплект" (позивача) та ТОВ
"НВП "Ексіммаш", що в свою чергу не
свідчить про узгодженість та
координацію учасниками торгів своїх
дій, а також жодним чином не може
вплинути на визначення переможця та
спотворення результатів торгів.

Таким чином, Харківським обласним
територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України в
оспорюваному рішенні від 29.07.2014 р. №
181-Р/К у справі № 3/01-172-14 та під час
вирішення спору судами першої та
апеляційної інстанції не доведено
належними і допустимими доказами
обставини, які мають значення для
справи і з якими назване відділення
пов'язувало кваліфікацію дій ПАТ
"Газенергокомплект" (позивача) та ТОВ
"НВП "Ексіммаш", як узгоджених та
спрямованих на спотворення
результатів торгів.

Недоведеність обставин, які мають
значення для справи і які
адміністративною колегією
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
визнано встановленими, є підставою для
визнання недійсним рішення органу
Антимонопольного комітету України в
порядку ч. 1 ст. 59 Закону України «Про
захист економічної конкуренції».

Після прийняття рішення органами
Антимонопольного комітету України
відомості про це рішення вносяться до
переліку осіб, які були притягнуті до
відповідальності за вчинення
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендерів), який розміщений на
офіційному веб-порталі
Антимонопольного комітету України та
який є загальнодоступним для всіх
замовників. У разі, якщо учасник, щодо
якого наявна інформація у даному
переліку, буде приймати участь у торгах
в період оскарження даного рішення до
суду замовник в порядку ст. 17 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» буде зобов'язаний
відмовити такому учаснику в участі в
торгах, у зв'язку з тим, що на момент
проведення процедури закупівлі
рішення органів Антимонопольного
комітету України є чинним та законним
відносно такого учасника.

З врахуванням зазначеного, в рішеннях
органів Антимонопольного комітету
України має бути доведеним наявність
узгоджених дій в діях учасників торгів
та те, що вказані дії стосуються
спотворення результатів торгів. Тому
колегія суддів вважає, що в
оспорюваному рішенні від 29.07.2014 р. №
181-Р/К у справі № 3/01-172-14 відповідачем не
доведено, що дії суб'єктів
господарювання спотворили результати
спірних торгів.

На підставі викладеного, колегія
суддів дійшла висновку, що рішенням
Господарського суду Харківської
області від 13.10.2014 р. у справі № 922/3444/14
прийняте у відповідності до матеріалів
справи та норм чинного законодавства, і
підстави для його скасування відсутні,
у зв'язку з чим апеляційна скарга є
необґрунтованою і задоволенню не
підлягає.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 1
статті 103, статтею 105 Господарського
процесуального кодексу України,
колегія суддів Харківського
апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача
залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду
Харківської області від « 13» жовтня 2014
року у справі № 922/3444/14 залишити без
змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена
протягом двадцяти днів до Вищого
Господарського Суду України через
Харківський апеляційний господарський
суд.

Повний текст постанови складений та
підписаний 16.12.2014 р.

Головуючий суддя
Пелипенко Н.М.

Суддя
Івакіна В.О.

Суддя
Камишева Л.М.