ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2014 р.
Справа № 921/1212/13-г/4

Львівський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді
М.І. Хабіб

суддів
В.М. Гриців Я.О.
Юрченка

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційні скарги фізичної
особи - підприємця ОСОБА_2, б/н від 08.08.2014
та фізичної особи - підприємця ОСОБА_3,
б/н та б/д

на рішення Господарського суду
Тернопільської області від 24.07.2014

у справі № 921/1212/13-г/4

за позовом фізичної особи - підприємця
ОСОБА_2, м. Тернопіль

до відповідача фізичної особи -
підприємця ОСОБА_3, м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні позивача -Тернопільської
міської ради, м. Тернопіль

про:

- визнання незаконними дії відповідача
щодо недопуску позивача, його
працівників та відвідувачів аптеки до
приміщення аптеки, яка розташована в
нежитловому приміщенні магазину з
надбудовою офісних приміщень за
адресою: АДРЕСА_2;

- усунення перешкод у здійсненні
фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2
права користування та розпорядження
частиною нежитлового приміщеннями
магазину з надбудовою офісних
приміщень та 9/1000 частки нежитлового
приміщення магазину з надбудовою
офісних приміщень по АДРЕСА_2,
зобов'язавши відповідача демонтувати
за власний рахунок самовільно
встановлений цегляний паркан, металеву
огорожу та самовільно встановлені
торгові кіоски та інші тимчасові
споруди на земельній ділянці за
адресою: АДРЕСА_2, забезпечивши
позивачу вільний доступ до належного
йому на праві власності нежитлового
приміщення по АДРЕСА_2.

За участю представників:

позивача: ФОП ОСОБА_2; представника
ОСОБА_4 (довіреність в матеріалах
справи);

відповідача: ФОП ОСОБА_3; представника
ОСОБА_5 (довіреність в матеріалах
справи);

третьої особи: не з'явився.

В С Т А Н О В И В :

29.11.2013 ФОП ОСОБА_2 звернувся до
Господарського суду Тернопільської
області з позовом до ФОП ОСОБА_3 про
усунення перешкод в користуванні
нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_2, в
якому просив усунути перешкоди у
здійсненні ним права користування та
розпорядження нежитловими
приміщеннями по АДРЕСА_2, зобов'язавши
відповідача демонтувати за власний
рахунок самовільно встановлений
паркан на самовільно зайнятій
земельній ділянці по АДРЕСА_2.

12.12.1013 позивач подав заяву про зміну
предмета позову, в якій просив визнати
незаконними дії відповідача щодо
недопуску позивача, його працівників
та відвідувачів аптеки до приміщення
аптеки, яка розташована в нежитловому
приміщенні магазину з надбудовою
офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_2;
усунути перешкоди у здійсненні ним
права користування та розпорядження
частиною нежитлового приміщеннями
магазину з надбудовою офісних
приміщень та 9/1000 частки нежитлового
приміщення магазину з надбудовою
офісних приміщень по АДРЕСА_2,
зобов'язавши відповідача демонтувати
за власний рахунок самовільно
встановлений цегляний паркан, металеву
огорожу, самовільно встановлені
торгові кіоски та інші тимчасові
споруди, на земельній ділянці за
адресою: АДРЕСА_2, забезпечивши
позивачу вільний доступ до належного
йому на праві власності нежитлового
приміщення по АДРЕСА_2.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
позивач є власником частини
нежитлового приміщеннями магазину з
надбудовою офісних приміщень площею 47,9
кв м та 9/1000 частки нежитлового
приміщення магазину з надбудовою
офісних приміщень площею 4,1 кв м по
АДРЕСА_2. В цих приміщеннях позивач
здійснює підприємницьку діяльність з
роздрібної торгівлі фармацевтичними
товарами.

Відповідач є власником іншої частини
приміщень за вказаною адресою.

Відповідач створює перешкоди у
користуванні належними позивачу на
праві власності нежитловими
приміщеннями, оскільки на самовільно
захопленій ділянці, відповідач
встановив цегляний паркан з воротами,
які закрив на замок, чим позбавив
позивача права доступу до приміщень 1-5.
Крім того, на земельній ділянці,
наданій відповідачу для
обслуговування продуктового магазину
з офісом, впритул до фасаду приміщення
аптеки позивача самовільно встановив
тимчасовий кіоск та металеву огорожу
чим перекрив доступ позивачу, його
працівникам та відвідачам аптеки до
аптеки. Посилаючись на ст. 321,377, 386, 391 ЦК,
ст. 120 ЗК України просить задоволити
позов.

Заява про зміну предмета позову
прийнята місцевим господарським судом
до розгляду як така, що подана до
початку розгляду спору по суті
відповідно до ст. 22 ГПК України.

Рішенням Господарського суду
Тернопільської області від 24.07.2014 у
справі № 921/1212/13-г/4 (суддя Бурда Н.М)
позов задоволено частково.

Зобов'язано ФОП ОСОБА_3 усунути
перешкоди у користуванні фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_2 частиною
нежитлового приміщення по АДРЕСА_2,
шляхом демонтажу тимчасової споруди
(кіоску) за адресою: АДРЕСА_2,
влаштованого зі сторони головного
фасаду будівлі.

Присуджено до стягнення з фізичної
особи - підприємця ОСОБА_3 на користь
фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 - 1 803
грн 50 коп. судових витрат.

В іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції
мотивоване положеннями ст. 41
Конституції України, ст.ст.319 391 ЦК
України. При задоволенні позову суд
виходив з того, на підставі договору
купівлі-продажу від 12.07.2011, укладеного з
Тернопільською міською радою,
відповідач є власником земельної
ділянки по АДРЕСА_2. Разом з тим,
висновками експерта № 449/14-22 від16.04.2014
та № 725/14-22 від 18.06.2014 у даній справі
підтверджено встановлення
відповідачем 3х кіосків по АДРЕСА_2,
один з яких встановлений зі сторони
головного фасаду будівлі, який має
отвори (двері та вікно), що не
відповідає вимогам п. 5.4 ДБН В. 2.2-10-2009
та порушує права позивача, оскільки
закриває частину віконного отвору та
вивіску на фасаді будинку. Згідно з
висновками експерта 2 інші кіоски не
віднесені до тимчасових споруд і не
підтверджено факту неправомірності їх
встановлення. Із долучених до висновку
фотографій не вбачається встановлення
їх впритул чи дотично до аптеки
позивача. Таким чином, суд визнав
доведеними вимоги позивача щодо
порушення його прав встановленням
відповідачем кіоску зі сторони
головного фасаду будівлі і в цій
частині задоволив позов, в решті
відмовив.

Позивач та відповідач не погодилися з
рішенням суду першої інстанції, подали
апеляційні скарги.

Позивач в своїй апеляційній скарзі
вказує на неправомірне влаштування
відповідачем впритул до стіни будинку
з бокового фасаду 2х кіосків, а поряд з
ними - цегляного паркану з воротами, які
відповідач закрив на замок, що
перешкоджає доступу позивачу до аптеки
через приміщення 1-5. Позивач вказує та
те, що ці 2 кіоски та цегляний паркан з
воротами встановлені з порушенням норм
чинного законодавства. Вважає, що суд
першої інстанції безпідставно не взяв
до уваги рішення Господарського суду
Тернопільської області від 17.06.2014 у
справі № 921/256/14-г/б, яким визнано
недійсним договір купівлі-продажу
земельної ділянки, укладений
відповідачем з міською радою.

Просить скасувати рішення місцевого
суду в частині відмови у задоволенні
вимог позивача, в решті рішення
залишити без змін.

Відповідач в своїй апеляційній скарзі
не погоджується з рішенням суду першої
інстанції в частині задоволення вимог
позивача щодо демонтажу кіоску,
влаштованого зі сторони головного
фасаду будівлі. Відповідач зазначає, що
суд першої інстанції неогрунтовано
відхилив висновок експерта № 725/14-22 від
18.06.2014, згідно з яким розташування
тимчасової споруди ( кіоску) не
перешкоджає ФОП ОСОБА_2 у доступі до
нежитлового приміщення ( аптеки) та
здійсненні підприємницької
діяльності. Стверджує, що кіоск з
фасадної сторони будинку розташований
поряд з віконним прорізом аптеки і не
перекриває його. Вважає, що в
матеріалах справи відсутні будь-які
докази про створення тимчасовою
спорудою (кіоском) перешкод в
інсоляції, вентилюванні чи доступі до
приміщення аптеки. Звертає увагу суду,
що в порушення ліцензійних умов аптека
розташована не на першому поверсі
будинку, а в цокольному приміщенні,
тому недоліки в інсоляції чи
вентилюванні ( навіть якщо такі мають
місце) можуть бути пов'язані із
розташуванням аптеки в цокольній
частині приміщення.

Апеляційні скарги прийнято до
провадження 26.08.2014 колегією суддів у
складі: головуючого - судді Хабіб М.І.,
суддів О.В. Зварич, Н.А., ОСОБА_6 , розгляд
справи призначено на 30.09.2014.

В судовому засіданні 30.09.14 до початку
розгляду по суті апеляційних скарг та
перегляду оскаржуваного рішення в
апеляційному порядку відповідач - ФОП
ОСОБА_3 заявив усний відвід члену
колегії суддів - судді Зварич О.В. з
підстав її упередженості.

Позивач та його представник заперечили
проти заявленого відповідачем в усній
формі відводу судді Зварич О.В.

Відповідно до частин 3 та 4 ст. 20 ГПК
України відвід судді можуть заявити
сторони та прокурор, який бере участь в
судовому процесі. Відвід повинен бути
мотивованим, заявлятись у письмовій
формі до початку вирішення спору.
Заявляти відвід після цього можна лише
у разі, якщо про підставу відводу
сторона чи прокурор дізналися після
початку розгляду справи по суті.

З метою надання можливості відповідачу
реалізувати своє процесуальне право на
заявлення відводу будь-кому з членів
судової колегії чи всій колегії суддів
шляхом подання письмової мотивованої
заяви, колегія суддів дійшла висновку
про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 30.09.2014 розгляд справи
відкладено на 14.10.2014.

14.10.2014 ФОП ОСОБА_3 подав письмову заяву
про відвід члена колегії суддів - судді
Зварич О.В. з підстав її упередженості.

Ухвалами від 14.10.2014 відмовлено у
задоволенні заяви ФОП ОСОБА_3 про
відвід судді Зварич О.В., строк розгляду
апеляційних скарг продовжено на 15 днів,
розгляд справи відкладено на 06.11.2014.

У зв'язку з перебуванням судді Зварич
О.В. у відпустці розпорядженням голови
суду від 06.11.2014 у склад колегії суддів
замість судді Зварич О.В. введено суддю
Гриців В.М.

Розпорядженням голови суду від 27.11.2014 у
склад колегії суддів замість судді
Галушко Н.А. введено суддю Юрченка Я.О. у
зв'язку з перебуванням судді Галушко
Н.А. у відпустці.

При зміні у складі колегії суддів
розгляд справи розпочинався заново.

В судове засідання 02.12.2014 з'явилися
позивач, відповідач, їх представники та
підтримали доводи, викладені в
апеляційних скаргах. Крім того, на
підтвердження своїх апеляційних вимог
відповідач посилається на видані йому
паспорти прив'язки торгових кіосків по
вул. Вербицького,2.

Третя особа явки свого представника в
судове засідання не забезпечила, хоча
була належним чином повідомлена про
дату, час та місце розгляду справи.

Розглянувши апеляційні скарги,
матеріали справи, апеляційний суд
встановив наступне.

Судом першої інстанції встановлено та
підтверджено матеріалами справи(
договором купівлі - продажу від11.01.2008,
витягами про реєстрацію права
власності на нерухоме майно, т1, а.с.15-18),
що позивач є власником частини
нежитлового приміщеннями магазину з
надбудовою офісних приміщень площею 47,9
кв м та 9/1000 частки нежитлового
приміщення магазину з надбудовою
офісних приміщень площею 4,1 кв м по
АДРЕСА_2, які позивач реконструював та
використовує під аптечний заклад (
декларація про готовність об'єкта до
експлуатації № ТП 8,
зареєстрована Інспекцією ДАБК у
Тернопільській області 29.11.2011,
розпорядження начальника Управління
містобудування, архітектури та
кадастру Терпільської міської ради (т.1,
а.с.146)). Матеріалами інвентаризаційної
справи (т1, а.с. 156 -158)підтверджено, що
належні позивачу приміщення по
АДРЕСА_2, які позивач використовує під
аптеку, розташовані на 1-му поверсі
будівлі.

Відповідач є власником інших приміщень
загальною площею 416,7 кв м цієї
нежитлової 4-х поверхової будівлі з
мансардним поверхом, які він
використовує під продуктовий магазин
та офіси (витяг про реєстрацію права
власності на нерухоме майно в
матеріалах справи, т1, а.с. 164). Належні
відповідачу приміщення розташовані в
підвалі, на 1-4 поверхах будівлі та
мансарді, що підтверджено матеріалами
інвентаризаційної справи( т. 1, а.с. 165-172).

Як вбачається з матеріалів справи, біля
нежитлової будівлі по АДРЕСА_2
відповідач встановив 3 кіоски: 1 кіоск
та ковану огорожу - зі сторони
головного фасаду будівлі біля
зовнішньої стіни належного позивачу
приміщення аптеки; 2 кіоски - з бокового
фасаду будівлі біля зовнішньої стіни
належного відповідачу приміщення
магазину. Крім того, зі сторони
дворового фасаду будівлі навпроти
зовнішньої стіни належних позивачу та
відповідачу приміщень відповідач
встановив цегляний паркан з кованими
металевими воротами.

При вирішенні спору суд першої
інстанції ухвалою від 13.02.2014 ( т.1, а.с. 148
- 151) призначав судову
будівельно-технічну експертизу у даній
справі № 921/1212/13-г/4, на вирішення якої
були поставлені наступні питання:

- чи відповідають ДБН збудовані
ФОП ОСОБА_3 тимчасові споруди за
адресою: АДРЕСА_2?

- чи перешкоджають тимчасові
споруди за адресою: АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_2
у доступі до нежитлового приміщення
(аптеки) та здійсненні підприємницької
діяльності?

Згідно з висновком експерта № 449/14-22від
16.04.2014 ( т.1, а.с.185- 191) місце розташування
прибудов до добудови (кіосків) та
влаштованої огорожі з воротами
(частково влаштованих поза межами
земельної ділянки площею 178,0 кв м,
придбаної ОСОБА_3.) не відповідає
вимогам ЗУ « Про планування і забудову
території».

Тимчасовими спорудами є кована огорожа
і кіоск ( МАФ), який розташований зі
сторони головного фасаду будинку.
Розташування даної тимчасової споруди
( кіоску) не відповідає п.5.4 ДБН «
Будинки і споруди. Підприємства
торгівлі». ДБН В.2.2-23-2009.

Відсутність доступу до дверного
прорізу зі сторони дворового фасаду не
відповідає вимогам п.11.4 ДБН В. 2.2-10-2001«
Будинки і споруди. Заклади охорони
здоров'я».

Влаштована секція кованої металевої
огорожі перешкоджає у доступі до
нежитлового приміщення ( аптеки).

З підстав неповноти наданого
експертом висновку № 449/14-22від 16.04.2014
щодо поставлених питань, ухвалою від
14.05.2014( т.1, а.с. 253-255) суд першої інстанції
призначив додаткову судову
будівельно-технічну експертизу у даній
справі, на доопрацювання експерту суд
поставив ті ж самі питання , що і в
ухвалі від 13.02.2014.

За наслідками додаткової експертизи
наданий висновок № 725/14-22 від 18.06.2014( т.2,
а.с.20-24), згідно з яким тимчасовими
спорудами є кована огорожа і кіоск (
МАФ), який розташований зі сторони
головного фасаду будинку. Розташування
даної тимчасової споруди ( кіоску) не
відповідає п.5.4 ДБН « Будинки і споруди.
Підприємства торгівлі» ДБН В.2.2-23-2009.

Розташування тимчасової споруди(
кіоску) за адресою АДРЕСА_2 станом на
день дослідження не перешкоджає ФОП
ОСОБА_2 у доступі до нежитлового
приміщення ( аптеки) та здійсненні
підприємницької діяльності.

На вхідних дверях до приміщень аптеки
зі сторони головного фасаду, де впритул
була влаштована секція кованої
металевої огорожі, на день дослідження
демонтована.

Нежитлова будівля по АДРЕСА_2
знаходиться на земельній ділянці, яка
була надана відповідачу в оренду за
договором оренди земельної ділянки
площею 178кв м від 05 05.2001, укладеним
відповідачем з Тернопільською міською
радою терміном на 25 років ( до 11.04.2026)
під будівництво продуктового магазину
з офісом ( т.2, а.с. 120).

На підставі рішення Тернопільської
міської ради від 20.06.2011р. № 6/9/70 про
продаж земельної ділянки ( т.1, а.с. 70)
міською радою та відповідачем був
укладений 12.07.2011 договір купілі-продажу
земельної ділянки площею 0,0178га для
обслуговування продуктового магазину
з офісом по АДРЕСА_2,2( т1, а.с. 97-98).

Постановою Львівського апеляційного
адміністративного суду від 23.01.2013 у
справі № 9104/13648/11 задоволено апеляційну
скаргу ОСОБА_2, визнано протиправним та
скасовано рішення Тернопільської
міської ради від 20.06.2011р. № 6/9/70 про
продаж земельної ділянки СПД ОСОБА_3(
т.1, а.с. 33-36).

Рішенням Тернопільського
міськрайонного суду від 25.07.2013 у справі
№ 607/1869/13-ц (т.1, а.с. 65-66), залишеним без
змін ухвалою Апеляційного суду
Тернопільської області від 01.10.2013( т.1,
а.с. 62-64) відмовлено в задоволенні
позову ОСОБА_2 до СПД ОСОБА_3 та
Тернопільської міської ради про
визнання недійсним договору
купівлі-продажу від 12.07.2011 та про
повернення земельної ділянки власнику.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 05.02.2014( т.1, а.с.
244-246) скасовано рішення
Тернопільського міськрайонного суду
від 25.07.2013 та ухвалу апеляційного суду
від 01.10.2013, справу направлено на новий
розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Тернопільського
міськрайонного суду від 16.05.2014
провадження у цивільній справі №
607/1869/13-ц закрите у зв'язку з тим, що
справа не підлягає розгляду в порядку
цивільного судочинства, оскільки спір
відноситься до компетенції
господарських судів.

Рішенням Господарського суду
Тернопільської області від 17.06.2014 у
справі № 921/256/14-г/6 визнано недійсним
договір купівлі-продажу земельної
ділянки від 12.07.2011, укладений СПД ОСОБА_3
та Тернопільською міською радою,
скасовано державну реєстрацію права
власності ОСОБА_3 на земельну ділянку
площею 0,0178 га по АДРЕСА_2,2 ( т.2, а.с. 30-34).

Постановою Львівського апеляційного
господарського суду від 22.09.2014
залишено без змін рішення
Господарського суду Тернопільської
області від 17.06.2014 у справі № 921/256/14-г/6.

Дослідивши обставини справи, доводи
скаржників, Львівський апеляційний
господарський суд дійшов висновку, що
апеляційна скарга позивача підлягає
частковому задоволенню, а апеляційна
скарга відповідача не підлягає до
задоволення з таких підстав.

Статтею 41 Конституції України
встановлено, що кожен має володіти,
користуватися і розпоряджатися своєю
власністю. Використання власності не
може завдавати шкоди правам, свободам
іншої особи та інтересам суспільства.

Згідно з ч.2 ст. 13 ЦК України при
здійсненні своїх прав особа
зобов'язана утримуватися від дій, які
могли б порушити права інших осіб.

Відповідно до ст.ст.316, 317 ЦК України
правом власності є право особи на річ
(майно), яке вона здійснює відповідно до
закону за своєю волею, незалежно від
волі інших осіб. Власникові належать
права володіння, користування та
розпоряджання своїм майном.

В силу ч.4 та 5 ст.319 ЦК України власність
зобов'язує. Власник не може
використовувати право власності на
шкоду правам, свободам та гідності
громадян, інтересам суспільства,
погіршувати екологічну ситуацію та
природні якості землі.

Власник має право використовувати своє
майно для здійснення підприємницької
діяльності, крім випадків,
встановлених законом ( ч.1 ст.320 ЦК
України).

Право власності є непорушним. Ніхто не
може бути протиправно позбавлений
цього права чи обмежений у його
здійсненні ( ч.1 ст.321 ЦК України).

Статтею 386 ЦК України встановлено, що
держава забезпечує рівний захист прав
усіх суб'єктів права власності.
Власник, який має підстави передбачати
можливість порушення свого права
власності іншою особою, може
звернутися до суду з вимогою про
заборону вчинення нею дій, які можуть
порушити його право, або з вимогою про
вчинення певних дій для запобігання
такому порушенню.

Згідно із ст. 391 ЦК України власник
майна має право вимагати усунення
перешкод у здійсненні ним права
користування та розпоряджання своїм
майном.

Матеріалами справи підтверджено,
позивач є власником частини
нежитлового приміщеннями магазину з
надбудовою офісних приміщень площею 47,9
кв м та 9/1000 частки нежитлового
приміщення магазину з надбудовою
офісних приміщень площею 4,1 кв м по
АДРЕСА_2,. які він реконструював та
використовує під аптечний заклад.

Відповідач є власником іншої частини
цього приміщення, які відповідач
використовує під продуктовий магазин
та офіси.

Біля нежитлової будівлі по АДРЕСА_2
відповідач встановив 3 кіоски: 1 кіоск
та ковану огорожу - зі сторони
головного фасаду будівлі впритул до
зовнішньої стіни належного позивачу
приміщення аптеки; 2 кіоски - з бокового
фасаду будівлі, біля зовнішньої стіни
належного відповідачу приміщення. Крім
того, зі сторони дворового фасаду
будівлі навпроти зовнішньої стіни
належних позивачу та відповідачу
приміщень відповідач встановив
цегляний паркан з кованими металевими
воротами.

Приміщення аптеки зі сторони дворового
фасаду будівлі має дверний проріз.

Висновком експертизи № 725/14-22 від 18.06.2014
підтверджено та підтверджено
представниками сторін в судовому
засіданні, що металева огорожа, яка
була встановлена відповідачем зі
сторони головного фасаду будівлі та
перешкоджала у доступі до аптеки, на
день проведення додаткової експертизи
та на момент вирішення спору судом
першої інстанції демонтована, а
встановлений зі сторони головного
фасаду будівлі кіоск не перешкоджає у
доступі до приміщення аптеки.

Отже, позивач, його працівники та
відвідувачі аптеки мають доступ до
аптеки, відтак вимога позивача про
визнання незаконними дії відповідача
щодо недопуску позивача, його
працівників та відвідувачів аптеки до
приміщення аптеки не підлягає до
задоволення.

Водночас, матеріалами справи
підтверджено, зокрема, експертними
висновками у даній справі, що
розміщення кіоску зі сторони головного
фасаду будівлі біля зовнішньої стіни
належного позивачу приміщення аптеки,
що має отвори ( двері - вхід в аптеку
позивача та вікно аптеки позивача), не
відповідає вимогам п. 5.4 ДБН В. 2.2-10-2009
"Будинки і споруди. Підприємства
торгівлі", оскільки згідно з вимогами
вказаного пункту ДБН тимчасові споруди
сезонної торгівлі, павільйони, кіоски
тощо повинні розміщуватися до будинків
та інших споруд на відстані, яку слід
приймати залежно від ступеня
вогнестійкості згідно з ДБН 360, але не
менше 10м. Допускається розташування
таких споруд біля зовнішніх стін
будинків та інших споруд, якщо такі
стіни не мають отворів ( прорізів) і
відповідають вимогам будівельних норм
до протипожежних стін та за умови
забезпечення проїзду для пожежних
машин відповідно до вимог нормативних
документів. Кіоск встановлений впритул
до стіни аптеки безпосередньо біля
віконного отвору аптеки (фото, т.1, а.с.
91,92, т.2 , а.с. 23), він закриває вивіску
позивача на фасаді будинку та доступ
світла до приміщення аптеки. Разом з
тим, при здісненні господарської
діяльності з роздрібної торгівлі
лікарськими засобами позивач повинен
дотримуватися вимог Ліцензійних умов
провадження господарської діяльності
з виробництва лікарських засобів,
оптової, роздрібної торгівлі
лікарськими засобами, затверджених
наказом Міністерства охорони здоров'я
України від 31.10.2011 №723, зареєстрованих в
Міністерстві юстиції України 7 грудня
2011 р. за N 1420/20158. Зокрема, пунктом 2.12
названих Ліцензійних умов передбачено,
що на фасаді будівлі, де розміщується
аптечний заклад, згідно із його
призначенням повинна бути вивіска із
зазначенням виду закладу. На видному
місці перед входом до аптечного
закладу розміщується інформація про
найменування суб'єкта господарювання,
режим роботи аптечного закладу та
інформація про місцезнаходження
чергової (цілодобової) та найближчої
аптек. Отже, таке розташування кіоску
порушує права позивача як власника
приміщення аптеки при здісненні ним
господарської діяльності.

Апеляційний суд відхиляє як такі, що
суперечать фактичним обставинам
справи, доводи відповідача про те, що в
порушення ліцензійних умов аптека
розташована не на першому поверсі
будинку, а в цокольному приміщенні,
оскільки матеріалами
інвентаризаційної справи
підтверджено, що належні позивачу
приміщення по АДРЕСА_2, які позивач
використовує під аптеку, розташовані
саме на 1-му поверсі будівлі.

Разом з тим демонтаж відповідачем
металевої огорожі зі сторони головного
фасаду будинку підтверджує наявність у
позивача доступу до приміщення аптеки
зі сторони головного фасаду будівлі,
проте не спростовує вказаного вище
факту неправомірного розміщення
кіоску зі сторони головного фасаду
будівлі біля зовнішньої стіни
належного позивачу приміщення аптеки
та порушення у зв'язку з цим прав
позивача при здійсненні ним
підприємницької діяльності в
приміщенні аптеки.

З огляду на викладене апеляційний суд
вважає правомірним відхилення судом
висновку експерта № 725/14-22 від 18.06.2014
щодо того, що розташування тимчасової
споруди (кіоску) не перешкоджає ФОП
ОСОБА_2 у здійсненні підприємницької
діяльності.

Щодо посилання відповідача на видані
йому Управлінням містобудування,
архітектури та кадастру
Тернопільської міської ради паспорти
прив'язки на кіоски, зокрема, на кіоск
№ 89/12, який розташований зі сторони
головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2 (
т.2, а.с.115), то, як вбачається із схеми
розміщення цього кіоску, доданої до
паспорта прив'язки ( т.2, а.с. 116),фактичне
розміщення кіоску не відповідає схемі
його розміщення, оскільки згідно із
схемою кіоск має бути розташований
перед продуктовим магазином
відповідача, а фактично він
розташований впритул до стіни аптеки
позивача. Отже, наявність цього
паспорта прив'язки не спростовує факту
порушення норм ДБН розташуванням
цього кіоску впритул до стіни аптеки
позивача та порушення прав позивача.

Висновком експерта № 449/14-22 від 16.04.2014
підтверджено відсутність доступу до
дверного прорізу аптеки зі сторони
дворового фасаду будинку, який може
використовуватися для доставки товару
до аптечного закладу, у зв'язку з
встановленням відповідачем цегляного
паркану з металевими воротами навпроти
стіни належного йому приміщення та
навпроти стіни, належного позивачу
приміщення. Відсутність доступу до
дверного прорізу зі сторони дворового
фасаду не відповідає вимогам п.11.4 ДБН
В. 2.2-10-2001 Будинки і споруди. Заклади
охорони здоров'я». Відповідач не
заперечує даного факту, в судовому
засіданні представники відповідача
пояснили, що на прохання позивача
відповідач буде відкривати ворота.

Ці доводи відповідача апеляційний суд
відхиляє як необґрунтовані, та вважає
вимогу позивача про демонтаж цегляного
паркану, встановленого зі сторони
дворового фасаду будівлі такою, що
підлягає до задоволення частково, а
саме: демонтажу тієї частини
цегляного паркану, який встановлений
зі сторони дворового фасаду будівлі
навпроти стіни з дверним прорізом,
належного позивачу приміщення аптеки,
оскільки встановивши цегляний паркан
навпроти стіни, належного позивачу
приміщення, відповідач позбавив
позивача доступу до приміщення аптеки
зі сторони дворового фасаду будівлі.

Щодо 2 -х кіосків, встановлених з
бокового фасаду будівлі, то, як вірно
зазначено місцевим господарським
судом, ці кіоски розташовані не
впритул чи дотично до аптеки позивача
чи біля стіни аптеки, а розміщені з
бокового фасаду будівлі біля стіни
належного відповідачу приміщення. Вони
не перешкоджають у доступі до
приміщення аптеки позивача чи у
здійсненні ним господарської
діяльності. Отже позивачем не доведено
порушення його прав у зв'язку із їх
встановленням.

Водночас, апеляційний суд вважає за
необхідне зазначити, що на момент
вирішення спору судом першої інстанції
рішення Господарського суду
Тернопільської області від 17.06.2014 у
справі № 921/256/14-г/б, яким визнано
недійсним договір купівлі-продажу
земельної ділянки, укладений
відповідачем з міською радою, не
набрало законної сили, тому суд
правомірно не взяв його до уваги. Більш
того, визнання недійсним цього
договору не підтверджує того, що 2
кіоски, встановлені з бокового фасаду
будівлі біля стіни належного
відповідачу приміщення, чинять
перешкоди позивачу у доступі до аптеки
чи в користуванні приміщенням аптеки,
як і не підтверджує належність
позивачу земельної ділянки, на якій
вони встановлені Відтак суд відхиляє
ці доводи позивача.

Інші доводи сторін апеляційний суд
відхиляє як такі, що не спростовують
правомірного висновку суду в частині
задоволення позову про демонтаж
кіоску, встановленого зі сторони
головного фасаду будівлі, та відмови в
решті ( крім демонтажу частини
цегляного паркану, влаштованого зі
сторони дворового фасаду будівлі)
позовних вимог. Таким чином,
апеляційний суд вважає, що апеляційна
скарга позивача підлягає частковому
задоволенню, а апеляційна скарга
відповідача не підлягає до
задоволення.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами
у справі є будь-які фактичні дані, на
підставі яких господарський суд у
визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на
підставу своїх вимог і заперечень.
Обставини, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 104 ГПК України
підставами для скасування або зміни
рішення місцевого господарського суду
є: неповне з'ясування обставин, що мають
значення для справи; недоведеність
обставин, що мають значення для справи,
які місцевий господарський суд визнав
встановленими; невідповідність
висновків, викладених у рішенні
місцевого господарського суду,
обставинам справи; порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів
вважає, що внаслідок неповного
дослідження обставин, що мають
значення для справи, суд першої
інстанції дійшов помилкового висновку
про відмову у задоволенні позову в
частині вимоги позивача про демонтаж
цегляного паркану, встановленого зі
сторони дворового фасаду будівлі. Отже,
апеляційну скаргу позивача належить
задоволити частково, рішення належить
змінити, позовні вимоги задоволити в
частині демонтажу кіоску,
встановленого з головного фасаду
будівлі, та демонтажу частини
цегляного паркану, встановленого зі
сторони дворового фасаду будівлі
навпроти стіни аптеки. В решті рішення
належить залишити без змін, а
апеляційну скаргу позивача без
задоволення. В задоволенні апеляційної
скарги відповідача належить відмовити.

Судові витрати( судовий збір за подання
позову, оплату судової експертизи,
судовий збір за подання апеляційної
скарги позивачем) покласти на сторони
пропорційно до задоволених позовних та
апеляційних вимог.

Судовий збір за подання апеляційної
скарги відповідачем покладається на
відповідача. Поряд з тим, при поданні
апеляційної скарги відповідач сплатив
620грн судового збору, в той час як
згідно із ЗУ «Про судовий збір»
підлягав сплаті судовий збір в сумі
609грн., тому зайво сплачений судовий
збір в сумі 11грн підлягає поверненню
відповідачу на підставі п.1 ч.1 ст. 7
цього Закону.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК
України, п.1 ч.1 ст.7 ЗУ "Про судовий збір",
Львівський апеляційний господарський
суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи -
підприємця ОСОБА_2, б/н від 08.08.2014
задоволити частково.

Рішення Господарського суду
Тернопільської області від 24.07.2014 у
справі № 921/1212/13-г/4 змінити, виклавши
пункти 2 та 3 резолютивної частини
рішення в наступній редакції:

Пункт 2. Фізичній особі-підприємцю
ОСОБА_3 , ідент. НОМЕР_2, адреса: АДРЕСА_2,
усунути перешкоди у користуванні
фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2,
ідент. № НОМЕР_1, адреса:46000, АДРЕСА_1,
частиною нежитлового приміщення по
АДРЕСА_2, шляхом демонтажу тимчасової
споруди (кіоску), розташованого зі
сторони головного фасаду будівлі по
АДРЕСА_2, та частини цегляного паркану,
розташованого навпроти стіни з дверним
прорізом приміщення аптеки зі сторони
дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2.

Пункт 3. Стягнути з Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_3 , ідент. НОМЕР_2,
адреса: АДРЕСА_2, на користь фізичної
особи - підприємця ОСОБА_2, ідент. №
НОМЕР_1, адреса:46000, АДРЕСА_1, - 2164,20грн
судових витрат.

В решті рішення залишити без змін, а
апеляційну скаргу без задоволення.

2. В задоволенні апеляційної скарги
фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, б/н
та б/д відмовити.

3.Стягнути з Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3, ідент. НОМЕР_2, адреса: АДРЕСА_2,
на користь фізичної особи - підприємця
ОСОБА_2, ідент. № НОМЕР_1, адреса:46000,
АДРЕСА_1, -203грн судового збору ,
сплаченого за подання апеляційної
скарги.

4.Повернути Фізичній особі-підприємцю
ОСОБА_3, ідент. НОМЕР_2, адреса: АДРЕСА_2, з
Державного бюджету

11 грн. зайво сплаченого згідно з
квитанцією №09810010 від 08.08.2014 судового
збору за подання апеляційної скарги.

5.Постанова набирає законної сили з
моменту її прийняття і може бути
оскаржена в касаційному порядку.

6.Матеріали справи повернути до
місцевого господарського суду.

Постанова підписана 04.12.2014

ОСОБА_7 Хабіб

Суддя
В.М. Гриців

Суддя
Я.О. Юрченко