ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2014 р.
Справа № 6/63/5022-1003/2011

Львівський апеляційний господарський
суд в складі колегії:

головуючого-судді
Кравчук Н. М.

суддів
Гнатюк Г.М.

Якімець Г.Г..

розглянувши апеляційну скаргу
приватного підприємства
«Науково-дослідний
виробничо-комерційний холдінг-центр
«Інтер-Корс» (надалі ПП НДВК ХЦ
«Інтер-Корс») б/н та б/д

на ухвалу господарського
суду Тернопільської області від
10.07.2014р. про перегляд рішення за
нововиявленими обставинами

у справі № 6/63/5022-1003/2011 (5/14-326
(3/1-7 (1/64-2775)))

за позовом: ПП НДВК ХЦ
«Інтер-Корс», м. Тернопіль

до відповідача: приватного малого
підприємства «СВС» (надалі ПМП «СВС»),
м. Тернопіль

про відшкодування
збитків завданих неналежним
виконанням договору на суму 396 300,65 грн.

з участю учасників судового процесу:

від позивача: не з'явився

від відповідача: не з'явився

Клопотання про технічну фіксацію
судового процесу від сторін не
поступало, заяв про відвід суддів не
надходило.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2005 року НДВКХЦ "Інтер - Корс"
Української академії архітектури
звернувся в господарський суд
Тернопільської області з позовом про
стягнення з ПМП «СВС» 374 954,00 грн.
збитків та неодержаних доходів,
завданих неналежним виконанням
договору (а.с. 2-8 том І).

Рішенням господарського суду
Тернопільської області у справі
№3/1-7(1/64-2775) від 12.02.2009р., залишеним без
змін постановою Львівського
апеляційного господарського суду від
25.05.2009р. в задоволенні позову
відмовлено (а.с. 61-67, 88-92 том ІІ).

Постановою Вищого господарського суду
України від 14.01.2010р. рішення
господарського суду Тернопільської
області від 12.02.2009р. та постанову
Львівського апеляційного
господарського суду від 25.05.2009р.
скасовано, справу передано на новий
розгляд до місцевого суду (а.с. 124-127 том
ІІ).

Під час нового розгляду справи, заявою
від 01.04.2010р. НДВКХЦ "Інтер - Корс"
Української академії архітектури
уточнив позовні вимоги в частині
стягнення збитків в сумі 369 300,65 грн.,
завданих неналежним виконанням
договору підряду та інших донарахувань
(а.с. 37-38 том ІІІ).

Рішенням господарського суду
Тернопільської області у справі №5/14-326
(3/1-7 (1/64-2775) від 27.08.2010р. в задоволенні
позову відмовлено (а.с. 209-213 том ІІІ).

Постановами Львівського апеляційного
адміністративного суду від 02.12.2010р. та
Вищого господарського суду України від
01.03.2011р., рішення господарського суду
Тернопільської області у справі №5/14-326
(3/1-7 (1/64-2775) від 27.08.2010р. залишено без змін
(а.с. 25-30, 107-110 том IV).

19.07.2011р. на адресу господарського суду
Тернопільської області від НДВКХЦ
"Інтер - Корс" Української академії
архітектури надійшла заява про
перегляд рішення господарського суду
від 27.08.2011р. у справі №5/14-326(3/1-7(1/64-2775) за
нововиявленими обставинами (а.с. 4-10 том
VI).

Ухвалою господарського суду
Тернопільської області від 06.10.2011р., на
підставі п.5 ч.1 ст.81 ГПК України, заяву
про перегляд за нововиявленими
обставинами рішення господарського
суду від 27.08.2011р. у справі №
5/14-326(3/1-7(1/64-2775) залишено без розгляду
(а.с. 100-101 том VI).

Постановою Львівського апеляційного
господарського суду від 25.01.2012р.
апеляційну скаргу НДВКХЦ "Інтер - Корс"
Української академії архітектури
задоволено, вищезазначену ухвалу
господарського суду від 06.10.2011р.
скасовано, справу направлено до
місцевого суду для розгляду по суті
заяви про перегляд за нововиявленими
обставинами рішення від 27.08.2011р. у
справі №5/14-326 (3/1-7 (1/64-2775) (а.с. 132-136 том VI).

Ухвалою господарського суду
Тернопільської області від 10.07.2014р. у
задоволенні заяви НДВКХЦ "Інтер-КОРС"
про перегляд рішення господарського
суду Тернопільської області від
27.08.2011р. у справі №5/14-326 (3/1-7 (1/64-2775) за
нововиявленими обставинами відмовлено
(а.с. 127-134 том VIІ).

Не погоджуючись з даною ухвалою суду ПП
НДВК ХЦ «Інтер-Корс» оскаржив її в
апеляційному порядку. Зокрема скаржник
зазначає, що ухвала суду першої
інстанції прийнята з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
з неповним з'ясуванням обставин, що
мають значення для справи, просить її
скасувати, заяву про перегляд рішення
за нововиявленими обставинами
задоволити. Рішення господарського
суду Тернопільської області від
27.08.2010р. скасувати, прийняти нове
рішення, яким задоволити позовні
вимоги у повному обсязі. Апеляційна
скарга мотивована тим, що висновок ФОП
ОСОБА_2 спростовує факти, які були
покладені в основу судового рішення.
Дана обставина стала відомою під час
проведення будівельно-технічного
дослідження ФОП ОСОБА_2 20.06.2011р. і є, на
думку скаржника, нововиявленою
обставиною.

13.08.2014р. автоматизованою системою
документообігу суду дану справу
розподілено до розгляду
судді-доповідачу Кравчук Н.М.

Розпорядженням в.о. голови суду від
14.08.2014р. в склад колегії для розгляду
даної справи введено суддів - Данко Л.С.
та Мирутенка О.Л.

Ухвалою суду від 14.08.2014р. в складі
колегії суддів: суддя доповідач -
Кравчук Н.М., судді Данко Л.С. та
Мирутенко О.Л. апеляційну скаргу
прийнято до провадження та призначено
до розгляду на 18.09.2014р.

В зв'язку з перебуванням суддів Данко
Л.С. та Мирутенка О.Л. у відпустці,
розпорядженням голови Львівського
апеляційного господарського суду від
17.09.2014р. для розгляду справи №
6/63/5022-1003/2011 (5/14-326 (3/1-7 (1/64-2775))) замість
суддів Данко Л.С., Мирутенка О.Л. введено
суддів Гнатюк Г.М. та Якімець Г.Г.

Ухвалою суду від 18.09.2014р. в складі
колегії суддів: суддя доповідач -
Кравчук Н.М., судді Гнатюк Г.М. та
Якімець Г.Г. розгляд справи відкладено
на 29.09.2014р.

Представник позивача в судове
засідання не з'явився, надіслав
телеграму про відкладення розгляду
справи в зв'язку з неможливістю
забезпечити явку уповноваженого
представника (зареєстроване в
канцелярії суду за вх№ 01-14/449/14 від
29.09.20147р.).

Дане клопотання судом відхиляється як
необґрунтоване, оскільки сторона не
позбавлена права і можливості
забезпечити за необхідності участь у
судовому засіданні іншого
представника згідно з частинами
першою-п'ятою статті 28 ГПК, з числа як
своїх працівників, так і осіб, не
пов'язаних з нею трудовими відносинами.
Крім того, на сторону покладається
обов'язок доведення тих чи інших
обставин, на які вона посилається в
своєму клопотанні. Всупереч
зазначеному, позивачем не долучено
жодних доказів на підтвердження
викладених в клопотанні обставин. З
огляду на викладене, а також на
обмеженість процесуальних строків для
розгляду спору, суд відхиляє
клопотання позивача про відкладення
розгляду справи.

Відповідач явку уповноваженого
представника в судові засідання
жодного разу не забезпечив, відзиву на
апеляційну скаргу не подав, ухвала
Львівського апеляційного
господарського суду, надіслана
відповідачу, повернулася на адресу
суду з відміткою «за закінченням
терміну зберігання».

Статтею 64 ГПК України передбачено, що
ухвала про порушення провадження у
справі надсилається зазначеним особам
за повідомленою ними господарському
суду поштовою адресою. У разі ненадання
сторонами інформації щодо їх поштової
адреси, ухвала про відкриття
провадження у справі надсилається за
адресою місцезнаходження (місця
проживання) сторін, що зазначена в
Єдиному державному реєстрі юридичних
осіб та фізичних осіб-підприємців. У
разі відсутності сторін за такою
адресою, вважається, що ухвала про
порушення провадження у справі вручена
їм належним чином.

Згідно довідки про включення до
Єдиного державного реєстру
підприємств та організацій України,
місцезнаходження юридичної особи ПМП
«СВС» значиться адреса: м. Тернопіль,
вул. Виговського, 12/17 (а.с. 115 том І).

Таким чином, надіславши ухвали суду за
вказаною адресою, суд вчинив всі
належні процесуальні дії щодо
повідомлення відповідача про дату, час
і місце розгляду справи.

Відповідно до ч.3 ст. 22 ГПК України
сторони зобов'язані добросовісно
користуватися належними їм
процесуальними правами, виявляти
взаємну повагу до прав і охоронюваних
законом інтересів другої сторони,
вживати заходів до всебічного, повного
та об'єктивного дослідження всіх
обставин справи.

Враховуючи наведене, ухвала суду
вважається врученою останньому
належним чином, а тому суд вважає за
можливе розглянути справу за наявними
в ній матеріалами у відповідності до
ст. 75 ГПК України, без участі
уповноваженого представника
відповідача, запобігаючи, одночасно,
безпідставному затягуванню розгляду
спору та сприяючи своєчасному
поновленню порушеного права.

Розглянувши апеляційну скаргу,
матеріали справи, заслухавши пояснення
представника позивача, Львівський
апеляційний господарський суд
встановив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 112 ГПК України
господарський суд може переглянути
прийняте ним судове рішення, яке
набрало законної сили, за
нововиявленими обставинами.

Однією з підстав для перегляду
судового рішення господарського суду
за нововиявленими обставинами є
істотні для справи обставини, що не
були відомі особі, яка звертається із
заявою, на час розгляду справи (п.1 ч.2 ст.
112 ГПК України).

Згідно постанови Пленуму Вищого
господарського суду України №17 від
26.12.2011р. "Про деякі питання практики
перегляду рішень, ухвал, постанов за
нововиявленими обставинами", з
наступними змінами та доповненнями, до
нововиявлених обставин відносяться
матеріально-правові факти, на яких
ґрунтуються вимоги і заперечення
сторін, а також інші факти, які мають
значення для правильного вирішення
спору або розгляду справи про
банкрутство. Необхідними ознаками
існування нововиявлених обставин є
одночасна наявність трьох умов:
по-перше, їх існування на час розгляду
справи, по-друге, те, що ці обставини не
могли бути відомі заявникові на час
розгляду справи, по-третє, істотність
даних обставин для розгляду справи
(тобто коли врахування їх судом мало б
наслідком прийняття іншого судового
рішення, ніж те, яке було прийняте).

Таким чином, обов'язковими умовами, за
одночасної наявності яких суд може
визнати ту чи іншу обставину, яка була
невідома заявнику, нововиявленою, є
наявність цієї обставини на момент
прийняття рішення по суті спору,
об'єктивна неможливість заявника знати
про таку обставину та її істотність для
даної справи.

Отже, важливим та першочерговим є
надання правової оцінки зазначеним
заявником обставинам, тобто,
встановлення наявності чи відсутності
необхідних ознак нововиявлених
обставин, оскільки їх відсутність,
відповідно, виключає можливість
здійснення перегляду судового рішення
за нововиявленими обставинами.

Як зазначалося вище, в обґрунтування
поданої заяви про перегляд рішення за
нововиявленими обставинами, заявник
покликається на висновок експертного
будівельно-технічного дослідження
№16/05-11 від 20.06.2011р., яким ніби-то було
виявлено обставини, які не були
дослідженні та відомі на час винесення
оскаржуваного рішення, а саме:

1. Під час виконання
будівельно-монтажних робіт по
будівництву "нульового циклу"
житлового будинку по АДРЕСА_1,
відповідачем (підрядником) були
допущені відхилення від затвердженого
проекту, які полягають у неякісному
виконанні робіт по влаштуванню
фундаментів, цегляній кладці стін та
зміні відмітки рівня глибини залягання
фундаментних подушок з 4,65 м на 4,0 м, у
зв'язку з чим, змінився рівень відмітки
чистої підлоги першого поверху з
відмітки +334,30 м на +335,0 м (на 130 см).

2. У зв'язку із виправленням
будівельного браку згідно припису
Тернопільської обласної ІДАБК № 20 від
05.07.2005р. складена кошторисна
документація на загальну вартість 78
253,00 грн..

3. У зв'язку із виявленими
порушеннями та відхиленнями від
проектної документації, наявність яких
підтверджується журналом авторського
нагляду, приписом № 20 Тернопільської
обласної ІДАБК, постановою
Тернопільської обласної ІДАБК №74 від
05.07.2005р. про притягнення до
адміністративної відповідальності
виконроба ПМП "СВС" ОСОБА_4,
розпорядженнями забудовника від
03.06.2005р. та від 14.07.2005р., необхідним було
внесення змін в проектно-кошторисну
документацію.

4. Виявлені відхилення від
робочого проекту на будівництво
житлового будинку на АДРЕСА_1, були
усунені позивачем (генпідрядником), що
підтверджується кошторисом на
коригування робочого проекту на
будівництво 32-х квартирного житлового
будинку по АДРЕСА_1 на суму 39 087,60 грн., а
також актом приймання виконаних робіт
КБ-2в № 4 за серпень 2005 року на 62 287,20 грн..

5. Внаслідок допущення відповідачем
відхилень від робочого проекту, рівень
відмітки чистої підлоги 1-го поверху
піднявся на 60 см, тобто на висоту 1-го
ряду бетонних блоків, що було виявлено
спеціалістом при візуальному огляді на
місці розташування об'єкта дослідження
шляхом проведення викривних робіт в
окремих місцях цокольного поверху (що
не здійснювалося при проведенні
судових експертиз).

6. Відхилення робіт по влаштуванню
фундаментів та вириттю котловану по
будівництву 32-х квартирного житлового
будинку на АДРЕСА_1, які здійснювалися
відповідачем у травні та червні 2005
року, від затвердженої в установленому
порядку документації, а саме: зменшення
глибини залягання низу фундаментних
подушок на 60 см і влаштування ряду
бетонних стінових блоків над рівнем
підлоги підвалу, вплинуло на загальне
планування даного будинку, яке полягає
у влаштуванні офісних приміщень та
гаражів на 1-му поверсі, в зв'язку із
завищенням відмітки чистої підлоги 1-го
поверху на 1,30 м.

7. Виявлені відхилення від
затвердженого проекту на будівництво
житлового будинку на АДРЕСА_1, були
усунені позивачем, що підтверджується
кошторисом на повторне коригування
робочого проекту на будівництво 32-х
квартирного житлового будинку на
АДРЕСА_1, на суму 68601,60 грн..

8. Вартість робіт, які виникли
додатково, в зв'язку із завищенням
рівня чистої підлоги 1-го поверху на + 1,30
м під час будівництва 32-х квартирного
житлового будинку по АДРЕСА_1, може
становити 45 526,00 грн..

На підтвердження наявності
перелічених обставин заявник надав
суду висновок експертного
будівельно-технічного дослідження,
складеного 20.06.2011р. ФОП ОСОБА_2, яка є
також співробітником Львівського
науково-дослідного інституту судових
експертиз (а.с. 13-19 том VI).

Колегія суддів звертає увагу заявника
на те, що згідно абз.5 п.2 постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України №4 від 23.03.2012р. «Про деякі
питання практики призначення судової
експертизи» не може вважатися актом
судової експертизи висновок
спеціаліста, наданий заявникові
(юридичній чи фізичній особі) на
підставі його заяви, - навіть якщо
відповідний документ має назву
"висновок судового експерта" або
подібну до неї, оскільки особа набуває
прав та несе обов'язки судового
експерта тільки після одержання нею
ухвали про призначення експертизи.

Як на нововиявлені, позивач
посилається на обставини, встановлені
СПД-ФО ОСОБА_2, зокрема щодо допущення
відповідачем будівельного браку,
завищення нульового циклу, внаслідок
чого заявник поніс витрати на їх
виправлення та сплату штрафу.

Вказані обставини частково підтвердив
і експерт Львівського
науково-дослідного інституту судових
експертиз у своєму висновку №1602 від
31.01.2014р. (а.с. 55-60 том VII).

Проте, вони вже досліджувались судом
при прийняті рішення та їм давалась
належна оцінка.

В процесі розгляду справи було
проведено ряд експертних досліджень,
отримано висновки експертів та
пояснення посадових осіб позивача,
відповідальних за будівництво об'єкта.

Судом також здійснено огляд та
дослідження речових доказів у місці їх
знаходження.

Підставами для відмови у позові було:

- недоведеність факту виконання
генпідрядником умов договору щодо
передання підряднику
проектно-кошторисної документації;

- встановлення факту неналежного
контролю та технічного нагляду за
будівництвом об'єкта зі сторони
позивача;

- недоведеність факту усунення
допущеного будівельного браку
позивачем за власні кошти;

- недоведеність факту необхідності
придбання зазначених позивачем
будівельних матеріалів через
завищення нульового циклу на 130 см та їх
використання у будівництві 32-
квартирного житлового будинку по
АДРЕСА_1.

Так, відмовляючи в задоволенні
позовних вимог про стягнення з
відповідача збитків, заподіяних
будівельним браком, а також
нарахованих на них сум річних та
інфляції суд виходив з того, що
позивачем (всупереч умов договору) не
було передано підряднику до початку
робіт проектно-кошторисну
документацію.

Крім того, було з'ясовано, що не позивач
виконував, а лише своїм наказом від
07.07.2005р. зобов'язав відповідача усунути
недоліки у будівельно-монтажних
роботах. Зазначене і було здійснене
підрядником за звій рахунок і ці об'єми
робіт не включались ПМП "СВС" до актів
форми КБ-2в, що стверджувалось
висновком судової
будівельно-технічної та
бухгалтерської експертизи
Тернопільського відділення КНДІСЕ №1675
від 31.03.2006р., проведеної в присутності
всіх зацікавлених осіб, а також
поясненнями експерта ОСОБА_5, даними в
судовому засіданні 02.07.2010р. (а.с. 124-125 том
ІІІ, 89-93 том VI).

У висновку повторної судової
будівельно-технічної та судової
бухгалтерської експертизи виконаному
Вінницьким відділенням КНДІСЕ
№1266/1267/1268 від 30.03.2007р., серед іншого
зазначено, що на час її проведення вже
не можливо встановити конструктивні
елементи, з якими пов'язувались
недоліки, зазначені в приписах
Тернопільської обласної інспекції
ДАБК.

Щодо обрахунку суми збитків,
заподіяних позивачу начебто
виконанням робіт по усуненню браку, то
за висновками згаданих судових
експертиз (покладених в основу
судового рішення) встановити їх
відповідність вимогам припису
Тернопільської обласної інспекції
державного архітектурно-будівельного
контролю №20 від 05.07.2005 року також не
вбачається за можливе.

У тому числі через непредставлення
самим позивачем первинних документів
на підтвердження своїх витрат.

Листом від 01.04.2010р. та згідно пояснень
свого представника в судовому
засіданні 23.04.2010р., НДВКХЦ "Інтер - Корс"
повідомив про їх знищення.

За таких обставин, наступні розрахунки
цих збитків судом до уваги не
приймаються.

Не можуть вважатись нововиявленими
обставинами і твердження позивача про
заподіяння йому збитків на суму його
власних витрат, у зв'язку із завищенням
відповідачем "0" циклу на 130 см відносно
проекту.

Оскільки, на час прийняття судового
рішення що переглядається, так і в
подальшому, позивачем не представлено
первинних документів на підтвердження
суми збитків. А раніше подані матеріали
достеменно не доводили того, що
придбані будівельні матеріали
використовувались саме на об'єкті по
АДРЕСА_1 та у зв'язку із завищенням
нульового циклу.

Крім того, відсутність самого факту
завищення стверджувалось робочим
проектом, по якому відповідач розпочав
будівництво об'єкта, поясненнями
колишніх посадових осіб того ж
позивача, що мали відношення до
будівельних робіт на цьому об'єкті,
висновком Тернопільського відділення
КНДІСЕ №1675 від 31.03.2006р., а також
здійсненим самим судом огляду речових
доказів в місці їх знаходження
(формуляр (протокол) огляду речових
доказів у місці їх знаходження від
17.08.2010р. (а.с. 177 том ІІІ).

Суд також звертає увагу на те, що
визначені експертами Львівського
відділення КНДІСЕ нові розміри збитків
заявника не базуються на дослідженні
первинних бухгалтерських документів. І
такий спосіб визначення збитків вже
був оцінений судом критично при
первісному розгляді справи.

Як вбачається зі змісту висновку та
пояснень експерта, даних в судовому
засіданні 10.07.2014р. (формуляр (протокол)
судового засідання від 10.07.2014р.),
експертне дослідження проводилось із
дослідженням наявних у справі
документів, які вже були предметом
судового розгляду та експертних
досліджень. Будь-які інші документи
сторонами для експертизи не
надавались, відповідно не
досліджувались. Під час виходу на
об'єкт, експертне дослідження
проводилось візуально, замірів експерт
не проводив (а.с. 126 том VII).

Тобто підставою подачі заяви про
перегляд рішення за нововиявленими
обставинами, фактично була нова
суб'єктивна оцінка вже досліджених
обставин справи.

Проте, зі змісту п.3, п.5 постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України №17 від 26.12.2011р. "Про деякі
питання практики перегляду рішень,
ухвал, постанов за нововиявленими
обставинами" вбачається, що не може
вважатися нововиявленою обставина, яка
ґрунтується на переоцінці тих доказів,
які вже оцінювалися господарським
судом у процесі розгляду справи. Не
можуть вважатися нововиявленими
обставини, що встановлюються на
підставі доказів, які не були своєчасно
подані сторонами чи прокурором.

З огляду на викладене, колегія суддів
погоджується з висновком місцевого
господарського суду, що обставина, на
яку посилається заявник, не має ознак
нововиявлених, а тому не може
покладатися в основу перегляду та бути
підставою для скасування рішення
господарського суду Тернопільської
області від 27.08.2010р. у даній справі за
нововиявленими обставинами.

В порядку ст. 43 ГПК України судочинство
у господарських судах здійснюється на
засадах змагальності. Сторони та інші
особи, які беруть участь у справі,
обґрунтовують свої вимоги і
заперечення поданими суду доказами.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень. Докази
подаються сторонами та іншими
учасниками судового процесу.

З огляду на викладене, суд апеляційної
інстанції вважає, що ухвалу місцевого
господарського суду слід залишити без
змін, а апеляційну скаргу без
задоволення.

Керуючись, ст.ст. 99, 101, 103, 105, 114
Господарського процесуального кодексу
України, Львівський апеляційний
господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Ухвалу господарського суду
Тернопільської області від 10.07.2014р. у
справі № 6/63/5022-1003/2011 (5/14-326 (3/1-7 (1/64-2775)))
залишити без змін, а апеляційну скаргу
ПП НДВК ХЦ «Інтер-Корс» без
задоволення.

2. Постанова набирає законної сили
з дня її прийняття, може бути оскаржена
в касаційному порядку
згідно з розділом ХІІ-1 ГПК України.

3. Справу передати до
господарського суду Тернопільської
області.

Головуючий суддя
Кравчук Н.М.

судді
Гнатюк Г.М.

Якімець Г.Г.