ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2014 року Справа № 910/12804/13

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

головуючого суддів:Акулової Н.В.
(доповідач), Алєєвої І.В., Прокопанич
Г.К.розглянувши касаційну скаргу
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4на
постановуКиївського апеляційного
господарського суду від 14.10.2014 рокута
на рішеннягосподарського суду міста
Києва від 12.05.2014 рокуу справі№910/12804/13
господарського суду міста Києваза
позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Солонь"доФізичної
особи-підприємця ОСОБА_4простягнення 419
619, 44 грн.

За участю представників:

від позивача: Величко О.В. (дов. б/н від
15.10.2014 року);

від відповідача: ОСОБА_6 (дов. б/н від
08.12.2014 року);

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 12.05.2014 року у справі №910/12804/13
(суддя: Марченко О.В.) позов задоволено
частково; стягнуто з фізичної
особи-підприємця ОСОБА_4 на користь
товариства з обмеженою
відповідальністю "Солонь" 278 308,07 грн.
заборгованості, 6 458, 21 грн. пені; 24 000
грн. штрафу; 103 901,01 грн. відшкодування
упущеної вигоди (відступного); 3 000 грн.
витрат на правову допомогу та 8 253,35
судового збору; у задоволенні решти
позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного
господарського суду від 14.10.2014 року у
справі №910/12804/13 (судді: Копитова О.С.,
Разіна Т.І., Сотніков С.В. ) апеляційну
скаргу фізичної особи-підприємця
ОСОБА_4 на рішення господарського суду
міста Києва від 12.05.2014 року по справі №
910/12804/13 залишено без задоволення, а
рішення господарського суду міста
Києва від 12.05.2014 року по справі № 910/12804/13
залишено без змін.

Прийняті судові акти мотивовані
обґрунтованістю позовних вимог,
оскільки матеріалами справи
підтверджено невиконання відповідачем
належним чином умов Договору
франчайзингу від 23.07.2011 року, у зв'язку з
чим позивачем правомірно заявлено
вимоги про стягнення заборгованості та
штрафних санкцій; судом частково
відмовлено в стягненні нарахованої
позивачем пені, в зв'язку з невірним
розрахунком.

Не погоджуючись з прийнятими судовими
актами, Фізична особа-підприємець
ОСОБА_4 звернулася з касаційною скаргою
до Вищого господарського суду України,
в якій просить суд скасувати постанову
Київського апеляційного
господарського суду від 14.10.2014 року та
рішення Господарського суду міста
Києва від 12.05.2014 року у справі №910/12804/13
та прийняти нове рішення, яким в
задоволенні позовних вимог відмовлено
в повному обсязі.

В касаційній скарзі скаржник
посилається на порушення та невірне
застосування судами попередніх
інстанцій норм матеріального та
процесуального права.

Від Товариства з обмеженою
відповідальністю "Солонь" до суду
надійшли пояснення на касаційну
скаргу, в яких позивач просить,
касаційну скаргу залишити без
задоволення, а прийняті у справі судові
акти без змін, посилаючись на їх
законність та обґрунтованість.

У судовому засіданні представник
відповідача підтримав вимоги та доводи
касаційної скарги, просив її
задовольнити.

Представник позивача, у судовому
засіданні, заперечував проти
задоволення касаційної скарги, просив
залишити її без задоволення.

Заслухавши представників сторін, які
з'явилися в судове засідання,
обговоривши доводи касаційної скарги,
перевіривши повноту встановлення
обставин справи та правильність
застосування судами попередніх
інстанцій норм матеріального і
процесуального права, колегія суддів
Вищого господарського суду України
вважає, що касаційна скарга підлягає
частковому задоволенню.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що за договором від 15.09.2007
(переукладено 23.09.2011) D.F.Export, який набув
права на торговельну марку "DESSANGE" від
DESSANGE International, та позивачем укладено
генеральну угоду франчайзингу, за
умовами якої ТОВ "Солонь" зобов'язане
укладати угоди франчайзингу за формою,
передбаченою D.F.Export, та разом з
договорами франчайзингу -
субліцензійні договори на
використання торговельної марки "DESSANGE".

23.07.2008 року між ТОВ "Солонь"
(франчайзер) та ОСОБА_4 (франчайзі)
укладено договір франчайзингу №5
відповідно до предмету якого
франчайзер надає франчайзі на строк
дії та на умовах цього договору права
на використання об'єктів
інтелектуальної власності, виключні
права на які належать франчайзеру. (п.1.1.
договору). Строк дії цього договору
складав три роки від дати його
підписання, яка вказана у правому
верхньому куті його першої сторінки
(п.14 договору).

23.07.2011 року між ТОВ "Солонь" та ОСОБА_4
укладено договір франчайзингу б/н,
відповідно до умов якого франчайзер
надає франчайзі на строк дії та на
умовах цього договору права на
використання комплексу наступних
об'єктів інтелектуальної власності,
виключні права на які належать
франчайзеру (п.1.1. договору), а саме:

п.1.1.1. ноу-хау щодо керування та ведення
діяльності з надання послуг у межах
салону; п.1.1.2. ноу-хау щодо
дизайнерського оформлення та
технологічного оснащення салону, а
також специфіки надання послуг у
салоні; п.1.1.3. комерційний досвід
(маркетингове дослідження, план
рекламної кампанії, консультації щодо
надання перукарських та косметичних
послуг, формування та навчання
персоналу франчайзі); п.1.1.4.ділову
репутацію франчайзера (корпоративний
(фірмовий) стиль франчайзера, стандарти
якості обслуговування та інше); п.1.1.5.
торгівельні марки.

Детальна характеристика об'єктів
інтелектуальної власності, зазначених
в пп. 1.1.1. - 1.1.4. цього договору, права на
які франчайзер передає франчайзі,
міститься в додатках до цього договору.
(п.1.2. договору).

Франчайзер надає франчайзі право
використовувати торговельні марки
виключні права на які належать
франчайзеру, в порядку та на умовах
окремого субліцензійного договору від
23.07.2011 р., укладеного між сторонами, який
є додатком до цього договору. (п.1.3.
договору).

Франчайзер має право контролювати
якість послуг, наданих франчайзі в
порядку та на умовах, встановлених
Договором. Перевірка якості
франчайзером може здійснюватися за
згодою франчайзі або без такої
(підпункт 4.1.2 пункту 4.1 Договору).

Франчайзі зобов'язаний виплачувати
франчайзеру винагороду за
використання об'єктів інтелектуальної
власності, зазначених в пункті 1.1
Договору, в порядку та на умовах
Договору (підпункт 4.4.1 пункту 4.4
Договору).

Пунктами 5.1., 5.2 та 5.4 сторони погодили,
що винагорода франчайзера за надання
франчайзі права на використання
об'єктів інтелектуальної власності,
зазначених в п. 1.1. договору,
визначається відповідно до рахунків,
виставлених франчайзером, окремо за
використання, кожного об'єкту
інтелектуальної власності. За
використання об'єктів інтелектуальної
власності, зазначених у п.п. 1.1.1- 1.1.4
договору, франчайзі зобов'язаний
сплачувати франчайзеру щомісячну
винагороду (роялті) в гривнях, що
еквівалентна 3000 євро за офіційним
курсом НБУ, встановленим на день
підписання договору. Для оплати
щомісячної винагороди франчайзер
виставляє франчайзі відповідний
рахунок. Щомісячна винагорода
сплачується франчайзі в строк, що не
перевищує 20 (двадцяти) робочих днів з
моменту виставлення рахунку
франчайзером.

Навчання первинного персоналу
здійснюється на підставі і в порядку,
встановленому Договором про навчання.
Форма договору про навчання є додатком
до Договору. Договір про навчання
франчайзі зі франчайзером або
навчальним центром має бути укладено в
момент укладення Договору, без чого
Договір вважатиметься таким, що не
набрав чинності (підпункт 8.3.3 пункту 8.3
Договору).

Франчайзі має право замовляти,
закуповувати, використовувати для
надання послуг в салоні, реалізовувати
і рекламувати (пропонувати у будь-який
спосіб) товари інших осіб лише за
письмової згоди франчайзера; франчайзі
в процесі функціонування салону має
право використовувати об'єкти
інтелектуальної власності і рекламні
матеріали, права на які належать іншим
особам, та право на використання яких
не надано цим Договором, лише за
письмової згоди франчайзера (підпункти
9.2.4 і 9.2.5 пункту 9.2 Договору).

Франчайзер контролює дотримання
франчайзі та персоналом франчайзі
вимог цього Договору; франчайзер
здійснює контроль, зазначений в
підпункті 9.5.1 пункту 9.5 Договору, шляхом
проведення уповноваженими
представниками (інспекторами)
франчайзера планових та позапланових
(негласних) перевірок функціонування
салону; франчайзер самостійно або із
залученням сторонніх осіб здійснює
позапланові (негласні) перевірки
функціонування салону; франчайзер не
сповіщає франчайзі про час проведення
позапланових (негласних) перевірок
функціонування салону; інспектор
франчайзера за результатами перевірки
складає письмовий акт перевірки салону
в довільній формі, який затверджується
директором франчайзера; інспектор
франчайзера за результатами
співставлення функціонування салону
із вимогами Договору викладає в акті
перевірки салону зауваження та вимоги
(пропозиції) щодо усунення
розбіжностей та недоліків, інших
невідповідностей, порушень у роботі
салону; примірник кожного акта
перевірки салону вручається під
розписку уповноваженому представнику
франчайзі або надсилається поштою;
франчайзі, персонал франчайзі та
підрядники зобов'язані виконувати
зауваження та вимоги (пропозиції)
уповноваженого представника
франчайзера, викладені в акті
перевірки салону (пункт 9.5 Договору);

Відповідно до пункту 10.1 Договору
франчайзі зобов'язаний замовляти та
закуповувати рекламні матеріали,
необхідні для функціонування салону,
виключно у франчайзера або інших осіб
за письмової згоди франчайзера.

Згідно пункту 10.5. договору франчайзі
самостійно чи із залученням
франчайзера має право проводити
будь-які власні рекламні заходи лише за
умови попереднього письмового
узгодженням із франчайзером змісту та
вартості таких заходів.

У разі систематичного (двократного і
більше разів підряд) одного й того ж
порушення франчайзі пунктів 5.1 - 5.5
Договору, франчайзер має право
достроково розірвати Договір у порядку
пункту 14.4 Договору. У разі дострокового
розірвання Договору з причин,
зазначених у пункті 12.11 Договору,
франчайзі повинен сплатити відступне,
еквівалентне 10 000 (десятьом тисячам)
євро за офіційним курсом НБУ,
встановленим на день пред'явлення
вимоги про сплату (пункт 12.11 Договору).

У разі невиконання або неналежного
виконання своїх грошових зобов'язань,
зокрема, зазначених у пунктах 5.1 - 5.5
Договору, франчайзі сплачує
франчайзеру пеню в розмірі подвійної
облікової ставки НБУ, що діяла на
момент виконання, від простроченої
суми за кожен день прострочення
платежу (пункт 12.12 Договору).

Пунктом 14.1 договору встановлено, що
строк дії Договору складає 3 (три) роки
від дати його підписання, яка вказана у
правому верхньому куті першої сторінки
Договору. Однак, у частині невиконаних
зобов'язань сторін, у тому числі
передбачених пунктами 14.8 та 17.5
Договору, Договір зберігає свою дію на
увесь час до повного виконання таких
зобов'язань.

Договір може бути припинено до
закінчення строку його дії,
зазначеного в пункті 14.1 Договору, за
взаємною згодою сторін, про що
укладається письмова угода, яка є
невід'ємною частиною Договору (пункт 14.3
Договору).

Відповідно до пункту 14.4 Договору
франчайзер має право до закінчення
строку дії Договору в односторонньому
порядку розірвати Договір в разі
систематичного (тобто двократного і
більше разів підряд) порушення
франчайзі положень Договору чи
невиконання або неналежного виконання
своїх зобов'язань за Договором.

Про розірвання Договору в
односторонньому порядку з підстав,
передбачених пунктом 14.4 Договору,
сторона - ініціатор розірвання має
направити письмове повідомлення іншій
стороні за 30 (тридцять) календарних
днів до відповідної дати розірвання
Договору (пункт 14.5 Договору).

Сторона, яка отримає повідомлення від
іншої сторони про одностороннє
розірвання (припинення) Договору за
умови, що така одностороння відмова
відповідає умовам пункту 14.4 Договору,
впродовж 10 (десяти) робочих днів з
моменту отримання повідомлення про
одностороннє розірвання Договору в
порядку пункту 14.5 Договору повинна
сплатити іншій стороні суму
відшкодування втраченої вигоди, що
складає суму в гривнях, що еквівалентна
10 000 євро за офіційним курсом НБУ,
встановленим на момент оплати (пункт 14.6
Договору).

Франчайзі упродовж 10 (десяти) робочих
днів з моменту припинення дії Договору
в порядку пункту 14.3 Договору або
протягом 10 (десяти) робочих днів з
моменту одностороннього розірвання
Договору в порядку пункту 14.4 Договору
повинен припинити будь-яке
використання об'єктів інтелектуальної
власності франчайзера, зазначених в
пункті 1.1 Договору, а також здійснити
всі необхідні платежі, передбачені
пунктами 5.1 - 5.6 Договору та виконати всі
інші фінансові зобов'язання, що виникли
у франчайзі у зв'язку з виконанням
Договору. Невиконання будь-якого із
зазначених цим пунктом обов'язків
франчайзі призводить до виникнення у
франчайзі обов'язку сплати на користь
франчайзера штрафу в розмірі 20 % від
суми валових доходів салону (салонів)
за весь час його (їх) роботи (пункт 14.8
Договору).

Згідно з п. 16.1. статті 16 Договору,
додатками до нього є: Додаток "А" -
"Салони і Території"; Додаток "Б" -
"Договір про навчання";Додаток № 1 -
"Маркетингове дослідження та план
рекламної кампанії"; Додаток № 2 - "План
розташування перукарських меблів
салону, узгоджений з власником
торгової марки"; Додаток №3 -
"Специфікація меблів та обладнання";
Додаток №4 - "Специфікація програмного
забезпечення "Салон"; Додаток №5 -
"Стандарт персоналу Франчайзі"; Додаток
№6 - "Програма навчання персоналу
Франчайзі"; Додаток №7 - "Стандарт
якості обслуговування (кодекс марки)";
Додаток №8 - "Специфікація ексклюзивних
товарів"; Додаток №9 - "Типова форма
щомісячного звіту"; Додаток №10 -
"Положення про конфіденційність";
Додаток №11 - "Положення про рекламу та
маркетинг"; Додаток № 12 - "Параметри
використання торговельних марок";
Додаток № 13 - "Субліцензійний договір
про передачу права на використання
знаків для товарів і послуг".

Усі додатки до цього Договору,
зазначені в п. 16.1. цього Договору є
невід'ємною частиною цього Договору.
(п.16.4. договору).

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що позивачем, відповідно
до умов договору протягом строку його
дії виставлялись відповідачу рахунки,
які оплачувались відповідачем.

09.03.2013 р., інспектором ТОВ "Солонь"
Турукіною А.С., проведено позапланову
(негласну) перевірку без повідомлення
адміністрації салону "DESSANGE" з метою
перевірки дотримання франчайзі умов
договору щодо використання у салоні
ексклюзивних товарів, в результаті
проведення якої складено Акт № 13.03 від
13.03.2013 р. Згідно з даним Актом, інспектор
виявив наступні порушення умов
Договору: рекламування (пропонування у
будь-який спосіб) у Салоні краси
продукції під торгівельною маркою BEAUTY
SPA, HYDRA FACIAL, OBAGI, BELLEFONTAINE, KERASTASE, і таке
використання не є предметом договору
франчайзингу (пп. 4.4.4., 9.2.4. договору);
закупівля і використання під час
надання послуг у салоні краси
продукції під торгівельною маркою HYDRA
FACIAL (пп. 4.4.4., 9.2.4. договору); у салоні
розміщено рекламну продукцію, на якій
одночасно міститься торгівельна марка
DESSANGE та торгівельна марка HYDRA FACIAL (п. 2.9.
Субліцензійного договору, пп. 4.4.3., 4.4.4.,
9.2.5., 10.1., 10.5. договору).

09.04.2013 р., інспектором ТОВ "Солонь"
Долженко А.А., проведено позапланову
(негласну) перевірку без повідомлення
адміністрації салону "DESSANGE" з метою
перевірки дотримання франчайзі умов
договору щодо використання у салоні
ексклюзивних товарів і дотримання
правил закупівлі та використання
рекламних матеріалів, в тому числі
інших осіб, в результаті проведення
якої складено Акт № 12-04 від 12.04.2013 р.
Згідно з даним Актом, інспектор виявив
наступні порушення умов договору:
рекламування (пропонування у будь-який
спосіб) у Салоні краси продукції під
торгівельною маркою BEAUTY SPA, BATH, KERASTASE, VILLA
GROSS GROUP, DIAMOND BOTIQUE, FRAGONARD, і таке
використання не є предметом договору
франчайзингу (пп. 4.4.4., 9.2.4. договору);
закупівля і використання під час
надання послуг у салоні краси
продукції під торгівельною маркою HYDRA
FACIAL (пп. 4.4.4., 9.2.4. договору); у салоні
розміщено рекламні матеріали, на яких
одночасно міститься торгівельна марка
DESSANGE та торгівельна марка HYDRA FACIAL (п. 2.9.
Субліцензійного договору, пп. 4.4.3., 4.4.4.,
9.2.5., 10.1., 10.5. договору).

19.04.2013 р. позивачем направлено
відповідачу повідомлення про
припинення договору франчайзингу, в
якому вимагав від франчайзі:

- сплатити впродовж 10 робочих днів з
дати отримання цього повідомлення на
користь франчайзера у якості
відшкодування втраченої вигоди
(відступне) кошти в сумі, яка складає
гривневий еквівалент 10 000євро за
офіційним курсом НБУ на момент оплати
відповідно до пунктів 12.11, 14.6 договору;

- протягом 10 робочих днів з моменту
припинення договору виконати
положення п. 14.8 договору і припинити
будь-яке використання об'єктів
інтелектуальної власності
франчайзера, а також, зокрема,
здійснити всі необхідні платежі,
передбачені пп. 5.1. - 5.6. договору,
погасити заборгованість зі сплати
винагороди (роялті) в сумі 161 790 грн. та
виконати всі інші фінансові
зобов'язання, що виникли у франчайзі у
зв'язку з виконанням договору, у тому
числі сплатити штрафні санкції в сумі
24000грн., нараховані за результатами
проведених позапланових перевірок
салону 13.03.2013 р. і 12.04.2013 р., а також пеню
за несвоєчасну сплату передбачених
договором платежів.

Частково задовольняючи позовні вимоги,
суд першої інстанції, з яким погодився
й апеляційний господарський суд,
виходив з того, що позовні вимоги є
обґрунтованими, оскільки матеріалами
справи підтверджено невиконання
відповідачем належним чином умов
Договору франчайзингу від 23.07.2011 року, у
зв'язку з чим позивачем правомірно
заявлено вимоги про стягнення
заборгованості та штрафних санкцій;
судом частково відмовлено в стягненні
нарахованої позивачем пені, в зв'язку з
невірним розрахунком.

Проте, колегія суддів касаційної
інстанції вважає висновки судів
попередніх інстанцій передчасними, з
огляду на наступне.

Обґрунтованим визнається рішення, в
якому повно відображені обставини, які
мають значення для даної справи,
висновки суду про встановлені
обставини і правові наслідки повинні
бути вичерпними, відповідати дійсності
і підтверджуватись достовірними
доказами, дослідженими у судовому
засіданні.

Відповідно до ст.ст. 11, 629 Цивільного
кодексу України договір є однією з
підстав виникнення зобов'язань та є
обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно приписів статей 6, 627, 628 та 638 ЦК
України сторони вільні в укладенні
договору, виборі контрагента та
визначенні умов договору з урахуванням
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, звичаїв
ділового обороту, вимог розумності та
справедливості. Зміст договору
становлять умови (пункти), визначені на
розсуд сторін і погоджені ними, та
умови, які є обов'язковими відповідно
до актів цивільного законодавства.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що укладений між
сторонами Договір за своєю правовою
природою є договором комерційної
концесії.

Відповідно до статті 1118 Цивільного
кодексу України договір комерційної
концесії укладається у письмовій
формі. У разі недодержання письмової
форми договору концесії такий договір
є нікчемним. Договір комерційної
концесії підлягає державній
реєстрації органом, який здійснив
державну реєстрацію правоволодільця.
Якщо правоволоділець зареєстрований в
іноземній державі, реєстрація договору
комерційної концесії здійснюється
органом, який здійснив державну
реєстрацію користувача. У відносинах з
третіми особами сторони договору
комерційної концесії мають право
посилатися на договір комерційної
концесії лише з моменту його державної
реєстрації.

Частина 2 ст. 1126 Цивільного кодексу
України передбачає, що розірвання
договору комерційної концесії
підлягає державній реєстрації
відповідно до статті 1118 цього Кодексу.

Тобто, договір комерційної концесії
підлягає державній реєстрації та його
дострокове розірвання повинно бути
оформлено в тому ж порядку, в якому був
укладений і зареєстрований договір.
Відповідні зміни повинні бути внесені
у відповідні державні реєстри.

Суди попередніх інстанцій не з'ясували,
чи була здійснена державна реєстрація
договору комерційної концесії.

Судами попередніх інстанцій не
з'ясовано, чи уповноваженими
представниками (інспекторами)
франчайзера проведено позапланові
(негласні) перевірки.

З огляду на зазначене вище, колегія
суддів Вищого господарського суду
України вважає, що оскаржувані рішення
та постанова у порушення вимог ст. 43
Господарського процесуального кодексу
України прийняті без всебічного,
повного і об'єктивного розгляду всіх
обставин справи в їх сукупності, що є
підставою для скасування прийнятих
судових актів та передачі справи на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 1117 Господарського
процесуального кодексу
Українипереглядаючи у касаційному
порядку судові рішення, касаційна
інстанція на підставі встановлених
фактичних обставин справи перевіряє
застосування судом першої чи
апеляційної інстанції норм
матеріального і процесуального права.
Касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені у
рішенні або постанові господарського
суду чи відхилені ним, вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

При новому розгляді справи суду
необхідно врахувати наведене,
всебічно, повно, об'єктивно з'ясувати
всі обставини справи, надати об'єктивну
оцінку доказам, які мають юридичне
значення для її розгляду; правильно
застосувати норми матеріального права,
які регулюють спірні відносини,
вирішити спір відповідно до вимог
закону.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11110, 11111, 11112
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_4 задовольнити
частково.

2. Постанову Київського апеляційного
господарського суду від 14.10.2014 року та
рішення господарського суду міста
Києва від 12.05.2014 року у справі №910/12804/13
скасувати.

3. Справу №910/12804/13 передати на новий
розгляд до господарського суду міста
Києва в іншому складі суду.

Головуючий суддя
Н.В. Акулова

Судді:
І.В. Алєєва

Г.К. Прокопанич