ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2014 року Справа № 912/2198/13 Вищий
господарський суд України у складі
колегії суддів:

головуючого суддів:Є.Борденюк І.Вовка,
С.Могилрозглянувши у відкритому
судовому засіданнікасаційну
скаргуІноземного підприємства "АЙ ЕР
ЕС" у формі товариства з обмеженою
відповідальністю на постановувід
10.09.2014Дніпропетровського апеляційного
господарського судуу справі№ 912/2198/13за
позовомІноземного підприємства "АЙ ЕР
ЕС" у формі товариства з обмеженою
відповідальністю доТовариства з
обмеженою відповідальністю "Перша
будівельна компанія 2006"третя особа, яка
не заявляє самостійних вимог на
предмет спору на стороні позивача
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Інвестиційна
Будівельна Компанія
"Панорама"простягнення 605 154,40 грнза
зустрічним позовомТовариства з
обмеженою відповідальністю "Перша
будівельна компанія 2006"доІноземного
підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі
товариства з обмеженою
відповідальністюпростягнення 694 692,50
грнВ судове засідання прибули
представники:позивача за первісним
позовом Дьяченко А.А. (дов. від
11.10.2013),відповідача за первісним
позовом Чернишенко В.В. (директор),
Квашук О.М. (дов. від 08.08.2014) Заслухавши
суддю-доповідача - Є. Борденюк,
пояснення представників сторін та
перевіривши матеріали справи, Вищий
господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Іноземне підприємство "АЙ ЕР ЕС" у формі
ТОВ звернулось до господарського суду
з позовом до ТОВ "Перша будівельна
компанія 2006" про: зобов'язання у строк
до червня 2014 року виконати обов'язок в
натурі: в межах договірної ціни та з
урахуванням уже виконаних робіт на
власний ризик власними і залученими
засобами виконати всі передбачені
замовленням роботи з будівництва 5-ти
поверхового 162/54 квартирного житлового
будинку з вбудовано-прибудованими
приміщеннями у кількості 6 офісів та 54
квартир площею 3700,22 кв.м, який
складається з 3 блок-секцій (під'їздів)
та благоустрою, здати у визначений
термін об'єкт в експлуатацію робочій та
Державній комісіям, усунути протягом
гарантійного строку експлуатації
об'єкту недоробки, що зумовлені
виконанням неякісних робіт; стягнення
605 154,40 грн штрафу за несвоєчасне
виконання робіт за договором
субпідряду № 01/05 від 11.05.2011.

ТОВ "Перша будівельна компанія 2006"
звернулось із зустрічною позовною
заявою про стягнення з Іноземного
підприємства "АЙ ЕР ЕС" 694 692,50 грн боргу
за виконані роботи за договором
субпідряду № 01/05 від 11.05.2011 за актом № 8
на суму 146 230 грн та за актом № 15 на суму
548 462,50 грн.

17.02.2014 Іноземне підприємство "АЙ ЕР ЕС"
подало заяву про відмову від позову в
частині вимоги про зобов'язання
відповідача у строк до червня 2014 року
виконати зазначений у позовній заяві
обов'язок в натурі.

Ухвалою Господарського суду
Кіровоградської області від 17.02.2014
часткова відмова від позову судом
прийнята, провадження у справі у цій
частині припинене на підставі п. 4 ч. 1
ст. 80 ГПК України.

Рішенням Господарського суду
Кіровоградської області від 26.06.2014
(суддя Н. Болгар) у задоволені
первісного позову відмовлено; у
задоволені зустрічного позову
відмовлено.

Рішення мотивоване наступним.

Між сторонами укладений договір
субпідряду № 01/05 від 11.05.2011 (далі -
Договір), відповідно до умов якого ТОВ
"Перша будівельна компанія 2006"
(субпідрядник) зобов'язалось в межах
договірної ціни виконати на власний
ризик власними і залученими засобами
всі передбачені замовленням роботи з
будівництва 5-ти поверхового 162/54
квартирного житлового будинку з
вбудовано-прибудованими приміщеннями
в кількості 6 офісів та 54 квартир площею
3700,22 кв. м, який складається з 3
блок-секцій (під'їздів) та благоустрою,
а Іноземне підприємство "АЙ ЕР ЕС"
(генеральний підрядник) зобов'язалось
прийняти та оплатити будівельні роботи
згідно з кошторисом та договірною
ціною.

Відповідно до умов Договору та
додатків до нього, ТОВ "Перша
будівельна компанія 2006" зобов'язалося
виконати та здати роботи з будівництва
трьох блок-секцій відповідно до 01.02.2012
(вартість робіт 2 924 597 грн з ПДВ), 01.08.2012
(вартість робіт 3 796 724 грн з ПДВ), 01.10.2012
(вартість робіт 4 978 679 грн з ПДВ), із
здачею держкомісії першої та другої
блок-секцій у травні 2012 року, третьої
блок-секції у вересні 2012 року за актами
здавання-приймання робіт, загальна
вартість яких становить 11 700 000 грн.

Докази внесення змін до умов Договору
щодо строків виконання робіт, їхньої
вартості відсутні.

Відповідно до графіка термінів
виконання об'ємів будівельних робіт,
який є додатком № 6 до Договору, строком
початку робіт є 01.06.2011, кінцевим строком
здачі - вересень 2012.

Товариство порушило зобов'язання за
Договором і не виконало належним чином
обумовлені у ньому роботи з
будівництва об'єкта.

Так, рішенням Господарського суду
Кіровоградської області від 07.10.2013 у
справі № 912/1063/13, яке набрало законної
сили, встановлено, що фактично за
Договором ТОВ "Перша будівельна
компанія 2006" виконано, а Іноземним
підприємством "АЙ ЕР ЕС" прийнято
підрядні роботи на загальну суму 5 529
443,50 грн.

Відповідач за первісним позовом
посилається на те, що порушення умов
Договору є наслідком бездіяльності
генпідрядника, який своєчасно не
забезпечив субпідрядника можливістю
користуватися електроенергією і це у
свою чергу призвело до несвоєчасного
виконання будівельних робіт за
графіком.

Однак, докази того, що без дозволу на
підключення електричної енергії
Товариство не могло приступити до
виконання робіт, передбачених
Договором, зверталося до підприємства
із вимогою про надання такого дозволу
та/чи про перегляд умов Договору щодо
строків виконання будівельних робіт
через неможливість їх проведення з
огляду на відсутність дозволу на
тимчасове підключення електроенергії
відсутні, а отже посилання на зазначені
обставини, як на доказ вини кредитора у
несвоєчасному виконанні боржником
зобов'язань, є необґрунтованими.

30.11.2011 Товариство повідомило
Підприємство про фактичну подачу
електроенергії на об'єкт 12.09.2011 та про
ведення робіт у межах графіку їх
виконання.

За доводами Підприємства, не
спростованими Товариством, фактично
виконання передбачених Договором
будівельних робіт припинено
субпідрядником у листопаді 2012.

У п. 16.6 Договору сторони узгодили умови
про те, що при затримці з вини
субпідрядника строків виконання робіт
і здавання об'єкту в експлуатацію
державною комісією він сплачує
генеральному підряднику неустойку у
вигляді штрафу у розмірі 1,0 відсоток
від суми несвоєчасно виконаних робіт
за кожний день в перші місяці затримки
і 3,0 відсотки за кожний наступний день
до фактичного здавання об'єкту в
експлуатацію; загальна сума штрафу не
повинна перевищувати 20 відсотків від
ціни невиконаних робіт.

Зазначена у п. 16.6 Договору неустойка не
є штрафом, оскільки вона обчислюється у
відсотках від суми несвоєчасно
виконаних робіт за кожен день їх
затримки.

Позивачем за первісним позовом сума
заявленої до стягнення неустойки
розрахована наступним чином: по 1 % за 60
днів прострочення виконання робіт
терміном 60 днів - з 03.09.2012 по 01.11.2012,
виходячи із суми боргу - 6 170 556,50 грн. З
цієї ж суми боргу розраховані 3 % за
період прострочення 406 днів - з 01.11.2012 по
11.12.2013. Відповідно суми неустойки
складають 3 702 330,90 та 75 157 378,17 грн. Так як
неустойка, обмежена 20 % від суми
невиконаних робіт, складає 1 234 111,30 грн,
та з цієї суми утримані 628 965,90 грн у
порядку п. 3.7 Договору, решта неустойки,
яка підлягає до стягнення складає 605
154,40 грн.

ТОВ "Перша будівельна компанія 2006"
звернулось до суду із заявою про
застосування позовної давності до
вимог позивача за первісним позовом
щодо стягнення відповідної суми
неустойки.

Враховуючи вказане, місцевий
господарський суд дійшов висновку, що з
огляду на дату подання позовної заяви
до господарського суду - 20.12.2013, позовна
давність в один рік застосовується до
вимог про стягнення неустойки,
нарахованої за період 03.09.2012 - 20.12.2012 у
сумі 7 404 667,80 грн.

Водночас, неустойка у сумі 71 157 378,17,
розрахована за період з 21.12.2012 - 11.12.2013 у
межах строку позовної давності, проте
позивачем за первісним позовом не
доведена правомірність розрахунку
суми неустойки у розмірі 3 процентів за
кожний день прострочення за період з
21.12.2012 по 11.12.2013, оскільки не доведені
належними доказами як обов'язок
відповідача виконати за Договором
роботи станом на 03.09.2012 на суму 11 700 000
грн, так і невиконання їх станом на цю
дату на суму 6 170 556,60 грн.

Позивачем не наданий розрахунок суми
боргу з урахуванням дати і суми
зарахування коштів шляхом утримання з
чергових платежів.

З посиланням на неможливість
самостійно визначити як суму, з якої
має бути розрахована неустойка за
період прострочення виконання робіт на
певну суму з 21.12.2012 по 11.12.2013, так і
розмір відповідної неустойки, місцевий
господарський суд дійшов висновку про
необґрунтованість первісних позовних
вимог та про відмову у їх задоволенні.

Щодо зустрічного позову місцевим
господарським судом зазначено
наступне.

Відповідно до п. 4.6 Договору остаточний
розрахунок генерального підрядника із
субпідрядником відбувається протягом
20 днів після підписання актів
приймання об'єкту в експлуатацію
державною комісією у розмірі 5 %
договірної ціни.

Акт № 8 від 31.08.2012, на який позивач за
зустрічним позовом посилається як на
підставу своїх вимог, не є актом
здачі-прийняття робіт, оскільки у ньому
не зазначено ні видів робіт, що
здаються - приймаються, ні їхньої
вартості. Позивачем за зустрічним
позовом не доведено із посиланням на
акти здачі-приймання робіт підписаних
сторонами, виконання ним робіт по
першій блок-секції (вісь 6-7) на суму 3 655
750 грн (при тому, що за Договором
вартість робіт становить 2 924 597 грн, 5
процентів від якої становлять 146 230 грн).

Водночас, вимога зустрічного позову
про стягнення коштів за актом № 15 є
необґрунтованою, оскільки перелік
етапів робіт, вказаний в цьому акті у
вісях 1-3 та 4-5, та відсотки оплати від
загальної вартості відповідно до
графіку виконання робіт та їх оплати,
передбачених додатком № 8/1 до Договору,
не співпадають.

З огляду на зазначене, місцевий
господарський суд дійшов висновку про
відмову і у задоволені зустрічного
позову.

Постановою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
10.09.2014 (колегія суддів: О. Березкіна, М.
Дармін, О. Чус) рішення Господарського
суду Кіровоградської області від 26.06.2014
в частині відмови у задоволенні
зустрічного позову скасоване частково.
Присуджено до стягнення з Іноземного
підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі ТОВ на
користь ТОВ "Перша будівельна компанія
2006" 146 230,00 грн. В іншій частині рішення
залишене без зміни.

Постанова мотивована наступним.

Правомірною є відмова місцевим
господарським судом у задоволенні
первісного позову, з огляду на мотиви
викладені у відповідному рішенні.

Водночас, з Договору вбачається, що
ціна договору становить 11 700 000 грн, є
остаточною та складається з 3 частин,
відповідно до будівництва 3
блок-секцій, що наведені в Додатках № 1,
№2, №3 та графіка платежів, вкладених в
Додатку № 4 до даного Договору.

Згідно з додатком № 1 до Договору,
вартість будівельних робіт по зведенню
1 блок-секції складає 2 924 597 грн.

Додатком 8/1 до Договору, сторони
погодили графіки платежів для оплати
будівельних робіт по будівництву 1,2 та 3
блок-секції.

Сторонами передбачена оплата
будівництва 1 блок-секції (вісь 6-7) у
сумі 2 924 597 грн, 2 блок-секції (вісь 4-5) у
сумі 3 796 724 грн та 3 блок-секції (вісь 1-3)
у сумі 4 978 679 грн.

Актом № 8 здачі-прийняття виконаних
робіт, посвідчене виконання
субпідрядником 49 етапу робіт згідно
додатку № 8 - передачу об'єкта після
приймання Держкомісією, що є підставою
для сплати 5% від загальної вартості
першої блок-секції, тобто 146 230 грн (2 924
597 грн х 5%).

Відповідно до статті 39 Закону України
«Про регулювання містобудівної
діяльності» прийняття в експлуатацію
закінчених будівництвом об'єктів, що
належать до I - III категорій складності,
та об'єктів, будівництво яких
здійснювалося на підставі
будівельного паспорта, здійснюється
шляхом реєстрації органом державного
архітектурно-будівельного контролю на
безоплатній основі поданої замовником
декларації про готовність об'єкта до
експлуатації. Форма декларації про
готовність об'єкта до експлуатації,
порядок її подання і реєстрації
визначаються Кабінетом Міністрів
України.

Згідно пункту 11 Постанови КМУ №461 від
13.04.2011, датою прийняття в експлуатацію
об'єкта є дата реєстрації декларації
або видачі сертифіката.

Замовником будівництва - ТОВ
«Інвестиційна Будівельна Компанія
«Панорама» подано Інспекції
державного архітектурно-будівельного
контролю у Кіровоградській області
декларацію про готовність об'єкта до
експлуатації, в якій було констатовано
факт виконання на об'єкті всіх
передбачених проектною документацією
згідно з державними будівельними
нормами, стандартами і правилами,
робіт. Відповідна декларація була
перевірена протягом десяти робочих
днів з дати подання щодо повноти даних,
зазначених у ній, та зареєстрована
17.09.2012.

При цьому, виконання всіх передбачених
проектною документацією робіт та
обладнання підтверджено замовником
будівництва, який підписав декларацію.

Актом № 8 передбачена оплата 5% вартості
робіт з будівництва 1 блок-секції після
приймання об'єкта держкомісією, а тому
висновки суду першої інстанції про те,
що зазначений акт не є актом
здачі-прийняття робіт, оскільки у ньому
не зазначено ні видів робіт, що
здаються - приймаються, ні їхньої
вартості, не відповідають обставинам
справи.

З посиланням на зазначене, апеляційний
господарський суд дійшов висновку про
те, що позовні вимоги ТОВ «Перша
будівельна компанія 2006» про стягнення
146 229,85 грн за актом № 8 є
обґрунтованими.

Разом з цим, апеляційний господарським
судом зазначено, що вимога позивача за
зустрічним позовом про стягнення
коштів за актом № 15 правомірно визнана
місцевим господарським судом
необґрунтованою.

Звертаючись до суду з касаційною
скаргою, Іноземне підприємство "АЙ ЕР
ЕС" у формі товариства з обмеженою
відповідальністю посилається на
неправильне застосування судами
попередніх інстанцій при ухвалені
оскаржуваних судових рішень норм
права, просить скасувати рішення та
постанову в частині відмови у
задоволенні первісних позовних вимог
та прийняти нове рішення, яким
первісний позов задовольнити, а також
скасувати постанову в частині
задоволення зустрічних позовних вимог.

Перевіряючи юридичну оцінку
встановлених судом фактичних обставин
справи та їх повноту, Вищий
господарський суд України дійшов
висновку, що касаційна скарга не
підлягає до задоволення з огляду на
наступне.

Передбачена п. 16.6 Договору
відповідальність є визначеною
сторонами за взаємною згодою
неустойкою (ст. 231 Господарського
кодексу України), до якої має бути
застосована, як вірно зазначено судами
попередніх інстанцій, спеціальна
позовна давність в один рік (п. 1 ч. 2 ст.
258 ЦК України).

Позивач за первісним позовом визначив
суму невиконаних робіт (6 170 556,60 грн)
шляхом віднімання від загальної
вартості робіт (11 700 000 грн) вартість
виконаних робіт (5 529 443,50 грн),
встановлену рішенням Господарського
суду Кіровоградської області від 07.10.2013
у справі № 912/1063/13.

Враховуючи невизначеність у
наведеному вище судовому рішенні
моменту, станом на який були виконанні
роботи на суму 5 529 443,50 грн, суди
попередніх інстанцій вказали на
неможливість визначення суми
невиконаних робіт, а отже і розміру
неустойки.

Судами також встановлено, що
відповідно до Додатку № 6 від 11.05.2011 до
Договору строк закінчення будівництва
визначений 01.10.2012; фактично
субпідрядник припинив виконання робіт
у листопаді 2012 року.

Так як субпідрядник припинив виконання
робіт, наміру на їх продовження не мав,
інших (нових) строків виконання робіт
сторони не встановили, то, незалежно
від правомірності або неправомірності
відмови субпідрядника від виконання
робіт, заявлена позивачем за первісним
позовом вимога про застосування
відповідальності за порушення строків
виконання робіт не є належним способом
захисту його порушеного права; в даному
випадку позивач може вимагати
виконання робіт субпідрядником, однак
від такої позовної вимоги останній
відмовився (ухвала Господарського суду
Кіровоградської області від 17.02.2014).

А тому, незалежно від мотивів,
викладених у судових рішеннях, останні
в частині відмови у задоволенні
первісного позову слід залишити без
зміни.

Колегія суддів Вищого господарського
суду України підтримує висновок
апеляційного господарського суду щодо
обґрунтованості вимоги про стягнення з
відповідача за зустрічним позовом 146
230,00 грн передбаченої п. 4.6 Договору суми
у розмірі 5 % від договірної ціни (акт №
8) на підставі закінчення будівництва
дому № 1 у вісях 6-7, так як реєстрація
декларації про готовність
відповідного об'єкта до експлуатації
правомірно визначена судами
виконанням умови п. 4.6 (підписання актів
приймання об'єкту в експлуатацію
державною комісією), оскільки
відповідно до п. 11 Постанови Кабінету
міністрів України від 13.04.2011 датою
прийняття в експлуатацію об'єкта є дата
реєстрації декларації або видачі
сертифіката.

При цьому, посилання заявника
касаційної скарги на те, що рішенням
Господарського суду Кіровоградської
області від 07.05.2013 у справі № 912/271/13-г
встановлена відсутність підстав для
отримання ТОВ "Перша будівельна
компанія 2006" 5 відсотків договірної
ціни за актом № 8 у відповідності до п.4.6
Договору, не приймаються колегією
суддів Вищого господарського суду
України до уваги, оскільки позовною
вимогою у справі № 912/271/13-г є розірвання
Договору, а не стягнення відповідної
суми коштів.

Посилання ТОВ "Перша будівельна
компанія 2006" (субпідрядник) у відзиві на
касаційну скаргу на необхідність
призначення судової експертизи
колегією суддів Вищого господарського
суду України до уваги не приймається,
оскільки зазначена особа не
скористалася на належне їй право щодо
касаційного оскарження судового
рішення.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Іноземного
підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі
товариства з обмеженою
відповідальністю залишити без
задоволення.

Постанову Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
10.09.2014 у справі № 912/2198/13 залишити без
зміни.

Судді:
Є. Борденюк

І. Вовк

С. Могил