ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2014 р.
Справа № 909/174/14

Львівський апеляційний господарський
суд в складі колегії:

Головуючого судді
Дубник О.П.

суддів
Матущака О.І.

Скрипчук О.С.

при секретарі
Довгополові А.О.

розглянув апеляційну скаргу
Приватного підприємства "Брати КІП" без
номера від 12.06.2014 року (вх. №01-05/2768/14 від
18.06.2014 року)

на рішення Господарського суду
Івано-Франківської області від 25.04.2014
року

у справі №909/174/14 (суддя Кобрин О.М.)

за позовом Заступника прокурора
Івано-Франківської області в інтересах
держави в особі Департаменту
будівництва, житлово-комунального
господарства, містобудування та
архітектури Івано-Франківської
обласної державної адміністрації, м.
Івано-Франківськ

до Приватного підприємства "Брати КІП",
с. Підбережжя, Болехівський район,
Івано-Франківська область

про стягнення 1596516,40 грн.

За участю представників:

від прокуратури: Куцик В.Б., старший
прокурор відділу Прокуратури
Львівської області (посвідчення №011165);

від позивача: не з'явився (належним
чином повідомлений);

від відповідача: не з'явився (належним
чином повідомлений).

Причини зміни складу колегії
суддів викладено в розпорядженнях
голови та в. о. голови Львівського
апеляційного господарського суду, які
знаходяться в матеріалах справи.

Судом роз'яснено права та обов'язки,
передбачені ст. ст. 20, 22, 29
Господарського процесуального кодексу
України (надалі - ГПК України).

Відводів складу суду в порядку ст.
20 ГПК України не заявлялось. Заяв про
технічну фіксацію судового процесу від
учасників судового процесу не
надходило.

Причини відкладення розгляду
апеляційної скарги викладені в ухвалах
Львівського апеляційного
господарського суду від: 10.07.2014р.,
02.09.2014р. та 16.09.2014р.

10 листопада на адресу
Львівського апеляційного суду
поступила заява відповідача № 105 про
відкладення розгляду справи, в якій
останній зазначає, що до 20.11.2014р. ним
будуть виконані всі ремонтні роботи,
передбачені договором № 114 від 12.10.2012р.
і будуть підписані акти виконаних
робіт

Колегія суддів Львівського
апеляційного господарського суду в
задоволенні заяви відповідача про
відкладення розгляду справи вирішила
відмовити з огляду на встановлені ст. 102
ГПК України обмеження щодо строку
розгляду апеляційної скарги, який
закінчується 16.11.2014р.

Судова колегія зазначає, що участь
представників сторін по розгляді даної
справи ухвалою суду від 16.09.2014р.
обов'язковою не визнавалась. Також
розгляд даної справи судом апеляційної
інстанції неодноразово переносився за
клопотанням апелянта. Крім цього суд
апеляційної інстанції розглядає
справу за наявності доказів, які
датовані до дати прийняття рішення
місцевим господарським судом, а
очікування доказів які мають
складатись в підтвердження
господарських операцій, що відбудяться
після прийняття оскаржуваного
судового рішення не передбачено
процесуальним законом

Рішенням Господарського суду
Івано-Франківської області від 25.04.2014
року у даній справі (суддя Кобрин О.М.)
позов Заступника прокурора
Івано-Франківської області в інтересах
держави в особі Департаменту
будівництва, житлово-комунального
господарства, містобудування та
архітектури Івано-Франківської
обласної державної адміністрації до
Приватного підприємства «Брати КІП»
задоволено. Стягнуто з Приватного
підприємства «Брати КІП» на користь
Департаменту будівництва,
житлово-комунального господарства,
містобудування та архітектури
Івано-Франківської обласної державної
адміністрації 1596516,40 грн.
заборгованості. Стягнуто з Приватного
підприємства «Брати КІП» в доход
Державного бюджету України 31930 грн.
судового збору.

Рішення суду першої інстанції
мотивоване тим, що умовами договору від
12.10.2012р. № 114 на закупівлю підрядних
робіт за державні кошти та
конкретизацією умов зазначеного
договору передбачено повернення
авансового платежу замовнику в
десятиденний термін з дня подачі ним
такої вимоги, яка може бути заявлене у
випадку невикористання наданих
підряднику замовником авансових
платежів протягом часу, передбаченого
для виконання робіт. На підставі ст. 193
Господарського кодексу України, ст. ст.
509, 526 Цивільного кодексу України
місцевий господарський суд визнавши
обґрунтованими, доведеними та
підставними задоволив позовні вимоги
прокурора.

Не погоджуючись із вказаним
рішенням суду, Приватне підприємство
«Брати КІП» оскаржило таке в
апеляційному порядку. Відповідач
вважає, що зазначене рішення прийняте з
порушенням норм матеріального та
процесуального права. Зокрема, апелянт
зазначає, що він не був належним чином
повідомлений про час та місце розгляду
справи, що зумовило його неявку у день
прийняття такого, скаржник зазначає, що
повідомлення про вручення поштової
кореспонденції, у відмітці про його
отримання начебто підписане його
представником, однак, у день вручення
вказаного повідомлення цей
представник знаходився у відрядженні,
а почерк особи, що ставила відмітку про
отримання кореспонденції не належить
ОСОБА_2. Крім того, апелянт наголошує, що
отриманий підрядником аванс був
витрачений на закупку матеріалів для
виконання робіт відповідно до умов
договору. Скаржник зазначає, що згідно
умов договору та додаткового договору
до нього, він зобов'язаний виконати
покладені на нього роботи до 30.12.2014р.

У відзиві на апеляційну скаргу
Департамент будівництва,
житлово-комунального господарства,
містобудування та архітектури доводи
апеляційної скарги заперечує та
вважає, що рішення суду першої
інстанції прийняте з дотриманням норм
законодавства і скасуванню не
підлягає. Позивач вважає, що
відставання відповідача від темпів
виконання робіт, визначених договором,
призвело до неповного використання ним
суми наданого авансу, у зв'язку із чим
така підлягає поверненню.

Колегія суддів Львівського
апеляційного господарського суду,
керуючись нормами ст. 101 ГПК України
щодо меж перегляду справи в
апеляційній інстанції, вважає, що є
можливим прийняти за наслідками
розгляду апеляційної скарги постанову
в даному судовому засіданні.

Львівський апеляційний
господарський суд, перевіривши доводи
апеляційної скарги та відзиву на неї,
дослідивши фактичні обставини у
справі, зробив висновок, що апеляційна
скарга не підлягає до задоволення. При
цьому, апеляційний суд встановив
наступні обставини та керувався такими
мотивами.

Згідно зі статтею 626 ЦК України
договором є домовленість двох або
більше сторін, спрямована на
встановлення, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 509 ЦК України
зобов'язанням є правовідношення, в
якому одна сторона (боржник)
зобов'язана вчинити на користь другої
сторони (кредитора) певну дію (передати
майно, виконати роботу, надати послуги,
сплатити гроші тощо) або утриматися від
певної дії, а кредитор має право
вимагати від боржника виконання його
обов'язку.

12 жовтня 2012 року між Головним
управлінням регіонального розвитку та
будівництва Івано-Франківської
обласної державної адміністрації (в
подальшому правонаступником якого
стало Департамент будівництва,
житлово-комунального господарства,
містобудування та архітектури
Івано-Франківської ОДА) і приватним
підприємством «Брати КІП» укладено
договір на закупівлю підрядних робіт
за державні кошти № 114 на виконання
робіт по реконструкції вул. Б.
Хмельницького в м. Коломия
Івано-Франківської області. Відповідно
до п. 1 зазначеного договору підрядник
зобов'язується протягом 2012-2014 років
виконати замовникові роботи, зазначені
в договірній ціні (локальному
кошторисі з розрахунком договірної
ціни) відповідно до проектної
документації та умов договору. Ціна
договору складає 8 178 662 (вісім мільйонів
сто сімдесят вісім тисяч шістсот
шістдесят дві) грн. На 2012 рік підряднику
доручається виконання робіт на суму 1 960
828 (один мільйон дев'ятсот шістдесят
тисяч вісімсот двадцять вісім) грн. (п.
3.1. Договору). Пунктом 10.1 договору строк
дії договору визначено до 31.12.2014р.

У пункті 11.2. зазначеного договору
визначено, що враховуючи п. 2 Загальних
умов укладення та виконання умов
договорів підряду в капітальному
будівництві, які затверджені
постановою Кабінету Міністрів України
від 1 серпня 2005р. № 668 та є обов'язковими
для врахування під час укладення та
виконання договорів підряду в
капітальному будівництві незалежно
від джерел фінансування робіт, а також
форми власності замовника та
підрядника (субпідрядників) в додатку 1
наведено конкретизацію умов цього
договору.

Таким чином додаток 1 до договору № 114
від 12.10.2012р. є його невід'ємною
складовою, а його умови є обов'язкові до
виконання сторонами.

Згідно п. 14.7 додатку 1 замовник може
надати підряднику на 2012 рік аванс для
придбання необхідних матеріалів у
розмірі 30 (тридцять) відсотків вартості
річного обсягу робіт строк якого
закінчується 31.12.2012 року.

Пунктом 14. 9 зазначеного додатку
визначено, що замовник здійснює
розрахунки за виконані роботи на
підставі актів форми КБ-2в та довідки
КБ-3 щомісячними проміжними платежами в
міру виконання робіт. У разі
невикористання наданих підряднику
замовником авансових платежів
протягом часу передбаченого для
виконання робіт, аванс підлягає
поверненню в десятиденний термін з дня
подачі вимоги замовником.

Крім того, 27 грудня 2007 року Кабінетом
Міністрів України прийнято постанову
№ 1764, якою затверджено Порядок
державного фінансування капітального
будівництва, який визначає механізм
фінансування капітального будівництва
за рахунок коштів державного бюджету з
метою забезпечення цільового та
ефективного використання державних
коштів. Згідно абзацу 2 п. 19 зазначеного
Порядку замовник перераховує
підряднику аванс, якщо це передбачено
договором (контрактом). Розмір авансу
не може перевищувати 30 відсотків
вартості річного обсягу робіт.
Підрядник зобов'язується використати
одержаний аванс на придбання і
постачання необхідних для виконання
робіт матеріалів, конструкцій, виробів
протягом трьох місяців після одержання
авансу. По закінченні тримісячного
терміну невикористані суми авансу
повертаються замовнику.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу
України та ст.193 Господарського кодексу
України зобов'язання повинні
виконуватися належним чином згідно
умов договору та актів цивільного
законодавства, а при відсутності таких
вказівок - відповідно до звичаїв
ділового обороту або інших вимог, що
звичайно ставляться.

На виконання умов договору та
додаткових угод до нього замовником
протягом 2012-2013рр. перераховано
підряднику аванс на загальну суму 2 776
779, 52 грн., що підтверджується
платіжними дорученнями: № 1760 від
25.10.2012р. на суму 558 000, 00 грн., № 2195 від
14.03.2013р. на суму 9 179, 52 грн., № 2367 від
15.05.2013р. на суму 562 000, 00 грн., № 2406 від
27.06.2013р. на суму 1 617 600, 00 грн. З
довідок про вартість виконаних
будівельних робіт за грудень 2012 року №
980-2012 від 27.12.2012р., за березень 2013 року №
980-2012-13/1 від 14.03.2013р., за серпень 2013 року
б/н від 30.08.2013р. вбачається, що ПП «Брати
КІП» виконано будівельні роботи на
загальну суму 1 180 263, 12 грн., виконання
будівельних робіт на вказану суму
відповідачем не заперечується, однак
він зазначає, що отриманий аванс
використаний повністю для закупки
матеріалів для виконання робіт.

Статтею 612 ЦК України визначено, що
боржник вважається таким, що
прострочив, якщо він не приступив до
виконання зобов'язання або не виконав
його у строк, встановленим договором
або законом.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у
зобов'язанні встановлений строк
(термін) його виконання, то воно
підлягає виконанню у цей строк (термін).

У зв'язку із неналежним виконанням
відповідачем умов договору в частині
використання отриманих авансових
платежів, 22.10.2013р. Департамент
будівництва, житлово-комупального
господарства, містобудування та
архітектури Івано-Франківської
обласної державної адміністрації
направив ПП «Брати КІП» претензію №
1410/01-04 з вимогою повернути йому борг в
сумі 1596516, 40 грн.

Відповіді на претензію відповідач
позивачу не надав, авансовий платіж в
розмірі 1596516, 40 грн. ним також не
повернутий.

В апеляційній скарзі ПП «Брати КІП»
стверджує, що від відповідальності
щодо виконання робіт згідно договору
на закупівлю підрядних робіт за
державні кошти № 114 від 12.10.2012р. таке не
ухиляється і готове виконати умови
даного договору до 30.12.2014р., як це
визначено п. 2.1. додаткової угоди № 7/д
від 12.10.2010р.

Факт використання відповідачем
наданого позивачем авансового платежу,
на його думку, підтверджується
поданими ним видатковими накладними: №
37 від 01.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 1530 від
04.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 2535 від
06.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 3033 від
07.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 5055 від
07.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 6538 від
14.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 7503 від
16.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 9044 від
19.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 10037 від
21.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 11008 від
23.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 12074 від
25.11.2013р. на суму 59338,80 грн.; № 12546від
26.11.2013р. на суму 55890,00 грн.; № 14313 від
29.11.2013р. на суму 55890,00 грн.; актами
здачі-приймання робіт (надання послуг):
№ 10556 від 22.11.2013р. на суму 35347,98 грн.; №
13598 від 28.11.2013р. на суму 35347,98 грн.; актами
про надання послуг: б/н від 29.11.2013р. на
суму 7304,00 грн.; б/н від 29.11.2013р. на суму 3490,
00 грн.; актом № 1 від 30.11.2013р. на суму 22100,18
грн.; видатковими накладними: № Пт-0001306
від 11.11.2013р. на суму 16243,20 грн.; № РН-0000003
від 31.10.2013р. на суму 36441,16 грн.;
накладними: № 44 від 15.10.2013р. на суму 84183,59
грн.; № 45 від 18.10.2013р. на суму 26221,10 грн.;
видатковими накладними: № 127 від
09.07.2013р. на суму 59856,00 грн.; № 138 від
18.07.2013р. на суму 59880,00 грн.; № 141 від
20.07.2013р. на суму 59472,00 грн.; № 130 від
12.07.2013р. на суму 59022,00 грн.; № 150 від
30.07.2013р. на суму 56660,40 грн.; № 92 від
12.07.2013р. на суму 59814,72 грн.; накладною № 35
від 25.07.2013р. на суму 120471,52 грн.; актом
надання послуг № 278 від 30.10.2013р. на суму
54150,00 грн.; актами надання послуг: б/н від
01.11.2013р. на суму 39879 грн.; б/н від 06.11.2013р.
на суму 51709,77 грн.; накладною № 121 від
30.12.2013р. на суму 46749,78 грн. та актом
здачі-приймання робіт (надання послуг)
№ 121 від 30.12.2013р. на суму 2199,78 грн..
Загальна сума закуплених матеріалів
складає 1701051 грн.

Судова колегія Львівського
апеляційного господарського суду
вважає, що подані апелянтом акти та
накладні не дають змоги встановити, що
придбані відповідно до них матеріали
використовувались з метою виконання
умов саме договору № 114 на закупівлю
підрядних робіт за державні кошти від
12.10.2012р., відтак не є належними доказами
в розумінні ст. 34 ГПК України у даній
справі.

Докази про виконання робіт за вказаним
договором в матеріалах справи
відсутні, відтак підрядні роботи по
реконструкції вул. Б. Хмельницького в м.
Коломиї Івано-Франківської області є
невиконаними, про що стверджує позивач
і не заперечує відповідач (заява № 105
від 10.11.10214р. про відкладення розгляду
справи).

Щодо поданих скаржником довідок
документальної позапланової виїзної
перевірки достовірності нарахування
від'ємного значення та декларування
суми бюджетного відшкодування податку
на додану вартість № 61/09-05-15/35799355 від
17.01.2014р. та № 793/09-05-15/35799355 від 21.05.2014р.,
які, як він стверджує, є доказом
готовності виконання ним умов
договору, судова колегія зазначає,
наступне.

З листа Вищого адміністративного суду
України від 24.12.2010 р. N 1844/11/13-10
вбачається, що проведення позапланової
виїзної перевірки є лише процедурою
встановлення обставин, які необхідні
для контролю за правильністю
нарахування і сплати податків та інших
обов'язкових платежів.

Стаття 78 Податкового кодексу України
визначає порядок проведення
документальних позапланових
перевірок, зокрема, такі проводяться:
за наслідками перевірок інших
платників податків або отримання
податкової інформації виявлено факти,
що свідчать про можливі порушення
платником податків податкового,
валютного та іншого законодавства,
контроль за дотриманням якого
покладено на контролюючі органи; для
перевірки податкової інформації
згідно якої виявлено факти, що свідчать
про можливі порушення платником
податків податкового, валютного та
іншого законодавства; якщо платником
податків не подано в установлений
законом строк податкову декларацію або
розрахунки, якщо їх подання
передбачено законом; якщо виявлено
недостовірність даних, що містяться у
податкових деклараціях, поданих
платником податків, тощо.

З наведеного вбачається, що, даних, які
би встанолювали факт закупки
відповідачем матеріалів для
здійснення саме реконструкції вулиці
Б. Хмельницького в м. Коломия
Івано-Франківської області зазначені
апелянтом довідки не містять.

Таким чином Львівський апеляційний
господарський суд погоджується з
висновками місцевого господарського
суду щодо порушення відповідачем ст.
ст. 509, 526 ЦК України, обгрунтованості
позовних вимог прокурора в інтересах
інтересах держави в особі Департаменту
будівництва, житлово-комунального
господарства, містобудування та
архітектури Івано-Франківської
обласної державної адміністрації,
підставності задоволення позову та
стягнення з ПП «Брати КІП» 1 596 516, 40 грн.
заборгованості (невикористаного
авансу). В апеляційній скарзі ПП
«Брати КІП» зазначає, що він не був
належним чином повідомлений про час та
місце розгляду справи, що зумовило його
неявку у день прийняття такого.

У пункті 3.9.1. постанови Пленуму Вищого
господарського суду України № 18 від
26.12.2011р. "Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції" зазначено, що особи,
які беруть участь у справі, вважаються
повідомленими про час і місце розгляду
судом справи у разі виконання останнім
вимог частини першої статті 64 та статті
87 ГПК.

Згідно положень ст. 64 ГПК України суддя,
прийнявши позовну заяву, не пізніше
трьох днів з дня її надходження
виносить і надсилає сторонам,
прокурору, якщо він є заявником, ухвалу
про порушення провадження у справі, в
якій вказується про прийняття позовної
заяви, призначення справи до розгляду в
засіданні господарського суду, про час
і місце його проведення, необхідні дії
щодо підготовки справи до розгляду в
засіданні.

Пунктом 2.6.7. Інструкції з Діловодства в
господарських судах України,
затвердженої наказом Державної
судової адміністрації України N 28 від
20.02.2013р., процесуальні документи
надсилаються учасникам судового
процесу у відповідності до вимог
Господарського процесуального кодексу
України.

Відповідно до ст. 87 ГПК України повне
рішення та ухвали надсилаються
сторонам, прокурору, третім особам, які
брали участь в судовому процесі, але не
були присутні у судовому засіданні,
рекомендованим листом з повідомленням
про вручення не пізніше трьох днів з
дня їх прийняття або за їх зверненням
вручаються їм під розписку
безпосередньо у суді.

У зазначеній вище постанові пленуму
вказано також, що за змістом статті 64
ГПК, в разі якщо ухвалу про порушення
провадження у справі було надіслано за
належною адресою (тобто повідомленою
суду стороною, а в разі ненадання суду
відповідної інформації - адресою,
зазначеною в Єдиному державному
реєстрі юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців), і не повернуто
підприємством зв'язку або повернуто з
посиланням на відсутність (вибуття)
адресата, відмову від одержання,
закінчення строку зберігання
поштового відправлення тощо, то
вважається, що адресат повідомлений
про час і місце розгляду справи судом.
Доказом такого повідомлення в разі
неповернення ухвали підприємством
зв'язку може бути й долучений до
матеріалів справи та засвідчений самим
судом витяг з офіційного сайту
Українського державного підприємства
поштового зв'язку "Укрпошта" щодо
відстеження пересилання поштових
відправлень, який містить інформацію
про отримання адресатом відповідного
поштового відправлення, або засвідчена
копія реєстру поштових відправлень
суду.

Таким чином, наявні у матеріалах справи
повідомлення про вручення поштового
відправлення з місцевого
господарського суду є доказом того, що
відповідач був належним чином
повідомлений про дату, час та місце
розгляду справи, відтак, порушення норм
процесуального права з боку суду
першої інстанції відсутні.

Відповідно до вищевикладеного суд
апеляційної інстанції зробив висновок,
що рішення місцевого господарського
суду від 25.04.2014р. у цій справі є законним
та обґрунтованим, а тому його слід
залишити без змін, а апеляційну скаргу
ПП «Брати КІП» без задоволення.

Також суд апеляційної інстанції,
враховуючи положення ст.49 ГПК України,
зробив висновок про те, що витрати за
подання апеляційної скарги слід
покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 103, 105 ГПК України П О С
Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу залишити без
задоволення, а рішення Господарського
суду Івано-Франківської області від
25.04.2014р. у справі №909/174/14 без змін.

2. Судові витрати покласти на
Приватне підприємство «Брати КІП».

3. Постанова набирає законної сили
з дня її прийняття та може бути
оскаржена в касаційному порядку згідно
з розділом ХІІ-І ГПК України.

Повний текст постанови складено 17.11.2014
року

Головуючий суддя
Дубник О.П.

Судді
Матущак О.І.

Скрипчук О.С.