ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5,
канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2014 р.Справа № 922/3473/14

Господарський суд Харківської області
у складі:

судді Присяжнюка О.О.

при секретарі судового засідання
Кріциній В.Е.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Світенергопром",
м.Слав'янськ , ТОВ "Променергосервіс", м.
Харків до Харківського обласного
Територіальне відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків про визнання недійсним
рішення за участю представників:

позивача (ТОВ "Світенергопром") -
Распопов В.О.,дов.№ б/н від 25.09.2014р.

позивача (ТОВ "Променергосервіс") -
Распопов В.О.,дов.№ б/н від 25.09.2014р.

відповідача - Вовченко А.О.,дов.№ 54 від
15.07.2014р., Решетнікова Л.М.дов.№ 79 від
23.09.2014р.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою
відповідальністю «Світенергопром»,
товариство з обмеженою
відповідальністю «Променергосервіс»,
звернулися до господарського суду
Харківської області з позовом до
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків про визнання недійсним Рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
від 22 липня 2014 року №166-р/к у справі
№3/01-133-14. Позовні вимоги мотивовані
нормами п. 1 ч. 1 ст. 12 ГПК України, ч. 1 ст.
35, ст.ст. 37. 39, 41, ч.ч. 1. 2 ст. 60 Закону
України «Про захист від
недобросовісної конкуренції». Крім
цього, позивач посилається на
відсутність у відповідача доказів
неправомірності його дій та вчинення
ним антиконкурентних узгоджених дій,
які стосуються спотворення
результатів торгів, аукціонів,
конкурсів, тендерів. Однакове
оформлення документів, які подані
учасниками відкритих торгів, не є
безумовним, належним та достатнім
доказом вчинення суб'єктами
господарювання узгоджених
антиконкурентних дій, які стосуються
спотворення торгів. На думку позивача,
відповідач прийняв спірні рішення за
відсутності доказів негативного
впливу дій позивача на стан
конкуренції при проведенні торгів, у
тому числі шляхом отримання незаконної
переваги над учасниками торгів.
Відповідач не досліджував при
прийнятті спірних рішень,
співвідношення поведінки учасників
торгів.

Відповідач у своїх поясненнях та
відзиві зазначає, що для кваліфікації
дій суб'єктів господарювання як
антиконкурентних узгоджених дій
згідно з ч. 2 ст. 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції» не є
обов'язковим з'ясування настання
наслідків у формі відповідно
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції. Достатнім є встановлення
самого факту вчинення таких дій. Подані
відповідачем на торги документи
містили нехарактерні схожості у
зовнішньому оформленні, структурі,
текстовому змісті тощо з документами,
поданими іншим учасником торгів, тоді
як ці документи мали б відображати
індивідуальні, творчі, суб'єктивні
підходи учасників торгів та бути
унікальними. Внаслідок таких
узгоджених антиконкурентних дій при
проведенні відкритих торгів
конкурентне середовище між учасниками
торгів було відсутнім, тобто не було
дотримано принципу добросовісної
конкуренції серед учасників торгів та
спотворено результати торгів.

Враховуючи те, що норми ст.38
Господарського процесуального кодексу
України, щодо обов`язку господарського
суду витребувати у сторін документи і
матеріали, необхідні для вирішення
спору, кореспондуються з диспозитивним
правом сторін подавати докази, п.4 ч.3 ст.
129 Конституції України визначає одним з
принципів судочинства свободу в
наданні сторонами суду своїх доказів і
у доведенні перед судом їх
переконливості, суд вважає, що
господарським судом в межах наданих
ним повноважень створені належні умови
для надання сторонами доказів та
здійснені всі необхідні дії щодо
витребування додаткових доказів, та
вважає за можливе здійснити розгляд
справи за наявними у справі і додатково
поданими на вимогу суду матеріалами і
документами.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на
яких ґрунтуються позовні вимоги,
дослідивши матеріали справи та
заслухавши пояснення представників
позивача та відповідача, всебічно та
повно дослідивши надані учасником
судового процесу докази, суд встановив
наступне.

Адміністративною колегією
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України 22
липня 2014 року прийнято рішення № 166-р/к
у справі № 3/01-133-14. Вказаними рішеннями
визнано дії позивачів щодо узгодження
їхньої поведінки під час участі в
конкурсних торгах на закупівлю
порушеннями законодавства про захист
економічної конкуренції, що
передбачені пунктом 4 частини другої
статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції»у вигляді вчинення
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів, та застосовано штрафи на
підставі ст. 52 вищезгаданого Закону.
При цьому висновки про узгодження
поведінки господарюючих суб*єктів під
час участі у конкурсних торгах, яка
стосувалась спотворення результатів
цих торгів, у всіх випадках зроблено
відповідачем на підставі
нехарактерної у такому випадку, на
думку відповідача, схожості в
оформленні документації конкурсних
торгів двома учасниками. Згідно з
спірним рішенням схожість полягала,
зокрема у однаковому оформленні
конвертів документації конкурсних
торгів, однаковому тексті та
оформленні листів, однаковому
оформленні довідок про підприємство
(однакові відступи, вирівнювання,
інтервали, шрифт). Однаково оформлено
довідки про наявність
матеріально-технічної бази, довідки
форми «Звіт про рух грошових коштів»,
однакові параметри таблиць, обома
учасниками запропоновано один і той же
ж вид товару тих же товаровиробників.

Згідно з нормами ст. 59 Закону України
„Про захист економічної конкуренції"
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне
застосування норм процесуального
права може бути підставою для зміни,
скасування чи визнання недійсним
рішення тільки за умови, якщо це
порушення призвело до прийняття
неправильного рішення. Відповідно до
норм ч. 1, 2 ст. 5, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 згаданого
Закону узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання. Особи, які
чинять або мають намір чинити
узгоджені дії, є учасниками узгоджених
дій. Тоді як антиконкурентними
узгодженими діями є узгоджені дії, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, зокрема,
антиконкурентними узгодженими діями
визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Таким чином, для кваліфікації дій, як
антиконкурентних узгоджених дій,
обов*язково має бути встановлено факт
вчинення узгоджених дій та настання
або реальна можливість настання
внаслідок їх вчинення недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції з
обов'язковим з'ясуванням того, в чому
конкретно такі наслідки
антиконкурентних дій могли б полягати
або полягають. При цьому,
антиконкурентні узгоджені дії,
передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»,
які стосуються спотворення
результатів торгів, з огляду на
приписи частин першої та другої Закону,
крім наведеного, у сукупності, повинні
одночасно бути спрямовані й на
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції як такої.

Здійснення закупівель товарів, робіт і
послуг за державні кошти, у тому числі й
при проведенні торгів, в яких взяв
участь позивач, регулювалось Законом
України «Про здійснення державних
закупівель», в редакції, яка діяла на
момент проведення торгів. Згідно з
преамбулою цього Закону його метою є
створення конкурентного середовища у
сфері державних закупівель,
запобігання проявам корупції у цій
сфері, розвиток добросовісної
конкуренції, забезпечення
раціонального та ефективного
використання державних коштів. Як
вбачається з спірних рішень та
матеріалів справи №3/01-133-14,
організація, яка проводила торги,
опублікувала публікацію оголошення
про проведення відкритих торгів на
закупівлю продуктів нафтоперероблення
інших у Віснику державних закупівель
від 28.05.2012р. №64(666)». У повідомленні було
зазначено строки подання конкурсних
пропозицій конкурсних торгів та дати
розкриття пропозицій конкурсних
торгів. Після публікації цього
оголошення подавати цінові пропозиції
та взяти участь у процедурі закупівлі,
мали можливість усі зацікавлені особи.
Вказаною дією замовник забезпечив
публічність торгів. У матеріалах
справи відсутні та відповідачем суду
не подані докази того, що
підприємством, яке проводило торги,
протягом здійснення процедури
закупівлі не було забезпечено
конфіденційність інформації, наданої
учасниками.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 16, ч.1, 4, 5, 6, 7 ст. 28
Закону України «Про здійснення
державних закупівель»замовник вимагає
від учасників або учасників
попередньої кваліфікації подання ними
документально підтвердженої
інформації про їх відповідність
кваліфікаційним критеріям. Для участі
у процедурах закупівель учасники
повинні мати кваліфікаційні дані, які
відповідають таким критеріям:
наявність обладнання та
матеріально-технічної бази, наявність
працівників відповідної кваліфікації,
які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально
підтвердженого досвіду виконання
аналогічних договорів; наявність
фінансової спроможності (баланс, звіт
про фінансові результати, звіт про рух
грошових коштів, довідка з
обслуговуючого банку про відсутність
(наявність) заборгованості за
кредитами). Замовник має право
звернутися до учасників за
роз'ясненнями змісту їх пропозицій
конкурсних торгів з метою спрощення
розгляду та оцінки пропозицій.
Замовник проводить оцінку пропозицій
конкурсних торгів, які не було
відхилено згідно з цим Законом.
Замовник визначає переможця торгів з
числа учасників, пропозиції конкурсних
торгів яких не було відхилено згідно з
цим Законом (у кількості не менше двох),
на основі критеріїв і методики оцінки,
зазначених у документації конкурсних
торгів. Критеріями оцінки, зокрема, є у
разі здійснення закупівлі товарів,
робіт і послуг, що виробляються,
виконуються чи надаються не за окремо
розробленою специфікацією (технічним
проектом), для яких існує постійно
діючий ринок -ціна; умови оплати;
гарантійне обслуговування;
експлуатаційні витрати. Якщо для
визначення найбільш економічно
вигідної пропозиції конкурсних торгів
крім ціни застосовуються й інші
критерії оцінки, у документації
конкурсних торгів визначається їх
вартісний еквівалент або питома вага
цих критеріїв у загальній оцінці
пропозицій конкурсних торгів. Питома
вага цінового критерію не може бути
нижчою 50 відсотків. Замовник має право
звернутися за підтвердженням
інформації, наданої учасником, до
органів державної влади, підприємств,
установ, організацій відповідно до їх
компетенції. У разі отримання
достовірної інформації про його
невідповідність вимогам
кваліфікаційних критеріїв, наявність
підстав, зазначених у частині першій
статті 17 Закону України «Про
здійснення державних закупівель»або
факту зазначення у пропозиції
конкурсних торгів будь-якої
недостовірної інформації, що є
суттєвою при визначенні результатів
процедури закупівлі, замовник відхиляє
пропозицію конкурсних торгів такого
учасника.

Згідно з нормами ч. 1 п. 1, 3 ст. 29 Закону
України «Про здійснення державних
закупівель»встановлено, що замовник
відхиляє пропозицію конкурсних торгів,
у разі якщо учасник, зокрема, не
відповідає кваліфікаційним критеріям,
встановленим статтею 16 цього Закону;
наявні підстави, зазначені у статті 17
та частині сьомій статті 28 згаданого
Закону; пропозиція конкурсних торгів
не відповідає умовам документації
конкурсних торгів. Крім цього, згідно з
ч. 1 п. 3, 6, ч. 2 п. 1 ст. 30 Закону України
«Про здійснення державних закупівель»
замовник відміняє торги у разі,
зокрема, виявлення факту змови
учасників; відхилення всіх пропозицій
конкурсних торгів згідно з цим Законом.
У матеріалах справи відсутні та
особами, які беруть участь у справі
суду не подані докази відхилення
замовником пропозицій учасників
торгів чи докази відміни торгів,
зокрема в зв'язку з виявленням факту
змови їх учасників. Натомість, з
матеріалів справи вбачається, що такі
торги відбулись і замовником було
визначено переможців торгів. За таких
обставин, суд дійшов висновку, що
обставин та фактів, за наявності яких
відхиляються пропозиції учасників
торгів чи відміняються торги,
замовником у ході проведення торгів
виявлено не було. Докази притягнення
організатора торгів до
відповідальності за вчинення разом з
учасниками торгів антиконкурентних
узгоджених дій у матеріалах справи
відсутні та особами, які беруть участь
у справі суду не подані.

Що стосується схожості в оформленні
документів, які були подані у складі
конкурсних пропозицій, однакових
описок в поданих документах, подачі
конкурсної документації майже в один і
той же час, отримання довідок в одних
установах та однотипності оформлення
документації, то відповідно до
Постанови Вищого господарського суду
України від "Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" 26.12.2011р. №15 ознаки
схожості в діях (бездіяльності)
суб'єктів господарювання не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій). Учасники є
самостійними і незалежними суб'єктами
господарювання, кожен з яких
самостійно подавав заявки на участь у
процедурі запиту цінових пропозицій.
Учасники надали цінові пропозиції, які
є різними за визначальним критерієм
для обрання переможця, а саме - ціною.

Докази того, що учасники торгів
узгодили свої цінові пропозиції, або ж
їм були відомі при формуванні
конкурсних пропозицій цінові
пропозиції одне одного на продукцію,
яка закуповувалась, як і докази, які б
підтверджували знайомство учасників
торгів, або ж свідчили про використання
однієї й тієї ж комп'ютерної техніки
одного з учасників для оформлення
конкурсних пропозицій, внаслідок чого
вони могли б ознайомитись з
конкурсними пропозиціями одне одного,
у матеріалах справи відсутні та
відповідачем суду не подані. Зовнішнє
співпадіння певних помилок, стилю
оформлення (шрифти, абзаци, формати,
тощо) не свідчить про узгодженість та
координацію учасниками торгів своїх
дій, а також в будь-якому випадку не
може вплинути на визначення переможця
та спотворення результатів відкритих
торгів. На визначення переможця торгів
та спотворення результатів торгів не
могли вплинути Довідки податкової,
видані в один і той же день та в одному і
тому ж місці учасникам торгів. Вони
також не є доказами узгодження
учасниками, які отримали вказані
документи, змісту своїх конкурсних
пропозицій, зокрема щодо характеристик
предметів закупівель та цін на них. ТОВ
«Полі-Імпекс» не має
власної матеріально-технічної бази
(складів, транспорту тощо). Такі доводи
позивача відповідачем не спростовано.

Відповідно до п. 8.3 Постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
26 грудня 2011 року N 15 „Про деякі питання
практики застосування конкурентного
законодавства" ознаки схожості в діях
(бездіяльності) суб'єктів
господарювання не є єдиним достатнім
доказом наявності попередньої змови
(антиконкурентних узгоджених дій).
Антиконкурентна узгоджена поведінка
підлягає встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні органу Антимонопольного
комітету України. При цьому схожість
має бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку. Висновок же органу
Антимонопольного комітету України
щодо відсутності у суб'єкта
господарювання об'єктивних причин для
вчинення схожих дій (бездіяльності) має
ґрунтуватися на результатах
дослідження усієї сукупності факторів,
що об'єктивно (незалежно від суб'єкта
господарювання) впливають на його
поведінку у спірних відносинах, а не
бути наслідком обмеженого кола
факторів (наприклад, тільки ціни
придбання товару). Зокрема, суд має
з'ясовувати, чи зазначено в рішенні
органу Антимонопольного комітету
України докази обмеження конкуренції
внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції на визначеному
відповідним органом ринку, протягом
певного періоду часу, чи досліджено в
такому рішенні динаміку цін, обставини
і мотиви їх підвищення або зниження,
обґрунтованість зміни цін,
співвідношення дій (бездіяльності)
суб'єкта господарювання з поведінкою
інших учасників товарного ринку, в тому
числі й тих, що не притягалися до
відповідальності за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, витрати суб'єкта
господарювання, які впливають на
вартість товару, тощо. При цьому саме
орган Антимонопольного комітету
України має довести безпідставність
посилання заінтересованої особи на
інші чинники, що можуть позначатися на
поведінці суб'єкта господарювання
(зокрема, на специфіку відповідного
товарного ринку; тривалість та
вартість зберігання товару; час та
вартість доставки; витрати на
реалізацію товару тощо). На відповідний
орган покладається обов'язок не лише
доведення однотипної і одночасної
(синхронної) поведінки суб'єктів
господарювання на ринку, а й
установлення шляхом економічного
аналізу ринку (в тому числі, за
необхідності, шляхом залучення
спеціалістів та експертів) відсутності
інших, крім попередньої змови, чинників
(пояснень) паралельної поведінки таких
суб'єктів господарювання. Таким чином,
у п. 8.3. згаданої постанови пленуму
Вищого господарського суду України
закріплено правову позицію Вищого
господарського суду щодо
обов'язковості наявності в рішенні
органу Антимонопольного комітету
України доказів обмеження конкуренції
внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції на визначеному
відповідним органом ринку.

Відповідач приймаючи спірні рішення
зосередився лише на доведенні
однотипної та одночасної поведінки
учасників торгів, не зібравши у справах
про порушення законодавства про захист
економічної конкуренції №3/01-133-14 та не
подавши суду жодних доказів на
підтвердження його твердження про
спотворення результатів торгів, тобто
доказів негативного впливу (чи
ймовірного негативного впливу) дій
позивача на стан конкуренції під час
проведення торгів, у тому числі шляхом
отримання незаконної переваги їх
учасниками. Зокрема, не досліджувалися
зміст та ціни поданих пропозицій
конкурсних торгів, обставини щодо
формування (встановлення) цін на
товари, їх підвищення або заниження,
співвідношення поведінки учасників
торгів. Висновок суду про
недостатність доведення відповідачем
у таких випадках лише однотипності та
одночасності поведінки учасників
торгів та про необхідність дослідження
вищенаведених факторів відповідає
висновкам Вищого господарського суду
України, викладеним у постанові від 18
вересня 2012 р., яка прийнята у справі №
5024/332/2012.

Доводи відповідача, висловлені у
судових засіданнях, про те, що
узгоджені антиконкурентні дії
учасників торгів, які виразились у
нехарактерній для таких випадків
схожості у зовнішньому оформленні,
структурі, текстовому змісті
пропозицій конкурсних торгів, призвели
до спотворення результатів торгів,
оскільки торги відбулись як такі, судом
до уваги не беруться з огляду на
наступне. Сама по собі схожість у
оформленні конкурсних пропозицій
учасників, за відсутності доказів
неправомірного або узгодженого
формування учасниками спільно
конкурсних пропозицій чи ціни на товар,
необґрунтованого її підвищення чи
заниження, спрямованого на усунення,
недопущення, чи обмеження конкуренції
на торгах, за відсутності доказів
антиконкурентної узгодженої поведінки
учасників торгів у ході проведення цих
торгів не є достатнім доказом
наявності попередньої змови
(антиконкурентних узгоджених дій) та
спрямованості дій учасників торгів на
усунення чи недопущення конкуренції,
спотворення результатів торгів.
Відтак, ці доводи є лише припущеннями
наявності таких дій, які не
підтверджуються наявними у матеріалах
справи доказами та не можуть бути
покладені в основу рішення суду.

У відповідності до п.4 ст.129 Конституції
України та ст. 33 ГПК України, кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 43 ГПК України
господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом. Ніякі
докази не мають для господарського
суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи викладене, суд приходить до
висновку про задоволення позову.

Судові витрати у справі на підставі ст.
49 ГПК України слід покласти
відповідача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись
ст.ст. 33, 43, 49, 78, 82, 84, 85, 116 ГПК України,
господарський суд -

ВИРІШИВ:

Визнати недійсними: Рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
22 липня 2014 року № 166-р/к у справі №
3/01-133-14.

Стягнути з Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України (61200,
м. Харікв, пл. Свободи, 5, Держпром, 6
під*їзд, 1 поверх, ідентифікаційний код
22630473) на користь Товариства з обмеженою
відповідальністю "Світенергопром" (84122
Донецька область, м. Слав*янськ, пров.
Комсомольський, 23, оф. 1Б,
ідентифікаційний код 33203536) - 1827,00 грн.
витрат по сплаті судового збору.

Стягнути з Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету (61200, м.
Харікв, пл. Свободи, 5, Держпром, 6
під*їзд, 1 поверх, ідентифікаційний код
22630473) на користь Товариства з обмеженою
відповідальністю "Променергосервіс"
(61140 м. Харків, вул. Чугуївська, 58,
ідентифікаційний код 32677845) - 1827,00 грн.
витрат по сплаті судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням
законної сили.

Повне рішення складено 21.10.2014 р.

Суддя О.О. Присяжнюк