ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2014 року Справа №
904/7069/13

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого: судді Дарміна М.О.
(доповідач)

судді: Березкіної О.В., Чус О.В.

при секретарі судового засідання:
Литвин А.П.

Представники сторін:

від позивача: Кузяков О.В., представник,
довіреність № б/н від 13.05.14;

від відповідача: Каптілов Ю.В.,
представник, довіреність №244/1001 від
14.07.14;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Хімпобутсервіс" на
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 22.07.14р.
у справі № 904/7069/13

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Хімпобутсервіс",

до Публічного акціонерного товариства
"ДТЕК Дніпрообленерго",

про скасування
оперативно-господарської санкції., -

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого
господарського суду :

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 22.07.14р. у
справі № 904/7069/13 (суддя Манько Г.В.) в
задоволенні позову про скасування
оперативно - господарської санкції
застосованої рішенням комісії по
розгляду акту про порушення правил
користування електричною енергією,
оформлену протоколом № 8 -22, від
19.08.2013р., про нарахування штрафних
санкцій за недообліковану активну
електричну енергію в сумі 38807,56 грн.,
реактивну електричну енергію в сумі
3924,73грн. та 2350,08 грн., за проведення
трасо логічного дослідження
-відмовлено.

Приймаючи рішення, господарський суд
дійшов висновку, що дії відповідача
відповідали вимогам Правил
користування електричною енергією та
Закону України «Про
електроенергетику», а тому позовні
вимоги необґрунтовані, не підтверджені
матеріалами справи і не підлягають
задоволенню.

Підстави з яких порушено питання про
перегляд рішення:

Не погодившись з вказаним
рішенням, Товариство з обмеженою
відповідальністю "Хімпобутсервіс"
звернулося до Дніпропетровського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій з
посиланням на порушення судом норм
матеріального та процесуального права,
просить рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 22.07.2014 по
справі №904/7069/13 скасувати та прийняти
нове рішення, яким задовольнити
позовні вимоги Товариства з обмеженою
відповідальністю «Хімпобутсервіс» у
повному обсязі, скасувати
оперативно-господарську санкцію,
застосовану рішенням комісії по
розгляду акту про порушення правил
користування електричною енергією,
оформленим протоколом № 8-22 від 19.08.2013
року, про нарахування штрафних санкцій
за недообліковану активну електричну
енергію в сумі 38807,56 грн., реактивну
електричну енергію в сумі 3924,73 грн., та
2350,08 грн., за проведення трасологічного
дослідження, стягнути з Публічного
акціонерного товариства «ДТЕК
Дніпрообленерго» на користь
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Хімпобутсервіс»,
суму сплаченого судового збору.

В апеляційній скарзі скаржник
зазначає, що суд першої інстанції
безпідставно не прийняв до уваги
заперечення представника позивача та
не відобразив їх в тексті свого
рішення, щодо неможливості вважати
висновок експертизи № 1442-14, допустимим
та належним доказом у справі. Апелянт
зазначає, що звертаючись до експертної
установи, відповідач не проінформував
позивача про такі дії, чим позбавив
його права на висловлення своїх
побажань, щодо експертної установи та
тих питань, що ставились судовому
експерту. Окрім цього, позивач звертає
увагу суду на те, що під час проведення
дослідження, відповідач надав дозвіл
на пошкодження пломб, що були єдиними
доказами у справі про порушення правил
користування електроенергією. Вважає
неможливим встановлення істини, про
наявність чи відсутність тріщин на
пломбах, що стали підставою даного
спору, оскільки проводячи своє
дослідження, експерт розпиляла пломби
навпіл. На думку позивача, експерту
ОСОБА_4 для проведення експертизи
відповідачем були надані інші
матеріали, не ті які досліджувалися
експертом ОСОБА_5, а отже виникають
сумніви в достовірності експертизи №
1442-14, яка стала основним доказом, на
який спирався суд першої інстанції.
Крім того, судом першої інстанції не
взято до уваги розбіжність даних в акті
про порушення та протоколі засідання
комісії, а саме в акті зазначено, що
споживачу необхідно з'явитися на
комісію з розгляду даного акта, яка
відбудеться 26.03.2013 року. Даний акт
Позивачу вручено під підпис. Однак, сам
протокол №8-22 засідання комісії з
розгляду акту про порушення №004727
датований аж ніяк не 26 березня 2013 року,
а 19 серпня 2013 року. Також, судом першої
інстанції не взято до уваги
заперечення позивача щодо періоду за
який нараховувались штрафні санкції, а
саме, оскаржуваним протоколом до
позивача було застосовано штрафні
санкції за період з 29.11.2013 року, начебто
з моменту останнього контрольного
огляду приладу обліку.

Доводи, викладені у відзиві на
апеляційну скаргу:

Публічне акціонерне товариство
"ДТЕК Дніпрообленерго" надало відзив на
апеляційну скаргу, в якому просить
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 22.07.14р.
у справі № 904/7069/13 - залишити без змін,
апеляційну скаргу - без задоволення. У
відзиві зазначає, що апелянт
вказує,що ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго»,
звертаючись до експертної установи не
проінформував позивача про такі дії,
чим позбавив права на висловлювання
своїх побажань щодо експертної
установи та тих питань, що ставились
судовому експерту, однак судову
експертизу було призначено в процесі
розгляду справи, таким чином позивач
мав змогу запропонувати поставити
перед судовим експертом перелік питань
з їх обґрунтуванням. Також на аргумент
позивача стосовно того, що нібито у
першому кварталі 2013р. була проведена
технічна перевірка, що призвело до
невірного визначення строку для
розрахунку вартості недорахованої
електричної енергії. Відповідач
зазначає, за відсутності свідоцтва
державної метрологічної атестації
твердження про наявність проведення
держповірки за період з 29.11.2012 по час
складання акту, а тим більш, що це
призвело до проведення технічної
перевірки не відповідає обставинам
справи, окрім цього, відсутні акти про
пломбування засобу обліку у цей період,
оскільки для проведення держповірки
засіб вимірювання необхідно зняти). На
твердження позивача про те, що дата
проведення засідання комісії з
розгляду акту про порушення не
співпадає з її фактичним проведенням
відповідач зазначає, що в зв'язку з тим,
що представник в акті про порушення
зазначив про незгоду з фактом
пошкодження пломб, та на виконання
вимог вказаного пункту, об'єкт для
дослідження був направлений до
експертної установи, а засідання
комісії було проведено за наявності
відповідного висновку
Дніпропетровського НДІСЕ.

У судовому засіданні представники
сторін надали суду додаткові усні
пояснення по апеляційній скарзі.

У судовому засіданні була оголошена
вступна та резолютивна частина
постанови Дніпропетровського
апеляційного господарського суду.

Обставини справи, встановлені
апеляційною інстанцією:

19.03.2013р. працівники ПАТ „ДТЕК
Дніпрообленерго" провели перевірку
дотримання споживачем Правил
користування електричною енергією на
об'єкті споживача.

Перевіркою встановлено порушення
споживачем ст. 27 Закону України „ Про
електроенергетику" та п. п. 3.3, 3.31, 6.40
Правил користування електричною
енергією, а саме порушення пломб
енергопостачальника, встановлених на
ввідних рубильниках приладу обліку №
11303, пломби мають тріщини. Відсутні
пломби енергопостачальника по приладу
обліку.

За результатами перевірки складено Акт
про порушення Д №004727 від 19.03.2013р.(а.с. 10)

Комісією постачальника електричної
енергії 19.08.2013р. розглянуто Акт про
порушення споживачем Правил
користування електричною енергією.

Рішення комісії оформлене протоколом
засідання комісії № 8-22 від 19.08.2013р.
Комісія у зв'язку з порушенням
споживачем Правил користування
електричною енергією прийняла рішення
про нарахування вартості не до
врахованої електричної енергії, не
облікованої внаслідок порушення
споживачем правил користування
електричною енергією.(а.с. 9 )

Відповідно до висновків експертного
трасо логічного дослідження № 1290-13 на
тілах пломб № 19659096, № 19659097, присутні
сліди механічного впливу для розкриття
та повторного навішування,
досліджувані пломби після первинного
навішування були розкриті та повторно
навішені, піддавались розкриттю після
первинного навішування, при повторному
навішуванні в пломбах були замінені
якоря (а.с. 17-32)

Відповідно до висновку № 1442-14 судової
трасологічної експертизи на
фрагментах пломб виявлено сліди
механічного впливу для розкриття та
повторного навішування. Пломби були
розкриті та повторно навішені після
первинного навішування. Пломби
піддавались розкриттю після
первинного навішування.(а.с. 97-108)

Мотиви з яких суд апеляційної
інстанції виходив при прийнятті
постанови:

Заслухавши доповідь
судді-доповідача, пояснення
представників сторін, обговоривши
доводи апеляційної скарги, дослідивши
матеріали справи, перевіривши
правильність юридичної оцінки
встановлених фактичних обставин
справи, застосування господарським
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права
при прийнятті ним рішення, колегія
суддів дійшла висновку, що апеляційна
скарга не підлягає задоволенню, з
огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 101
Господарського процесуального кодексу
України, апеляційний господарський суд
не зв'язаний доводами апеляційної
скарги і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду в повному обсязі.

19.03.2013року уповноваженими
представниками відповідача проведено
обстеження об'єкту позивача, що
розташований за адресою: вул. Фурманова
12 м. Дніпропетровська, та виявлено
порушення ним ПКЕЕ, про що складено Акт
про порушення ПКЕЕ № Д004727, яким
встановлено порушення пломб
енергопостачальника, встановлених на
ввідних рубильниках приладу обліку №
11303, що є порушенням п. 6.40. ПКЕЕ. Акт
підписано трьома представниками
відповідача та директором ТОВ
«Хімпобутсервіс» Палієм Р.М. за
зауваженням « Так называемые трежины
обнаружены после снятия» (а.с. 10).

15.08.2013 року відбулось засідання комісії
по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ та
прийнято рішення, відповідно до якого
проведено нарахування позивачу обсягу
не облікованої електричної енергії на
загальну суму 42 732,29 грн. згідно з
пунктом 2.1. Методики визначення обсягу
та вартості електричної енергії, не
облікованої внаслідок порушення
споживачами правил користування
електричною енергією.

Не погоджуючись з рішенням відповідача
про застосування
оперативно-господарської санкції,
позивач звернувся з даним позовом до
суду, в якому просить скасувати рішення
про застосування
оперативно-господарської санкції
комісії РЭС-2 ДГЭС, оформленого
протоколом №8-22 від 19.08.2013 року щодо
нарахування недоврахованої
електроенергії на суму 42 732,29 грн. (а.с.9
-12).

Згідно ст.275 Господарського кодексу
України за договором енергопостачання
енергопостачальне підприємство
(енергопостачальник) відпускає
електричну енергію, пару, гарячу і
перегріту воду (далі - енергію)
споживачеві (абоненту), який
зобов'язаний оплатити прийняту енергію
та дотримуватися передбаченого
договором режиму її використання, а
також забезпечити безпечну
експлуатацію енергетичного
обладнання, що ним використовується.
Відпуск енергії без оформлення
договору енергопостачання не
допускається.

На підставі ст.235 ГК України, за
порушення господарських зобов'язань до
суб'єктів господарювання та інших
учасників господарських відносин
можуть застосовуватись
оперативно-господарські санкції -
заходи оперативного впливу на
правопорушника з метою припинення або
попередження повторення порушень
зобов'язання, що використовуються
самими сторонами зобов'язання в
односторонньому порядку. До суб'єкта,
який порушив господарське
зобов'язання, можуть бути застосовані
лише ті оперативно-господарські
санкції, застосування яких передбачено
договором.

Постановою Верховного суду України від
04.04.2011 року у справі №2-24/912-2010,
визначено, що рішення постачальника
електричної енергії про нарахування
вартості недоврахованої спожитої
електроенергії є
оперативно-господарською санацією,
отже нарахування обсягу та вартості
необлікованої електричної енергії, що
застосована відповідачем у формі
протокольного рішення комісії №8-22 від
19.08.2013 року за актом про порушення
Правил користування електричною
енергією від 19.03.2013 року є саме
оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ч.1 ст.237 Господарського
кодексу України, підставою для
застосування оперативно-господарської
санкції є факт порушення
господарського зобов'язання другою
стороною.

Підстави та порядок застосування
санкції зазначені в ПКЕЕ.

Так, згідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі
виявлення представниками
електропередавальної організації або
представниками постачальника
електричної енергії пошкоджень чи
зриву пломб, установлених у місцях,
указаних в акті про пломбування, або
пошкоджень відбитків тавр на цих
пломбах, пошкодження розрахункових
засобів обліку, явних ознак втручання в
параметри розрахункових засобів
(систем) обліку з метою зміни їх показів
перерахунок обсягу електричної
енергії, який підлягає оплаті,
здійснюється відповідно до Методики
визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами
правил користування електричною
енергією.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі
виявлення під час контрольного огляду
або технічної перевірки уповноваженим
представником постачальника
електричної енергії, від якого
споживач одержує електричну енергію,
або електропередавальної організації
порушень цих Правил або умов договору
на місці виявлення порушення у
присутності представника споживача
оформляється акт порушень. В акті мають
бути зазначені зміст виявленого
порушення із посиланням на відповідні
пункти цих Правил та вихідні дані,
необхідні та достатні для визначення
обсягу недоврахованої електричної
енергії та/або суми завданих
споживачем збитків. За необхідності в
акті зазначаються заходи, яких
необхідно вжити для усунення допущених
порушень. Акт складається в двох
примірниках, один з яких передається
або надсилається споживачеві. Акт
підписується представником
постачальника електричної енергії
(електропередавальної організації) та
представником споживача. У разі
відмови споживача підписати акт в
ньому робиться запис про відмову. У
цьому разі акт вважається дійсним, якщо
він підписаний не менше ніж трьома
уповноваженими представниками
постачальника електричної енергії
(електропередавальної організації).
Споживач має право подати пояснення і
зауваження щодо змісту акта, які
зазначаються в акті, а також викласти
мотиви своєї відмови від його
підписання. Акт підписують тільки
особи, які брали участь в контрольному
огляді або технічній перевірці.

Методика застосовується
постачальником електричної енергії за
регульованим тарифом
(електропередавальною організацією)
при визначенні обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення Правил
користування електричною енергією
та/або виявлення фактів крадіжки
електричної енергії, самовільного
підключення до об'єктів
електроенергетики і споживання
електричної енергії без приладів
обліку (п.1.2 Методики).

Пункт 2.1 Методики визначає перелік
порушень, у разі виявлення яких,
енергопостачальник нараховує
споживачу вартість необлікованої
електричної енергії, спожитої
внаслідок такого порушення (порушень),
у відповідності до цієї Методики,
зокрема, пошкодження приладів обліку
(розбите скло, пошкодження цілісності
корпусу тощо), інших дій споживача, які
призвели до зміни показів приладів
обліку (фіксація індикатором впливу
постійного (змінного) магнітного або
електричного полів (у разі
підтвердження факту встановлення та
передачі на збереження споживачу цього
індикатора), використання фазозсувного
трансформатора тощо) (підпункт 3 п.2.1
Методики).

Згідно п.2.2 Методики, обсяг електричної
енергії, не облікованої внаслідок
порушення ПКЕЕ, розраховується на
підставі акта про порушення, який
складається відповідно до
передбаченої ПКЕЕ процедури.

Відповідно до п.п.4.5- 4.7. Методики, акт
про порушення складається у двох
примірниках у присутності споживача
або уповноваженого представника
споживача в разі виявлення порушень
ПКЕЕ.

Актом про порушення від 19.03.2013 року №
Д004727 зафіксований факт наявності
тріщин на пломбах та відсутність пломб
на приладу обліку № 11303.

З наявного в матеріалах справи
протоколу засідання комісії по
розгляду актів про порушення ПКЕЕ від
19.08.2013 року №8-22 вбачається, що комісія
розглянула акт від № 004727 від 19.03.2013р.
про порушення ПКЕЕ, та вирішила
нарахування провести згідно п.5.10
Методики по договірній, передбаченій
ТУ потужності за період з 29.11.2012р. (дати
останнього контрольного огляду
приладу обліку ) по 19.03.2013 року.

Відповідно до п.3.2 ПКЕЕ,
відповідальність за технічний стан
засобів обліку несе та організація, на
балансі якої вони перебувають або
організація, яка здійснює їх
експлуатацію на підставі відповідного
договору.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ встановлено, що
відповідальність за збереження і
цілісність розрахункових засобів
обліку електричної енергії та пломб
(відбитків їх тавр) відповідно до акта
про пломбування покладається на
власника (користувача)
електроустановки або організацію, на
території (у приміщенні) якої вони
встановлені.

Доводи апелянта в частині
невірності визначення строку, який був
прийнятий при розрахунку
недорахованої електроенергія,
оскільки як вбачається з акту про
невідповідність розрахункового обліку
(а.с. 11) держповірка Фази А відбулася в І
кварталі 2013року з огляду на наступне:

Відповідно до акту В№ 074479
технічної перевірки засобів обліку від
19.03.2013р., підписано без зауважень Палієм
Р.М., знімаючи з фази А трансформатор
току А 041559, який був перевірений як і
трансформатори на фазі В та С в ІІІ
кварталі 2011 року, відповідач замість
нього встановив трансформатор току №
73980, відповідно перевірений в І
кварталі 2013року (а.с. 150), дані про який і
містить акт про невідповідність
розрахункового обліку (а.с. 11).

Доводи апелянта про те, що ПАТ «ДТЕК
Дніпрообленерго», звертаючись до
експертної установи не проінформував
Позивача про такі дії, чим позбавив
права на висловлювання своїх побажань
щодо експертної установи та тих питань,
що ставились судовому експерту
відхиляються колегією суддів з огляду
на наступне:

Пунктом 2.1 Методики визначення обсягу
та вартості електричної енергії, не
облікованої внаслідок порушення
споживачами правил користування
електричною енергією визначено, що у
разі незгоди споживача із зафіксованим
в акті про порушення фактом
пошкодження пломб та/або приладів
обліку факт пошкодження
установлюється експертизою,
проведеною відповідно до
законодавства (далі - експертиза). До
отримання енергопостачальною
компанією результатів експертизи
Методика не застосовується. В зв'язку з
тим, що представник в акті про
порушення зазначив про незгоду з
фактом пошкодження пломб, та на
виконання вимог вказаного пункту,
висновком № 1290-13 експертного
трасологічного дослідження
Дніпропетровського науково-дослідного
інституту судових експертиз (м.
Дніпропетровськ, вул. Наб. Леніна, 17, к.
361) (експертиза засобу обліку в частині
дослідження матеріалів, речовин, з яких
виготовлені засіб обліку та/або пломби,
здійснюється спеціалізованими
організаціями, які мають право на
виконання таких робіт п 3.30 ПКЕЕ) було
підтверджено факти, викладені в Акті
порушення.

Відповідно до переліку регіональних
зон обслуговування науково-дослідними
установами судових експертиз
Міністерства юстиції України, що є
додатком 1 до Інструкції про
призначення та проведення судових
експертиз та експертних досліджень,
Дніпропетровський науково-дослідний
інститут судових експертиз обслуговує
Дніпропетровську та Запорізьку
область, тобто бажання сторін щодо
експертної установи суперечить
вказаній Інструкції.

Як зазначено у роз'ясненні
Національної комісії регулювання
електроенергетики України від 07.05.2007 р.
№ 2996/11/17-07 стосовно застосування
енергопостачаючими компаніями
Методики та Правил у разі виявлення у
споживачів пошкодження чи зриву пломб,
вбачається, що у випадку пошкодження
або зриву пломб, положеннями пункту 1.2
Методики визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами
правил користування електричною
енергією, затвердженої постановою
Національної комісії регулювання
електроенергетики України від 04.05.2006 N
562, передбачено застосування Методики.
При цьому, в разі незгоди споживача із
зафіксованим в акті порушень фактом
пошкодження пломб, енергопостачальна
компанія має довести те, що пломби
дійсно пошкоджені та те, що пошкодження
пломб відбулося в результаті дій
(бездіяльності) споживача.

Окрім того, в процесі розгляду справи
було призначено судову експертизу,
таким чином Позивач у відповідності до
ст.41 Господарського процесуального
кодексу України мав змогу
запропонувати поставити перед судовим
експертом перелік питань з їх
обґрунтуванням.

Відповідно до частини 1 статті 43
Господарського процесуального кодексу
України, господарський суд оцінює
докази за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному , повному і об'єктивному
розгляді в судовому процесі всіх
обставин справи в їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене колегія
суддів погоджується з висновком
місцевого господарського суду щодо
відповідності дій відповідача
Правилам користування електричною
енергією та Закону України «Про
електроенергетику» і вважає місцевий
господарський суд всебічно, повно та
об'єктивно з'ясував всі обставини
справи, правильно застосував норми
процесуального та матеріального права,
що у відповідності до п.1 ч.1 ст.103 ГПК
України є підставою для залишення
рішення місцевого господарського суду
без змін, а скарги - без задоволення.

Розподіл судових витрат у
відповідності до статті 49
Господарського процесуального кодексу
України, колегія суду залишає без змін.

На підставі вищевикладеного та
керуючись ст. ст. 103-105 Господарського
процесуального кодексу України,
Дніпропетровський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Хімпобутсервіс" - залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 22.07.14р. у
справі №904/7069/13- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з
дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції
може бути оскаржено у касаційному
порядку до Вищого господарського суду
України через Дніпропетровський
апеляційний господарський суд
протягом двадцяти днів з дати її
прийняття.

Повний текст постанови складено
17.10.2014р.

Головуючий суддя М.О.Дармін
Суддя О.В. Березкіна
Суддя
О.В. Чус