м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-б, тел.
№ 910/4402/14 10.11.14
Господарський суд міста Києва у складі
судді Марченко О.В., при секретарі
судового засідання Грабовській А.С.,
розглянув у відкритому судовому
справу № 910/4402/14
за позовом фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1, м. Хуст Закарпатської області,
фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м.
Хуст Закарпатської області
та фізичної особи - підприємця ОСОБА_3,
м. Хуст Закарпатської області,
до Антимонопольного комітету України,
про визнання недійсним рішення від
18.12.2013 № 34-р/тк,
за участю представників:
позивача-1 - ОСОБА_4 (довіреність від
02.07.2014 №2946);
позивача-2 - не з'явився;
позивача-3 - не з'явився;
відповідача - Харченко С.В. (довіреність
від 28.02.2014 №300-122/01-1676).
Фізичні особи-підприємці ОСОБА_1 (далі -
ФОП ОСОБА_1), ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2)
та ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3) звернулися
до господарського суду міста Києва з
позовом про визнання недійсним рішення
тимчасової адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України
(далі - АМК) від 18.12.2013 № 34-р/тк у справі №
03.1-83/2013 (далі - рішення №34-р/тк).
Рішенням господарського суду міста
Києва від 14.04.2014 (суддя Гумега О.В.) у
справі №910/4402/14, залишеним без змін
постановою Київського апеляційного
господарського суду від 11.06.2014, позов
задоволено; визнано недійсним рішення
№34-р/тк; стягнуто з АМК на користь ФОП
ОСОБА_1 1 218 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду
України від 20.08.2014 рішення
господарського суду міста Києва від
14.04.2014 та постанову Київського
апеляційного господарського суду від
11.06.2014 з даної справи скасовано; справу
№910/4402/14 передано на новий розгляд до
господарського суду міста Києва.

За результатами повторного
автоматичного розподілу справу №
910/4402/14 передано судді Марченко О.В. для
розгляду.

Ухвалою господарського суду міста
Києва від 01.09.2014 прийнято справу (суддя
Марченко О.В.) до провадження.

25.09.2014 АМК подав суду письмові
пояснення, зі змісту яких вбачається,
що ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3,
узгодивши конкурентну поведінку під
час участі у процедурах закупівель
продуктів харчування за державні
кошти, які проводив відділ освіти
Хустської районної державної
адміністрації (процедури закупівлі
№1-10) та Виноградівський геріатричний
пансіонат (процедури закупівлі №11-15),
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50 та
частини другої пункту 4 статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" (далі - Закон) у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів; при вчиненні суб'єктом
господарювання двох або більше
порушень законодавства про захист
економічної конкуренції штраф
накладається за кожне порушення
окремо; таким чином, розміри штрафів,
накладених рішенням №34-р/тк на ФОП
ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 за
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, передбачені
пунктом 1 статті 50 та частиною другої
пункту 4 статті 6 Закону, відповідають
розміру, встановленому частиною другою
статті 52 Закону.

29.09.2014 ФОП ОСОБА_1 подав суду письмові
пояснення, в яких зазначає про те, що
позивачі не мали між собою спілкування
з приводу участі в торгах, в тому числі
щодо товарів та цільових пропозицій;
ФОП ОСОБА_1 не знав змісту пакетів
документів з пропозиціями інших
учасників у вказаних процедурах
закупівель №1-15; вже після проведення
перевірки АМК ФОП ОСОБА_1 дізнався, що
його працівник ОСОБА_6 за власною
ініціативою готував документи для
участі у процедурах закупівель № 1-15 й
від імені інших учасників цих торгів,
що окремо звернулися до нього з цього
приводу; цей факт пояснює схожість
пакетів документів, поданих на торги
від імені позивачів, повторюваність
помилок, одночасне отримання довідок
та інших документів, таким чином, це є
об'єктивною обставиною, яку не
встановлював та не враховував
відповідач, приймаючи оскаржуване
рішення №34-р/тк; інших доказів
існування змови позивачів матеріали
справи не містять; АМК не враховано й
особливостей ринку товарів, які є
предметом закупівель у процедурах
закупівель № 1-15 у місцевості, щодо якої
здійснювались постачання; предметом
закупівель по всіх процедурах
закупівель № 1-15 є продукти харчування,
тому цінові пропозиції не могли мати
значну різницю; звернення учасників
процедур закупівель до однієї особи з
метою оформлення пакетів документів
для участі у торгах само по собі ніяким
чином не може вплинути на усунення
конкуренції; перемога саме ФОП ОСОБА_1 у
всіх процедурах закупівель № 1-15 є
очевидною та об'єктивною, оскільки
пропозиції названої особи виявились
найкращими за рахунок найбільш
вигідних цінових пропозицій; в зв'язку
з недоведеністю факту вчинення
позивачами антиконкурентних
узгоджених дій відсутні підстави для
застосування штрафів; відповідачем не
враховано розмір доходів ФОП ОСОБА_1
від виконання договорів, укладених за
результатами процедур закупівель № 1-15,
тобто фінансову вигоду від перемог ФОП
ОСОБА_1 на торгах; призначення розмірів
штрафів щодо кожної процедури
закупівель формально відповідає
положенню Закону, однак порушує один із
базових принципів правової держави -
принцип пропорційності,
справедливості, який є складовою
частиною принципу верховенства права;
в оспорюваному рішенні №34-р/тк не
визначене співвідношення між розміром
накладеного штрафу та будь-якими
обставинами справи, фактично не
доведено вчинення певних дій
позивачами, намірів кожного з
учасників торгів, наявності негативних
наслідків (цінова конкуренція не
усунута), але сума накладених на ФОП
ОСОБА_1 штрафних санкцій перевищує суму
отриманого ним прибутку від здійснення
продажу товарів за результатами
процедур закупівель в 10 разів.

У судових засіданнях, у тому числі й
10.11.2014, представник ФОП ОСОБА_1 надавав
пояснення по суті спору, позовні вимоги
підтримував у повному обсязі;
представник відповідача надавав
пояснення по суті спору, просив суд
відмовити в задоволенні позову;
представники ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 у
судове засідання не з'являлися, про
причини неявки суд не повідомляли.

Оцінивши наявні в матеріалах справи
докази, які мають значення для розгляду
справи по суті, проаналізувавши
встановлені фактичні обставини справи
в їх сукупності, заслухавши пояснення
представників ФОП ОСОБА_1 та АМК,
господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Підставами для скасування рішення
місцевого та постанови апеляційного
господарських судів Вищим
господарським судом України зі справи
стало те, що судами:

- не звернуто увагу на відсутність
об'єктивних причин схожості пропозицій
конкурсних торгів (тендерних
пропозицій) позивачів;

- не враховано, що сама узгоджена
поведінка учасників торгів не
відповідає суті конкурсу і негативним
наслідком є сам факт спотворення
результатів торгів (через узгодження
поведінки конкурсантами); правове
значення в даному випадку має фактична
відсутність конкурсу внаслідок
узгодження конкурсантами відповідної
поведінки, яка призводить до заміни
конкуренції на координацію поведінки з
метою створення видимості конкуренції
в межах тендеру;

- не враховано роз'яснення, наведене у
пункті 14 постанови пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№ 15 "Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства", згідно з яким для
кваліфікації дій суб'єктів
господарювання як антиконкурентних
узгоджених дій не є обов'язковим
з'ясування настання наслідків у формі
відповідно недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, ущемлення
інтересів інших суб'єктів
господарювання (конкурентів, покупців)
чи споживачів, зокрема через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків;

- не оцінювалися та не перевірялися
доводи позивачів щодо обґрунтованості
розмірів штрафів, накладених на них.

Відповідно до частини першої статті 11112
Господарського процесуального кодексу
України (далі - ГПК України) вказівки, що
містяться у постанові касаційної
інстанції, є обов'язковими для суду
першої інстанції під час нового
розгляду справи.

У новому розгляді справи господарським
судом міста Києва встановлено таке.

У частині першій статті 48 Закону
зазначено, що за результатами розгляду
справ про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції органи
Антимонопольного комітету України
приймають рішення, в тому числі про
визнання вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції; накладення штрафу тощо.

18.12.2013 тимчасовою адміністративною
колегією АМК прийнято рішення №34-р/тк,
яким:

- визнано, що ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та
ФОП ОСОБА_3 під час участі у процедурі
запиту цінових пропозицій шодо
закупівлі м'яса та харчових
субпродуктів свійської птиці за
державні кошти (дата оприлюднення і
номер запиту цінових пропозицій,
опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 24.01.2011
«ВДЗ» №10 (456), №08425, яку проводив відділ
освіти Хустської районної державної
адміністрації, вчинили порушення,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 1
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, визначене в
пункті 1 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн.; на ФОП ОСОБА_3
у сумі 1 500 грн. (пункт 2 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та
ФОП ОСОБА_3 під чає участі у процедурі
запиту цінових пропозицій щодо
закупівлі продукції рибної за державні
кошти (дата оприлюднення і номер запиту
цінових пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
24.01.2011 «ВДЗ» № 10 (456), № 08421), яку проводив
відділ освіти Хустської районної
державної адміністрації, вчинили
порушення, передбачене пунктом 1 статті
50, пунктом 4 частини другої статті 6
Закону, у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, які стосуються
спотворення результатів торгів
(тендерів) (пункт 3 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 3 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_8 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн.; на ФОП ОСОБА_3
у сумі 1 500 грн. (пункт 4 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_2 та
ФОП ОСОБА_3 під час участі у процедурі
запиту цінових пропозицій щодо
закупівлі масла вершкового за державні
кошти (дата оприлюднення і номер запиту
цінових пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
24.01.2011 «ВДЗ» № 10(456) №08427), які проводив
відділ освіти Хустської районної
державної адміністрації, вчинили
порушення, передбачене пунктом 1 статті
50, пунктом 4 частини другої статті 6
Закону, у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, які стосуються
спотворення результатів торгів
(тендерів) (пункт 5 рішення №34-р/тк);;

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 5 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн.; на ФОП
ОСОБА_3 у сумі 1 500 грн. (пункт 6 рішення
№34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_2 та
ФОП ОСОБА_3 під час участі у процедурі
запиту цінових пропозицій щодо
закупівлі сира сичужного та
кисломолочного за держанні кошти (дата
оприлюднення і номер запиту цінових и
пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
24.01.2011 «ВДЗ» № 10 (456), № 08422), яку проводив
відділ освіти Хустської районної
державної адміністрації, вчинили
порушення, передбачене пунктом 1 статті
50, пунктом 4 частини другої статті 6, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 7
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 7 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн.; на ФОП ОСОБА_3
у сумі 1 500 грн. (пункт 8 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2
під час участі у процедурі запиту
цінових пропозицій щодо закупівлі
продуктів молочних інших (за лотом №1)
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер запиту цінових пропозицій,
опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 20.06.2011
«ВДЗ» №73 (519), № 090603), яку проводив
відділ освіти Хустської районної
державної адміністрації, вчинили
порушення, передбачене пунктом 1 статті
50, пунктом 4 частини другої статті 6
Закону, у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, які стосуються
спотворення результатів торгів
(тендерів) (пункт 9 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 9 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн. (пункт 10
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2
під час участі у процедурі відкритих
торгів щодо закупівля м'яса та харчових
субпродуктів свійської птиці за
державні кощти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
23.01.2012 «ВДЗ» №10 (612), №025605), яку проводив
відділ освіти Хустської районної
державної адміністрації, вчинили
порушення, передбачене пунктом 1 статті
50, пунктом 4 частини другої статті 6
Закону, у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, які стосуються
спотворення результатів торгів
(тендерів) (пункт 11 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 11 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн. (пункт 12
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2
під час участі у процедурі відкритих
торгів щодо закупівлі сира сичужного
та кисломолочного за державні кошти
(дата оприлюднення і номер оголошення
про проведення процедури закупівлі,
опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 23.01.2012
«ВДЗ» №10 (612), №026628), яку проводив відділ
освіти Хустської районної державної
адміністрації, вчинили порушення,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 13
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 13 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн. (пункт 14
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2
під час участі у процедурі відкритих
торгів щодо закупівлі продукції рибної
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
23.01.2012 «ВДЗ» №10 (612), №026601), яку проводив
відділ освіти Хустської районної
державної адміністрації, вчинили
порушення, передбачене пунктом 1 статті
50, пунктом 4 частини другої статті 6
Закону, у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, які стосуються
спотворення результатів торгів
(тендерів) (пункт 15 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 15 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн. (пункт 16
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2
під час участі у процедурі відкритих
торгів щодо закупівлі масла вершкового
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
23.01.2012 «ВДЗ» №10 (612), №025809), яку проводив
відділ освіти Хустської районної
державної адміністрації, вчинили
порушення, передбачене пунктом 1 статті
50, пунктом 4 частини другої статті 6
Закону, у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, які стосуються
спотворення результатів торгів
(тендерів) (пункт 17 рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 17 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн. (пункт 18
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2
під час участі у процедурі запиту
цінових пропозицій щодо закупівлі
соків фруктових та овочевих за
державні кошти (дата оприлюднення і
номер запиту цінових пропозицій,
опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 20.01.2012
«ВДЗ» №13 (615), №031031), яку проводив відділ
освіти Хустської районної державної
адміністрації, вчинили порушення,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 19
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 19 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн. (пункт 20
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та
ФОП ОСОБА_3 під час участі у процедурі
двоступеневих торгів (редукційну) щодо
закупівлі риби та рибної продукції за
державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
15.02.2010 «ВДЗ» №7 (395), №04125), яку проводив
Виноградівський геріатричний
пансіонат, вчинили порушення,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 21
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 21 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн.; на ФОП ОСОБА_3
у сумі 1 500 грн. (пункт 22 рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3
під час участі у процедурі відкритих
торгів щодо закупівлі продукції рибної
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
24.01.2011 «ВДЗ» №10 (456), №07475), яку проводив
Виноградівський геріатричний
пансіонат, вчинили порушення,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 23
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 23 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_3 у сумі 1 500 грн. (пункт 24
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3
під час участі у процедурі відкритих
торгів щодо закупівлі продукції рибної
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
04.04.2011 «ВДЗ» №40 (486), №022894), яку проводив
Виноградівський геріатричний
пансіонат, вчинили порушення,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 25
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 25 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_3 у сумі 1 500 грн. (пункт 26
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2
під час участі у процедурі відкритих
торгів щодо закупівлі продукції рибної
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
19.12.2011 «ВДЗ» №151 (597), №234640), яку проводив
Виноградівський геріатричний
пансіонат, вчинили порушення,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 27
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 27 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн. (пункт 28
рішення №34-р/тк);

- визнано, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2
під час участі у процедурі запиту
цінових пропозицій щодо закупівлі
продуктів готових та консервів
овочевих за державні кошти (дата
оприлюднення і номер запиту цінових
пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
19.12.2011 «ВДЗ» №151 (597), №233701), яку проводив
Виноградівський геріатричний
пансіонат, вчинили порушення,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів) (пункт 29
рішення №34-р/тк);

- за вчинене порушення, зазначене в
пункті 29 рішення №34-р/тк, накладено
штрафи: на ФОП ОСОБА_1 у сумі 20 000 грн.; на
ФОП ОСОБА_2 у сумі 1 500 грн. (пункт 30
рішення №34-р/тк).

Відповідно до частини першої статті 60
Закону заявник, відповідач, третя особа
мають право оскаржити рішення органів
Антимонопольного комітету України
повністю або частково до
господарського суду у двомісячний
строк з дня одержання рішення.

З матеріалів справи вбачається, що
позивачі звернулися до господарського
суду з позовом про визнання недійсним
рішення № 34-р/тк в межах вказаного
строку (оспорюване рішення надіслано
відповідачем 17.01.2014; отримане ФОП
ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3
20.01.2014; позов подано 17.03.2014).

За визначенням, наведеним у статті 1
Закону, економічна конкуренція
(конкуренція) - це змагання між
суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання. Особи, які
чинять або мають намір чинити
узгоджені дії, є учасниками узгоджених
дій.

Згідно з частиною першою статті 6
Закону антиконкурентними узгодженими
діями є узгоджені дії, які призвели чи
можуть призвести до недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої
статті 6 Закону антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписом пункту 31 частини першої
статті 1 Закону України "Про здійснення
державних закупівель" торги (конкурсні
торги) - це здійснення конкурентного
відбору учасників з метою визначення
переможця торгів (конкурсних торгів)
згідно з процедурами, встановленими
цим Законом (крім процедури закупівлі в
одного учасника)

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про
здійснення державних закупівель"
закупівлі здійснюються, зокрема, за
принципом добросовісної конкуренції
серед учасників.

Оскаржуване рішення містить опис
процедур закупівель за державні кошти,
в яких ФОП ОСОБА_8 брав участь разом з
ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, зокрема,
процедури проводились:

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури запиту цінових
пропозицій щодо закупівлі м'яса та
харчових субпродуктів свійської птиці
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер запиту цінових пропозицій,
опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ"
№ 10 (456), № 08425) (далі - процедура
закупівель № 1);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури запиту цінових
пропозицій щодо закупівлі продукції
рибної за державні кошти (дата
оприлюднення і номер запиту цінових
пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
24.01.2011 "ВДЗ" №10 (456), № 08421) (далі -
процедура закупівель № 2);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури запиту цінових
пропозицій щодо закупівлі масла
вершкового за державні кошти (дата
оприлюднення і номер запиту цінових
пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
24.01.2011 "ВДЗ" №10 (456), № 08427) (далі -
процедура закупівель № 3);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури запиту цінових
пропозицій щодо закупівлі сира
сичужного та кисломочного за державні
кошти (дата оприлюднення і номер запиту
цінових пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
24.01.2011 "ВДЗ" № 10 (456), № 08422) (надалі -
процедура закупівель № 4);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури запиту цінових
пропозицій щодо закупівлі продуктів
молочних інших по лоту № 1 за державні
кошти (дата оприлюднення і номер запиту
цінових пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
20.06.2011 "ВДЗ" № 73 (519), № 090693) (далі -
процедура закупівель № 5);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури відкритих
торгів на закупівлю м'яса та харчових
субпродуктів свійської птиці за
державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
23.01.2012 "ВДЗ" № 10 (612), № 025605) (далі -
процедура закупівель № 6);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури відкритих
торгів на закупівлю сиру сичужного та
кисломочного за державні кошти (дата
оприлюднення і номер оголошенняг про
проведення процедури закупівлі,
опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 23.01.2012 "ВДЗ"
№10 (612), № 026628) (далі - процедура
закупівель № 7);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури відкритих
торгів на закупівлю продукції рибної
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), № 026601) (далі -
процедура закупівель № 8);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури відкритих
торгів на закупівлю масла вершкового
за державні кошти (дата оприлюднення і
номер оголошення про проведення
процедури закупівлі, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
23.01.2012 "ВДЗ" №10 (612), № 025809) (далі -
процедура закупівель № 9);

- відділом освіти Хустської районної
державної адміністрації шляхом
застосування процедури запиту цінових
пропозицій щодо закупівлі соків
фруктових та овочевих за державні
кошти (дата оприлюднення і номер запиту
цінових пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
30.01.2012 "ВДЗ" №13 (615), № 031031) (надалі -
процедура закупівель № 10);

- Виноградівським геріатричним
пансіонатом шляхом застосування
процедури двоступеневих торгів
(редукціону) на закупівлю риби та
рибної продукції за державні кошти
(дата оприлюднення і номер оголошення
про проведення процедури закупівлі,
опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 15.02.2010 "ВДЗ"
№ 7 (395), № 04125) (далі - процедура
закупівель № 11);

- Виноградівським геріатричним
пансіонатом шляхом застосування
процедури відкритих торгів на
закупівлю продукції рибної за державні
кошти (дата оприлюднення і номер
оголошення про проведення процедури
закупівлі, опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 24.01.2011 "ВДЗ"
№10 (456), № 07475) (далі - процедура
закупівель № 12);

- Виноградівським геріатричним
пансіонатом шляхом застосування
процедури відкритих торгів на
закупівлю продукції рибної за державні
кошти (дата оприлюднення і номер
оголошення про проведення процедури
закупівлі, опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 04.04.2011 "ВДЗ"
№40 (486), № 022894) (надалі - Процедура
закупівель № 13);

- Виноградівським геріатричним
пансіонатом шляхом застосування
процедури відкритих торгів на
закупівлю продукції рибної за державні
кошти (дата оприлюднення і номер
оголошення про проведення процедури
закупівлі, опублікованого в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 19.12.2011 "ВДЗ"
№ 151 (597), № 234640) (далі - процедура
закупівель № 14);

- Виноградівським геріатричним
пансіонатом шляхом застосування
процедури запиту цінових пропозицій
щодо закупівлі продуктів готових та
консервів овочевих за державні кошти
(дата оприлюднення і номер запиту
цінових пропозицій, опублікованого в
державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
19.12.2011 "ВДЗ" № 151 (597), № 233701) (далі -
процедура закупівель № 15).

Для участі у процедурах закупівель №№
1, 2, 3, 4, 11 цінові пропозиції (тендерні
пропозиції) подали усі три суб'єкти
господарювання - позивачі.

Для участі у процедурах закупівель №№
5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15 пропозиції конкурсних
торгів (цінові пропозиції) подали два
суб'єкти господарювання: ФОП ОСОБА_1 і
ФОП ОСОБА_2

Для участі у процедурах закупівель №№
12, 13 пропозиції конкурсних торгів
подали два суб'єкти господарювання ФОП
ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_3.

За всіма процедурами закупівель
акцептовано пропозиції ФОП ОСОБА_1 та
загалом за результатами процедур
закупівель №№ 1-15 укладено договорів
на суму 3 040 505,00 грн.

Здійснивши аналіз документів, які
стосуються проведення зазначених
процедур закупівель, АМК дійшов
висновку про те, що ФОП ОСОБА_8, ФОП
ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 узгодили умови
участі у процедурах закупівель; у
встановленні зазначеного АМК виходив з
такого:

- документи, які подавались ФОП ОСОБА_8,
ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 як учасниками
відповідних процедур закупівель мають
однаковий зовнішній вигляд та
оформлення, містять однакові
граматичні і стилістичні помилки,

- у 15 різних процедурах закупівель ФОП
ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3
звертались в одні й ті самі дні до
установ та організацій за отриманням
необхідних документів,

- у 15 різних процедурах закупівель ФОП
ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3
надавали для участі копії одних і тих
самих документів: сертифікатів
відповідності, висновків державної
санітарно-епідеміологічної служби,
протоколів випробувань, посвідчень про
якість, та інше.

Частиною першою статті 59 Закону
передбачено, що підставами для зміни,
скасування чи визнання недійсними
рішень органів Антимонопольного
комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи;

недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими;

невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

З аналізу оскаржуваного рішення АМК
вбачається, що висновку про
антиконкурентні узгоджені дії
позивачів АМК дійшов лише на підставі
аналізу поданих позивачами для
конкурсних торгів документів, без
встановлення інших необхідних
обставин.

Разом з тим, у підпункті 8.3 пункту 8
постанови пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№ 15 «Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства» зазначено, що ознаки
схожості в діях (бездіяльності)
суб'єктів господарювання не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій). Антиконкурентна
узгоджена поведінка підлягає
встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні органу Антимонопольного
комітету України. При цьому схожість
має бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку.

Висновок же органу Антимонопольного
комітету України щодо відсутності у
суб'єкта господарювання об'єктивних
причин для вчинення схожих дій
(бездіяльності) має ґрунтуватися на
результатах дослідження усієї
сукупності факторів, що об'єктивно
(незалежно від суб'єкта господарювання)
впливають на його поведінку у спірних
відносинах, а не бути наслідком
обмеженого кола факторів (наприклад,
тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного
комітету України має довести
безпідставність посилання
заінтересованої особи на інші чинники,
що можуть позначатися на поведінці
суб'єкта господарювання (зокрема, на
специфіку відповідного товарного
ринку; тривалість та вартість
зберігання товару; час та вартість
доставки; витрати на реалізацію товару
тощо).

У розгляді даної справи судом
встановлено наявність об'єктивних
обставин, з якими пов'язана схожість
конкурсних пропозицій позивачів; так,
працівник позивача-1 ОСОБА_6 без відома
ФОП ОСОБА_1 готував пропозиції
конкурсних торгів (тендерні
пропозиції) для інших учасників торгів,
зокрема, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, а
також для учасників аналогічних
закупівель всього міста Хуст; наведене
підтверджується нотаріально
засвідченими поясненнями ОСОБА_6 від
27.03.2014, наявними у матеріалах справи.
Отже, саме вказане спростовує усі
наведені обставини, встановлені АМК у
рішенні № 34-р/тк.

Поряд з цим АМК не досліджувалися та не
знайшли свого відображення в
оскаржуваному рішенні такі обставини:

- відповідно до статті 28 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
критерієм оцінки пропозицій
конкурсних торгів є ціна, а у разі
здійснення закупівлі товарів, робіт і
послуг, що виробляються, виконуються чи
надаються не за окремо розробленою
специфікацією (технічним проектом), для
яких існує постійно діючий ринок (це
стосується всіх товарів, що були
предметом процедур закупівель) - це
лише ціна; проте відповідачем не
досліджувалася динаміку цін на
відповідні товари (продукти
харчування), з приводу яких проводились
процедури закупівель на визначеному
ринку; як же вбачається з рішення, між
позивачами цінова конкуренція мала
місце;

- в оскаржуваному рішенні відсутній
аналіз співвідношення дій позивачів з
поведінкою інших учасників товарного
ринку (в тому числі й щодо цінової
конкуренції), витрати позивачів, які
впливають на вартість товару;

- товарний ринок зазначеного регіону
має певні особливості (Хустський район
- невелика територія, 1, 02 тис.км2,
чисельність населення - 128, 9 тис.,
чисельність населених пунктів - 57, з
яких 1 місто, 21 велике село);

- обсяги постачання відповідних
товарів (продуктів харчування) для
відділу освіти Хустської районної
державної адміністрації та
Виноградівського геріатричного
пансіонату є незначними, а тому
постачання таких продуктів харчування
є невигідним, економічно недоцільно
поставляти такі товари з інших районів
Закарпатської області України.

При цьому, господарським судом міста
Києва враховується, що у пункті 14
постанови пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№ 15 «Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства» зазначено, що для
кваліфікації дій суб'єктів
господарювання як зловживання
монопольним (домінуючим) становищем на
ринку, або як антиконкурентних
узгоджених дій, або як недобросовісної
конкуренції не є обов'язковим
з'ясування настання наслідків у формі
відповідно недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, ущемлення
інтересів інших суб'єктів
господарювання (конкурентів, покупців)
чи споживачів, зокрема через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту
вчинення дій, визначених законом як
зловживання монопольним (домінуючим)
становищем (частина друга статті 13
Закону), або як антиконкурентні
узгоджені дії (частина друга статті 6
Закону), або як недобросовісна
конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19
Закону України «Про захист від
недобросовісної конкуренції»), або
можливості настання зазначених
наслідків у зв'язку з відповідними
діями таких суб'єктів господарювання
(частина перша статей 6 і 13 Закону,
статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України
«Про захист від недобросовісної
конкуренції»). В останньому випадку
господарським судам необхідно
з'ясовувати та відображати в судових
рішеннях, в чому конкретно полягають
відповідні наслідки, що могли б настати
в результаті дій суб'єктів
господарювання, які мають ознаки
зловживання монопольним (домінуючим)
становищем на ринку, або
антиконкурентних узгоджених дій, або
недобросовісної конкуренції.

Разом з тим, оскільки АМК не доведено
узгодження учасниками торгів своїх
тендерних пропозицій, то суд не може
дійти однозначного висновку про те, що
такі дії позивачів спотворили
результати проведення тендерів, тим
самим порушивши право відділу освіти
Хустської районної державної
адміністрації або Виноградівського
геріатричного пансіонату як
замовників на отримання найбільш
ефективного для останніх результатів.

Наведеної позиції дотримується й Вищий
господарський суд України у постанові
від 11.03.2013 зі справи № 5011-59/14997-2013.

Крім того, частиною другою статті 56
Закону встановлено, що за порушення,
передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50
цього Закону, накладаються штрафи у
розмірі до десяти відсотків доходу
(виручки) суб'єкта господарювання від
реалізації продукції (товарів, робіт,
послуг) за останній звітний рік, що
передував року, в якому накладається
штраф.

Згідно з частиною другою статті 61
Конституції України юридична
відповідальність особи має
індивідуальний характер.

Частиною першою статті 8 Конституції
України передбачено, що в Україні діє
принцип верховенства права.

Конституційний Суд України у своєму
рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі
№ 1-33/2004 зазначив, що «… Верховенство
права - це панування права в
суспільстві. Верховенство права
вимагає від держави його втілення у
правотворчу та правозастосовну
діяльність… Справедливість - одна з
основних засад права, є вирішальною у
визначенні його як регулятора
суспільних відносин, одним із
загальнолюдських вимірів права.
Зазвичай справедливість розглядають
як властивість права, виражену,
зокрема, в рівному юридичному масштабі
поведінки й у пропорційності юридичної
відповідальності вчиненому
правопорушенню».

Отже, у визначенні розміру штрафу АМК
повинен був враховувати загальні
засади юридичної відповідальності
(покарання має бути пропорційне
характеру порушення і забезпечувати
каральні і превентивні функції),
зокрема, положення частини четвертої
статті 52 Закону, які закріплюють
принцип індивідуалізації порушення,
положення частини п'ятої статті 6
Закону, які вказують на необхідність
врахування поведінки порушника під час
розслідування АМК справи про
порушення; на АМК покладено обов'язок
з'ясування обставин, що мають важливе
значення для визначення меж міри
юридичної відповідальності суб'єкта
господарювання, який вчинив порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, які забезпечують
справедливість застосованого
покарання та його пропорційність
фактичному характеру вчиненого
порушення.

Так, суд вважає за необхідне зазначити,
що АМК у розгляді антимонопольної
справи та у визначенні розмірів
штрафів, накладених на позивачів
(зокрема, на ФОП ОСОБА_1 загалом 300 000
грн., хоча його прибуток від вказаних
процедур закупівель становив лише 32 920
грн.), не враховано як наведені вище
особливості ринку, так і те, що, як
вбачається з матеріалів справи,
порушення (на думку АМК) мало триваючий
характер, що повинно було б
відобразитися у нарахуванні АМК штрафу
(наприклад, як за одне порушення або ж
як за декілька, розмежованих за
замовниками або ж датами проведення
тендерів); розмежування ж за кожним з
харчових продуктів (навіть якщо
тендери з їх закупівлі проводилися
одним і тим самим суб'єктом в одні й ті
самі дати) не відповідає визначеному
Конституцією України принципу
пропорційності або ж «принципу
справедливої рівноваги» (рішення
Європейського суду з прав людини
«Броньовський проти Польщі»).

З огляду на викладене наявні
передбачені статтею 59 Закону підстави
для визнання недійсним рішення №
34-р/тк.

Оскільки згідно з частиною четвертою
статті 49 ГПК України стороні, на
користь якої відбулося рішення,
господарський суд відшкодовує мито за
рахунок другої сторони і в тому разі,
коли друга сторона звільнена від
сплати судового збору, з відповідача на
користь позивача, який сплачував
судовий збір за подання позовної заяви
(ФОП ОСОБА_1), слід стягнути відповідну
суму судового збору (1 218 грн.).

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85
Господарського процесуального кодексу
України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення
Антимонопольного комітету України від
18.12.2013 №34-р/тк «Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу» у
справі №03.1-83/2013.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету
України (03035, м. Київ, вул. Урицького, 45;
ідентифікаційний код 00032767) на користь
фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
(АДРЕСА_1; реєстраційний номер
облікової картки фізичної особи -
платника податків НОМЕР_1) 1 218 (одну
тисячу двісті вісімнадцять гривень)
грн. судового збору.

Після набрання рішенням законної сили
видати відповідний наказ.

Рішення набирає законної сили після
закінчення строку подання апеляційної
скарги, якщо апеляційну скаргу не було
подано. У разі подання апеляційної
скарги рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після розгляду
справи апеляційним господарським
судом.

Повне рішення складено 17.11.2014.

Суддя
О.
Марченко