КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" жовтня 2014 р. Справа№ 910/9598/14

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів: Калатай Н.Ф.

Рябухи В.І.

за участю представників сторін:

від позивача: не викликався та не
з'явився, про місце та час судового
засідання повідомлений належним чином;

від відповідача: Клюсова Т.М. -
представник, дов. № 13 від 13.03.2014;

від третьої особи: не викликався та не
з'явився, про місце та час судового
засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою
відповідальністю "Текс Прайм"

на рішення Господарського суду міста
Києва від 14.07.2014

у справі № 910/9598/14 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Текс Прайм"

до Київського міського
територіального відділення
Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору, на стороні
позивача

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Євролондрі Системс"

про визнання частково недійсним
рішення

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК
України ухвалами Київського
апеляційного господарського суду від
18.08.2014 та від 29.09.2014 розгляд апеляційної
скарги у справі № 910/9598/14 відкладався на
29.09.2014 та 29.10.2014, відповідно.

Розпорядженням Секретаря
судової палати Київського
апеляційного господарського суду від
29.09.2014 змінено склад колегії суддів у
справі № 910/9598/14.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 14.07.2014 у справі № 910/9598/14 в
задоволенні позовних вимог відмовлено
повністю.

Рішення мотивоване тим, що з огляду на
положення чинного законодавства
України, суд дійшов висновку, що
відповідачем в оскаржуваному рішенні
правомірно кваліфіковано дії позивача
щодо узгодження конкурентної
поведінки під час участі у торгах на
закупівлю Державним
територіально-галузевим об'єднанням
"Південно-Західна залізниця"
допоміжних миючих засобів для прання
порушенням законодавства,
передбаченого пунктом 4 частини другої
статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, що
стосуються спотворення результатів
торгів; перевіривши юридичну оцінку
обставин справи № 63-03/06.13 та повноту їх
встановлення в оскаржуваному рішенні,
суд дійшов висновку про те, що
відповідачем дотримано вимог Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", Правил розгляду справ,
які затверджено розпорядженням
Антимонопольного комітету України від
19.04.1994 № 5, у зв'язку з чим всебічно,
повно і об'єктивно розглянуто
обставини справи № 63-03/06.13, досліджено
подані документи, належним чином
проаналізовано відносини сторін;
викладені в оскаржуваному рішенні
висновки відповідача відповідають
фактичним обставинам справи № 63-03/06.13,
нормам матеріального права, є
законними та обґрунтованими,
натомість, доводи позивача не знайшли
свого підтвердження в ході розгляду по
суті справи № 910/9598/14.

В апеляційній скарзі позивач просить
рішення Господарського суду міста
Києва від 14.07.2014 у справі № 910/9598/14
скасувати з підстав неповного
з'ясування обставин, що мають значення
для справи, порушення норм
матеріального і процесуального права
та прийняти нове рішення, яким повністю
задовольнити позовні вимоги про
визнання частково недійсним рішення.

Підстави апеляційної скарги
обґрунтовуються наступними доводами.

На думку скаржника, Господарським
судом міста Києва не було надано
належної правової оцінки тим фактам, що
у рішенні органу Антимонопольного
комітету України повинні бути вказані
докази обмеження конкуренції
внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції на визначеному
відповідним органом ринку, протягом
певного періоду часу; чи досліджено в
такому рішенні динаміку цін, обставини
і мотиви їх підвищення або зниження,
обґрунтованість зміни цін,
співвідношення дій (бездіяльності)
суб'єкта господарювання з поведінкою
інших учасників товарного ринку, в тому
числі й тих, що не притягались до
відповідальності за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції; витрати суб'єкта
господарювання, які впливають на
вартість товару, тощо.

Скаржник стверджує про те, що у рішенні
від 22.01.2014 відсутні будь-які докази та
висновки, що свідчать, окрім однотипної
поведінки, про наявність узгоджених
антиконкурентних дій суб'єктів
господарювання.

Як заявляє скаржник, поза увагою
залишились положення ст. 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції"; ознаки схожості в діях
суб'єктів господарювання не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій).

Розглянувши апеляційну скаргу,
перевіривши матеріали справи,
заслухавши представника відповідача,
колегія суддів встановила наступне.

Позивач подав до Господарського суду
міста Києва позовну заяву про визнання
недійсним пункту 1 та пункту 2 рішення
Адміністративної колегії Київського
міського територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
22.01.2014 № 1/03-р/к у справі № 63-03/06.13 про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції позивачем та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Євролондрі Системс"
у вигляді вчинення антиконкурентних
узгоджених дій, що стосуються
спотворення результатів торгів;
стягнення з відповідача на користь
позивача судового збору.

Як вбачається із матеріалів справи, за
результатами розгляду матеріалів
справи № 63-03/06.13 відповідачем 22.01.2014
було прийнято рішення № 1/03-р/к "Про
визнання вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладання штрафу", яким
визнано дії позивача та Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Євролондрі Системс" порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим пунктом 1
статті 50 та пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів, що проводились
Державним територіально-галузевим
об'єднанням "Південно-Західна
залізниця", згідно з оголошенням про
проведення відкритих торгів № 046780,
опублікованого в Інформаційному
бюлетені "Вісник державних закупівель"
№ 47/1 (493/1) від 20.04.2011; за вчинене
порушення, викладене у пункті 1
резолютивної частини цього рішення, на
підставі частини другої статті 52
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", накладено на позивача
штраф у розмірі 68 000,00 грн.; за вчинене
порушення, викладене у пункті 1
резолютивної частини цього рішення, на
підставі частини другої статті 52
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", накладено на Товариство з
обмеженою відповідальністю
"Євролондрі Системс" штраф у розмірі 68
000,00 грн.

Згідно із ст. 41 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" від
11.01.2001 № 2210-ІІІ із змінами (далі - Закон
№ 2210), доказами у справі можуть бути
будь-які фактичні дані, які дають
можливість встановити наявність або
відсутність порушення; ці дані
встановлюються такими засобами:
поясненнями сторін і третіх осіб,
поясненнями службових осіб та
громадян, письмовими доказами,
речовими доказами і висновками
експертів; усні пояснення сторін,
третіх осіб, службових чи посадових
осіб та громадян, які містять дані, що
свідчать про наявність чи відсутність
порушення, фіксуються у протоколі; збір
доказів здійснюється Антимонопольним
комітетом України, його
територіальними відділеннями
незалежно від місцезнаходження
доказів; особи, які беруть участь у
справі, мають право надавати докази та
доводити їх достовірність
(об'єктивність).

Як вбачається із розпорядження
Адміністративної колегії Київського
міського територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(далі - Відділення) відповідно до
Переліку суб'єктів господарювання та
органів державної влади, органів
місцевого самоврядування, органів
адміністративно-господарського
управління та контролю, що підлягають
перевірці дотримання законодавства
про захист економічної конкуренції у
2013 році, затвердженого в.о. Голови
Антимонопольного комітету України
05.12.2012, у строк з 05.03.2013 по 03.04.2013
проведена планова перевірка
додержання законодавства про захист
економічної конкуренції Державним
територіально-галузевим об'єднанням
"Південно-Західна залізниця" (далі -
Об'єднання). В ході перевірки на предмет
дотримання законодавства про захист
економічної конкуренції учасниками
конкурсних торгів із закупівлі
допоміжних миючих засобів для прання:
рідкий концентрований миючий засіб для
прання забрудненої білизни; рідкий
посилювач лужності; відбілююча добавка
для прання; добавка нейтралізуюча
залишкову лужність на основі
органічних кислот/код 24.51.4/ (далі -
Конкурсні торги) на предмет дотримання
законодавства про захист економічної
конкуренції учасниками зазначених
конкурсних торгів.

За результатом аналізу документів та
інформації, отриманих від Об'єднання,
під час проведення перевірки, в діях
учасників Конкурсних торгів позивача
та ТОВ "Євролондрі Системс" виявлено
ознаки порушення, передбаченого
пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини
другої статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів, що підтверджується
в тому числі таким.

Оголошення про проведення процедури
закупівлі № 046780, було опубліковане в
Інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" № 47/1 (493/1) від
20.04.2011.

Пропозиції на участь у Конкурсних
торгах подали: позивач, Товариство з
обмеженою відповідальністю
"Євролондрі Системс" та Приватне
підприємство "Фірма "Титан".

Рішенням встановлено, що пропозицію ПП
"Фірма "Титан", відповідно до статті 29
Закону України "Про здійснення
державних закупівель", відхилено як
таку, що не відповідає вимогам
документації конкурсних торгів. До
оцінки пропозицій Конкурсних торгів
були допущені наступні суб'єкти
господарювання: учасник № 1 - позивач;
учасник № 2 - ТОВ "Євролондрі Системс".

Відповідачем при винесенні рішення №
1/03-р/к були встановлені обставини, які
свідчили про те, що позивач узгодив
свої дії щодо умов участі у торгах,
враховуючи наступне.

За результатами здійсненого
відповідачем при прийнятті
оскаржуваного Рішення аналізу форм
пропозицій конкурсних торгів
учасників, встановлено, що документи
містять спільні особливості: особливою
спільною ознакою пропозицій
Конкурсних торгів учасників є
наявність лапок після позначення
посади, уповноваженої на підпис
документів Конкурсних торгів особи, що
має наступний вигляд - Директор" ТОВ
"Учасник- 1/Учасник-2"; формат текстового
заповнення таблиці цінових пропозицій
має схожий вигляд: (заголовки колонок
табличних форм учасників та назва
продукції виділено напівжирним
шрифтом (в табличній формі цінових
пропозицій замовника - звичайним);
технічний опис продукції "Shine" в
табличних формах учасників має відступ
від крайньої межі комірки, натомість
останній елемент технічного опису в
цій же комірці прописаний без
відповідного відступу; формат
розташування інформації в табличних
формах учасників є ідентичним залежно
від колонки, в якій вона розташована);
учасники подали свої пропозиції на
конкурсні торги з однаковими
найменуваннями товарів одного і того ж
виробника (Christeyns s.r.o., Чехія) та
однаковою ціновою пропозицією, за
виключенням одного найменування
товару, а саме відбілюючої добавки для
прання "Oxy" з різницею вартості 1,20 грн.
за одиницю товару (90 грн. у ТОВ
"Євролондрі Системс" та 91,2 грн. у
позивача - з ПДВ ).

Замовником в документації конкурсних
торгів визначено лише загальні
характеристики (технічні, якісні та
кількісні) предмета закупівлі, без
будь-якої деталізації.

Як встановлено у Рішенні, відповідно до
пункту 2 Розділу 6 документації
Конкурсних торгів, учасникам, у складі
пропозиції Конкурсних торгів,
необхідно надати інформацію про
істотні умови, які обов'язково
включаються до договору про закупівлю.

Позивачем та ТОВ "Євролондрі Системс" у
складі пропозицій Конкурсних торгів
надано листи-підтвердження щодо
"Основних умов договору до цінової
пропозиції", які мають типовий зміст.
Зазначені листи мають однакову назву:
"ЛИСТ ПІДТВЕРДЖЕННЯ щодо "Основних умов
договору до цінової пропозиції", тексти
листів дослівно повторюються, за
винятком найменування учасників, а
також виділення у листі позивача
напівжирним шрифтом предмета
закупівлі та наявністю звороту: "З
повагою", перед зазначенням посади
уповноваженої особи.

Відповідно до документації Конкурсних
торгів учасник подає в якості частини
своєї пропозиції документи, що
підтверджують відповідність учасника
встановленим кваліфікаційним
критеріям, за результатами аналізу
яких, встановлено наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу III
документації конкурсних торгів
замовником визначено, що документи про
підтвердження наявності приміщень та
необхідного обладнання та
матеріально-технічної бази у учасника
подаються у складі пропозиції
Конкурсних торгів в довільній формі
або в табличному вигляді.

У довідках "Відомості про наявність
приміщень" позивачем та ТОВ "Євролондрі
Системс" зазначено: однакову адресу
розташування одного з офісних
приміщень для здійснення
господарської діяльності - 03035, м. Київ,
вул. Сурикова, 3; однакову
характеристику приміщення - площа
приміщення 15 кв. м.; однакові реквізити
документа, що посвідчує право
користування приміщенням - договір
суборенди нежитлового приміщення б/н
від 01.09.2010.

Довідка про наявність необхідного
обладнання та матеріально-технічної
бази, подана учасниками у складі
пропозиції Конкурсних торгів в
табличному вигляді, є відмінною від
табличної форми, визначеної
замовником, однак, має однаковий стиль
текстового заповнення заголовків
колонок і у позивача, і у ТОВ
"Євролондрі Системс".

За результатами аналізу даних довідок
встановлено, що вони містять спільні
особливості в їх оформленні, в тому
числі мають однаковий заголовок:
"Довідка про наявність обладнання та
матеріально-технічної бази", відмінний
від запропонованого замовником
варіанту до того ж в однаковому стилі
оформлення заголовків колонок між
собою.

Відповідно до підпункту 3, пункту 6,
розділу 3 документації Конкурсних
торгів, учасникам необхідно було
надати у складі пропозицій Конкурсних
торгів документальне підтвердження
досвіду виконання аналогічних
договорів, а саме довідку, складену у
довільній формі та завірену печаткою
підприємства щодо досвіду роботи на
ринку та виконання аналогічних
господарських договорів; копії
аналогічних договорів або витяги з них
із зазначенням предмету договору,
контрагента, з яким укладався договір,
юридичних реквізитів сторін з
печатками.

На вимогу замовника, в пропозиціях
Конкурсних торгів позивач та ТОВ
"Євролондрі Системс" в табличній формі
надали довідки про виконання
аналогічних договорів з переліком
контрагентів, яким учасники постачали
аналогічну предмету закупівлі
продукцію відповідно до укладених
договорів. Разом з тим такі суб'єкти
господарювання як ВАТ "Готельний
комплекс "Ялта Інтурист", ТОВ "Черкаська
фабрика хімчистки та прання білизни" та
ТОВ "Спецлітмаш" зазначені в довідці
позивача та ТОВ "Євролондрі Системс".

Умовами документації Конкурсних
торгів не передбачалося подання
учасниками у складі пропозицій
рекомендаційних листів від суб'єктів
господарювання, з якими учасники мають
досвід роботи по аналогічній
продукції, що пропонується на
Конкурсні торги, однак, у складі
пропозицій Конкурсних торгів як
позивачем, так і ТОВ "Євролондрі
Системс", подано однакові
рекомендаційні листи від одних і тих же
контрагентів (ВАТ "Готельний комплекс
"Ялта Інтурист", ТОВ "Черкаська фабрика
хімчистки та прання білизни") за
аналогічними результатами співпраці.

Слід зазначити, що вихідна дата та
номер листа ТОВ "Черкаська фабрика
хімчистки та прання білизни", наданого
позивачем та ТОВ "Євролондрі Системс" у
складі пропозицій Конкурсних торгів
співпадають.

З метою збору доказів у справі,
відповідачем були надіслані вимоги про
надання інформації від 23.09.2013 № 26-03/3644
та від 23.09.2013 № 26-03/3645 на адреси: ВАТ
"Готельний комплекс "Ялта Інтурист", ТОВ
"Черкаська фабрика хімчистки та прання
білизни", відповідно, та за
результатами отриманих відповідей
встановлено, що протягом 2010-2011 років
учасники не зверталися до ВАТ
"Готельний комплекс "Ялта Інтурист" та
ТОВ "Черкаська фабрика хімчистки та
прання білизни", з метою отримання
рекомендаційних листів щодо
позитивного досвіду роботи із
зазначеними підприємствами.

Надані учасниками довідки: "Про
відсутність фактів порушення
товариством законодавства у сфері
державних закупівель" у складі
пропозицій Конкурсних торгів,
наявність яких замовник не вимагав,
мають спільні риси в оформленні, а саме:
однакове текстове наповнення та
однакову вихідну дату та реєстраційний
номер, та їх ідентичний стиль
оформлення.

Крім того, копії статутів, поданих
учасниками у складі пропозицій
Конкурсних торгів, засвідчені у одного
і того ж нотаріуса - ОСОБА_4, в один і той
же день та мають послідовні номери
реєстрації: від 29.04.2011 № 1582 - ТОВ
"Євролондрі Системс" та від 29.04.2011 № 1583 -
позивача; довідки про відсутність
проваджень у справі про банкрутство
отримані учасниками в державному
підприємстві "Державний центр з питань
відновлення платоспроможності та
банкрутства" в один і той же день
(19.05.2011), з послідовними номерами: №
218-25-25/9320 - ТОВ "Євролондрі Системс", №
218-25-25/9321 - позивача; довідки про
відсутність заборгованості з податків
і зборів (обов'язкових платежів),
отримані учасниками в Державній
податковій інспекції у
Шевченківському районі м. Києва в один
і той же день (31.05.2011), з послідовними
номерами: № 10445/10/24-120 - позивача та №
10446/10/24-120 - ТОВ "Євролондрі Системс".

За результатом аналізу заяв позивача
та Товариства з обмеженою
відповідальністю "Євролондрі Системс",
копії яких надано Державною податковою
інспекцією у Шевченківському районі,
встановлено, що заяви мають однакові
вихідну дату та реєстраційний номер, а
також оформлені в однаковому стилі.

Таким чином, апеляційний господарський
суд погоджується із висновком
господарського суду про відмову у
задоволенні позовних вимог, та вважає,
що наведеним обставинам відповідач дав
належну оцінку і, врахувавши вимоги
ст.ст. 1, 5, 59 Закону № 2210, дійшов
правильного висновку про наявність
підстав для визнання дій позивача, які
полягали в узгодженості його поведінки
з ТОВ "Євролондрі Системс" під час
участі у відкритих торгах із закупівлі
допоміжних миючих засобів для прання,
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції, передбаченим
п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210, яке
виявилось у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, що призвели до
спотворення результатів торгів.

Відповідач при винесенні рішення №
1/03-р/к обґрунтовано виходив з того, що
позивач та ТОВ "Євролондрі Системс" не
конкурували між собою, що є основною
умовою конкуренції, оскільки
змагальність учасників конкурентних
процедур закупівель зумовлює
необхідність кожному з учасників для
здобуття перемоги пропонувати кращі
умови за найнижчими цінами.

Згідно із ч. 1, п. 4. ч. 2 ст. 6 Закону № 2210
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції;
антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону № 2210
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції є
антиконкурентні погоджені дії.

Матеріалами справи підтверджено
вчинення позивачем та Товариством з
обмеженою відповідальністю
"Євролондрі Системс" антиконкурентних
погоджених дії, а скаржник, заперечуючи
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, відповідно до
ст. 33 ГПК України не надав доказів
існування фактів, спростовуючих
вищезазначені висновки позивача.

Апеляційний господарський суд не
вбачає порушень господарським судом
першої інстанції норм матеріального та
процесуального права.

Скаржник в апеляційній скарзі не
вказав на існування обставин, які б
свідчили про прийняття судом першої
інстанції неправильного рішення.

З огляду на викладене та те, що
позивачем не наведено обставин, які б
спростували правильність висновків
відповідача, викладених у рішенні №
1/03-р/к, колегія суддів дійшла висновку
про відсутність підстав, встановлених
нормами законодавства та відповідно до
матеріалів справи для задоволення
апеляційної скарги та скасування або
зміни рішення господарського суду
першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста
Києва від 14.07.2014 у справі № 910/9598/14
залишити без змін, апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Текс Прайм" без
задоволення.

2. Справу № 910/9598/14 повернути до
Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя
Л.М. Ропій

Судді
Н.Ф. Калатай

В.І. Рябуха