КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2014 р. Справа№ 910/12321/14

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників:

Від позивача: Калюжний Д.В.-представник;

Від відповідача:не з"явився;

Від третьої особи: Мельниченко А.О.-
представник;

розглянувши апеляційну скаргу
Відкритого акціонерного товариства
"Турбоатом"

на рішення Господарського суду міста
Києва від 09.09.2014

у справі № 910/12321/14 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом Відкритого акціонерного
товариства "Турбоатом"

до Публічного акціонерного товариства
"Комерційний банк "Актив-банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
позивача Публічне акціонерне
товариство "УкрГідроЕнерго"

про зобов'язання вчинити дії.

ВСТАНОВИВ:

В червні 2014 року Відкрите акціонерне
товариство "Турбоатом" (далі-позивач)
звернулось до Господарського суду
міста Києва з вимогою до Публічного
акціонерного товариства "Комерційний
банк "Актив-банк" (далі- відповідач) про
зобов'язання вчинити дії, а саме:

зобов'язати Публічне акціонерне
товариство "Комерційний банк
"Актив-банк" зменшити Відкритому
акціонерному товариству "Турбоатом"
розмір банківської гарантії за
банківською Гарантією № 0422/03 від 22.04.2011
р. на суму 5 067 167 грн. 85 коп. та надати
копії підтверджуючих документів.

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 09.09.2014 в задоволенні позову
Відкритого акціонерного товариства
"Турбоатом" до Публічного акціонерного
товариства "Комерційний банк
"Актив-банк" про зобов'язання вчинити
дії відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням
суду, Відкрите акціонерне товариство
"Турбоатом" звернулось до Київського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить суд
скасувати оскаржуване рішення по цій
справ та прийняти нове, яким позов
задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 03.10.2014
апеляційну скаргу Відкритого
акціонерного товариства "Турбоатом"
прийнято до провадження, розгляд
справи призначено на 06.11.2014.

06.11.2014 через відділ документального
забезпечення суду від представника
третьої особи надійшли письмові
пояснення по справі.

В судовому засіданні 06.11.2014
представники позивача та третьої особи
надали свої пояснення по справі.

Представник відповідача в судове
засідання 06.11.2014 не з'явився, про
причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи те, що у матеріалах справи
містяться докази належного
повідомлення відповідача про дату, час
і місце проведення судового засідання
по розгляду апеляційної скарги, а саме
повідомлення про вручення поштового
відправлення, колегія суддів вважає
можливим здійснити перевірку рішення
суду першої інстанції в апеляційному
порядку за наявними матеріалами справи
та без участі представника
відповідача.

Як вірно встановлено судом першої
інстанції та підтверджується
матеріалами справи, 22.04.2011 між
Відкритим акціонерним товариством
"Турбоатом" (принципал, позивач) та
Публічним акціонерним товариством
"Комерційний банк "Актив-банк" (гарант,
відповідач) було укладено Договір про
надання банківської гарантії №0422/03-Г
(далі - Договір банківської гарантії).

Відповідно до п.1.1. Договору
банківської гарантії, в забезпечення
зобов'язань принципала перед Відкритим
акціонерним товариством
"Укргідроенерго" (бенефіціар), що
випливають з Контракту "Закупівля
проектування, поставка та встановлення
установок для реконструкції турбін для
ДніпроГЕС-2", ідентифікаційний номер
UНЕ/С-ТD2-24/09 від 16.03.2011 р., надалі -
Контракт, гарант надає письмове
зобов'язання, надалі - банківську
гарантію, сплатити бенефіціару грошові
кошти на суму 29 992 765,20 грн. у випадку,
якщо принципал повністю або частково
не виконає свої зобов'язання, що
випливають з Контракту.

Згідно з п. 2.1. Договору банківської
гарантії, гарант зобов'язався надати
банківську гарантію терміном дії з
22.04.2011 по 14.03.2016 включно.

В своєму позові ТОВ «Турбоатом»
зазначає, що банківською Гарантією
№0422/03 від 22.04.2011 на виконання Контракту
встановлено, що сума гарантії підлягає
зменшенню вдвічі, зокрема після
отримання копії Акту про
експлуатаційний прийом.

Позивач листом № 09-499 від 21.03.2014
направив на адресу відповідача копії
Сертифікату експлуатаційного
приймання та Акту введення в
промислову експлуатацію гідроагрегату
ст. № 11 Дніпровської ГЕС - 2 від 07.02.2014 р.
та звернувся до голови правління з
вимогою виконання банком своїх
зобов'язань, передбачених гарантією,
шляхом зменшення суми гарантії на
виконання Контракту на 5 067 167,85 грн., що
складає 5% вартості гідроагрегату ст. №
11.

ПАТ "Укргідроенерго" листом № 9-3/2363 від
02.04.2014 надало свою згоду на зменшення
суми Гарантії на виконання Контракту
на суму 5 067167,85 грн., за умови надання
банком гарантії на виконання
Контракту на суму 24 925 597,35 грн.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги,
вказує, що відповідачем в порушення
взятих на себе зобов'язань,
передбачених гарантією, не було
зменшено суму гарантії та не надано
пояснень причин невиконання своїх
зобов'язань, у зв'язку з чим ВАТ
"Турбоатом" листом № 09-742 від 28.04.2014
звернулося до голови правління банку з
проханням зменшення суми гарантії на 5
067 167,85 грн.

Також, 15.05.2014 ВАТ "Турбоатом" листом №
09-844 від 15.05.2014 повторно звернулось до
голови правління банку з вимогами
виконання банком своїх договірних
зобов'язань, що підтверджується
повідомлення про вручення поштового
відправлення №888.

Оскільки на час подання позову сума
гарантії відповідачем не зменшена,
позивач просить суд зобов'язати
Публічне акціонерне товариство
"Комерційний банк "Актив-банк" зменшити
Відкритому акціонерному товариству
"Турбоатом" розмір банківської
гарантії за банківською Гарантією №
0422/03 від 22.04.2011 р. на суму 5 067 167 грн. 85
коп. та надати копії підтверджуючих
документів.

Матеріали справи свідчать про те, що
відповідач просить суд відмовити в
задоволенні позовних вимог ВАТ
"Турбоатом", посилаючись на те, що у
ПАТ "Комерційний банк "Актив-банк"
відсутні підстави для зменшення суми
гарантії чи в загальному порядку
внесення змін до гарантії за заявою
принципала та за згодою бенефіціара чи
в порядку передбаченому умовами
(змістом) гарантії, а права та інтереси
позивача не порушені.

З пояснень Публічного акціонерного
товариства "Укргідроенерго"
вбачається, що останній не заперечує
проти зменшення банківської Гарантії
на виконання Контракту на суму 5 067 167,85
грн., за умови надання відповідачем
Банківської гарантії на виконання
контракту на суму 24 925 597,35 грн.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу
України унормовано, що договором є
домовленість двох або більше сторін,
спрямована на встановлення, зміну або
припинення цивільних прав та
обов'язків.

Згідно з ч.1 ст.628 Цивільного кодексу
України зміст договору становлять
умови (пункти), визначені на розсуд
сторін і погоджені ними, та умови, які є
обов'язковими відповідно до актів
цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 627 ЦК України
передбачено, що відповідно до
ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в
укладанні договору, виборі контрагента
та визначенні умов договору з
урахування вимог цього кодексу, інших
актів цивільного законодавства,
звичаїв ділового обороту, вимог
розумності та справедливості.

Частинами 1, 2 статті 200 Господарського
кодексу України встановлено, що
гарантія є специфічним засобом
забезпечення виконання господарських
зобов'язань шляхом письмового
підтвердження (гарантійного листа)
банком, іншою кредитною установою,
страховою організацією (банківська
гарантія) про задоволення вимог
управненої сторони у розмірі повної
грошової суми, зазначеної у письмовому
підтвердженні, якщо третя особа
(зобов'язана сторона) не виконає
вказане у ньому певне зобов'язання, або
настануть інші умови, передбачені у
відповідному підтвердженні.
Зобов'язання за банківською гарантією
виконується лише на письмову вимогу
управненої сторони.

Відповідно до ч. 4 статті 200
Господарського кодексу України до
відносин банківської гарантії в
частині, не врегульованій цим Кодексом,
застосовуються відповідні положення
Цивільного кодексу України (частина).

Згідно зі ст. 560 Цивільного кодексу
України за гарантією банк, інша
фінансова установа, страхова
організація (гарант) гарантує перед
кредитором (бенефіціаром) виконання
боржником (принципалом) свого
обов'язку. Гарант відповідає перед
кредитором за порушення зобов'язання
боржником.

Пунктом 2 розділу І Положення про
порядок здійснення банками операцій за
гарантіями в національній та іноземних
валютах, затвердженого постановою
Правління Національного банку України
від 15.12.2004 № 639, визначено, що гарантія -
це спосіб забезпечення виконання
зобов'язань, відповідно до якого
банк-гарант приймає на себе грошове
зобов'язання перед бенефіціаром
(оформлене в письмовій формі або у
формі повідомлення) сплатити кошти за
принципала в разі невиконання останнім
своїх зобов'язань у повному обсязі або
їх частину в разі пред'явлення
бенефіціаром вимоги та дотримання всіх
вимог, передбачених умовами гарантії.

Гарантійний лист - це гарантія, що
оформлена належним чином на паперовому
носії (п. 2 розділу І вказаного
Положення).

Відповідно до умов Гарантії № 0422/03
Публічного акціонерного товариства
"Комерційний банк "Актив-банк" від 22.04.2011
р. визначено, що сума гарантії підлягає
зменшенню вдвічі після отримання (а)
копії Акту про експлуатаційний прийом;
або (б) листа з реєстраційним номером
від принципала (і) з доданком копії
повідомлення з вимогою видати Акт про
експлуатаційний прийом та (іі)
ствердження того, що прожект менеджер
не зміг видати такий Акт за відповідний
час, або не надав в письмовому вигляді
поважні причини того, чому такий Акт не
був виданий для того, щоб
експлуатаційний прийом вважався таким,
що відбувся.

Відповідно до п. 1, п. 2 Глави 3 Розділу II
Положення про порядок здійснення
банками операцій за гарантіями в
національній та іноземних валютах,
затвердженого постановою Правління
Національного банку України від 15.12.2004
р. № 639, у разі виникнення потреби
внесення змін до умов гарантії
принципал подає до банку-гаранта
лист-звернення про внесення змін до
чинної гарантії, а також засвідчену
відбитком печатки копію відповідних
змін до договору (за потребою). Якщо
протягом дії гарантії до договору
вносилися зміни стосовно реквізитів
сторін і термінів договору, то
принципалом обов'язково подаються до
банку-гаранта копії цих змін до
договору, що свідчить про згоду сторін
договору щодо їх внесення.
Лист-звернення подається принципалом
до банку-гаранта на паперовому носії (у
цьому разі лист-звернення має містити
відбиток печатки та підписи тих осіб
принципала, які зазначені ним у картці
із зразками підписів і відбитка
печатки) або в електронній формі за
допомогою систем "клієнт - банк", "клієнт
- Інтернет - банк", "телефонний банкінг"
тощо (у цьому разі - має містити
електронні цифрові підписи
відповідальних осіб, які підписують
лист-звернення на паперовому носії).

Банк-гарант після перевірки
правильності заповнення
листа-звернення про внесення змін до
умов гарантії, перевірки наявності і
достатності забезпеченості грошовими
коштами гарантії (якщо зміни
передбачають збільшення суми або
строку дії гарантії) та якщо зміни до
умов гарантії не суперечать одна одній,
то за умови прийняття банком-гарантом
рішення про прийняття таких змін
(відповідно до своїх внутрішніх
положень) і оформлення інших
відповідних договорів (за потребою)
банк-гарант у межах строку дії гарантії
надсилає повідомлення про внесення
змін до банку бенефіціара або передає
ці зміни на паперовому носії
безпосередньо представнику
бенефіціара або представнику
принципала для подальшого їх
передавання бенефіціару.

В п. 5 глави 3 розділу ІІ вказаного
Положення визначено, що сума гарантії
зменшується, якщо це передбачено
умовами наданої гарантії, на суму
виконаних принципалом зобов'язань за
договором або на суму виконаних
банком-гарантом платіжних зобов'язань
за наданою гарантією та коригує суму
гарантії, що обліковується за
відповідним позабалансовим рахунком.

Зі змісту вищенаведених положень
вбачається, що сума гарантії
зменшується вдвічі при дотриманні умов
такого зменшення, і при цьому не є
обов'язковим оформлення змін до тексту
гарантії.

Як вже зазначалось раніше, позивач
звернувся до відповідача листом
№ 09-499 від 21.03.2014 про зменшення суми
Гарантії на виконання Контракту на 5 067
167,85 грн. одночасно направивши
відповідачу копії Сертифікату
експлуатаційного приймання та Акту
введення в промислову експлуатацію
гідроагрегату ст. № 11 Дніпровської ГЕС
- 2 від 07.02.2014.

В письмових поясненнях до позову
позивач, обґрунтовуючи суму , на яку
просив відповідача зменшити гарантію,
зазначає, що сума банківської гарантії
складає 29 992 765,20 грн., що становить 10 %
від вартості Контракту, відповідно
сума банківської гарантії в
забезпечення належного виконання умов
Контракту щодо реконструкції
гідроагрегату станції № 11
Дніпровської ГЕС-2 складає 10 % від
вартості гідроагрегату (101 343 357, 00 грн. х
10 % = 10 134 335, 70 грн.). Таким чином, позивач у
листі № 09-499 від 21.03.2014 просив
відповідача зменшити суму банківської
гарантії саме на 5 067 167, 85 грн., оскільки
ця сума складає 50 % від вартості
банківської гарантії (10 134 335,70 грн.),
якою забезпечено належне виконання ВАТ
"Турбоатом" зобов'язань за Контрактом
по реконструкції гідроагрегату
станції № 11 Дніпровської ГЕС-2.

Однак, Гарантією № 0422/03 визначено, що
сума гарантії підлягає зменшенню
вдвічі за наявності певних умов,
вказаних у гарантії.

Згідно з Гарантією № 0422/03 Публічного
акціонерного товариства "Комерційний
банк "Актив-банк" визначено, що сума
гарантії становить 29 992 765,20 грн.

Судом першої інстанції вірно
встановлено, що сума (5 067 167,85 грн.), на
яку позивач вимагає зменшити суму
банківської Гарантії № 0422/03, не
відповідає умовам Гарантії, якими
передбачено зменшення суми гарантії
виключно вдвічі, тобто на 14 996 382,6 грн.
(29 992 765,20 грн./2).

Враховуючи невідповідність суми, на
яку позивач вимагає зменшити суму
банківської Гарантії умовам Гарантії,
колегія суддів приходить до висновку
провідмову у задоволенні позову.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи
спір по суті заявлених позовних вимог,
суд першої інстанції повно та всебічно
дослідив обставини справи, дав їм
належну правову оцінку, дійшов
правильних висновків щодо прав та
обов'язків сторін, які грунтуються на
належних та допустимих доказах.

Відповідно до статей 33, 34
Господарського процесуального кодексу
України, кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог і
заперечень, докази подаються сторонами
та іншими учасниками судового процесу,
а господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи,
обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Згідно частини 1 статті 43
Господарського процесуального кодексу
України господарський суд оцінює
докази за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному, повному і об'єктивному
розгляді в судовому процесі всіх
обставин справи в їх

Колегія суддів Київського
апеляційного господарського суду,
оцінивши наявні в матеріалах справи
докази, приходить до висновку, що
рішення у даній справі прийнято з
додержанням норм матеріального та
процесуального права, повним
з'ясуванням обставин, що мають значення
для справи та відповідністю висновків,
викладених в ухвалі, дійсним
обставинам справи, тому рішення є
законним та обґрунтованим. Підстав для
скасування або зміни вказаного рішення
та задоволення апеляційної скарги
колегія суддів Київського
апеляційного господарського суду не
знаходить.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відкритого
акціонерного товариства "Турбоатом"
залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста
Києва від 09.09.2014 у справі №
910/12321/14 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/12321/14 повернути
Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена у
касаційному порядку.

Головуючий суддя
Б.В. Отрюх

Судді
Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко