ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2014 року Справа № 906/973/13

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

головуючого - судді Карабаня
В.Я.,

суддів
Жаботиної Г.В., Ковтонюк Л.В.,

у відкритому судовому засіданні за
участю представників сторін:

від позивача: Лебеденко А.О., Кучерук
М.Г., дов.

від відповідача: у засідання не
прибули,

розглянувши касаційну скаргу
Публічного акціонерного товариства по
газопостачанню та газифікації
"Житомиргаз"

на постанову Рівненського
апеляційного господарського суду від
26.08.2014р.

у справі № 906/973/13 Господарського суду
Житомирської області

за позовом Публічного акціонерного
товариства по газопостачанню та
газифікації "Житомиргаз"

до Товариства з додатковою
відповідальністю "Шляхове будівельне
управління № 35"

про стягнення 2 979 985,97 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство по
газопостачанню та газифікації
"Житомиргаз" звернулось до
Господарського суду Житомирської
області з позовом до Товариства з
додатковою відповідальністю "Шляхове
будівельне управління № 35" про
стягнення 2 979 985,97 грн. заборгованості
за протранспортований природний газ.

Постановою від 17.03.2014р. Вищий
господарський суд України скасував
рішення та постанову судів попередніх
інстанцій у даній справі, передавши її
на новий розгляд до суду першої
інстанції.

Рішенням Господарського суду
Житомирської області від 27.06.2014р. (суддя
Машевска О.П.) позов задоволено у
частині стягнення 956 799,57грн.
заборгованості, а в решті позову
відмовлено.

Суд першої інстанції визнав правильним
визначений позивачем початок періоду
перерахунку з 07.05.2012р., однак дійшов
висновку про здійснення перерахунку
об'єму протранспортованого газу на
підставі даних номінальної проектної
потужності газоспоживчого обладнання
відповідача на рівні 280 м3/год., які
підтверджені заводом-виробником за
пальниками Г-КДМ-2.8, а не 308 м3/год.,
визначених позивачем розрахунково за
струйно-нишевими пальниками СНГ-22.

Постановою Рівненського апеляційного
господарського суду від 26.08.2014р.
(колегія суддів у складі: Огороднік К.М.
- головуючий, Тимошенко О.М., Коломис
В.В.) рішення суду першої інстанції
скасовано в частині стягнення 900161,97
грн. заборгованості та в цій частині
позову відмовлено, в решті рішення
залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції виходив з
того, що відповідний перерахунок слід
здійснювати за період з 07.11.2012р. до
27.11.2012р.

Не погоджуючись з постановою суду
апеляційної інстанції, Публічне
акціонерне товариство по
газопостачанню та газифікації
"Житомиргаз" звернулось до Вищого
господарського суду України з
касаційною скаргою, в якій заявило
вимоги про її скасування як такої, що
прийнята з порушенням норм
матеріального права, та залишення без
змін рішення суду першої інстанції.

Розглянувши касаційну скаргу,
перевіривши правильність застосування
господарськими судами попередніх
інстанцій норм матеріального та
процесуального права, Вищий
господарський суд України дійшов
висновку, що касаційна скарга підлягає
задоволенню частково з наступних
підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій
встановлено, що 01.10.2011р. між позивачем
та відповідачем укладено договір
№3-2011-ТР-40 на розподіл природного газу
(на транспортування природного газу
газорозподільними мережами),
відповідно до п. 1.1 якого позивач
зобов'язався надати відповідачу
послугу з транспортування природного
газу газорозподільними мережами до
межі балансової належності об'єктів
відповідача.

Згідно з додатком 2 до названого
договору "Перелік комерційних вузлів
обліку газу та газоспоживаючого
обладнання" у відповідача встановлено
газоспоживаюче обладнання
"Асфальнозмішувач "ДС-158" у кількості 2
шт. з номінальною витратою газу на один
прилад 484 м3/год. та на якому встановлено
прилад обліку газу ЛГ-К-150/650
(завод-виробник "Промприлад",
заводський №3714, дата випуску 21.12.2009р.,
клас точності 1), графу "режим роботи
споживача" не заповнено.

25.11.2011р. між сторонами укладено
технічну угоду №3/12/ТУ-40-Т про порядок
організації обліку природного газу при
його транспортуванні
газорозподільними мережами.

01.12.2011р. між позивачем та відповідачем
укладено договір №3-2012-ПП-35 на
постачання природного газу за
регульованим тарифом, згідно з п. 1.1
якого позивач постачає природний газ
відповідачу в обсягах і порядку,
передбачених договором, для
забезпечення потреб споживача, а
споживач оплачує позивачу вартість
газу і наданих послуг у розмірах,
строках, порядку та на умовах,
передбачених договором.

Згідно з п. 3.3 договору на постачання
природного газу кількість
реалізованого газу споживачу
визначається на межі балансової
належності об'єкта споживача за
допомогою вузлів обліку, визначених у
додатку 1 до договору.

16.01.2012р. представниками сторін складено
акт перевірки технічного стану вузла
обліку природного газу, згідно з яким
було знято та передано на державну
повірку належний відповідачу газовий
лічильник ЛГ-650, заводський №3714. ДП
"Житомирстандартметрологія" 16.01.2012р. за
результатами перевірки технічного
стану вузла обліку природного газу,
складено протокол, яким встановлено
придатність газового лічильника ЛГ-650,
заводський №3714 до використання, при
цьому значення основної відносної
похибки склало від -1,46% до +0,75%.

07.05.2012р. позивачем проведено монтаж та
опломбування зазначеного вище
лічильника до газової мережі та
відновлено газопостачання
відповідача, про що складено акт
перевірки технічного стану вузла
обліку природного газу. На виконання
умов договору на постачання природного
газу, позивач поставив відповідачу
природний газ, про що складено акти
приймання-передачі природного газу від
31.05.2012р.; від 30.06.2012р.; від 31.07.2012р.

20.08.2012р. позивачем проведено перевірку
вузла обліку природного газу
відповідача, якою встановлено
придатність вузла обліку до подальшої
комерційної експлуатації, про що
складено акт перевірки технічного
стану вузла обліку природного газу. На
виконання умов договору на постачання
природного газу, позивач здійснив
поставку відповідачу природного газу,
про що складено акти
приймання-передачі природного газу від
31.08.2012р.; від 30.09.2012р.; від 31.10.2012р.

07.11.2012р. позивачем проведено перевірку
вузла обліку газу відповідача
технічним умовам і його додаткове
опломбування. Перевіркою встановлено
відсутність порушень пломб на вузлі
обліку газу, порушень норм
експлуатації вузла обліку не виявлено,
про що складено акт. На виконання умов
договору на постачання природного
газу, позивач в листопаді поставив
відповідачу природний газ, що
оформлено актом приймання-передачі
природного газу від 30 листопада 2012р.

28.11.2012р. позивачем знято на позачергову
держповірку лічильник газу ЛГ-К-150,
заводський №3714; вузол обліку
запаковано та опломбовано пломбою
№9935804. Про що складено акт б/н на
відключення (обмеження) від
газопостачання та пломбування вхідної
запірної арматури.

29.11.2012р. комісією позивача за участі
представників ДП
"Житомирстандартметрологія" та
відповідача проведено експертизу
лічильника газу ЛТК-150-G-650, заводський
№3714, якою за результатами зовнішнього
огляду лічильника газу встановлено
відсутність порушень заводської
пломби та повірочного тавра,
пошкоджень цілісності відлікового
механізму та інших механічних
пошкоджень. Позачерговою повіркою
встановлено непридатність лічильника
до подальшої експлуатації через
невідповідність метрологічним
характеристикам. Лічильник
опломбовано в пакет пломбою № 9935871 і
відправлено на завод-виготовлювач ПАТ
"Івано-Франківський завод "Промприлад"
на експертизу, про що складено акт
проведення експертизи лічильника газу
№675 від 29.11.2012р., підписаний
представниками позивача, відповідача
та держстандарту. Непридатність до
використання лічильника газу G-650-ЛГ-К,
заводський №3714, також підтверджено
протоколом метрологічної повірки від
29.11.2012р. Державного підприємства
"Житомирстандартметрологія".

Висновком №539 судово-трасологічної
експертизи від 01.03.2013р. по матеріалам
досудового розслідування №50000231
підтверджено висновок
заводу-виробника ПАТ
"Івано-Франківський завод "Промприлад"
про те, що лічильник газу ЛГ 150-650-0.63-01
заводський №3714 має ознаки стороннього
втручання в заводську конструкцію, в
результаті якого передаточне
відношення передаточного механізму
обертового моменту від валів ротора до
валу лічильного барабану зменшене
приблизно у 2,1 рази або на 52,29%, що
призводить до недообліку спожитого
газу на вказану величину.

У зв'язку з непридатністю вказаного
лічильника позивач звернувся до
відповідача з листом-вимогою сплатити
заборгованість на загальну суму 2979985,97
грн. Не досягнувши згоди з відповідачем
щодо періоду перерахунку та узгодження
кількості спожитого газу за 2012 рік,
позивач звернувся до господарського
суду з позовом у даній справі щодо
стягнення вказаної суми
заборгованості, визначеної з огляду на
те, що загальна сума витрат природного
газу склала 3210123,35 грн., а відповідачем
за період з 01.05.2012р. до 30.11.2012р. сплачено
за послуги транспортування 1573,59 грн. та
за постачання природного газу 228563,79
грн.

Наказом Міністерства палива та
енергетики України від 27.12.2005р. №618
затверджено Правила обліку природного
газу під час його транспортування
газорозподільними мережами,
постачання та споживання (далі -
Правила обліку природного газу),
відповідно до п. 5.2 яких для визначення
об'єму протранспортованого,
поставленого та реалізованого
споживачу газу приймаються дані
комерційного вузла обліку газу
облікової організації; у разі
відсутності вузла обліку газу в
облікової організації приймаються
дані комерційного вузла обліку газу
споживача.

Відповідно до п. 5.2 Правил обліку
природного газу під час його
транспортування газорозподільними
мережами, постачання та споживання,
затверджених наказом Міністерства
палива та енергетики від 27.12.2005р. №618,
(надалі - Правила обліку природного
газу) для визначення об'єму
протранспортованого, поставленого та
реалізованого споживачу газу
приймаються дані комерційного вузла
обліку газу облікової організації. У
разі відсутності вузла обліку газу в
облікової організації приймаються
дані комерційного вузла обліку газу
споживача.

Згідно з п. 5.13 Правил обліку природного
газу перерахунки об'єму
протранспортованого газу проводяться
у випадках: - тимчасової відсутності
ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну,
позачергову, експертну повірки та
ремонт); - непридатності до
застосування (несправності) ЗВТ за
результатами перевірки технічного
стану комерційного вузла обліку газу; -
наявності аварійних ситуацій, що
зареєстровані у роздрукованих звітах
обчислювачів та обчислювачів
коректорів (несправність ЗВТ).

Правила користування природним газом
для юридичних осіб, затверджені
постановою Національної комісії, що
здійснює державне регулювання у сфері
енергетики від 13.09.2012р. №1181, у п. 3.12.2
також передбачають, що перерахунки
обсягу
споживання/розподілу/транспортування
природного газу проводяться у
випадках: тимчасової відсутності ЗВТ
(зняття ЗВТ на періодичну чи
позачергову повірку, ремонт,
експертизу); непридатності до
застосування (несправності) ЗВТ за
результатами експертизи, повірки
та/або технічної перевірки вузла
обліку; наявності аварійних ситуацій,
що зареєстровані у роздрукованих
звітах обчислювачів та обчислювачів
коректорів, інші несправності ЗВТ, що
впливають на облік газу; пропущення
строків повірки ЗВТ.

Положеннями пп. 5.13.1 Правил обліку
природного газу передбачено, що
перерахунки об'єму
протранспортованого газу проводяться
за період відсутності (несправності)
ЗВТ, починаючи з дати проведення
останньої перевірки комерційного
вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ
до моменту встановлення повірених ЗВТ,
з урахуванням кількості годин роботи
газового обладнання споживача. У разі,
якщо такі перевірки не проводились або
немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки
проводяться за період, починаючи з
контрактної доби поточного
календарного місяця або з моменту
пуску газу після планових та інших
відключень у поточному місяці, які
здійснювались спільно з обліковою
організацією. У разі аварійних
ситуацій, перелік яких надано у пункті
8.2 цих Правил і які зареєстровані у
роздрукованих звітах обчислювачів та
обчислювачів коректорів, перерахунки
здійснюються згідно з підпунктом 5.13.2
цих Правил, за період з моменту
виникнення аварійної ситуації до
моменту її усунення. Ця норма
кореспондується з положеннями п. 3.12.3
Правил користування природним газом
для юридичних осіб.

За приписами пп. 5.13.2 Правил обліку
природного газу, якщо власником
комерційного вузла обліку газу є
споживач, перерахунки об'єму
протранспортованого газу за період
відсутності (несправності) ЗВТ
здійснюються обліковою організацією
за проектною номінальною потужністю
неопломбованого газового обладнання з
урахуванням кількості годин роботи
газового обладнання споживача.

Встановивши обставини несправності
відповідного лічильника газу, суди
першої та апеляційної інстанцій дійшли
правильного висновку про наявність
правових підстав для перерахунку
обсягу споживання природного газу за
період несправності ЗВТ, починаючи з
дати проведення останньої перевірки
комерційного вузла обліку газу до
моменту встановлення повірених ЗВТ за
номінальною потужністю
неопломбованого газового обладнання з
урахуванням кількості годин роботи
газового обладнання споживача.

При цьому суди встановили фактичну
наявність у відповідача
газоспоживчого обладнання:
асфальтнозмішувальних установок двох
модифікацій ДС-158 та ДС-117-2К, номінальна
витрата газу яких за даними
заводу-виробника ВАТ "Кременчуцький
завод дорожніх машин" становить 280 (+28,
-14) м3/год. Судами визнано допустимим
застосування вказаних даних
номінальної проектної потужності
газоспоживаючого обладнання
відповідача, а не 308 м3/год., визначених
позивачем розрахунково за
струйно-нишевими пальниками СНГ-22.
Касатором викладений висновок судів не
спростовано та у касаційній скарзі не
заперечується.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій
дійшли протилежних висновків щодо
початку періоду, за який має бути
здійснений відповідний перерахунок.

За висновком суду першої інстанції, акт
від 07.11.2012р. за змістом внесених до
нього відомостей про вчинені
представниками позивача дії не
відповідає нормативному визначенню
поняття технічної перевірки вузла
обліку газу на місці його встановлення,
а в цілому за змістом відповідає
нормативному визначенню поняття
контрольного огляду вузла обліку. З
огляду на таке господарський суд
визнав правильним здійснення
перерахунку об'єму газу з 07.05.2012р., тобто
з моменту підключення відповідного
лічильника до газової мережі
відповідача та відновлення його
газопостачання.

Суд апеляційної інстанції з викладеним
висновком не погодився, встановивши, що
07.11.2012р. представниками позивача у
присутності представника відповідача
перевірено вузол обліку природного
газу, проведено додаткове опломбування
приладів обліку і запірної арматури,
підтверджено наявність
асфальнозмішувальних установок ДС-158
та ДС-117-2К, та в п. 2 акта "монтаж та
функціонування вузла підприємства"
зазначено: вузол обліку газу
змонтовано на середньому тиску після
вузла редуціювання в приміщенні ГРП на
базі лічильника газу типу ЛГ-К-150-650; всі
пломби на арматурі і приладах вузла
обліку газу порушень не мають; на
момент перевірки підприємство не
функціонує; канали вимірювання об'єму
газу, абсолютного тиску і температури
газу функціонують нормально; показники
лічильника газу співпадають з
показниками обчислювача при робочих
умовах (0206699 м3); час по коду 79
обчислювача складає t=0,0 год.; параметри
газу вводяться в обчислювач щонеділі; в
архівах аварійних ситуацій і втручань
обчислювача записів, що впливають на
достовірність обліку газу не
зафіксовано. У п. 6 названого акту
"прилади обліку газу, остання дата
держповірки, номера пломб" ПАТ
"Житомиргаз" зазначено наступне: на
момент перевірки порушень норм
експлуатації автоматизованої системи
обліку газу не виявлено.

У п. 1.3 Правил користування природним
газом контрольний огляд вузла обліку
визначений як виконання комплексу
робіт з метою візуального обстеження
цілісності ЗВТ (корпусу, скла,
кріплення, з'єднання тощо), цілісності
встановлених згідно з актом про
пломбування пломб та наявності
відбитків їх тавр, зняття показів ЗВТ, а
також з метою виявлення без
використання спеціальних технічних
засобів та/або часткового демонтажу
будівельних конструкцій або
оздоблювальних матеріалів самовільних
підключень. А поняття технічна
перевірка вузла обліку визначене як
виконання комплексу робіт з метою
визначення відповідності стану вузла
обліку та/або окремих ЗВТ
метрологічним характеристикам та
умовам їх монтажу і експлуатації, які
можуть здійснюватися як на місці
встановлення вузла обліку (ЗВТ), так і у
відповідних органах, уповноважених на
проведення метрологічних робіт.

Зважаючи на положення наведеної
правової норми, судова колегія вважає
правильним висновок суду апеляційної
інстанції щодо початку періоду, за який
має здійснюватися перерахунок,
оскільки акт перевірки від 07.11.2012р.
складений саме представниками
позивача із зазначенням про здійснення
ними перевірки вузла обліку газу, а не
його контрольного огляду. При цьому в
акті зафіксовано відсутність порушень
правил його експлуатації, нормальне
функціонування каналів вимірювання
об'єму газу, абсолютного тиску і
температури газу, цілісність усіх
пломб тощо.

Доводи щодо відсутності у
представників позивача права
здійснювати перевірку вузла обліку
газу на місці його встановлення і
технічної можливості для її здійснення
не відповідають положенням п. 5.10
Правила користування природним газом
та засновані на припущеннях.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції
при обчисленні суми заборгованості
виходив з того, що загальна ціна за 1000
нм куб. газу за період з 01.07.2012р. до
27.11.2012р. становила 4684,66 грн., кількість
годин роботи газового обладнання за
період з 07.11.2012р. до 27.11.2012р. склала 89
годин, а проектна номінальна витрата
газу газоспоживчого обладнання
відповідача становить 280 м3/год., тому
сума перерахунку за вказаний період
складає 116741,73 грн., з яких 60104,13 грн.
сплачено відповідачем за листопад 2012
року. Отже, загальна сума
заборгованості згідно з проведеним
судом перерахунком складає 56637,13 грн.

Проте, як вже зазначалось, в ході
вирішення спору суди встановили
фактичну наявність у відповідача
газоспоживчого обладнання:
асфальтнозмішувальних установок двох
модифікацій ДС-158 та ДС-117-2К, номінальна
витрата газу яких за даними
заводу-виробника ВАТ "Кременчуцький
завод дорожніх машин" становить 280 (+28,
-14) м3/год. З урахуванням обставин
наявності саме двох
асфальтозмішувальних установок сума
перерахунку за період з 07.11.2012р. до
27.11.2012р. складає 233483,45 грн., а сума
заборгованості - 173379,32 грн.

Тобто суд апеляційної інстанції
припустився помилки при розрахунку
суми заборгованості, яку судова
колегія вважає за необхідне виправити,
у зв'язку з викладеним резолютивна
частина постанови суду апеляційної
інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного
акціонерного товариства по
газопостачанню та газифікації
"Житомиргаз" задовольнити частково.

Постанову Рівненського апеляційного
господарського суду від 26.08.2014р. у
справі №906/973/13 Господарського суду
Житомирської області змінити,
замінивши у п. 2 резолютивної частини
постанови фразу "900161,97 грн. (956799,57 грн. -
56637,60 грн.) заборгованості, 37139,59 грн.
(38271,99 грн. - 1132,40 грн.) судового збору"
фразою "783420,25 грн. (956799,57 грн. - 173379,32 грн.)
заборгованості, 31336,81 грн. (38271,99 грн. -
6935,18 грн.) судового збору; а в п. 3
резолютивної частини постанови фразу
"9568,00 грн." замінити фразою "7834,21 грн.".

В решті постанову Рівненського
апеляційного господарського суду від
26.08.2014р. у справі №906/973/13 Господарського
суду Житомирської області залишити без
змін.

Стягнути з Товариства з додатковою
відповідальністю "Шляхове будівельне
управління №35" (10031, м. Житомир, вул.
Щорса, 203, р/р 3462, МФО 311324, у ЖФ ПАТ
"Укрексімбанк", ) на
користь Публічного акціонерного
товариства по газопостачанню та
газифікації "Житомиргаз" (10002, м.
Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, р/р
0001 в ПАТ КБ "Надра", м. Київ, МФО 380764,
) 1167,42 грн. судового
збору за подання касаційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському
суду Житомирської області.

Головуючий суддя
Карабань В.Я.

Судді
Жаботина Г.В.

Ковтонюк Л.В.