ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2014 р.
Справа № 922/5132/13

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Сіверін В. І., суддя
Терещенко О.І. , суддя Ільїн О.В.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників:

від позивача - Загребельний Д.Ю. -
директор;

від відповідача - 1) Соколай В.А., за дов.
від 12.11.2013р. №69.

2)Вовченко А.О., за дов. від 15.07.2014р. №54.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного господарського суду
матеріали апеляційної скарги
відповідача - Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України (вх.
№3100 Х/1-18) на рішення господарського
суду Харківської області від 10.09.2014
року у справі № 922/5132/13

за позовом Комунального
підприємства охорони здоров'я
"Центральна районна аптека № 148", м.
Лозова Харківської області,

до Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків,

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне підприємство охорони
здоров'я "Центральна районна аптека №
148" звернулось до Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України з
позовом про визнання недійсним
рішення адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
24.09.2013 року № 203-К у справі № 3/02-212-13 "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу".

Рішенням господарського суду
Харківської області від 13.02.2014 року у
справі №922/5132/13, яке залишено без змін
постановою Харківського апеляційного
господарського суду від 15.04.2014 року у
даній справі (колегія суддів у складі:
головуючий суддя Істоміна О.А., суддя
Барбашова С.В., суддя Білецька А.М.)
позов задоволено. Скасовано рішення
адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
24.09.2013 року № 203-К у справі № 3/02-212-13 "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу".

Постановою Вищого господарського суду
України від 01.07.2014 року рішення
господарського суду Харківської
області від 13.02.2014 року та постанова
Харківського апеляційного
господарського суду від 15.04.2014 року
скасовані, а справу передано на новий
розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи, рішенням
господарського суду Харківської
області від 10.09.2014 року (суддя Інте Т.В.)
позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення
адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
24.09.2013 року № 203-К за справою № 3/02-212-13
"Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладення штрафу". Рішення суду з
посиланням на ст.ст. ч.1 ст.13, п.1, ч.2 ст.13,
ст.12 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» та Методики
визначення монопольного (домінуючого)
становища суб'єктів господарювання на
ринку, затвердженої розпорядженням
Антимонопольного комітету України від
05.03.2002р. №49, зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 01.04.2002р.
за N317/6605 (далі Методика). Рішення
мотивоване тим, що рішення
адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
прийняте з неповним з'ясуванням
обставин, які мають значення для справи
з та з недоведенням обставин, які мають
значення для справи.

Харківське обласне територіальне
відділення Антимонопольного комітету
України не погодилось з рішенням
місцевого господарського суду, подало
до Харківського апеляційного
господарського суду апеляційну скаргу,
в якій просить скасувати рішення
господарського суду Харківської
області від 10.09.2014 року у справі №
922/5132/13 та прийняти нове, яким відмовити
в задоволенні позову.

В обґрунтування своїх вимог скаржник
посилається на те, що позивач займає
домінуюче становище на ринку
роздрібної реалізації лікарських
засобів в межах території, обмеженої
500-метровою відстаню від Комунального
закладу охорони здоров'я Обласний
протитуберкульозний диспансер №6
(Харківська область, м. Лозова, вул.
Жовтнева 1), із сукупною часткою, що
перевищує 50%. Також, скаржник вказує на
встановлення та застосування
позивачем завищених цін роздрібної
реалізації лікарських засобів
Папаверину г/х 2,0, Еналаприлу №20 за
рахунок застосування завищеного рівня
торговельних надбавок, що сягали 39%, в
порівнянні з торговельними надбавками,
встановленими для інших лікарських
засобів. Наведені факти, на думку
апелянта, підтверджують, що
встановлення позивачем завищених
торговельних надбавок здійснюється за
відсутності значної конкуренції на
ринку. Крім того, апелянт зазначає, що у
визначених територіальних межах
здійснюють діяльність лише три
суб'єкти господарювання, з
відповідними частками: позивача - 59,8%,
ТОВ «Еко-Фарм» - 35,9%, ТОВ «Трансформ
-Харків» - 4,27%, а отже, на думку апелянта,
частка позивача та ТОВ «Еко-Фарм» на
ринку роздрібної реалізації
лікарських засобів в обраних
територіальних межах склала 100%.

Позивач - Комунальне підприємство
охорони здоров'я "Центральна районна
аптека № 148", заперечує проти доводів
апеляційної скарги з підстав,
викладених у відзиві на апеляційну
скаргу, та просить апеляційну скаргу
залишити без задоволення, рішення
місцевого господарського суду - без
змін, посилаючись на його законність та
обґрунтованість. При цьому зазначає, що
апеляційна скарга відповідача не
містить жодних доводів, які б
спростували рішення господарського
суду Харківської області.

Розпорядженням голови Харківського
апеляційного господарського суду від
06.10.2014р., у зв'язку з хворобою судді
Медуниці О.Є. для розгляду справи
№922/5132/13 сформовано колегію суддів у
складі: головуючого судді Северіна В.І.,
судді Терещенко О.І., судді Ільїна О.В.

Представник апелянта в судовому
засіданні підтримав вимоги
апеляційної скарги та просив рішення
господарського суду Харківської
області від 10.09.2014р. у справі №922/5132/14
скасувати та прийняти нове рішення,
яким відмовити у задоволенні позовних
вимог Комунальному підприємству
охорони здоров'я "Центральна районна
аптека № 148".

Представник позивача заперечив
проти вимог апеляційної скарги та
просив рішення місцевого
господарського суду залишити без змін,
апеляційну скаргу - без задоволення з
підстав, наведених у відзиві на
апеляційну скаргу.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників
сторін, перевіривши повноту
встановлення судом першої інстанції
обставин справи та доказів на їх
підтвердження, колегія суддів
встановила наступне.

Рішенням Адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
24.09.2013р. №203-к "Про порушення
законодавства України про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу" визначено, що Комунальне
підприємство охорони здоров'я
"Центральна районна аптека № 148" за
результатами діяльності в 2012 році
займало монопольне (домінуюче)
становище на ринку роздрібної
реалізації лікарських засобів в межах
території, обмеженої 500- метровою
відстаню від Комунального закладу
охорони здоров'я Обласний
протитуберкульозний диспансер №6
(Харківська область, м. Лозова, вул.
Жовтнева 1), із сукупною часткою, що
перевищує 50%. Визначено, що ринок
роздрібної торгівлі лікарськими
засобами в м. Лозова досліджено
виходячи з позиції віддаленості
учасників ринку аптечних закладів від
КЗОЗ ОПД № 6. Територіальні межі ринку
роздрібної торгівлі лікарськими
засобами визначені відповідачем
шляхом встановлення мінімальної
території, за межами якої, з точки зору
споживача, що поступив до стаціонару
закладу охорони здоров'я, придбання
лікарських засобів, що є
взаємозамінним є неможливим або
недоцільним.

Як вбачається зі змісту спірного
рішення, при визначенні територіальних
меж, відповідачем визначено: обмежені
можливості пересування хворих за
станом здоров'я; максимальне
наближення аптечного закладу до
споживача; відсутність можливості для
хворих (місце проживання яких
знаходиться на значній відстані від
місця розташування закладу охорони
здоров'я) придбавати ліки в інших
аптеках, що розташовані поза
територією закладу охорони здоров'я;
відсутність в межах пішохідної
доступності інших аптечних закладів;
дальність пішохідної доступності для
повсякденного користування хворих, що
знаходяться у стаціонарі становить не
більше 500 м (по радіусу від стаціонару
до закладу охорони здоров'я); наявність
певного рівню транспортних витрат на
пошуки взаємозамінних лікарських
засобів.

Відповідач вказує на те що,
територіальними межами ринку є
територія, обмежена 500-метровою
відстанню від КЗОЗ ОПД № 6 та на той
факт, що в межах території, обмеженою
500-метровою відстанню від КЗОЗ ОПД № 6,
діють лише два суб'єкти
господарювання, а саме: КПОЗ "ЦРА № 148"
та ТОВ "Еко-Фарм".

Крім того зазначає, що часовими межами
ринку визначено 2012 рік - проміжок часу,
протягом якого залишалась незмінною
структура ринку, співвідношення попиту
та пропозицій на ньому та за
підсумками діяльності за 2012 рік,
сукупна частка двох суб'єктів
господарювання, а саме позивача та ТОВ
«Еко-Фарм» на ринку роздрібної
реалізації лікарських засобів в
органах територіальних межах склала
100%. Лікарські засоби є предметом
господарського обігу та, відповідно до
статті 1 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", є товаром,
який не має замінників. Тобто,
товарними межами ринку є роздрібна
реалізація лікарських засобів. Як
визначено у спірному рішенні,
споживачами продукції підприємства
позивача є населення, переважно
споживачі медичних послуг КЗОЗ ОПД № 6.

Спірним рішенням встановлено, що між
підприємством позивача протягом 2012
року в обраних територіальних межах
була незначна конкуренція, виходячи з:

- можливості самостійно
встановлювати рівень торговельних
надбавок, а отже і рівень цін
роздрібної реалізації лікарських
засобів, щодо яких не запроваджене
цінове регулювання;

- можливості самостійно визначити
додаткові умови придбання лікарських
засобів, такі як: надання знижок,
запровадження дисконтних програм,
безготівкові розрахунки між аптечними
закладами та споживачами, доставка
лікарських засобів споживачами, тощо;

- наявності спільних інтересів
(спільна ринкова стратегія щодо
закупівлі лікарських засобів за
якомога меншими оптово - відпускними
цінами).

Скаржник в рішенні зазначає, що
вищенаведене свідчить про те, що
протягом 2012 року позивач не зазнавав
значної конкуренції з боку ТОВ
"Еко-Фарм".

Зважаючи на викладене, відповідач у
спірному рішенні дійшов висновку, про
те, що КПОЗ "ЦРА № 148" (з часткою 63%) та ТОВ
"Еко-Фарм" займали монопольне
(домінуюче) становище на ринку
роздрібної реалізації лікарських
засобів в межах території, обмеженою
500-метровою відстанню від КЗОЗ ОПД № 6
із сукупною часткою, що перевищує 50 %.

Крім того, відповідач у рішенні
зазначає про завищення позивачем
роздрібних цін на лікарські засоби, які
є найбільш вживані та найчастіше
призначаються лікарями
протитуберкульозних медичних установ.
Відділенням було встановлено, що при
формуванні роздрібних цін на лікарські
засоби (Папаверін г/х 2,0, Еналапріл №20,
Новокаїн 0,5 % 5,0 №10 амп.), позивачем
застосовувались торговлені надбавки,
рівень яких суттєво перевищує рівень
надбавки, встановлений діючими
нормативними актами. За вчинене
порушення законодавства у
відповідності до статті 52 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» на Комунальне
підприємство охорони здоров'я
"Центральна районна аптека № 148"
накладено штраф у розмірі 68000грн.

Не погодившись з рішенням
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
від 24.09.2013р. у справі №203-к, Комунальне
підприємство охорони здоров'я
"Центральна районна аптека № 148"
звернулось до господарського суду
Харківської області з відповідним
позовом. В обґрунтування своїх вимог
позивач посилається на те, що
відповідач в порушенням вимог Методики
№49-р не правильно встановив частки
Комунального підприємства охорони
здоров'я "Центральна районна аптека №
148" та ТОВ «Еко-фарм» на відповідному
ринку. Крім того зазначає, що в межах
території, обмеженої 500-метровою
відстаню від Комунального закладу
охорони здоров'я Обласний
протитуберкульозний диспансер №6 діє
чотирнадцять аптечних закладів 8
різних суб'єктів господарювання, а
саме: ТОВ «Еко -Фарм» - 1; ТОВ
«Трансформ» - 2; ТОВ «Овен» - 4; КПОЗ «ЦРА
№148» - 3; ТОВ «Добра аптека плюс»- 1; ТОВ
«Олмеда» - 1; ТОВ «Титан» - 1; ТОВ «Євмакс»
- 1, а отже позивач зазнає значної
конкуренції. Щодо доводів скаржника в
спірному рішенні щодо завищення
позивачем роздрібних цін на лікарські
засоби, які є найбільш вживані та
найчастіше призначаються лікарями
протитуберкульозних медичних установ,
позивач вказує на те, що згідно п. 2.5
Постанови Кабінету Міністрів України
від 25.04.2012р. №340 «Про реалізацію
пілотного проекту щодо запровадження
державного регулювання цін на
лікарські засоби для лікування осіб із
гіпертонічною хворобою» реалізація
препарата Еналаприл - Здоров'я 10 мг №20
здійснювалась до 01.10.2012р. за цінами,
нижчими від граничного рівня
оптово-відпускних цін, незалежно від їх
внесення до реєстру оптово-відпускних
цін. Так, гранична роздрібна ціна
препарата Еналаприл - Здоров'я 10 мг №20
становила 6,44 грн., а роздрібна ціна в
аптечній мережі позивача - 6,15 грн., що не
перевищує граничний рівень
встановлений законодавством. Крім
того, позивач в позовній заяві вказує
на порушення відповідачем процедурних
правил у справі, а саме лист
відповідача від 13.09.2013р. №02-26/3-3950 із
поданням про попередні висновки у
справі був отриманий позивачем 01.10.2013р.,
а термін надсилання заперечень
встановлений у поданні - 24.09.2013р. Крім
того, 24.09.2013р. відбулось засідання
адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного Комітету України на
якому було прийнято спірне рішення та
накладено штраф на позивача. Однак,
останній не був на ньому присутній, з
підстав його не повідомлення.

Рішенням місцевого господарського
суду позовні вимоги задоволено;
визнано недійсним рішення
Адміністративної колегії Харківської
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
від 24.09.2013р. №203-к у справі № 3/02-212-13
відмовлено з підстав, викладених вище.

Перевіривши матеріали справи,
правильність їх юридичної оцінки та
застосування місцевим господарським
судом норм законодавства, колегія
суддів дійшла висновку, що апеляційна
скарга не підлягає до задоволення з
огляду на наступне.

Спірні правовідносини сторін у даній
справі виникли стосовно правомірності
прийняття рішення Адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
наявності або відсутності підстав для
визнання його недійсним та наявності
або відсутності підстав для стягнення
штрафу.

Згідно п. 2 ч.1 ст.50 Закону України «Про
захист економічної конкуренції» (далі
Закон), зловживання монопольним
(домінуючим) становищем на ринку є
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції.

Частина 1 статті 13 Закону зазначає, що
зловживанням монопольним (домінуючим)
становищем на ринку є дії чи
бездіяльність суб'єкта господарювання,
який займає монопольне (домінуюче)
становище на ринку, що призвели або
можуть призвести до недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції, або
ущемлення інтересів інших суб'єктів
господарювання чи споживачів, які були
б неможливими за умов існування
значної конкуренції на ринку.

Відповідно до п. 1 ч.2 ст. 13 зазначеного
Закону, зловживанням монопольним
(домінуючим) становищем на ринку,
зокрема, визнається встановлення таких
цін чи інших умов придбання або
реалізації товару, які неможливо було б
встановити за умов існування значної
конкуренції на ринку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 12 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» суб'єкт господарювання
займає монопольне (домінуюче)
становище на ринку товару, якщо: на
цьому ринку у нього немає жодного
конкурента; не зазнає значної
конкуренції внаслідок обмеженості
можливостей доступу інших суб'єктів
господарювання щодо закупівлі
сировини, матеріалів та збуту товарів,
наявності бар'єрів для доступу на ринок
інших суб'єктів господарювання,
наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається
становище суб'єкта господарювання,
частка якого на ринку товару перевищує
35 відсотків, якщо він не доведе, що
зазнає значної конкуренції.

Відповідно до наведеної норми
розпорядженням Антимонопольного
комітету України від 05.03.2002 р. N 49-р
затверджено Методику визначення
монопольного (домінуючого) становища
суб'єктів господарювання на ринку, яка
зареєстрована в Міністерстві юстиції
України 01.04.2002р. за N 317/6605 (далі -
Методика).

Методика встановлює порядок
визначення монопольного (домінуючого)
становища суб'єктів господарювання на
ринку і призначена для аналізу
діяльності суб'єктів господарювання,
груп суб'єктів господарювання та
споживачів з виробництва, реалізації,
придбання товарів, надання послуг,
виконання робіт на загальнодержавних
та регіональних ринках.

Відповідно до пункту 2.1 Методики
визначення монопольного (домінуючого)
становища суб'єктів господарювання
може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо
визначення монопольного (домінуючого)
становища, а саме суб'єкта
господарювання (групи суб'єктів
господарювання), конкретного товару
(продукції, роботи, послуги), який
випускається, постачається,
продається, придбавається
(споживається, використовується) цим
(цими) суб'єктом (суб'єктами)
господарювання;

- складання переліку товарів (робіт,
послуг), щодо яких має визначатися
монопольне (домінуюче) становище
суб'єкта господарювання і які мають
ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних
продавців (постачальників, виробників),
покупців (споживачів) товарів (товарних
груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних
(географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу,
стосовно якого має визначатися
становище суб'єктів господарювання на
ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який
обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів
господарювання на ринку;

- складання переліку продавців
(постачальників, виробників), покупців
(споживачів) товару (товарної групи) -
потенційних конкурентів, покупців, які
можуть продавати (постачати,
виробляти), придбавати (споживати,
використовувати) той самий або/та
аналогічний товар (товарну групу) на
ринку;

- визначення бар'єрів вступу на
ринок та виходу з ринку для суб'єктів
господарювання, які продають
(постачають, виробляють), придбавають
(споживають, використовують) або можуть
продавати (постачати, виробляти),
придбавати (споживати,
використовувати) той самий або/та
аналогічний товар (товарну групу) на
ринку;

- встановлення монопольного
(домінуючого) становища суб'єкта
(суб'єктів) господарювання на ринку;

Таким чином, установлення монопольного
(домінуючого) становища суб'єкта
(суб'єктів) господарювання включає
застосування як структурних, так і
поведінкових показників, що
характеризують стан конкуренції на
ринку. При цьому застосування
структурних показників зумовлюється
встановленням об'єктів аналізу,
визначенням товарних, територіальних
(географічних), часових меж ринку, на
підставі інформації, яка може бути
використана для визначення
монопольного (домінуючого) становища.

Етапи визначення монопольного
(домінуючого) становища суб'єктів
господарювання, їх кількість та
послідовність проведення, передбачені
пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися
залежно від фактичних обставин,
зокрема особливостей товару, структури
ринку, обсягів наявної інформації щодо
ринку тощо (п.2.2 Методики).

Одночасно слід зазначити, що пункт 1.3
Методики визначає бар'єри вступу на
ринок, як обставини, що перешкоджають
новим суб'єктам господарювання почати
конкурувати на рівних із суб'єктами
господарювання, що вже діють на певному
товарному ринку, а бар'єри виходу з
ринку - як обставини, що перешкоджають
(обмежують) суб'єктам господарювання,
що діють на цьому ринку, покинути його з
метою знайти на інших товарних ринках
покупців (продавців), у зв'язку з
труднощами реалізації того, у що був
вкладений капітал.

Харківським обласним територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України було здійснено дослідження
ринку роздрібної торгівлі лікарськими
засобами, учасниками яких є аптечні
заклади, які розташовані в медичних
установах та виходячи з позиції
віддаленості аптечних закладів від
Комунального закладу охорони здоров'я
Обласний протитуберкульозний
диспансер №6. Як стверджує відповідач,
в зазначені територіальній межі діяло
лише підприємство позивача та ТОВ
«Еко-Фарм».

Проте, як вбачається з матеріалів
справи, в 2012 році в 500-метровій зоні КЗОЗ
Обласний протитуберкульозний
диспансер №6 знаходилось 14 аптечних
закладів 8 різних суб'єктів
господарювання, а саме: ТОВ «Еко - Фарм»
- 1; ТОВ «Трансформ» - 2; ТОВ «Овен» - 4;
КПОЗ «ЦРА №148» - 3; ТОВ «Добра аптека
плюс»- 1; ТОВ «Олмеда» - 1; ТОВ «Титан» - 1;
ТОВ «Євмакс» - 1, що підтверджується
листом начальника Державної служби з
лікарських засобів у Харківській
області, в якому зазначений перелік
суб'єктів господарювання, які мали
діючи ліцензії на роздрібну торгівлю
лікарськими засобами, у визначеній
зоні та у визначений термін.

Крім того, з листа Відділу
містобудування, архітектури та
земельних відносин Лозівської міської
ради від 11.11.2013р. №231, вбачається, що в
центральній частині м. Лозова
знаходяться 14 аптечних закладів. До
вказаного листа додано схему
розташування аптечних закладів в
центральній частині міста в радіусі 500
м. від КЗОЗ «Обласний
протитуберкульозний диспансер №6».

Як встановлено судом першої інстанції
та як вбачається з Переліку суб'єктів
господарювання, які мали діючи
ліцензії на роздрібну торгівлю
лікарськими засобами в 2012 році за
місцем проведення діяльності м. Лозова
та Додатку до листа начальника
Державної служби з лікарських засобів
у Харківській області від 04.11.2013о.
№3214/03-13, у будинку, що розтошований за
адресою: м.Лозова, вул. Паризької
Комуни, 11, функціонують дві аптеки двох
різних суб'єктів господарювання, а
саме: Аптека №115 (КПОЗ "Центральна
районна аптека № 148") та Аптека №3 (ТОВ
«Добра аптека плюс»).

Проте, відповідач в обґрунтування
своїх доводів зазначає лише про КПОЗ
"ЦРА № 148" та ТОВ «Еко-Фарм».

Також, як вбачається з матеріалів
справи, листом Департаменту охорони
здоров'я Харківської обласної
державної адміністрації від 07.11.2013р. 3783
«Про створення робочої групи » було
створено робочу групу, якою було
вивчено норми антимонопольного
законодавства, медичного та
фармацевтичного права та ринок
роздрібної торгівлі лікарськими
засобами. У підсумках робочої групи
вказано, що на ринку роздрібної
торгівлі лікарськими засобами м.
Лозова в цілому, та в межах території,
обмеженої 500-метровою відстанню від
КЗОЗ Обласний протитуберкульозний
диспансер №6 існує значна конкуренція
та відсутні жодні обмеження доступу
інших суб'єктів господарювання щодо
реалізації лікарських засобів.

Таким чином, враховуючи вищенаведене,
колегія суддів погоджується з
висновками господарського суду про те
що, КПОЗ "ЦРА № 148" та ТОВ «Еко-Фарм» не
займають монопольного (домінуючого)
становища на ринку та те, що відповідач
у своєму рішенні неправильно встановив
частки позивача та ТОВ «Еко-фарм» на
відповідному ринку.

Таким чином, відповідачем не доведено
зайняття позивачем та ТОВ «Еко-Фарм»
монопольного (домінуючого) становища
на ринку та не спростовано доводів
позивача про те, що він зазнає значної
конкуренції у територіальних
(географічних) межах, визначених
Харківським обласним відділенням
Антимонопольного комітету України.

Також, колегія суддів вважає за
необхідне зазначити, що згідно п.2.5
Постанови Кабінету Міністрів України
від 25.04.2012р. №340 «Про реалізацію
пілотного проекту щодо запровадження
державного регулювання цін та
лікарські засоби для лікування осіб із
гіпертонічною хворобою», реалізація
препарату Еналаприл - Здоров'я 10 мг №2
здійснювалась до 01.10.2012р. за цінами,
нижчими від граничного рівня оптово -
відпускних цін, незалежно від їх
внесення до реєстру оптово - відпускних
цін. Так, гранична роздрібна ціна
препарату Еналаприл - Здоров'я 10 мг № 20
згідно з Реєстром граничного рівня
оптово - відпускних та порівняльних
(референтних) цін на лікарські засоби
для лікування осіб з гіпертонічною
хворобою, затвердженого Наказом МОЗ
України від 01.06.2012р. № 419, станом на
01.06.2012 року становила 6,44 грн.

Однак, роздрібна ціна в аптечній мережі
ЦРА № 148 становить 6,15 грн., а отже не
перевищує граничний рівень,
встановлений законодавством.

Також, колегія суддів зазначає, що
відповідно до Наказу МОЗ України від
29.12.2011 року № 1000, зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України 10.04.2012
року за № 524/20837, зазначені медичні
препарати входять до переліку
обов'язкового мінімального
асортименту (соціально орієнтованих)
лікарських засобів і виробів медичного
призначення для аптечних закладів і
вони повинні знаходитися у продажу у
всіх аптечних закладах всіх форм
власності.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів вважає, що у споживачів
зазначених товарів не існувало
обмежень щодо придбання вказаних
лікарських препаратів в інших 14
аптечних закладах.

В рішенні адміністративної колегії
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
зазначено про торгівельні надбавки на
препарати: Папаверін г/х 2,0, Еналапріл
№20, Новокаїн 0,5 % 5,0 №10 амп. та те, що
вказані лікарські засоби є найбільш
вживані та найчастіше призначаються
лікарями протитуберкульозних медичних
установ.

Проте, листом в.о. головного лікаря КЗОЗ
Обласний протитуберкульозний
диспансера №6 від 05.09.2013р. №221
повідомлено, що хворі на туберкульоз
лікуються протитуберкульозними
препаратами першого та другого ряду,
які постачаються в заклад
централізовано з КЗОЗ ХОПТД №1. Також,
повідомлено, що папаверин, еналаприл
протягом 2012-2013 років не призначався
хворим взагалі та новокаїн хворі
отримували в закладі, який був
закуплений за кошти місцевого бюджету
у ТОВ «Аметрін ФК».

А отже, на думку колегії суддів,
відповідач при складанні переліку
товарів, щодо яких має визначатися
монопольне становище, безпідставно
визначив препарати Папаверін г/х 2,0,
Еналапріл №20, Новокаїн 0,5 % 5,0 №10 амп. як
найбільш вживані та такі які
найчастіше призначаються лікарями
протитуберкульозних медичних установ.

У пункті 15.4 Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України «Про деякі
питання практики застосування
конкурентного законодавства» від
26.12.2011р. №15 зазначено, що обов'язок з
доведення в суді факту зайняття
суб'єктом господарювання монопольного
(домінуючого) становища на ринку
покладається на Антимонопольний
комітет України або його територіальне
відділення, яке є стороною у справі.

Господарські суди у розгляді справ
мають перевіряти правильність
застосування органами
Антимонопольного комітету України
відповідних правових норм, зокрема,
Методики визначення монопольного
(домінуючого) становища суб'єктів
господарювання на ринку,
затвердженої розпорядженням
названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р (
z0317-02 ). Однак господарські суди не
повинні перебирати на себе не
притаманні суду функції, які
здійснюються виключно органами
Антимонопольного комітету України, та
знову встановлювати товарні,
територіальні (географічні), часові
межі певних товарних ринків після
того, як це зроблено зазначеними
органами, й на підставі цього робити
висновки про наявність чи відсутність
монопольного (домінуючого) становища
суб'єкта господарювання на ринку (п.15.5
Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від
26.12.2011р. №15).

За таких обставин колегія суддів
погоджується з висновками місцевого
господарського суду про те, що
Харківським обласним територіальним
відділення Антимонопольного комітету
України не наведено ознак ринкової
влади в діях позивача і правових
підстав, з яких його становище на ринку
визначено монопольним, не визначено
потенційних конкурентів Комунального
підприємства охорони здоров'я
"Центральна районна аптека № 148" та
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Еко-Фарм», не
встановлено кількості учасників ринку
аналогічних послуг та не спростовано
доводів позивача про відсутність їх
монопольного становища.

Відповідно до статті 59 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного,
відповідачем не надано належного
обґрунтування щодо бар'єрів вступу на
ринок, не визначено потенційних
конкурентів, які можуть надавати
аналогічні послуги, та не встановлено
причин неможливості отримання
аналогічних послуг в інших суб'єктів
господарювання.

За таких обставин, Адміністративною
колегією Харківського обласного
територіального відділення прийнято
рішення з неповним з'ясування обставин,
які мають значення для справи, та не
доведено зайняття монопольного
становища та зловживання монопольним
(домінуючим) становищем на ринку, не
визначено потенційних конкурентів
Комунального підприємства охорони
здоров'я "Центральна районна аптека №
148" та Товариства з обмеженою
відповідальністю «Еко-Фарм» на ринку
вказаного товару (послуг).

Відповідно до приписів статті 33
Господарського процесуального кодексу
України кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу свої вимог і заперечень.

Також, суд колегія суддів погоджується
з висновками суду першої інстанції
щодо порушення відповідачем
процедурних правил розгляді справ про
порушення конкурентного
законодавства.

Як встановлено у п.6 Постанови Пленуму
Вищого господарського суду України №
15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання
практики застосування конкурентного
законодавства" (з подальшими змінами та
доповненнями), порушення органами
Антимонопольного комітету України
визначеної законом компетенції цих
органів у прийнятті ними рішень
повинно мати наслідком визнання
господарським судом відповідних
рішень недійсними. Порядок прийняття
рішення органом Антимонопольного
комітету України вважається порушеним,
якщо таке рішення підписано не
уповноваженою на це особою.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає, що під час розгляду справи
фактичні її обставини були встановлені
судом першої інстанції на підставі
всебічного, повного і об'єктивного
дослідження поданих доказів; висновки
суду відповідають цим обставинам,
юридична оцінка надана їм з вірним
застосуванням норм матеріального та
процесуального права, що свідчить про
відсутність підстав для скасування або
зміни оскаржуваного рішення. Доводи,
викладені в апеляційній скарзі, не
знайшли свого підтвердження при
апеляційному перегляді рішення, у
зв'язку з чим апеляційну скаргу
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
м.Харків слід залишити без задоволення,
рішення господарського суду
Харківської області - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись
ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105
Господарського процесуального кодексу
України, колегія суддів Харківського
апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
м.Харків залишити без задоволення.

Рішення господарського суду
Харківської області від 10.09.2014р. у
справі №922/5132/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена
протягом двадцяти днів до Вищого
господарського суду України.

Повний текст постанови складений
24.10.2014р.

Головуючий суддя
Сіверін В.І.

Суддя Терещенко
О.І.

Суддя
Ільїн О.А.