КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2014 р. Справа№ 910/12630/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Пантелієнка В.О.

Сотнікова С.В.

за участі представників сторін:

ТОВ "Елтікс" - Калінчук Н.Б., довір. №276
від 03.07.2014р.

ТОВ "АВТОР МЮЗІК" - Бригинець С.М., довір.
б/н від 04.12.2013р.

розглянувши апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю

"Елтікс"

на рішення господарського суду
міста Києва від 21.07.2014р.

у справі №910/12630/13 (суддя
Картавцева Ю. В.)

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю "АВТОР МЮЗІК"

до товариства з обмеженою
відповідальністю "Елтікс"

про стягнення 82584,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою
відповідальністю (далі - ТОВ) "Автор
Мюзік" звернулось до господарського
суду міста Києва із позовом до ТОВ
"Елтікс" про стягнення компенсації та
штрафу, обґрунтовуючи заявлені вимоги
порушенням майнових авторських та
суміжних прав на музичні твори "40
ГРАДУСОВ" та "ІНФОРМАЦІЯ_1",
неправомірним використанням творів
ТОВ "Елтікс" 29.01.2013р. у магазині "Кошик" (у
виконанні відповідно ОСОБА_15 та
"ОСОБА_14") для фонового озвучення
приміщення, що відбувалося з
комерційною метою без отримання
необхідного дозволу правовласника і
без сплати відповідної винагороди. При
цьому позивач вимагав стягнення
компенсації, виходячи з неправомірного
використання відповідачем як музичних
творів (об'єктів авторського права), так
і відповідних фонограм (об'єктів
суміжних прав).

Рішенням господарського суду міста
Києва від 29.10.2013р. (суддя Прокопенко
Л.В.), залишеним без змін постановою
Київського апеляційного
господарського суду від 04.03.2014р.
(колегія суддів у складі: Разіна Т.І. -
головуючий суддя, судді Доманська М.Л.,
Копитова О.С.) у справі № 910/12630/13 у
позові відмовлено. Постановою Вищого
господарського суду України від
20.05.2014р. вказані рішення судів першої та
апеляційної інстанції скасовано,
справу передано на новий розгляд до
господарського суду міста Києва. Як
вбачається зі змісту мотивувальної
частини постанови, скасовуючи рішенням
господарського суду міста Києва від
29.10.2013р., постанову Київського
апеляційного господарського суду від
04.03.2014р. у справі № 910/12630/13, касаційна
інстанція не погодилася з висновками
судів з мотивів помилкового
ототожнення публічного виконання
творів з їх публічним сповіщенням, що і
попередніми судовими інстанціями:

- не з'ясовано обсягу прав позивача щодо
кожного спірного об'єкта авторського
права (музичні твори, пісні) і суміжних
прав (виконання, фонограма тощо);

- не перевірено з належною повнотою (на
підставі оцінки наявних доказів)
використання спірних творів
відповідачем шляхом їх публічного
виконання в приміщенні торговельного
закладу (зокрема, щодо використання
поза його контролем);

- не досліджено наявності у відповідача
прав (дозволу) на використання спірних
творів та можливої сплати ним
авторської винагороди у встановленому
законом порядку;

- не встановлено фактичних обставин
використання кожного спірного об'єкта,
зазначеного позивачем (як авторського
права, так і суміжних прав);

- не з'ясовано підстав для пред'явлення
позивачем вимоги щодо стягнення
грошової компенсації не лише стосовно
об'єктів авторського права, але й
об'єктів суміжних прав.

Судом касаційної інстанції відзначено,
що подання відвідувачам торговельних
закладів творів, фонограм (за наявності
відповідного факту), використаних
радіостанціями, не охоплюється
поняттям публічного сповіщення та є
публічним виконанням у розумінні ст. 1
Закону України «Про авторське право і
суміжні права», беручи до уваги наявні
розбіжності в правовому регулюванні
змісту майнових прав стосовно об'єктів
авторського права і щодо об'єктів
суміжних прав; особливості
розпорядження визначеними законом
видами використання цих об'єктів
(зокрема, в частині публічного
використання); надання законом права на
певні види використання об'єктів
суміжних прав без згоди правовласника
(ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське
право і суміжні права»), - слід дійти
висновку про те, що, на відміну від
використання об'єктів авторського
права (музичних творів, пісень),
зазначене публічне виконання
фонограми або її примірника як об'єкта
суміжних прав без дозволу
правовласника не є порушенням суміжних
прав у розумінні п. "а" ст. 50 Закону
України «Про авторське право і суміжні
права».

Рішенням господарського суду міста
Києва від 21.07.2014р. задоволено позовні
вимоги частково, стягнуто з ТОВ "Елтікс"
на користь ТОВ "Автор Мюзік" суму
компенсації в розмірі 24360 (двадцять
чотири тисячі триста шістдесят) грн. 00
коп. та судовий збір у розмірі 507
(п'ятсот сім) грн. 50 коп., в іншій частині
вимог відмовлено.

ТОВ "Елтікс" звернулось до Київського
апеляційного господарського суду,
подавши апеляційну скаргу, в якій
просило скасувати рішення
господарського суду міста Києва від
21.07.2014р. у справі №910/12630/13 та залишити
позов ТОВ "Автор Мюзік" без задоволення.
Наводячи підстави, з яких порушено
питання про перегляд рішення,
посилалось на порушення норм
матеріального та процесуального права,
зазначаючи про неповне з'ясування
обставин, що мають значення для справи,
що в приміщенні магазину "Кошик"
відсутні технічні засоби для
озвучення, що радіоприймач, з якого
лунала музика, не знаходився на балансі
ТОВ "Елтікс", що з відеозапису,
здійсненого представником позивача
під видом покупця на камеру мобільного
телефону, не вбачається можливим
достеменно встановити джерела
походження звуку в приміщенні, за
змістом скарги викладено позицію,
згідно з якою, скаржник не несе
відповідальності за публічне
виконання творів за допомогою
радіоприймачів та інших пристроїв
відвідувачів торгових залів
приміщення, що і відповідач не несе
відповідальності за дії радіостанції,
що транслювала музичні твори.

Апеляційну скаргу було прийнято до
розгляду ухвалою Київського
апеляційного господарського суду
(колегія суддів у складі: Верховець А.А.
- головуючий суддя, судді Остапенко О.М.,
Сотніков С.В.) від 11.08.2014р., якою розгляд
скарги призначено на 07.10.2014р., в
судовому засіданні 07.10.2014р.
оголошувалась перерва до 21.10.2014р. та у
зв'язку з перебуванням судді Остапенка
О.М. у відпустці розпорядженням
секретаря судової палати Київського
апеляційного господарського суду від
21.10.2014р. для розгляду апеляційної
скарги було сформовано колегію суддів
у складі Верховець А.А. - головуючий
суддя, судді Доманська М.Л., Сотніков
С.В.

Дослідивши матеріали справи,
розглянувши доводи апеляційної скарги
та заперечень до неї, заслухавши в
судових засіданнях 07.10.2014р., 21.10.2014р.
усні пояснення та репліки
представників сторін, колегія суддів
Київського апеляційного
господарського суду дійшла висновку,
що апеляційна скарга підлягає
задоволенню, рішення господарського
суду міста Києва від 21.07.2014р. у справі
№910/12630/13 підлягає скасуванню з
прийняттям нового про залишення позову
без задоволення, зважаючи на наступні
обставини.

Як вбачається з матеріалів справи,
15.01.2012р. між ОСОБА_6 (автор) та ИП "ОСОБА_7"
укладено договір №МК-15/01/12 про
відчуження прав на твір, предметом
якого є передача виключних прав в тому
числі на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1"
(автор музики - ОСОБА_8, ОСОБА_6, автор
тексту ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9,
виконавець ОСОБА_14). 01.09.2011р. між ОСОБА_10
та ИП "ОСОБА_7" укладено договір
№5STA-02-01/09/11 про відчуження прав на твір,
предметом якого є передача суміжних
прав в тому числі на музичний твір
"ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики - ОСОБА_8,
ОСОБА_6, автор тексту ОСОБА_8, ОСОБА_6,
ОСОБА_9, виконавець ОСОБА_14). 01.05.2009р. між
ИП "ОСОБА_7" та ТОВ "Чесна музика"
укладено ліцензійний договір №37-09 від
01.05.2009р. в редакції Додаткової угоди №5
до Ліцензійного договору №37-09 від
01.05.2009р., за яким останньому передано
виключні майнові авторські та суміжні
права на контент (рінгтон, реалтон,
рінгбектон), що означає право ТОВ "Чесна
музика" на власний розсуд здійснювати,
дозволяти чи забороняти здійснення
відносно контенту такі дії:
відтворення контенту, розповсюдження
контенту будь-яким способом, в тому
числі шляхом продажу, здавання в прокат
та ін., публічне виконання контенту,
переробка, аранжування, переробку
творів і фонограм у форму
контенту,зокрема стосовно музичного
твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики -
ОСОБА_8, ОСОБА_6, автор тексту ОСОБА_8,
ОСОБА_6, ОСОБА_9, виконавець ОСОБА_14).

15.12.2011р. між ТОВ "Чесна музика"
(правовласник) та ТОВ "Автор Мьюзік"
(ліцензіат) укладено договір №15/12/11,
предметом якого є передача прав на
використання в межах території України
об'єктів авторського та суміжних прав
щодо музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1"
(автор музики - ОСОБА_8, ОСОБА_6, автор
тексту ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9,
виконавець ОСОБА_14) та "ІНФОРМАЦІЯ_2"
(автор тексту та музики - ОСОБА_11,
ОСОБА_12, виконавець - ОСОБА_15). За
змістом п. 3.3. договору №15/12/11 від
15.12.2011р., у разі порушення будь-якими
третіми особами майнових прав, наданих
ліцензіату у відповідності з розділом 2
цього договору, ліцензіат має право
здійснювати на власний розсуд будь-які
дії, спрямовані на захист прав
відповідно до законодавства, що
підлягає застосуванню на території
України.

Приймаючи до уваги, що і відповідачем у
справі не заперечується обсяг прав
інтелектуальної власності ТОВ "Автор
Мьюзік" на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1"
(автор музики - ОСОБА_8, ОСОБА_6, автор
тексту ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9,
виконавець ОСОБА_14) та "ІНФОРМАЦІЯ_2"
(автор тексту та музики - ОСОБА_11,
ОСОБА_12, виконавець - ОСОБА_15), дійсність
вказаних вище договорів, колегія
суддів суду апеляційної інстанції
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що обсяг прав позивача щодо
кожного спірного об'єкта судом
встановлено.

У відповідності до ч. 1 ст. 420, Цивільного
кодексу України фонограми, відеограми,
передачі (програми) організацій
мовлення належать до об'єктів права
інтелектуальної власності. Згідно ч. 1
ст. 433 цього Кодексу музичні твори (з
текстом або без тексту), аудіовізуальні
твори є об'єктами авторського права. За
змістом ст. 449 цього Кодексу виконання,
фонограми, відеограми, програми
(передачі) організацій мовлення є
об'єктами суміжних прав без виконання
будь-яких формальностей щодо цих
об'єктів та незалежно від їх
призначення, змісту, цінності тощо, а
також способу чи форми їх вираження.

Відповідно до ст. 424 Цивільного кодексу
України майновими правами
інтелектуальної власності є: 1) право на
використання об'єкта права
інтелектуальної власності; 2) виключне
право дозволяти використання об'єкта
права інтелектуальної власності; 3)
виключне право перешкоджати
неправомірному використанню об'єкта
права інтелектуальної власності, в
тому числі забороняти таке
використання; 4) інші майнові права
інтелектуальної власності,
встановлені законом. Згідно ст. 440
Цивільного кодексу України майновими
правами інтелектуальної власності на
твір (об'єктами авторського права) є: 1)
право на використання твору; 2) виключне
право дозволяти використання твору; 3)
право перешкоджати неправомірному
використанню твору, в тому числі
забороняти таке використання; 4) інші
майнові права інтелектуальної
власності, встановлені законом.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про
авторське право і суміжні права»
визначено, що об'єктами авторського
права є твори у галузі науки,
літератури і мистецтва, у т.ч.
аудіовізуальні твори. Згідно ст. 7
Закону України «Про авторське право і
суміжні права» суб'єктами авторського
права є автори творів, зазначених у ч. 1
ст. 8 цього Закону, їх спадкоємці та
особи, яким автори чи їх спадкоємці
передали свої авторські майнові права.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
авторське право і суміжні права»
виконання музичних та інших творів,
фонограми, відеограми, передачі
(програми) організацій мовлення є
об'єктами суміжних прав. Згідно ст. 36
Закону України «Про авторське право і
суміжні права» суб'єктами суміжних
прав є: а) виконавці творів, їх
спадкоємці та особи, яким на законних
підставах передано суміжні майнові
права щодо виконань; б) виробники
фонограм, їх спадкоємці
(правонаступники) та особи, яким на
законних підставах передано суміжні
майнові права щодо фонограм; в)
виробники відеограм, їх спадкоємці
(правонаступники) та особи, яким на
законних підставах передано суміжні
майнові права щодо відеограм; г)
організації мовлення та їх
правонаступники.

Згідно ст. 15 Закону України «Про
авторське право і суміжні права» до
майнових прав автора (чи іншої особи,
яка має авторське право) належать
виключне право на використання твору,
на дозвіл або заборону використання
твору іншими особами. Майнові права
автора (чи іншої особи, яка має
авторське право) можуть бути передані
(відчужені) іншій особі згідно з
положеннями ст. 31 цього Закону, після
чого ця особа стає суб'єктом
авторського права.

Виключне право автора (чи іншої особи,
яка має авторське право) на дозвіл чи
заборону використання твору іншими
особами дає йому право дозволяти або
забороняти: 1) відтворення творів; 2)
публічне виконання і публічне
сповіщення творів; 3) публічну
демонстрацію і публічний показ; 4)
будь-яке повторне оприлюднення творів,
якщо воно здійснюється іншою
організацією, ніж та, що здійснила
перше оприлюднення; 5) переклади творів;
6) переробки, адаптації, аранжування та
інші подібні зміни творів; 7) включення
творів як складових частин до
збірників, антологій, енциклопедій
тощо; 8) розповсюдження творів шляхом
першого продажу, відчуження іншим
способом або шляхом здавання в
майновий найм чи у прокат та шляхом
іншої передачі до першого продажу
примірників твору; 9) подання своїх
творів до загального відома публіки
таким чином, що її представники можуть
здійснити доступ до творів з будь-якого
місця і у будь-який час за їх власним
вибором; 10) здавання в майновий найм і
(або) комерційний прокат після першого
продажу, відчуження іншим способом
оригіналу або примірників
аудіовізуальних творів, комп'ютерних
програм, баз даних, музичних творів у
нотній формі, а також творів,
зафіксованих у фонограмі чи відеограмі
або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11)
імпорт примірників творів. Цей перелік
не є вичерпним.

Як встановлено ст. 1 Закону України «Про
авторське право і суміжні права», у
цьому Законі терміни вживаються у
такому значенні:

публічне виконання - це подання за
згодою суб'єктів авторського права і
(або) суміжних прав творів, виконань,
фонограм, передач організацій мовлення
шляхом декламації, гри, співу, танцю та
іншим способом як безпосередньо (у
живому виконанні), так і за допомогою
будь-яких пристроїв і процесів (за
винятком передачі в ефір чи по кабелях)
у місцях, де присутні чи можуть бути
присутніми особи, які не належать до
кола сім'ї або близьких знайомих цієї
сім'ї, незалежно від того, чи присутні
вони в одному місці і в один і той самий
час або в різних місцях і в різний час;

фонограма - звукозапис на відповідному
носії (магнітній стрічці чи магнітному
диску, грамофонній платівці,
компакт-диску тощо) виконання або
будь-яких звуків, крім звуків у формі
запису, що входить до аудіовізуального
твору. Фонограма є вихідним матеріалом
для виготовлення її примірників
(копій); примірник фонограми - копія
фонограми на відповідному
матеріальному носії, яка виконана
безпосередньо чи опосередковано із
цієї фонограми і містить усі
зафіксовані на ній звуки чи їх частину;

організація ефірного (кабельного)
мовлення - організація мовлення
телерадіоорганізацією, що здійснює
публічне сповіщення радіо- чи
телевізійних передач і програм
мовлення (як власного виробництва, так
і виробництва інших організацій)
шляхом передачі відповідно в ефір за
допомогою радіохвиль (а також лазерних
променів, гама-променів тощо) у
будь-якому частотному діапазоні (у тому
числі й з використанням супутників) та
на віддаль сигналу за допомогою того чи
іншого виду наземного, підземного чи
підводного кабелю (провідникового,
оптоволоконного чи іншого виду);

публічне сповіщення (доведення до
загального відома) - це передача за
згодою суб'єктів авторського права і
(або) суміжних прав в ефір за допомогою
радіохвиль (а також лазерних променів,
гамма-променів тощо), у тому числі з
використанням супутників, чи передача
на віддаль за допомогою проводів або
будь-якого виду наземного чи
підземного (підводного) кабелю
(провідникового, оптоволоконного та
інших видів) творів, виконань, будь-яких
звуків і (або) зображень, їх записів у
фонограмах і відеограмах, програм
організацій мовлення тощо, коли
зазначена передача може бути сприйнята
необмеженою кількістю осіб у різних
місцях, віддаленість яких від місця
передачі є такою, що без зазначеної
передачі зображення чи звуки не можуть
бути сприйняті.

Як зазначав позивач, актом №1 фіксації
використання об'єктів авторського
права і суміжних прав, складеним
уповноваженим представником позивача
ОСОБА_13 та відеозаписом на відеокамеру
було встановлено, що в приміщенні
магазину "Кошик" по вул. Драгоманова 29 у
м. Києві, в якому здійснює господарську
діяльність ТОВ "Елтікс", публічно
виконувались фонограми музичних
творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики -
ОСОБА_8, ОСОБА_6, автор тексту ОСОБА_8,
ОСОБА_6, ОСОБА_9, виконавець ОСОБА_14) та
"ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор тексту та музики -
ОСОБА_11, ОСОБА_12, виконавець - ОСОБА_15) за
допомогою наявного у закладі
радіоприймача (радіо Люкс ФМ). При цьому
позивач вказував, що використання
відповідачем вищевказаних музичних
творів у власній господарській
діяльності відбулося без дозволу
правовласника та без сплати
відповідної винагороди, чим порушено
авторські права та суміжні права,
передбачені вимогами п. "а" ст. 50 Закону
України «Про авторське право і суміжні
права». В судових засідання суду
апеляційної інстанції, а так само і за
змістом поданих письмових заперечень
на апеляційну скаргу, представником
позивача наголошувалось на тому, що з
наявних в матеріалах справи
відеоматеріалів фіксації зрозуміло, що
джерело звуку в магазині -
радіоприймач, налаштований на хвилю
радіо «Люкс ФМ», зокрема, з 29 хв. 40 сек.
по 30 хв. 40 сек. на відеозапису
зафіксовано те, що з приближенням до
радіоприймача чутність музики стає
голоснішою. Наведено інші доводи та
міркування в підтвердження викладених
обставин.

Аналізуючи положення Закону України
«Про авторське право і суміжні права» в
розумінні вживаних у ньому термінів,
приймаючи до уваги обсяг встановлених
прав позивача, зокрема, авторських та
суміжних прав щодо музичних творів
"ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики - ОСОБА_8,
ОСОБА_6, автор тексту ОСОБА_8, ОСОБА_6,
ОСОБА_9, виконавець ОСОБА_14) та
"ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор тексту та музики -
ОСОБА_11, ОСОБА_12, виконавець - ОСОБА_15),
слід відзначити, що можливість подання
за згодою суб'єктів авторського права і
(або) суміжних прав фонограм, тобто
звукозапису на відповідному носії
(магнітній стрічці чи магнітному диску,
грамофонній платівці, компакт-диску
тощо) виконання або будь-яких звуків,
крім звуків у формі запису, що входить
до аудіовізуального твору, передач
організацій мовлення шляхом
декламації, гри, співу, танцю та іншим
способом як безпосередньо (у живому
виконанні), так і за допомогою будь-яких
пристроїв і процесів (за винятком
передачі в ефір чи по кабелях) у місцях,
де присутні чи можуть бути присутніми
особи, які не належать до кола сім'ї або
близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно
від того, чи присутні вони в одному
місці і в один і той самий час або в
різних місцях і в різний час, зокрема за
допомогою радіоприймача, є ускладненим
функціональністю останнього, на
відміну від публічного виконання ним
творів, авторські права на які належать
позивачу.

У процесі перегляду справи судом
апеляційної інстанції здійснено
дослідження наявних речових доказів,
зокрема, відеозапис, наявний у
цифровому вигляді на переносному
оптичному диску, що міститься серед
додатків до позовної заяви ТОВ "Автор
Мюзік". З відеозапису вбачається, що
зйомка проводилась у приміщенні
магазину "Кошик", розташованому в м.
Київ по вул. Драгоманова 29, в якому
здійснює господарську діяльність ТОВ
"Елтікс" при звучанні музичних творів
під назвами "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики
- ОСОБА_8, ОСОБА_6, автор тексту ОСОБА_8,
ОСОБА_6, ОСОБА_9, виконавець ОСОБА_14) та
"ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор тексту та музики -
ОСОБА_11, ОСОБА_12, виконавець - ОСОБА_15). З
тим, не вдаючись до акустичного аналізу
та не перебираючи непритаманні суду
функції та завдання експертного
дослідження у справі, слід
констатувати, що відеозапис фіксує
загальних акустичний фон в приміщенні
в місці, з якого велося знімання відео,
ним доводиться наявність в приміщенні
одного з торгівельних залів магазину
"Кошик" джерел звуку, але достеменно
встановити відповідне джерело та
технічний пристрій за допомогою якого
здійснювалось виконання (відтворення)
музичних творів не вбачається
можливим. З огляду на зміст технічних
дій з фіксації, які полягали в
переміщенні по торговому залу
представником позивача увімкненої
відеокамери Sanyo VPC-CH100 Black та заперечення
відповідачем факту публічного
виконання, стабільно низьку гучність
та розрізняльну здатність звуку (відео)
не можна виключати виконання
(відтворення) музичних творів за
допомогою будь-яких інших технічних
пристроїв третіми особами в одному з
приміщень торгівельних залів магазину
"Кошик". На думку колегії суддів,
сумнівним є застосування як доказу до
визначення джерел походження звуку
показників побудованого на платформі
ОС Android додатку «Шумомер»
невстановленого розробника
програмного забезпечення,
завантаженого на мобільний пристрій,
що був в розпорядженні представника
позивача і за допомогою якого
здійснювалась фіксація порушення прав
інтелектуальної власності (зокрема, з 29
хв. 40 сек. по 30 хв. 40 сек. відеозапису),
приймаючи до уваги увімкнене
морозильне та інше обладнання, рух по
торговому залу представника позивача
та інших осіб тощо - показники рівня
шуму на записі та його ототожнення із
публічним виконанням (відтворенням)
музичних творів, з огляду на положення
ст. 34 Господарського процесуального
кодексу, як доказ у справі не є ані
належним, ані допустимим, відповідні
доводи є неспроможними з огляду на їх
безпідставність. Слід зазначити, що і з
відеозапису не вбачається, що
радіоприймач, який фактично був
розміщений за прилавком, був
увімкнений та взагалі перебував в
робочому стані, при цьому відповідачем
наголошено на тому, що радіоприймач, з
якого лунала музика, перебував поза
контролем останнього, а радіоприймачі
не знаходяться на балансі ТОВ "Елтікс",
в підтвердження чого надано письмові
докази, які містяться серед додатків до
апеляційної скарги (оборотно-сальдова
відомість по рахунку).

Як відзначено у змісті мотивувальної
частини постанови Вищого
господарського суду України від
20.05.2014р. на відміну від використання
об'єктів авторського права (музичних
творів, пісень), публічне виконання
фонограми або її примірника як об'єкта
суміжних прав без дозволу
правовласника не є порушенням суміжних
прав у розумінні п. "а" ст. 50 Закону
України «Про авторське право і суміжні
права», згідно якого, зокрема, вчинення
будь-якою особою дій, які порушують
особисті немайнові права суб'єктів
авторського права і (або) суміжних прав,
визначені ст. 14 і 38 цього Закону, та їх
майнові права, визначені ст. 15, 39
(виконавців), 40 (виробників фонограм і
виробників відеограм) і 41 (організацій
мовлення) цього Закону, з урахуванням
передбачених ст. 21 - 25, 42 і 43 цього Закону
обмежень майнових прав.

За змістом ст. 450, 452, 453, 454 Цивільного
кодексу України, ст. 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону
України «Про авторське право і суміжні
права» право на використання об'єкта
суміжних прав (зокрема, виконання,
фонограми, відеограми тощо) належить
відповідному правовласнику
(виконавцеві, виробникові фонограми
та/або відеограми чи особі, якій
відповідні права передані у
встановленому порядку); використання
об'єктів суміжних прав здійснюється за
згодою правовласників; у випадках,
передбачених законом, допускається
пряме чи опосередковане комерційне
використання фонограм і відеограм та
їх примірників без згоди відповідних
правовласників, але з виплатою їм
винагороди; збирання винагороди за
використання фонограм (відеограм), що
зазначені у частині першій цієї статті,
і контроль за їх правомірним
використанням здійснюються
уповноваженими організаціями
колективного управління.

Згідно ст. 43 Закону України «Про
авторське право і суміжні права»
допускається без згоди виробників
фонограм (відеограм), фонограми
(відеограми) яких опубліковані для
використання з комерційною метою, і
виконавців, виконання яких зафіксовані
у цих фонограмах (відеограмах), але з
виплатою винагороди, таке пряме чи
опосередковане комерційне
використання фонограм і відеограм та
їх примірників: а) публічне виконання
фонограми або її примірника чи
публічну демонстрацію відеограми або
її примірника; б) публічне сповіщення
виконання, зафіксованого у фонограмі
чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;
в) публічне сповіщення виконання,
зафіксованого у фонограмі чи
відеограмі та їх примірниках, по
проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання
фонограм (відеограм), що зазначені у
частині першій цієї статті, і контроль
за їх правомірним використанням
здійснюються визначеними Установою
уповноваженими організаціями
колективного управління. Зібрані кошти
розподіляються між організаціями
колективного управління, які є на
обліку в Установі, на основі договорів,
які уповноважені організації
укладають з усіма організаціями
колективного управління. Одержана від
уповноваженої організації винагорода
розподіляється відповідною
організацією колективного управління
у таких пропорціях: виконавцям - 50
відсотків, виробникам фонограм
(відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання
фонограм (відеограм), що зазначені у
частині першій цієї статті, порядок та
умови її виплати визначаються
Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми,
відеограми чи їх примірники, повинні
надавати організаціям, зазначеним у
частині другій цієї статті, точні
відомості щодо їх використання,
необхідні для збирання і розподілу
винагороди.

Пунктом 3 розділу ІІ Розміру, порядку та
умов виплати винагороди (роялті) за
комерційне використання опублікованих
з комерційною метою фонограм,
відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 18.01.2003р. №71 (у
редакції постанови Кабінету Міністрів
України від 02.04.2009р. №450), встановлено,
що до юридичних і фізичних осіб, які
здійснюють комерційне використання
опублікованих з комерційною метою
фонограм, відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань (далі -
суб'єкти комерційного використання),
належать, зокрема, суб'єкти
господарювання, що є власниками
театрів (зокрема театрів-студій,
аматорських самодіяльних театрів),
цирків, клубів, концертних і
кіноконцертних залів та інших закладів
культури, кінотеатрів і відеосалонів,
казино, нічних клубів та інших
грально-розважальних закладів,
виставкових залів та інших подібних
закладів, барів, кафе, ресторанів та
інших підприємств громадського
харчування, пансіонатів, будинків
відпочинку, санаторіїв, готелів,
дискотек, танцювальних і концертних
майданчиків, парків, стадіонів,
спортивних залів та інших
спортивно-оздоровчих закладів,
підприємств та організацій торгівлі,
побутового обслуговування,
пасажирського транспорту тощо, крім
тих, які перебувають у державній або
комунальній власності.

Як вбачається з матеріалів справи, у
відповідача відсутні права (дозвіл) на
комерційне використання опублікованих
з комерційною метою музичних творів
під назвами "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики
- ОСОБА_8, ОСОБА_6, автор тексту ОСОБА_8,
ОСОБА_6, ОСОБА_9, виконавець ОСОБА_14) та
"ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор тексту та музики -
ОСОБА_11, ОСОБА_12, виконавець - ОСОБА_15),
авторська винагорода у встановленому
законом порядку на користь Установи
уповноваженими організаціями
колективного управління з метою
подальшого розподілу коштів між
організаціями колективного
управління, які є на обліку в Установі,
на основі договорів, які уповноважені
організації укладають з усіма
організаціями колективного
управління, яка відповідно
розподіляється організацією
колективного управління між
виконавцями та виробникам фонограми
(відеограм) в пропорції 50:50 не
виплачувалась. Разом з тим, визначеними
Установою уповноваженими
організаціями колективного
управління, які здійснюють збирання
винагороди за використання фонограм
(відеограм) і контроль за їх
правомірним використанням, не
повідомлено про факти порушення ТОВ
"Елтікс" суміжних прав ТОВ "Автор Мюзік",
останні і не було встановлено судом в
ході здійснення апеляційного
провадження у даній справі.

Пунктом 29 постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від
17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики
вирішення спорів, пов'язаних із
захистом прав інтелектуальної
власності" наголошено, що з огляду на
приписи ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України щодо
обов'язку доказування і подання
доказів господарському суду у
вирішенні питання про те, якій стороні
належить доводити обставини, що мають
значення для справи про захист
авторського права чи суміжних прав,
слід враховувати таке: позивач повинен
довести належність йому авторського
права та/або суміжних прав чи права на
їх захист, а також факт використання
об'єктів даних прав відповідачем, а в
разі заявлення вимог про відшкодування
шкоди - розмір шкоди і
причинно-наслідковий зв'язок між
завданою шкодою та діями відповідача.

В свою чергу відповідач повинен
довести додержання ним вимог
Цивільного кодексу України і Закону
України «Про авторське право і суміжні
права» при використанні ним твору
та/або об'єкта суміжних прав; в іншому
разі фізична або юридична особа
визнається порушником авторського
права та/або суміжних прав і для неї
настають наслідки, передбачені цими
законодавчими актами. Крім того,
відповідач повинен спростувати
визначену цивільним законодавством
презумпцію винного заподіяння шкоди.

Пунктом 51.2 постанови наголошено, що
компенсація підлягає виплаті у разі
доведення факту порушення майнових
прав суб'єкта авторського права та/або
суміжних прав, а не розміру заподіяних
збитків. Таким чином, для задоволення
вимоги про виплату компенсації
достатньо наявності доказів вчинення
особою дій, які визнаються порушенням
авторського права та/або суміжних прав,
а розмір збитків суб'єкт такого права
доводити не зобов'язаний.

Як зазначено у постанові Вищого
господарського суду України від
20.05.2014р. у даній справі, безпосередня
належність радіоприймача, за допомогою
якого відбувалося виконання творів, за
відсутності доказів його використання
поза контролем ТОВ "Елтікс" не є
підставою для звільнення відповідача
від відповідальності за неправомірне
використання спірних музичних творів у
приміщенні торговельного закладу (у
разі доведеності цього). З тим, як
відзначено вище, відповідний факт не
був встановлений судом апеляційної
інстанції.

Згідно ст. 103-104 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційна інстанція за результатами
розгляду апеляційної скарги має право:
1) залишити рішення місцевого
господарського суду без змін, а скаргу
без задоволення; 2) скасувати рішення
повністю або частково і прийняти нове
рішення; 3) скасувати рішення повністю
або частково і припинити провадження у
справі або залишити позов без розгляду
повністю або частково; 4) змінити
рішення.

Підставами для скасування або зміни
рішення місцевого господарського суду
є: 1) неповне з'ясування обставин, що
мають значення для справи; 2)
недоведеність обставин, що мають
значення для справи, які місцевий
господарський суд визнав
встановленими; 3) невідповідність
висновків, викладених у рішенні
місцевого господарського суду,
обставинам справи; 4) порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне
застосування норм процесуального
права може бути підставою для
скасування або зміни рішення лише за
умови, якщо це порушення призвело до
прийняття неправильного рішення.

Всебічно, повно і об'єктивно
розглянувши в судовому процесі всі
обставин справи в їх сукупності,
керуючись законом, оцінивши докази за
своїм внутрішнім переконанням, за
наслідками розгляду апеляційної
скарги та перевіряння законності та
обґрунтованості рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі,
повторно розглянувши справу, колегія
суддів суду апеляційної інстанції
вбачає наявність передбачених п. 1-2 ч. 1,
2 ст. 104 Господарського процесуального
кодексу України підстав задоволення
апеляційної скарги та скасування
рішення господарського суду міста
Києва від 21.07.2014р. у справі №910/12630/13 з
прийняттям нового рішення про відмову
в задоволенні позову.

Керуючись ст. 99, 101-106 Господарського
процесуального кодексу України,
Київський апеляційний господарський
суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю "Елтікс"
задовольнити.

2. Рішення господарського суду
міста Києва від 21.07.2014р. у справі
№910/12630/13 скасувати і прийняти нове,
яким у позові відмовити.

3. Матеріали справи повернути до
господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя
А.А. Верховець

Судді
В.О. Пантелієнко

С.В. Сотніков