ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2014 р.
Справа № 922/2846/14

Колегія суддів у складі: головуючий
суддя Черленяк М.І., суддя Ільїн О.В. ,
суддя Камишева Л.М.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.,

за участю представників :

позивача - не з'явився,

третя особа не з'явилась,

відповідача - Соколай В.А.(довіреність
№85, від 11.11.2014 року),

Лесько Т.М. (довіреність №66, від 18.08.2014
року),

розглянувши апеляційну скаргу
позивача (вх.№3154Х/1-12) на рішення
господарського суду Харківської
області від 17 вересня 2014 року у справі

за позовом Комунального підприємства
"Харківський метрополітен" м. Харків,

третя особа яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
позивача: товариство з обмеженою
відповідальністю "Ра Ньюборд", м.
Харків.

до Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків.

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2014 року Комунальне
підприємство "Харківський
метрополітен" звернулося до
господарського суду Харківської
області з позовом про визнання
недійсним рішення адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
107-р/к від 29.04.2014 року по справі № 2/01-28-14.

Рішенням Господарського суду
Харківської області від 17 вересня 2014
року у справі у справі № 922/2846/14 (суддя
Ємельянова О.О.) у задоволенні позову
відмовлено повністю.

Позивач з рішенням господарського суду
першої інстанції не погодився,
звернувся до Харківського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального права,
просить скасувати рішення
господарського суду у справі № 922/2846/14
повністю та прийняти нове рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги
позивач посилається на те, що рішення
суду першої інстанції прийнято з
порушенням норм матеріального та
процесуального права.

Також позивач вважає, що визначення меж
ринку (товарних та територіальних)
повинно ґрунтуватися на нормах діючого
законодавства, зокрема на методиці
визначення монопольного становища
суб'єктів господарювання на ринку,
затвердженою розпорядженням
Антимонопольного комітету України від
05.03.2002 року №49-р, яка не була
застосована відповідачем.

Позивач надав заяву про уточнення
вимог апеляційної скарги, в якій
просить скасувати рішення
господарського суду Харківської
області від 17.09.2014 року по справі
№922/2846/14. Прийняти нове рішення, яким
визнати недійсним рішення
адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
107-р/к від 29.04.2014 року по справі № 2/01-28-14.

Відповідач надав відзив на апеляційну
скаргу (вх. №9507, від 27.10.14р.), вважає її
необґрунтованою та такою, що не
спростовує висновків викладених у
рішенні адміністративної колегії
Відділення від 29.04.2014 року № 107-р/к по
справі № 2/01-28-14, просить залишити
апеляційну скаргу без задоволення, а
рішення господарського суду
Харківської області від 17.09.2014 року у
справі № 922/2846/14 без змін.

Позивач та третя особа про час і місце
розгляду апеляційної скарги
повідомлені належним чином. Своїх
представників до суду не направили.

Позивач надав заяву в якій просить
перенести розгляд справи на більш
пізній строк у зв'язку з хворобою
представника.

Розглянувши заяву позивача, колегія
суддів дійшла висновку про відмову у
його задоволенні, виходячи з того, що
відповідно до вимог статті 77 ГПК
України господарський суд відкладає
розгляд справи, коли спір не може бути
вирішено в даному засіданні, зокрема,
через нез'явлення в засідання
представників сторін, інших учасників
судового процесу. Господарський суд з
урахуванням обставин конкретної
справи може не брати до уваги доводи
учасника судового процесу -
підприємства, установи, організації,
іншої юридичної особи, державного чи
іншого органу щодо відкладення
розгляду справи у зв'язку з відсутністю
його представника (з причин пов'язаних
з відпусткою, хворобою, службовим
відрядженням, участю в іншому судовому
засіданні і т.п.). При цьому
господарський суд виходить з того, що у
відповідних випадках такий учасник
судового процесу не позбавлений права
і можливості забезпечити за
необхідності участь у судовому
засіданні іншого представника згідно з
частинами першою - четвертою статті 28
ГПК України, з числа своїх працівників,
так і осіб, не пов'язаних з ним
трудовими відносинами.

Згідно із пунктом 3.9.2. постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України від 26 грудня 2011 року №18 «Про
деякі питання практики застосування
Господарського процесуального кодексу
України судами першої інстанції» у
випадку нез'явлення в засідання
господарського суду представників
обох сторін або однієї з них справа
може бути розглянута без їх участі,
якщо неявка таких представників не
перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що явка представника
позивача не була визнана обов'язковою,
а також те, що його неявка не
перешкоджає розгляду апеляційної
скарги, колегія суддів вважає за
можливе розглянути апеляційну скаргу
за відсутності зазначеного
представника за наявними матеріалами у
справі.

Представники відповідача в судовому
засіданні підтримали відзив на
апеляційну скаргу та просили
оскаржуване рішення місцевого суду
залиши без змін.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши пояснення присутніх у
судовому засіданні представників
відповідача, дослідивши доводи
апеляційної скарги в межах вимог,
передбачених ст. 101 Господарського
процесуального кодексу України,
перевіривши повноту встановлення
судом першої інстанції обставин справи
та доказів на їх підтвердження, а також
правильність застосування судом
першої інстанції норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів
Харківського апеляційного
господарського суду дійшла висновку
про відсутність підстав для
задоволення апеляційної скарги,
виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи,
наказом генерального директора КП
"Харківський метрополітен" від 05.12.2011 №
523 "Про вдосконалення рекламної
діяльності в КП "Харківський
метрополітен" з наступними змінами та
доповненнями, затверджено положення
про порядок розташування реклами у КП
"Харківський метрополітен", яке
розроблено на підставі Закону України
"Про рекламу", Типових правил
розміщення зовнішньої реклами,
затверджених Постановою Кабінету
Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, інших
нормативно - правових актів України.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1
положення, це положення встановлює
основні принципи рекламної діяльності
та регулює відносини, пов'язані з
розташуванням суб'єктами
підприємницької діяльності реклами в
КП "Харківський метрополітен".

Згідно з пунктом 2.1. Положення рекламне
місце - це площа поверхні об'єктів, на
яких можуть бути розташовані
спеціальні конструкції або
рекламоносії, в тому числі салони
вагонів. Крім цього, положенням
встановлений порядок розташування
реклами в салонах вагонів рухомого
складу метрополітену, зокрема реклама
у салонах вагонів метро розміщується у
вигляді рекламних листівок
встановленого формату на рекламних
місцях категорій "А", "В", "С", "D", "S", "F", "V",
"Т" згідно із затвердженою схемою
рекламомісць. Отже, рекламне місце
конкретної категорії складається з
певної кількості рекламних листівок
встановленого формату (певної площини).

Відповідно до схеми розташування
рекламних місць, розрахунку цін по
наданню рекламних місць у
метрополітені та тарифів на послуги по
наданню рекламних місць у
метрополітені реклама у салонах
вагонів рухомого складу метрополітену
м. Харкова розміщується у вигляді
рекламних листівок встановленого
формату та вартості, зокрема на місцях
категорії "А".

Рекламне місце категорії "А" - це
рекламне місце проміж вікном та
розсувними дверима. Кількість
рекламних місць категорії "А" у вагоні
складає 16 штук (від 1А до 16А), загальна
площа рекламних місць у вагоні - 8,19 кв.м.
Загальна кількість листівок на
рекламних місцях категорії "А" у вагоні
- 130 штук, площа однієї листівки у вагоні
- 0,063 кв.м.

З метою визначення груп взаємозамінних
товарів відповідачем було проведено
опитування споживачів - рекламодавців
і рекламних агентств у м. Харкові, які
розміщують рекламу у салонах вагонів
рухомого складу метрополітену.
Керуючись результатами проведеного
опитування та враховуючи вимоги пункту
5.1 Методики, послуги з надання місць
категорії "А" для розміщення реклами у
салонах вагонів Харківського
метрополітену визначені відповідачем
товаром, який не має замінників.

Враховуючи вищенаведене, з урахуванням
подібності, споживчих властивостей,
наявності спільної групи споживачів,
взаємозамінності товару, товарними
межами ринку визначені послуги з
надання місць категорії "А" для
розміщення реклами у салонах вагонів
рухомого складу метрополітену.

Згідно до п.1.3. Методики територіальні
(географічні) межі ринку - територія зі
сферою взаємовідносин купівлі-продажу
товару (групи товарів), в межах якої за
звичайних умов споживач може легко
задовольнити свій попит на певний
товар і яка може бути, як правило,
територією держави, області, району,
міста тощо або їхніми частинами.

Пунктом 6.1. Методики зазначено, що
територіальні (географічні) межі ринку
певного товару (товарної групи)
визначаються шляхом установлення
мінімальної території, за межами якої з
точки зору споживача придбання товарів
(товарної групи), що належать до групи
взаємозамінних товарів товарної
групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до п.5.2, 5.3 Статуту КП
"Харківський метрополітен", його майно
є комунальною власністю
територіальної громади м. Харкова,
знаходиться у Підприємства на праві
господарського відання на підставі
відповідного договору, укладеного з
Управлінням комунального майна та
приватизації Департаменту економіки
та комунального майна Харківської
міської ради. Здійснюючи право повного
господарського відання, КП
"Харківський метрополітен" володіє,
користується та розпоряджається на
свій розсуд переданим йому власником
майном, вчиняючи щодо нього будь-які
дії, які не суперечать чинному
законодавству та статуту підприємства.

Лінії проходження рухомого складу КП
"Харківський метрополітен" складаються
з трьох ліній, розташованих в м. Харкові
(Холодногірсько - заводської,
Салтівської, Олексіївської). Таким
чином, позивач, як балансоутримувач,
надає послуги з надання місць
категорії "А" для розміщення реклами у
салонах вагонів рухомого складу
метрополітену в межах м. Харкова. Отже,
у зв'язку з технічними можливостями, за
межами м. Харкова неможливо надавати
послуги з надання місць категорії "А"
для розміщення реклами у салонах
вагонів рухомого складу метрополітену,
оскільки лінії проходження рухомого
складу метрополітену знаходяться на
території м. Харкова.

Як вірно зазначено судом першої
інстанції, що чинне законодавство
України не містить вичерпного та
встановленого переліку товарних та
територіальних (географічних) меж
ринку. Втім, за змістом приписів п.1.3
Методики, нормою територіальних
(географічних) меж ринку зокрема є
територія міста.

В період 2011-2013 років та станом на
квітень 2014 року в межах м. Харкова
послуги з надання місць категорії "А"
для розміщення реклами у салонах
вагонів рухомого складу метрополітену
надавались тільки КП "Харківський
метрополітен" внаслідок укладеного з
Управлінням комунального майна та
приватизації Департаменту економіки
та комунального майна Харківської
міської ради договору, що свідчить про
відсутність у КП "Харківський
метрополітен" конкурентів на ринку
зазначених послуг. Отже, визначена
відповідачем частка КП "Харківський
метрополітен" на ринку послуг з надання
місць категорії "А" для розміщення
реклами у салонах вагонів рухомого
складу метрополітену в межах м. Харкова
за цей період складала 100 %.

Згідно п.15.5 Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від
26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" господарські суди у
розгляді справ мають перевіряти
правильність застосування органами
Антимонопольного комітету України
відповідних правових норм, зокрема,
методики визначення монопольного
(домінуючого) становища суб'єктів
господарювання на ринку, затвердженої
розпорядженням названого Комітету від
05.03.2002 N 49-р.

Як вірно встановлено судом першої
інстанції, що відповідачем в
оскаржуваному рішенні правильно
визначено, що КП "Харківський
метрополітен" за результатами
діяльності в 2011-2013 роках та станом на
квітень 2014 року займає монопольне
(домінуюче) становище на ринку послуг з
надання місць категорії "А" для
розміщення реклами у салонах вагонів
рухомого складу метрополітену в межах
м. Харкова з часткою 100%, тому доводи
позивача щодо невірного визначення
відповідачем товарних та
територіальних меж ринку та
відсутність правових підстав для
прийняття рішення про монопольне
становище є безпідставними.

Щодо посилань позивача на те, що
договорами між КП "Харківський
метрополітен" та ТОВ "Ра Ньюборд" не
встановлено обмеження використання
поставлених послуг, а узгоджені дії не
є порушенням чинного законодавства, а
також на те, що відповідачем у рішенні
не наведено фактів відмови у наданні
вільних місць та встановлення
конкретних осіб, бажаючих укласти
договори на місця категорії "А", в той
час, коли вони були вільні, суд також
вважає їх безпідставними та такими, що
спростовуються матеріалами справи
виходячи з наступного.

Згідно до п.1 ст. 50 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
порушеннями законодавства про захист
економічної конкуренції зокрема є
антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" встановлено,
що антиконкурентними узгодженими
діями є узгоджені дії, які призвели чи
можуть призвести до недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції.
антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються усунення з ринку або
обмеження доступу на ринок (вихід з
ринку) інших суб'єктів господарювання,
покупців, продавців (п.5 ч.2 ст. 6).

Відповідно до ч.2 ст. 8 Закону України
"Про захист економічної конкуренції" до
узгоджених дій, передбачених частиною
першою цієї статті, застосовуються
положення статті 6 цього Закону, якщо
такі узгоджені дії: призводять до
суттєвого обмеження конкуренції на
всьому ринку чи в значній його частині,
у тому числі монополізації відповідних
ринків; обмежують доступ на ринок інших
суб'єктів господарювання; призводять
до економічно необґрунтованого
підвищення цін або дефіциту товарів.

Оскаржуваним рішенням встановлено, що
КП "Харківський метрополітен" та ТОВ "Ра
Ньюборд" на підставі заяви останнього
укладені договори на послуги по
наданню місць для розміщення реклами у
салонах вагонів метрополітену (надалі -
договори) : від 16.12.2010 № 67/РПС (термін дії
з 01.01.2011 до 31.12.2011 включно); від 22.12.2011 №
53-2/СНД (термін дії з 01.01.2012 до 31.12.2012
включно); від 28.12.2012 № 48-2/СНД (термін дії
з 01.01.2013 по 31.12.2013 включно); від 30.12.2013 №
69-2/СНД (термін дії з 01.01.2014 до 31.12.2018
включно).

Відповідно до пункту 1.1 договорів КП
"Харківський метрополітен" на
замовлення клієнта (рекламного
агентства) протягом визначеного в
договорах періоду надає "Ра Ньюборд" за
плату послуги по наданню місць для
розміщення реклами у салонах вагонів
метрополітену за конкретними
категоріями, у тому числі за категорією
"А" у кількості 9 місць (від 1А до 9А), 75
листівок (320 вагонів).

Пунктом 2.3.5 договорів визначено
обов'язок клієнта не передавати свої
обов'язки по договору як в цілому, так і
частково третім особам, у тому числі і у
випадку власної ліквідації або
реорганізації. Отже, передбачивши в
договорах умову щодо заборони передачі
клієнтом (рекламним агентством) своїх
обов'язків за наведеним договором,
позивач встановив стосовно цього
клієнта обмеження на використання
поставлених КП " Харківський
метрополітен " товарів (наданих послуг).

Пунктом 1 додаткових угод передбачено,
що пункт 1.1. розділу 1 договорів
вкладається у наступній редакції: "КП "
Харківський метрополітен " на
замовлення клієнта (рекламного
агентства) протягом визначеного в
договорі періоду надає за плату
послуги по наданню місць для
розміщення реклами у салонах вагонів
метрополітену за категоріями.

Пунктом 2 додаткових угод вносяться
зміни до пункту 3.1. договорів щодо
розміру оплати за послуги по наданню
означених рекламних місць в залежності
від кількості рекламних місць,
передбачених цими додатковими угодами.
Пунктом 3 додаткових угод відміняється
попередня додаткова угода, яка
визначала кількість рекламних місць та
розміри оплати за послуги.

Таким чином укладання "КП "Харківський
метрополітен" та ТОВ "Ра Ньюборд"
договорів та додаткових угод та їх
виконання вірно визначено
відповідачем узгодженими діями.

За результатами аналізу заявок,
договорів та додаткових угод до них
встановлено, що у 2011-2013 роках станом на
квітень 2014 року більшість місць для
розміщення реклами у салонах вагонів
метрополітену за категорією "А" надані
ТОВ "Ра Ньюборд", яке, в свою чергу,
укладає договори про надання послуг з
розміщення реклами зі споживачами -
іншими особами, які бажають розмістити
рекламу на місцях категорії "А".

В результаті такої погодженої
конкурентної поведінки (узгоджених
дій), зокрема укладання договорів та
додаткових угод до них, інші покупці
(рекламні агентства) позбавляються
можливості укладати договори
безпосередньо з КП " Харківський
метрополітен " на вільні місця
категорії "А" для розміщення реклами у
салонах вагонів рухомого складу
метрополітену. Зазначені дії
призводять до обмеження доступу на
ринок послуг з надання місць категорії
"А" для розміщення реклами у салонах
вагонів рухомого складу метрополітену
м. Харкова інших потенційних покупців
таких послуг, що належним чином
підтверджується матеріалами справи,
зокрема, результатами проведеного
відповідачем опитування споживачів -
рекламодавців і рекламних агентств у м.
Харкові, які розміщують рекламу у
салонах вагонів рухомого складу
метрополітену.

Оспорюваним рішенням встановлено, що
частка ТОВ "Ра "Ньюборд" на ринку послуг
з розміщення реклами на місцях
категорії "А" у салонах вагонів
рухомого складу метрополітену в межах
м. Харкова протягом 2011-2013 років складає
58%, і станом на квітень 2014 року суттєвих
змін на зазначеному ринку не відбулось.

Відповідно до частини 2 ст. 12 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" монопольним (домінуючим)
вважається становище суб'єкта
господарювання, частка якого на ринку
товару перевищує 35 відсотків, якщо він
не доведе, що зазнає значної
конкуренції.

Крім того згідно листа за підписом
директора ТОВ "Ра "Ньюборд" (3-я особа) на
ім'я Голови Антимонопольного комітету
України (вих. № 12 від 24.04.2014р.),
керівництво ТОВ "Ра "Ньюборд"
погодилось з висновками по справі №
2/01-28-14 (а.с. 216 том 1).

При таких обставинах колегія суддів
дійшла висновку, що апеляційна скарга
позивача є необґрунтованою,
безпідставною і підлягає залишенню без
задоволення, оскільки позивач не довів
ті обставини, на які він посилався в
апеляційній скарзі, як на підставу для
скасування рішення суду першої
інстанції.

Колегія суддів, з урахуванням
зазначеного дійшла висновку, що суд
першої інстанції прийняв оскаржуване
рішення обґрунтовано, з урахуванням
матеріалів справи та у відповідності
до діючого законодавства, тому рішення
господарського суду Харківської
області від 17 вересня 2014 року у справі
№ 922/2846/14 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 1
статті 103, статтею 105, Господарського
процесуального кодексу України судова
колегія Харківського апеляційного
господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити
без задоволення.

Рішення господарського суду
Харківської області від 17 вересня 2014
року у справі №922/2846/14 залишити без
змін.

Дана постанова набирає законної сили з
дня її прийняття і може бути оскаржена
протягом двадцяти днів до Вищого
господарського суду України через
Харківський апеляційний господарський
суд.

Повний текст постанови складено 25.11.14

Головуючий суддя
Черленяк М.І.

Суддя
Ільїн О.В.

Суддя
Камишева Л.М.