ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2014 р.
Справа № 917/891/13

Колегія суддів у складі: головуючий
суддя Здоровко Л.М., суддя

Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Катренко І.С.,

за участю представників:

позивача -Захаренко І.П. (наказ №16 від
05.07.2011р.), Пугач С.В. за довіреністю від
17.11.2014р. №41;

відповідача - не з'явився;

першої третьої особи - Пархоменко Н.В.
за довіреністю від 12.09.2014р. №119, Тесля
А.М. за довіреністю від 12.09.2014р. №118;

другої третьої особи - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу Полтавського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(вх.№2337П/2), на рішення господарського
суду Полтавської області від 10.07.2014р. у
справі №917/891/13,

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Спеціалізоване
монтажне управління №25", м. Полтава,

до Полтавського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Полтава,

треті особи, які не заявляють
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні позивача:

1. Товариство з обмеженою
відповідальністю "Архікад-С", м.
Полтава,

2. Кременчуцьке педагогічне училище ім.
А.С. Макаренка, м. Кременчук,

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду
Полтавської області від 10.07.2014р. у
справі №917/891/13 (суддя Бунякіна Г.І.)
позов задоволено.

Визнано недійсним рішення
Полтавського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
12.03.2013р. №02/25-рш у справі №02-01-50/105-2012 в
частині визнання дій ТОВ
"Спеціалізоване монтажне управління
№25" порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбаченим пунктом 1 статті 50 та
пунктом 4 частини другої статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
тендеру, та в частині накладення на ТОВ
"Спеціалізоване монтажне управління
№25" штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Рішення місцевого господарського суду
з посиланням на пункт 1 статті 50, пункт 4
частини 2 статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
мотивоване тим, що Полтавським
обласним територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України не
доведено факт вчинення позивачем
схожих антиконкурентних узгоджених
дій, вчинення яких забороняється та
тягне за собою відповідальність
відповідно до законодавства.

Відповідач, не погоджуючись із
вказаним рішенням суду першої
інстанції, звернувся до Харківського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення господарського суду
Полтавської області від 10.07.2014р. у
справі №917/891/13 повністю та прийняти
нове рішення, яким відмовити ТОВ "СМУ
№25" у задоволенні позовних вимог, а
рішення адміністративної колегії
територіального відділення від 12.03.2013р.
№02/25-рш залишити в силі.

В обґрунтування апеляційної скарги
відповідач посилається на те, що ознаки
наявної узгодженої поведінки суб'єкта
господарювання під час участі у торгах
безпосередньо викладені в рішенні
територіального відділення від 12.03.2013р.
№02/25-рш, яке прийнято на підставі
встановлених фактів та відповідності
до положень законодавства.

Позивач до Харківського апеляційного
господарського суду надав відзив (вх.8503
від 02.10.2014р.), в якому просить залишити
рішення місцевого господарського суду
без змін, а скаргу - без задоволення.

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Архікад-С" надало
відзив на апеляційну скаргу (вх. 8532 від
03.10.02014р.), в якому просить залишити
рішення господарського суду
Полтавської області без змін, а
апеляційну скаргу - без задоволення.

Кременчуцьке педагогічне училище ім.
А.С. Макаренка надіслало відзив на
апеляційну скаргу (вх. 8622 від 06.10.2014р.), в
якому не погоджуються з апеляційною
скаргою та просять розглядати її без
участі їх представників.

До Харківського апеляційного
господарського суду надійшло
клопотання факсограмо (вх. 397 від
14.11.2014р.) від відповідача, в якому він
просить розглядати справу без участі
представників територіального
відділення.

В судовому засіданні 17.11.2014р.
представник позивача просив рішення
господарського суду Полтавської
області від 10.07.2014р. залишити без змін, а
апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник ТОВ "Архікад-С" просив
рішення господарського суду
Полтавської області від 10.07.2014р.
залишити без змін, а апеляційну скаргу -
без задоволення.

Розглянувши матеріали справи,
перевіривши повноту встановлених
судом першої інстанції обставин справи
та докази на їх підтвердження, їх
юридичну оцінку, правильність
застосування місцевим господарським
судом норм матеріального та
процесуального права та доводи
апеляційної скарги, заслухавши
пояснення присутніх представників
сторін, колегія суддів встановила
наступне.

12.03.2013р. Адміністративною колегією
Полтавського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
прийнято рішення №02/25-рш у справі
№02-01-50/105-2012 про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з вказаним рішенням визнано дії
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Архікад-С» та
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Спеціалізоване
монтажне управління №25», які полягали
у погодженні ними поведінки при
проведенні у 2012 році відкритих торгів
по предмету закупівлі: «реконструкція
навчального корпусу та прохідної
навчально-оздоровчого комплексу
Кременчуцького педагогічного училища
ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського,
1 у с. Потоки Кременчуцького району
Полтавської області. ІІ етап
будівництва» порушенням законодавства
про захист економічної конкуренції,
передбаченим п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
тендеру.

За порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, зазначене в
п.1 резолютивної частини рішення,
відповідно до абзацу другого частини
другої ст. 52 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» накладено на
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Архікад-С» штраф у
розмірі 68000,00 грн.

За порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, зазначене в п.
1 резолютивної частини рішення,
відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 52 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» накладено на Товариство з
обмеженою відповідальністю
«Спеціалізоване монтажне управління
№25» штраф у розмірі 68000,00 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним
рішенням антимонопольного комітету,
ТОВ "Спеціалізоване монтажне
управління № 25" звернулося до
господарського суду Полтавської
області з позовом про визнання
недійсним рішення адміністративної
колегії відділення АМК від 12.03.2013 №
02/25-рш у справі № 02-01-50/105-2012 у частині, що
стосується прав та охоронюваних
інтересів ТОВ "Спеціалізоване монтажне
управління № 25".

Рішенням господарського суду
Полтавської області від 16.07.2013р. у
задоволенні позову відмовлено (т. 1, а.с.
175-176).

Постановою Харківського апеляційного
господарського суду від 07.10.2013р.
рішення місцевого господарського суду
у справі скасовано та прийнято нове
рішення про задоволення позову, яким
визнано недійсним рішення № 02/25-рш у
частині, що стосується ТОВ
"Спеціалізоване монтажне управління №
25" (т. 1, а.с. 232-239).

Полтавське обласне територіальне
відділення АМК, не погоджуючись із
зазначеною постановою апеляційного
господарського суду, у своїй
касаційній скарзі просить Вищий
господарський суд України дану
постанову скасувати та відмовити в
задоволенні позовних вимог,
посилаючись на порушення названою
судовою інстанцією норм
процесуального права, що виявилося в
невідповідності висновків суду
фактичним обставинам справи, та у
зв'язку з цим - невірне застосування
конкурентного законодавства.

Постановою Вищого господарського суду
від 04.02.2014р. касаційну скаргу
Полтавського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
задоволено частково; рішення
господарського суду Полтавської
області від 16.07.2013р. та постанову
Харківського апеляційного
господарського суду від 07.10.2013 зі
справи № 917/891/13 скасовано; справу
передано на новий розгляд до
господарського суду Полтавської
області.

Постанова Вищого господарського суду
України від 04.02.2014р. мотивована тим, що
при винесенні оскаржуваних
процесуальних документів попередні
судові інстанції залишили поза увагою,
що негативним наслідком може вважатися
вже сам факт спотворення результатів
торгів через узгодження поведінки
конкурсантами.

Рішенням господарського суду
Полтавської області від 10.07.2014р. у
справі позов задоволено з підстав
зазначених вище.

Колегія суддів Харківського
апеляційного господарського суду
вважає апеляційну скаргу
обґрунтованою та такою, що підлягає
задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про
Антимонопольний комітет України»
основним завданням названого Комітету
є участь у формуванні та реалізації
конкурентної політики в частині,
зокрема, здійснення державного
контролю за дотриманням законодавства
про захист економічної конкуренції на
засадах рівності суб'єктів
господарювання перед законом та
пріоритету прав споживачів,
запобігання, виявлення і припинення
порушень законодавства про захист
економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на
Антимонопольний комітет України, в
Автономній Республіці Крим, областях,
містах Києві і Севастополі утворюються
територіальні відділення
Антимонопольного комітету України,
повноваження яких визначаються
названим Комітетом у межах його
компетенції. Повноваження
територіальних відділень
Антимонопольного комітету України
визначаються цим Законом, іншими
актами законодавства (частини перша і
друга статті 12 Закону України «Про
Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до статті 7 Закону України
«Про Антимонопольний комітет України»
до повноважень саме Антимонопольного
комітету України та його
територіальних органів належать,
зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та проведення
розслідувань за цими заявами і
справами;

- прийняття передбачених
законодавством про захист економічної
конкуренції розпоряджень та рішень за
заявами і справами, надання висновків
щодо кваліфікації дій відповідно до
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає
гарантії здійснення повноважень
Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» встановлено, що
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 1 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
економічна конкуренція (конкуренція) -
це змагання між суб'єктами
господарювання з метою здобуття
завдяки власним досягненням переваг
над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку;
монополізація - досягнення суб'єктом
господарювання монопольного
(домінуючого) становища на ринку
товару, підтримання або посилення
цього становища.

За змістом пункту 1 статті 50 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» антиконкурентні
узгоджені дії є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
антиконкурентними узгодженими діями
вважається вчинення суб'єктами
господарювання схожих дій
(бездіяльності) на ринку товару, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»,
антиконкурентні узгоджені дії є
різновидом узгоджених дій, які можуть
здійснюватися шляхом укладення угод
між суб'єктами господарювання,
прийняття їхніми об'єднаннями рішень
або іншої погодженої поведінки (дії чи
бездіяльності). Оскільки відповідно до
ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» схожі дії
(бездіяльність) вважаються за певних
умов різновидом антиконкурентних
узгоджених дій, такі антиконкурентні
узгоджені схожі дії є узгодженими
діями в розумінні ст. 5 Закону і факт
погодженості таких схожих дій має бути
доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути
встановлена для кваліфікації дій
суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», є погодженість
(узгодженість) таких схожих дій між
суб'єктами господарювання.

Відповідно до п.8 постанови пленуму
Вищого господарського суду України №15
від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства» у розгляді справ зі
спорів, пов'язаних з визначенням
органами Антимонопольного комітету
України узгоджених дій суб'єктів
господарювання як антиконкурентних
(стаття 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції»)
господарські суди повинні мати на
увазі, що: ознаки схожості в діях
(бездіяльності) суб'єктів
господарювання не є єдиним достатнім
доказом наявності попередньої змови
(антиконкурентних узгоджених дій).
Антиконкурентна узгоджена поведінка
підлягає встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні органу Антимонопольного
комітету України. При цьому схожість
має бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку.

Висновок же органу Антимонопольного
комітету України щодо відсутності у
суб'єкта господарювання об'єктивних
причин для вчинення схожих дій
(бездіяльності) має ґрунтуватися на
результатах дослідження усієї
сукупності факторів, що об'єктивно
(незалежно від суб'єкта господарювання)
впливають на його поведінку у спірних
відносинах, а не бути наслідком
обмеженого кола факторів (наприклад,
тільки ціни придбання товару). Зокрема,
суд має з'ясовувати, чи зазначено в
рішенні органу Антимонопольного
комітету України докази обмеження
конкуренції внаслідок дій
(бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції на визначеному
відповідним органом ринку, протягом
певного періоду часу, чи досліджено в
такому рішенні динаміку цін, обставини
і мотиви їх підвищення або зниження,
обґрунтованість зміни цін,
співвідношення дій (бездіяльності)
суб'єкта господарювання з поведінкою
інших учасників товарного ринку, в тому
числі й тих, що не притягалися до
відповідальності за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, витрати суб'єкта
господарювання, які впливають на
вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного
комітету України має довести
безпідставність посилання
заінтересованої особи на інші чинники,
що можуть позначатися на поведінці
суб'єкта господарювання (зокрема, на
специфіку відповідного товарного
ринку; тривалість та вартість
зберігання товару; час та вартість
доставки; витрати на реалізацію товару
тощо). На відповідний орган
покладається обов'язок не лише
доведення однотипної і одночасної
(синхронної) поведінки суб'єктів
господарювання на ринку, а й
установлення шляхом економічного
аналізу ринку (в тому числі, за
необхідності, шляхом залучення
спеціалістів та експертів) відсутності
інших, крім попередньої змови, чинників
(пояснень) паралельної поведінки таких
суб'єктів господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, у
ході розгляду справи №02-01-50/105-2012
відповідачем було виявлено, що
пропозиції конкурсних торгів ТОВ
«Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» містять
схожість при оформленні документів.

Пропозиції конкурсних торгів ТОВ
«Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» містять
схожий за оформленням зміст, що
заповнений однаковим шрифтом. Крім
того, в змісті назви документів обома
учасниками надруковані, а номери
сторінок проставлені «від руки».

Також, у складі пропозицій обома
учасниками подані довідки з Головного
управління статистики у Полтавській
області від одного числа та з
послідовними порядковими номерами.
Зазначені довідки видані на запити
обох учасників від одного числа. Обома
учасниками в складі документів
пропозицій надано довідки з одного
банку, які датовані одним числом та
мають послідовний номер. В довідках
обох учасників зазначено однаковий
номер рахунку.

Колегія суддів прийшла до висновку, що
учасники узгоджено готували документи
для участі у торгах.

В оскаржуваному рішенні Полтавського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
№02/25-рш у справі №02-01-50/105-2012 зазначено,
що обидва учасники, незважаючи на
наявність відкритих рахунків в різних
банківських установах, які
використовуються ними для здійснення
господарської діяльності, для
отримання необхідних довідок та
банківської гарантії звернулися до
одного банку - ПАТ «Діамантбанк», що в
черговий раз підтверджує обізнаність
учасників про участь кожного з них у
відкритих торгах та наявність обміну
інформації між ними під час підготовки
документів пропозиції.

Обома учасниками надана банківська
гарантія з одного банку, яка виписана
від одного числа та має послідовний
номер.

Крім того, в рішенні зазначено, що
вартість з розбирання конструкцій, що
відображена в Локальному кошторисі 1-1-1,
в обох учасників є однаковою та
становить 402071,00 грн.

У складі кошторисних документів
конкурсної пропозиції ТОВ «Архікад-С»
наявні об'єктні кошториси, які за
кошторисною вартістю робіт та іншою
інформацією повністю відповідають
локальним кошторисам іншого учасника -
ТОВ «СМУ №25», тобто, обидва учасники
під час участі в торгах надали однакові
кошториси. Виходячи з того, що
кошторисна вартість робіт за даними
об'єктних кошторисів в обох учасників є
однаковою, загальна вартість
пропозиції ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ
№25» теж повинна бути однаковою.

Однак, у результаті аналізу
кошторисної вартості зазначених робіт
було встановлено, що за рахунок
зменшення суми прямих витрат у
вартості загальнобудівельних робіт, а
також у вартості робіт, пов'язаних з
опаленням, вентиляцією, пожежною
сигналізацією, електроосвітленням та
монтажем технічного обладнання, що
стосуються саме реконструкції
навчального корпусу, ТОВ «Архікад-С»
була зменшена загальна ціна пропозиції
порівняно з іншим учасником - ТОВ «СМУ
№25» на 105745,52 грн.

Вищезазначене свідчить про спільну
підготовку обома учасниками
кошторисної документації для участі в
торгах, заниження вартості робіт з боку
ТОВ «Архікад-С» з метою отримання
перемоги в тендері, та про відсутність
конкуренції між ними під час участі в
торгах.

Всі роботи по предмету закупівлі
учасники планували виконати за
допомогою працівників (постійних та
тимчасових), інформацію, про наявність
яких кожен з них надав в окремих
довідках в складі документів
конкурсних пропозицій.

У довідках про наявність працівників
ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25», окрім
спеціальностей, був зазначений
поіменний перелік працівників, які
мають необхідні знання та досвід для
виконання робіт по предмету закупівлі.

Зокрема, ТОВ «Архікад-С» під час участі
в торгах надало довідку про наявність 24
працівників, з яких 15 осіб - це
робітники різних будівельних
спеціальностей, а саме: штукатур -2,
маляр - 1, маляр - штукатур - 4, монтажник -
3, електромонтажник - 2,
електрогазозварник - 1, пічник - 2.

Проте, згідно з інформацією, отриманою
територіальним відділенням з
офіційних джерел загальна чисельність
робітників ТОВ «Архікад-С» в травні та
червні 2012 року, тобто на момент участі в
торгах, була, відповідно, 13 та 15 осіб.

В результаті співставлення поіменного
переліку працівників ТОВ «Архікад-С»
чисельністю 24 особи та даних офіційних
джерел було встановлено, що із
зазначених 24 осіб на час участі в
торгах в трудових відносинах з
Товариством перебувало лише 12 осіб.

ТОВ «СМУ №25» в складі документів
пропозиції надало довідку про
наявність 21 працівника, з яких 18 осіб -
це робітники різних будівельних
спеціальностей, а саме: майстер - 1,
бригадир монтажної бригади - 1,
облицювальник - 1,
електрогазозварювальник - 2, електрик -
1, слюсар-сантехнік - 2, маляр - 2,
маляр-штукатур - 3, покрівельник - 2,
монтажник - 3.

Натомість, відповідно до інформації з
офіційних джерел фактична наявність
працівників ТОВ «СМУ №25» на момент
участі в торгах була наступною: в
травні 2012 року - 7 працівників; в червні
2012 року - 9 працівників.

3 поіменного переліку працівників
чисельністю 21 особа, які зазначені ТОВ
«СМУ №25» в документах пропозиції, за
даними офіційних джерел підтверджена
наявність лише 4 осіб, інші 17 робітників
протягом 2012 року в трудових відносинах
з даним суб'єктом господарювання
взагалі не перебували.

Інформація щодо залучення тимчасових
працівників в документах конкурсної
пропозиції ТОВ «СМУ №25» відсутня.

Це підтверджує факт відсутності у ТОВ
«СМУ №25» на момент участі в торгах
фактичних можливостей для виконання
робіт по предмету закупівлі, оскільки
товариство не мало в наявності
заявленої в документах своєї
пропозиції чисельності працівників, а
його участь в зазначених торгах була
«умовною» - за для перемоги іншого
учасника ТОВ «Архікад-С».

У п. 4 оскаржуваного рішення зазначено,
що технічним завданням замовника в
складі робіт з реконструкції
навчального корпусу та прохідної
навчально-оздоровчого комплексу
училища також передбачено виконання
робіт, пов'язаних з експлуатацією
транспортних засобів, а саме: роботи з
розроблення ґрунту ескалаторами,
перевезення ґрунту та сміття, засипка
траншей і котлованів бульдозерами.

В пропозиціях конкурсних торгів обох
учасників відсутня будь-яка інформація
про робітників, які можуть виконувати
роботи, пов'язані з експлуатацією
машин, хоча, згідно з кошторисною
документацією, трудомісткість робіт,
пов'язаних з експлуатацією машин в ТОВ
«Архікад-С» складає 4,319 тис.люд.-год., в
ТОВ «СМУ №25» - 3,527 тис.люд.-год.

ТОВ «Архікад-С» листом від 19.02.2013р. №36
на вимогу територіального відділення
від 12.02.2013р. №02/1101 надало інформацію, що
для виконання робіт, пов'язаних з
експлуатацією машин, товариство
використовує транспортні засоби разом
з працівниками інших суб'єктів
господарювання та надало завірені
копії укладених договорів, а саме:
договір від 30.07.2012р. №30/07 з ПП «Авто-2002»
(м.Кременчук), договір від 10.09.2012р. №2/09 з
ПП «Фірма «ДАнТА» (м.Кременчук) та
договір від 27.09.2012р. №27/09 з ПП
«Автохолдинг» (м.Кременчук).

Однак, зазначеними угодами жодним
чином не обумовлено надання разом з
транспортними засобами працівників
відповідної кваліфікації для
виконання робіт, пов'язаних з
експлуатацією машин. В розділі першому
«Предмет договору» у договорах від
30.07.2012р. №30/07, від 10.09.2012р. №2/09 та від
27.09.2012р. №27/09 зазначено, що виконавець
надає замовнику послуги
автотранспорту. Інформація про надання
відповідних працівників для роботи на
будівельних машинах в договорах
відсутня.

Торги відбулися в травні - червні 2012
року. 07.06.2012р. замовником було укладено
договір на виконання робіт з
переможцем торгів, а договори на
використання машин ТОВ «Архікад-С»
укладені 30.07.2012р., 10.09.2012р. та 27.09.2012р.,
тобто, після проведення процедури
закупівлі, що свідчить про відсутність
в товариства на момент участі в торгах
необхідних працівників та наявність
для замовника відповідних ризиків при
фактичному виконанні зазначених робіт.

В рішенні зазначено, що ТОВ «СМУ №25»,
згідно з документами пропозиції,
роботи, пов'язані з експлуатацією машин
планувало виконати з використанням
орендованих у ТОВ «Полтавський завод
залізобетонних конструкцій»
транспортних засобів по договору
оренди від 31.01.2012 року №1. Проте, на
вимогу територіального відділення від
12.02.2013 року №02/1100 про надання
інформації щодо працівників, які
повинні були працювати на орендованих
машинах, товариство зазначило, що «в
зв'язку з тим, що переможцем було
визнано іншу будівельну компанію, ТОВ
«СМУ №25» не залучало вищевказані
транспортні засоби, тому не має
інформації про них та робітників, які
їх обслуговують».

Зазначене свідчить, про
незацікавленість ТОВ «СМУ №25» в
перемозі в торгах, оскільки суб'єкт
господарювання не володіє інформацією
щодо способу виконання робіт,
пов'язаних з експлуатацією машин по
предмету закупівлі, а його пропозиція є
«технічним прикриттям» для іншого
учасника - ТОВ «Архікад-С».

У результаті аналізу інформації,
наданої ТОВ «Архікад-С» листом від
06.12.2012 року №125, та інформації, наданої
ТОВ «СМУ №25» листом від 20.12.2012 року №389,
встановлено наступне:

- ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ №25» було
направлено до замовника листи про
намір взяти участь у вищевказаних
торгах та отримати документацію
конкурсних торгів від одного числа, а
саме, від 03.05.2012 року;

- у листі від 20.12.2012 року №389 ТОВ «СМУ
№25» зазначено, що «кошторисна
документація була підготовлена в
програмному комплексі АВК-5 (2.11.6)».

Однак, відповідно до інформації,
відображеної на кошторисній
документації ТОВ «Архікад-С» та ТОВ
«СМУ №25», що була надана ними в складі
конкурсних пропозицій для участі в
торгах, обома учасниками зазначена
кошторисна документація підготовлена
в одному програмному комплексі, а саме:
АВК-5 (2.11.4).

Все вищевикладене, підтверджує
обізнаність ТОВ «Архікад-С» та ТОВ «СМУ
№25» про участь кожного з них у
процедурі відкритих торгів та
узгодження між ними спільної
поведінки.

Таким чином, надані конкурсантами
документи мають нехарактерну для
такого випадку схожість у зовнішньому
оформленні, структурі, змісті, яка
виразилася в однаковому розміщенні
тексту, стилі викладу матеріалів. Окрім
того, характер та кількість таких
збігів в пропозиціях конкурсних торгів
виключають можливість підготовки цих
пропозицій кожним учасником окремо без
обміну інформацією, тобто був обмін
інформацією між учасниками під час
підготовки до проведення торгів, є
домовленість учасників щодо
забезпечення необхідної перемоги
певному учаснику, що може привести до
проведення несправжнього змагання, що
суперечить основним принципам Закону
України "Про здійснення державних
закупівель", та є антиконкурентними
узгодженими діями, що стосуються
спотворення результатів торгів.

У відповідності до вимог зазначених
положень чинного законодавства
відповідач, як це вбачається із змісту
прийнятого ним рішення, дав належну
оцінку фактичним обставинам справи і
дійшов правильного висновку про
наявність підстав для визнання дій
позивача з третьої особою, які полягали
в узгодженні їх поведінки під час
участі у процедурі торгів, у погодженні
ними поведінки при проведенні у 2012 році
закупівлі робіт з реконструкції
навчального корпусу та прохідної
навчально-оздоровчого комплексу
Кременчуцького педагогічного училища
ім. А.С. Макаренка по вул. Дзержинського,
1 у с.Потоки Кременчуцького району
Полтавської області (II етап
будівництва) Кременчуцьким
педагогічним училищем ім. А.С.
Макаренка, порушенням законодавства
про захист економічної конкуренції,
передбаченим пунктом 1 статті 50,
пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", яке виявилось у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, що
призвели до спотворення результатів
торгів.

Колегія суддів вважає, що відповідач,
приймаючи оскаржуване рішення,
повністю встановив факт схожості в
діях позивача, зокрема, наявності
антиконкурентних узгоджених дій, які
можуть мати негативний вплив на стан
конкуренції на цьому ринку у вигляді
настання певних негативних наслідків
для інших суб'єктів господарювання,
зокрема, призвести до спотворення
результатів торгів, аукціонів,
конкурсів, тендерів, а відтак,
господарський суд першої інстанції не
довів обставини, які мають значення для
справи і які визнано встановленими, що
відповідно до статті 59 Закону України
«Про захист економічної конкуренції» є
підставою для визнання недійсним
(скасування) такого рішення.

Відповідно до приписів статті 33
Господарського процесуального кодексу
України кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу свої вимог і заперечень.

За таких обставин, колегія суддів не
погоджуються із висновками суду першої
інстанції, що Адміністративною
колегією Полтавського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
прийнято рішення з неповним
з'ясуванням обставин, які мають
значення для справи, та не доведено
антиконкурентних узгоджених дій між
суб'єктами господарювання ТОВ
«Архікад-С» та ТОВ «Спеціалізоване
монтажне управління №25», які полягали
у спотворенні результатів торгів, у
зв'язку з чим неправомірно скасував
його в частині.

Відповідно до ст. 43 Господарського
процесуального кодексу України
господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

На підставі викладеного, колегія
суддів дійшла висновку про наявність
підстав для задоволення апеляційної
скарги в зв'язку з її юридичною та
фактичною обґрунтованістю та
наявністю фактів, які свідчать про те,
що оскаржуване рішення прийнято з
порушенням судом норм матеріального та
процесуального права. У зв'язку з чим
апеляційна скарга Полтавського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
підлягає задоволенню з підстав,
викладених вище, а оскаржуване рішення
господарського суду Полтавської
області від 10.07.2014 року по справі
№917/891/13 підлягає скасуванню з
прийняттям нового рішення, яким у
позові відмовлено.

Керуючись ст. 99, п.2 ч.1 ст.103, ст.105
Господарського процесуального кодексу
України, колегія суддів Харківського
апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Полтава, задовольнити.

Рішення господарського суду
Полтавської області від 10.07.2014р. у
справі №917/891/13 скасувати

Прийняти нове рішення, яким в позові
відмовити.

Витрати по сплаті судового збору за
подання апеляційної скарги в сумі 860,25
грн. покласти на позивача.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Спеціалізоване
монтажне управління №25», (код 37115590;
адреса: 36007, м. Полтава, пров.
Перспективний, 3; р/р 0 в АБ
«Укргазбанк», МФО 320478) на користь
бюджету судові витрати за звернення до
суду з апеляційною скаргою у розмірі
860,25 грн.

Доручити видати відповідний судовий
наказ господарському суду Полтавської
області.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена у
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України протягом
двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 21.11.2014
р.

Головуючий суддя
Л.М. Здоровко

Суддя
О.В. Плахов

Суддя
І.А. Шутенко