ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2014 року Справа № 5027/651/2012
Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів :

головуючого суддіОвечкіна
В.Е.,суддівЧернова Є.В., Цвігун
В.Л.,розглянув касаційну скаргу ФОП
ОСОБА_4на постановувід 28.08.2014 р.
Львівського апеляційного
господарського суду у справі№5027/651/2012
господарського суду Чернівецької
областіза позовомФОП ОСОБА_5доФОП
ОСОБА_4простягнення 42265,41 грн.за участю
представників:

позивача: не з'явився;

відповідача: не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Чернівецької області від 21.05.2014 (суддя
С. Миронюк), залишеним без змін
постановою Львівського апеляційного
господарського суду від 28.08.2014 (судді Г.
Гнатюк, Н. Кравчук, О. Мирутенко),
позовні вимоги задоволено. На користь
позивача стягнуто 20265,41 грн.
заборгованості, 22000 грн. неустойки, 1609,50
грн. судового збору, 2600 грн. витрат на
оплату послуг адвоката та 9212,50 грн.
витрат на проведення експертизи.
Судові рішення мотивовані
невиконанням відповідачем своїх
зобов'язань по договору.

Не погоджуючись із прийнятими у справі
судовими актами, ФОП ОСОБА_4 -
відповідач у справі, ? звернувся із
касаційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення господарського суду
Чернівецької області від 21.05.2014,
постанову Львівського апеляційного
господарського суду від 28.08.2014 і
ухвалити нове рішення, яким у позові
відмовити. Вважає, що судові рішення
прийняті з порушенням ст.ст.301, 303, 306, 423,
525, 526, 610, 628, 901 ЦК України; 193 ГК України;
ст.ст.1, 8, 13 ЗУ "Про захист інформації в
інформаційно-телекомунікаційних
системах"; ст.15, 16, 33 ЗУ "Про авторське
право та суміжні права", ст.ст.31, 32, 68
Конституції України. Судами також
порушені вимоги процесуального
законодавства, зокрема ст.43 ГПК України
щодо об'єктивного дослідження всіх
обставин справи та наданих доказів.
Суди не врахували, що пункти договору
5.6, 5.8, 7.7 є нікчемними, оскільки не
відповідають вимогам діючого
законодавства.

Ознайомившись з матеріалами та
обставинами справи на предмет надання
їм попередніми судовими інстанціями
належної юридичної оцінки та повноти
встановлення обставин, дотримання норм
матеріального та процесуального права,
згідно з вимогами ст.1115 Господарського
процесуального кодексу України,
колегія суддів дійшла висновку, що
касаційна скарга підлягає задоволенню
частково з наступних підстав.

Відповідно ст.1117 Господарського
процесуального кодексу України,
переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин справи перевіряє
застосування судами попередніх
інстанцій норм матеріального та
процесуального права. Касаційна
інстанція не має права встановлювати
або вважати доведеними обставини, що не
були встановлені у рішенні або
постанові господарського суду чи
відхилені ним, вирішувати питання про
достовірність того чи іншого доказу,
про перевагу одних доказів над іншими,
збирати нові докази або додатково
перевіряти докази.

Судами попередніх інстанцій
встановлено наступне.

Між приватним підприємцем ОСОБА_5, як
замовником, та приватним підприємцем
ОСОБА_4, як виконавцем, 01 липня 2011 року
укладено договір про надання послуг
(надалі - Договір), згідно з умовами
якого виконавець надає за завданням
замовника послуги зі створення
програмних продуктів на умовах,
передбачених даним договором, а
замовник приймає та оплачує ці послуги.
Послуги надаються безперервно
протягом дії даного договору, шляхом
взаємодії із замовником та з його
фахівцями.

Відповідно до п. 2.4. Договору, для
надання послуг використовується
обладнання замовника, який створює всі
необхідні умови для якісного надання
послуг. Виконавець надає послуги за
індивідуальним графіком, із
затраченням часу не менше 24 годин на
тиждень протягом робочого графіку
замовника (п. 2.5. Договору).

В п. 3.3., 3.4. Договору сторони обумовили,
що оплата за надані послуги
здійснюється шляхом перерахування
коштів на рахунок виконавця в
банківській установі або готівкою у
термін не пізніше десяти днів з моменту
підписання акту приймання-передачі.
Замовник здійснює оплату послуг, що
надаються за даним договором, шляхом
сумування годин затрачених виконавцем
на створення програмних продуктів з
урахуванням вартості однієї години в
національній валюті України у розмірі
еквівалентному 3,60 (три цідих шістдесят
сотих) євро за курсом Національного
Банку України на день виплати.

Крім того, згідно з умовами підпункту
3.5. Договору, крім оплати за надані
послуги, замовник виплачує виконавцю
винагороду за своєчасне виконання
завдань і якісне надання послуг. Розмір
винагороди еквівалентний 2,4 (дві цілих
чотири десятих) євро за курсом НБУ на
день виплати.

Таким чином, сторони за власним
бажанням обумовили в Договорі, крім
умови про оплату вартості виконаних
послуг (п. 3.1., 3.3., 3.4 Договору), також
умову про право у виконавця на грошову
винагороду, виплата якої обумовлена
настанням певних підстав та залежить
від волі замовника (п. 3.5. Договору).

Не заперечується сторонами, що на
виконання умов договору, позивачем
крім оплати за виконану роботу, було
перераховано на користь відповідача
також грошові кошти на загальну суму
20265,41грн., що підтверджується
видатковими касовими ордерами від
31.07.2011 р. на суму 3410,07 грн., від 31.08.2011 р. на
суму 275,51 грн., від 30.12.2011 р. на суму 2883,47
грн., від 31.01.2012 р. на суму 2940,00 грн., від
29.02.2012 р. на суму 3658,78 грн., від 29.03.2012 р. на
суму 3482,71 грн., від 30.04.2012 на суму 3614,87
грн., в яких зазначено цільове
призначення здійснення таких платежів
як авансування винагороди за своєчасне
виконання завдань та якісне надання
послуг згідно з п.п. 3.5. договору на
надання послуг від 01.07.2011р.

Відповідно до підпункту 7.7. Договору в
редакції Додаткової угоди № 1, у разі
припинення чи розірвання Договору з
підстав, передбачених п.п. 6.3-6.4.
Договору, виконавець в десятиденний
строк повертає замовнику виплачений
йому авансовий платіж, підстави для
виплати якого не настали (про
авансована послуга, яка не прийнята
замовником за актом
приймання-передачі), а такж винагороду,
передбачену п. 3.5., 3.5.1. Договору,
виплачену за весь час дії Договору.

Водночас, згідно з п. 6.4. Договір
вважається достроково розірваним з
ініціативи виконавця у разі його
відмови від надання послуг за
завданням замовника, в тому числі у
разі неприйняття до виконання та не
підписання протягом одного робочого
дня отриманого завдання, а також у разі
допущення без поважних причин перерви
у виконанні завдання.

За умовами Договору (п. 3.2.) єдиним
доказом в підтвердження факту
виконання послуг, є акт
приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідач, згідно Завдання № СІД-10 від
02.04.2012 р. (ст. 69 Том ІІІ) взяв на себе
зобов'язання по розробці проекту
"ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_3", але
актів приймання-передачі виконаних
робіт в повному обсязі не підписував.

Дані Висновку експертизи № 62 дають
змогу суду прийняти роздруковані
зображення скріншотів формату ".jpg" (ст.
17-107 Том ІІ), що міститься на
досліджуваному жорсткому диску, як
дійсну інформацію про користування
персональним комп'ютером в період
03.05.-29.05.2012 р.

Судами встановлено, що в матеріалах
справи містяться електронні файли
формату ".jpg" (скріншоти) (додаток до
експертного висновку на DVD 1-3 ст. 10-12 Том
ІІ), які відображають дії відповідача
по розробці проектів "ІНФОРМАЦІЯ_2" та
"ІНФОРМАЦІЯ_3" в період з 07-29.05.2012 року.
Такі дії кваліфіковано судами як
допущення без поважних причин перерви
у виконанні завдання (п. 6.4. Договору).
Судами зауважено, що відвідування
різного роду сайтів та електронної
пошти ОСОБА_4 свідчать про систематичне
(постійне) порушення умов надання
послуг.

На підставі встановленого, суди дійшли
висновку про те, що договір про надання
послуг від 01.07.2011 вважається достроково
розірваним з ініціативи Виконавця (п.
6.4. Договору). Відтак, позивач має право
на повернення винагороди, виплаченої
ним за весь термін роботи.

З урахуванням викладеного, суди
задовольнили вимогу позивача про
стягнення з відповідача 20265,41 грн.

За змістом п. 5.1., 5.4. Договору (ст. 10-11 Том
І) сторони домовились, що:

5.1 Вся інформація, доступ до якої
отримує Виконавець у зв'язку з
виконанням даного договору, в тому
числі технічні, технологічні,
економічні, маркетингові,
бухгалтерські, фінансові та інші
відомості і документи, перелік
клієнтів, партнерів та інші бази даних,
програмні продукти, паролі та коди
доступу, в тому числі результати праці
Виконавця (далі по тексту - інформація),
носить конфіденційний характер, є
комерційною таємницею Замовника та
його власністю.

5.1.1. Замовник є власником даної
інформації як сукупності даних, та
власником всіх майнових та немайнових
прав інтелектуальної власності на цю
інформацію.

5.4. Виконавцю категорично
забороняється передавати третім
особам чи будь-яким іншим чином
розголошувати або розповсюджувати
конфіденційну інформацію Замовника, а
також будь-яку іншу інформацію, яка
стала йому відома у зв'язку з
виконанням даного договору.

Пунктом 7.5. Договору сторони обумовили,
що у разі порушення Виконавцем умов п.п.
5.1 - 5.7 даного договору про правовий
режим інформації, Виконавець
відшкодовує всю завдану Замовнику
матеріальну і моральну шкоду в повному
обсязі, в тому числі упущену вигоду, а
також виплачує йому неустойку в сумі
22000,00грн. (двадцять дві тисячі гривень)

В експертному висновку № 62 (висновок
3-А.) (оборот ст. 6 Том ІІ) вказано, що - на
жорсткому диску є графічна інформація
щодо відвідування відповідачем
поштової скриньки "ІНФОРМАЦІЯ_1"
інтернет-ресурсу Google, користування
соціальними мережами "odnoklassniki.ru" та "vk.com"
під логіном "ІНФОРМАЦІЯ_1" та
відвідування інших інтернет сайтів.
Крім цього, в матеріалах справи
містяться файли формату ".jpg" (скріншоти)
(ст. 45-56 Том ІІ), які відображають дії
відповідача ("ОСОБА_4") 22.05.2012 року
стосовно відправки "php_code_examples.zip" третій
особі - ОСОБА_6 через поштову скриньку
"ІНФОРМАЦІЯ_1" інтернет-ресурсу Google.

Оскільки відповідачем не надано жодних
доказів, які б підтверджували факт
узгодження чи вказівки замовника на
передачу конфіденційної інформації
третім особам, судами задоволено
вимоги позивача щодо стягнення
неустойки в сумі 22000,00 грн.

Переглядаючи оскаржувані судові акти у
касаційному порядку, колегія суддів
констатує, що висновки судів про
задоволення позовних вимог є
передчасними, так як судами не в повній
мірі з'ясовано обставини, що мають
значення для правильного вирішення
спору по суті.

Так, судами встановлено, що позивач,
звертаючись із позовною вимогою про
стягнення 20265,41 грн. вказує на те, що
відповідач систематично порушував
умови договору, допускав перерви без
поважних причин у виконанні завдань. У
позовній заяві вказується період "з 8
травня 2012 року" (т.1, арк. 2). Під перервою,
визначеною п. 6.4 договору, позивач
розуміє відвідування відповідачем
розважальних сайтів та ведення
електронної переписки з третіми
особами. Як було зауважено вище, суди
погодилися з таким висновком позивача.

Між тим, судами не досліджено наступне.

Зокрема, судами не надано належної
юридичної оцінки п.5 Додаткової угоди
до договору від 01.07.2014, яким доповнено
вказаний договір п.7.10. Так, п. 7.10.1
встановлено окрему відповідальність
замовника за відвідування з робочого
комп'ютера розважальних сайтів (мереж).

Суди, кваліфікуючи дії відповідача з
відвідування сайтів та спілкування з
третіми особами не врахували такого.

Так, судами ж встановлено, що
виконавець надає послуги за
індивідуальним графіком, із
затраченням часу, не менше 24 години на
тиждень протягом робочого графіку
Замовника (п.2.5). Роботи виконуються за
завданнями. Судами встановлено, що
відповідач, згідно Завдання № СІД-10 від
02.04.2012 р. (ст. 69 Том ІІІ) взяв на себе
зобов'язання по розробці проекту
"ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_3", але
актів приймання-передачі виконаних
робіт в повному обсязі не підписував.
Між тим, в матеріалах справи наявний
акт приймання передачі програмного
продукту від 30.01.2012 (т. 1, арк. 48) за яким
роботи за завданням № СІД-10 від 02.04.2012 р.
виконані, недоліків не виявлено. Суди
не надали належної правової оцінки
вказаному акту, відтак висновок судів
про те, що роботи не були виконані в
установленому договором порядку
протирічать наявним в матеріалах
справи доказам.

Таким чином, судами взагалі не
досліджено:

які саме роботи виконувалися
відповідачем протягом травня 2012 року;

скільки часу протягом тижня було ним
затрачено на виконання цих робіт, з
врахуванням того, що умовами договору
визначено мінімум затратного часу (не
менше 24 годин на тиждень).

Судами не проаналізовано п. 6.4 договору
в розрізі того, які дії виконавця
можуть бути розцінені замовником як
відмова від надання послуг за
завданням замовника. Це зокрема:

неприйняття до виконання та не
підписання протягом одного робочого
дня отриманого завдання;

допущення без поважних причин перерви
у виконанні завдання.

Таким чином, суди не з'ясували, чи
можуть бути розцінені дії виконавця
щодо відвідування сайтів та
спілкування з третіми особами як
відмова від виконання завдання
замовника, та підставою для розірвання
договору, з врахуванням того, що
протягом травня 2012 відповідач
продовжував працювати над замовника.
Та з врахуванням того, що, як вже було
зазначено вище, відповідальність за
вчинення таких дій замовника,
передбачена окремим пунктом договору.

Таким чином, суди не встановили
наявність підстав, достатніх для
стягнення з відповідача винагороди за
весь термін дії договору.

Стягуючи з відповідача 22000,00 грн.
неустойки судами також не в повній мірі
досліджено обставини справи.

Так, судами встановлено, що п. 5.1
договору сторони погодили, що вся
інформація, доступ до якої отримує
Виконавець у зв'язку з виконанням
даного договору, в тому числі технічні,
технологічні, економічні,
маркетингові, бухгалтерські, фінансові
та інші відомості і документи, перелік
клієнтів, партнерів та інші бази даних,
програмні продукти, паролі та коди
доступу, в тому числі результати праці
Виконавця (далі по тексту - інформація),
носить конфіденційний характер, є
комерційною таємницею Замовника та
його власністю.

Виконавцю категорично забороняється
передавати третім особам чи будь-яким
іншим чином розголошувати або
розповсюджувати конфіденційну
інформацію Замовника, а також будь-яку
іншу інформацію, яка стала йому відома
у зв'язку з виконанням даного договору.

Також, судами встановлено, що
відповідач з власної поштової скриньки
надсилав "лінки" та "PHP-код" третім
особам. На думку і позивача, і судів,
вказані "лінки" та "PHP-код" підпадають
під інформацію, яка є комерційною
таємницею позивача.

Однак, судами не встановлено, що саме
надсилалося вказаним листом. Чи було
створено це відповідачем під час
виконання завдання позивача. Тобто чи
підпадають надіслані "лінки" та "PHP-код"
під визначення п. 5.1 договору.

Таким чином, колегія суддів дійшла
висновку про те, що висновки судів про
задоволення позову є передчасними та
ґрунтуються на неповному з'ясуванні
судами доказів, що є порушенням ст.
ст.34,43 ГПК України. Доводи скаржника з
цього приводу є обґрунтованими.
Порушення вимог процесуального права
та неправильне застосування норм
матеріального права відповідно до
ст.11110 ГПК України є підставою для
скасування прийнятих у справі рішення
господарського суду Чернівецької
області від 21.05.2014 та постанови
Львівського апеляційного
господарського суду від 28.08.2014 та
направлення справи на новий розгляд до
господарського суду Чернівецької
області.

При повторному розгляді справи
необхідно усунути вказані порушення.
Повно і об'єктивно дослідити всі
обставини справи, надати їм належну
правову оцінку та винести законне,
обґрунтоване рішення суду.

Колегія суддів зазначає, що
правильність застосування судами норм
матеріального права буде перевірено
після дослідження і правової оцінки
обставин та доказів у справі, що мають
суттєве значення для правильного
вирішення спору.

Керуючись ст.ст. 1115 - 11112 Господарського
процесуального кодексу України, - Вищий
господарський суд України -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ФОП ОСОБА_4 ?
задовольнити частково.

Рішення господарського суду
Чернівецької області від 21.05.2014 та
постанову Львівського апеляційного
господарського суду від 28.08.2014 -
скасувати.

Справу направити на новий розгляд до
господарського суду Чернівецької
області.

Головуючий, суддяВ. Овечкін Судді:Є.
Чернов В. Цвігун