ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2014 р.Справа № 916/730/13Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Гладишевої Т.Я.

(Склад колегії суддів Одеського
апеляційного господарського суду
сформовано згідно із розпорядженням
в.о. голови суду № 2719 від 04.11.2014 року)

(Склад колегії суддів Одеського
апеляційного господарського суду
змінений згідно із розпорядженням
голови суду № 807 від 19.11.2014 року)

при секретарі судового засідання:
Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від суб'єкта оскарження: Омельченко А.В.
(довіреність № 40810 від 10.11.2014 року)

від позивача: не з'явився

від відповідача: Тащі М.М. (довіреність
№ б/н від 02.04.2014 року)

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Другого
Приморського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції

на ухвалу господарського суду Одеської
області від „13" жовтня 2014 року в
порядку ст.121-2 ГПК України

по справі № 916/730/13

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю «ГОЛДЕН ТЕЛЕКОМ»

до Товариства з обмеженою
відповідальністю «АСТРАТЕЛКОМ»

суб'єкт оскарження Другий Приморський
відділ Державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції

про стягнення 76 908,84 грн.

ВСТАНОВИВ:

20.03.2013 року Товариство з обмеженою
відповідальністю «ГОЛДЕН ТЕЛЕКОМ»
(далі по тексту - позивач) звернулось до
господарського суду Одеської області з
позовом до Товариства з обмеженою
відповідальністю «АСТРАТЕЛКОМ» (далі
по тексту - відповідач) про стягнення 76
908,84 грн.

Рішенням господарського суду Одеської
області від 14.08.2013 року по справі №
916/730/13, залишеним без змін постановою
Одеського апеляційного господарського
суду від 17.09.2013 року та постановою
Вищого господарського суду України від
14.11.2013 року, позов Товариства з
обмеженою відповідальністю «ГОЛДЕН
ТЕЛЕКОМ» було задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою
відповідальністю «АСТРАТЕЛКОМ» на
користь Товариства з обмеженою
відповідальністю «ГОЛДЕН ТЕЛЕКОМ»
заборгованість у сумі 76 908,84 грн. та 1 720,00
грн. витрат по сплаті судового збору.

На виконання рішення суду від 14.08.2013
року по справі № 916/730/13 господарським
судом Одеської області 24.09.2013 року
видано відповідний наказ (т.2 а.с.50).

01.07.2014 року ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ»
звернулось до господарського суду
Одеської області зі скаргою на дії
Другого Приморського відділу
Державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції, в порядку
ст.121-2 ГПК України, відповідно до якої
скаржник просив:

- прийняти скаргу та порушити
провадження по справі;

- зупинити виконавче провадження №
В-20/7/80 (43383720) від 30.04.2014 року;

- зобов'язати другий Приморський відділ
Державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції внести
зміни до Постанови про арешт коштів
боржника враховуючи реальну суму боргу
по виконавчому провадженню та
виключити виконавчий збір з підстав
порушення положень ст.ст.28, 31 ЗУ «Про
виконавче провадження» (т.1 а.с.97-98).

В подальшому, від ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ»
неодноразово звертався до
господарського суду Одеської області з
уточненнями до зазначеної вище скарги.
Так, відповідно до останньої редакції
від 01.10.2014 року ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ»
просив:

- визнати дії державного виконавця
другого Приморського відділу

- Державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції
щодо винесення постанови про стягнення
виконавчого збору такими, що не
відповідають положенням ЗУ «Про
виконавче провадження»;

- скасувати постанову про стягнення 10%
виконавчого збору від 07.05.2014 року;

- зобов'язати другий Приморський відділ
Державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції повернути
безпідставно списані з рахунку ТОВ
«АСТРАТЕЛКОМ» грошові кошти у розмірі
10% виконавчого збору (т.2 а.с.166-168).

Ухвалою господарського суду Одеської
від 13.10.2014 року по справі № 916/730/13
(головуючий суддя О.А. Демешин, судді
М.І. Никифорчук, О.Ю. Оборотова) скаргу
ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ» задоволено частково.
Визнано дії Другого приморського
відділу ДВС Одеського міського
управління юстиції щодо винесення
постанови від 07.05.2014 року ВП № 43383720 про
стягнення виконавчого збору з ТОВ
«АСТРАТЕЛКОМ» в розмірі 7 862,93 грн.
таким, що не відповідають положенням ЗУ
«Про виконавче провадження». Постанову
державного виконавця Другого
Приморського відділу ДВС Одеського
міського управління юстиції від 07.05.2014
року ВП № 43383720 про стягнення з ТОВ
«АСТРАТЕЛКОМ» виконавчого збору у
розмірі 7862,93 грн. - скасовано.

Такий висновок суду мотивований тим, що
Другим Приморським відділом Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції при прийнятті
Постанови про стягнення виконавчого
збору від 07.05.2014 року, було порушено
норми ч.6 ст.25 ЗУ «Про виконавче
провадження», а саме постанова про
відкриття виконавчого провадження
була надіслана ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ» після
спливу 22 днів з моменту відкриття
виконавчого провадження.

Не погоджуючись із зазначеною вище
ухвалою місцевого господарського суду,
Другий приморський відділ ДВС
Одеського міського управління юстиції
звернувся до Одеського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить оскаржувану
ухвалу скасувати і прийняти нове
рішення, яким відмовити у задоволенні
скарги ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ» в повному
обсязі. Скаржник в своїх доводах та
запереченнях посилається на те, що суд
повно та всебічно не перевірив всі
обставини справи, не дав належну
правову оцінку доказам, порушив та
невірно застосував норми чинного
законодавства, в зв'язку з чим виніс
незаконне і необґрунтоване рішення,
яке не відповідає обставинам справи і
вимогам закону.

За твердженням апелянта, дії
Державного виконавця відділу ДВС щодо
винесення постанови про стягнення
виконавчого збору від 07.05.2014 року є
законним та обґрунтованим відповідно
до норм чинного законодавства, а саме
обов'язку державного виконавця
прийняти до виконання виконавчий
документ і відкрити виконавче
провадження.

20.11.2014 року представником відділу ДВС
буди надані на виконання вимог ухвали
суду від 06.11.2014 року оригінал
платіжного доручення про сплату
судового збору за розгляд апеляційної
скарги та докази направлення
апеляційної скарги з додатками іншим
сторонам процесу.

01.12.2014 року через канцелярію суду
від відділу ДВС надійшли додаткові
пояснення по справі та клопотання про
залучення до матеріалів справи копії
витягів з журналу вихідної
кореспонденції другого Приморського
відділу Державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції.

Представник відповідача відзив на
апеляційну скаргу до суду не надав та в
судовому засіданні 04.12.2014 року просив
ухвалу місцевого господарського суду
від 13.10.2014 року залишити без змін, а
апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач в судові засіданні не
з'являвся, будь-яких клопотань не
заявляв, хоча про час, дату та місце
розгляду справи був повідомлений
належним чином, про що свідчать
відповідні поштові повідомлення, а
тому колегія суддів вважає за можливе
розглянути апеляційну скаргу за
відсутністю належним чином
повідомленого представника позивача.

Розглянувши наявні матеріали справи,
апеляційну скаргу та додаткові
пояснення, проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування
місцевим господарським судом норм
матеріального та процесуального права,
судова колегія вважає, що апеляційна
скарга підлягає частковому
задоволенню, а оскаржувана частковому
ухвала - скасуванню, виходячи з
наступного.

30.04.2014 року державним виконавцем
Другого Приморського відділу
Державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції було
прийнято постанову про відкриття
виконавчого провадження № В-20/780 на
виконання наказу господарського суду
Одеської області від 24.09.2013 року по
справі № 916/730/13 та встановлено боржнику
строк добровільно виконати вимоги
виконавчого документа до 07.05.2014 року (т.2
а.с.101).

З банківського реєстру по рахунку ТОВ
«АСТРАТЕЛКОМ» у період з 01.09.2013 року по
19.06.2014 року вбачається, що відповідачем
сплачувались кошти на користь ТОВ
«ГОЛДЕН ТЕЛЕКОМ» у добровільному
порядку на виконання рішення
господарського суду Одеської області
на загальну суму 8 400,00 грн. (т.2 а.с.106).

07.05.2014 року державним виконавцем
Другого Приморського відділу
Державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції було
прийнято постанову про стягнення з
боржника виконавчого збору у розмірі 7
862,93 грн. (т.2 а.с.147).

06.06.2014 року ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ» направило
до Начальника другого приморського
відділу ДВС Одеського міського
управління юстиції лист, яким
зазначило, що постанова про відкриття
виконавчого провадження № В-20/780 від
30.04.2014 року була направлена на адресу
товариства після 22 днів з моменту
відкриття виконавчого провадження та
15 днів з останнього дня, встановленого
для самостійного виконання рішення
Господарського суду Одеської області
по справі № 916/730/13. Також зазначено, що
станом на 04.06.2014 року ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ»
сплатило на користь ТОВ «ГОЛДЕН
ТЕЛЕКОМ» на виконання зазначеного вище
рішення майже 10 000, грн., та продовжує
сплачувати у добровільному порядку
суму боргу (т.2 а.с.102-103).

10.06.2014 року державним виконавцем
Другого Приморського відділу
Державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції було
прийнято постанову про відкладення
провадження виконавчий дій до 16.06.2014
року (т.2 а.с.150).

16.06.2014 року виконавцем Другого
Приморського відділу Державної
виконавчої служби Одеської міської
управління юстиції було прийнято
постанову про арешт коштів боржника,
відповідно до якої на підставі рішення
суду накладено арешт на кошти ТОВ
«АСТРАТЕЛКОМ» у межах суми 86 592,27 грн.
(т.2 а.с.153).

Відповідно до ст.121-2 ГПК України, скарги
на дії чи бездіяльність органів
Державної виконавчої служби щодо
виконання рішень, ухвал, постанов
господарських судів можуть бути подані
стягувачем, боржником або прокурором
протягом десяти днів з дня вчинення
оскаржуваної дії, або з дня, коли
зазначеним особам стало про неї відомо,
або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Відповідно до п.9.13 Постанови Пленуму
Вищого господарського Суду України,
від 17 жовтня 2012 року №9 (із змінами і
доповненнями, внесеними постановами
пленуму Вищого господарського суду
України від 16.01.2013р. №2, від 16.01.2013р. №3,
від 29.05.2013р. №9), за результатами
розгляду скарги виноситься ухвала, в
якій господарський суд або визнає
доводи заявника правомірними і залежно
від їх змісту визнає постанову
державного виконавця щодо здійснення
заходів виконавчого провадження
недійсною, або визнає дії чи
бездіяльність органу Державної
виконавчої служби незаконними, чи
визнає недійсними наслідки виконавчих
дій, або зобов'язує орган державної
виконавчої служби здійснити певні
виконавчі дії, якщо він ухиляється від
їх виконання без достатніх підстав, або
визнає доводи скаржника
неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому господарський суд не вправі
самостійно вчиняти ті чи інші дії,
пов'язані із здійсненням виконавчого
провадження, замість державного
виконавця (наприклад, відкривати або
закінчувати виконавче провадження),
але може зобов'язати державного
виконавця здійснити передбачені
законом дії, від вчинення яких той
безпідставно ухиляється.

У відповідності до ч. 2 ст. 25 Закону
України "Про виконавче провадження"
державний виконавець протягом трьох
робочих днів з дня надходження до нього
виконавчого документа виносить
постанову про відкриття виконавчого
провадження. У постанові державний
виконавець вказує про необхідність
боржнику самостійно виконати рішення у
строк до семи днів з моменту винесення
постанови (у разі виконання рішення про
примусове виселення боржника - у строк
до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у
разі ненадання боржником
документального підтвердження
виконання рішення буде розпочате
примусове виконання цього рішення із
стягненням з боржника виконавчого
збору і витрат, пов'язаних з
організацією та проведенням
виконавчих дій, передбачених цим
Законом.

Частиною 5 зазначеної вище статті
передбачено, що копія постанови про
відкриття виконавчого провадження не
пізніше наступного дня надсилається
стягувачу, боржнику та органу
(посадовій особі), який видав
виконавчий документ.

Задовольняючи частково скаргу
відповідача на дії державного
виконавця в частині визнання дій
Другого приморського відділу ДВС
Одеського міського управління юстиції
щодо винесення постанови від 07.05.2014
року ВП № 43383720 про стягнення
виконавчого збору з ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ»
в розмірі 7 862,93 грн. неправомірними та
скасовуючи постанову про відкриття
виконавчого провадження № В-20/780 від
30.04.2014 року, суд першої інстанції
послався на те, що постанова про
відкриття виконавчого провадження від
30 квітня 2014 року була отримана
боржником лише 02.06.2014 року, тобто після
спливу 22 днів з моменту відкриття
виконавчого провадження.

Дійсно, державний виконавець пропустив
строк відправлення на адресу ТОВ
«АСТРАТЕЛКОМ» зазначеної вище
постанови про відкриття виконавчого
провадження, про що свідчать витяги з
журналу вихідної кореспонденції.

Відповідно до вимог ст. 30 Закону
державний виконавець, починаючи
виконувати рішення, повинен
пересвідчитися, чи отримана боржником
копія постанови про відкриття
виконавчого провадження і чи
здійсненні ним дії, спрямовані на
добровільне виконання рішення у
встановлений постановою строк
відповідно до ст. 24 Закону.

У разі, якщо копія постанови про
відкриття виконавчого провадження
одержана боржником несвоєчасно,
внаслідок чого боржник був позбавлений
можливості добровільно виконати
рішення у встановлений державним
виконавцем строк, за письмовою заявою
боржника при підтвердженні факту
несвоєчасного одержання вказаної
постанови державний виконавець
відкладає провадження виконавчих дій у
порядку, встановленому ст. 32 Закону, та
поновлює боржнику строк для
добровільного виконання рішення (п. 2
ст. 30 Закону).

Як було зазначено вище, 06.06.2014 року ТОВ
«АСТРАТЕЛКОМ» направив начальнику
відділу ДВС лист № 124, який був ним
отриманий 10.06.2014 року та яким
відповідач повідомив, що товариством
02.06.2014 року була отримана постанова №
В-20/780 від 30.04.2014 року про відкриття
виконавчого провадження, та була
надіслана державним виконавцем не
належним чином, а саме після спливу 22
днів з моменту відкриття виконавчого
провадження. Також у листі
відповідачем зазначено про часткове
погашення боргу на виконання рішення,
починаючи з 17 вересня 2013 року (т.2
а.с.102-103).

Після того, як державному виконавцю
стало відомо про невчасне отримання
боржником постанови про відкриття
виконавчого провадження, 10.06.2014 року
відділом ДВС було прийнято постанову
про відкладення провадження
виконавчий дій до 16.06.2014 року (т.2 а.с.150),
що не суперечить ст.32 Закону України
«Про виконавче провадження».

Після чого 16.06.2014 року виконавцем було
прийнято постанову про арешт коштів
боржника, відповідно до якої на
підставі рішення суду накладено арешт
на кошти ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ» у межах суми
86 592,27 грн. (т.2 а.с.153).

24.06.2014 року відділом ДВС на адресу ТОВ
«ГОЛДЕН ТЕЛЕКОМ» був направлений лист,
яким державний виконавець просив
підтвердити позивача дійсність
погашення боргу, у якому розмірі та
коли (а.с.155).

У відповідь на вказаний лист ТОВ
«ГОЛДЕН ТЕЛЕКОМ» зазначило, що на
виконання рішення господарського суду
Одеської області по справі № 916/730/13 від
14.08.2013 року, станом на 04.07.2014 року
заборгованість ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ»
перед ТОВ «ГОЛДЕН ТЕЛЕКОМ» складає 68
772,34 грн. (т.2 а.с.156-157).

16.07.2014 року ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ» за заявою
про примусове виконання наказу
господарського суду Одеської області
відповідачем було сплачено на користь
ТОВ «ГОЛДЕН ТЕЛЕКОМ» 75 865,27 грн., що
підтверджується платіжною вимогою
В-20/780.

Після чого, розпорядженням Державного
виконавця № В-20/780/43383720 від 08.08.2014 року,
керуючись ст.45 ЗУ «Про виконавче
провадження» було здійснено
перерахунок виконавчого збору, на суму
боргу, яка станом на 04.07.2014 року
складала 68 772,34 грн., який становить 6 992,93
грн. з урахуванням витрат на проведення
виконавчий дій та витрат на
користування ЄДРВП (т.2 а.с.159).

Таким чином вищезазначеним
підтверджується, що після того як
відділу ДВС стало відомо про
несвоєчасне отримання боржником
постанови про відкриття виконавчого
провадження, Державним виконавцем,
відповідно до ЗУ «Про виконавче
провадження» вжито всі необхідні дії,
для надання можливості боржнику
виконати наказ у добровільному порядку
у строк до 16.06.2014 року, що зазначено у п.1
постанови про відкладення провадження
виконавчий дій від 10.06.2014 року.

Частиною 1 ст. 28 Закону України "Про
виконавче провадження" встановлено, що
зокрема, у разі невиконання боржником
рішення майнового характеру у строк,
встановлений частиною другою статті 25
цього Закону для самостійного його
виконання, постановою державного
виконавця з боржника стягується
виконавчий збір у розмірі 10 відсотків
суми, що підлягає стягненню, або
вартості майна боржника, що підлягає
передачі стягувачу за виконавчим
документом.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України
"Про виконавче провадження" примусове
виконання рішень здійснюється
державною виконавчою службою на
підставі виконавчих документів,
визначених цим Законом.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про
виконавче провадження" відповідно до
цього Закону підлягають виконанню
державною виконавчою службою такі
виконавчі документи: постанови
державного виконавця про стягнення
виконавчого збору, витрат, пов'язаних з
організацією та проведенням
виконавчих дій і накладенням штрафу.

Відповідно до положень п. 7 ст. 28 Закону
України „Про виконавче провадження" у
разі завершення виконавчого
провадження з виконання рішення
немайнового характеру та в разі
закінчення виконавчого провадження з
підстав, передбачених статтею 49 цього
Закону, якщо виконавчий збір не
стягнуто, державний виконавець не
пізніше наступного робочого дня після
завершення (закінчення) такого
виконавчого провадження відкриває
виконавче провадження за постановою
про стягнення виконавчого збору.

За таких обставин, колегія суддів
апеляційної інстанції вважає, що
ухвала господарського суду Одеської
області від 13.10.2014 року по справі №
916/730/13 прийнята з невірним
застосуванням норм чинного
законодавства, а тому підлягає
скасуванню в частині задоволення
скарги ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ», а апеляційна
скарга Другого Приморського відділу
Державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції -
частковому задоволенню.

Керуючись статтями 99, 101-106
Господарського

процесуального кодексу України,
колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Другого
Приморського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції задовольнити
частково.

2. Ухвалу господарського суду Одеської
області від « 13» жовтня 2014 року в
частині задоволення скарги Товариства
з обмеженою відповідальністю
«АСТРАТЕЛКОМ» про визнання дій Другого
приморського відділу ДВС Одеського
міського управління юстиції щодо
винесення постанови від 07.05.2014 року ВП
№ 43383720 про стягнення виконавчого збору
з ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ» в розмірі 7 862,93 грн.
та скасування постанови державного
виконавця Другого Приморського
відділу ДВС Одеського міського
управління юстиції від 07.05.2014 року ВП №
43383720 про стягнення з ТОВ «АСТРАТЕЛКОМ»
виконавчого збору у розмірі 7862,93 грн. -
скасувати.

В іншій частині ухвалу господарського
суду Одеської області від 13.10.2014 року по
справі № 916/730/13 - залишити без змін.

Постанова в порядку статті 105
Господарського процесуального кодексу
України набирає законної сили з дня її
прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може
бути оскаржено у касаційному порядку
до Вищого господарського суду України
протягом двадцяти днів з дня набрання
постанови законної сили.

Повний текст постанови

складено „08" грудня 2014 року.

Головуючий суддя
С.І. Колоколов

Суддя
Г.П. Разюк

Суддя
Т.Я. Гладишева