ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ
УХВАЛА

"13" листопада 2014 р.
справа № 8/5027/800/2011

За заявою товариства з обмеженою
відповідальністю «Ріал Траст»

про визнання наказу таким, що не
підлягає виконанню

У справі за позовом Публічного
акціонерного товариства "Акціонерний
комерційний промислово-інвестиційний
банк" в особі Відділення ПАТ
Промінвестбанк в м. Чернівці

до товариства з обмеженою
відповідальністю «Ріал Траст»

про стягнення заборгованості - 4739222,78
грн.

Судя І.В.Марущак

Представники:

від стягувача - Кисилиця Є.І.
довіреність від 11.02.2014 р.

від боржника - Марчук Д.П., довіреність
від 12.04.2014 р.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою
відповідальністю «Ріал Траст»
звернулось до господарського суду
Чернівецької області з заявою в якій
просить: «винести ухвалу про визнання
наказу №8/5027/800/2011 в частині визначення
ціни в межах процедури виконавчого
провадження виданого 17.10.2011р. за
позовом ПАТ «Акціонерний комерційний
промислово- інвестиційний банк» в
особі Відділення ПАТ «Промінвестбанк»
в м.Чернівці до ТОВ «Ріал Траст» про
стягнення заборгованості таким, що не
підлягає до виконанню, оскільки,
помилково виданий».

В обґрунтування вимог заяви боржник
посилається на те, що господарським
судом Чернівецької області 17.10.2011р.
помилково та в порушення постанови
Львівського апеляційного
господарського суду від 26.06.2014р. та
статей 85 та 116 ГПК України видано наказ
№8/5027/800/2011 в частині визначення ціни в
межах процедури виконавчого
провадження..

Ухвалою від 05.11.2014 заяву боржника про
визнання наказу господарського суду
таким, що не підлягає виконанню
прийнято до розгляду та призначено до
розгляду у судовому засіданні на 13.11.2014
р., стягувача зобов'язано надати відзив
на заяву, копію протоколу торгів із
продажу предмету іпотеки та акту
державного виконавця про реалізацію
предмету іпотеки.

В судовому засіданні 13.11.2014 р. 10 год. 00
хв., представник боржника просив
задовольнити вказану вище заяву.

Представник стягувача в судовому
засіданні звернувся із клопотанням про
відкладення розгляду заяви у зв'язку із
необхідністю часу для підготовки
відзиву на заяву та не отриманням
заяви.

В судовому засіданні 13.11.2014 року
оголошено перерву розгляду заяви до
13.11.2014 року 16 год. 00 хв.

В судовому засіданні 13.11.2014 р. в 16 год. 00
хв., представник боржника просив
задовольнити вказану вище заяву.

Представник стягувача в судовому
засіданні подав відзив на заяви та
просив відмовити в задоволенні заяви
про визнання наказу таким, що не
підлягає виконанню із мотивів
зазначених у відзиві.

Заслухавши пояснення представника
боржника, розглянувши матеріали
справи, ознайомившись з заявою про
визнання наказу таким, що не підлягає
виконанню суд встановив.

Публічне акціонерне товариство
"Акціонерний комерційний
промислово-інвестиційний банк" в особі
Відділення ПАТ Промінвестбанк в м.
Чернівці звернулось з позовом до
товариства з обмеженою
відповідальністю "Ріал Траст" про
стягнення заборгованості, яка виникла
внаслідок неналежного вконання умов
Кредитного договору №332 від 19.03.2008 р. в
загальній сумі 4739222,78 грн. з яких 4384552,12
грн. - заборгованість по кредиту, 209087,97
грн. - заборгованість по нарахованих
відсотках за користування кредитом за
період з 01.05.2011 р. по 25.07.2011 р., 10330,76 грн. -
заборгованість по комісійній
винагороді за управління кредитом за
період з 01.05.2011 р. по 25.07.2011 р., 80268 грн. -
нарахована пеня за несвоєчасну сплату
сум кредиту за період з 24.07.2010 р. по
25.07.2011 р., 2555,18 грн. - нарахована пеня за
несвоєчасну сплату відсотків за
користування кредитом за період з
01.09.2010 р. по 25.07.2011 р., 52428,75 грн. - сума
індексу інфляції за несвоєчасне
погашення кредиту за період з 01.08.2010 р.
по 30.06.2011 р.

Рішенням господарського суду
Чернівецької області від 28.09.2011 р. у
справі №8/5027/800/2011 позов задоволено,
стягнуто з товариства з обмеженою
відповідальністю «Ріал Траст» (пл.
Театральна, 6 м. Чернівці, ) на користь Публічного
акціонерного товариства «Акціонерний
комерційний промислово-інвестиційний
банк» в особі філії «Відділення ПАТ
Промінвестбанк в м. Чернівці»
(вул.Головна, 205 м. Чернівці, р/р 290969021 у
відділенні ПАТ Промінвестбанк в м.
Чернівці МФО 356163, ) 4 310
196,47 грн. заборгованості по кредиту, 189
597,27 грн. пені за несвоєчасну сплату сум
кредиту, 5 454,90 грн. пені за несвоєчасну
сплату відсотків за користування
кредитом, 52 428,75 грн. інфляційних втрат -
шляхом звернення стягнення на Предмет
іпотеки, а саме: поділене нерухоме
майно, реєстраційний номер 21484131, що
знаходиться за адресою м. Чернівці, вул.
Воробкевича Сидора, під номером першим
з літерою «А»(1-А), загальною площею 1058,30
кв.м., з визначенням способу його
реалізації шляхом продажу на прилюдних
торгах за початковою ціною, визначеною
у межах процедури виконавчого
провадження, а також стягнуто судові
витрати.

На виконання вказаного рішення
господарським судом Чернівецької
області видано накази від 17.10.2011 р.

В рамках відкритого зведеного
виконавчого провадження щодо
примусового виконання рішення
господарського суду Чернівецької
області від 28.09.2011р. по справі №8/5027/800/2011
та рішення господарського суду
Чернівецької області від 06.02.2012р. по
справі №5027/1368/2011 щодо стягнення
заборгованості з ТОВ «Ріал Траст» на
користь ПАТ «Промінвестбанк» шляхом
звернення стягнення на предмет
іпотеки, 29.12.2012р відбулись прилюдні
торги з продажу предмету іпотеки за
початковою вартістю 3740455,52 гривень,
переможцем якого став покупець, що
запропонував 3 805 000,00 гривень, що
підтверджується копією протоколу
проведення прилюдних торгів №18/180/12/І-1
від 29.12.2012 р. та акту державного
виконавця про реалізацію арештованого
нерухомого майна з прилюдних торгів що
є предметом іпотеки від 15.01.2013 р.

Сторонами не надано доказів скасування
протоколу проведення прилюдних торгів
№18/180/12/І-1 від 29.12.2012 р.

Відповідно до постанови про повернення
виконавчого документа стягувачеві від
29.01.2013р., виконавчий документ (наказ від
17.10.2011р. по справі №8/5027/800/2011) повернутий
у зв'язку із його виконанням. В даній
постанові зазначено: «Коштів що
надійшли від реалізації заставленого
майна недостатньо для задоволення
вимог стягувача-заставодержателя. Борг
стягнуто в сумі 2826246,84 грн. Виконавчий
збір стягнуто в сумі 282624,68 грн. Витрати
стягнуто в сумі 100 грн.».

Постановою Львівського апеляційного
господарського суду України від 26.06.2014
р. рішення господарського суду
Чернівецької області від 28.09.2011 р. у
справі № 8/5027/800/2011, змінено; виключено з
п.2 його резолютивної частини слова:
«…визначеною у межах процедури
виконавчого провадження» і замінити на
слова і цифри «…у сумі 10 688 800 грн.», в
решті рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду
України від 02.09.2014 р., постанову
Львівського апеляційного
господарського суду від 02.09.2014 року у
справі № 8/5027/800/2011 залишено без змін

Відповідно до ч.1 ст. 117 Господарського
процесуального кодексу України, наказ
має відповідати вимогам до виконавчого
документа, встановленим Законом
України "Про виконавче провадження".

Відповідно до частини першої статті 18
Закону України "Про виконавче
провадження" у виконавчому документі
зазначаються:

1) назва і дата видачі документа,
найменування органу, прізвище та
ініціали посадової особи, що його
видали;

2) дата прийняття і номер рішення,
згідно з яким видано документ;

3) повне найменування (для юридичних
осіб) або ім'я (прізвище, власне ім'я та
по батькові) (для фізичних осіб)
стягувача і боржника, їх
місцезнаходження (для юридичних осіб)
або місце проживання чи перебування
(для фізичних осіб), ідентифікаційний
код суб'єкта господарської діяльності
стягувача та боржника (для юридичних
осіб), індивідуальний ідентифікаційний
номер стягувача та боржника (для
фізичних осіб - платників податків) або
номер і серія паспорта стягувача та
боржника для фізичних осіб - громадян
України, які через свої релігійні або
інші переконання відмовилися від
прийняття ідентифікаційного номера,
офіційно повідомили про це відповідні
органи державної влади та мають
відмітку в паспорті громадянина
України, а також інші дані, якщо вони
відомі суду чи іншому органу, що видав
виконавчий документ, які ідентифікують
стягувача та боржника чи можуть
сприяти примусовому виконанню,
зокрема, дата народження боржника та
його місце роботи (для фізичних осіб),
місцезнаходження майна боржника,
рахунки стягувача та боржника тощо;

4) резолютивна частина рішення;

5) дата набрання законної (юридичної)
сили рішенням;

6) строк пред'явлення виконавчого
документа до виконання.

Наказ господарського суду
Чернівецької області від 17.10.2011 р. на
примусове виконання рішення
господарського суду Чернівецької
області від 28.09.2011 року по справі
№8/5027/800/2011, відповідає всім вимогам
статті 18 Закону України "Про виконавче
провадження".

Відповідно до частини 1 статті 116 ГПК
України виконання рішення
господарського суду провадиться на
підставі виданого ним наказу, який є
виконавчим документом. Після набрання
судовим рішенням законної сили наказ
видається за заявою стягувачу чи
прокурору, який здійснював у цій справі
представництво інтересів громадянина
або держави в суді, або надсилається
стягувачу рекомендованим чи цінним
листом. Накази про стягнення судового
збору надсилаються до державних
податкових інспекцій.

Згідно із частиною 5 статті 85 ГПК
України рішення господарського суду
набирає законної сили після закінчення
строку подання апеляційної скарги,
якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги
рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після розгляду
справи апеляційним господарським
судом.

Дані норми були дотримані
господарським судом Чернівецької
області при видачі наказу від 17.10.2011 р.
по справі №8/5027/800/2011.

Посилання заявника на те, що
господарським судом Чернівецької
області безпідставно видано наказ від
17.10.2011 р. по справі №8/5027/800/2011 та на, те що
в суду не було підстав видавати даний
наказ безпідставні. Адже рішення
господарського суду Чернівецької
області від 28.09.2011 року по справі
№8/5027/800/2011 набрало законної сили на
момент видачі наказу, а апеляційну
скаргу боржником подано 07.04.2014 року,
тобто вже навіть після виконання
даного рішення. Відповідно за логікою
боржника наказ не повинен був
видаватися на протязі 2,5 років.

В пункті 11 постанови Пленуму Вищого
господарського суду України "Про деякі
питання практики виконання рішень,
ухвал, постанов господарських судів
України" від 17.10.2012 р. №9 зазначено:
«Якщо на судове рішення суду першої
інстанції, яке набрало законної сили і
на виконання якого видано наказ
(частина третя статті 85 і стаття 116 ГПК),
подано апеляційну скаргу після
закінчення встановленого частиною
першою статті 93 ГПК строку, і суд
апеляційної інстанції відновить цей
строк та прийме скаргу до провадження,
то копія відповідної ухвали повинна
бути надіслана органу Державної
виконавчої служби, якою зазначений
наказ прийнято до виконання. Такий
наказ відповідно до статті 48 Закону
України "Про виконавче провадження"
повертається до суду, який його видав.».

Відповідно до вищевикладеного, суд
зазначає, що спірний наказ
господарського суду Чернівецької
області від 17.10.2011 р. на примусове
виконання рішення господарського суду
Чернівецької області від 28.09.2011 року по
справі №8/5027/800/2011 - виконано.

Також в судовому засіданні судом
досліджено оригінал наказу від 17.10.2011 р.
по справі №8/5027/800/2011, який знаходиться у
стягувача.

Господарським судом Чернівецької
області після повернення матеріалів
справи із суду апеляційної інстанції
видано 28.07.2014 року наказ про стягнення
судового збору за перегляд справи у
апеляційній інстанції на виконання
постанови Львівського апеляційного
господарського суду від 02.09.2014 року у
справі № 8/5027/800/2011. Новий наказ про
стягнення сум заборгованості по
кредиту шляхом звернення стягнення на
Предмет іпотеки із зазначенням нової
початкової ціни продажу судом не
видавалося, адже склалася б ситуація
при якій у стягувача на руках були б два
виконавчі документи про стягнення
одних і тих самих сум.

Частинами 2, 3 та 4 статті 117
Господарського процесуального кодексу
України передбачено: «Господарський
суд, який видав наказ, може за заявою
стягувача або боржника виправити
помилку, допущену при його оформленні
або видачі, чи визнати наказ таким, що
не підлягає виконанню, та стягнути на
користь боржника безпідставно
одержане стягувачем за наказом.

Господарський суд розглядає заяву в
десятиденний строк у судовому
засіданні з повідомленням стягувача та
боржника і виносить ухвалу. Неявка
стягувача і боржника не є перешкодою
для розгляду заяви. До розгляду заяви
господарський суд має право своєю
ухвалою зупинити стягнення за наказом,
а також витребувати наказ.

Господарський суд ухвалою вносить
виправлення до наказу, а у разі якщо
його було видано помилково або якщо
обов'язок боржника відсутній повністю
чи частково у зв'язку з його
припиненням добровільним виконанням
боржником чи іншою особою або з інших
причин, господарський суд визнає наказ
таким, що не підлягає виконанню
повністю або частково. Якщо стягнення
за таким наказом уже відбулося
повністю або частково, господарський
суд одночасно на вимогу боржника
стягує на його користь безпідставно
одержане стягувачем за наказом.».

У пункті 3.3. постанови Пленуму Вищого
господарського суду України "Про деякі
питання практики виконання рішень,
ухвал, постанов господарських судів
України" від 17.10.2012 р. №9 зазначено:
«Частина четверта статті 117 ГПК містить
підстави визнання наказу таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, за заявами стягувачів або
боржників, поданими в порядку
зазначеної статті:

- якщо його видано помилково;

- якщо обов'язок боржника відсутній
повністю чи частково у зв'язку з його
припиненням добровільним виконанням
боржником чи іншою особою або з інших
причин (наприклад, у разі скасування чи
зміни в апеляційному або в касаційному
порядку чи за результатами перегляду
за нововиявленими обставинами рішення,
на підставі якого наказ було видано,
якщо на момент таких скасування чи
зміни наказ ще не було виконано
повністю або частково).».

Господарським судом встановлено, що
наказ від 17.10.2011 р. видано на виконання
рішення господарського суду
Чернівецької області від 28.09.2011 року по
справі №8/5027/800/2011, яке набрало законної
сили 17.10.2011 р. оскільки на той момент не
було подано апеляційної скарги, а тому
відсутні підстави вважати, що наказ від
17.10.2011 р. видано помилково.

Суд приходить до висновку про
наявність інших причин, для визнання
наказу таким, що не підлягає виконанню
частково, оскільки наказ
господарського суду Чернівецької
області від 17.10.2011 р. по справі
№8/5027/800/2011, містить в собі резолютивну
частину рішення господарського суду
Чернівецької області від 28.09.2011 р. у
справі №8/5027/800/2011. В свою чергу
постановою Львівського апеляційного
господарського суду України від 26.06.2014
р. рішення господарського суду
Чернівецької області від 28.09.2011 р. у
справі № 8/5027/800/2011, змінено; виключено з
п.2 його резолютивної частини слова:
«…визначеною у межах процедури
виконавчого провадження» і замінити на
слова і цифри «…у сумі 10 688 800 грн.», в
решті рішення залишено без змін.

Згідно ч.4 ст.117 ГПК України:
«Господарський суд ухвалою вносить
виправлення до наказу, а у разі якщо
його було видано помилково або якщо
обов'язок боржника відсутній повністю
чи частково у зв'язку з його
припиненням добровільним виконанням
боржником чи іншою особою або з інших
причин, господарський суд визнає наказ
таким, що не підлягає виконанню
повністю або частково.».

Суд із аналізу ч.4 ст.117 ГПК України, а
саме слів: «Якщо стягнення за таким
наказом уже відбулося повністю або
частково, господарський суд одночасно
на вимогу боржника стягує на його
користь безпідставно одержане
стягувачем за наказом.» прийшов до
висновку про можливість визнання
наказу таким, що не підлягає виконанню,
якщо такий наказ вже виконано.

Згідно пункту 3.4 постанови Пленуму
Вищого господарського суду України
"Про деякі питання практики виконання
рішень, ухвал, постанов господарських
судів України" від 17.10.2012 р. №9: «Тією ж
частиною четвертою статті 117 ГПК
передбачено, що коли стягнення за
наказом, визнаним таким, що не підлягає
виконанню повністю або частково, уже
відбулося, господарський суд на вимогу
боржника стягує на його користь
безпідставно одержане стягувачем за
наказом.

Отже, до відповідної заяви боржника має
бути додано довідку, підписану
керівником і головним (старшим)
бухгалтером, про те, що суму, стягнуту
за раніше виданим наказом, списано з
його рахунку або майно вилучено в
порядку здійснення виконавчого
провадження, а на вимогу суду - й інший
документ (документи), який підтверджує
зазначені обставини, як-от акт опису та
вилучення майна, складений державним
виконавцем, докази списання
(перерахування) коштів з рахунку
боржника тощо.

За відсутності таких документів
господарський суд витребує їх у
заявника, а в разі неподання - відмовляє
у задоволенні заяви.».

Вищезазначених документів не надано.
Також із даної норми виходить, що дане
стягнення проводиться на вимогу
боржника, однак в даному випадку такої
вимоги не було. А також стягнути на
користь боржника безпідставно
одержане стягувачем за наказом в
даному випадку є неможливим, оскільки
обов'язок щодо стягнення сум за
кредитним договором у боржника існує
та постановами апеляційної та
касаційної інстанцій щодо стягнення
даних сум заборгованості рішення
залишено без змін.

Щодо посилань стягувача на те, що в
даному випадку має місце виправлення
помилки у виконавчому документі, де
слід виключити слова: "...визначеною у
межах процедури виконавчого
провадження" і замінити на слова і
цифри "...у сумі 10 688 800 грн."

По перше виправлення помилки у
виконавчому документі можливе лише за
заявою стягувача чи боржника, а
по-друге чи можливим є виправлення
помилки у виконавчому документі, який
вже виконано.

Суд зазначає, що не має підстав
визнавати спірний наказ таким, що не
підлягає виконанню повністю, оскільки
він є виконаним та апеляційною та
касаційною інстанцією не змінено чи не
скасовано резолютивну частину рішення
щодо визначення заборгованості по
кредиту, пені та інфляційних втрат.

За таких обставин, суд вирішив визнати
наказ господарського суду
Чернівецької області від 17.10.2011 р. по
справі №8/5027/800/2011 таким, що не підлягає
виконанню частково, а саме щодо
визначення початкової ціни продажу
предмету іпотеки, а відповідну заяву
задовольнити частково.

Враховуючи викладене, керуючись
статтями 86, 117 Господарського
процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В :

1. Частково задовольнити заяву про
визнання наказу господарського суду
Чернівецької області від 17.10.2011 р. по
справі №8/5027/800/2011 таким, що не підлягає
виконанню.

2. Визнати наказ господарського суду
Чернівецької області від 17.10.2011 р. по
справі №8/5027/800/2011 таким, що не підлягає
виконанню частково, а саме щодо
визначення початкової ціни продажу
предмету іпотеки.

Суддя
І.В.Марущак