ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2014 року Справа №
39/5005/1607/2012

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючий суддя Герасименко І.М.
(доповідач)

судді: Кузнецова І.Л., Сизько І.А.

секретар судового засідання: Мацекос
І.М.

за участю представників сторін:

представники сторін у судове засідання
не з'явились, про час та місце слухання
справи попереджені належним чином;

розглянувши апеляційні скарги
Керченського прокурора з нагляду за
додержанням законів у транспортній
сфері та Державного підприємства
"Феодосійський морський торгівельний
порт", м.Феодосія на рішення
господарського суду Дніпропетровської
області від 07.05.2013 року у справі
№39/5005/1607/2012

за позовом Керченського транспортного
прокурора в інтересах держави в особі
Міністерства інфраструктури України, в
особі державного підприємства
"Феодосійський морський торгівельний
порт", м. Феодосія,

до товариства з обмеженою
відповідальністю "Будпостачпром", м.
Кривий Ріг,

про стягнення 121 167, 65 грн,

В С Т А Н О В И В :

Керченський транспортний прокурор
звернувся до господарського суду
Дніпропетровської області в інтересах
держави в особі Міністерства
інфраструктури України в інтересах
Державного підприємства
"Феодосійський морський торгівельний
порт" з позовною заявою, в якій просить
суд стягнути з ТОВ "Будпостачпром"
збитки, завдані завищенням обсягів
робіт за договором підряду № 106/ТО від
21.10.2010 в розмірі 121 167 грн. 65 коп.

Позовні вимоги прокурора мотивовані
тим, що під час виконання відповідачем
підрядних робіт з проведення ремонту
бази відпочинку "Якір", яка належить
позивачеві на праві повного
господарського відання, відповідачем
було завищено обсяги виконаних робіт
на суму 121 167, 65 грн., що підтверджується
актом контрольно-ревізійного
управління в АР Крим. Таким чином, за
доводами прокурора, позивачу завдані
збитки у сумі 121 167, 65 грн., які
підлягають стягненню з відповідача на
користь позивача.

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 07.05.2013р.
по справі №39/5005/1607/2012 (суддя -
Ліпинський О.В.) в задоволенні позову
відмовлено. Рішення суду мотивовано
тим, що господарський суд не вбачає в
діях відповідача складу (всіх
елементів) господарського
правопорушення відповідно до статті 224
Господарського кодексу України, та
підстав для стягнення з відповідача
збитків (матеріальної шкоди) у
задоволеній до стягнення сумі; розмір
збитків позивачем не доведено належним
чином.

Не погодившись з рішенням
господарського суду Дніпропетровської
області від 07.05.2013р. у справі №
39/5005/1607/2012 позивач та Керченський
прокурор з нагляду за додержанням
законів у транспортній сфері
звернулись з апеляційними скаргами до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду, в яких
посилаються на неправильне
застосування норм матеріального та
процесуального права. В своїх
апеляційних скаргах, апелянти просять
скасувати рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 07.05.2013р.
по справі №39/5005/1607/2012, та прийняти нове
рішення, яким задовольнити у повному
обсязі позовні вимоги Керченського
прокурора з нагляду за додержанням
законів у транспортній сфері в
інтересах Міністерства інфраструктури
України і Державного підприємства
«Феодосійський морський торгівельний
порт».

Ухвалою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
19.09.2013р. провадження по справі №
39/5005/1607/2012 зупинено до розгляду по суті
Феодосійським міським судом
кримінальної справи №121/6773/12 за
обвинуваченням посадових осіб ТОВ
"Будпостачпром" та ДП "Феодосійський
морський торговельний порт" з приводу
виконання умов договору підряду № 106/ТО
від 21.10.2010р.

Ухвалою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
04.11.2014р. провадження у справі №
39/5005/1607/2012 поновлено. Розгляд справи
призначено в судовому засіданні на
20.11.2014 р.

В судове засідання
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду 20.11.2014р.
представники сторін не з'явились, про
час та місце слухання справи
попереджені належним чином.
Враховуючи, що неявка представників
учасників судового процесу не
перешкоджає розгляду справи по
апеляційній скарзі по суті;
апеляційний господарський суд
обмежений певними процесуальними
строками розгляду апеляційної скарги,
будь-які клопотання від учасників
процесу про продовження строків
розгляду апеляційної скарги,
відкладення розгляду справи не
надходили, враховуючи факт належного
сповіщення представників процесу про
час та місце судового засідання, що
підтверджується ухвалою
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду від 04.11.2014 року (
а.с.204 т.3) зі штампом канцелярії суду про
розсилку згідно з Інструкцією з
діловодства в господарських судах
України, колегія суддів вважає, що
апеляційну скаргу можливо розглянути
по суті в цьому судовому засіданні за
наявними матеріалами, за відсутності
представників сторін (ст.ст.75,99 ГПК
України).

Колегія суддів, дослідивши докази по
справі, в їх сукупності, вважає, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до матеріалів справи,
21.10.2010р. між позивачем (Замовником) та
відповідачем (Підрядником) укладено
договір підряду № 106/ТО (надалі -
Договір).

Пунктом 1.1. Договору передбачено, що
Замовник доручає, а Підрядник
зобов'язується виконати ремонтні
роботи відпочинку "Якір", яка
знаходиться в м. Феодосія, смт.
Коктебель, пр. Долинний, 29, згідно
кошторису; роботи виконуються з
матеріалів замовника (п. 1.2. Договору).

Відповідно до п. 1.3. Договору вартість
робіт визначається
проектно-кошторисною документацією і
договірною ціною, погодженою обома
сторонами, і є підставою для проведення
взаєморозрахунків, при цьому, вартість
робіт за Договором згідно кошторисної
документації складає 293 988, 00 грн., у тому
числі ПДВ у розмірі 48 998, 00 грн.
Договірна ціна є динамічною (п. 4.1.
Договору).

Згідно з пунктом 6.1. Договору початок
робіт: у 10 денний термін з моменту
отримання підрядником передплати.

Також, сторони передбачили , термін
виконання робіт: 60 робочих днів з
моменту отримання підрядником
передплати (п. 6.2. Договору).

Відповідно до п. 6.3 Договору, строки
виконання робіт можуть змінюватися в
залежності від погодних умов та
технологічного процесу, які
перешкоджають виконанню робіт. (п. 6.3.
Договору).

Відповідно до п. 3.1. Договору, прийняття
і здача робіт здійснюється сторонами
згідно з діючими нормами і правилами, а
зі змісту п.п. 2.1.6, 2.2.2 Договору
вбачається, що підрядник
зобов'язується здавати роботи
замовнику згідно актів здачі-прийому
виконаних робіт, підписаних
повноважними представниками сторін, а
замовник - прийняти об'єкт згідно акту
прийому-передачі після завершення
виконання робіт.

Слід врахувати, що відповідно до п. 3.2
Договору при виявленні в процесі
здачі-приймання робіт недоліків, що не
перешкоджають освоєнню промислових
потужностей, складається акт недоліків
і строки їх усунення.

Також, відповідно до п. 3.3. Договору
замовник має право висилати своїх
інспекторів на місце виконання робіт
для перевірки об'ємів та якості робіт.

20.12.2010р. на в підтвердження виконання
відповідачем обумовлених Договором
робіт (їх обсягу та вартості), позивач
та відповідач підписали акт приймання
виконаних будівельних робіт за грудень
2010 року та довідку про вартість
виконаних будівельних робіт /та
затратах/ за грудень 2010 року на суму 293
988, 00 грн.(т.1 а.с. 12-16, т. 2 а.с.16).

При цьому, акт приймання виконаних
будівельних робіт за грудень 2010 року та
довідка про вартість виконаних
будівельних робіт /та затратах/ за
грудень 2010 року на суму 293 988, 00 грн.
підписані зі сторони замовника -
позивача без зауважень щодо обсягів та
якості виконаних відповідачем робіт.

Згідно з п. 4.3. Договору замовник
зобов'язується до початку робіт
перерахувати підряднику в якості
передплати кошти у сумі 146 994, 00 грн., у
тому числі ПДВ 24 499, 00 грн., а пунктом 4.5.
Договору передбачено, що остаточний
розрахунок замовник зобов'язаний
виконати після завершення робіт згідно
акту виконаних робіт.

Відповідно до матеріалів справи (том 1,
а.с. 17), з врахуванням акту виконаних
робіт за грудень 2010р., позивач
перерахував відповідачу за виконані на
підставі Договору будівельні роботи
кошти у загальній сумі 293 988 грн. 00 коп.,
що не заперечується сторонами за
договором.

В подальшому, в період з 06.06.2011р. по
05.08.2011р. Контрольно-ревізійним
управлінням в Автономній Республіці
Крим проведено ревізію
фінансово-господарської діяльності
Державного підприємства
"Феодосійський морський торговельний
порт" за період з 01.04.2010р. по 31.05.2011р.,
результати якої оформлені актом від
10.08.2011р. № 05-21/64.Відповідно до
наведеного акту в ході ревізії сумісно
з представниками Замовника та
Підрядника проведено контрольні
обміри обсягів виконаних
ремонтно-будівельних робіт бази
відпочинку "Якір".

Зі змісту акту вбачається, що при
проведенні контрольних обмірів
встановлено завищення обсягів
виконаних робіт із виготовлення та
усунення металевих каркасів балконів,
демонтажу та улаштуванню підлоги з
керамічної плітки. Також, в акті форми
КБ-2в за грудень 2010року двічі включені
роботи по демонтажу екранних
огороджувань. Загальна сума завищення
обсягів виконаних робіт по даному
об'єкту складає 121 167 грн. 65 коп.

З огляду на ті обставини, що позивач
повністю оплатив відповідачу роботи на
підставі акту виконаних будівельних
робіт за грудень 2010 року, які останнім
на суму 121 167 грн. 65 коп. фактично не
виконані, прокурор дійшов висновку, що
позивачу спричинені збитки у сумі 121 167
грн. 65 коп., які підлягають стягненню з
відповідача, що і є причиною спору.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 875 ЦК України
за договором будівельного підряду
підрядник зобов'язується збудувати і
здати у встановлений строк об'єкт або
виконати інші будівельні роботи
відповідно до проектно-кошторисної
документації, а замовник

зобов'язується надати підрядникові
будівельний майданчик (фронт робіт),
передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх. Договір будівельного
підряду укладається на проведення
нового будівництва, капітального
ремонту, реконструкції (технічного
переоснащення) підприємств, будівель
(зокрема житлових будинків), споруд,
виконання монтажних,
пусконалагоджувальних та інших робіт,
нерозривно пов'язаних з
місцезнаходженням об'єкта.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що
укладений між позивачем та
відповідачем договір підряду № 106/ТО
від 21.10.2010р. є договором будівельного
підряду.

Відповідно до ч.1 ст.877 ЦК України,
підрядник зобов'язаний здійснювати
будівництво та пов'язані з ним
будівельні роботи відповідно до
проектної документації, що визначає
обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які
ставляться до робіт та до кошторису, що
визначає ціну робіт. Підрядник
зобов'язаний виконати усі роботи,
визначені у проектній документації та
в кошторисі (проектно-кошторисній
документації), якщо інше не встановлено
договором будівельного підряду.
Відповідно до частини 4 статті 882 ЦК
України передання робіт підрядником і
прийняття їх замовником оформляється
актом, підписаним обома сторонами. У
разі відмови однієї із сторін від
підписання акта про це вказується в
акті і він підписується другою
стороною. Замовник має право
відмовитися від прийняття робіт у разі
виявлення недоліків, які виключають
можливість використання об'єкта для
вказаної в договорі мети та не можуть
бути усунені підрядником, замовником
або третьою особою (ч. 6 ст. 882 ЦК
України).

З матеріалів справи вбачається, що в
межах кримінальної справи №0013,
порушеної УБОЗ МВС України в АР Крим у
відношенні посадових осіб Державного
підприємства "Феодосійський морський
торговельний порт" по факту
зловживання посадовим становищем,
проведено будівельно-технічну
експертизу на вирішення якої
виносилися питання щодо відповідності
фактичних обсягів виконаних робіт
роботам зазначеним у актах приймання
виконаних робіт, у тому числі, за
спірним договором.

Згідно висновку експерта №110 від
07.02.2012р. по кримінальній справі
№0013 вартість обсягів виконаних
робіт за спірним договором № 106/ТО від
21.10.2010р. завищено на суму 17590 грн. 00 коп.

Зважаючи на різницю у сумах завищення
обсягів виконаних робіт, зазначених в
акті № 05-21/64 ревізії
фінансово-господарської діяльності
позивача від 10.08.2011р. та висновку
експерта № 110 від 07.02.2012р., учасники
судового процесу заявили клопотання
про призначення у справі судової
будівельно-технічної експертизи,
проведення якої було доручено
Кримському науково-дослідному
інституту судових експертиз.

Висновком судової
будівельно-технічної експертизи
Кримського науково-дослідного
інституту судових експертиз № 1178 від
04.03.2013, встановлено, що на базі
відпочинку "Якір" встановлено
виконання частини робіт, передбачених
Договором підряду №106/ТО від 21.10.2010 (див.
Таблицю 1, рядки 5-15, 17-21). Фактичний обсяг
вказаних робіт частково не відповідає
обсягам, зазначеним в акті приймання
виконаних будівельних робіт (див.
Таблицю 1, рядок 11). Встановити, чи були
виконані роботи, які не мають
матеріального результату (див. Таблицю
1, рядки 1-4, 16, 22-27), визначити обсяги
таких робіт, а також встановити їх
відповідність (невідповідність)
звітній (акт приймання виконаних
будівельних робіт) документації не
надається можливим. З цієї причини
встановити точну вартість фактично
виконаних робіт за договором №106/ТО від
21.10.2010 не надається можливим. Вартість
робіт за договором №106/ТО від 21.10.2010,
включених ТОВ "Будпостачпром" в Акт №
д/п 106-ТО приймання виконаних
будівельних робіт за грудень 2010 року на
суму 293988,00 грн., може складати 292977,60 грн.
Питання №4 не вирішувалось, оскільки
виходить за межі компетенції судового
експерта-будівельника. Додаткові
роботи, не передбачені будівельною
документацією до договору підряду
№106/ТО від 21.10.2010 (договірною ціною та
локальним кошторисом), в Акт №д/п 106-ТО
приймання виконаних будівельних робіт
за грудень 2010 року на суму 293988,00 грн. не
включені.

Відступів від договірної документації
до Договору підряду №106/ТО від 21.10.2010
при складанні звітної документації
(акта приймання виконаних будівельних
робіт) не встановлено. Частина робіт за
договором підряду №106/ТО від 21.10.2010
виконана відповідно до договірної та
звітної документації (див. Таблицю 1,
рядки 5-10, 12-15, 17-21). Фактичний обсяг
роботи по установленню металевих
огорож з поручнями з пластика (див.
Таблицю 1, рядок 11) не відповідає
обсягам, зазначеним в договірній та
звітній документації.

Встановити, чи були виконані роботи,
які не мають матеріального результату
(див. Таблицю 1, рядки 1-4, 16, 22-27),
визначити обсяги таких робіт, а також
встановити їх відповідність
(невідповідність) договірній та
звітній документації не надається
можливим.

Таким чином, встановлена висновком
судової експертизи вартість робіт за
договором № 106/ТО від 21.10.2010р., включених
відповідачем в акт приймання виконаних
будівельних робіт за грудень 2010 року на
суму 293 988, 00 грн., виконання яких
встановлено при огляді об'єкта
дослідження, та яка складає 292 977, 00 грн.,
тому не може бути прийнята судом до
уваги, оскільки щодо решти робіт
поведеною судовою експертизою не
встановлено, у тому числі і те, що ці
роботи відповідачем не виконувались
або виконані не в тому обсязі, який
наведений в акті приймання виконаних
робіт.

Відповідно до ч. 3 ст. 875 ЦК України до
договору будівельного підряду
застосовуються положення цього
Кодексу, якщо інше не встановлено
законом.

При цьому, за приписами ч. 1 ст. 853 ЦК
України замовник зобов'язаний прийняти
роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові. Якщо
замовник не зробить такої заяви, він
втрачає право у подальшому посилатися
на ці відступи від умов договору або
недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч.2 ст.853 ЦК України,
замовник, який прийняв роботу без
перевірки, позбавляється права
посилатися на недоліки роботи, які
могли бути встановлені при звичайному
способі її прийняття (явні недоліки).

При цьому, якщо після прийняття роботи
,замовник виявив відступи від умов
договору підряду або інші недоліки, які
не могли бути встановлені при
звичайному способі її прийняття
(приховані недоліки), у тому числі такі,
що були умисно приховані підрядником,
він зобов'язаний негайно повідомити
про це підрядника. (ч. 3 ст. 853 ЦК України).

Також, відповідно до п. 3.2. Договору при
виявленні в процесі здачі-приймання
робіт недоліків, які не перешкоджають
освоєнню промислових потужностей,
складається акт недоліків і строки їх
усунення, а відповідно до п. 3.3. Договору
замовник має право висилати своїх
інспекторів на місце виконання робіт
для перевірки об'ємів та якості робіт.

Слід врахувати, що позивач підписав акт
приймання виконаних будівельних робіт
за грудень 2010 року на суму 293 988, 00 грн.
без будь-яких зауважень.

З будь якими повідомленнями щодо
недоліків виконаних робіт, як того
вимагають положення ст. 853 ЦК України та
п. 3.2. Договору, позивач до відповідача
не звертався.

Крім того, акт приймання виконаних
будівельних робіт підписаний
сторонами на суму, що відповідає сумі
витрат визначених кошторисом. Таким
чином, акт приймання виконаних
будівельних робіт за грудень 2010 року,
як первинний документ, є належним
доказом підтвердження виконання
відповідачем робіт на суму 293 988, 00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа,
якій завдано збитків у результаті
порушення її цивільного права, має
право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у
зв'язку зі знищенням або пошкодженням
речі, а також витрати, які особа зробила
або мусить зробити для відновлення
свого порушеного права (реальні
збитки); доходи, які особа могла б
реально одержати за звичайних
обставин, якби її право не було
порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 ЦК
України).

При цьому ,особливості регулювання
майнових відносин суб'єктів
господарювання визначаються
Господарським кодексом України (ч. 2 ст.
4 ГК України).

Відповідно до ст. 224 ГК України, учасник
господарських відносин, який порушив
господарське зобов'язання або
установлені вимоги щодо здійснення
господарської діяльності, повинен
відшкодувати завдані цим збитки
суб'єкту, права або законні інтереси
якого порушено. Під збитками
розуміються витрати, зроблені
управненою стороною, втрата або
пошкодження її майна, а також не
одержані нею доходи, які управнена
сторона одержала б у разі належного
виконання зобов'язання або додержання
правил здійснення господарської
діяльності другою стороною.

Частина перша статті 225 Господарського
кодексу України передбачає, що до
складу збитків, які підлягають
відшкодуванню особою, яка допустила
господарське правопорушення,
включаються: вартість втраченого,
пошкодженого або знищеного майна,
визначена відповідно до вимог
законодавства; додаткові витрати
(штрафні санкції, сплачені іншим
суб'єктам, вартість додаткових робіт,
додатково витрачених матеріалів тощо),
понесені стороною, яка зазнала збитків
внаслідок порушення зобов'язання
другою стороною; неодержаний прибуток
(втрачена вигода), на який сторона, яка
зазнала збитків, мала право
розраховувати у разі належного
виконання зобов'язання другою
стороною.

Таким чином, враховуючи положення ст. 224
ГК України, підставою для застосування
відповідальності у вигляді
відшкодування збитків є повний склад
господарського правопорушення, як-то:
неправомірна (протиправна) діяльність
(бездіяльність) учасника господарських
відносин, збитки, як результат такої
діяльності, причинний зв'язок між
неправомірною (протиправною)
діяльністю (бездіяльністю) учасника
господарських відносин та збитками,
вина учасника господарських відносин.

Разом з тим, у спірних відносинах
господарський суд не вбачає складу
(всіх елементів) господарського
правопорушення та підстав для
стягнення з відповідача збитків
(матеріальної шкоди) у заявленій до
стягнення сумі, з чим погоджується суд
апеляційної інстанції.

Дійсно, відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК
України кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог і
заперечень. Обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Аналізуючи докази по справі, колегія
судді вважає, що прокурором та
позивачами не було доведено наявності
збитків у заявленому в позові розмірі.
Також не доведено факт протиправності
поведінки відповідача, оскільки свої
зобов'язання за Договором сторони
виконали в повному обсязі, про що
свідчать акт приймання виконаних
будівельних робіт за грудень 2010 року,
довідка про вартість виконаних
будівельних робіт /та затратах/ за
грудень 2010 року на суму 293 988, 00 грн., які
підписані позивачем без зауважень.
Неправомірність включення до них даних
про обсяги виконання окремих видів
робіт у встановленому порядку не була
доведена, що у сукупності унеможливлює
стягнення з відповідача 121 16, 65 грн. в
якості збитків.

Таким чином, підстави для зміни або
скасування рішення суду, передбачені
статтею 104 ГПК України, відсутні, а в
задоволенні апеляційної скарги
необхідно відмовити.

На підставі вищевикладеного, керуючись
ст.ст.99,101,103,105 ГПК України, апеляційний
господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги
Керченського прокурора з нагляду за
додержанням законів у транспортній
сфері та Державного підприємства
"Феодосійський морський торгівельний
порт", м. Феодосія - залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 07.05.2013
року по справі №39/5005/1607/2012 - залишити
без змін.

Постанова може бути оскаржена до
Вищого господарського суду України на
протязі 20 днів.

Повний текст постанови підписано
25.11.2014р.

Головуючий
І.М. Герасименко

Судді
І.Л. Кузнецова

І.А. Сизько