ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2014 р.
Справа № 921/500/13-г/13

Львівський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді
М.І. Хабіб

суддів
В.М. Гриців

Г.Т. Кордюк

при секретарі судового засідання
Н.Мазепа,

розглянувши апеляційні скарги
Виконавчого комітету Тернопільської
міської ради від 19.06.2013 № 2061/01, суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної
особи ОСОБА_2 від 20.06.2013 та Управління
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради від 21.06.2013
№ 1822/15

на рішення Господарського суду
Тернопільської області від 07.06.2013

у справі № 921/500/13-г/13

за позовом: Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3, с. Стегниківці Тернопільської
області

до відповідача-1: Управління
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради, м.
Тернопіль

до відповідача-2: Виконавчого комітету
Тернопільської міської ради, м.
Тернопіль

до відповідача-3: Відділу технічного
нагляду Тернопільської міської ради, м.
Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні відповідача: Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2, м. Тернопіль

про усунення перешкод в користуванні
приватною власністю

За участю представників:

позивача -ОСОБА_4 -представник
(довіреність в матеріалах справи);

відповідачів - 1, 2 - Хромчак Р.О.,
Михальчук О.Ю. - представники
(довіреності в матеріалах справи);

відповідача - 3 - не з'явився;

третьої особи - не з'явився

Справу прийнято до провадження 15.08.2014
колегією суддів у складі: судді -
доповідача Хабіб М.І., суддів Зварич
О.В., Юрченко Я.О., розгляд справи
призначено на 02.09.14

У зв'язку з перебуванням суддів Зварич
О.В. та Юрченка Я.О. у відпустці
розпорядженням в.о. голови Львівського
апеляційного господарського суду від
01.09.2014 у склад колегії суддів для
розгляду справи замість суддів Зварич
О.В. та Юрченка Я.О. введено суддів
Галушко Н.А. та Кордюк Г.Т.

Розпорядженням голови Львівського
апеляційного господарського суду від
16.12.2014 у склад колегії суддів для
розгляду справи замість судді Галушко
Н.А. у зв'язку з її зайнятістю в іншому
судовому засіданні введено суддю
Гриців В.М.

При зміні складу колегії суддів
розгляд справи розпочато заново.

ВСТАНОВИВ:

В травні 2103 року ФОП ОСОБА_3 звернувся
до Господарського суду Тернопільської
області з позовом до відповідачів:
Управління житлово-комунального
господарства, благоустрою та екології
Тернопільської міської ради,
Виконавчого комітету Тернопільської
міської ради, Відділу технічного
нагляду Тернопільської міської ради,
за участю третьої особи - ФОП ОСОБА_2,
про усунення перешкод в користуванні
будівлею готелю та земельною ділянкою
площею 0, 1137га, що знаходяться на
АДРЕСА_1, шляхом:

- зобов'язання Управління
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради за власний
рахунок знести підпірну стіну, яка
побудована Управлінням
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради, та знести
інші облаштування, які проведені:

на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка
розташована по АДРЕСА_2, і яка є
частиною земельної ділянки площею 0,2531
га, що є об'єктом сервітуту згідно
договору від 28.12.2009 року на
встановлення земельного сервітуту,
який укладено між Управлінням
житлово-комунального господарства і
екології Тернопільської міської ради
та суб'єктом підприємницької
діяльності ОСОБА_2;

перед земельною ділянкою, площею 0,1137
га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка
належить на праві власності фізичній
особі-підприємцю ОСОБА_3, з метою
відновлення заїзду-виїзду на дану
земельну ділянку.

- зобов'язання Виконавчого комітету
Тернопільської міської ради,
Управління житлово-комунального
господарства, благоустрою та екології
Тернопільської міської ради, Відділу
технічного нагляду Тернопільської
міської ради не здійснювати дій,
пов'язаних із відновленням підпірної
стіни та інших облаштувань:

на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка
розташована по АДРЕСА_2, і яка є
частиною земельної ділянки площею 0,2531
га, що є об'єктом сервітуту згідно
договору від 28.12.2009 року на
встановлення земельного сервітуту,
який укладено між Управлінням
житлово-комунального господарства і
екології Тернопільської міської ради
та суб'єктом підприємницької
діяльності ОСОБА_2;

перед земельною ділянкою, площею 0,1137
га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка
належить на праві власності ФОП ОСОБА_3.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
позивач є власником готелю та
земельної ділянки площею 0,1137га, що
знаходяться на АДРЕСА_1. Для їх
використання за призначенням згідно з
технічною документацією земельної
ділянки передбачено заїзд з АДРЕСА_2 В
березні 2010року ФОП ОСОБА_2 перед
земельною ділянкою позивача зі сторони
АДРЕСА_2 незаконно збудував підпірну
стіну, чим позбавив позивача
можливості проїзду до готелю та
земельної ділянки.

Рішенням Господарського суду
Тернопільської області від 21.01.2011 у
справі № 16/51- 1001, яке набрало законної
сили, задоволено частково позовні
вимоги ФОП ОСОБА_3, зобов'язано ФОП
ОСОБА_2 знести підпірну стіну та інші
облаштування, які проведені на
земельній ділянці площею 0,0986 га по
АДРЕСА_2, і яка є частиною земельної
ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом
сервітуту згідно з договором від 28.12.2009
року на встановлення земельного
сервітуту, укладеним Управлінням
житлово-комунального господарства і
екології Тернопільської міської ради
та суб'єктом підприємницької
діяльності ОСОБА_2; перед земельною
ділянкою, площею 0,1137 га, яка
знаходиться по АДРЕСА_1, та яка належить
на праві власності ФОП ОСОБА_3

Однак, на підставі рішення виконкому
Тернопільської міської ради № 2184 від
13.12.2012 « Про передачу на баланс»
Відділом технічного нагляду
Тернопільської міської ради підпірну
стіну було прийнято на баланс та в
подальшому Управлінням
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради на тому ж
самому місці відновлено( збудовано)
підпірну стіну, яка перешкоджає
позивачу у доступі до його майна.

Посилаючись на факти, встановлені
рішенням Господарського судку
Тернопільської області від 21.01.2011 у
справі № 16/51- 1001, зокрема, що
встановленням підпірної стіни на
відстані 2 м від газової труби
середнього тиску створюється реальна
загроза для власника та відвідувачів
готелю, оскільки в момент вибуху газу,
вибухова хвиля буде направлена на
даний готель, ст.ст. 391 ЦК України,
ст.ст.103,152 ЗК України, позивач просив
задоволити позов.

Рішенням Господарського суду
Тернопільської області від 07.06.2013 у
справі № 921/500/13-г/13 позовні вимоги
задоволено (т.1, а.с. 153-160).

Зобов'язано Управління
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради у 20-денний
строк з дня набрання рішенням законної
сили знести підпірну стіну, яка
побудована Управлінням
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради, та знести
інші облаштування, які проведені:

- на земельній ділянці площею 0,0986 га,
яка розташована по АДРЕСА_2, і яка є
частиною земельної ділянки площею 0,2531
га, що є об'єктом сервітуту згідно
договору від 28.12.2009 року на
встановлення земельного сервітуту,
який укладено між Управлінням
житлово-комунального господарства і
екології Тернопільської міської ради
та суб'єктом підприємницької
діяльності ОСОБА_2;

- перед земельною ділянкою, площею 0,1137
га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка
належить на праві власності фізичній
особі-підприємцю ОСОБА_3, з метою
відновлення заїзду-виїзду на дану
земельну ділянку.

Зобов'язано Виконавчий комітет
Тернопільської міської ради,
Управління житлово-комунального
господарства, благоустрою та екології
Тернопільської міської ради, Відділ
технічного нагляду Тернопільської
міської ради не здійснювати дій,
пов'язаних із відновленням підпірної
стіни та інших облаштувань:

- на земельній ділянці площею 0,0986 га,
яка розташована по АДРЕСА_2, і яка є
частиною земельної ділянки площею 0,2531
га, що є об'єктом сервітуту згідно
договору від 28.12.2009 року на
встановлення земельного сервітуту,
який укладено між Управлінням
житлово-комунального господарства і
екології Тернопільської міської ради
та суб'єктом підприємницької
діяльності ОСОБА_2;

- перед земельною ділянкою, площею 0,1137
га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка
належить на праві власності ФОП ОСОБА_3.

При вирішенні спору суд першої
інстанції виходив з того, що позивач є
власником готелю, що знаходиться на
АДРЕСА_1, а також є власником земельної
ділянки площею 0,1137 га, яка знаходиться
по АДРЕСА_1. Суміжним землекористувачем
з ФОП ОСОБА_3 є відповідач - ФОП ОСОБА_2

Посилаючись на висновок № 1188 судової
земельно-технічної експертизи від
23.12.2010 у справі № 16/51-1001 , суд першої
інстанції встановив, що єдиним
можливим заїздом - виїздом до
земельної ділянки та готелю позивача,
є саме сторона, з якої влаштована
(фактично відновлена) підпірна стінка
та інші облаштування. Відтак дійшов
висновку, що відновлення підпірної
стінки на тому ж місці, де раніше була
споруджена підпірна стінка ФОП ОСОБА_2,
що знесена на виконання рішення суду №
16/51- 1001, порушує права позивача, яке
полягає у створенні останньому
перешкод у користуванні його майном, а
саме: унеможливлює заїзд - виїзд на
належну позивачу земельну ділянку, на
якій знаходиться будівля готелю, та
відповідно унеможливлює використання
земельної ділянки за її цільовим
призначенням. При цьому суд першої
інстанції посилається на висновки
експерта №1188 у справі № 16/51- 1001, ст.103 ЗК
України, ст.386 ЦК України.

Відповідачі - Управління
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради( далі -
Управління ЖКГ), Виконавчий комітет
Тернопільської міської ради( далі -
виконком) та третя особа - ФОП ОСОБА_2
подали апеляційні скарги на рішення
суду першої інстанції, вважають його
незаконним, просять скасувати,
прийняти нове рішення, яким відмовити в
позові.

Скаржника стверджують, що належна
позивачу будівля готелю розташована на
землях с. Петриків Тернопільського
району, а не міста Тернополя, що згідно
з листами Петриківської сільської ради
заїзд до готелю відповідно до генплану
був передбачений з АДРЕСА_1 і
можливість його влаштування існує,
однак позивач не звертався до
сільської ради із заявами про
влаштування заїзду з АДРЕСА_1

Управління ЖКГ звертає увагу суду на
відсутність будь-якої містобудівної
документації щодо влаштування проїзду
від АДРЕСА_2 до земельної ділянки
позивача.

Також зазначає, що рішенням
Господарського суду Тернопільської
області від 21.01.2011 у справі 16/51-1001
відмовлено у позові ФОП ОСОБА_3 про
визнання недійсним договору від 28.12.2009
на встановлення земельного сервітуту,
який укладено Управлінням
житлово-комунального господарства і
екології Тернопільської міської ради
та суб'єктом підприємницької
діяльності ОСОБА_2, а вимоги щодо
встановлення з ними сервітуту залишено
без розгляду.

Позивач звертався до Управління ЖКГ
щодо погодження документації і
отримання дозволу на використання
земельної ділянки для заїзду до
будівлі готелю, однак йому було
відмовлено. Відмову він не оскаржив

Поряд з тим Управління ЖКГ вказує на
те, що зведена ним підпірна стінка
розташована на відстані 2,5 м від
газової труби, що не суперечить
вимогам ДБН, та слугує для запобігання
зсуву ґрунту на межі міських (м.
Тернополя) і районних земель та
уникнення руйнування
шляхово-мостового господарства м.
Тернополя.

Скаржники вважають, що суд першої
інстанції неповно з'ясував обставини,
що мають значення для справи,
неправомірно не взяв до уваги
викладені вище обставини , а взяв до
уваги лише висновок експерта у справі
№16/51-1001 та встановлені рішенням суду
факти в цій справі та дійшов
помилкового висновку про те, що
підпірна стінка перекрила єдиний
під'їзд до земельної ділянки позивача,
відтак неправомірно задоволив позов.

Крім того, посилаючись на інший
суб'єктний склад сторін у справі №
16/51-1001 та у даній справі, на ч.2 ст. 35 ГПК
України, Управління ЖКГ вказує на те,
що встановлені рішенням суду у справі
№ 16/51-1001 факти не можуть бути
преюдиціальними для обґрунтування
даної справи.

Ухвалою Львівського апеляційного
господарського суду від 13.08.2013 у даній
справі було призначено комплексну
земельно-технічну, будівельно-технічну
та пожежно-технічну експертизу, на
вирішення якої поставлено 3 питання.

1.Чи існує можливість влаштування
заїзду-виїзду з АДРЕСА_1 до земельної
ділянки та будівель готелю ФОП ОСОБА_3,
розташованих по АДРЕСА_1

2.Чи допущено порушення пожежних норм
безпеки при розташуванні підпірної
стіни по АДРЕСА_2 з урахуванням того, що
поряд прокладена газова труба та
розмішений готель (АДРЕСА_1, власник -
ОСОБА_3.)?

3. Чи зведена Управлінням
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради підпірна
стіна по АДРЕСА_2 слугує для
запобігання зсуву ґрунту на межі
міських (м. Тернополя) і районних земель
та уникнення руйнування
шляхово-мостового господарства
м.Тернополя?

Згідно з висновком №2905 судової
інженерно-технічної експертизи від
04.04.2014, судовим експертом Львівського
НДІ судових експертиз Мельником О.П. на
поставлені судом питання надані такі
висновки:

1.Існує технічна можливість
влаштування заїзду-виїзду з АДРЕСА_1 до
земельної ділянки та будівель готелю
ФОП ОСОБА_3, розташованих по АДРЕСА_1 у
відповідності до п. 3.11 ДБН 360-92**
«Містобудування. Планування та
забудова міських і сільських
поселень». Для визначення конкретних
розмірів та конфігурації заїзду-виїзду
необхідно виготовити та погодити у
встановленому порядку проектну
документацію на облаштування
заїзду-виїзду.

2. При розташуванні підпірної стіни по
АДРЕСА_2 з урахуванням того, що поряд
прокладена газова труба та розмішений
готель (АДРЕСА_1, власник ОСОБА_3.) не
допущено порушення вимог таблиці 1
додатку 8.1 ДБН 360-92** «Містобудування.
Планування та забудова міських і
сільських поселень» та пожежних норм.

3.Зведена Управлінням
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради підпірна
стіна по АДРЕСА_2 слугує для
запобігання зсуву ґрунту на межі
міських (м. Тернополя) і районних земель
та уникнення руйнування
шляхово-мостового господарства м.
Тернополя.

Постановою Львівського апеляційного
господарського суду від 20.05.2014( колегія
у складі: головуючого - судді Бонк Т.Б.,
суддів Марка Р.І, Якімець Г.Г.) скасовано
рішення Господарського суду
Тернопільської області від 07.06.2013,
прийнято нове рішення, яким у
задоволенні позову відмовлено( т.2,
а.с.67-78).

Постанова апеляційного суду
обґрунтована, зокрема, висновком №2905
судової інженерно-технічної
експертизи від 04.04.2014, наданим судовим
експертом Львівського НДІ судових
експертиз Мельником О.П.

Постановою Вищого господарського суду
України від 23.07.2014 у справі № 921/500/13-г/13
скасовано постанову Львівського
апеляційного господарського суду від
20.05.2014, справу направлено до
Львівського апеляційного
господарського суду на новий розгляд(
т.2, а.с.127-131).

Скасовуючи постанову апеляційного
суду від 20.05.2014, Вищий господарський суд
України виходив з того, що згідно з
висновком № 1188 судової
земельно-технічної експертизи від
23.12.2010 єдиним можливим заїздом -
виїздом до земельної ділянки та готелю
позивача, є саме сторона, з якої
влаштована (фактично відновлена)
підпірна стінка та інші облаштування. В
основу ж постанови від 20.05.2014 у даній
справі Львівським апеляційним
господарським судом покладено
висновок експертизи №2905 від 04.04.2014. При
цьому суд касаційної інстанції
зазначив, що ухвалою Львівського
апеляційного господарського суду від
13.08.2013 у даній справі було призначено
комплексну земельно-технічну,
будівельно-технічну та
пожежно-технічну експертизу. Однак,
Львівським НДІ судових експертиз
проведено лише судову
інженерно-технічну експертизу та
надано висновок № 2905 від 04.04.2014. Однак
відповідно до вказаної вище ухвали
Львівського апеляційного
господарського суду, судом апеляційної
інстанції призначалися зовсім інші
комплексні експертизи, а не
інженерно-технічна експертиза. Відтак
Вищий господарський суд України
вказав, що Львівським
науково-дослідним інститутом судових
експертиз ухвала від 13.08.2013 Львівського
апеляційного господарського суду у
даній справі не виконана, що залишилося
поза увагою суду апеляційної інстанції
і цьому не надано належної правової
оцінки.

При новому розгляді справи на
виконання вказівок Вищого
господарського суду України,
викладених у постанові від 23.07.2014 у
справі № 921/500/13-г/13, Львівським
апеляційним господарським судом
ухвалою від 02.09.2014 призначено повторну
комплексну земельно-технічну,
будівельно-технічну та
пожежно-технічну судову експертизу, на
вирішення якої поставлені ті ж самі
питання, які були поставлені
Львівського апеляційного
господарського суду від 13.08.2013 у даній
справі , провадження у справі
№921/500/13-г/13 зупинено.

Львівський НДІСЕ листом від 14.10.14 №5384
(вх.01-04/6039/14 від 17.10.14) повідомив суд про
те, що питання, винесені на розгляд
експертизи відносяться до
інженерно-технічної експертизи. Питань
пожежно-технічної експертизи ухвала
суду не містить: питання 2 ухвали суду
відноситься до будівельно - технічної
експертизи щодо пожежних вимог в
структурі Державних будівельних норм.
Виконана судова експертиза по своїй
суті не є комплексною, а являється
комплексом різних окремих експертиз.
Оскільки вищевказані види експертиз
відповідно до п. 1.2.2 Інструкції про
призначення та проведення судових
експертиз та експертних досліджень,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 08.10.98 № 53/5,
відносяться до виду
інженерно-технічної експертизи,
експертом правомірно складений
висновок з такої судової експертизи.

Для з'ясування позиції сторін та
третьої особи щодо обставин,
викладених в листі ЛНДІСЕ, ухвалою
Львівського апеляційного
господарського суду від 22.10.14 поновлено
провадження у справі № 921/500/13-г/13,
розгляд справи призначено на 11.11.2014, в
судове засідання зобов'язано з'явитися
сторони, судового експерта та
директора інституту судових експертиз,
витребувано матеріали справи.

Згідно з ухвалою Львівського
апеляційного господарського суду від
11.11.2014 за результатами розгляду листа
Львівського НДІСЕ від 14.10.14 №5384,
заслухавши пояснення експерта,
представників сторін, дослідивши
обставини справи, колегія суддів
встановила, що відповідно до п. 1.2.2
Інструкції про призначення та
проведення судових експертиз та
експертних досліджень, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 08.10.98 № 53/5, в редакції наказу
Міністерства юстиції України від 26.12.2012
№ 1950/5, зареєстрованої в Міністерстві
юстиції України 02.01.2013 за № 1/ 22533, одним
із видів судових експертиз є
інженерно-технічна експертиза,
підвидами якої є будівельно-технічна,
земельно-технічна ,пожежно-технічна та
ін.

З огляду на викладене та враховуючи
питання, поставлені на вирішення
комплексної земельно-технічної,
будівельно-технічної та
пожежно-технічної експертизи, колегія
суддів апеляційного суду при новому
розгляді справи дійшла висновку, що
ухвалою Львівського апеляційного
господарського суду від 13.08.2013 у даній
справі фактично була призначена не
комплексна, а інженерно-технічна
експертиза за підвидами:
будівельно-технічна,
земельно-технічна ,пожежно-технічна.

Відтак висновок судової
інженерно-технічної експертизи №2905
від 04.04.14 у даній справі складено у
відповідності до вимог п. 1.2.2
Інструкції про призначення та
проведення судових експертиз та
експертних досліджень, а надані
судовим експертом висновки (відповіді)
на поставлені судом питання є належним
виконанням ухвали суду від 13.08.2013, тому
відсутні підстави для проведення
повторної експертизи.

З таким висновком суду погодилися
представники сторін.

В судовому засіданні 16.12.2014
представники скаржників підтримали
свої доводи, викладені в апеляційних
скаргах, просили рішення суду першої
інстанції скасувати, прийняти нове,
яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача заперечив проти
доводів скаржників, посилаючись на
висновок судової експертизи у іншій
справі, просив рішення суду першої
інстанції залишити без змін, а
апеляційні скарги без задоволення.

Розглянувши матеріали справи,
апеляційні скарги, Львівський
апеляційний господарський суд
встановив таке.

Позивач є власником готелю на АДРЕСА_1
та земельної ділянки площею 0, 1137га, що
знаходиться на території
Петриківської сільської ради на
АДРЕСА_1, що підтверджено договором
купівлі - продажу будівлі готелю від
11.06.2007, укладеним позивачем з ТзОВ
«Албаніс», витягом про реєстрацію
права власності на нерухоме майно №
14955008 від 19.06.2007, договором
купівлі-продажу земельної ділянки
від19.02.2009, укладеним позивачем з
Тернопільською РДА, Державним актом на
право власності на земельну ділянку
від 20.03.2012 сер.ЯМ № 124926 ( т1, а.с.15-23).

З матеріалів справи вбачається, що
землекористувачем сусідніх земельних
ділянок на АДРЕСА_1 є ФОП ОСОБА_2 та ТзОВ
фірма «Албаніс».

Належна позивачу земельна ділянка
також має спільну межу із земельною
ділянкою площею 0,2531 га, що знаходиться
за адресою: АДРЕСА_2, яка належить до
земель м. Тернополя та є об'єктом
земельного сервітуту згідно з
договором на встановлення земельного
сервітуту від 28.12.2009, укладеним
Управлінням ЖКГ Тернопільської
міської ради та ФОП ОСОБА_2, з метою
заїзду -виїзду та паркування
автотранспорту готельно-ресторанного
комплексу « Братіслава».

На земельній ділянці, яка є об'єктом
сервітуту, ФОП ОСОБА_2 була встановлена
підпірна стіна.

Рішенням Господарського суду
Тернопільської області від21.01.2011 у
справі № 16/51- 1001 за позовом ФОП ОСОБА_3
до ФОП ОСОБА_2, Управлінням ЖКГ
Тернопільської міської ради про
визнання недійсним договору на
встановлення земельного сервітуту від
28.12.2009, укладеного Управлінням ЖКГ
Тернопільської міської ради та ФОП
ОСОБА_2, скасування земельного
сервітуту, усунення перешкод в
користуванні будівлею готелю та
земельною ділянкою площею 0, 1137га, що
знаходяться на АДРЕСА_1, та
встановлення позивачу земельного
сервітуту, позовні вимоги ФОП ОСОБА_3
задоволено частково( т.1, а.с. 37-42).

Зобов'язано ФОП ОСОБА_2 знести підпірну
стіну та інші облаштування, які
проведені на земельній ділянці площею
0,0986 га по АДРЕСА_2, і яка є частиною
земельної ділянки площею 0,2531 га, що є
об'єктом сервітуту згідно з договором
від 28.12.2009 року на встановлення
земельного сервітуту, укладеним
Управлінням житлово-комунального
господарства і екології
Тернопільської міської ради та
суб'єктом підприємницької діяльності
ОСОБА_2; перед земельною ділянкою,
площею 0,1137 га, яка знаходиться по
АДРЕСА_1, та яка належить на праві
власності ФОП ОСОБА_3

В частині вимог про встановлення
земельного сервітуту позов залишено
без розгляду, в задоволенні решти
позовних вимог відмовлено.

Постановою апеляційного суду від 14.06.2011
у справі № 16/51- 1001 змінено рішення від
21.01.2011 лише в частині розподілу судових
витрат, в решті залишено без змін( т.1,
а.с. 46-50). Рішення набрало законної сили
та було пред'явлено до виконання.
Згідно з постановою Першого відділу
ДВС Тернопільського МУЮ про
закінчення виконавчого провадження
від 15.01.2013 рішення суду виконане,
підпірна стіна та інші облаштування
знесені ( т1, а.с. 45).

В подальшому ФОП ОСОБА_3 звернувся до
суду з позовом до ФОП ОСОБА_2,
Управління ЖКГ Тернопільської міської
ради про припинення дії сервітуту,
встановленого договором на
встановлення земельного сервітуту від
28.12.2009, укладеного Управлінням ЖКГ
Тернопільської міської ради та ФОП
ОСОБА_2, та встановлення позивачу
земельного сервітуту на земельній
ділянці по АДРЕСА_2, яка перебуває у
постійному користуванні Управління
ЖКГ Тернопільської міської ради та з
Півдня примикає до земельної ділянки
позивача.

Рішенням Господарського суду
Тернопільської області від 15.12..2011 у
справі №6/88/5022-1464/2011, залишеним без змін
постановою Вищого господарського суду
України від 27.12.2012 (т1, а.с.123-130) в
задоволенні позову ФОП ОСОБА_3
відмовлено. При вирішенні спору у даній
справі судами встановлено
правомірність укладення договору від
28.12.2009, що позивачу не надались
погодження на влаштування заїзду зі
сторони АДРЕСА_2 до належної йому
будівлі готелю, розташованого на
АДРЕСА_1, недоведеності порушення прав
чи інтересів позивача встановленим цим
договором сервітутом, а також
зазначено про наявність у позивача
можливості заїзду до готелю зі сторони
АДРЕСА_1

Водночас, як вбачається з матеріалів
справи та не заперечується сторонами,
на земельній ділянці по АДРЕСА_2, яка
перебуває у постійному користуванні
Управління ЖКГ Тернопільської міської
ради та яка є предметом сервітуту, на
підставі Декларації про початок
виконання будівельних робіт -
капітального ремонту - влаштування
(відновлення) підпірної стіни та
асфальтобетонного покриття,
зареєстрованої 19.04.2013 в Інспекції ДАБК
у Тернопільській області ( т.1, а.с. 56-57),
Управлінням ЖКГ споруджена підпірна
стіна, вздовж якої прокладено
газопровід середнього тиску на
відстані 2,0м від фундаменту підпірної
стіни та на відстані 10,5м від фундаменту
металево-дерев'яної будівлі готелю ФОП
ОСОБА_3

Дослідивши обставини справи,
заслухавши пояснення представників
сторін та оцінивши докази, колегія
суддів дійшла висновку, що апеляційні
скарги підлягають до задоволення з
таких підстав.

Статтею 41 Конституції України
встановлено, що кожен має володіти,
користуватися і розпоряджатися своєю
власністю. Використання власності не
може завдавати шкоди правам, свободам
іншої особи та інтересам суспільства.

Згідно з ч.2 ст. 13 ЦК України при
здійсненні своїх прав особа
зобов'язана утримуватися від дій, які
могли б порушити права інших осіб.

Відповідно до ст.ст.316, 317 ЦК України
правом власності є право особи на річ
(майно), яке вона здійснює відповідно до
закону за своєю волею, незалежно від
волі інших осіб. Власникові належать
права володіння, користування та
розпоряджання своїм майном.

В силу ч.4 та 5 ст.319 ЦК України власність
зобов'язує. Власник не може
використовувати право власності на
шкоду правам, свободам та гідності
громадян, інтересам суспільства,
погіршувати екологічну ситуацію та
природні якості землі.

Згідно з ч. 1 ст. 91 Земельного кодексу
власники земельних ділянок
зобов'язані, зокрема, не порушувати
прав власників суміжних земельних
ділянок та землекористувачів.

Статтею 103 ЗК України встановлено, що
власники та землекористувачі
земельних ділянок повинні обирати такі
способи використання земельних
ділянок відповідно до їх цільового
призначення, при яких власникам,
землекористувачам сусідніх земельних
ділянок завдається найменше
незручностей (затінення, задимлення,
неприємні запахи, шумове забруднення
тощо).

Власники та землекористувачі
земельних ділянок зобов'язані не
використовувати земельні ділянки
способами, які не дозволяють власникам,
землекористувачам сусідніх земельних
ділянок використовувати їх за цільовим
призначенням (неприпустимий вплив).

Статтею 386 ЦК України встановлено, що
держава забезпечує рівний захист прав
усіх суб'єктів права власності.
Власник, який має підстави передбачати
можливість порушення свого права
власності іншою особою, може
звернутися до суду з вимогою про
заборону вчинення нею дій, які можуть
порушити його право, або з вимогою про
вчинення певних дій для запобігання
такому порушенню.

Згідно із ст. 391 ЦК України власник
майна має право вимагати усунення
перешкод у здійсненні ним права
користування та розпоряджання своїм
майном.

Матеріалами справи підтверджено, що
позивач є власником готелю на АДРЕСА_1,
який він придбав в 2007році у ТзОВ фірми
«Албаніс», та земельної ділянки площею
0, 1137га, що знаходиться на території
Петриківської сільської ради на
АДРЕСА_1, придбаної в 2009році..

Належна позивачу земельна ділянка
межує із земельною ділянкою площею 0,2531
га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2,
яка належить до земель м. Тернополя та
перебуває у постійному користуванні
Управління ЖКГ Тернопільської міської
ради. Згідно з договором на
встановлення земельного сервітуту від
28.12.2009, укладеним Управлінням ЖКГ
Тернопільської міської ради та ФОП
ОСОБА_2, ця земельна ділянка є об'єктом
сервітуту, встановленим з метою заїзду
-виїзду та паркування автотранспорту
готельно-ресторанного комплексу «
Братіслава».

На цій земельній ділянці Управлінням
ЖКГ споруджена підпірна стіна, вздовж
якої прокладено газопровід середнього
тиску на відстані 2,0м від фундаменту
підпірної стіни та на відстані 10,5м від
фундаменту металево-дерев'яної будівлі
готелю позивача.

При задоволенні позову суд першої
інстанції на підставі висновку судової
експертизи № 1188 від 23.12.2010 у справі №
16/51- 1001 встановив, що єдиним можливим
заїздом -виїздом до земельної ділянки
та готелю позивача, що знаходяться на
АДРЕСА_1, для їх використання за
цільовим призначенням є та сторона, з
якої влаштована підпірна стіна та інші
облаштування, відтак про порушення
прав позивача влаштуванням цієї стіни.

Апеляційний суд не погоджується з
такими висновками суду першої
інстанції, вважає їх помилковими з
огляду на наступне.

Відповідно до ч.5 ст. 42 ГПК України
висновок судового експерта для
господарського суду не є обов'язковим і
оцінюється господарським судом за
правилами, встановленими ст. 43 ГПК
України.

Згідно ст. 43 ГПК України господарський
суд оцінює докази за своїм внутрішнім
переконанням, що грунтується на
всебічному, повному і об'єктивному
розгляді в судовому процесі всіх
обставин справи в їх сукупності,
керуючись законом.

Ніякі докази не мають для
господарського суду заздалегідь
встановленої сили.

Отже, висновок експерта № 1188 від 23.12.2010
у справі № 16/51- 1001 не є обов'язковим для
суду при вирішенні спору у даній справі
( № 921/ 500/13-г/13) і мав оцінюватися
господарським судом в сукупності з
іншими доказами у справі.

Однак, при вирішенні спору суд першої
інстанції не дослідив та не взяв до
уваги ряд наявних доказів у даній
справі.

Так, згідно з листами Петриківської
сільської ради № 68 від 07.02.2012,№ 181 від
22.02.2012 , № 475 від 06.06.2013 , Відділу
містобудування та архітектури
Тернопільської РДА від15.11.2010 № 58-15/10,
від 08.02.2012 № 03-15/12, Управління
містобудівного та архітектурного
комплексу Тернопільської міської ради
від 27.01.2011 №203/09, Управління Держкомзему
у м. Тернополі від 04.02.2011 №327/09/02 ( т.1, а.с.
109-115, 147) починаючи з 1991року і по даний
час заїзд до будівель і споруд
автокемпінгу «Братіслава» ТзОВ фірми
«Албаніс», в т.ч. заїзд до готелю та
земельної ділянки ОСОБА_3, фактично
існував та постійно здійснювався з
АДРЕСА_1. На даний час існує можливість
влаштування заїзду-виїзду до земельної
ділянки та готелю ФОП ОСОБА_3,
розташованих по АДРЕСА_1, з АДРЕСА_1.
Однак ОСОБА_3 з часу придбання у ТзОВ
фірми «Албаніс» готелю, не звертався до
Петриківської сільської ради з заявою
про погодження заїзду до готелю зі
сторони АДРЕСА_1 Відділ містобудування
та архітектури Тернопільської РДА,
Управління містобудівного та
архітектурного комплексу
Тернопільської міської ради не
погоджували ОСОБА_3 документи на
влаштування заїзду до будівель готелю
зі сторони АДРЕСА_2. ОСОБА_3 не звертався
до Управління Держкомзему у м.
Тернополі щодо влаштування заїзду
будівель готелю зі сторони АДРЕСА_2

Відповідно до листа Управління
містобудування, архітектури та
кадастру Тернопільської міської ради
на № 160/14 від 31.01.2013 року всі існуючі
виїзди з населеного пункту Петриків на
територію земель міста Тернополя
потребують окремих погоджень з
Тернопільською міською радою в процесі
виготовлення генплану с. Петриків (т1,
а.с.70).

Представник позивача в судовому
засіданні не спростував того факту, що
заїзд до будівель і споруд ТзОВ фірми
«Албаніс», в якої він придбав готель,
та до його готелю, існував і існує зі
сторони АДРЕСА_1 Водночас підтвердив,
що позивач не звертався до
Петриківської сільської ради щодо
влаштування окремого заїзду до його
готелю та земельної ділянки зі сторони
АДРЕСА_1

Позивач також не подав жодних доказів,
які б підтверджували його право на
влаштування заїзду - виїзду до належних
йому готелю та земельної ділянки, що
знаходяться на АДРЕСА_1, зі сторони
АДРЕСА_2

Апеляційним судом у даній справі було
призначено судову інженерно-технічну
експертизу, на вирішення експертизи
були поставлені вказані вище питання,
на які судовим експертом надано
висновок № 2905 від 04.04.2014, згідно з яким:

- існує технічна можливість
влаштування заїзду-виїзду з АДРЕСА_1 до
земельної ділянки та будівель готелю
ФОП ОСОБА_3, розташованих по АДРЕСА_1 у
відповідності до п. 3.11 ДБН 360-92**
«Містобудування. Планування та
забудова міських і сільських
поселень». Для визначення конкретних
розмірів та конфігурації заїзду-виїзду
необхідно виготовити та погодити у
встановленому порядку проектну
документацію на облаштування
заїзду-виїзду;

- при розташуванні підпірної стіни по
АДРЕСА_2 з урахуванням того, що поряд
прокладена газова труба та розмішений
готель (АДРЕСА_1, власник ОСОБА_3.) не
допущено порушення вимог таблиці 1
додатку 8.1 ДБН 360-92** «Містобудування.
Планування та забудова міських і
сільських поселень» та пожежних норм;

- зведена Управлінням
житлово-комунального господарства,
благоустрою та екології
Тернопільської міської ради підпірна
стіна по АДРЕСА_2 слугує для
запобігання зсуву ґрунту на межі
міських (м. Тернополя) і районних земель
та уникнення руйнування
шляхово-мостового господарства м.
Тернополя.

Згідно з ч.4 ст. 41 ГПК України сторони
мають право до початку проведення
судової експертизи заявити відвід
судовому експерту в порядку та з
підстав, передбачених ст. 31 ГПК України.

Відводу експертові у даній справі
сторонами заявлено не було.

Таким чином, названі обставини
спростовують висновок суду першої
інстанції про єдиний можливий заїзд -
виїзд до земельної ділянки та готелю
позивача зі сторони земельної ділянки
по АДРЕСА_2, на якій влаштована підпірна
стіна та інші облаштування, а також про
порушення прав позивача влаштуванням
підпірної стіни.

Слід зазначити, що при призначенні
судової експертизи у справі № 16/51- 1001
питання можливості влаштування заїзду
- виїзду з АДРЕСА_1 до земельної ділянки
та будівель готелю ФОП ОСОБА_3, судом не
ставилося на вирішення судового
експерта, тому висновок експерта № 1188
від 23.12.2010 не містить відповідного
висновку.

Матеріалами справи також підтверджено,
що спірна підпірна стіна зведена у
відповідності до Декларації про
початок виконання будівельних робіт,
зареєстрованої в Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Тернопільській області 19.04.2013. Вона
слугує для запобігання зсуву ґрунту на
межі міських (м. Тернополя) і районних
земель та уникнення руйнування
шляхово-мостового господарства м.
Тернополя. Газопровід середнього тиску
знаходиться вздовж підпірної стіни на
відстані 2,0м від фундаменту підпірної
стіни та на відстані 10,5м від фундаменту
металево-дерев'яної будівлі готелю ФОП
ОСОБА_3 .

Згідно з листами ПАТ
«Тернопільміськгаз» № 201 від 17.02.2012 та
№ 876 від 01.06.2013 відповідно до ДБН 2.5-20-2001
мінімальна відстань від підземного
газопроводу середнього тиску до
фундаменту огорожі повинна бути не
меншою 1-го метру (т1,а.с.69, 108 ).

Управління Державної служби України з
надзвичайних ситуацій у
Тернопільській області в листі від
16.07.2013 № 2-42/08-01/С-24 (т.1, а.с. 236) вказало, що
порушень норм пожежної безпеки при
розташуванні підпірної стіни з
урахуванням того, що поряд прокладена
газова труба та розміщений готель (
АДРЕСА_1, власник ОСОБА_3.) не виявлено,
оскільки у відповідності до вимог
таблиці 1 додатку 8.1. ДБН 360-92**
«Містобудування. Планування та
забудова міських і сільських поселень»
відстань по горизонталі від
газопроводів середнього тиску до
фундаментів будинків і споруд повинна
становити не менше 4 метри, а від
фундаментів огорож повинна становити
не менше 1,0 метра.

Аналогічний висновок наданий
експертом у висновку № 2905 від 04.04.2014.

З огляду на викладене апеляційний суд
відхиляє як необгрутовані доводи
позивача про те, що встановлення
підпірної стіни на відстані 2 м від
газової труби середнього тиску може
створювати реальну небезпеку для
власника та відвідувачів готелю.

На підставі викладеного апеляційний
суд погоджується з доводами скаржників
та вважає, що при вирішенні спору суд
першої інстанції не врахував рішення
Господарського суду Тернопільської
області від 15.12.2011 у справі №6/88/5022-1464/2011,
яким відмовлено позивачу у
встановленні земельного сервітуту на
земельній ділянці по АДРЕСА_2; не взяв
до уваги, що позивач не має жодних прав
на земельну ділянку по АДРЕСА_2, яка
перебуває у постійному користуванні
Управління ЖКГ Тернопільської міської
ради та на якій у відповідності до
Декларації про початок виконання
будівельних робіт, зареєстрованої в
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Тернопільській області 19.04.2013, з
дотриманням норм чинного
законодавства споруджена підпірна
стіна, яка слугує для запобігання
зсуву ґрунту ; що готель позивача і
його земельна ділянка розташовані на
АДРЕСА_1 на землях Петриківської
сільської ради, а не міста Тернополя, що
позивачу не надавалось жодних
погоджень на влаштування заїзду з
АДРЕСА_2 до його готелю та земельної
ділянки; не дослідив всіх обставин
справи та доказів у справі, які
підтверджують можливість влаштування
заїзду до готелю та земельної ділянки
позивача з АДРЕСА_1, на якій і
розташовані готель та земельна ділянка
позивача. Відтак лише на підставі
висновку експерта в іншій справі( № 16/51-
1001) та всупереч фактичним обставинам
даної справи ( № 921/500/13-г/13) суд першої
інстанції дійшов помилкового висновку
про порушення прав позивача
влаштуванням підпірної стіни та про
обґрунтованість позову і його
задоволення.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами
у справі є будь-які фактичні дані, на
підставі яких господарський суд у
визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на
підставу своїх вимог і заперечень.
Обставини, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 104 ГПК України
підставами для скасування або зміни
рішення місцевого господарського суду
є: неповне з'ясування обставин, що
мають значення для справи;
недоведеність обставин, що мають
значення для справи, які місцевий
господарський суд визнав
встановленими; невідповідність
висновків, викладених у рішенні
місцевого господарського суду,
обставинам справи; порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів
вважає, що внаслідок неповного
дослідження обставин, що мають
значення для справи, неправильного
застосування норм матеріального права,
місцевий господарський суд виклав в
своєму рішенні висновки, які
суперечать фактичним обставинам
справи, та дійшов помилкового висновку
про задоволення позову. Таким чином,
рішення суду першої інстанції належить
скасувати, прийняти нове рішення, яким
в задоволенні позову відмовити.

Судовий збір, сплачений скаржниками за
подання апеляційних скарг,
покладається на позивача. Крім того, з
позивача на користь ФОП ОСОБА_2 слід
стягнути 4710,4 грн., які були сплачені
останнім за проведення судової
експертизи в апеляційній інстанції.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК
України, ЗУ "Про судовий збір",
Львівський апеляційний господарський
суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Виконавчого
комітету Тернопільської міської ради
від 19.06.2013 року № 2061/01, суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної
особи - підприємця ОСОБА_2 від 20.06.2013,
Управління житлово-комунального
господарства, благоустрою та екології
Тернопільської міської ради від 21.06.2013
року № 1822/15 - задоволити.

Рішення Господарського суду
Тернопільської області від 07.06.2013 у
справі № 921/500/13-г/13 скасувати. Прийняти
нове рішення, яким в задоволенні позову
ФОП ОСОБА_3 відмовити.

2. Стягнути з Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_3, ідентифікаційний №
НОМЕР_1, адреса: 47710, АДРЕСА_3, на користь
Управління житлово-комунального
господарства, благоустрою та екології
Тернопільської міської ради,
ідентифікаційний код 35939939, адреса: 46001,
м. Тернопіль, вул. Коперника,1 - 573,50 грн.
судового збору.

3. Стягнути з Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_3, ідентифікаційний №
НОМЕР_1, адреса: 47710, АДРЕСА_3, на користь
Виконавчого комітету Тернопільської
міської ради, ідентифікаційний код
04058344, адреса:46001, м. Тернопіль, вул.
Листопадова,5, - 573,50 грн. судового збору.

4. Стягнути з Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_3, ідентифікаційний №
НОМЕР_1, адреса: 47710, АДРЕСА_3, на користь
Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2,
ідентифікаційний № НОМЕР_2, адреса: 46000,
АДРЕСА_4 - 573,50 грн. судового збору та
4710,40 грн. витрат на проведення судової
експертизи.

5. Постанова набирає законної сили з
дня її прийняття і може бути оскаржена
в касаційному порядку.

6.Справу повернути до місцевого
господарського суду.

Постанова підписана 22.12.2014

Головуючий-суддя М.І. Хабіб

суддя
В.М. Гриців

суддя
Г.Т. Кордюк