ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2014 року Справа №
23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд)

Вищий господарський суд України у
складі: суддя Селіваненко В.П. -
головуючий, судді Бенедисюк І.М.
(доповідач), Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу об'єднання
підприємств "Український музичний
альянс", м. Київ (далі - ОП "Український
музичний альянс"),

на рішення господарського суду
Луганської області від 22.10.2013 та

постанову Донецького апеляційного
господарського суду від 14.01.2014

зі справи № 23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд)

за позовом ОП "Український музичний
альянс"

до дочірнього підприємства товариства
з обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія Трейд-Експрес", м.
Первомайськ Луганської області (далі -
ДП ТОВ "Телерадіокомпанія
Трейд-Експрес"),

треті особи, які не заявляють
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні відповідача - асоціація
"Укртелемережа", м. Донецьк;

товариство з обмеженою
відповідальністю "Нова телевізійна
група", м. Київ (далі - ТОВ "Нова
телевізійна група"),

про зобов'язання укласти договір.

Судове засідання проведено за участю
представників:

ОП "Український музичний альянс" -
Неволіної А.Ю.,

ДП ТОВ "Телерадіокомпанія
Трейд-Експрес"- не з'яв.,

асоціація "Укртелемережа" - не з'яв.,

ТОВ "Нова телевізійна група" - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної
скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ОП "Український музичний альянс"
звернулося до господарського суду
Луганської області з позовом про
зобов'язання ДП ТОВ "Телерадіокомпанія
Трейд-Експрес" укласти договір про
виплату винагороди (роялті) за публічне
сповіщення (публічне повторне
сповіщення) зафіксованих у фонограмах,
відеограмах виконань, фонограм,
відеограм, опублікованих з комерційною
метою, та їх примірників (далі -
Договір), проект якого додається.

Справа господарськими судами
розглядалася неодноразово.

Рішенням господарського суду
Луганської області від 22.10.2013,
залишеним без змін постановою
Донецького апеляційного
господарського суду від 14.01.2014, у
задоволенні позову відмовлено.

ОП "Український музичний альянс" у
касаційній скарзі просить Вищий
господарський суд України зазначені
рішення місцевого та постанову
апеляційного господарських судів
скасувати та прийняти нове рішення про
задоволення позову внаслідок
порушення господарськими судами
положень статей 41, 43 Господарського
процесуального кодексу України (далі -
ГПК України) та статті 43 Закону України
"Про авторське право та суміжні права".

Відзиви на касаційну скаргу не
надходили.

Перевіривши на підставі встановлених
місцевим та апеляційним
господарськими судами обставин справи
правильність застосування ними норм
матеріального і процесуального права,
заслухавши пояснення представника ОП
"Український музичний альянс", Вищий
господарський суд України дійшов
висновку про наявність підстав для
часткового задоволення касаційної
скарги.

У прийнятті оскаржуваних судових
рішень попередні судові інстанції
виходили з таких фактичних обставин:

- ОП "Український музичний альянс" є
організацією колективного управління,
уповноваженою здійснювати збір і
розподіл винагороди (роялті) за
використання фонограм, відеограм,
опублікованих з комерційною метою, та
зафіксованих у них виконань шляхом їх
публічного сповіщення в ефір та по
проводах (через кабель);

- ДП ТОВ "Телерадіокомпанія
Трейд-Експрес" на підставі ліцензії є
провайдером програмної послуги, тобто
надає програмні послуги абонентам з
перегляду пакетів програм;

- відповідач від укладення
запропонованого позивачем Договору
відмовляється з тих підстав, що його
укладення прямо не передбачено чинним
законодавством, а також що він здійснює
комерційне використання таких об'єктів
суміжних прав, як передачі (програми)
мовлення, а не фонограми та
відеограмами;

- згідно з висновком судової експертизи
у сфері інтелектуальної власності від
24.04.2013, складеному Науково-дослідним
інститутом інтелектуальної власності:
подані відповідачем на дослідження
матеріали моніторингу ретрансляції
окремих телевізійних каналів свідчать,
що досліджувані об'єкти суміжних прав є
програмами організацій мовлення;
відповідач як провайдер програмної
послуги надає послуги з перегляду
певних програм без зміни їх змісту,
тобто використання опублікованих з
комерційною метою виконань, фонограм,
відеограм, які зафіксовані у передачах
(програмах) організацій мовлення, не
відбувається.

Відповідно до частини першої статті 187
Господарського кодексу України спори,
що виникають при укладанні
господарських договорів за державним
замовленням, або договорів, укладення
яких є обов'язковим на підставі закону
та в інших випадках, встановлених
законом, розглядаються судом.

Згідно з частиною другою цієї статті
день набрання чинності рішенням суду,
яким вирішено питання щодо
переддоговірного спору, вважається
днем укладення відповідного
господарського договору, якщо рішенням
суду не визначено інше.

Постановою Кабінету Міністрів України
від 18.01.2003 № 71 затверджено розмір,
порядок та умови виплати винагороди
(роялті) за комерційне використання
опублікованих з комерційною метою
фонограм, відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань (далі -
Постанова КМ України від 18.01.2003 № 71).

Так, пунктом 4 розділу ІІ затвердженого
Постановою КМ України від 18.01.2003 № 71
Порядку та умов виплати винагороди
(роялті) передбачено обов'язок
суб'єктів комерційного використання
опублікованих з комерційною метою
фонограм, відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань укласти з
уповноваженою організацією
колективного управління, що визначена
в установленому порядку Державною
службою інтелектуальної власності,
договір про виплату винагороди (роялті)
за пряме або опосередковане комерційне
використання опублікованих з
комерційною метою фонограм, відеограм,
їх примірників та зафіксованих у них
виконань.

Тобто зазначена норма містить пряму
вказівку щодо укладання відповідного
договору.

Також цією нормою передбачено, що в
договорі про виплату винагороди
(роялті) сторонами згідно із
законодавством визначаються:

спосіб комерційного використання
опублікованих з комерційною метою
фонограм, відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань;

розмір винагороди (роялті) та строк її
виплати;

відповідальність суб'єктів за:

а)прострочення строку виплати
винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання
недостовірних відомостей, необхідних
для збирання і розподілу винагороди
(роялті), зокрема щодо правильності
зазначення найменування використаних
фонограм, відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань,
виконавців, виробників фонограм чи
відеограм, тривалості кожного
використання зазначених об'єктів
суміжних прав, розміру доходів,
одержаних у результаті провадження
діяльності, пов'язаної з їх
використанням, або розміру витрат на
використання таких об'єктів;

в) неправильне нарахування належної до
виплати суми винагороди (роялті);

строк дії договору;

інші умови договору.

Обов'язковість укладення договору
зазначеного виду випливає й зі змісту
частини третьої статті 179
Господарського кодексу України та
частин першої - третьої статті 43 Закону
України "Про авторське право і суміжні
права".

У розумінні частини першої статті 43
Закону України "Про авторське право і
суміжні права" комерційним
використання фонограм і відеограм та
їх примірників є, зокрема:

публічне сповіщення виконання,
зафіксованого у фонограмі чи
відеограмі та їх примірниках, в ефір;

публічне сповіщення виконання,
зафіксованого у фонограмі чи
відеограмі та їх примірниках, по
проводах (через кабель).

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Порядку
та умов виплати винагороди (роялті),
затвердженого Постановою КМ України
від 18.01.2003 № 71, комерційним
використанням опублікованих з
комерційною метою фонограм, відеограм,
їх примірників та зафіксованих у них
виконань є пряме чи опосередковане
використання зазначених об'єктів
суміжних прав шляхом, зокрема:

публічного сповіщення (публічного
повторного сповіщення) зафіксованого у
фонограмі або відеограмі та їх
примірниках виконання шляхом передачі
в ефір;

публічного сповіщення (публічного
повторного сповіщення) зафіксованого у
фонограмі або відеограмі та їх
примірниках виконання за допомогою
проводів (через кабель).

Відповідно до абзацу п'ятого пункту 3
розділу ІІ згаданого Порядку до
юридичних і фізичних осіб, які
здійснюють комерційне використання
опублікованих з комерційною метою
фонограм, відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань (далі -
суб'єкти комерційного використання),
належать: юридичні особи, у тому числі
державні та комунальні
телерадіоорганізації, які здійснюють
публічне сповіщення (публічне повторне
сповіщення) шляхом трансляції і
ретрансляції зазначених об'єктів
суміжних прав у передачах ефірного,
супутникового, кабельного телебачення
та радіомовлення або через Інтернет,
зокрема провайдери програмної послуги,
а також інші суб'єкти господарювання.

З тексту постанови Вищого
господарського суду України від 27.03.2012
у цій справі (вказівки якої є
обов'язковими для суду першої
інстанції під час нового розгляду
справи відповідно до статі 11112 ГПК
України) вбачається, що:

- суд касаційної інстанції виходив з
того, що у справі попередніми судовими
інстанціями з урахуванням положень
чинного законодавства,
з-поміж іншого, наведених пунктів 2, 3
розділу ІІ Порядку та умов виплати
винагороди (роялті), затвердженого
Постановою КМ України від 18.01.2003
№ 71, вже було встановлено, що ДП ТОВ
"Телерадіокомпанія Трейд-Експрес" є
суб'єктом комерційного використання
опублікованих з комерційною метою
фонограм, відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань [у формі
публічного сповіщення (публічного
повторного сповіщення) шляхом
ретрансляції відповідних телепрограм];

- крім того, суд касаційної інстанції
вказав, що включення фонограм і
відеограм до складу таких об'єктів
суміжних прав як передачі (програми)
організації мовлення не позбавляє ці
фонограми і відеограми статусу
самостійних об'єктів суміжних прав,
суб'єкти прав на які (виконавці творів,
виробники фонограм і відеограм) також
мають право на одержання відповідної
винагороди згідно з положеннями статей
35 - 40 Закону України "Про авторське
право і суміжні права";

- отже, обґрунтованими є висновки про
обов'язковість укладання сторонами у
справі договору про виплату винагороди
(роялті) за пряме або опосередковане
комерційне використання опублікованих
з комерційною метою фонограм,
відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань.

Зі змісту постанови Вищого
господарського суду України від 27.03.2012
у цій справі випливало, що підставами
скасування судових рішень і передання
справи на новий розгляд є необхідність
установлення фактичних обставин щодо
відповідності запропонованого
позивачем проекту Договору вимогам
чинного законодавства (насамперед
наведеним приписам пункту 4 розділу ІІ
Порядку та умов виплати винагороди
(роялті), затвердженого Постановою КМ
України від 18.01.2003 № 71), а також
з'ясування судом заперечень ДП ТОВ
"Телерадіокомпанія Трейд-Експрес" щодо
окремих умов, які можуть погоджуватися
сторонами, надання оцінки спірним
умовам договору, за їх наявності.

Такі ж вказівки містила й постанова
Вищого господарського суду України від
15.12.2009 у справі.

Крім того, Вищим господарським судом
України у постанові від 27.03.2012 у справі
було вказано на порушення
господарськими судами частини третьої
статті 84 ГПК України, оскільки за
приписами цієї норми у спорі, що виник
при укладанні або зміні договору, в
резолютивній частині вказується
рішення з кожної спірної умови
договору, а у спорі про спонукання
укласти договір - умови, на яких сторони
зобов'язані укласти договір, з
посиланням на поданий позивачем проект
договору.

У новому (третьому) розгляді справи
господарські суди висновки та вказівки
суду касаційної інстанції вчергове не
врахували, допущені порушення норм
матеріального та процесуального права
не виправили.

Оскаржувані рішення господарських
судів у справі фактично ґрунтуються на
висновку судової експертизи у сфері
інтелектуальної власності від 24.04.2013,
складеному Науково-дослідним
інститутом інтелектуальної власності.
Проте цей висновок по суті стосується
правових питань, до того ж він не
узгоджується з приписами чинного
законодавства, що регулюють відносини
сторін у спорі зі справи, а саме: Вищий
господарський суд України
неодноразово вказував, що включення
фонограм і відеограм до складу передач
(програми) організації мовлення не
позбавляє ці фонограми і відеограми
статусу самостійних об'єктів суміжних
прав.

У розгляді справи апеляційний
господарський суд частково дослідив
умови запропонованого позивачем
проекту Договору та заперечення
відповідача. Зокрема, апеляційним
господарським судом обґрунтовано
зазначено, що строк дії договору у
будь-якому разі не може перевищувати
строк виданої відповідачеві ліцензії
програмної послуги. Однак значну
частину необхідних фактичних даних
досліджено не було. Насамперед це
стосується умов Договору, що
встановлюють відповідальність за
невиконання сторонами зобов'язань.

Вищий господарський суд України,
враховуючи припис частини другої
статті 1117 ГПК України, позбавлений
права у в повному обсязі дослідити
зміст проекту Договору та поданий
відповідачем протокол розбіжностей, а
отже, й можливості прийняти рішення у
спорі зі справи.

Таким чином, внаслідок порушення
господарськими судами норм
матеріального права, статті 11112 ГПК
України, неправильного застосування
приписів частини першої статті 47 ГПК
України щодо прийняття судового
рішення суддею за результатами
обговорення усіх обставин справи та
частини першої статті 43 цього Кодексу
стосовно всебічного, повного і
об'єктивного розгляду в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, відповідно до частини
першої статті 11110 ГПК України наявні
підстави для скасування судових рішень
зі справи та передання справи на новий
розгляд до суду першої інстанції, під
час якого необхідно встановити
обставини, зазначені в цій постанові,
дати їм та доводам сторін належну
правову оцінку і вирішити спір
відповідно до вимог закону.

Відповідно до Закону України "Про
здійснення правосуддя та
кримінального провадження у зв'язку з
проведенням антитерористичної
операції", розпорядження Голови Вищого
господарського суду України від 02.09.2014
№ 28-р "Про зміну територіальної
підсудності господарських справ"
справу слід передати на новий розгляд
до господарського суду Харківської
області.

Керуючись статтями 1117, 1119-11112 ГПК
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу об'єднання
підприємств "Український музичний
альянс" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду
Луганської області від 22.10.2013 та
постанову Донецького апеляційного
господарського суду від 14.01.2014 зі
справи № 23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд)
скасувати.

Справу передати на новий розгляд до
господарського суду Харківської
області.

Суддя
В. Селіваненко

Суддя
І. Бенедисюк

Суддя
В. Харченко