ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2014 р.
Справа № 922/3260/14

Колегія суддів у складі: головуючий
суддя Фоміна В. О., суддя Крестьянінов
О.О. , суддя Шевель О. В.

при секретарі Калугіній Н.Є.

за участю представників:

позивача - Журавльов О.С. (дов.№278 від
31.12.2012 року)

відповідача - Ващенко А.В. (дов. №83 від
10.11.2014 року)

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу Підприємства з
іноземними інвестиціями
"Лукойл-Україна" (вх. №3427 Х/2) на рішення
господарського суду Харківської
області від 30.09.2014 року у справі №922/3260/14

за позовом Підприємства з іноземними
інвестиціями "Лукойл-Україна", м. Київ

до Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків

про визнання частково недійсним
рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду
Харківської області від 30.09.2014 року у
справі №922/3260/14 (суддя Яризько В.О.) в
задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач з рішенням суду першої
інстанції не погодився та звернувся до
Харківського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій посилаючись на
порушення судом норм матеріального та
процесуального права, просить
скасувати рішення господарського суду
Харківської області від 30.09.2014 року у
справі №922/3260/14 та постановити нове,
яким позовні вимоги ПІІ
"Лукойл-Україна" задовольнити у повному
обсязі. На думку апелянта, висновки
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України та
місцевого господарського суду про
наявність в діях позивача
антиконкурентних узгоджених дій, а
саме схожих дій на ринку роздрібної
реалізації високооктанових моторних
бензинів в межах міста Харкова та з
урахуванням приміської території,
обмеженої кільцевою дорогою та з
врахуванням автозаправних станцій,
розміщених поблизу цієї дороги, які
призвели до обмеження конкуренції, не
відповідають положенням законодавства
про захист економічної конкуренції та
дійсним обставинам справи.

Ухвалою Харківського апеляційного
господарського суду ( колегія суддів у
складі: головуючий суддя Фоміна В.О.,
суддя Крестьянінов О.О., суддя Шутенко
І.А.) від 27.10.2014 року прийнято апеляційну
скаргу до провадження та призначено її
розгляд на 13.11.2014 року.

12.11.2014 року від відповідача надійшов
відзив на апеляційну скаргу (вх.№10402), в
якому він просить відмовити у її
задоволенні.

Розпорядженням секретаря другої
судової палати Харківського
апеляційного господарського суду від
13.11.2014 року у зв'язку з відпусткою судді
Шутенко І.А. для розгляду справи
сформовано колегію суддів у складі:
головуючий суддя Фоміна В.О., суддя
Крестьянінов О.О., суддя Шевель О.В.

13.11.2014 року у судовому засіданні
оголошено перерву до 04.12.2014 року.

У судовому засіданні 04.12.2014 року
представник апелянта підтримав вимоги
апеляційної скарги та просив її
задовольнити.

Представник відповідача проти
апеляційної скарги заперечував та
просив апеляційну скаргу залишити без
задоволення, а рішення господарського
суду Харківської області від 30.09.2014
року у справі №922/3260/14 - без змін.

Дослідивши викладені в апеляційній
скарзі доводи, заслухавши
представників сторін, перевіривши
наявні у справі матеріали на предмет їх
юридичної оцінки судом першої
інстанції, проаналізувавши
правильність застосування
господарським судом норм
матеріального та процесуального права,
колегія суддів приходить до висновку
про відсутність підстав для
задоволення апеляційної скарги
враховуючи наступне.

У відповідності до пункту 11 статті 7
Закону України «Про Антимонопольний
комітет України» у сфері здійснення
контролю за дотриманням законодавства
про захист економічної конкуренції
Антимонопольний комітет України має
повноваження, в тому числі, проводити
дослідження ринку, визначати межі
товарного ринку, а також становище, в
тому числі монопольне (домінуюче),
суб'єктів господарювання на цьому
ринку та приймати відповідні рішення
(розпорядження).

Рішенням адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
157-р/к від 03.07.2014р. у справі № 2/01-104-14
визнано, що ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ
"Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта",
ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ
"Лукойл-Україна" та суб'єкт
господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес"
та ПП "Окко-Нафтопродукт", схоже
підвищивши роздрібні ціни на
високооктанові бензини за рахунок
підвищення торговельної надбавки,
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене частиною третьою статті 6,
пунктом 1 статті 50 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", у
вигляді вчинення антиконкурентних
узгоджених дій, а саме схожих дій на
ринку роздрібної реалізації
високооктанових моторних бензинів в
межах міста Харкова та з врахуванням
приміської території, обмеженої
кільцевою дорогою та з урахуванням
приміської автозаправних станцій,
розміщених поблизу цієї дороги, які
призвели до обмеження конкуренції, в
той час, коли аналіз ситуації на ринку
товару спростовує наявність
об'єктивних причин для вчинення таких
дій.

Даним рішенням згідно зі статтею 52
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбачене частиною
третьою статті 6, пунктом 1 статті 50
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", зазначене в 1 пункті
резолютивної частини цього рішення,
накладено на підприємство з іноземними
інвестиціями "Лукойл-Україна" штраф у
розмірі 68000,00 грн.

Позивач звернувся до господарського
суду Харківської області з позовною
заявою, в якій просив визнати недійсним
рішенням Адміністративної колегії
Київського обласного територіального
відділення Антимонопольного комітету
України від 03.07.2014 р. № 157-р/к у справі
№2/01-104-14 в частині стягнення з
Підприємства з іноземними
інвестиціями "Лукойл-Україна" штрафу в
розмірі 68000,00 грн.

Суд першої інстанції, дійшовши
висновку про відсутність підстав для
визнання недійсним оскаржуваного
рішення адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
відмовив у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким
висновком суду першої інстанції,
враховуючи наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
економічна конкуренція - це змагання
між суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

Згідно статті 50 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" до
порушень законодавства про захист
економічної конкуренції віднесено
антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
передбачено, що узгодженими діями є
укладення суб'єктами господарювання
угод у будь-якій формі, прийняття
об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а
також будь-яка інша погоджена
конкурентна поведінка (діяльність,
бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" антиконкурентними
узгодженими діями є узгоджені дії, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями
вважається також вчинення суб'єктами
господарювання схожих дій
(бездіяльності) на ринку товару, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції у разі, якщо аналіз
ситуації на ринку товару спростовує
наявність об'єктивних причин для
вчинення таких дій (бездіяльності)
(частина 3 статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції").

Пунктом 8 постанови пленуму Вищого
господарського суду України №15 від
26.12.2011 року "Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" передбачено, що у
розгляді справ зі спорів, пов'язаних з
визначенням органами Антимонопольного
комітету України узгоджених дій
суб'єктів господарювання як
антиконкурентних (стаття 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції"), господарські суди
повинні мати на увазі, зокрема, що
вчинення суб'єктами господарювання
узгоджених дій утворює самостійний
склад порушення законодавства про
захист економічної конкуренції і не
залежить від того, чи займають
відповідні суб'єкти господарювання чи
один з них монопольне (домінуюче)
становище на ринку (підпункт 8.1 пункту
8).

В обґрунтування апеляційної скарги
апелянт, зокрема, зазначає, що для
кваліфікації дій суб'єктів
господарювання відповідно до частини 3
статті 6 Закону України „Про захист
економічної конкуренції" необхідно
встановити факт погодженості
(узгодженості) таких схожих дій
(бездіяльність) між суб'єктами
господарювання, проте Антимонопольним
комітетом України не доведено
погодженості схожих дій.

Проте, колегія суддів зазначає, що
відповідно до п. 8.2 та п. 8.3
вищезазначеної постанови пленуму
Вищого господарського суду України №15
від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання
практики застосування конкурентного
законодавства", з урахуванням приписів
частини 3 статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", для
кваліфікації дій (бездіяльності)
суб'єктів господарювання на ринку
товарів як антиконкурентних
узгоджених дій у вигляді схожих дій
(бездіяльність) на ринку товару (і які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції) не вимагається
обов'язкове встановлення та доведення
факту чи фактів формального узгодження
зазначених дій, в тому числі укладення
відповідної угоди (угод). Це порушення
установлюється за результатами такого
аналізу органом Антимонопольного
комітету України ситуації на ринку
товару, який: свідчить про погодженість
конкурентної поведінки суб'єктів
господарювання; спростовує наявність
об'єктивних причин для вчинення
зазначених дій.

Так, з матеріалів справи вбачається, що
при проведенні перевірки, що
передувала прийняттю рішення,
дослідження проводились щодо
наступних суб'єктів господарювання:
ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ
"Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта",
ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ
"Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл", ПП
"Маршал" та суб'єкту господарювання в
особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП
"Окко-Нафтопродукт", однак відповідачем
не знайдено підтвердження вчинення
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються встановлення цін
реалізації товару, шляхом вчинення
схожих дій на ринку роздрібної
реалізації високооктанових моторних
бензинів з боку ПП "Маршал" та ТОВ "Вог
Рітейл".

Спірним рішенням встановлено, що ТОВ
"Альянс Холдинг", ТОВ
"Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта",
ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ
"Лукойл-Україна", та суб'єкт
господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес"
та ПП "Окко-Нафтопродукт" в
територіальних межах міста Харкова з
урахуванням приміської території,
обмеженою кільцевою дорогою та з
врахуванням АЗС, розміщених поблизу
цієї дороги, здійснюють діяльність з
реалізації високооктанових моторних
бензинів через 78 АЗС, що складає 47 % від
загальної кількості АЗС в
територіальних межах, що надає
можливість відчутно впливати на ринок,
в тому числі шляхом обмеження
конкуренції.

Відповідачем під час дослідження ринку
роздрібної реалізації високооктанових
бензинів встановлено, що в період з
25.02.2014р. до 07.03.2014р. у вищезазначених
суб'єктах господарювання роздрібні
ціни на високооктанові бензини на
високоточні бензини високооктанові в
м. Харкові зросли на 0,89 - 1,00 грн., тобто
встановлено стрімке та одноманітне
підвищення роздрібних цін реалізації
високооктанових бензинів з динамікою,
що випереджає динаміку зростання цін
залишків, які реалізовувались. У
березні 2014р. торговельна надбавка
стабілізувалась до обґрунтованого
рівня.

З метою визначення схожості у діях
згаданих вище суб'єктів господарювання
щодо ціноутворення Антимонопольним
комітетом проаналізовано наявність
взаємозв'язку між даними щодо цін
зазначених суб'єктів шляхом розрахунку
коефіцієнту кореляції між рядами їх
цін роздрібної реалізації
високооктанових бензинів, що
встановлені у період, який
досліджується.

Коефіцієнти кореляції від 0,82 до 0,98
свідчать про тісну взаємозалежність
цінових траєкторій зазначених
суб'єктів господарювання та
підтверджують схожість їх поведінки.
Коефіцієнти кореляції менше 0,75
підтверджують схожість
(взаємозалежність) цінових траєкторій,
хоча і не таку значну.

Відповідачем були дослідженні
внутрішні умови господарювання
кожного з суб'єктів, проаналізовано
наявність взаємозв'язку між даними
щодо цін перевіряємих суб'єктів та
встановлено, що при роздрібній
реалізації високооктанових моторних
бензинів суб'єкти, що перевірялись,
застосовують різні методики оцінки
вибуття запасів: ФІФО або
середньозваженої собівартості.
Структура інших витрат також
відрізняється в учасників ринку в
залежності від наявності власних АЗС,
нафтосховищ та транспорту.

Також, відповідачем встановлено, що
станом на 27.02.2014р. всі суб'єкти мали
достатній ресурс пального, якого
вистачило б на різний період часу від 6
до 35 діб, зокрема ПІІ "Лукойл-Україна"
мало запас пального на 7 днів.

Здійснивши аналіз цінової поведінки
суб'єктів господарювання в
територіальних межах відповідачем
встановлено, що стрімке та схоже
підвищення роздрібних цін реалізації
розпочалось з 27.02.2014р. здебільшого за
рахунок збільшення торгівельних
надбавок. Так, зокрема, ПІІ
"Лукойл-Україна" в період з 26.02.2014р. до
07.03.2014р. підвищено вартість роздрібної
реалізації високооктанового моторного
бензину (А95) на 0,92 грн. або 7% (з 12,87
грн/літр до 13,79 грн./літр). Облікова ціна
бензину, який реалізувався, майже не
змінювалась та становила в середньому
11,13 грн./літр. Тобто, торгівельна
надбавка в зазначений період зросла на
51% (з 1,74 грн./літр до 2,63 грн./літр).

В той же час, відповідачем досліджена
поведінка інших учасників ринку
роздрібної реалізації високооктанових
моторних бензинів, що не притягались до
відповідальності за наведене у рішенні
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції. Так, ПП
"Маршал" в період з 26.02.2014 р. до 07.03.2014р.
підвищено вартість роздрібної
реалізації високооктанового моторного
бензину (А95) на 0,95 грн. або 11% (з 11,63
грн./літр до 12,87 грн./літр). Але, таке
підвищення здійснено внаслідок
об'єктивних причин, а саме того, що
27.02.2014 р. ПП "Маршал" закуплено 20000 літрів
бензину, що складає близько 50% залишків
високооктанових моторних бензинів на
той період. ТОВ "Вог Рітейл" в період з
26.02.2014р. до 07.03.2014р. підвищено вартість
роздрібної реалізації
високооктанового моторного бензину
(А95) на 0,2 грн. або 0,15% (з 12,79 грн./літр до
12,99 грн./літр). З 26.02.2014 р. по 01.03.2014р. ТОВ
"Вог Рітейл" здійснено закупівлю
близько 80000 літрів високооктанового
бензину.

Тобто, аналіз економічної ситуації на
рину роздрібної реалізації
високооктанових моторних бензинів
свідчить про відсутність об'єктивних
економічних причин, які б могли
обумовити одночасне підвищення
роздрібних цін суб'єктами
господарювання (ТОВ "Альянс Холдинг",
ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ
"Укрнафта",ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард
10", ПІІ "Лукойл-Україна", та суб'єкт
господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес"
та ПП "Окко-Нафтопродукт") на
високооктанові моторні бензини у
визначений період.

Враховуючи викладене, в даному випадку
зазначені суб'єкти господарювання
своїми діями спотворили цінове
змагання один з одним, що призвело до
обмеження можливості кожного із них
встановити ціну нижче, ніж у
конкурентів.

При цьому, обмеження конкуренції
полягало в тому, що вони не змагалися
між собою за встановлення справедливої
обґрунтованої ціни на високооктановий
бензин, а встановлювали та
підтримували ціни на одному рівні, тим
самим обмежили можливість вибору
споживачів серед продавців цього
товару.

Паралельна поведінка є формою
мовчазної згоди, прямі докази якої
можуть і не існувати. Тому до
об'єктивної сторони порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченого ч.3 ст.6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", не включено необхідність
встановлення, чи відбулась така
поведінка в результаті погодження,
необхідно довести лише три ознаки, а
саме: вчинення суб'єктами
господарювання схожих дій
(бездіяльності) на ринку товару; вплив
на конкуренцію, а саме (ймовірні)
наслідки недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, аналіз ситуації
на ринку товару, який спростовує
наявність об'єктивних причин для
вчинення таких дій (бездіяльності).

В період вчинення антиконкурентних
узгоджених дій певний рівень
конкуренції на ринку залишався, але
"Альянс Холдинг", ТОВ
"Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта",
ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ
"Лукойл-Україна", та суб'єкт
господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес"
та ПП "Окко-Нафтопродукт" не змагались в
частині встановлення роздрібних цін на
реалізацію високооктанових моторних
бензинів, що в свою чергу, у зв'язку з
суттєвим впливом вищезазначених
суб'єктів на ринок в цілому, призвело до
обмеження конкуренції.

На думку апелянта, судом першої
інстанції не взяті до уваги посилання
позивача на те, що основною причиною
збільшення роздрібних цін на АЗС в
лютому-квітні 2014 року був темп
зростання курсу долара, що є основною
валютою розрахунків за куповане
пальне, та не залежало від волі ПІІ
"Лукойл-Україна".

Втім, аналізом цінової поведінки
суб'єктів господарювання: ТОВ "Альянс
Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ
"Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард
10", ПІІ "Лукойл-Україна", та суб'єкта
господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес"
та ПП "Окко-Нафтопродукт" в
територіальних межах встановлено, що
стрімке та схоже підвищення роздрібних
цін реалізації розпочалось з 27.02.2014р.
здебільшого за рахунок збільшення
торговельних надбавок (націнок). В
період вчинення порушення ПІІ
"Лукойл-Україна" облікова ціна бензину,
який реалізувався майже не змінювалась
та становила в середньому 11,13 грн./літр.,
ресурсу пального, виходячи із середніх
обсягів реалізації високооктанового
бензину, в лютому-березні 2014р.,
вистачило б підприємству на 7 днів. В
період порушення не відбувалось
значного зменшення попиту споживачів
на паливо, обсяги добової реалізації
залишились на рівні 7-9 тис.л. Отже,
підвищення цін основними учасниками
ринку на високооктанові моторні
бензини відбулось за відсутністю на
момент підвищення цін об'єктивних на те
причин. Підвищення оптових цін є
підставою для підвищення роздрібних
цін реалізації на конкурентному ринку
лише після реалізації залишків.

Колегія суддів зазначає, що
відповідачем встановлено та
підтверджено матеріалами справи, що
схожість дій суб'єктів господарювання,
щодо яких винесено оскаржуване
рішення, полягає у тому, що згадані
суб'єкти господарювання у період з
27.02.2014р. по 07.03.2014р. вчиняли однакові дії
по підвищенню роздрібних цін на
високооктановий бензин, по підтриманню
їх на однаковому рівні у цей період
часу в межах м. Харкова з урахуванням
приміської території, обмеженої
кільцевою дорогою та з врахуванням
автозаправних станцій, розміщених
поблизу цієї дороги, в той час як ці ж
самі особи вели оцінку вибуття запасів
за різними методиками, мали різних
постачальників бензинів; здійснювали
закупівлю бензину за різними цінами;
несли різні витрати при здійсненні
роздрібної торгівлі бензином.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним
є невідповідність його вимогам чинного
законодавства та/або визначеній
законом компетенції органу, який видав
цей акт. Обов'язковою умовою визнання
акта недійсним є також порушення у
зв'язку з прийняттям відповідного акта
прав та охоронюваних законом інтересів
підприємства чи організації - позивача
у справі. Якщо за результатами розгляду
справи факту такого порушення не
встановлено, у господарського суду
немає правових підстав для задоволення
позову.

На підставі викладеного, колегія
суддів вважає, що місцевий
господарський суд повно, всебічно та
об'єктивно дослідив всі обставини
справи та прийняв рішення у
відповідності з нормами матеріального
та процесуального права, а тому
підстави для його скасування та
задоволення апеляційної скарги
відсутні.

Керуючись статтями 85, 91, 99, 101-105
Господарського процесуального кодексу
України, колегія суддів Харківського
апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Підприємства з
іноземними інвестиціями
"Лукойл-Україна" залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Харківської області від 30.09.2014 року у
справі №922/3260/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено
08.12.14р.

Головуючий суддя
Фоміна В. О.

Суддя
Крестьянінов О.О.

Суддя
Шевель О. В.