ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2014 р.
Справа № 922/3261/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя
Россолов В.В. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Кузнецовій І.В.

за участю представників:

позивача-Журавльова О.С., за
довіреністю №278 від 31.12.2012 р.

відповідача-Чалкової Г.Л., за
довіреністю від 02.10.2014 року №80,Вовченко
А.О., за довіреністю від 15 липня 2014 року
№54

розглянувши апеляційну скаргу
позивача (вх. №3213 Х/1-42) на рішення
Господарського суду Харківської
області від 18.09.14 у справі № 922/3261/14

за позовом Підприємства з іноземними
інвестиціями "Лукойл-Україна"

до Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним
рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду
Харківської області від 18 вересня 2014
року (суддя Лавренюк Т.А.) в задоволенні
позову було відмовлено.

Позивач з даним рішенням суду першої
інстанції не погодився, звернувся з
апеляційною скаргою, в якій
посилаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального права
при прийнятті вищезазначеного рішення,
просить його скасувати, та прийняти
нове, яким позовні вимоги підприємства
з іноземними інвестиціями
"Лукойл-Україна" задовольнити в повному
обсязі.

13 листопада 2014 року відповідачем суду
було надано відзив (вх.№10456) на
апеляційну скаргу.

У судове засідання, яке відбулось 17
листопада 2014 року з'явились належні
представники сторін.

Дослідивши матеріали справи колегія
суддів зазначає встановила наступні
обставини справи.

За результатами розгляду матеріалів
справи № 2/01-105-14 адміністративною
колегією Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
03.07.14р. прийнято рішення № 158-р/к "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу", яким визнано, що ТОВ "Альянс
Холдинг", , ТОВ
"Татнєфть-АЗС-Україна", ,
ПАТ "Укрнафта", ,
ТОВ "Престиж 10", , ТОВ
"Авангард 10", , ПІІ
"Лукойл-Україна", , ТОВ
"Вог Рітейл", , суб'єкт
господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес",
та ПП
"Окко-Нафтопродукт", ,
схоже підвищивши роздрібні ціни на
дизельне пальне за рахунок підвищення
торговельної набавки, вчинили
правопорушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене ч.3 ст.6, п.1 ст.50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді вчинення
антиконкурентних узгоджених дій, а
саме схожих дій на ринку роздрібної
реалізації дизельним пальним в межах
міста Харкова з урахуванням приміської
території, обмеженої кільцевою дорогою
та з врахуванням автозаправних
станцій, розміщених поблизу цієї
дороги, які призвели до обмеження
конкуренції, в той час, коли аналіз
ситуації на ринку товару спростовує
наявність об'єктивних причин для
вчинення таких дій.

Пунктом 7 даного рішення згідно зі ст.52
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції на позивача накладено
штраф у розмірі 68 000,00грн.

Проте позивач з даним даним рішенням не
погодився в частині стягнення з
Підприємства з іноземними
інвестиціями "Лукойл-Україна" штрафу в
розмірі 68 000,00грн у зв'язку з чим
звернувся з позовними вимогами до суду
першої інстанції про визнання в цій
частині рішення адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
03.07.14р. № 158-р/к "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу"
недійсним.

Рішенням суду першої інстанції в
задоволенні позовних вимог було
повністю відмовлено, з посиланням на
доведеність факту погодженості таких
схожих дій матеріалами справи № 2/01-105-14,
і як наслідок суд дійшов висновку про
відсутність будь яких підстав визнання
недійсним частково рішення
адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
03.07.14р. № 158-р/к "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу.

Не погоджуючись з даним висновком суду
першої інстанції, позивач в
обгрунтуванні апеляційної скарги
зазначає на помилковості рішення з
огляду на недостатність доказування
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій виключно у випадку співпадіння дій
суб'єктів господарювання, зумовлених
специфікою відповідного товарного
ринку.

Дослідивши матеріали справи, а також
викладені в апеляційній скарзі доводи
позивача, перевіривши правильність
застосування господарським судом
першої інстанції норм матеріального та
процесуального права, а також повноту
встановлення обставин справи та
відповідність їх наданим доказам, та
повторно розглянувши справу у
відповідності до вимог статті 101 ГПК
України, колегія суддів Харківського
апеляційного господарського суду
погоджується з правовою позицією суду
першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України „Про
захист економічної конкуренції"
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним
є невідповідність його вимогам чинного
законодавства та/або визначеній
законом компетенції органу, який видав
цей акт. Обов'язковою умовою визнання
акта недійсним є також порушення у
зв'язку з прийняттям відповідного акта
прав та охоронюваних законом інтересів
підприємства чи організації - позивача
у справі. Якщо за результатами розгляду
справи факту такого порушення не
встановлено, у господарського суду
немає правових підстав для задоволення
позову.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
економічна конкуренція - це змагання
між суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

Згідно ст. 50 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" до порушень
законодавства про захист економічної
конкуренції віднесено антиконкурентні
узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання.

Згідно з ч.1 та п. 4 ч.2 ст.6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції. Зокрема,
антиконкурентними узгодженими діями
визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями
вважається також вчинення суб'єктами
господарювання схожих дій
(бездіяльності) на ринку товару, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції у разі, якщо аналіз
ситуації на ринку товару спростовує
наявність об'єктивних причин для
вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3
ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції").

Згідно пункту 8 постанови Пленуму ВГСУ
від 26.12.2011 N 15 у розгляді справ зі спорів,
пов'язаних з визначенням органами
Антимонопольного комітету України
узгоджених дій суб'єктів
господарювання як антиконкурентних
(стаття 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції"),
господарські суди повинні мати на
увазі, зокрема, наступне:

Вчинення суб'єктами господарювання
узгоджених дій утворює самостійний
склад порушення законодавства про
захист економічної конкуренції і не
залежить від того, чи займають
відповідні суб'єкти господарювання чи
один з них монопольне (домінуюче)
становище на ринку (абз. 3 підпункту 8.1
пункту 8).

Відповідно до п. 8.2 та п. 8.3 постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання
практики застосування конкурентного
законодавства" з урахуванням приписів
частини третьої статті 6 названого
Закону для кваліфікації дій
(бездіяльності) суб'єктів
господарювання на ринку товарів як
антиконкурентних узгоджених дій у
вигляді схожих дій (бездіяльність) на
ринку товару (і які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції) не вимагається
обов'язкове встановлення та доведення
факту чи фактів формального узгодження
зазначених дій, в тому числі укладення
відповідної угоди (угод). Це порушення
установлюється за результатами такого
аналізу органом Антимонопольного
комітету України ситуації на ринку
товару, який:

- свідчить про погодженість
конкурентної поведінки суб'єктів
господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних
причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини
з'ясовуються і доводяться відповідним
органом Антимонопольного комітету
України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності)
суб'єктів господарювання не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій).

Так антиконкурентна узгоджена
поведінка підлягає встановленню та
доведенню із зазначенням відповідних
доказів у рішенні органу
Антимонопольного комітету України. При
цьому, схожість має бути саме
результатом узгодженості конкурентної
поведінки, а не виявлятися у простому
співпадінні дій суб'єктів
господарювання, зумовленим специфікою
відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного
комітету України щодо відсутності у
суб'єкта господарювання об'єктивних
причин для вчинення схожих дій
(бездіяльності) має ґрунтуватися на
результатах дослідження усієї
сукупності факторів, що об'єктивно
(незалежно від суб'єкта господарювання)
впливають на його поведінку у спірних
відносинах, а не бути наслідком
обмеженого кола факторів (наприклад,
тільки ціни придбання товару).

Проаналізувавши наведені матеріалами
справи № 2/01-105-14 докази узгодженої
поведінки позивача з ТОВ "Альянс
Холдинг",ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ
"Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард
10", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл",
суб'єктом господарювання в особі ПП
"Окко-Бізнес", ПП "Окко-Нафтопродукт",
колегія суддів зазначає про їх
обґрунтованість та фактичність.

Так колегія суддів відмічає, що

- ПІІ "Лукойл-Україна" в Територіальних
межах користується 5 АЗС, через які
здійснює роздрібну реалізацію світлих
нафтопродуктів. Ціни реалізації
нафтопродуктів встановлюються
розпорядженнями директора з економіки
та фінансів - заступника генерального
директора. При роздрібній реалізації
нафтопродуктів застосовується метод
вибуття запасів ФІФО (собівартості
перших за часом надходження запасів);

- ТОВ "Вог Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП
"Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ
"Татнєфть-АЗС-Україна", ПІІ
"Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10",
ТОВ "Авангард 10", ПАТ
"Укргазвидобування", суб'єкт
господарювання в особі ПП
"Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт"
є конкурентами на одному товарному
ринку в територіальних межах, до яких
відноситься місто Харків з урахуванням
приміської території, обмеженої
кільцевою дорогою та з врахуванням АЗС,
розміщених поблизу цієї дороги та не
пов'язані між собою відносинами
контролю;

- починаючи з 25 лютого 2014р. роздрібні
ціни на дизельне пальне на АЗС в
територіальних межах почали стрімко
зростати. Згідно з моніторингом
відділення відповідача за період з
26.02.14. по 11.03.14р. у всіх суб'єктах
господарювання роздрібні ціни на
дизельне пальне в місті Харкові зросли
на 0,90-1,34грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях
згаданих вище суб'єктів господарювання
щодо ціноутворення Антимонопольним
комітетом проаналізовано наявність
взаємозв'язку між даними щодо цін
зазначених суб'єктів шляхом розрахунку
коефіцієнту кореляції між рядами їх
цін роздрібної реалізації дизельного
пального, що встановлені у період, який
досліджується.

Так, суд апеляційної інстанції
зазначає, що коефіцієнти кореляції (том
1 а.с.164) від 0,75 до 0,99 свідчать про тісну
взаємозалежність цінових траєкторій
зазначених суб'єктів господарювання та
підтверджують схожість їх поведінки.
Коефіцієнти кореляції менше 0,75
підтверджують схожість
(взаємозалежність) цінових траєкторій,
хоча і не таку значну.

Погоджуючись з висновком Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
колегія суддів звертає увагу що
стрімке та схоже підвищення роздрібних
цін реалізації розпочалось з 26.02.14р.
здебільшого за рахунок збільшення
торговельних надбавок. З динаміки змін
розміру торговельних надбавок за
період з 15 лютого до 15 квітня 2014р. видно,
що вони зазнали значного збільшення
саме з 25-27 лютого 2014р.

З аналізу вищезазначених фактів,
вбачається, що згадані суб'єкти
господарювання у період з 26.02.14. по
11.03.14р. вчиняли однакові дії, по-перше,
по підвищенню роздрібних цін на
дизельне паливо, по-друге, по
підтриманню їх на однаковому рівні у
цей період часу в межах міста Харкова, в
той час як ці ж самі особи, вчиняючи
вищенаведені дії, не несли витрати,
пов'язані з ціновою змагальністю та
можливими змінами обсягів попиту, та,
як результат таких дій, нівелювали
ризик і витрати, пов'язані з
конкурентною боротьбою з іншими
учасниками ринку в частині
ціноутворення.

Схоже підвищення цін на роздрібну
реалізацію дизельного пального з
динамікою, що випереджає динаміку
зростання оптових цін з урахуванням
залишків без наявності об'єктивних
причин, дало змогу позивачу та
переліченим вище суб'єктам
господарювання збільшити доходи від
реалізації дизельного пального. В
даному випадку зазначені особи своїми
діями спотворили цінове змагання один
з одним, що призвело до обмеження
можливості кожного із них встановити
ціну нижче, ніж у конкурентів.

Антиконкурентний характер узгоджених
дій, як вірно вказує Харківське обласне
територіальне відділення
Антимонопольного комітету України та
зазначає в своєму рішення суд першої
інстанції, підтверджується
синхронними змінами та підтриманням їх
на однаковому рівні протягом 26.02.14р. -
11.03.14р. в той час коли придбання
дизельного пального відбулося у різних
постачальників та за різною ціною.

Таким чином, в процесі розгляду
адміністративної справи № 2/01-105-14
Харківським обласним територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України на підставі аналізу ситуації
на ринку товару встановлено вчинення
позивачем та іншими суб'єктами
господарювання схожих дій, які є
порушенням, передбаченим пунктом 1
статті 50 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, що
кваліфікуються за частиною третьою
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції".

Так суд апеляційної інстанції
погоджується з висновком
Господарського суду Харківської
області, що аналіз інформації, наявної
у матеріалах справи, свідчить про те, що
протягом періоду з 26.02.14р. по 11.03.14р. ТОВ
"Альянс Холдинг", ТОВ
"Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта",
ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ
"Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл",
суб'єкт господарювання в особі ПП
"Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" у
визначених територіальних межах м.
Харкова одночасно підвищували
роздрібні ціни на дизельне пальне до
однакового рівня.

Отже, рішення Адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
158-р/к. прийняте на підставі фактів та
доказів, що підтверджують узгоджену
поведінку позивача з ТОВ "Альянс
Холдинг",ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ
"Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард
10", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл",
суб'єктом господарювання в особі ПП
"Окко-Бізнес", ПП "Окко-Нафтопродукт", що
призвело до вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченого ч.3 ст.6, п.1
ст.50 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій, а саме схожих дій на ринку
роздрібної реалізації дизельним
пальним в межах міста Харкова з
урахуванням приміської території,
обмеженої кільцевою дорогою та з
врахуванням автозаправних станцій,
розміщених поблизу цієї дороги, які
призвели до обмеження конкуренції, в
той час, коли аналіз ситуації на ринку
товару спростовує наявність
об'єктивних причин для вчинення таких
дій.

Колегія суддів відхиляє твердження
позивача щодо недостатності
доказовості вчинення антиконкурентних
узгоджених дій виключно у випадку
співпадіння дій суб'єктів
господарювання, зумовлених специфікою
відповідного товарного ринку з огляду
на наступне.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
доказами у справі можуть бути будь-які
фактичні дані, які дають можливість
встановити наявність або відсутність
порушення. Ці дані встановлюються
такими засобами: поясненнями сторін і
третіх осіб, поясненнями службових
осіб та громадян, письмовими доказами,
речовими доказами і висновками
експертів. Усні пояснення сторін,
третіх осіб, службових чи посадових
осіб та громадян, які містять дані, що
свідчать про наявність чи відсутність
порушення, фіксуються у протоколі.

В той же час під час аналізу ринку
роздрібної реалізації дизельного
пального в територіальних межах було
встановлено, що при роздрібній
реалізації дизельного пального
позивач з ТОВ "Альянс Холдинг",ТОВ
"Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта",
ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ
"Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл",
суб'єктом господарювання в особі ПП
"Окко-Бізнес", ПП "Окко-Нафтопродукт"
застосовує різні методики вибуття
запасів: ФИФО (собівартості перших за
часом надодження запасів) або
середньозважен. Структура інших витрат
також відрізняється у учасників ринку
в залежності від наявності власних АЗС,
нафтосховищ та транспорту. Так одні
суб'єкти господарювання здійснюють
реалізацію через власні АЗС,
користуються власними нафтобазами та
нафтосховищами, власними
автомобільним транспортом, інші
навпаки користуються орендованими АЗС,
нафтосховищами та автомобільним
транспортом.

Окрім того позивач з ТОВ "Альянс
Холдинг",ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ
"Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард
10", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл",
суб'єктом господарювання в особі ПП
"Окко-Бізнес", ПП "Окко-Нафтопродукт"
станом на 26.02.2014 рік мали достатній
ресурс пального, якого, виходячи із
середніх обсягів реалізаціх палного
вищезазначеними особами в лютому
-березні 2014 року, вистачило б на різний
період часу.

Таким чином враховуючи вищезазначені
обставини та матеріали справи колегія
суддів зазначає про достатність
доказового матеріалу констатувати
відсутність об'єктивних причин, які б
обумовлювали одночасне підвищення
роздрібних цін позивача з ТОВ "Альянс
Холдинг",ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ
"Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард
10", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл",
суб'єктом господарювання в особі ПП
"Окко-Бізнес", ПП "Окко-Нафтопродукт" на
дизельне пальне у визначений період.

З аналізу матеріалів справи
вбачається, що позивачами не надано
належних доказів, які б підтверджували
обґрунтованість їх заявлених позовних
вимог та доводи позивача не
спростовують встановлених
оскаржуваними рішеннями обставин, тоді
як відповідачем належним чином
доведена його позиція щодо
правомірності прийнятих, рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
158-р/к документальним та матеріальним
обґрунтуванням.

З огляду на вищевикладене, колегія
суддів Харківського апеляційного
господарського суду вважає, що під час
розгляду справи господарським судом
першої інстанції встановлені фактичні
обставини справи на основі повного і
об'єктивного дослідження поданих
доказів, висновки суду відповідають
цим обставинам та їм надана правильна
юридична оцінка з правильним
застосуванням норм матеріального і
процесуального права, а тому підстави
для скасування рішення суду першої
інстанції відсутні.

Враховуючи, що апеляційний
господарський суд дійшов висновку про
відмову у задоволенні апеляційної
скарги, витрати апелянта по сплаті
судового збору за подання апеляційної
скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 91, 99, 101, п.1 ст. 103,
ст. 105 Господарського процесуального
кодексу України, колегія суддів
Харківського апеляційного
господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Підприємства з
іноземними інвестиціями
"Лукойл-Україна" залишити без
задоволення.

Рішення Господарського суду
Харківської області від 18 вересня 2014 у
справі № 922/3261/14 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з
дня її прийняття та може бути оскаржена
протягом двадцяти днів до Вищого
господарського суду України.

Повний текст постанови складено 21.11.14

Головуючий суддя
Бондаренко В.П.

Суддя
Россолов В.В.

Суддя
Тихий П.В.