КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" листопада 2014 р. Справа№ 910/440/14

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Кропивної Л.В.

Чорної Л.В.

при секретарі судового засідання
Громак В.О.

за участю представників сторін: від
позивача - Полежаєва К.О.

від відповідача - Архипчук Л.А., Івженко
К.В.

розглянувши апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю «МК Партнер»

на рішення господарського суду міста
Києва від 23.06.2014 р.

по справі № 910/440/14 (головуючий суддя
Грєхова О.А., судді Пукшин Л.Г., , Кирилюк
Т.Ю.)

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю фірми «Т.М.М.»

до товариства з обмеженою
відповідальністю «МК Партнер»

про стягнення 386 467,96 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста
Києва від 23.06.2013 р. позов задоволено
частково. Стягнуто з товариства з
обмеженою відповідальністю «МК
Партнер» на користь товариства з
обмеженою відповідальністю фірми
«Т.М.М.» 153267,00 грн. безпідставно
отриманих коштів та 3 065,34 грн. судового
збору. В іншій частині позовних вимог
відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням,
товариство з обмеженою
відповідальністю «МК Партнер»
звернулось до Київського апеляційного
господарського суду із апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
рішення господарського суду міста
Києва від 23.06.2013 р. в частині стягнення
153 267,00 грн.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 25.07.2014р.
апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «МК
Партнер» прийнято до провадження.

Товариство з обмеженою
відповідальністю фірми «Т.М.М.»
заперечує проти апеляційної скарги та
просить залишити рішення
господарського суду міста Києва від
23.06.2014р. у справі № 910/440/14 без змін, з
підстав викладених у письмовому
відзиві.

Розпорядженням заступника Голови
Київського апеляційного
господарського суду від 03.09.2014 р.,
враховуючи перебування головуючого
судді Чорної Л.В. у відпустці змінено
склад колегії суддів та сформовано
колегію суддів для розгляду даної
справи у складі: головуючий суддя
Смірнова Л.Г., судді Зеленін В.О.,
Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 03.09.2014р. справу
№910/440/14 прийнято до провадження у
визначеному складі.

Розпорядженням секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду від 10.09.2014 р. у
зв'язку із виходом головуючого судді
Чорної Л.В. із відпустці змінено склад
колегії суддів та сформовано колегію
суддів для розгляду даної справи у
складі: головуючий суддя Чорна Л.В.,
судді Зеленін В.О., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 10.09.2014р. справу
№910/440/14 прийнято до провадження у
визначеному складі.

10.09.2014р. у судовому засіданні
оголошувалась перерва.

Розпорядженням секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду від 01.10.2014 р.,
враховуючи перебування головуючого
судді Чорної Л.В. у відпустці змінено
склад колегії суддів та сформовано
колегію суддів для розгляду даної
справи у складі: головуючий суддя
Смірнова Л.Г., судді Зеленін В.О.,
Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 01.10.2014р. справу
№910/440/14 прийнято до провадження у
визначеному складі.

Розпорядженням секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду від 29.10.2014 р. у
зв'язку із виходом судді Чорної Л.В. із
відпустки, який входить до складу
постійної колегії судді, змінено склад
колегії суддів та сформовано колегію
суддів для розгляду даної справи у
складі: головуючий суддя Смірнова Л.Г.,
судді Кропивна Л.В., Чорна Л.В.

29.10.2014р. у судовому засіданні
оголошувалась перерва.

Відповідно до ст. 99 Господарського
процесуального кодексу України в
апеляційній інстанції справи
переглядаються за правилами розгляду
цих справ у першій інстанції з
урахуванням особливостей,
передбачених у цьому розділі.
Апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами,
наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши пояснення, всебічно і повно
з'ясувавши всі фактичні обставини, на
яких ґрунтуються доводи та заперечення
сторін, об'єктивно оцінивши докази, які
мають юридичне значення для розгляду
справи і вирішення спору по суті,
апеляційний господарський суд
встановив наступне.

22.04.2013р. між ТОВ Фірма «Т.М.М.» -
генпідрядник та ТОВ «МК Партнер» -
субпідрядник укладено договір №
Б13-ФАСАД на комплекс робіт по утепленню
та декоративному оздобленню фасадів
житлового будинку Б13 по вулиці
Ломоносова, 73-79 в м. Києві, за умовами
якого генпідрядник доручає, а
субпідрядник зобов'язується на власний
ризик, власними та/або залученими
силами, засобами, виконати та здати
генпідряднику відповідно до умов
договору та проектної документації
комплекс робіт по утопленню та
декоративному оздобленню фасадів
житлового будинку Б13 по вулиці
Ломоносова, 73-79 в м. Києві (надалі
роботи) та супутні загально будівельні
роботи, безпосередньо пов'язані з
основними роботами. Роботи виконуються
у відповідності до затвердженої
проектно-кошторисної документації,
будівельних норм і правил, що діють в
Україні, стандартів, відповідно до ДБН
в.2.6-22-2011, ДБН в.2.6-31-2006, ДБН в.2.6-33.2008, ДТСУ
б.2.6-36-2008, технологічної картки на
утеплення фасадів з використанням
продукції «Токан». /а.с. 12, т. 1/.

Склад, вартість, обсяги, строки та режим
робіт, та їх етапів, вартість та
кількість матеріалів, необхідних для
виконання робіт, їх якісні та інші
характеристики, інші додаткові умови
визначаються у додатках до договору.
Строки виконання робіт за додатками
визначаються додатками та/або
календарними графіками виконаних
робіт до відповідних додатків по
договору (п. 2.2 договору).

Пунктом 3.1 договору визначено, що
загальна вартість робіт, виконання
яких за цим договором доручається
субпідряднику становить 1 731 254,64 грн., в
тому числі ПДВ - 20% - 288 542,44 грн. на
підставі розрахунку договірних цін
(додатки № 1-1, 1-2), яка узгоджується
сторонами та складається з вартості
робіт - 826 160,64 грн., в тому числі ПДВ - 20% -
137 693,44 грн. та вартості матеріалів - 905
094,00 грн., в тому числі ПДВ - 20% - 150 849,00 грн.

Згідно пункту 8.1 договору генпідрядник
перераховує на розрахунковий рахунок
субпідрядника аванс у розмірі 1 292 884,00
грн., в тому числі ПДВ - 20% - 125 480,67 грн.,
робіт такими платежами:

8.1.1. Перший платіж 211 991,10 грн., в тому
числі ПДВ - 20% - 35 331,85 грн. до 15.05.2013р.

8.1.2. Другий платіж 375 564,48 грн., в тому
числі ПДВ - 20% - 62 594,08 грн. до 05.06.2013р.

8.1.3. Третій платіж 595 407,11 грн., в тому
числі ПДВ - 20% - 99 234,52 грн. до 05.07.2013р.

8.1.4. Четвертий платіж 109 921,31 грн., в тому
числі ПДВ - 20% - 18 320,22 грн. до 05.06.2013р.

Розрахунки за договором виконуються
щомісячно, протягом 30-ти діб з дня
підписання сторонами актами фактично
виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3).
Оплата з вирахуванням раніше сплачених
авансових платежів та в розмірі 90% від
суми акту прийому виконаних робіт.
Залишкова сума - 5% (сума страхового
утримання) сплачується підписанням
сторонами заключного акту виконаних
робіт (п. 8.3 договору).

Договір вважається укладеним і набирає
чинності з дати його підписання та діє
до 31.12.2013р. або до повного виконання
сторонами своїх зобов'язань або
розірвання у порядку встановленому цим
договором (п. 17.1 договору).

Відповідно до п. 1 додаткової угоди № 1
від 04.09.2013р. до договору генпідрядник і
субпідрядник у зв'язку з тим, що
генпідрядник не передав субпідряднику
фронт робіт погодились змінити вказані
умови договору, виклавши їх у наступній
редакції:

Генпідрядник перераховує на
розрахунковий рахунок субпідрядника
аванс для закупівлі матеріалів та
виконання робіт у розмірі 1 195 703,10 грн., в
тому числі ПДВ - 20% - 199 283,85 грн., робіт
такими платежами:

- Перший платіж в розмірі 100% (від
вартості матеріалів) - що становить 213
342,50 грн., в тому числі ПДВ - 20% - 35 557,08 грн.,
та 50% (від вартості робіт), що становить
106 671,20 грн., в тому числі ПДВ - 20% - 17 778,53
грн. Загальна сума платежу - 320 013,70 грн.,
в тому числі ПДВ - 20% - 53 335,62 грн. - до
16.09.2013.

- Другий платіж в розмірі 100% (від
вартості матеріалів) - що становить -
597311,00 грн., в тому числі ПДВ - 20% - 99 551,83
грн., та 50% (від вартості робіт), що
становить 278 378,50 грн., в тому числі ПДВ -
20% 46 396,42 грн. Загальна сума платежу - 875
689,40 грн., в тому числі ПДВ - 20% - 145 948,23 грн.
- до 10.10.2013.

Другий авансовий платіж сплачується
генпідрядником за умови виконання
субпідрядником графіку виконання
робіт та інших умов договору.

Пункт 8.1.4 виключено з договору. /а.с. 21,
т.1/.

Платіжним дорученням № (#158961130)
від 16.09.2013р. позивач перерахував
відповідачу 213 342,50грн. - попередня
оплата за договором №Б13-ФАСАД від
22.04.2013р. /а.с. 26, т.1/.

Як свідчать матеріали справи, 12.11.2013р.
позивач листом №470 повідомив
відповідача про те, що станом на 11.11.2013р.
відповідачем виконано роботи в обсягах
500м2, замість обумовлених 1 350м2,
вартість виконаних робіт становить 60
075,00грн., у тому числі вартість робіт 37
245,00грн., вартість матеріалів 22 830,00грн.
та відсутність дозвільної
документації. /а.с.27, т. 1/.

При цьому, позивач вимагає повернення
авансу на суму 213 342,50грн. та сплату 10%
штрафу згідно п. 12.1.1. договору та
розірвання договору в односторонньому
порядку згідно п. 11.4.7. договору.

Доказів реагування на лист №470 від
12.11.2013р. матеріали справи не містять.

Відповідно до статті 837 Цивільного
кодексу України за договором підряду
одна сторона (підрядник) зобов'язується
на свій ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

До окремих видів договорів підряду,
встановлених параграфами 2 - 4 цієї
глави, положення цього параграфа
застосовуються, якщо інше не
встановлено положеннями цього Кодексу
про ці види договорів.

За статтею 838 Цивільного кодексу
України підрядник має право, якщо інше
не встановлено договором, залучити до
виконання роботи інших осіб
(субпідрядників), залишаючись
відповідальним перед замовником за
результат їхньої роботи. У цьому разі
підрядник виступає перед замовником як
генеральний підрядник, а перед
субпідрядником - як замовник.

Пунктом 2 статті 849 Цивільного кодексу
України встановлено, якщо підрядник
своєчасно не розпочав роботу або
виконує її настільки повільно, що
закінчення її у строк стає явно
неможливим, замовник має право
відмовитися від договору підряду та
вимагати відшкодування збитків.

Згідно п. 11.4.7. договору генпідрядник
має право відмовитися від договору та
вимагати відшкодування збитків, якщо
субпідрядник своєчасно не почав роботи
або виконує їх настільки повільно, що
закінчення їх у строк, визначений
договором стає неможливим.

Листом №470 від 12.11.2013р., позивач
скористався своїм правом та повідомив
про розірвання договору в
односторонньому порядку.

Відповідно до п. 1 ст. 651 Цивільного
кодексу України зміна або розірвання
договору допускається лише за згодою
сторін, якщо інше не встановлено
договором або законом.

Відповідно до п.3 ст. 651 Цивільного
кодексу України у разі односторонньої
відмови від договору у повному обсязі
або частково, якщо право на таку
відмову встановлено договором або
законом, договір є відповідно
розірваним або зміненим.

У разі розірвання договору
зобов'язання сторін припиняються. (п. 2
ст. 653 ЦК України).

Таким чином, судом першої інстанції
було обґрунтовано встановлено факт
розірвання договору №Б13-ФАСАД від
22.04.2013р. в односторонньому порядку з
18.11.2013р., так як лист про розірвання
договору отримано відповідачем
18.11.2013р., про що свідчить поштове
повідомлення про вручення. /а.с. 29, т.1/.

Посилання апелянта про те, що суд
вийшов за межі позовних вимог, судом
оцінюється критично, оскільки згідно з
пунктом 2 статті 83 Господарського
процесуального кодексу України
господарський суд вправі виходити за
межі позовних вимог за одночасної
наявності двох умов: по-перше, якщо це
потрібно для захисту прав і законних
інтересів позивача або третьої особи з
самостійними вимогами на предмет спору
і, по-друге, за наявності відповідного
клопотання заінтересованої сторони.

Слід зазначити про те, що в
резолютивній частині рішення йдеться
про стягнення, яке було заявлено
позивачем, а тому стверджувати про те,
що суд вийшов за межі позовних вимог,
підстав не має.

Відповідно до частини 1 ст. 11 Цивільного
кодексу України цивільні права та
обов'язки виникають із дій осіб, що
передбачені актами цивільного
законодавства, а також із дій осіб, що
не передбачені цими актами, але за
аналогією породжують цивільні права та
обов'язки.

Відповідно до статті 1212 Цивільного
кодексу України особа, яка набула майно
або зберегла його у себе за рахунок
іншої особи (потерпілого) без
достатньої правової підстави
(безпідставно набуте майно),
зобов'язана повернути потерпілому це
майно. Особа зобов'язана повернути
майно і тоді, коли підстава на якій воно
було набуте відпала.

Враховуючи визнану позивачем суму
вартості виконаних робіт 60 075,00 грн., яка
має бути вирахувана із заявленої суми,
то до стягнення підлягає 153 267,00грн.

Таким чином, оскільки договір
№Б13-ФАСАД від 22.04.2013р. є таким, що
розірвано, а відповідачем не надано
доказів виконання робіт за договором,
грошові кошти отримані відповідачем за
договором в якості передплати за
договором підлягають поверненню
позивачу у розмірі 153267,00 грн. в порядку
статті 1212 Цивільного кодексу України.

Посилання апелянта на п. 4 ст. 849
Цивільного кодексу України є
недоречним, оскільки позивач
скористався своїм правом, наданим п. 2
ст. 849 Цивільного кодексу України та п.
11.4.7. договору.

Щодо притримання результатів роботи, у
зв'язку із несплатою коштів у повному
обсязі, то зазначене не знайшло свого
підтвердження у матеріалах справи,
відсутні докази виконання робіт та
звернення до позивача про сплату
коштів.

Стосовно акту приймання виконаних
будівельних робіт за грудень 2013р., то
останній надіслано позивачу 27.04.2014р.,
тобто після розірвання договору, тому
до уваги взятий бути не може.

Видаткові накладні № РН-0000549 від
20.09.2013р., № 342 від 20.09.2013р., № ПМ130000527 від
25.09.2013р., № 27001304 від 20.09.2013р., № 27001533 від
30.10.2013р., № 21025020 від 04.10.2013р., № ПМ
від 14.10.2013р., № 40001131 від 22.10.2013р. не
можуть слугувати належним доказом
того, що саме на виконання договору №
Б13-ФАСАД відбувалась закупівля
будівельного матеріалу. /а.с. 115, 116, 118, 119,
120, 121, 122/.

Відповідно до статті 32 Господарського
процесуального кодексу України
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Відповідно до статті 33 Господарського
процесуального кодексу України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, в частині позовних
вимог щодо стягнення заборгованості
обґрунтованою та підлягає частковому
задоволенню.

Крім того, позивачем заявлено вимогу
про стягнення штрафу у розмірі 173 125,46
грн.

Відповідно до статті 610 Цивільного
кодексу України порушенням
зобов'язання є його невиконання або
виконання з порушенням умов,
визначених змістом зобов'язання
(неналежне виконання).

У разі порушення зобов'язання настають
правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема, сплата
неустойки (статті 611 ЦК України).

Відповідно до статті 549 Цивільного
кодексу України штрафом є неустойка, що
обчислюється у відсотках від суми
невиконаного або неналежно виконаного
зобов'язання.

Відповідно до статті 614 Цивільного
кодексу України особа, яка порушила
зобов'язання несе відповідальність за
наявності її вини (умислу або
необережності), якщо інше не
встановлене договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе,
що вжила всіх залежних від неї заходів
щодо належного виконання зобов'язання.

Згідно пункту 12.1.1 договору
субпідрядник несе відповідальність за
порушення зі своєї вини таких
зобов'язань за даним договором, а саме
за порушення графіка виконання робіт -
сплачує генпідрядникові штраф в
розмірі 10% від договірної ціни за цим
договором - при прострочені більше 10
днів за умови своєчасного виконання
генпідрядником графіка фінансування.

Відповідно до п. 1 додаткової угоди № 1
до договору сторони домовилися, що
позивач перераховує на розрахунковий
рахунок відповідача аванс для
закупівлі матеріалів та виконання
робіт у розмірі 1195703,10 грн., в тому числі
ПДВ - 20% - 199283,85 грн. При цьому позивач
зобов'язався сплатити перший платіж в
розмірі 100% (від вартості матеріалів) -
що становить 213342,50 грн., в тому числі ПДВ
- 20% - 35557,08 грн., та 50% (від вартості робіт),
що становить 106671,20 грн., в тому числі ПДВ
- 20% - 17778,53 грн. Загальна сума платежу -
320013,70 грн., в тому числі ПДВ - 20% - 53335,62
грн. - до 16.09.2013.

Київський апеляційний господарський
суд погоджується із висновком суду
першої інстанції про те, що позивач
свого обов'язку щодо перерахування 50%
від вартості робіт, що становить 106671,20
грн., в тому числі ПДВ - 20% - 17778,53 грн. не
виконав, сплативши відповідачу лише
аванс для закупівлі матеріалів у
розмірі 213342,50 грн., а тому відсутні
підстави для стягнення штрафу.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши пояснення сторін, колегія
суддів приходить до висновку, що
господарським судом першої інстанції
правильно застосовано норми
матеріального та процесуального права,
повно з'ясовано та доведено обставини,
що мають значення для справи, зроблені
висновки відповідають дійсним
обставинам справи.

Доводи наведені в апеляційній скарзі
колегією суддів до уваги не
приймаються з огляду на те, що вони є
необґрунтованими та такими, що
спростовуються матеріалами справи.

За наведених у даній постанові
обставин, Київський апеляційний
господарський суд дійшов висновку, що
відсутні підстави для зміни чи
скасування рішення господарського
суду міста Києва від 23.06.2014 р. у справі №
910/440/14.

На підставі викладеного та керуючись
ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського
процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста
Києва від 23.06.2014 р. у справі № 910/440/14
залишити без змін, а апеляційну скаргу -
без задоволення.

2. Матеріали справи № 910/440/14 повернути
до господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у
справі.

Постанова набирає законної сили з
моменту її прийняття і може бути
оскаржена до Вищого господарського
суду України протягом двадцяти днів з
дня її прийняття.

Головуючий суддя
Л.Г. Смірнова

Судді
Л.В. Кропивна

Л.В. Чорна