ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2014 року Справа № 904/2015/14

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

головуючого Демидової А.М.
(доповідач у справі),суддів:Воліка І.М.,
Ємельянова А.С.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну скаргу Фізичної
особи-підприємця Шаповал Наталії
Валеріївнина постанову
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду від 18.08.2014 р. у
справі№ 904/2015/14 господарського суду
Дніпропетровської областіза
позовомФізичної особи-підприємця
Шаповал Наталії
ВалеріївнидоПублічного акціонерного
товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в
особі Новомосковського району
електричних мережпроскасування
оперативно-господарської санкції,за
участю представників: від позивача не
з'явивсявід відповідача не з'явився

ВСТАНОВИВ:

У березні 2014 року Фізична
особа-підприємець Шаповал Наталія
Валеріївна (далі - ФОП Шаповал Н.В.)
звернулась до господарського суду
Дніпропетровської області з позовом до
Публічного акціонерного товариства
"ДТЕК Дніпрообленерго" (далі - ПАТ "ДТЕК
Дніпрообленерго") в особі
Новомосковського району електричних
мереж про скасування
оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 19.05.2014 р.
у справі № 904/2015/14 (суддя Петренко І.В.)
позовні вимоги ФОП
Шаповал Н.В. задоволено; скасовано
оперативно-господарську санкцію,
застосовану до ФОП Шаповал Н.В.
відповідачем - ПАТ "ДТЕК
Дніпрообленерго" в особі
Новомосковського району електричних
мереж у формі рішення, оформленого
протоколом № 612 від 19.03.2014 р. засідання
комісії з розгляду актів про порушення
Правил користування електричною
енергією, згідно з яким був проведений
розрахунок кількості недорахованої
електроенергії в сумі 35 560,57 грн. за
активну електроенергію та 1 587,38 грн. за
реактивну електроенергію.

Постановою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
18.08.2014 р. (колегія суддів у складі:
Антонік С.Г. - головуючого,
Чимбар Л.О., Сизько І.А.) рішення
господарського суду Дніпропетровської
області від 19.05.2014 р. у справі № 904/2015/14
скасовано частково; прийнято нове
рішення, яким позовні вимоги
задоволено частково. Скасовано
частково оперативно-господарську
санкцію, застосовану до ФОП Шаповал Н.В.
ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в
особі Новомосковського району
електричних мереж, оформлену
протоколом № 612 від 19.03.2014 р. засідання
комісії з розгляду актів про порушення
Правил користування електричною
енергією, в частині нарахування 1 587,38
грн. за реактивну електроенергію та за
позапланову технічну перевірку в сумі
576,62 грн. У частині нарахувань за
активну енергію в сумі 35 560,57 грн. у
скасуванні оперативно-господарської
санкції відмовлено.

Не погоджуючись з постановою
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду від 18.08.2014 р. у
справі № 904/2015/14, ФОП
Шаповал Н.В. звернулася до Вищого
господарського суду України з
касаційною скаргою, у якій просить суд
скасувати оскаржувану постанову та
залишити в силі рішення господарського
суду Дніпропетровської області від
19.05.2014 р. у даній справі.

В обґрунтування своїх вимог скаржник
посилається на те, що оскаржувана
постанова прийнята з неправильним
застосуванням норм матеріального
права та порушенням норм
процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 24.11.2014 р. колегією суддів у
складі: Демидової А.М. - головуючого
(доповідач у справі), Воліка
І.М., Ємельянова А.С. прийнято зазначену
касаційну скаргу ФОП
Шаповал Н.В. до касаційного провадження
та призначено її розгляд у судовому
засіданні на 16.12.2014 р. о 10 год. 50 хв.

У відзиві на касаційну скаргу, який
надійшов до Вищого господарського суду
України, відповідач проти касаційної
скарги позивача заперечує та просить
суд касаційної інстанції залишити її
без задоволення, а оскаржувану
постанову - без змін.

Учасники судового процесу, згідно з
приписами ст. 1114 Господарського
процесуального кодексу України (далі -
ГПК України), були належним чином
повідомлені про день, час і місце
розгляду касаційної скарги, однак не
скористалися передбаченим законом
правом на участь у розгляді справи
касаційною інстанцією.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши
доводи касаційної скарги, перевіривши
правильність застосування
господарськими судами норм
матеріального та процесуального права,
колегія суддів Вищого господарського
суду України дійшла висновку, що
касаційна скарга не підлягає
задоволенню, виходячи із наступного.

Як встановлено господарськими судами
попередніх інстанцій, 15.07.2010 р. між
позивачем та відповідачем було
укладено договір про постачання
електричної енергії № 450 (далі -
Договір), предметом якого є продаж
електричної енергії Споживачу
(позивач) для забезпечення потреб
електроустановок Споживача з
приєднаною потужністю 17,0 кВт, величини
якої по площадках вимірювання та
точках продажу визначені Додатком
"Графік зняття показів засобів обліку
електричної енергії", та оплата
Споживачем Постачальнику (відповідач)
вартості використаної електричної
енергії та здійснення інших платежів
згідно з умовами цього Договору.

Згідно з п. 4.2.3 Договору Споживач
сплачує Постачальнику вартість
недоврахованої електроенергії,
розраховану відповідно до Методики
визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами
правил користування електричною
енергією, затвердженої постановою НКРЕ
від 04.05.2006 р. № 562 (далі - Методика), у разі
таких дій або бездіяльності Споживача:

- самовільного внесення змін у
схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку
електроенергії, втручання в їх роботу,
пошкодження та (або) зняття пломб з
засобів обліку;

- споживання електроенергії поза
засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до положень п. 4.2.4 Договору
Споживач несе відповідальність за
технічний стан розрахункових засобів
обліку та пломб на них, які знаходяться
на його території, забезпечує їх
охорону та збереження.

22.08.2013 р. представниками відповідача
проведено перевірку дотримання вимог
Споживачем Правил користування
електричною енергією (далі - ПКЕЕ) в
магазині Споживача за адресою: м.
Новомосковськ, вул. Радянська, 32-а.

За результатами перевірки
Постачальником електричної енергії
(позивачем) складено акт про порушення
Д № 007472 від 22.08.2013 р. В акті вказано, що
Споживач порушив ст. 27 Закону України
"Про електроенергетику" та п. 6.40 ПКЕЕ, а
саме: виявлені явні ознаки втручання в
параметри розрахункового засобу
обліку з метою зміни його показів -
вплив на лічильник № 0021538 електричної
енергії постійним магнітним полем.
Порушення зафіксовано номерним
індикатором впливу постійного
магнітного поля, розташованим у районі
лічильного механізму. На індикаторі №
М7100423 порушена симетричність сигментів
магнітної суспензії. Порушення
продемонстровано Споживачу.

Лічильник знятий та запакований у
сейф-пакет ДнОЕ .

Згідно з актом № 6 зовнішнього огляду
від 04.02.2014 р. лічильника НІК 2301 АП1 № 0021538
в індикаторі магнітного поля "МагнеТ"
ЕК ДОЕ М7100423 магнітна суспензія змінила
своє початкове положення, знаходиться
на внутрішній поверхні капсули.

Судами попередніх інстанцій також
встановлено, що 19.03.2014 р. комісією по
розгляду акта про порушення ПКЕЕ Д №
007472 від 22.08.2013 р. було прийнято рішення,
оформлене протоколом № 612 від 19.03.2014 р.,
відповідно до якого позивачу за період
з 31.05.2013 р. по 22.08.2013 р., згідно з п. 2.6 та за
формулою 2.7 Методики визначення обсягу
та вартості електричної енергії, не
облікованої внаслідок порушення
споживачами ПКЕЕ, нараховано до сплати
35 560,57 грн. за активну електроенергію, 1
587,38 грн. за реактивну електроенергію,
576,62 грн. за позапланову перевірку.

Не погоджуючись із вказаним рішенням,
ФОП Шаповал Н.В. звернулася до суду з
позовом про скасування
оперативно-господарської санкції.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу
України (далі - ГК України) суб'єкти
господарювання та інші учасники
господарських відносин повинні
виконувати господарські зобов'язання
належним чином відповідно до закону,
інших правових актів, договору, а за
відсутності конкретних вимог щодо
виконання зобов'язання - відповідно до
вимог, що у певних умовах звичайно
ставляться. До виконання господарських
договорів застосовуються відповідні
положення Цивільного кодексу України з
урахуванням особливостей,
передбачених цим кодексом. Кожна
сторона повинна вжити усіх заходів,
необхідних для належного виконання нею
зобов'язання, враховуючи інтереси
другої сторони та забезпечення
загальногосподарського інтересу.
Порушення зобов'язань є підставою для
застосування господарських санкцій,
передбачених цим кодексом, іншими
законами або договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України
"Про електроенергетику"
правопорушеннями в електроенергетиці
є, зокрема, крадіжка електричної і
теплової енергії, самовільне
підключення до об'єктів
електроенергетики і споживання
енергії без приладів обліку.

Підставою для застосування
оперативно-господарських санкцій є
факт порушення господарського
зобов'язання другою стороною.
Оперативно-господарські санкції
застосовуються стороною, яка потерпіла
від правопорушення, у позасудовому
порядку та без попереднього
пред'явлення претензії порушнику
зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Згідно з п. 3.3 Правил користування
електричною енергією, затверджених
постановою Національної комісії
регулювання електроенергетики України
від 31.07.1996 р. № 28 та зареєстрованих в
Міністерстві юстиції України 02.08.1996
р. за № 417/1442 (далі - ПКЕЕ),
відповідальність за збереження і
цілісність розрахункових засобів
обліку електричної енергії та пломб
(відбитків їх тавр) відповідно до акта
про пломбування покладається на
власника (користувача)
електроустановки або організацію, на
території (у приміщенні) якої вони
встановлені.

Відповідно до п. 3.32 ПКЕЕ в акті про
опломбування мають бути зазначені:
місце встановлення кожної пломби,
сторона, яка її встановила, сторона,
відповідальна за збереження і
цілісність розрахункових засобів
обліку електричної енергії та пломб на
них. Акт про пломбування обліку
підписується керівниками або
уповноваженими особами сторін, які
брали участь у пломбуванні обліку.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення
представниками електропередавальної
організації або представниками
постачальника електричної енергії
пошкоджень чи зриву пломб,
установлених у місцях, указаних в акті
про пломбування, або пошкоджень
відбитків тавр на цих пломбах,
пошкодження розрахункових засобів
обліку, явних ознак втручання в
параметри розрахункових засобів
(систем) обліку з метою зміни їх показів
перерахунок обсягу електричної
енергії, який підлягає оплаті,
здійснюється відповідно до Методики
визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами
правил користування електричною
енергією, затвердженої постановою НКРЕ
від 04.05.2006 р. № 562,
зареєстрованої в Міністерстві юстиції
України 04.07.2006 р. за № 782/12656
(далі - Методика).

У п. 1.3 Методики зазначено, що
енергопостачальником з метою
запобігання розкраданню електричної
енергії на прилади обліку електричної
енергії споживача можуть бути
встановлені індикатори дії впливу
постійного (змінного) магнітного або
електричного полів (далі - індикатори).

Відповідно до п. 2.1 Методики індикатори
мають бути сертифіковані (атестовані у
разі встановлення приладів обліку з
вмонтованим індикатором) в
установленому порядку та мають
фіксувати вплив на прилад обліку
електричної енергії полів, силові
характеристики яких перевищують такі
порогові значення: для постійних
магнітних полів - 100 мТл; для змінних
магнітних полів - 30 мТл; для електричних
полів - 5 кВ. Факт установлення
індикаторів має бути зазначений в акті
про пломбування або в іншому документі,
що підтверджує факт установлення таких
індикаторів на приладах обліку та
передачу цих приладів обліку, пломб та
індикаторів на збереження, який
складається в двох примірниках
представниками енергопостачальника в
присутності споживача (власника
об'єкта або наймача) або уповноваженої
ним особи та підписується ними.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що позивачу був
встановлений та переданий на
зберігання відповідачем
електролічильник типу НІК 2301 АП, що
підтверджується актом про пломбування
засобів обліку від 14.09.2011 р. та актом
технічної перевірки від 14.09.2011 р.

Як встановив апеляційний
господарський суд, з акта про
пломбування засобів обліку від 14.09.2011 р.
вбачається, що на лічильнику типу НІК
2301 АП1 № 0021538 в присутності
представника Споживача Шаповал А.А.
були встановлені крім пломб також
індикатори впливу постійного
(змінного) магнітного або електричного
полів за номерами М7100423, М7100424 та
прийняті Споживачем на відповідальне
зберігання, про що свідчить його
підпис. В акті також зазначено, що
індикатори впливу постійного
(змінного) магнітного або електричного
полів знаходяться в стані, який
свідчить про відсутність впливу
постійного (змінного) магнітного або
електричного полів на засіб обліку на
час складання цього акта.

Також, судом апеляційної інстанції
встановлено, що індикатор
№ М7100423 виготовлений ТОВ "Андреал" і
поставлений відповідачу ексклюзивним
представником ПП ТФ "Ольга і Ко" разом з
іншими індикаторами за договором №
00652-00 від 15.02.2011 р.

На отриману відповідачем партію
індикаторів з № М7096001 по №
М7101000 надано сертифікат відповідності
№ ОДС-059-001 з 27.05.2011 р. по 26.11.2011 р., виданий
ДП "Одесастандартметрологія".

Згідно з технічною характеристикою
індикатора "МагнеТ" поріг спрацювання
магнітного індикатору для постійних
магнітних полів - 100 мТл. Строк
експлуатації - 3 роки. Індикатор стійкий
до впливу сонячного проміння, не
деформується, не осипається,
самовільно не спрацьовує. Ознаки
спрацювання - порушення геометрії
магнітної суспензії під дією
магнітного поля. Залежно від сили
магніту і місця його дії відносно
магнітного індикатора відбувається
безповоротне зміщення суспензії.

Виробником індикаторів ТОВ "Андреал"
для трасологічного дослідження
надавалися Дніпропетровському
науково-дослідному інституту судових
експертиз пломби-індикатори
магнітного поля "МагнеТ".

Згідно з висновком експертного
трасологічного дослідження № 1855-11 від
13.07.2011 р. спрацювання пломби-індикатора
магнітного поля "МагнеТ" від
електромагнітних полів побутових
приладів неможливе. Змінена первинна
форма магнітно реагуючої субстанції,
що знаходиться у прозорих вставках
пломби-індикатора магнітного поля
"МагнеТ", свідчить про спрацювання
пломби, тобто про вплив магнітного поля
на об'єкт, що підлягає захисту.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі
виявлення під час контрольного огляду
або технічної перевірки уповноваженим
представником постачальника
електричної енергії, від якого
споживач одержує електричну енергію,
або електропередавальної організації
порушень цих Правил або умов договору
на місці виявлення порушення у
присутності представника споживача
оформляється акт порушень. В акті мають
бути зазначені зміст виявленого
порушення із посиланням на відповідні
пункти цих Правил та вихідні дані,
необхідні та достатні для визначення
обсягу недоврахованої електричної
енергії та/або суми завданих
споживачем збитків. За необхідності в
акті зазначаються заходи, яких
необхідно вжити для усунення допущених
порушень. Акт складається в двох
примірниках, один з яких передається
або надсилається споживачеві. Акт
підписується представником
постачальника електричної енергії
(електропередавальної організації) та
представником споживача. У разі
відмови споживача підписати акт в
ньому робиться запис про відмову. У
цьому разі акт вважається дійсним, якщо
він підписаний не менше ніж трьома
уповноваженими представниками
постачальника електричної енергії
(електропередавальної організації).
Споживач має право подати пояснення і
зауваження щодо змісту акта, які
зазначаються в акті, а також викласти
мотиви своєї відмови від його
підписання. Акт підписують тільки
особи, які брали участь в контрольному
огляді або технічній перевірці.

Як встановили суди попередніх
інстанцій, 22.08.2013 р. працівниками
відповідача при огляді лічильника було
виявлено, що індикатором впливу
постійного (змінного) магнітного або
електричного полів за номером М7100423,
встановленого в районі лічильного
механізму, зафіксовано дії, які
призвели до зміни показів засобу
обліку, про що було складено
відповідний акт про порушення Д № 007472
від 22.08.2013 р. Акт складений відповідно
до вимог ПКЕЕ та Методики з зазначенням
всіх необхідних даних. Акт складено
повноважним складом осіб
Постачальника електроенергії, а саме
трьома представниками Постачальника
електричної енергії, за участю
представника Споживача. Акт підписаний
представником Споживача без зауважень.
При цьому, від Споживача в акті стоїть
два підписи - один підтверджує
ознайомлення з актом про порушення,
другий - про отримання одного
екземпляру акта.

Згідно з пп. 3 п. 2.1 Методики, Методика
застосовується на підставі акта про
порушення, складеного в порядку,
установленому цією Методикою, з
урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі
виявлення пошкодження приладів обліку
(розбите скло, пошкодження цілісності
корпусу тощо), інших дій споживача, які
призвели до зміни показів засобів
обліку (фіксація індикатором впливу
постійного (змінного) магнітного або
електричного полів (у разі
підтвердження факту встановлення та
передачі на збереження споживачу цього
індикатора), використання фазозсувного
трансформатора тощо).

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий
господарський суд виходив з того, що
саме по собі спрацювання індикатора ще
не свідчить про втручання позивача в
параметри розрахункового засобу з
метою зміни їх показів. Факт втручання
в лічильник, яке призвело до зміни його
показів, за яке чинним законодавством
передбачена відповідальність у
вигляді донарахування вартості
необлікованої електричної енергії,
повинно доводитися у порядку,
передбаченому Правилами, в тому числі й
експертними дослідженнями, що в даному
випадку не було зроблено.

Відповідно до п. 2.1 Методики у разі
незгоди споживача із зафіксованим в
акті про порушення фактом пошкодження
пломб та/або приладів обліку факт
пошкодження установлюється
експертизою, проведеною відповідно до
законодавства.

Оскільки факт фіксації індикатором
впливу постійного (змінного)
магнітного або електричного полів на
прилад обліку електричної енергії не
пов'язано із пошкодженням пломб та/або
приладів обліку, то в такому випадку (у
разі підтвердження факту встановлення
та передачі на збереження споживачу
цього індикатора) достатньо самої
фіксації індикатором впливу на
лічильник, що і зафіксовано в акті
перевірки.

Крім того, як зазначено у листі
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері
енергетики, від 16.12.2013 р. № 9151/26/47-13, у
разі виявлення випадків фіксації
індикатором впливу постійного
(змінного) магнітного або електричного
полів проведення експертизи приладу
обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що
вплив магнітного або електричного
полів на роботу приладу обліку не
викликає фізичних та хімічних змін в
матеріалах, з яких виготовляється
певний прилад обліку, крім того для
монтажу та демонтажу магнітів відсутня
необхідність здійснювати пошкодження
приладів обліку та після демонтажу
магнітів з приладу обліку,
метрологічні характеристики цих
приладів обліку, як правило,
відповідають встановленим для них
нормованим метрологічним
характеристикам.

Колегія суддів касаційної інстанції
вважає, що апеляційний господарський
суд, з урахуванням п. 2.1 Методики, а
також того, що індикатор є
сертифікований та його встановлення і
передача на зберігання
підтверджується відповідним актом, на
відміну від суду першої інстанції,
дійшов вірного висновку, що фіксація
індикатором впливу постійного
(змінного) магнітного або електричного
полів є належним доказом, що свідчить
про дії Споживача, які призвели до
зміни показів приладу обліку.

З огляду на викладене, з урахуванням
того, що факт порушення позивачем ПКЕЕ,
яке полягає в явних ознаках втручання в
параметри розрахункових засобів
(систем) обліку з метою зміни їх
показів, належним чином встановлений,
зафіксований в акті про порушення, який
підписано представником Споживача без
зауважень, і відповідачем розрахунок
за п. 2.6 Методики здійснено правильно,
апеляційний господарський суд дійшов
обґрунтованого висновку про
відсутність правових підстав для
скасування оперативно-господарської
санкції, застосованої до позивача, у
частині нарахувань за активну енергію
у розмірі 35 560,57 грн.

Водночас, суд апеляційної інстанції
дійшов висновків про безпідставне
включення відповідачем 1 587,38 грн. за
реактивну електроенергію та
576,62 грн. за позапланову технічну
перевірку до складу
оперативно-господарської санкції та
про наявність правових підстав для
задоволення позовних вимог у цій
частині, оскільки Методикою визначення
обсягу та вартості електричної
енергії, не облікованої внаслідок
порушення споживачами правил
користування електричною енергією, не
передбачено проведення нарахувань при
порушенні ПКЕЕ плати за реактивну
електроенергію та витрат на проведення
позапланового технічного огляду.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 1115 ГПК
України та ч.ч. 1, 2 ст. 1117 ГПК України
касаційна інстанція на підставі
встановлених фактичних обставин
справи перевіряє судові рішення
виключно на предмет правильності
юридичної оцінки обставин справи та
повноти їх встановлення у рішенні та
постанові господарських судів.
Касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені в
рішенні або постанові господарського
суду чи відхилені ним, вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

На підставі встановлених фактичних
обставин апеляційним господарським
судом правильно застосовано норми
матеріального та процесуального права.
Висновки суду апеляційної інстанції
ґрунтуються на доказах, наведених в
постанові суду, та відповідають
положенням чинного законодавства. Як
наслідок, прийнята апеляційним
господарським судом постанова
відповідає положенням ст. 105 ГПК
України.

Твердження скаржника про неправильне
застосування судом апеляційної
інстанції норм матеріального права та
порушення норм процесуального права
при прийнятті постанови не знайшли
свого підтвердження, у зв'язку з чим
підстав для зміни чи скасування
законного судового акта колегія суддів
не вбачає.

Відповідно до п. 1 ст. 1119 ГПК України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
залишити рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції без
змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.
1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий
господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Фізичної
особи-підприємця Шаповал Наталії
Валеріївни залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
18.08.2014 р. у справі № 904/2015/14 залишити без
змін.

Головуючий суддя
А.М. Демидова

Судді
І.М. Волік

А.С. Ємельянов