ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2014 р.Справа №
923/1021/14Одеський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів С.В. Таран, В.Б. Туренко,

(на підставі розпорядження голови суду
від 17.10.2014р. №2525),

при секретарі судового засідання -
І.М.Станковій,

за участю представників сторін:

від позивача: Ю.М.Колганова,

від відповідача: А.М.Андрюк,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду
Херсонської області від 23.09.2014 р.

у справі №923/1021/14

за позовом Публічного акціонерного
товариства "Херсонська
теплоелектроцентраль"

до Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним
рішення,

встановив:

Публічне акціонерне товариство
"Херсонська теплоелектроцентраль"
звернулося з позовом до Херсонського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення
адміністративної колегії Херсонського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
28.04.2014. №31-р/к "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу", яким
було визнано, що ПАТ "Херсонська
теплоелектроцентраль" при обстеженні
житлових приміщень громадян здійснило
вимірювання температури повітря у
приміщеннях оптичним пірометром
"Німбус", що призвело до заниження
споживачам майже на 10 відсотків
розміру перерахунку оплати за
ненаданні або надані у неповному
обсязі послуги з централізованого
опалення, чим вчинило порушення,
передбачене п.2 ст.50,ч.1 ст.13 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
посилання відповідача в оскаржуваному
рішенні на те, що позивачем для
вимірювання температури повітря
неправомірно використовувався
пірометр "Німбус", є хибними, оскільки
позивач використовував вказаний
прилад для визначення температури
повітря приміщення, а не для
вимірювання температури повітря, що не
є тотожними поняттями. Крім того, чинне
законодавство не встановлює способу
визначення кількісних показників
якості послуг з теплопостачання і не
зобов'язує теплопостачальника або
виконавця житлово-комунальних послуг
визначати температуру повітря в
приміщенні шляхом її вимірювання, а
лише встановлює нормативні значення
кількісних показників, що дозволяють
оцінити якість послуг з
теплопостачання і не обмежують
способів визначення цих показників.
Отже, висновки при прийнятті
оскаржуваного рішення не відповідають
вимогам чинного законодавства, невірно
застосовано норми матеріального права
у галузі метрології.

В подальшому позивач письмовою заявою
до початку розгляду господарським
судом справи по суті уточнив предмет
позову і просив суд визнати оспорюване
рішення частково недійсним, а саме,
визнати недійсними пункти 2-13 рішення.

Дана заява судом першої інстанції була
розглянута та залучена до матеріалів
справи на підставі чого предметом
позову є визнання частково недійсним
рішення від 28.04.2014. №31-р/к "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу".

У відзиві на позов відповідач просив
суд відмовити позивачу в задоволенні
позову посилаючись на те, що висновок
позивача про неможливість ним
вимірювання температури повітря у
приміщеннях споживачів пірометром
"Німбус" лише підтверджує вчинення ним
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, оскільки в
матеріалах справи містяться акти щодо
проведення виміру температури повітря
у житлових приміщеннях.

Рішенням господарського суду
Херсонської області від 23.09.2014р. позов
задоволено з тих підстав, що Порядок
проведення вимірювань, який передбачає
застосування пірометру для визначення
температури приміщення, погоджено ДП
"Укрметртестстандарт" - установою, яка
здійснює державний нагляд у сфері
стандартизації, сертифікації та
метрології, а отже позивач правомірно
використовував пірометр при
визначенні температури житлового
приміщення.

За таких обставин, на думку суду,
відповідач не надав належних доказів
на підтвердження факту заниження ПАТ
"Херсонська теплоелектроцентраль"
обсягів перерахунку за послуги
опалення зазначеним у спірному рішенні
споживачам на 10%. Недоведеним також суд
вважає в діях позивача складу
правопорушення, передбаченого ч.2 ст.50,
ч.1 ст.13 Закону України "Про захист
економічної конкуренції".

Не погодившись з рішенням суду,
відповідач звернувся із апеляційною
скаргою, в якій просив рішення
скасувати, у позові відмовити,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального права
та невідповідність висновків суду
обставинам справи. Апеляційна скарга
мотивована тим, що оскільки споживачі
Публічного акціонерного товариства
"Херсонська теплоелектроцентраль" не
мають альтернативи в отриманні послуги
з централізованого опалення, окрім як
від позивача, то здійснення
теплопостачальним підприємством
вимірювань температури повітря у
приміщенні споживачів оптичним
пірометром "Німбус" при складанні акта,
що призвело до заниження майже на 10
відсотків розміру перерахунку оплати
за ненадані або надані не в повному
обсязі послуги з централізованого
опалення, призвело до упущення
інтересів споживачів.

Заслухавши представників сторін,
дослідивши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, перевіривши
правильність застосування місцевим
господарським судом норм
матеріального і процесуального права,
апеляційна інстанція встановила
наступне.

Як свідчать матеріали справи і
встановлено судом, розпорядженням
адміністративної колегії Херсонського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
№109/р-1 від 17.09.2013 р. розпочато розгляд
справи № 102/1-13 за ознаками порушення,
передбаченого п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" Публічним акціонерним
товариством "Херсонська ТЕЦ".

В ході проведеної перевірки
адміністративною колегією
Херсонського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
встановлено, що позивачем при
проведенні вимірів температури
повітря у житлових приміщеннях
застосовувався пірометр "Німбус", який
призначено для вимірювання
температури поверхонь безконтактним
способом.

28.04.2014 р. адміністративна колегія
Херсонського обласного
територіального відділенням
Антимонопольного комітету України
прийняла рішення №31-р/к, яким визнано,
що ПАТ "Херсонська ТЕЦ", здійснивши при
складанні актів щодо обстеження
житлових приміщень гр. ОСОБА_4, гр.
ОСОБА_5, гр. ОСОБА_6, гр. ОСОБА_7, гр.
ОСОБА_8, гр. ОСОБА_9, гр. ОСОБА_10, гр.
ОСОБА_11, гр. ОСОБА_12, гр. ОСОБА_13, гр.
ОСОБА_14 вимірювання температури
повітря у приміщеннях оптичним
пірометром "Німбус", що призвело до
заниження споживачу майже на 10% розміру
перерахунку оплати за ненадані або
надані у неповному обсязі послуги з
централізованого опалення, вчинило
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, передбачене
пунктом 2 статті 50, частиною першою
статті 13 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
зловживання монопольним становищем на
ринку, що призвело до ущемлення
інтересів споживача, які були б
неможливими за умов існування значної
конкуренції на ринку. За вчинене
порушення на ПАТ "Херсонська ТЕЦ"
накладено штраф на загальну суму 22000
грн. (а.с.14).

Не погодившись з рішенням
адміністративної колегії Херсонського
обласного територіального відділенням
Антимонопольного комітету України ПАТ
"Херсонська ТЕЦ" звернулось до
господарського суду з даним позовом
про визнання його частково недійсним
та скасування пунктів 2-13 цього рішення,
посилаючись на порушення відділенням
Антимонопольного Комітету норм
чинного законодавства при прийнятті
цього рішення, неповне з'ясування всіх
обставин.

Розглянувши спір по суті, місцевий
господарський суд позов задовольнив,
дійшовши висновку про обґрунтованість
позовних вимог, посилаючись на те, що
Порядок проведення вимірювань
передбачає застосування пірометру для
визначення температури приміщення.
Вказаний Порядок погоджено ДП
"Укрметртестстандарт" - установою, яка
здійснює державний нагляд у сфері
стандартизації, сертифікації та
метрології.

Судова колегія вважає висновки суду
помилковими, та такими, що не
ґрунтується на повному та всебічному
дослідженні всіх обставин справи і
оцінки доказів з огляду на таке.

Як вбачається з актів проведення
виміру температури повітря у жилих
приміщеннях, що містяться в матеріалах
справи, для виміру температури повітря
у приміщеннях споживачів, які
проводились представниками позивача,
використовувався пірометр "Німбус"
(а.с.67-77).

Листом Міністерства економічного
розвитку і торгівлі України від 20.05.2013
№4602-06/17382-16 та Державного підприємства
«Всеукраїнський
державний-науково-виробничий центр
стандартизації, метрології,
сертифікації та захисту прав
споживачів» від 30.04.2013 зазначено, що
пірометри оптичні «Німбус» призначені
для вимірювання температури поверхонь
безконтактним способом. Для
вимірювання температури повітря
необхідно використовувати засоби
вимірювальної техніки контактної
термометрії (термометри
скляні,термоперетворювачі опору,
термоелектричні перетворювачі тощо)
працівники позивача не мали права
проводити вимірювання температури
повітря в приміщеннях споживачів
оптичним пірометром (а.с.60-61).

Крім того, листами Державної інспекції
з енергетичного нагляду за режимами
споживання електричної і теплової
енергії в Херсонській області від
25.10.2013 р. №16/6-711 та Державного
підприємства «Всеукраїнський
державний-науково-виробничий центр
стандартизації, метрології,
сертифікації та захисту прав
споживачів» від 25.10.2013 №1296-03/03 було
повідомлення відділення, що виміри
температури повітря та стін в
житловому приміщенні повинні
проводитись згідно з ГОСТ 30494-2011
Міждержавний стандарт «Будівлі жилі та
громадські. Параметри мікроклімату в
приміщенні». Вимірювання температури
приміщення вираховуються по формулах
вказаним в обов'язковому додатку А
зазначеного ГОСТ або по температурам
оточуючих поверхонь огороджень, або по
даним вимірювань кульового термометру.
Пірометри «Німбус», які застосував
позивач призначені для вимірювання
температури оточуючих поверхонь
огороджень (а.с.62,64).

Підпунктом 3.2 пункту 3 Порядку
проведення вимірювань температури
повітря в житлових приміщеннях та
температури гарячої води в точці
розбору споживачів (далі-Порядок),
затвердженого заступником директора
"Укрметртестстандарт" та головою
правління ПАТ "Херсонська ТЕЦ",
встановлено що для виміру температури
повітря в жилому приміщенні та гарячої
води застосовується ртутний або
рідинний термометр із шкалою від 0-40 С;
для виміру температури стін та стелі в
житловому приміщенні використовується
безконтактний термометр (пірометр).

В судовому засіданні апеляційної
інстанції представник ПАТ "Херсонська
ТЕЦ" пояснив, що правила вказаного
Порядку на протязі 2012-2013 років
співпадають з правилами Порядку,
затвердженого в 2014 р., і в якості доказу
надав витяг із Порядку, затвердженого в
2013 р.

Таким чином, позивач, при вимірюванні
температури повітря приміщення,
помилково застосував пірометри
«Німбус». В наслідок чого, показники не
відобразили фактичну температуру
повітря у приміщеннях, а різниця між
показниками вимірювань, здійснених
безконтактним оптичним пірометром та
скляним термометром склала майже 2,0 С.
Даний факт підтверджується тим, що
згідно з актом від 24.12.2012 р., складеним
позивачем, щодо проведення виміру
температури повітря в житловому
приміщенні гр. ОСОБА_4, середня
температура повітря в приміщеннях
споживача склала 14,3 С. Вимір
температури повітря у приміщеннях було
виконано представниками ПАТ
"Херсонська теплоелектроцентраль"
оптичним пірометром, про що зазначено в
акті. гр. ОСОБА_4. Не погодившись з даним
висновком, гр. ОСОБА_4 в це й же день
провела альтернативні вимірювання
повітря у своїй квартирі скляним
термометром та склала в цей же день з
двома споживачами акт претензію від
24.12.2012 р., в якому зафіксовано середню
температуру повітря у приміщенні на
рівні 12 С. (а.с.66). Отже, середня
температура повітря у приміщенні гр.
ОСОБА_4, виміри якої виконані 24.12.2012 р.
оптичним пірометром на 2,3 С більше від
середньої температури повітря, виміри
якої виконані саме у цей день скляним
термометром. Аналогічна ситуація
склалася і в інших споживачів.

Згідно з Порядком проведення
перерахунків розміру плати,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 17.02.2010 р. №151,
плата за послуги з централізованого
опалення зменшується на 5 відсотків за
кожен градус відхилення фактичної
температури в приміщеннях споживача
від нормативної. Як вже було зазначено,
різниця між вимірами температури
повітря у приміщеннях споживачів,
виконаних оптичним пірометром та
скляним термометром, складає майже 2 С,
отже, позивач зменшив споживачам майже
на 10 відсотків розмір перерахунку
оплати за ненадані або надані у
неповному обсязі послуги з
централізованого опалення, що призвело
до упущення інтересів споживачів.

Відповідно до пункту 6 Правил надання
послуг з централізованого опалення,
постачання холодної та гарячої води і
водовідведення, затверджених
постановою Кабінету Міністрів України
від 21.07.05 №630 (зі змінами) послуги з
централізованого опалення повинні
відповідати нормативній температурі
повітря у приміщеннях квартири
відповідно до санітарних норм і правил
за умови здійснення споживачами
заходів щодо їх утеплення.

Пунктом 16 Типового договору про
надання послуг з централізованого
опалення, постачання холодної та
гарячої води і водовідведення,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 21.07.2005 №630 (зі
змінами), передбачено, що позивач має
право на зменшення розміру плати в разі
не надання послуг, надання їх не в
повному обсязі, зниження якості,
зокрема відхилення їх кількісних
та/або якісних показників від
затверджених нормативів (норм)
споживання. Перерахунок оплати
здійснюється на підставі
акту-претензії про неналежне надання
або ненадання послуг, складеного
споживачем та представником виконавця.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про
Антимонопольний комітет України" (далі
Закон) Антимонопольний комітет України
є державним органом із спеціальним
статусом, метою діяльності якого є
забезпечення державного захисту
конкуренції у підприємницькій
діяльності та у сфері державних
закупівель. Статтею 5 Закону,
Антимонопольний комітет України
здійснює свою діяльність відповідно до
Конституції України, законів України
"Про захист економічної конкуренції",
"Про захист від недобросовісної
конкуренції", цього Закону, інших
законів та нормативно-правових актів,
прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
зловживанням монопольним (домінуючим)
становищем на ринку є дії чи
бездіяльність суб'єкта господарювання,
який займає монопольне (домінуюче)
становище на ринку, що призвели або
можуть призвести до недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції, або
ущемлення інтересів інших суб'єктів
господарювання чи споживачів, які були
б неможливими за умов існування
значної конкуренції на ринку.
Зловживанням монопольним (домінуючим)
становищем на ринку, зокрема,
визнається встановлення таких цін чи
інших умов придбання або реалізації
товару, які неможливо було б встановити
за умов існування значної конкуренції
на ринку; застосування різних цін чи
різних інших умов до рівнозначних угод
з суб'єктами господарювання,
продавцями чи покупцями без об'єктивно
виправданих на те причин; обумовлення
укладання угод прийняттям суб'єктом
господарювання додаткових зобов'язань,
які за своєю природою або згідно з
торговими та іншими чесними звичаями у
підприємницькій діяльності не
стосуються предмета договору; часткова
або повна відмова від придбання або
реалізації товару за відсутності
альтернативних джерел реалізації чи
придбання.

Згідно п. 2 ст. 50 цього Закону
зловживання монопольним (домінуючим)
становищем визначено як порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції.

В ст.42 Конституції України зазначено,
що не допускаються зловживання
монопольним становищем на ринку,
неправомірне обмеження конкуренції та
недобросовісна конкуренція. Види і
межі монополії визначаються законом.
Держава захищає права споживачів,
здійснює контроль за якістю і
безпечністю продукції та усіх видів
послуг і робіт, сприяє діяльності
громадських організацій споживачів.

Отже, позивач, займаючи монопольне
становище на ринку, повинен
враховувати конституційно-правовий
статус споживача, права та інтереси
якого є пріоритетними в Україні, та
визначати свою поведінку з дотриманням
вимог законодавства про захист
економічної конкуренції, які
регламентують економічну діяльність
монополістів.

Судова колегія погоджується з
висновками відповідача, що Публічне
акціонерне товариство "Херсонська
теплоелектроцентраль" вчинило
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, не врахувавши
належним чином інтереси споживачів.

З урахуванням викладеного та

керуючись ст.ст. 99, 103- 105 Господарського
процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Апеляційну скаргу Херсонського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
задовольнити.

Рішення господарського суду
Херсонської області від 23.09.2014 р.
скасувати.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства "Херсонська
теплоелектроцентраль" витрати по
сплаті судового збору в сумі 609 грн. за
перегляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду
Херсонської області видати
відповідний наказ.

Постанова апеляційної інстанції
набирає законної сили з дня її
прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України протягом
двадцяти днів з дня набрання постанови
законної сили.

Повний текст постанови підписано
11.11.2014р.

Головуючий суддя
Л.В. Поліщук

Суддя
С.В. Таран

Суддя
В.Б. Туренко