КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2014 р. Справа№
5011-72/13093-2012

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

при секретарі Вершути
О.П.

за участю представників:

від позивача - не з'явився

від відповідача - Заболотний В.О.

- Панов Л.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Мегатерм" на рішення Господарського
суду м. Києва від 23.04.2013 року (суддя -
Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Боско Дніпро"

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Мегатерм"

про стягнення 456 144,00 грн. та розірвання
договору, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва
від 23.04.2013 року позов задоволено
частково.

Розірвано договір на розробку проектно
-кошторисної документації № 26-11/10 від
26.11.2012 року, укладений між Товариством з
обмеженою відповідальністю "Боско
Дніпро" та Товариством з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Мегатерм".

Стягнуто з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Мегатерм" на користь Товариства з
обмеженою відповідальністю "Боско
Дніпро" 172 860,00 грн. - авансової оплати та
4 530,20 грн. - судового збору.

В іншій частині у задоволенні позовних
вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду,
відповідач звернувся до Київського
апеляційного господарського суду із
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення Господарського суду
м. Києва від 23.04.2013 року та прийняти нове
рішення, яким відмовити Товариству з
обмеженою відповідальністю "Боско
Дніпро" у позові у повному обсязі.

Ухвалою суду від 07.08.2013 відповідачу
поновлено строк на подання апеляційної
скарги, прийнято її до провадження та
призначено до розгляду на 22.08.2013 у
складі суддів: головуючий Шапран В.В.,
судді: Дідиченко М.А., Буравльов С.І.

Розпорядженням секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду Шевченко Е.О. від
22.08.2013 склад колегії був змінений на:
головуючий суддя- Шапран В.В., судді:
Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

У судове засідання 22.08.2013 з'явився
представник відповідача.

Представник позивача у призначене
судове засідання не з'явився, проте
через відділ документального
забезпечення Київського апеляційного
господарського суду від останнього
надійшло клопотання про відкладення
розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 22.08.2014
відкладено розгляд справи на 05.09.2014.

В судовому засіданні 05.09.2013
представником відповідача подане
клопотання про призначення судово
будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 05.09.2013 по справі
призначена судова
будівельно-технічної експертизи.
Провадження по справі було зупинено, до
отримання результатів експертизи.

Ухвалою суду від 24.09.2014 року
провадження по справі було поновлено,
та розгляд справи призначений на 09.10.2014.

У судовому засідання призначене 09.10.2014
на підставі ст. 69 ГПК України та ч.1. ст.77
ГПК України продовжено строк розгляду
справи та оголошено ухвалу про
відкладення.

Розпорядженням секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду Шевченко Е.О. від
28.10.2014 склад колегії був змінений на:
головуючий суддя- Шапран В.В., судді:
Андрієнко В.В., Жук Г.А.

У судове засідання призначене на 28.10.2014
з'явився представник відповідача.

Представник позивача у призначене
судове засідання не з'явилися.

Ухвалою Київського апеляційного суду
від 28.10.2014 розгляд апеляційної скарги
було відкладено на 27.11.2014.

Розпорядження секретаря судової
палати Київського апеляційного суду
Шевченко Е.О. від 27.11.2014 склад колегії
був змінено на: головуючий суддя -
Шапран В.В., судді: Андрієнко В.В.,
Буравльов С.І.

У судове засідання 27.11.2014 з'явився
представник відповідача.

Представник позивача у призначене
судове засідання не з'явився.

Враховуючи те, що явка представників
позивача обов'язковою не визнавалась, а
участь в засіданні суду (як і інші
права, передбачені статті 22 ГПК
України) є правом, а не обов'язком,
відповідач був повідомлений про час та
місце проведення судового засідання,
про що свідчить відмітка відділу
діловодства на зворотному боці ухвали,
що містить: вихідний реєстраційний
номер, загальну кількість відправлених
примірників, дату відправки, підпис
працівника, яким вона здійснена
сторони, апеляційна інстанція вважає
можливим здійснити перевірку рішення
суду першої інстанції у даній справі в
апеляційному порядку за відсутності
представників відповідача за наявними
матеріалами справи.

Відповідно до положень ст. 101 ГПК
України у процесі перегляду справи
апеляційний господарський суд за
наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу.
Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд,
розглянувши доводи апеляційної скарги,
заслухавши пояснення представників
сторін, дослідивши наявні матеріали
справи, встановив наступне:

26.11.2010 між Товариством з обмеженою
відповідальністю "Боско Дніпро" та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Мегатерм" був укладений договір №26-11/10
на розробку проектно-кошторисної
документації, умовами якого
передбачено, що позивач доручає, а
відповідач приймає на себе
зобов'язання за відповідну плату
виконати роботи по розробці
проектно-кошторисної документації про
реконструкції нежитлового приміщення
під торговий заклад - магазин "Bosco Sport" за
адресою: вул. Хрещатик, 17 в Печерському
районі м. Києва.

Згідно п. 2.1. договору відповідач
зобов'язується розробити
проектно-кошторисну документацію за 8
місяців, згідно графіку (додаток №1-3 до
цього договору).

Пункт 3.1.1. договору загальна сума
договору складає 451 200,00 грн.

Відповідно до п. 3.2. договору
встановлено, що оплата робіт за цим
договором проводиться поетапно, згідно
календарного плану та графіку
фінансування робіт.

Згідно п. 4.1. договору передача позивачу
розробленої у відповідності з цим
договором проектно-кошторисної
документації здійснюється за
накладними та актами
приймання-передачі виконаних робіт
поетапно: - I етап - після виконання
томів проектної документації та
експозиційних матеріалів - 54% виконання
об'єму робіт; - II етап - після отримання
позивачем протоколу (витягу з
протоколу) засідання
Архітектурно-містобудівної ради - 22%
виконання об'єму робіт; - III етап - після
отримання позивачем позитивного
висновку експертизи
проектно-кошторисної документації - 15%
виконання об'єму робіт; - IV етап - після
отримання дозволу на будівництво та
введення в експлуатацію - 9% виконаних
робіт.

Згідно п. 5.3. договору у разі порушення
встановлених договором термінів
виконання робіт відповідач сплачує
позивачу пеню у розмірі подвійної
облікової ставки НБУ, яка діяла на
період, за який стягується пеня, від
ціни етапу робіт, виконання якого було
прострочене, за кожний прострочений
день, але не більше 12% від загальної
вартості робіт за договором.

З матеріалів справи вбачається, що
позивачем згідно договору були
перераховані відповідачеві грошові
кошти на суму 402 000,00 грн., що
підтверджується копіями банківських
виписок.

Згідно з частиною першою статті 509
Цивільного кодексу України
зобов'язанням є правовідношення, в
якому одна сторона (боржник)
зобов'язана вчинити на користь другої
сторони (кредитора) певну дію (передати
майно, виконати роботу, надати послугу,
сплатити гроші тощо) або утриматися від
певної дії, а кредитор має право
вимагати від боржника виконання його
обов'язку.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного
кодексу України за договором підряду
одна сторона (підрядник) зобов'язується
на свій ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

ч.1 статті 193 Господарського кодексу
України встановлює, що суб'єкти
господарювання та інші учасники
господарських відносин повинні
виконувати господарські зобов'язання
належним чином відповідно до закону,
інших правових актів, договору, а за
відсутності конкретних вимог щодо
виконання зобов'язання - відповідно до
вимог, що у певних умовах звичайно
ставляться і до виконання
господарських договорів
застосовуються відповідні положення
Цивільного кодексу України з
урахуванням особливостей,
передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського
кодексу України визначено, що кожна
сторона повинна вжити усіх заходів,
необхідних для належного виконання нею
зобов'язання, враховуючи інтереси
другої сторони та забезпечення
загальногосподарського інтересу.
Порушення зобов'язань є підставою для
застосування господарських санкцій,
передбачених цим Кодексом, іншими
законами або договором.

Положеннями статті 526 Цивільного
кодексу України передбачено, що
зобов'язання повинні виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього кодексу, інших
актів цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог
відповідно до звичаїв ділового
обороту або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Договор укладений між сторонами на
розробку проектно-кошторисної
документації № 26-11/10 від 26.11.2010 є
договором підряду.

Згідно ст.525 Цивільного кодексу України
одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом.

Позивач виконав свої зобов'язання за
договором належним чином, перерахував
відповідачеві аванс для виконання
передбачених договором робіт на
загальну суму 402 000,00 грн.

В матеріалах справи містяться акти, з
яких вбачається що, відповідачем
частково виконані роботи передбачені
договором, на загальну суму 229 140,00 грн.,
що підтверджується актом №1 від 01.02.2011
р. на суму 162 000,00 грн., актом №2 на суму 40
002,00 грн., актом №3 від 22.12.2011 р. на суму 27
138,00 грн., які підписані сторонами та
скріплені печатками підприємств.

Судом не приймаються до уваги
твердження позивача, що підписаними
актами лише фіксували поточний стан
виконання робіт, оскільки у самих актах
чітко зазначено, що "сторони склали акт
про наступне: - відповідачем виконані
наступні роботи згідно договору №26-11/10
від 26.11.2010" та вказувалися які саме
роботи були виконані.

В матеріалах справи містеться
підтверджується, що всього
передбаченого договором об'єму робіт
відповідачем не виконано, чим порушено
взяті на себе зобов'язання за договором
на розробку проектно-кошторисної
документації № 26-11/10 від 26.11.2010.

26.04.2012 позивачем було направлено
відповідачеві претензію №61 від 17.04.2012
щодо повернення грошових коштів,
сплати пені та розірвання договору, що
підтверджується описом вкладення у
цінний лист з відтиском печатки
поштової установи.

Як встановлено ст. 530 Цивільного
кодексу України, якщо у зобов'язанні
встановлений строк (термін) його
виконання, то воно підлягає виконанню у
цей строк (термін).

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу
України порушенням зобов'язання є його
невиконання або виконання з порушенням
умов, визначених змістом зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 615 Цивільного
кодексу України у разі порушення
зобов'язання однією стороною друга
сторона має право частково або в
повному обсязі відмовитися від
зобов'язання, якщо це встановлено
договором або законом.

Згідно ч. 2, ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу
України якщо підрядник своєчасно не
розпочав роботу або виконує її
настільки повільно, що закінчення її у
строк стає явно неможливим, замовник
має право відмовитися від договору
підряду та вимагати відшкодування
збитків.

Замовник має право у будь-який час до
закінчення роботи відмовитися від
договору підряду, виплативши
підрядникові плату за виконану частину
роботи та відшкодувавши йому збитки,
завдані розірванням договору.

Позивач направивши відповідачеві
претензію №61 від 17.04.2012, відмовився від
укладеного між сторонами договору на
розробку проектно-кошторисної
документації № 26-11/10 від 26.11.2010.

Згідно ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу
України встановлено, що у разі
односторонньої відмови від договору у
повному обсязі або частково, якщо право
на таку відмову встановлено договором
або законом, договір є відповідно
розірваним або зміненим.

Крім того, в матеріалах справи
міститься висновок експерта за
результатами проведення судової
будівельно-технічної експертизи
№9101/13-43 від 29.08.2014, в якому зазначено,
при співвідношенні даних договору,
актів виконаних робіт згідно договору
№ 26-11/10 від 26.11.201, наданої проектної
документації виявлено, що Товариство з
обмеженою відповідальністю
„Будівельна компанія „Мегатерм"
виконала роботи по отриманню вихідних
даних, розробки та погодження перед
проектної пропозиції, отримання умов
та обмежень на проектування.

Розробка проектної документації була
виконана не в повному обсязі. В
матеріалах справи відсутні матеріали,
які б підтверджували проходження
даного проекту державної комплексної
експертизи, що було передбачено
договором № 26-11/10 на розробку проектно -
кошторисної документації від 26.11.2010.

Проект по реконструкції нежилого
приміщення під торговий заклад-магазин
„Боско Спорт" за адресою: м. Київ, вул.
Хрещатик, 17, не було представлено на
Містобудівній Раді та не було отримано
дозволу на проходження комплексної
експертизи.

Отже проект по реконструкції нежилого
приміщення під торговий заклад-магазин
„Боско Спорт" за адресою: вул. Хрещатик
17, не було представлено на
Містобудівній Раді та не було отримано
дозволу на проходження комплексної
експертизи, що було передбачено
договором № 26-11/10 на розробку
проектно-кошторисної документації від
26.11.2010, то даний проект підготовлений
Товариством з обмеженою
відповідальністю „Будівельна
компанія "Мегатерм" не відповідає в
повному обсязі вимогам, що визначені
договором № 26-11/10 від 26.11.2010.

Враховуючи вищевикладене, оскільки
відповідача не надав суду жодних
доказів належного виконання свого
зобов'язання щодо виконання робіт, не
спростував заявлених позовних вимог,
та враховуючи направлену позивачем
відмову від договору суд дійшов
висновку про обґрунтованість вимог
позивача щодо розірвання договору на
розробку проектно-кошторисної
документації № 26-11/10 від 26.11.2010, а тому
останній судом вважається розірваний.

Також позивач просить стягнути з
відповідача пеню в розмірі 54 144,00 грн.
під час договору сторонами були
підписані акти на розробку
проектно-кошторисної документації,
щодо поточного стану виконання робіт з
відповідачем акт № 1 станом на 01.02.2011,
акт № 2 станом на 01.02.2011, акт № 3станом на
22.12.2011.

Зазначені акти 1,2,3, не є актами
прийому-передачі виконаних робіт (про
це в актах не зазначено) а є актами „на
розробку проектно-кошторисної
документації". Вони лише фіксують
стадії поточного стану виконання робіт
та відіграють лише інформаційну роль.

В коментарях до найменування робіт в
акті № 1 в більшості пунктах зазначено:
„передані на погодження", „замовлено" -
що свідчить лише про стан процесу та
підготовку до виконання конкретних
робіт, а не їх фактичне виконання.
Відповідні коментарі присутні в
пунктах 7,8,9,11,14 акту № 1, а загальна
вартість робіт по щим пунктам складає
100 320,00 грн.

Згодом виконання робіт відповідачам
були припинено, при тому, що ні один з
чотирьох етапів не був завершено, та
жодних робіт в подальшому не
здійснювалося. ТОВ „Боско Дніпро" було
продовжено авансове фінансування
робіт виконавця ще на 240 000,00 грн., що з
урахуванням оплати від 30.11.2010 162 000,00 грн.
загальна сума складає 402 000,00 грн.

Загальна сума заборгованості
відповідача перед позивачем, за
договором на розробку
проектно-кошторисної документації №
26/11/10 від 26.11.2010, з урахуванням позивної
зави про стягнення неустойки № 21/08 від
21.08.2012, становить: 402 000,00 грн. (основного
боргу), 54 144,00 грн.(пеня).

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського
кодексу України учасники
господарських відносин несуть
господарсько-правову відповідальність
за правопорушення у сфері
господарювання шляхом застосування до
правопорушників господарських санкцій
на підставах і в порядку, передбачених
цим Кодексом, іншими законами та
договором.

Згідно зі ст. 218 ГК України підставою
господарсько-правової
відповідальності учасника
господарських відносин є вчинення ним
правопорушення у сфері господарювання.
Учасник господарських відносин
відповідає за невиконання або
неналежне виконання господарського
зобов'язання чи порушення правил
здійснення господарської діяльності,
якщо не доведено, що ним вжито усіх
належних від нього заходів для
недопущення господарського
правопорушення.

Позивач просить стягнути з відповідача
пеню в розмірі 54 144,00 грн., за порушення
строків виконання робіт.

Сторонами погоджено строк виконання
робіт, який складає вісім місяців та
детально описаний в календарному
плані, що є додатком № 3 до договору.
Строк виконання робіт з моменту сплати
замовником першої частини платежу
згідно календарного плану та графіку
фінансування.

30.11.2010 ТОВ „Боско Дніпро" здійснило
авансову оплату для початку виконання
робіт в розмірі 162 00, грн.., відповідно
строк виконання починається з 30.11.2010,
перший етап календарного плану,
повинен був бути виконаний в строк в 3
місяці тобто до 01.03.2011.

ТОВ „Боско Дніпро" було продовжено
авансове фіксування робіт відповідача
на суму 240 000,00 грн., що становить з
урахування оплати від 30.11.2010 загальна
сума складає 402 000,00 грн.

Згідно претензії № 61 від 17.04.2012 позивач
заявив вимогу відповідачу щодо сплати
пtні в строк 27.04.201, у зв'язку з фактичним
невиконанням зобов'язань за договором
та прострочкою. Відповідна вимога
виконавцем була проігнорована, пеня не
сплачена.

Штрафними санкціями згідно з ч. 1 ст. 230
ГК України визнаються господарські
санкції у вигляді грошової суми
(неустойка, штраф, пеня), яку учасник
господарських відносин зобов'язаний
сплатити у разі порушення ним правил
здійснення господарської діяльності,
невиконання або неналежного виконання
господарського зобов'язання.

Згідно з ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу
України боржник вважається таким, що
прострочив, якщо він не приступив до
виконання зобов'язання або не виконав
його у строк, встановлений договором
або законом.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу
України у разі порушення зобов'язання
настають правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема сплата
неустойки.

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою
(штрафом, пенею) є грошова сума або інше
майно, які боржник повинен передати
кредиторові у разі порушення боржником
зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у
відсотках від суми невиконаного або
неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у
відсотках від суми несвоєчасно
виконаного грошового зобов'язання за
кожен день прострочення виконання.

Оскільки пеня нараховується за
несвоєчасне виконання грошового
зобов'язання, а позивач в порушення
положень ст. 549 ЦК України просить
стягнути пеню за порушення строків
виконання робіт, що суд приходить до
висновку, про необґрунтованість вимог
позивача в частині стягнення пені.

В ч. 1 ст. 614 ЦК України визначено, що
особа, яка порушила зобов'язання, несе
відповідальність за наявності її вини
(умислу або необережності), якщо інше не
встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе,
що вжила всіх залежних від неї заходів
щодо належного виконання зобов'язання.
При цьому відсутність своєї вини
відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України
доводить особа, яка порушила
зобов'язання.

Відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу
України особа, яка набула майно або
зберегла його у себе за рахунок іншої
особи (потерпілого) без достатньої
правової підстави (безпідставно набуте
майно), зобов'язана повернути
потерпілому це майно. Особа зобов'язана
повернути майно і тоді, коли підстава,
на якій воно було набуте, згодом
відпала. Положення цієї глави
застосовуються незалежно від того, чи
безпідставне набуття або збереження
майна було результатом поведінки
набувача майна, потерпілого, інших осіб
чи наслідком події. Положення цієї
глави застосовуються також до вимог
про повернення виконаного однією із
сторін у зобов'язанні.

Позивач перерахував гроші в сумі 402 000,00
грн. відповідачу на підставі договору
на розробку проектоно-кошоторисної
документації № 26-11/10 від 26.11.2010 який, в
свою чергу, припинив дію.

Тому, враховуючи, що позивачем
перераховано грошові кошти
відповідачеві в сумі 402 00,00 грн., а
відповідач виконав роботу на суму 229
140,00 грн., при цьому позивач відмовився
від договору та останній являється
розірваним, відповідач зобов'язаний
повернути позивачеві безпідставно
отримані кошти, на підставі ст. 1212
Цивільного кодексу України в сумі 172
860,00 грн.

Згідно зі статтею 32 ГПК України
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Відповідно до статті 33 ГПК України,
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає, що судом першої інстанції
повно, всебічно і об'єктивно з`ясовано
обставини справи, винесено рішення у
відповідності до норм матеріального
права, з повним з`ясування обставин, що
мають значення для справи, а тому
апеляційна скарга Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Будівельна компанія «Мегатерм» не
підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що колегією суддів
апеляційна скарга Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Будівельна компанія «Мегатерм»
залишається без задоволення, судові
витрати, відповідно до ст. 49 ГПК України
покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103,
105 Господарського процесуального
кодексу України, Київський апеляційний
господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
„Будівельна компанія „Мегатерм"
залишити без задоволення, рішення
Господарського суду м Києва від 23.04.2013
у справі № 5011-72/13093-2012- без змін.

Матеріали справи № 5011-72/13093-2012
повернути до Господарського суду м.
Києва.

Головуючий суддя
В.В. Шапран

Судді
В.В. Андрієнко

С.І. Буравльов