ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2014 р.Справа №
5017/2402/2012Одеський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Петрова М.С.

(Склад колегії суддів Одеського
апеляційного господарського суду
сформовано згідно із розпорядженням
голови суду № 1615 від 18.07.2014 року)

при секретарі судового засідання:
Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача:

- Пасічник І.С. (довіреність № 3515
від 04.09.2014 року ДП "Адміністрація
морських портів України")

- Остапов В.В. (довіреність № 3060 від
18.09.2014 року Іллічівська філія ДП
"Адміністрація морських портів
України")

від відповідача:

- Туренко О.Б. (довіреність № 07/95
від 13.08.2014 року)

- Кірєєв Г.М. (довіреність №
07/53 від 19.03.2014 року)

від третьої особи: Кухар С.О.
(довіреність № б/н від 16.07.2013 року)

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" в особі Іллічівської філії
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України"

на рішення господарського суду
Одеської області від " 03" липня 2014 року,
повний текст якого складено та
підписано " 27" липня 2014 року

по справі № 5017/2402/2012

за позовом Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" в особі Іллічівської філії
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України"

до відповідача Товариства з додатковою
відповідальністю "Чорноморгідробуд"

за участю третьої особи без
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача: Товариства з
обмеженою відповідальністю "ГТ Проект
Україна"

про зобов'язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В :

15.08.2012 року Державне підприємство
„Іллічівський морський торгівельний
порт" (далі по тексту - позивач)
звернулось до господарського суду
Одеської області з позовом до
Відкритого акціонерного товариства
„Чорноморгідробуд" (далі по тексту -
відповідач) про зобов'язання вчинити
певні дії, а саме: зобов'язати ТзДВ
„Чорноморгідробуд" виконати роботи на
об'єкті „Південна огороджувальна
шпора ДП „ІМТП" для усунення недоліків
та дефектів: повторне улаштування
монолітної надбудови „больверк" на
ділянці 1 в обсягу 314,2 м.куб.; повторне
улаштування монолітної
хвильовідбійної стінки, всього, у т.ч.:
на ділянці 1-189 м.куб., на ділянці 2-194,4
м.куб., на ділянці 3-276,4 м.куб в обсягу 659,8
м.куб.; повторне улаштування
монолітного залізобетонного елементу
верхньої надбудови (плит монолітних
НМ), всього у т.ч.: на ділянці 1-138,1 м.куб.,
на ділянці 2-231,41 м.куб., на ділянці 3-123,1
м.куб в обсягу 492,61 м.куб.; повторна
гідроізоляція бетонних поверхонь Disom
Tamoseal Elastiko за два рази всього у т.ч.: на
ділянці 1-1472 м.кв., на ділянці 2-1147 м.кв.,
на ділянці 3-1056 м.кв в обсягу 3675 м.кв.

17.03.2014 року позивачем, в порядку ст. 22
ГПК України, з урахуванням висновків
судової експертизи, щодо визначення
об'єму робіт необхідних для усунення
недоліків та дефектів на об'єкті
"Південна огороджувальна шпора
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України", надана заява про уточнення
позовних вимог, яка мотивована тим, що
для усунення недоліків та дефектів на
об'єкті "Південна огороджувальна шпора
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" існує необхідність перед
проведенням відновлювальних робіт
виконати демонтаж плит монолітних ПМ,
хвильовідбійних блоків ВБм, надбудов
монолітних НМ, встановлення яких було
виконано за договором підряду №67-ОТ
від 08.02.2010 року, оскільки саме в них, на
думку позивача, виникли недоліки та
дефекти (т.12 а.с.47).

Таким чином позовні вимоги викладені у
наступній редакції: зобов'язати
відповідача виконати роботи на об'єкті
"Південна огороджувальна шпора
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" для усунення недоліків та
дефектів, а саме: виконати демонтаж
плит монолітних ПМ, хвильовідбійних
блоків ВБм, надбудов монолітних НМ,
встановлення яких було виконано за
договором підряду №67-ОТ від 08.02.2010 року;
виконати повне улаштування монолітної
надбудови "больверк" згідно з робочою
документацією БЕ-ГІА 0132 ГР; виконати
повне улаштування монолітної
хвильовідбійної стінки у обсягах
згідно робочою документацією БЕ-ЦА 0132
ГР; виконати улаштування монолітного
залізобетонного елемента верхньої
надбудови (монолітних плит ПМ) у
повному обсязі згідно робочої
документації БЕ-ЦА 0132 ГР; виконати
гідроізоляцію бетонних поверхонь
сертифікованим Disom Tamoseal Elastiko у повному
обсязі згідно робочою документацією
БЕ-ГІА 0132 ГР. Судові витрати по оплаті
судового збору та оплаті вартості
проведення експертизи покласти на
відповідача.

Рішенням господарського суду Одеської
області від 03.07.2014 року по справі №
5017/2402/2012 у задоволенні позову
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" в особі Іллічівської філії до
Товариства з додатковою
відповідальністю "Чорноморгідробуд" за
участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача Товариства з
обмеженою відповідальністю "ГТ Проект
Україна" про зобов'язання вчинити певні
дії - відмовлено в повному обсязі.

Такий висновок суду мотивований тим, що
будівельно-технічна експертиза за
матеріалами справи № 5017/2402/2012 не
містить повноту відповідей на порушені
питання та їх відповідність іншим
фактичним даним. Висновок судової
експертизи виконано з порушенням вимог
до проведення судово-технічних
експертиз та заснований на
припущеннях. Також судом першої
інстанції встановлено, що замовником
усі будівельні роботи за договором
були прийняті без зауважень, а тому з
боку позивача на час прийняття робіт
відсутні будь які заперечення стосовно
будівельних матеріалів.

Не погоджуючись із зазначеним вище
рішенням місцевого господарського
суду, ДП "Адміністрація морських портів
України" в особі Іллічівської філії
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" звернулося до Одеського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
оскаржуване рішення скасувати і
прийняти нове рішення, яким позовну
заяву задовольнити у повному обсязі.
Скаржник в своїх доводах та
запереченнях посилається на те, що суд
повно та всебічно не перевірив всі
обставини справи, не дав належну
правову оцінку доказам, порушив та
невірно застосував норми чинного
законодавства, в зв'язку з чим виніс
незаконне і необґрунтоване рішення,
яке не відповідає обставинам справи і
вимогам закону.

За твердженням скаржника, при
прийнятті рішення місцевим
господарським судом не було надано
належної правової оцінки п.2 ст.884 ЦК
України, відповідно до якої Підрядник
відповідає за дефекти які виявлені в
межах гарантійного строку, оскільки
доведення обставин щодо неналежного
ремонту та дефектів покладено саме на
підрядника.

Крім того, за твердженням апелянта
висновок суду, щодо відсутності
доказів належної експлуатації ним
Південної загороджувальної шпори є
такими, що не відповідають обставинам
справи. Також не були враховані
висновки судової будівельно-технічної
експертизи.

Товариством з обмеженою
відповідальністю "ГТ Проект Україна"
через канцелярію суду було подано
відзив на апеляційну скаргу, в якому
він просив апеляційну скаргу та
позовну заяву Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" в особі Іллічівської філії
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" - задовольнити, рішення
місцевого господарського суду -
скасувати.

Відповідачем надано до суду
заперечення на апеляційну скаргу, в
якому він в судовому засіданні просили
апеляційну скаргу Державного
підприємства "Адміністрація морських
портів України" в особі Іллічівської
філії Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" залишити без задоволення, а
рішення місцевого господарського суду
- без змін, вважаючи його правомірним,
обґрунтованим, відповідаючим
матеріалам справи та нормам чинного
законодавства.

Розглянувши та перевіривши матеріали
справи, апеляційну скаргу, відзив та
заперечення на неї, заслухавши в
судовому засіданні пояснення
представників сторін, проаналізувавши
на підставі встановлених фактичних
обставин справи правильність
застосування місцевим господарським
судом норм матеріального та
процесуального права, судова колегія
дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК
України апеляційна інстанція не
зв'язана доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність та
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду в повному обсязі, а
згідно до приписів ст.33, 34 ГПК України,
кожна сторона повинна належними і
допустимим доказами довести ті
обставини, на які вона посилається в
обґрунтування своїх вимог чи
заперечень.

Як встановлено господарським судом
першої інстанції та підтверджено в
ході апеляційного провадження, 08
лютого 2010 року між ДП "Іллічівський
морський торговельний порт" (замовник)
та ВАТ "Чорноморгідробуд"
(правонаступник ТзДВ
"Чорноморгідробуд", підрядник) було
укладено договір підряду № 67-ОТ (надалі
- договір), предметом якого було
виконання ТДВ "Чорноморгідробуд" на
умовах оплати будівельних робіт по
об'єкту "Реконструкція південної
огороджувальної шпори Державного
підприємства "Іллічівський морський
торговельний порт" (надалі об'єкт) на
прийнятих сторонами договірних умовах
(т.1 а.с.11-15).

Відповідно до розділу 12 Договору, строк
початку дії договору вважається датою
підписання Договору. Строки закінчення
дії Договору визначаються датою здачі
об'єкта в гарантійну експлуатацію та
повним виконанням взаємних зобов'язань
по діючому договору замовником та
підрядником (п.п.12.1, 12.2).

30.12.2010 року сторонами була підписана
Додаткова угода № 1 до Договору підряду
№ 67-ОТ від 08.02.2010 року, якою сторони
фактично змінили та виклали зазначений
договір підряду в іншій редакції, а
саме внесли зміни до порядку виконання
робіт та зменшили суму договору (т.1 а.с.
35-36).

Відповідно до п.4.2.1 Додаткової угоди, до
початку проведення робіт, замовник
зобов'язався передати підрядчику в
повному обсязі комплектну по змісту,
затверджену для проведення робіт,
проектну документацію.

Проект на будівельні роботи по об'єкту
"Реконструкція Південної
огороджувальної шпори" Державного
підприємства "Іллічівський морський
торговельний порт", розроблений ТОВ "ГТ
Проект-Україна", 10.02.2010р. пройшов
комплексну державну експертизу №
16-00162-09, проведену Філією Державного
підприємства "Спеціалізована Державна
експертна організація - Центральна
служба Української Державної
будівельної експертизи в Одеській
області" (копія висновку додається) та
погоджений Замовником.

Комплексна державна експертиза
зазначеного проекту проведена
відповідно до ст.1 Зако ну України "Про
внесення змін в Закон України "Про
архітектурну діяльність", ст.8 Закону
України "Про інвестиційну діяльність"
та Порядку затвердження інвестиційних
програм і про ектів будівництва та
проведення їх державної експертизи,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 31 жовтня 2007р. №1269
діючого на час розробки та
затвердження проекту.

За змістом п.5.1 Додаткової угоди, за
порушення строків виконання робіт,
передбаченим договором, підрядник
сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від
вартості невиконаних робіт за кожний
день прострочення, а також при
затриманні робіт більш ніж на 30 днів -
штраф у розмірі 7% від вартості
невиконаних робіт.

При виявленні прихованих недоліків у
роботах, допущених з вини підрядника,
підрядчик гарантує їх усунення своїми
силами і за свій рахунок протягом 12-ти
місяців з моменту приймання
відповідних робіт замовником (п.5.2).

Підрядник несе майнову
відповідальність за якість
використовуваних матеріалів,
поставлених ним, у розмірі повної
вартості неякісних матеріалів, яка
підлягає стягненню з підрядника (п.5.3).

Розділом 4 Додаткової угоди
передбачені обов'язки сторін. Так, п.п.
4.1.1, 4.1.2. Додаткової угоди встановлені
обов'язки підрядника стосовно
виконання усіх робіт в строк,
забезпечення високої якості всіх робіт
згідно з ДБН України. Надати замовнику
сертифікати на всі використані
матеріали в повному обсязі не пізніше 3
днів до передачі проміжних актів
здачі-приймання обсягу виконаних
робіт.

Відповідно до п. 4.2.2. Додаткової угоди,
замовник зобов'язується протягом 5
(п'яти) календарних днів з моменту
пред'явлення до приймання прийняти
виконані підрядчиком роботи і
підписати акти за формою КБ-2в та
довідки за формі КБ-3 або письмово
надати підрядник мотивовану відмову.

Строк гарантійної експлуатації об'єкту
становить 12 місяців з дня приймання
вико наних робіт (п.6.1).

Відповідно до п.6.2 Додаткової угоди,
підрядник гарантує своєчасне усунення
всіх недоліків та дефектів,
спричинених за його вини та виявлених в
період гарантійної експлуатації за
свій рахунок. У випадку відмови
підрядника усунути недоліки в період
гарантійної експлуатації, або якщо
підрядник не приступив до їх усунення в
установлений Замовником строк,
Замовник має право усунути відповідні
недоліки самостійно із залученням
інших підрядних організацій і стягнути
витрати з підрядника.

10.06.2011 року між сторонами була укладена
Додаткова угода № 2 до договору підряду
№ 67-ОТ від 08.02.2010 року, відповідно до
якої сторонами було викладено п.2.1
Договору підряду від 08.02.2010 року № 67-ОТ
в іншій редакції (т.1 а.с.51).

Як вбачається з матеріалів справи, та
підтверджується в ході апеляційного
провадження, на виконання умов
укладеного між сторонами Договору та
Додаткових угод №1 від 31.12.2010 року та №2
від 10.06.2011 року до нього, ТДВ
"Чорноморгідробуд" у період з квітня 2010
року по серпень 2011 року виконало
будівельні роботи з реконструкції
південної огороджувальної шпори ДП
"ІМТП".

Так, на підставі акту готовності
об'єкту в експлуатацію №ОД9 від
10.11.2011 року порт отримав сертифікат
відповідності закінченого
будівництвом об'єкту проектній
документації ОД 9 від 10.11.2011 року,
виданий 10.11.2011 року Інспекцією ДАБК в
Одеській області.

Актами приймання викинених робіт
вбачається, що позивачем були у повному
обсязі сплачені виконані роботи ТДВ
"Чорноморгідробуд".

Проте у березні - квітні 2012 року ДП
"ІМТП" було зафіксоване лущення
бетонних поверхонь плит монолітних ПМ,
хвильовідбійних блоків ВБм, надбудов
монолітних НМ та відшарування
гідроізоляційного покриття Disom Tamoseal
Elastiko від бетонних поверхонь зазначених
елементів шпори.

12.04.2012 року ДП "ІМТП" направив на адресу
головного управління ТДВ
"Чорноморгідробуд" лист № 242/07.6-6,
стосовно гарантійного усунення
недоліків за Договором підряду № 67-ОТ
від 08.02.2010 року та вимагав протягом двох
місяців відновити покриття бетонних
елементів шпори відповідно до
проектно-кошторисної документації (т.1
а.с.113-114).

08.05.2012 року між сторонами був
підписаний акт, відповідно до якого
було встановлено факт лущення бетонних
поверхонь плит монолітних ПМ,
хвильовідбійників блоків ВБм, надбудов
монолітних НМ та відшарування
гідроізоляційного покриття від
бетонних поверхонь зазначених
елементів шпори.

Як свідчить фотофіксація дефектів на
об'єкті, що є додатком до акту, мало
місце лущення бетонних поверхонь плит
монолітних ПМ, хвильовідбійників
блоків ВБм, надбудов монолітних НМ та
відшарування гідроізоляційного
покриття (т.1 а.с.116).

26.07.2012 року позивач знов звернувся до
відповідача листом №431/07.6-6 стосовно
гарантійного усунення недоліків за
Договором підряду № 67-ОТ від 08.02.2010
року (т.1 а.с.126).

30.07.2012 року за участю представників
сторін було складено акт про роботи,
які необхідно виконати ТДВ
"Чорноморгідробуд" для усунення
виявлених дефектів та недоліків на
об'єкті: «Південна огороджувальна
шпора ДП «ІМТП» (т.1 а.с.128).

01.08.2012 року ТДВ "Чорноморгідробуд"
направив на адресу позивача лист № 07/123,
відповідно до якого повідомив
останнього про те, що не погоджується
із тим, що руйнування виникли з його
вини та повідомив позивача про
укладання договору з Одеською
державною академією будівництва та
архітектури для визначення причин
виникнення недоліків на об'єкті та
визначення плану заходів щодо усунення
дефектів.

Відповідно до п.6.2 Додаткової угоди №1
від 30.12.2010 року, підрядник гарантує
своєчасне усунення всіх недоліків та
дефектів, спричинених за його вини та
виявлених в період гарантійної
експлуатації за свій рахунок. У випадку
відмови Підрядника усунути недоліки в
період гарантійної експлуатації, або
якщо Підрядник не приступив до їх
усунення в установлений Замовником
строк, Замовник має право усунути
відповідні недоліки самостійно із
залученням інших підрядних
організацій і стягнути витрати з
Підрядника.

Як підтверджується матеріалами справи
та не заперечується сторонами,
підрядник фактично не приступив до їх
усунення в установлений Замовником
строк, визначений у листі від 12.04.2012
року №242/07.6-6.

Пунктом п.6.1 Додаткової угоди №1 від
30.12.2010 року, сторони визначили, що строк
гарантійної експлуатації об'єкту
складає 12 місяців з дня прийому
виконаних робіт Замовником.

За змістом п. 3.6 Додаткової угоди,
сторони встановили, що прийняття
виконаних робіт здійснюється шляхом
підписання акту прийому виконаних
робіт за формою КБ-2в.

07.09.2011 року сторонами був підписаний
Акт прийому виконаних робіт, а саме по
нанесенню гідроізоляційних матеріалів
за серпень 2011 року за формою КБ-2в.

Так, відповідно до п.8.1 Договору підряду
№67-ОТ від 08.02.2010 року, замовник мав
право усунути відповідні недоліки
самостійно із залученням інших
підрядних організацій і стягнути
витрати з Підрядника.

11.09.2012 року ухвалою місцевого
господарського суду за клопотання
позивача було призначено
інженерно-технічну експертизу,
проведення якої доручено Одеському
науково-дослідному інституту судових
експертиз (ОНІІСЕ).

Проте, у зв'язку з відмовою ОНІІСЕ від
проведення експертизи та відмовою у
проведенні її Харківським
науково-дослідним інститутом судових
експертиз імені Заслуженого професора
М.С. Бокаріуса., зазначену
інженерно-технічну експертизу було
доручено ТОВ «Інтер-Консалт-Плюс», яке
для проведення експертизи залучили
фахівців Одеської Державної Академії
будівництва, за наслідками якої в
матеріалах справи міститься висновок
№ 1-13 від 20.02.2014 року, з якого вбачається
протиріччя щодо причин виникнення
пошкоджень зробленого фахівцями
однієї і тієї ж самої наукової
установи.

Судова колегія погоджується з
висновками місцевого господарського
суду про відмову в задоволенні
позовних вимог Державного
підприємства "Адміністрація морських
портів України" в особі Іллічівської
філії Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" та вважає, що його доводи,
заперечення і вимоги, викладені в
апеляційній скарзі, є безпідставними,
необґрунтованими та задоволенню не
підлягають, виходячи з наступного.

Положення ст.ст. 173, 193, 198, 199
Господарського кодексу України
визначають, що господарськими
зобов'язаннями, включаючи виконання
грошових зобов'язань, визначаються
зобов'язання, що виникають між
суб'єктами господарювання та іншими
учасниками відносин у сфері
господарювання з підстав, передбачених
цим Кодексом, які можуть виникати
безпосередньо із закону, іншого
нормативно-правового акту, що регулює
господарську діяльність договору. При
цьому, суб'єкти господарювання та інші
учасники господарських відносин
повинні виконувати господарські
зобов'язання належним чином, у
встановлений строк, відповідно до
закону, інших правових актів, статуту,
Цивільного кодексу України. Порушення
зобов'язань є підставою для
застосування господарських санкцій,
передбачених цим кодексом, іншими
законами, договорами, статутними та
уставними документами. Зобов'язана
сторона має право відмовитися від
виконання зобов'язання в разі
неналежного виконання другою стороною
обов'язків, що є необхідною умовою
виконання.

Загальними умовами зобов'язання є те,
що зобов'язання має виконуватись
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства,
статуту товариства, Закону України
„Про господарські товариства", інших
законодавчих актів.

Одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом. Боржник не
звільняється від відповідальності за
неможливість виконання ним грошового
зобов'язання. (статті 525, 625 Цивільного
кодексу України).

Відповідно до ст.837 ЦК України, за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.854 Цивільного
кодексу України, якщо договором
підряду не передбачена попередня
оплата виконаної роботи або окремих її
етапів, замовник зобов'язаний сплатити
підрядникові обумовлену ціну після
остаточної здачі роботи за умови, що
роботу виконано належним чином і в
погоджений строк або, за згодою
замовника, - достроково.

Отже, як встановлено під час розгляду
даної справи, у відповідності із цими
нормами чинного законодавства, між
сторонами - Державним підприємством
"Адміністрація морських портів
України" в особі Іллічівської філії
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України", як замовником, та ТДВ
"Чорноморгідробуд", як підрядником,
склалися правовідносини пов'язані з
виконанням ТДВ "Чорноморгідробуд" на
умовах оплати будівельних робіт по
об'єкту "Реконструкція південної
огороджувальної шпори Державного
підприємства "Іллічівський морський
торговельний порт" (надалі об'єкт) на
прийнятих сторонами договірних умовах,
про що 08.02.2010 року було укладено
відповідний договір підряду №67-ОТ та
Додаткови угоди №1 від 31.12.2010 року та №2
від 10.06.2011 року до нього.

Так, зазначений Договір та Додаткові
угоди є підставою для виникнення у
сторін за цим договором господарських
зобов'язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК
України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України), і
згідно ст.629 ЦК України є обов'язковим
для виконання його сторонами.

Матеріалами справи встановлено, що ТДВ
"Чорноморгідробуд" у період з квітня 2010
року по серпень 2011 року було виконано
будівельні роботи з реконструкції
південної огороджувальної шпори
позивача.

Між тим, позивачем у березні-квітні 2012
року було зафіксовано лущення бетонних
поверхонь плит монолітних ПМ,
хвильовідбійних блоків ВБм, надбудов
монолітних НМ та відшарування
гідроізоляційного покриття Disom Tamoseal
Elastiko від бетонних поверхонь зазначених
елементів шпори.

Зокрема у висновку судової
будівельно - технічної експертизи,
стосовно причин виникнення недоліків
та дефектів на об'єкті зазначені
наступні обставини: 1. Щебінь під дією
вітру, вологи й морозу перетворюється в
каолініт (глину), водорозчинну соду і
кварц (пісок), що є головною причиною
руйнування бетону; 2. Через
застосування бетонних сумішей із
завищеним змістом води та відсутність
захисту укладеного бетону від вологи
ззовні відбулось збільшення
пористості верхнього слою; 3.
Застосований відповідачем великий
наповнювач (щебінь) не відповідав
вимогам ДСТУ БВ.2.7-43-96 та для
гідротехнічного бетону класу В25 був
непридатний. 4. Покриття Disom наносилося
на непідготовлену поверхню бетону, що
призвело до повсюдного відшарування
плівки Disom.

Щодо доводів та посилання скаржника на
висновки будівельно-технічної
експертизи № 1-13 від 20.02.2014 року, судова
колегія у відповідності ст.ст. 42, 43 ГПК
України, погоджується с висновками
суду першої інстанції та не приймає
зазначений вище висновок, оскільки він
виконаний з порушенням вимог до
проведення судово-технічних експертиз
та заснований на припущеннях.

Крім того, було встановлено, що згідно
висновку судової будівельно-технічної
експертизи ТОВ «Інтер-Консалт-Плюс»
№1-13 від 20.02.2014 р. (21 керн відібрано на
дослідження) та висновку фахівців
Одеської Державної Академії
Будівництва та Архітектури від 29.12.2012 р.
(41 керн відібрано для дослідження) в
частині досліджень якості бетону,
міцність та стиск бетону відповідає
вимогам нормативних документів.

Також, представлена судовою
експертизою характеристика кернів,
відібраних з плит Пм, є некоректною,
тому що довжина кернів менше сумарної
товщини плити і заявленої глибини
проникнення в'яжучого на щебінь.

Виходячи з висновку судової експертизи
у дослідницькій частині не
відображено, яким чином проводилися
дослідження щодо властивостей щебеню,
який є складовою бетонної суміші та де
саме проводився відбір щебню.

Не зазначено у дослідницькій частині
судової експертизи і про проведення
дослідження на вміст води в бетонній
суміші. Поряд с цим у висновках експерт
посилається на те, що причиною
виникнення недоліків та дефектів в
роботах з застосуванням бетонної
суміші є підвищений вміст води.

Таким чином, судова колегія не приймає
до уваги твердження скаржника про те,
що причиною виникнення недоліків та
дефектів на об'єкті були саме якісні
характеристики щебеню та інших
складових бетонної суміші, оскільки
вважає, що цей факт скаржником та
матеріалами справи не доведений.

Крім того, як вбачається з матеріалів
справи, одним із недоліків стало
відшарування гідроізоляційного
покриття Disom Tamoseal Elastiko від бетонних
поверхонь плит монолітних ПМ,
хвильовідбійних блоків ВБм та надбудов
монолітних НМ на об'єкті «Південна
огороджувальна шпора ДП «ІМТП».

Однак, як було встановлено,
застосування гідроізоляційного
покриття Disom Tamoseal Elastiko було передбачено
робочою документацією, яка затверджена
Замовником будівництва ДП «ІМТП».

Крім того, нанесення гідроізоляційного
покриття Disom Tamoseal Elastiko виконувалось під
наглядом представників Замовника та
Постачальника, при цьому будь-яких
зауважень та порушень зафіксовано не
було.

Також, в проекті відсутні посилання на
нормативні документи (сертифікати) по
застосуванню продукції Disom Tamoseal Elastiko.

Про морозостійкість цього матеріалу в
рекомендаціях виробника не згадується,
в той час, як проектні вимоги до
морозостійкості бетону, який
покривається цим гідроізоляційним
шаром найвищі - 200 циклів заморожування
- відтавання.

В письмових відгуках різних споживачів
продукції Disom перераховуються випадки
багатьох гідроізоляційних матеріалів,
однак Disom Tamoseal Elastiko ніхто з них не
застосовував, тим більш в
гідротехнічних спорудах.

Не має нормативних документів щодо
хімічного дослідження властивостей
гідроізоляційного покриття торгової
марки Disom Tamoseal Elastiko і можливостей
негативного впливу цієї суміші на
довговічність бетону та взагалі її
застосування в будівництві на
території України.

Згідно звіту ОДАБА від 29.12.2012 р.
зовнішнє гідроізоляційне покриття Disom
Tamoseal Elastiko схильне до руйнування при
динамічних навантаженнях (хвильові
дії, у тому числі з піском, льодом і т. п.)
і при терті крижаних уламків, піску і
іншого об поверхню покриття.

Як вбачається з фотофіксації дефектів
та недоліків, що додані до акту від
08.05.2012 р. та висновку експертизи,
руйнування бетонних поверхонь
відбулось лише на площині споруд, які в
зимовий період підверженні обмерзанню.

Крім того, представник позивача
провідний інженер відділу
капітального будівництва та
експлуатації гідротехнічних та
берегових споруд Пасічник І.С. в
судовому засіданні не зміг пояснити
причини щодо руйнувань поверхонь
покриття.

Таким чином, оскільки, застосування не
сертифікованого та не дослідженого
гідроізоляційного покриття Disom Tamoseal
Elastiko було передбачено проектною
документацією, розробленою ТОВ «ГТ
Проект Україна» та затвердженою
Замовником, вина відповідача у
виникненні дефектів та недоліків в
наслідок застосування
гідроізоляційного покриття Disom Tamoseal
Elastiko виключається.

Крім того скаржник в апеляційній
скарзі посилається на те, що судом не
надано правової оцінки приписам п. 2 ст.
884 ЦК України, відповідно до якого
Підрядник відповідає за дефекти,
виявлені у межах гарантійного строку,
якщо він не доведе, що вони сталися
внаслідок: природного зносу об'єкта або
його частин; неправильної його
експлуатації або неправильності
інструкцій щодо його експлуатації,
розроблених самим замовником або
залученими ним іншими особами;
неналежного ремонту об'єкта, який
здійснено самим замовником або
залученими ним третіми особами.
Відповідно до п.7.3 укладеного між
сторонами Договору підряду № 67-ОТ від
08.02.2010 року, при виявленні прихованих
недоліків в роботах, допущених по вині
підрядника, він гарантує їх
виправлення своїми силами та за свій
рахунок на протязі 12-ти місяців з
моменту прийняття відповідних робот
замовником. Проте, під час розгляду
позовної заяви ДП "ІМТП" як в суді
першої інстанції так і в ході
апеляційного провадження, наявність
вини підрядника так і не була доведена
належними та допустимими доказами.

Таким чином, Державне підприємство
"Адміністрація морських портів
України" в особі Іллічівської філії
Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" ніяких додаткових пояснень та
відповідних доказів до суду
апеляційної інстанції не надало, а тому
зазначені вище факти скаржником під
час розгляду апеляційної скарги в суді
апеляційної інстанції нічим
спростовані не були, а відповідно, в
порушення статті 33 Господарського
процесуального кодексу і не були
доведені ті обставини, на які скаржник
посилався як на підставу своїх вимог,
доводів і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує
доводи скаржника, викладені в
апеляційній скарзі, на підставі чого
судова колегія дійшла до висновку про
правомірність та обґрунтованість
винесеного місцевим господарським
судом рішення про відмову в
задоволенні позовних вимог ДП "ІМТП".

За викладених обставин, колегія суддів
вважає, що рішення господарського суду
Одеської області від 03.07.2014 року по
справі № 5017/2402/2012 відповідає вимогам
чинного законодавства та матеріалам
справи, підстави для його скасування
або зміни відсутні, а тому воно
підлягає залишенню без змін, а
апеляційна скарга Державного
підприємства "Адміністрація морських
портів України" в особі Іллічівської
філії Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" - без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101-105
Господарського
процесуального кодексу України,
колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Державного
підприємства "Адміністрація морських
портів України" в особі Іллічівської
філії Державного підприємства
"Адміністрація морських портів
України" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Одеської
області від „03" липня 2014 року по справі
№ 5017/2402/2012 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 105
Господарського процесуального кодексу
України набирає законної сили з дня її
прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може
бути оскаржено у касаційному порядку
до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови

складено „06" жовтня 2014 року.

Головуючий суддя
С.І. Колоколов

Суддя
Г.П. Разюк

Суддя
М.С. Петров