КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2014 р. Справа№ 33/162

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Самсіна Р.І.

Шаптали Є.Ю.

за участю представників:

від позивача: представник - Мартин Д.І. -
за довіреністю,

від відповідача: представник -
Селіванова О.Г. - за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Публічного акціонерного товариства
Акціонерний комерційний банк "Аркада"

на рішення Господарського суду міста
Києва від 25.07.2011 р.

у справі № 33/162 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Акціонерного товариства
холдингової компанії "Київміськбуд", м.
Київ

до Публічного акціонерного товариства
Акціонерний комерційний банк "Аркада",
м. Київ

про стягнення 63 642 768,18 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2011 р. Акціонерне товариство
холдингова компанія "Київміськбуд"
звернулась до Господарського суду
міста Києва з позовом до Публічного
акціонерного товариства Акціонерний
комерційний банк "Аркада" про стягнення
з відповідача на користь позивача
заборгованості по об'єктах,
побудованих за Генеральним договором
від 10.06.2002 р., згідно з Угодами на об'єкт
будівництва від 14.04.2008 р. №319-Ф, від
14.04.2008 р. №320-Ф, від 26.06.2007 р. №295-Ф, від
20.05.2008 р. №322-Ф, від 13.06.2008 р. №324-Ф, від
27.06.2008 р. №325-Ф, загальний розмір якої
становить 63 642 768,18 грн.

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 25.07.2011 р. у справі №33/162 позов
задоволено повністю, стягнуто з
Публічного акціонерного товариства
"Акціонерний комерційний банк "Аркада"
на користь акціонерного товариства
"Холдингова компанія "Київміськбуд" 209071
грн. 65 коп. коштів оперативного резерву
по об'єкту: м. Київ, Деснянський р-н,
житловий будинок 10 по вул. М.Цвєтаєвої;
649284 грн. 04 коп. коштів оперативного
резерву по об'єкту: м. Київ, Дарницький
р-н, ж/м Осокорки, мікрайон 9-А, житловий
будинок № 1; 6176219 грн. 71 коп. коштів
оперативного резерву по об'єкту: м.
Київ, Деснянський р-н, житловий будинок
11 по вул. М.Цвєтаєвої; 1955434 грн. 78 коп.
коштів оперативного резерву по об'єкту:
м. Київ, Голосіївський р-н, житловий
будинок 112-114 по вул. Козацькій; 3099471 грн.
17 коп. коштів оперативного резерву по
об'єкту: м. Київ, Деснянський р-н,
житловий будинок 8 по вул. М.Цвєтаєвої;
36235612 грн. 25 коп. заборгованості
пов'язаної з неперерахуванням коштів
на будівництво будинку № 11 по вул. М.
Цвєтаєвої в Деснянському р-ні м. Києва;
5494535 грн. 32 коп. заборгованості
пов'язаної з неперерахуванням коштів
на будівництво будинку № 8 по вул. М.
Цвєтаєвої в Деснянському р-ні м. Києва;
5823139 грн. 26 коп. заборгованості
пов'язаної з неперерахуванням коштів
на будівництво будинку № 112-114 по вул.
Козацькій в Голосіївському р-ні м.
Києва; витрати по сплаті державного
мита в сумі 25500 грн. 00 коп. та 236 грн. 00
коп. витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням,
Публічне акціонерне товариство
Акціонерний комерційний банк "Аркада"
звернулось до Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить оскаржуване
рішення скасувати та прийняти нове
рішення, яким в позові відмовити
повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що
при винесенні рішення судом першої
інстанції порушено норми
матеріального та процесуального права,
не надано належної оцінки доказам по
справі, допущено неповне з'ясування
обставин, що мають значення для справи.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач
просить в задоволенні апеляційної
скарги ПАТ АКБ «Аркад» відмовити, а
рішення Господарського суду міста
Києва від 25.07.2011 р. залишити без змін.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 21.09.2011 р.
призначено по справі комплексну судову
експертизу (будівельно-технічну та
бухгалтерську).

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 01.03.2012 р.
поновлено апеляційне провадження у
справі №33/162.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 11.04.2012 р.
зупинено апеляційне провадження у
справі № 33/162 до вирішення справи №
5011-10/4432-2012, що розглядається
Господарським судом міста Києва.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 27.08.2014 р.,
оскільки провадження у справі №33/162
зупинено тривалий час, до теперішнього
часу справа 5011-10/4432-2012 за позовом
Публічного акціонерного товариства
Акціонерний комерційний банк "Аркада"
до Акціонерного товариства Холдингова
компанія "Київміськбуд" про визнання
Генерального договору від 10.06.2002 р.,
укладеного між сторонами недійсним не
розглянута, з метою розгляду справи у
встановлені ГПК України строки, суд
поновив апеляційне провадження у
справі №33/162.

В судовому засіданні 07.10.2014 р. від
представника відповідача надійшло
клопотання про призначення
комплексної експертизи
(будівельно-технічної та
бухгалтерської), яке мотивоване тим, що
з'ясування обсягу виконаних АТХК
"Київміськбуд" будівельних робіт,
якості здійснених будівельних робіт,
фактичні обсяги будівельних робіт
мають значення для визначення
обов'язку ПАТ АКБ "Аркада" щодо їх
оплати і вимагає спеціальних знань.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників
сторін, колегія суддів прийшла до
висновку про відхилення клопотання про
призначення експертизи з наступних
підстав.

Так, ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 21.09.2011 р. була
призначена по справі комплексна судова
експертиза (будівельно-технічну та
бухгалтерську), на вирішення якої
поставлені питання аналогічні
питанням, які просить поставити
представник відповідача.

Втім, листом №15/11446/11447/11-42 від 12.03.2012 р.
Київський науково-дослідний інститут
судових експертиз повідомив, що
питання поставлені в ухвалі суду від
21.09.2011 р. на вирішення
будівельно-технічної експертизи, не
можуть бути вирішені експертами КНДІСЕ
через відсутність в інституті
відповідних фахівців.

Крім того, ухвалою Київського
апеляційного господарського суду від
02.10.2014 р. аналогічне клопотання
представника відповідача про
призначення експертизи було залишено
без задоволення.

За таких обставин, колегія суддів не
вбачає підстав для призначення
експертизи.

Представник позивача в судовому
засіданні проти доводів апеляційної
скарги заперечував, просив залишити її
без задоволення, а оскаржуване рішення
без змін.

Представник відповідача в судовому
засіданні вимоги апеляційної скарги
підтримав у повному обсязі, просив
оскаржуване рішення скасувати та
прийняти нове рішення, яким у позові
відмовити повністю.

Розглянувши у судовому засіданні
апеляційну скаргу, відзив на
апеляційну скаргу, дослідивши
матеріали справи та зібрані у ній
докази, заслухавши пояснення
представників сторін, колегія суддів
дійшла до висновку про те, що
апеляційну скаргу слід залишити без
задоволення, а оскаржуване рішення без
змін з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101
Господарського процесуального кодексу
України у процесі перегляду справи
апеляційний господарський суд за
наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу.
Додаткові докази приймаються судом,
якщо заявник обґрунтував неможливість
їх подання суду першої інстанції з
причин, що не залежали від нього.
Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи,
10.06.2002 року між акціонерним комерційним
банком "Аркада" (банк) та Акціонерним
товариством "Холдингова компанія
"Київміськбуд" (забудовник) укладено
генеральний договір, відповідно до
умов якого, банк створює фонд
фінансування за програмою забудовника
для залучення коштів фізичних та
юридичних осіб з метою фінансування
будівництва за програмою забудовника.

У відповідності до п. 1.1. статуту
Публічного акціонерного товариства
"Акціонерний комерційний банк "Аркада"
(нова редакція), затвердженого зборами
ПАТ АКБ "Аркада" згідно протоколу № 1
від 13.04.2011 року, Публічне акціонерне
товариство "Акціонерний комерційний
банк "Аркада" був створений у формі
закритого акціонерного товариства у
відповідності з рішенням установчих
зборів засновників 29.04.1993 року
(протокол № 1) і зареєстрований
Національним банком України 23.06.1993
року, реєстраційний № 177. Банк
реорганізований із Закритого
акціонерного товариства "Акціонерного
комерційного банку "Аркада" у Відкрите
акціонерне товариство "Акціонерний
комерційний банк "Аркада" згідно
рішення Загальних зборів акціонерів
від 05.10.1994 року (протокол № 4). Відкрите
акціонерне товариство "Акціонерний
комерційний банк "Аркада"
правонаступник Закритого акціонерного
товариства "Акціонерного комерційного
банку "Аркада". Банк зареєстрований
Національним банком України 21.07.1995 року
за №177. Згідно Прикінцевих положень
Закону України "Про акціонерні
товариства" та рішення Загальних
зборів акціонерів від 11.11.2009 року
(протокол № 3) банк змінив найменування
Відкритого акціонерного товариства
"Акціонерний комерційний банк „Аркада"
на Публічне акціонерне товариство
"Акціонерний комерційний банк "Аркада".

У зв'язку з набрання чинності Закону
України "Про фінансово-кредитні
механізми і управління майном при
будівництві житла та операціях з
нерухомістю" № 978-І V від 19.06.2003 року
(далі - закон), який регулює
функціонування фондів фінансування
будівництва та впливає на
взаємовідносини сторін за генеральним
договором від 10.06.2002 року, акціонерний
комерційний банк "Аркада" та акціонерне
товариство "Холдингова компанія
"Київміськбуд" 01.01.2004 року уклали
додаткову угоду № 2 про внесення змін
та доповнень до генерального договору
та додатків до нього

У відповідності до п. 1.1. генерального
договору в редакції додаткової угоди №
2, забудовник за замовленням банку
зобов'язується організувати
спорудження об'єктів будівництва у
встановлені строки та належної якості,
у відповідності з документацією за
угодою на об'єкт будівництва, а банк
зобов'язується здійснювати
фінансування будівництва за рахунок
фонду фінансування будівництва.

Положеннями генерального договору
встановлено, що фонд фінансового
будівництва за програмою акціонерного
товариства "Холдингова компанія
"Київміськбуд" (далі ФФБ) - це кошти,
отримані банком, відповідно правил ФФБ,
від фізичних та юридичних осіб (далі -
довірителів) у довірче управління
(управління), що використані чи будуть
використані банком в майбутньому на
фінансування будівництва за програмою
акціонерного товариства "Холдингова
компанія "Київміськбуд". Метою
створення ФФБ є отримання довірителями
у власність об'єктів інвестування.

Згідно положень п. 1.2. генерального
договору в редакції додаткової угоди №
2, ФФБ за програмою акціонерного
товариства "Холдингова компанія
"Київміськбуд" є ФФБ виду А. Суттєві
умови ФФБ виду А, згідно закону
забудовник: 1) визначає номенклатуру,
типологію, споживчі властивості
об'єктів інвестування, 2) визначає
поточну ціну вимірної одиниці об'єкта
будівництва, коефіцієнти поверху та
комфортності об'єктів інвестування, 3)
організовує спорудження об'єкта
будівництва у відповідності з
проектною документацією у встановлені
строки та належної якості, незалежно
від обсягу фінансування, 4) приймає на
себе ризик щодо недостатності
залучених коштів на спорудження
об'єкті будівництва; банк: а) здійснює
фінансування будівництва в межах
отриманих в управління коштів, за
винятком оперативного резерву, б) за
перерахування коштів на фінансування
будівництва отримує від забудовник
винагороду.

Відповідно п. 1.3. генерального договору
в редакції додаткової угоди № 2,
забудовник визнає та заздалегідь
погоджується, що фінансування
спорудження кожного об'єкта
будівництва банк здійснює в межах
залучених до ФФБ коштів за цим об'єктом
будівництва у порядку, визначеному
Регламентом фінансування будівництва
за рахунок ФФ за програмою
акціонерного товариства "Холдингова
компанія "Київміськбуд".

Згідно п. 1.4. генерального договору в
редакції додаткової угоди № 2, на
виконання умов даного договору сторони
будуть укладати угоди на об'єкт
будівництва, що укладаються сторонами
на кожний конкретний об'єкт
будівництва, в якій визначені його
параметри та характеристики. Угода на
об'єкт будівництва є невід'ємною
частиною цього генерального договору.

У відповідності до ч. 1 ст. 9 Закону
України "Про фінансово-кредитні
механізми і управління майном при
будівництві житла та операціях з
нерухомістю", управитель укладає із
забудовником договір, за яким
забудовник зобов'язується збудувати
один або декілька об'єктів будівництва,
ввести їх в експлуатацію в
установленому законодавством порядку
та передати об'єкти інвестування
установникам цього фонду у строки та на
умовах, визначених цим законом,
правилами фонду та договором
управління майном, а управитель
зобов'язується здійснювати
фінансування будівництва цих об'єктів
будівництва на умовах договору.

Згідно приписів ст. 11 Закону України
"Про фінансово-кредитні механізми і
управління майном при будівництві
житла та операціях з нерухомістю"
фінансова установа, яка відповідає
вимогам цього закону, може за власною
ініціативою створити ФФБ. ФФБ може бути
двох видів - ФФБ виду А та ФФБ виду Б.

Для ФФБ виду А поточну ціну вимірної
одиниці об'єкта будівництва, споживчі
властивості об'єктів інвестування та
об'єкта будівництва, коефіцієнти
поверху та комфортності визначає
забудовник, при цьому він приймає на
себе ризик щодо недостатності
залучених коштів на спорудження
об'єкта будівництва та зобов'язаний
своєчасно ввести його в експлуатацію
відповідно до проектної документації і
виконати усі необхідні роботи для
дотримання технічних характеристик
об'єктів інвестування та об'єкта
будівництва незалежно від обсягу
фінансування.

На виконання умов генерального
договору між сторонами укладено:

1. угоду на об'єкт будівництва № 295-Ф від
26.06.2007 року, згідно з п.1 якої,
забудовником організовано спорудження
житлового будинку за адресою: м. Київ,
Дарницький район, ж/м Осокорки,
мікрорайон 9-А, житловий будинок №1 з
вбудованими нежитловими приміщеннями.

Актом № 8 від 16.06.2010 року до угоди № 295-Ф,
введений в дію протокол № 9 до цієї
угоди та передбачено, що подальше
фінансування будівництва
споруджуваного холдинговою компанією
"Київміськбуд" ж/б №1, ж/м Осокорки, 9-А
м-н, має відбуватись у відповідності з
даним протоколом.

Положеннями протоколу № 9 сторони
визначили, що загальна кількість
квартир по об'єкту складає 278, загальною
площею 25126,00 кв.м, загальну вартість
будівництва квартир встановлено в
розмірі 235606502,00 грн.

Відповідно до сертифікату
відповідності КВ 000310 Інспекції
державного архітектурно-будівельного
контролю у м. Києві, 12.08.2010 року даний
об'єкт введено в експлуатацію.

2. угоду на об'єкт будівництва № 319-Ф від
14.04.2008 року, згідно з п.1 якої
забудовником організовано спорудження
житлового будинку за адресою: м. Київ,
Деснянський район, житловий будинок №10
(секція 1) по вул. М.Цвєтаєвої з
вбудованими нежитловими приміщеннями.

Актом № 4 від 16.06.2010 року до угоди № 319-Ф,
введений в дію протокол № 5 до цієї
угоди та передбачено, що подальше
фінансування будівництва
споруджуваного холдинговою компанією
"Київміськбуд" житлового будинку №10
(секція 1) по вул. М.Цвєтаєвої, має
відбуватись у відповідності з даним
протоколом.

Положеннями протоколу № 5 сторони
визначили, що загальна кількість
квартир по об'єкту складає 56, загальною
площею 5636,28 кв.м, загальну вартість
будівництва квартир встановлено в
розмірі 47992924,20 грн.

3. угоду на об'єкт будівництва № 320-Ф від
14.04.2008 року, згідно з п.1 якої,
забудовником було організовано
спорудження житлового будинку за
адресою: м. Київ, Деснянський район,
житловий будинок №10 (секції 2,3) по вул.
М. Цвєтаєвої.

Актом № 4 від 21.07.2010 року до угоди № 320-Ф,
введений в дію протокол № 5 до цієї
угоди та передбачено, що подальше
фінансування будівництва
споруджуваного холдинговою компанією
"Київміськбуд" житлового будинку №10
(секції 2,3) по вул. М. Цвєтаєвої, має
відбуватись у відповідності з даним
протоколом.

Положеннями протоколу № 5 сторони
визначили, що загальна кількість
квартир по об'єкту складає 149, загальною
площею 10421,45 кв.м, загальну вартість
будівництва квартир встановлено в
розмірі 86570985,15 грн.

Згідно сертифікату відповідності КВ
000209 Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві, 02.06.2010 року житловий будинок
№10 (секції 1,2,3) по вул. М. Цвєтаєвої в
Деснянському районі м. Києва,
побудований за угодами на об'єкт
будівництва № 319-Ф та № 320-Ф від 14.04.2008
року введено в експлуатацію.

4. угоду на об'єкт будівництва № 322-Ф від
20.05.2008 року, згідно з п.1 якої,
забудовником було організовано
спорудження житлового будинку за
адресою: м. Київ, Деснянський район,
житловий будинок №11 по вул. М.
Цвєтаєвої.

Актом № 6 від 15.10.2010 року до угоди № 322-Ф,
введений в дію протокол № 7 до цієї
угоди та передбачено, що подальше
фінансування будівництва
споруджуваного холдинговою компанією
"Київміськбуд" ж/б №11 по вул. М.
Цвєтаєвої, має відбуватись у
відповідності з даним протоколом.

Положеннями протоколу № 7 сторони
визначили, що загальна кількість
квартир по об'єкту складає 231, загальною
площею 14608,35 кв.м, загальну вартість
будівництва квартир встановлено в
розмірі 121351563,45 грн.

Згідно сертифікату відповідності КВ
000385 Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві, 30.09.2010 року даний об'єкт
введено в експлуатацію.

5. угоду на об'єкт будівництва № 324-Ф від
13.06.2008 року, згідно з п.1 якої,
забудовником було організовано
спорудження житлового будинку за
адресою: м. Київ, Деснянський район,
житловий будинок №8 по вул. М. Цвєтаєвої
з вбудованими нежитловими
приміщеннями та підземним паркінгом.

Актом № 1 від 09.02.2010 року до угоди № 324-Ф,
введений в дію ппротокол № 2 до цієї
Угоди та передбачено, що подальше
фінансування будівництва
споруджуваного холдинговою компанією
"Київміськбуд" ж/б №8 по вул. М.
Цвєтаєвої, має відбуватись у
відповідності з даним протоколом.

Положеннями протоколу № 1 сторони
визначили, що загальна кількість
квартир по об'єкту складає 97, загальною
площею 8477,91 кв.м, загальну вартість
будівництва квартир встановлено в
розмірі 72189403,65 грн.

Згідно сертифікату відповідності КВ
000384 Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві, 30.09.2010 року даний об'єкт
введено в експлуатацію.

6. угоду на об'єкт будівництва № 325-Ф від
27.06.2008 року, згідно з п.1 якої,
забудовником було організовано
спорудження житлового будинку за
адресою: м. Київ, Голосіївський район,
житловий будинок по вул. Козацькій, 112-114
з вбудованими нежитловими
приміщеннями та підземним паркінгом.

Актом № 6 від 21.07.2010 року до Угоди № 325-Ф
введений в дію протокол № 7 до цієї
угоди та передбачено, що подальше
фінансування будівництва
споруджуваного холдинговою компанією
"Київміськбуд" ж/б по вул. Козацькій,
112-114, має відбуватись у відповідності з
даним протоколом.

Положеннями протоколу № 7 сторони
визначили, що загальна кількість
квартир по об'єкту складає 65, загальною
площею 4241,14 кв.м, загальну вартість
будівництва квартир встановлено в
розмірі 46113915,22 грн.

Згідно сертифікату відповідності КВ
000383 Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві, 30.09.2010 року даний об'єкт
введено в експлуатацію.

На виконання ухвали Київського
апеляційного господарського суду від
21.09.2011 р. проведена судова експертиза та
складений висновок №11448/11449/11-45
судово-економічної експертизи від
21.02.2012 р.

Так, судовими експертами встановлено,
що згідно наданої ПАТ АКБ «Аркада»
«Інформації про залучення коштів за
об'єктами будівництва» станом на 28.02.2011
р., 01.03.2011 р., 01.04.2011 р., 04.05.2011 р., 01.06.2011 р.,
01.07.2011 р., 01.08.2011 р., 01.09.2011р., по угодах
№295-Ф, №319-Ф, №320-Ф, №322-Ф, №324-Ф, №325-Ф ПАТ
АКБ «Аркада» залучено до ФФБ від
довірителів грошові кошти в сумі
595301660,00 грн., в тому числі:

- по угоді №295-Ф в сумі 226802820,00 грн.

- по угоді №319-Ф в сумі 41896050,00грн.

- по угоді №320-Ф в сумі 86955250,00 грн.,

- по угоді №322-Ф в сумі 125717630,00 грн.,

- по угоді №324-Ф в сумі 69102760,00 грн.,

- по угоді №325-Ф в сумі 44827150,00 грн.

Згідно наданої ПАТ АКБ «Аркада»
«Інформації про залучення коштів за
об'єктами будівництва», формування
оперативного резерву за угодами
значиться у розмірі 5% від залучених від
довірителів інвестицій, що складає
29765,08 тис. грн., в тому числі:

- за угодою №295-Ф в сумі 11340,14 тис. грн.;

- за угодою №319-Ф в сумі 2094,80 тис. грн.;

- за угодою №320-Ф в сумі 4347,76 тис. грн.;

- за угодою №322-Ф в сумі 6285,88 тис. грн.;

- за угодою №324-Ф в сумі 3455,14 тис. грн.;

за угодою №325-Ф в сумі 2241,36 тис. грн.

Отримання АТ ХК «Київміськбуд» від ПАТ
АКБ'«Аркада» фінансування на
будівництво житлових будинків
документально підтверджується в сумі
484187963,54грн., в т.ч.:

- по угоді №295-Ф в сумі 210060596,57 грн.;

- по угоді №319-Ф в сумі 33185118,55грн.;

- по угоді №320-Ф в сумі 64079121,40грн.

- по угоді №322-Ф в сумі 62102767,48грн.

- по угоді №324-Ф в сумі 43123796,21грн,

- по угоді №325-Ф в сумі 33048571,33грн.

Заборгованість ПАТ АКБ «Аркада» перед
АТ ХК «Київміськбуд» з фінансування
будівництва за генеральним договором
від 10.06.2002р. б/н по угодах №295-Ф, №319-Ф,
№320-Ф , №322-Ф, №324-Ф, №325-Ф, розрахована на
підставі наявних у справі документів,
складає 108474034,86 грн. (в тому числі по
фінансуванню будівництва 81348616,46 грн.,
по перерахуванню коштів оперативного
резерву 27125418,40 грн.), а саме:

- по угоді №395-Ф в сумі 14133991,23 грн. (в тому
числі: по фінансуванню будівництва
5402083,43 грн., по перерахуванню коштів
оперативного резерву 8731907,80 грн.);

- по угоді №319-Ф в сумі 8710931,45 грн. (в тому
числі: по фінансуванню будівництва 6 616
131,45 грн., по перерахуванню коштів
оперативного резерву 2094800,00 грн.);

- по угоді №320-Ф в сумі 22 876 128,60 грн. (в
тому числі: по фінансуванню
будівництва 18528368,60 грн., по
перерахуванню коштів оперативного
резерву 4347760,00 грн.);

- по угоді №322-Ф в сумі 42380399,12 грн. (в тому
числі: по фінансуванню будівництва
36125948,52 грн., по перерахуванню коштів
оперативного резерву 6 254 450,60 грн.);

- по угоді №324-Ф в сумі 8594005,79 грн. (в тому
числі: по фінансуванню будівництва
5138865,79 грн. по перерахуванню коштів
оперативного резерву З 455 140,00 грн.).

- по угоді №325-Ф в сумі 11778578,67 грн. (в тому
числі по фінансуванню будівництва
9537218,67 грн., по перерахуванню коштів
оперативного резерву 2241360,00 грн.

Даний висновок приймається колегією
суддів в якості належного та
допустимого доказу у справі.

Не зважаючи на те, що банк, відповідно
до п.1.2. генерального договору в
редакції, передбаченій п.2.3. додаткової
угоди № 2 від 01.01.2004 року, зобов'язався
здійснити фінансування будівництва в
межах отриманих в управління коштів, за
винятком оперативного резерву, дане
зобов'язання ним порушено, оскільки
залучені в управління кошти не в
повному обсязі були перераховані
забудовнику під час будівництва
зазначених вище об'єктів.

Судом першої інстанції вірно
встановлено, що після введення
вказаних вище об'єктів будівництва в
експлуатацію забудовник передав у 2011
році частину об'єктів інвестування
(квартир) довірителям за відповідними
актами прийому-передачі і просив
відповідача перерахувати частину
оперативного резерву, але так і не
отримав від відповідача жодних коштів.

Забудовник, по мірі підписання актів
прийому-передачі об'єкта інвестування
(квартири) у вищезазначених об'єктах
будівництва, надав з листами №793/0/2-11
від 04.02.2011 року, № 1055/0/2-11 від 14.02.2011 року,
№1117/0/2-11 від 15.02.2011 року, № 1182/0/2-11 від
17.02.2011 року, №1540/0/2-11 від 28.02.2011 року, №
1909/0/2-11від 15.03.2011 року, № 2465/0/2-11 від 01.04.2011
року та №2891/0/2-11 від 15.04.2011 року їх
завірені копії банку:

- по будинку №10 (секції 1,2,3) по вул. М.
Цвєтаєвої в Деснянському районі м.
Києва-7 шт. (кв. №№ 143, 158, 168, 176, 180, 185,298);

- по будинку №1, ж/м Осокорки, мікрорайон
9-А в Дарницькому районі м. Києва - 16
шт.(кв. №№55, 71. 84, 142, 149, 155, 235, 245, 252, 281, 290,
292, 302, 332, 347, 349);

- по будинку № 8 по вул. М.Цвєтаєвої в
Деснянському районі м. Києва - 88 шт. (кв.
№№ 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25,
26, 27, 28, 29, 30, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50. 51,
52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 76, 77, 78,
79, 81, 82, 83, 84. 85. 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97,
98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106. 107, 118, 119, 120, 122, 123,
124, 125, 126);

- по будинку №11 по вул. М.Цвєтаєвої в
Деснянському районі м. Києва - 227 шт. (кв.
№№ 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 20,21,22, 23,24, 25,26, 27,28,
29,35,37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 53, 54, 61,
62, 63, 64, 65, 66, 68, 69, 70, 73, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88,
89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104,
109, 110, 111, 112, 113. 114, 115, 116, 117. 118, 119, 120, 121, 122.
123, 129, 130, 131, 132, 133, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 146. 147,
148, 149, 150, 151, 152, 153, 159, 160, 161, 162, 163. 164, 165. 167,
168, 169, 170, 172, 173, 174, 175, 176, 178, 179, 180, 181, 182, 183,
184. 185, 186. 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193. 199, 200, 201, 202,
203, 204, 205, 206, 207, 208, 212, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220,
221, 222, 223, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236,
237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 262,
263, 264, 265, 266. 267, 268, 269, 271, 274, 278, 279, 281, 282, 283,
287, 290, 291, 292, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 304,
305, 306. 307, 308, 309, 310, 311, 312, 314, 315, 322, 323, 324, 325,
326. 327);

- по будинку по вул. Козацька, 112-114 в
Голосіївському районі м. Києва - 52 шт.
(кв. №№ 6, 10, 11, 14, 15, 18, 19. 20. 21, 23, 24. 25, 31. 34, 35,
36, 40. 41, 42, 43, 44, 45, 46, 52, 53, 56, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 68,
70, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 79. 80, 81, 82, 86, 87, 89, 91, 93, 94, 95,
96).

У відповідності до п. 3.3. регламенту
фінансування будівництва за рахунок
фонду фінансування за програмою
акціонерного товариства "Холдингова
компанія "Київміськбуд", який є
додатком 2 до генерального договору,
після введення об'єкта будівництва в
експлуатацію банк два рази на місяць,
по мірі підписання актів
прийому-передачі об'єкта інвестування,
перераховує кошти оперативного
резерву, сформованого за цим об'єктом
будівництва, на рахунок забудовника.

Згідно з ч. 3 ст. 17 Закону України "Про
фінансово-кредитні механізми і
управління майном при будівництві
житла та операціях з нерухомістю",
оперативний резерв, сформований
управителем за конкретним об'єктом
будівництва, на окремих рахунках ФФБ є
строковими коштами, які після введення
цього об'єкта будівництва в
експлуатацію управитель перераховує
забудовнику у прядку, визначеному
договором між управителем та
забудовником. Для ФФБ виду А
оперативний резерв перераховується
забудовнику у повному обсязі.

В порушення умов генерального договору
та норм чинного законодавства України,
банк не виконав в повному обсязі взяті
на себе зобов'язання щодо
перерахування забудовнику коштів
оперативного резерву. З Інформації про
залучення коштів за об'єктами
будівництва на 01.04.2011року вбачається,
що відповідач нараховував 5% від суми
залучених коштів довірителів.

Так, станом на 31.05.2011 року, відповідно до
підписаних актів прийому-передачі
об'єктів інвестування (квартир), з
відповідача підлягає стягненню сума
оперативного резерву, сформованого
публічним акціонерним товариством
"Акціонерний комерційний банк "Аркада"
по об'єктам:

- ж/б 10 по вул. М.Цвєтаєвої - 209 071,65 грн.;

- ж/б 1 м-н. Осокорки, 9-А - 649 284,04 грн.;

- ж/б 11 по вул. М. Цвєтаєвої - 6 176 219,71 грн.;

- ж/б по вул. Козацька, 112-114- 1 955 434,78 грн.;

- ж/б 8 по вул. М. Цвєтаєвої - 3 099 471,17 грн.

Крім коштів оперативного резерву,
відповідач має перед позивачем
заборгованість, яка виникла у зв'язку з
неперерахуванням ним коштів на
будівництво зазначених об'єктів.

Згідно ч.1 ст. 16 Закону України "Про
фінансово-кредитні механізми і
управління майном при будівництві
житла та операціях з нерухомістю",
фінансування будівництва за рахунок
коштів ФФБ виду А управитель здійснює
за рахунок отриманих в управління
коштів, за винятком оперативного
резерву, в порядку, визначеному
договором, у межах вартості
будівництва.

Відповідно до п. 2.1 Генерального
договору від 10.06.2002 року Відповідач
зобов'язаний здійснювати фінансування
будівництва в межах залучених коштів.

Законом України "Про
фінансово-кредитні механізми і
управління майном при будівництві
житла та операціях з нерухомістю" на
управителя (відповідача) покладений
обов'язок здійснення контролю
цільового використання коштів.

На даний час, будинок № 11 по вул. М.
Цвєтаєвої, будинок № 8 по вул. М.
Цвєтаєвої, будинок по вул. Козацька,
112-114 прийнятий в експлуатацію, що
підтверджується наявними в матеріалах
справи доказами.

Отже, сума заборгованості відповідача,
пов'язана з неперерахуванням коштів на
будівництво об'єктів становить:

- по будинку №11 по вул. М.Цвєтаєвої в
Деснянському районі м. Києва - 36235612,25
грн.;

- по будинку №8 по вул. М. Цвєтаєвої в
Деснянському районі м. Києва - 5494535,32
грн.;

- по будинку по вул. Козацька, 112-114 в
Голосіївському районі м. Києва - 9823139,26
грн.

Позивач звертався до відповідача з
листом від 13.05.2011 року за №3525/0/2-11 з
вимогою перерахувати кошти на
будівництво вищезазначених об'єктів та
перерахувати частину оперативного
резерву. Проте зазначений лист
відповідачем залишений без відповіді
та задоволення.

Відповідно до ст. 193 Господарського
кодексу України, суб'єкти
господарювання та інші учасники
господарських відносин повинні
виконувати господарські зобов'язання
належним чином відповідно до закону,
інших правових актів, договору, а за
відсутності конкретних вимог щодо
виконання зобов'язання - відповідно до
вимог, що у певних умовах звичайно
ставляться.

Зазначене також кореспондується зі
ст.ст. 525, 526 ЦК України відповідно до
яких зобов'язання має виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог
-відповідно до звичаїв ділового
обороту або інших вимог, що звичайно
ставляться. Одностороння відмова від
зобов'язання або одностороння зміна
його умов не допускається, якщо інше не
встановлено договором або законом.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що
договір є обов'язковим для виконання
сторонами.

Відповідно до статті 610 ЦК України
порушенням зобов'язання є його
невиконання або виконання з порушенням
умов, визначених змістом зобов'язання
(неналежне виконання).

Частина 1 статті 612 ЦК України
передбачає, що боржник вважається
таким, що прострочив, якщо він не
приступив до виконання зобов'язання
або не виконав його у строк,
встановлений договором або законом.

Частиною 2 статті 193 Господарського
кодексу України встановлено, що кожна
сторона повинна вжити усіх заходів,
необхідних для належного виконання нею
зобов'язання, враховуючи інтереси
другої сторони та забезпечення
загальногосподарського інтересу.
Порушення зобов'язань є підставою для
застосування господарських санкцій,
передбачених цим Кодексом, іншими
законами або договором

Доводи відповідача спростовуються
наявними в матеріалах справи доказами.

Так, згідно сертифікатів відповідності
КВ 00310 від 12.08.2010 року, КВ 000209 від 02.06.2010
року, КВ 00385 від 30.09.2010 року, КВ 000384 від
30.09.2010 року та КВ 000383 від 30.09.2010 року
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
м. Києві, об'єкти було введено в
експлуатація, а також з листами № 793/0/2-11
від 04.02.2011 року, № 1055/0/2-11 від 14.02.2011 року,
№ 1117/0/2-11 від 15.02.2011 року, № 1182/0/2-11 від
17.02.2011 року, № 1540/0/2-11 від 28.02.2011 року, №
1909/0/2-11від 15.03.2011 року, № 2465/0/2-11 від 01.04.2011
року та № 2891/0/2-11 від 15.04.2011 року, позивач
надіслав відповідачу акти
прийому-передачі об'єктів
інвестування.

Тобто, позивач належним чином виконав
зобов'язання за генеральним договором
від 10.06.2002 року.

Таким чином, враховуючи, що факт
наявності у Публічного акціонерного
товариства "Акціонерний комерційний
банк "Аркада" перед позивачем
заборгованості по об'єктах,
побудованих за генеральним договором
від 10.06.2002 року згідно з угодами на
об'єкт будівництва: від 14.04.2008 року №
319-Ф, від 14.04.2008 року № 320-Ф, від 26.06.2007
року № 295-Ф, від 20.05.2008 року № 322-Ф, від
13.06.2008 року № 324-Ф, від 27.06.2008 року № 325-Ф в
розмірі 63642768,18 грн. належним чином
доведений, документально
підтверджений та відповідачем не
спростований, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції про те, що позовні вимоги є
обґрунтованими та такими, що
підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України
передбачено, що обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Доводи апеляційної скарги не
спростовують висновків суду першої
інстанції та не можуть бути підставою
для скасування рішення.

З огляду на викладені обставини,
місцевий господарський суд дійшов
правильного висновку про задоволення
позову повністю, з даним висновком
погоджується і колегія суддів,
оскільки він відповідає обставинам
справи та вимогам законодавства.

Відповідно до п. 1 ст. 103 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційна інстанція за результатами
розгляду апеляційної скарги має право
залишити рішення місцевого
господарського суду без змін, а скаргу
без задоволення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів
вважає, що місцевим господарським
судом повно і всебічно з'ясовані всі
обставини справи та надано їм належну
правову оцінку, рішення суду першої
інстанції відповідає законодавству,
матеріалам справи та не вбачає підстав
для задоволення апеляційної скарги і
скасування чи зміни оскаржуваного
рішення.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства Акціонерний
комерційний банк "Аркада" залишити без
задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста
Києва від 25.07.2011 року у справі № 33/162
залишити без змін.

3. Матеріали справи № 33/162 повернути до
Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж
двадцяти днів до Вищого господарського
суду України.

Головуючий суддя
В.В. Куксов

Судді
Р.І. Самсін

Є.Ю. Шаптала