ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" листопада 2014 р.
Справа № 911/1052/14

Суддя Черногуз А.Ф., розглянувши
матеріали справи за позовом Заступника
прокурора Київської області в
інтересах держави в особі Міністерства
енергетики та вугільної промисловості
України та Публічного акціонерного
товариства по газопостачанню та
газифікації "Київоблгаз" до Публічного
акціонерного товариства "Миронівський
завод по виготовленню круп та
комбікормів" про стягнення боргу,

за участю представників:

прокуратури: Шиленко М.В. (посв. 029582);

позивача 1: не з'явився;

позивача 2: Грановський О.В. (дов. 01-123 від
14.08.2014);

відповідача: Драгомирецька Г.Є. (дов. б/н
від 14.08.2014), Рубан Л.П. (дов. №320 від
20.05.2014).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

В провадженні господарського суду
Київської області знаходиться справа
за позовом Заступника прокурора
Київської області в інтересах держави
в особі Міністерства енергетики та
вугільної промисловості України та
Публічного акціонерного товариства по
газопостачанню та газифікації
"Київоблгаз" до Публічного
акціонерного товариства "Миронівський
завод по виготовленню круп та
комбікормів" про стягнення боргу.

В обґрунтування позовних вимог позивач
посилається на те, що в результаті
проведеної експертної повірки та
відповідно до акту №1 від 19.12.2012
перетворювач абсолютного тиску
МИДА-ДА13П зав. №07423562 визнано
непридатним до експлуатації згідно
діючих нормативних документів, в
результаті чого позивачем було
здійснено перерахунок об'єму
протранспортованого природного газу
відповідачу за проектною номінальною
потужністю його газового обладнання.
Згідно перерахунку, загальна вартість
об'єму природного газу становить 6549595,73
грн, зазначена сума включена до акту
приймання-передачі за листопад 2012 року
та станом на день звернення з даним
позовом до суду відповідачем не
оплачена.

Рішенням господарського суду
Київської області від 04.06.2014 позов
задоволено повністю, постановлено
стягнути з Публічного акціонерного
товариства "Миронівський завод по
виготовленню круп і комбікормів" на
користь Публічного акціонерного
товариства по газопостачанню та
газифікації "Київоблгаз" 6549595,73 грн
заборгованості.

Постановою Київського апеляційного
господарського суду від 06.08.2014 вказане
рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду
України від 11.09.2014 рішення
господарського суду Київської області
від 04.06.2014 та Постанову Київського
апеляційного господарського суду від
06.08.2014 скасовано, справу передано на
новий розгляд до господарського суду
Київської області.

Ухвалою господарського суду Київської
області від 26.09.2014 справу прийнято до
свого провадження суддею Черногузом
А.Ф., розгляд справи призначено на
07.10.2014.

В судовому засіданні 07.10.2014 оголошено
перерву до 21.10.2014.

Ухвалою від 21.10.2014 розгляд справи
відкладено на 04.11.2014.

В судовому засіданні 04.11.2014 суд
заслухав пояснення представників
прокуратури, позивача-2 та відповідача.
Представники прокуратури та позивача-2
підтримали позовні вимоги, відповідач
проти позову заперечував. Представник
позивача-1 в судове засідання не
з'явився.

Крім того, представником позивача-2
було заявлено усне клопотання про
відкладення розгляду справи з метою
виклику до судового засідання
працівника позивача-2, який є
спеціалістом у галузі ЗВТ газу, у
задоволенні якого судом було
відмовлено.

Особи, які беруть участь у справі,
вважаються повідомленими про час і
місце розгляду судом справи у разі
виконання останнім вимог частини
першої ст. 64 та ст. 87 Господарського
процесуального кодексу України. За
змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо
ухвалу про порушення провадження у
справі було надіслано за належною
адресою (тобто повідомленою суду
стороною, а в разі ненадання суду
відповідної інформації - адресою,
зазначеною в Єдиному державному
реєстрі юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців), і не повернуто
підприємством зв'язку або повернуто з
посиланням на відсутність (вибуття)
адресата, відмову від одержання,
закінчення строку зберігання
поштового відправлення тощо, то
вважається, що адресат повідомлений
про час і місце розгляду справи судом. У
випадку нез'явлення в засідання
господарського суду представників
обох сторін або однієї з них справа
може бути розглянута без їх участі,
якщо неявка таких представників не
перешкоджає вирішенню спору.
(Аналогічна правова позиція викладена
в Постанові Пленуму Вищого
господарського суду України № 18 від
26.12.2011 «Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції»)

Враховуючи, що сторони були належним
чином повідомлені про судове засідання
та те, що реалізація норми ст. 38
Господарського процесуального кодексу
України щодо витребування
господарським судом у сторін
документів і матеріалів, необхідних
для вирішення спору, безпосередньо
залежить від суб'єктивної реалізації
сторонами їх диспозитивного права
подавати та витребовувати через суд
докази, а також враховуючи положення п.
4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, який
визначає одним з принципів судочинства
свободу в наданні сторонами суду своїх
доказів і у доведенні перед судом їх
переконливості, господарський суд
вважає, що судом в межах наданих
повноважень створені належні умови для
надання сторонами доказів та вважає за
можливе розглядати справу за наявними
у справі документами.

В судовому засіданні 04.11.2014 суд, після
виходу з нарадчої кімнати в порядку ст.
82-1 Господарського процесуального
кодексу України, проголосив вступну та
резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи,
дослідивши докази та оцінивши їх в
сукупності, суд

УСТАНОВИВ:

Вищий господарський суд України,
направляючи справу на новий розгляд, у
своїй постанові зазначив, що згідно ст.
361 Закону України "Про прокуратуру"
підставою представництва в суді
інтересів держави є наявність порушень
або загрози порушень інтересів
держави. Обираючи форму
представництва, передбачену частиною 5
цієї статті, прокурор визначає, в чому
полягає порушення або загроза
порушення інтересів держави чи
громадянина, обґрунтовує необхідність
їх захисту. Конституційний Суд України
у рішенні у справі за конституційними
поданнями Вищого арбітражного суду
України та Генеральної прокуратури
України щодо офіційного тлумачення
положень ст. 2 Арбітражного
процесуального кодексу України від
08.04.1999 № 3-рп/99 (визначив, що прокурор
чи його заступник у кожному
конкретному випадку самостійно
визначає з посиланням на
законодавство, на підставі якого
подається позов, в чому саме відбулося
чи може відбутися порушення
матеріальних або інших інтересів
держави, обґрунтовує у позовній заяві
необхідність їх захисту та зазначає
орган, уповноважений державою
здійснювати відповідні функції у
спірних відносинах. Отже, прокурор
може бути представником сторони у
справі тільки у випадку, коли цією
стороною у справі є орган державної
влади або орган місцевого
самоврядування, наділені
повноваженнями виконавчої влади.

Відтак, Вищий господарський суд
України зазачено, що судом першої
інстанції, рішення якого переглянуто
судом апеляційної інстанції, не
враховано вищевикладене та не надано
оцінки доводам заступника прокурора за
позовною заявою щодо наявності підстав
представляти інтереси позивачів.

Враховуючи вказані зауваження Вищого
господарського суду України, суд
зазначає наступне.

Відповідно до ст. 36-1 Закону України
«Про прокуратуру» підставою
представництва в суді інтересів
держави є наявність порушень або
загрози порушень інтересів держави.

Акціями ПАТ «Київоблгаз» в розмірі 25%
статуного фонду володіє НАК «Нафтогаз
України», що підтверджується даними
зберігача - АБ «Кліринговий Дім».

Відповідно до Постанови Кабінету
Міністрів України від 25 травня 1998 № 747
100% акцій НАК «Нафтогаз України»
належать до державної власності,
акціонером компанії є держава.

Відтак, враховуючи вищенаведене, суд
вважає, що прокуратурою правомірно
представлені інтереси позивачів у
вказаному спорі, оскільки невиконання
контрагентами грошових зобов'язань,
пов'язаних з оплатою енергоносіїв
поставлених та протранспортованих
останнім, перед позивачем-2 може
безпосередньо призвести до порушення
інтересів держави у галузі енергетики.

При новому розгляді справи розгляд
справи починається з початку з
дослідженням та встановленням всіх
обставин справи.

Так, судом встановлено, що 31.12.2008 між
Публічним акціонерним товариством по
газопостачанню та газифікації
"Київоблгаз" (постачальник) та
Публічним акціонерним товариством
"Миронівський завод по виготовленню
круп та комбікормів" (споживач) було
укладено договір на транспортування
природного газу №160002/61/09.

28.12.2011 між Публічним акціонерним
товариством по газопостачанню та
газифікації "Київоблгаз" (постачальник)
та Публічним акціонерним товариством
"Миронівський завод по виготовленню
круп та комбікормів" (споживач) було
укладено договір на постачання
природного газу за регульованим
тарифом для потреб промислових
споживачів за №160002-ПГ/12/58, відповідно
до п. 1.1 якого постачальник постачає
природний газ споживачу в обсягах і
порядку, передбачених договором для
забезпечення потреб споживача, а
споживач оплачує постачальнику
вартість газу і наданих послуг у
розмірах, строках, порядку та на умовах
передбачених договором.

Згідно пункту 3.4 договору постачальник
має право перевіряти роботу вузлів
обліку, установлених у споживача, у
тому числі за допомогою еталонних
пересувних вимірювальних комплексів, а
також, вимагати позачергової перевірки
вузлів обліку спеціально
уповноваженим органом у сфері
метрології.

Пунктом 5.2.2 договору постачання
передбачено, що постачальник має право
безперешкодного доступу до
газоспоживчого обладнання та вузлів
обліку газу на території споживача.

Керуючись умовами зазначених
договорів представниками
постачальника 22.11.2012 було здійснено
чергову перевірку стану обліку
природного газу на об'єктах
відповідача та за її результатами
складено акт № 60341 (лінія №1) та акт №
60342 (лінія №2) (копії актів містяться в
матеріалах справи). При перевірці
еталонним приладом позивачем-2 було
встановлено, що максимальна похибка
перетворювача абсолютного тиску
МИДА-ДА-13П № 07423562 становить: - 0,49%, що
перевищує допустиму норму. В акті
зазначається, що на вузлі обліку
перевірено цілісність пломб та їх
номери, пломби повністю відповідають
актові попередньої перевірки вузла №
60050 від 29.03.2012.

Тобто, позивачем-2 не було зафіксовано
будь-якого втручання в засіб
вимірювальної техніки (ЗВТ), він не був
зазначений як пошкоджений, також
відсутнє зазначення факту
несанкціонованого втручання в
конструкцію чи роботу вузла обліку.

Згідно п. 3.12.1. Правил користування
природним газом для юридичних осіб,
затверджених Постановою Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері енергетики № 1181
від 13.09.2012 у разі виникнення спірних
питань між сторонами договору щодо
результатів вимірювань об'єму газу
сторони договору мають право проводити
спільні технічні перевірки вузлів
обліку, у разі виникнення між сторонами
спірних питань щодо технічних, у тому
числі метрологічних, характеристик ЗВТ
сторони договору мають право вимагати
проведення експертиз або позачергової
повірки ЗВТ.

Вбачається, що відповідач не погодився
з результатами перевірки від 22.11.2012, у
зв'язку з чим 28.11.2012 року перетворювач
абсолютного тиску МИДА-ДА-13П №07423562
було демонтовано на позачергову
перевірку та встановлено підмінний
перетворювач тиску в даному ЗВТ на
період проведення позачергової
повірки демонтованого обладнання, що
підтверджується актом перевірки стану
обліку природного газу у споживача б/н
від 28.11.2012 (т. 1 а/с 55).

Пунктом 5.13.2 Правил обліку природного
газу під час його транспортування
газорозподільними мережами,
постачання та споживання передбачено,
що якщо власником комерційного вузла
обліку газу є споживач, перерахунки
об'єму протранспортованого газу за
період відсутності (несправності) ЗВТ
здійснюються обліковою організацією
за проектною номінальною потужністю
неопломбованого газового обладнання з
урахуванням кількості годин роботи
газового обладнання споживача.

Відповідно до пункту 2.10.2 та підпункту
2.10.2.2 технічної угоди за проектною
номінальною потужністю
неопломбованого газового обладнання, з
розрахунку його цілодобової роботи,
проводяться перерахунки об'єму
спожитого газу у разі отримання
негативних результатів чергової,
позачергової та експертної повірки
ЗВТ.

Отже, на підставі пункту 5.13.2 правил та
умов технічної угоди, позивачем-2 було
здійснено перерахунок об'єму
протранспортованого газу відповідачу
за проектною номінальною потужністю
його газового обладнання за період з
01.11.2012 по 28.11.2012, який було включено
позивачем-2 до акту приймання-передачі
природного газу за листопад 2012 року,
згідно якого вартість природного газу,
нарахована відповідачу за проектною
номінальною потужністю газового
обладнання становить 6549595,73 грн.

Відповідач з таким перерахунком не
погодився та вартість газу не сплатив.

За результатами експертної повірки ДП
«Київський обласний
науково-виробничий центр
стандартизації, метрології та
сертифікації» від 19.12.2012 перетворювача
абсолютного тиску було встановлена
похибка перетворювача абсолютного
тиску МИДА-ДА-13П № 07423562 0,66% за межами
допустимого значення ± 0,25% .
Перетворювач абсолютного тиску
МИДА-ДА-13П № 07423562 визнано
непридатним до застосування (акт
експертної повірки №1 від 19.12.2012,
довідка про непридатність № 50/661 від
19.12.2012 року).

Згідно роз'яснення ДП «Київський
обласний науково-виробничий центр
стандартизації, метрології та
сертифікації» від 29.09.2014 р. № 1265 до
результатів експертної повірки від 19.12.
2012 р. фактична похибка складала
плюсове значення + 0,66%. Також зазначено,
що факт визнання перетворювачу тиску
МИДА-ДА-13П №07423562 непридатним під час
експертної повірки 19.12.2012 не означає
його непридатність під час проведення
позачергової або чергової перевірки.

Суд також звертає увагу на те, що при
поданні позову до позовної заяви було
долучено акт перевірки стану обліку
природного газу у споживача б/н від
28.11.2012 (т.1 а/с 55). Водночас, позивачем
14.05.2014 із супровідним листом через
канцелярію господарського суду
Київської області долучено копію
аналогічного акту з дописуванням
номеру «№ 397» (т.1 а/с 139), саме на який є
посилання в акті № 00005б від 10.12.2012 про
неявку представника споживача на
позачергову повірку (т.1 а/с 58, 141).
Відтак, у суду виникають сумніви щодо
підстав внесення дописування у
вказаний акт, яким було опломбовано
пакет зі знятим перетворювачем тиску, а
відтак і у відсутності факту втручання
позивача в знятий та опломбований
перетворювач тиску, позаяк при
перевірці проведеній позивачем було
встановлено від'ємний показник
похибки, а під час експертної повірки
навпаки було встановлено значний
плюсовий показник похибки (+ 0,66%), у
зв'язку з чим судом також враховується
відсутність відомостей про факт
розкриття опломбованого пакету з
перетворювачем тиску. Враховуючи
вказані невідповідності суд не може
визнати акт експертної повірки №1 від
19.12.2012, та довідку про непридатність №
50/661 від 19.12.2012 належними доказами
непридатності ЗВТ на момент демонтажу
позивачем перетворювача тиску
МИДА-ДА-13П №07423562, оскільки судове
рішення не може ґрунтуватись на
припущеннях.

Таким чином, враховуючи все
вищевикладене, не можна вважати
доведеним факт непридатності до
застосування (несправності) всього ЗВТ
станом на 28.11.2012.

Крім того, судом встановлено, що
розрахунок заборгованості відповідача
здійснено позивачем згідно
номінальної потужності
неопломбованого газоспоживаючого
обладнання відповідача (розрахунок
міститься в матеріалах справи).
Водночас, жодних доказів, які б
підтверджували наявність такого
обладнання у відповідача, доказів
розміру номінальної витрати газу
одиницею обладнання (паспортів
обладнання тощо) та доказів дійсного
обсягу спожитого відповідачем газу
суду не надано, у зв'язку з чим, вказаний
розрахунок, як самостійний елемент
доказування, не може бути визнаний
судом обґрунтованим.

Крім того, як вбачається з матеріалів
справи ЗВТ, як комплексний механізм,
взагалі не демонтувався а дата зняття
перетворювача абсолютного тиску
МИДА-ДА-13П №07423562 з цього ЗВТ та дата
встановлення підмінного перетворювача
абсолютного тиску на комерційному
вузлі відповідача після якого ЗВТ був
придатний до використання - є 28.11.2012
року, тобто відсутній період
перерахунку об'єму транспортованого
газу, та з врахуванням не доведеності
прокурором та позивачами
беззаперечними доказами непридатності
до застосування (несправності) ЗВТ на
момент демонтажу перетворювача тиску
відсутні підстави застосовувати п. 5.13.1
вищезазначених Правил і проводити
перерахунок за період з 01.11.2012 року по
28.11.2012 року обсягу газу за проектною
номінальною потужністю газового
обладнання відповідача за цей період.

Крім того, згідно п. 2.7. договору №
160002/61/09 від 31.12.2008 газорозподільне
підприємство до 5-го числа, наступного
за звітним місяцем, направляє
замовнику два примірники акта наданих
послуг за звітний місяць, які
підписані уповноваженими
представниками та скріплені печаткою
газорозподільного підприємства.

Згідно п. 2.9 договору акти наданих
послуг є підставою для остаточних
розрахунків замовника з
газорозподільчим підприємством.

Відповідно до акту приймання-передачі
природного газу від 30.11.2012 за листопад
2012 постачальником - ТОВ «Українська
нафтогазова компанія» з 01 по 30
листопада 2012 року поставлено,
замовником прийнято, а
газорозподільним підприємством
(позивач 2) протранспортовано замовнику
(відповідач) природний газ в обсязі 827204
куб. м. Зазначений акт підписаний
уповноваженими представниками сторін
та засвідчений їх печатками -
позивачем-2 та відповідачем.

У судовому засіданні позивач-2
підтвердив, що у вказаний період газ
відповідачу постачався трейдером (ТОВ
«Українська нафтогазова компанія»), а
не позивачем-2.

Згідно зазначеного акту відповідачем
було здійснено оплату поставленого
обсягу газу постачальнику - ТОВ
«Українська нафтогазова компанія» що
підтверджується реєстром клієнтських
платежів.

Також відповідач оплатив позивачу-2
зазначену вартість транспортування,
що підтверджується наявними
матеріалами справи та не
заперечувалось сторонами.

Судом встановлено, що відповідач в 2012
році (в тому числі в листопаді та
грудні) мав діючий договір на
постачання природного газу з ТОВ
«Українська нафтогазова компанія» -
договір № П/12-135 від 15.08.2012 року .

Відтак, встановлено та не заперечено
позивачем-2, що в період за який
позивач-2 перераховує відповідачу
заборгованість за проектною
номінальною потужністю, листопад 2012
року, позивач-2 фактично не здійснював
поставку газу, а надавав лише послуги з
транспортування газу за укладеним з
відповідачем договором.

Згідно пункту 4.7. Правил користування
природним газом для юридичних осіб,
затверджених Постановою Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері енергетики № 1181
від 13.09.2012, якщо за підсумками місяця
фактичний обсяг споживання природного
газу споживачем буде перевищувати
підтверджений обсяг газу,
газопостачальне підприємство (крім
гарантованого постачальника) в
п'ятиденний строк має збільшити в
установленому порядку підтверджений
обсяг газу для цього споживача,
повідомити про це газорозподільне
(газотранспортне) підприємство та
оформити із споживачем усі необхідні
документи. В іншому разі величина
перевищення підтвердженого обсягу
газу є обсягом постачання природного
газу споживачу гарантованим
постачальником, який визначений для
цього споживача Кабінетом Міністрів
України. При цьому споживач
зобов'язаний до 10-го числа місяця,
наступного за розрахунковим, оформити
з гарантованим постачальником усі
необхідні документи, передбачені
договором з гарантованим
постачальником, та розрахуватися з ним
за вищезазначені обсяги газу.

Згідно постанови Кабінету Міністрів №
705 від 25.07.2012 гарантованим
постачальником природного газу в 2012
році для промислових споживачів
річний обсяг споживання природного
газу яких перевищує 3 млн.куб.м. була
НАК "Нафтогаз України".

Як вбачається з наявних в матеріалах
справи договорів на постачання та
транспортування природного газу,
відповідач є промисловим споживачем з
річним обсягом споживання більш ніж 3
млн.куб.м. Таким чином гарантованим
постачальником в 2012 році для
відповідача є НАК «Нафтогаз України».

Як випливає з вищезазначеного позивач-2
фактично не постачав газ відповідачу
в листопаді 2012 року та не був згідно
чинного законодавства гарантованим
постачальником для відповідача, та,
відповідно, не мав правових підстав
для перерахування заборгованості за
поставлений газ за проектною
номінальною потужністю з віднесенням
такої заборгованості за своїм
договором на постачання природного
газу.

Отже, оскільки гарантованим
постачальником для відповідача у 2012
році була НАК «Нафтогаз України»,
враховуючи розбіжності пов'язані з
внесенням дописувань у акт перевірки,
що вказує на можливий факт втручання у
знятий та опломбований в пакеті прилад,
а також у зв'язку з тим, що позивачами та
прокурором не надано доказів розміру
номінальної витрати газу одиницею
обладнання (паспортів обладнання тощо)
та доказів дійсного обсягу спожитого
відповідачем газу, суд вважає вимогу
прокуратури про стягнення з
відповідача 6549595,73 грн боргу
необґрунтованою, безпідставною,
недоведеною належними та допустимими
доказами, а відтак такою, що не підлягає
задоволенню.

Відповідно до ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Відтак, сторони, звертаючись до суду
повинні враховувати те, що визначення
та наповнення доказової бази
переданого на розгляд суду спору
покладаються саме на сторони, а не на
суд. Суд вирішує спір на підставі
поданих та витребуваних в порядку ст. 38
ГПК України сторонами доказів.

За таких обставин, керуючись ст.ст. 82-85
Господарського процесуального кодексу
України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити
повністю.

Повний текст рішення складено 11.11.2014.

Суддя
А.Ф. Черногуз