ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2014 р.
Справа № 922/1737/14

Колегія суддів у складі: головуючий
суддя Шевель О. В., суддя Крестьянінов
О.О. , суддя Фоміна В. О.

при секретарі Міракові Г.А.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (угода про надання
правової допомоги від 26.06.14); позивач -
ФОП ОСОБА_2 - особисто.

відповідача - Литвяк М.В. (довіреність
від 06.10.14 №01-42/юр/8778); Конопля О.М.
(довіреність від 06.10.14 №01-42/юр/8776).

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу позивача (вх. №2156 Х/2)
на рішення господарського суду
Харківської області від 24.06.14 у справі
№ 922/1737/14

за позовом ФОП ОСОБА_2, смт. Старий
Салтів Вовчанського району
Харківської області

до АК "Харківобленерго", м.Харків,

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду
Харківської області від 24.06.14 (суддя
Прохоров С.А.) позивачеві відмовлено у
позові про визнання недійсним рішення
комісії відповідача з розгляду актів
про порушення ПКЕЕ, яке оформлене
протоколом №7 від 16.04.14.

Позивач із рішенням не погодився, подав
апеляційну скаргу (із подальшими
поясненнями від 23.09.14 та від 07.10.14), в
якій, посилаючись на неповне з'ясування
обставин, що мають значення для справи,
а також на порушення місцевим
господарським судом норм
матеріального і процесуального права,
просить оскаржуване рішення скасувати
та прийняти нове рішення, яким
задовольнити позовні вимоги в повному
обсязі.

Відповідачем надано відзив на
апеляційну скаргу (із подальшими
додатковими поясненнями від 30.09.14), в
якому АК "Харківобленерго", посилаючись
на безпідставність доводів позивача та
обґрунтованість висновків місцевого
господарського суду, просить залишити
оскаржуване рішення без змін, а
апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні 09.09.14 було
оголошено перерву до 02.10.14 о 12:30 годині.
У судовому засіданні 02.10.14 було
оголошено перерву до 07.10.14 о 14:15 год.

Позивачем 03.10.14 надано для долучення до
матеріалів справи копію договору про
постачання електричної енергії за
№17475, а також довідку директора ТОВ
Фірми «Алькадар-С», в якій вказано, що
09.12.13 директором даної фірми
обговорювалися комерційні пропозиції
з ФОП ОСОБА_5, яка знаходилася за
адресою смт. Старий Салтів,
вул.Перемоги №61.

Відповідачем 06.10.14 надано для долучення
до матеріалів справи акт перевірки
усунення порушень «Правил
користування електричною енергією»
№372 від 19.12.13, а також письмові
пояснення старшого інспектора ОСОБА_8.,
електромонтерів ОСОБА_6 та ОСОБА_7, в
яких зазначається, що ФОП ОСОБА_5
відмовилася від підписання акту про
порушення від 09.12.13.

Позивач у судовому засіданні 07.10.14
також надав письмові пояснення, в яких
наголошує, що, на його думку,
відповідачем порушено п.4.4 договору
№17475, відповідно до якого сторона, яка
виявила порушення своїх прав,
зобов'язана попередити другу сторону
про необхідність складення акту, також,
за твердженням позивача, ФОП ОСОБА_5 не
було вручено примірник акту про
порушення від 09.12.13. Крім того, у
вищевказаних поясненнях зазначено, що
ФОП ОСОБА_5 було сплачено за
використану нею електроенергію, яку
зафіксовано відповідними приладами
обліку, а також - висловлено припущення,
що зриву пломби, можливо, не було.
Апелянт також наполягає на тому, що ФОП
ОСОБА_5 дізналася про акт від 09.12.13 лише
через 5 місяців після його складення.

Присутні в судових засіданнях 09.09.14,
02.10.14 та 07.10.14 представники сторін
підтримали вищевикладену правову
позицію.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши в судовому засіданні
представників учасників процесу,
проаналізувавши доводи апеляційної
скарги, перевіривши правильність
застосування господарським судом
першої інстанції норм матеріального та
процесуального права, а також повноту
встановлення обставин справи та
відповідність їх наданим доказам, та
повторно розглянувши справу в порядку
ст. 101 ГПК України на підставі наявних у
справі доказів, колегія суддів
Харківського апеляційного
господарського суду встановила
наступне.

16.05.04 року між ФОП ОСОБА_5 (споживач) і АК
"Харківобленерго" (постачальник) був
укладений договір про постачання
електричної енергії за №17475 (з
урахуванням додаткових угод від 16.05.04
та від 12.07.12, т.1, а.с. 15 - 25), згідно з яким
здійснювалась постачання
електроенергії.

Згідно з актом про пломбування від 26.10.12
№3773 (т.1, а.с.65), на збереження споживачу
було передано пломби, зокрема - пломбу
"Карат" з відбитком 73177152.

09.12.13 інспекторами АК "Харківобленерго"
ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було проведено
перевірку споживача ФОП ОСОБА_2. за
адресою: АДРЕСА_1 (де знаходиться
магазин ФОП ОСОБА_5) та встановлено
порушення, передбачене п.6.40 Правил
користування електричною енергією, а
саме - зірвання пломби "Карат" з
відбитком 73177152, встановленої на
огорожі ввідного пристрою.

У зв'язку з вказаним порушенням
інспекторами АК "Харківобленерго"
"Харківенергозбут" за участю споживача
- ФОП ОСОБА_5 - було складено акт про
порушення №100340 від 09.12.13 (т.1, а.с.65).
Споживач відмовився підписати акт, про
що є запис на четвертій сторінці бланка
вказаного акту. Крім того,
інспекторами, які проводили перевірку,
складено окремий акт від 09.12.14 про
відмову споживача від підпису (т.1,
а.с.78).

19.12.13 вищевказані порушення усунуто та
складено акт №4676 про пломбування та
здачу пломб і приладів обліку на
збереження, який підписано споживачем,
ФОП ОСОБА_5 (т.1, а.с.77).

Акт про порушення №100340 від 09.12.13 був
розглянутий на засіданні комісії АК
"Харківобленерго" 16.04.14 за участю
споживача, ФОП ОСОБА_5 Комісією
зроблено висновок про те, що споживачем
допущено порушення, передбачене п.6.40
Правил користування електричною
енергією, затверджених постановою
Національної комісії з питань
регулювання електроенергетики України
№28 від 31.07.96 із подальшими змінами (далі
- ПКЕЕ), на підставі чого має бути
здійснено розрахунок із застосуванням
п.2.1 та 2.5 (формула 2.4) Методики
визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами
правил користування електричною
енергією, затвердженої постановою НКРЕ
від 04.05.06 №562 (далі - Методика).

Відповідно до вказаного розрахунку, за
рішенням комісії, оформленим
протоколом №7 від 16.04.14 (т.1, а.с. 72) об'єм
недоврахованої електроенергії у
зв'язку з допущеним порушенням складає:
5790 кВт/год. Даний протокол підписано
ФОП ОСОБА_5 з відміткою «із розрахунком
не згодна».

Зазначене встановлено місцевим
господарським судом та
підтверджуються матеріалами справи.

За твердженням апелянта, судом першої
інстанції не прийнято до уваги ту
обставину, що відповідачем не доведено
факту складання акту про порушення
№100340 від 09.12.13 за участю споживача
(уповноваженої ним особи). Зокрема, ФОП
ОСОБА_5 у наданих суду апеляційної
інстанції поясненнях посилається на
те, що в день проведення перевірки,
09.12.13, вона знаходилася вдома за адресою
смт.Старий Салтів, вул.Перемоги, №61 і не
могла бути присутньою при складенні
акту (на доказ чого ОСОБА_5 надано
письмові пояснення бухгалтера ОСОБА_10
та довідку директора ТОВ Фірми
«Алькадар-С»), а про приїзд
представників «Харківобленерго»
дізналася пізніше, від працівників
свого магазину, які не були
уповноважені нею бути присутніми при
огляді щитка електропостачання
(відповідні письмові пояснення
продавця ОСОБА_11 та бухгалтера ОСОБА_12
також надано позивачем суду
апеляційної інстанції).

Стосовно вищевказаних аргументів
колегія суддів зазначає, що у
відповідності до ч.2 ст.34 ГПК України,
обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ, акт
вважається дійсним, якщо він
підписаний не менше ніж трьома
уповноваженими представниками
постачальника електричної енергії.
Враховуючи наявність підписів трьох
уповноважених осіб на акті №100340 від
09.12.13, встановлення ними факту участі
споживача у складенні акту та водночас
- відмови від його підписання, колегія
суддів вважає дані докази достатніми
для висновку про дійсність акту. При
цьому письмові пояснення осіб, якими
було складено акт про порушення від
09.12.13, суд апеляційної інстанції бере до
уваги лише в якості додаткового доказу.

З цих же підстав колегія суддів не
вважає належними аргументами
посилання позивача на ненадання йому
відповідачем примірника акту №100340 від
09.12.13 відповідно до п.6.41 ПКЕЕ - оскільки
доведеним є факт присутності ФОП
ОСОБА_5 при складенні вказаного акту,
крім того, позивачем не надано доказів
відмови відповідача у видачі ФОП
ОСОБА_5 примірника даного акту. Тому
посилання апелянта на порушення
відповідачем вимог п.4.4. договору №17475
від 16.05.04 колегія суддів розцінює як
необґрунтовані, враховуючи, що вони
спростовуються вищенаведеними
обставинами.

Твердження апелянта про те, що ФОП
ОСОБА_5 дізналася про складення акту
№100340 від 09.12.13 лише у квітні 2014 року,
також спростовуються матеріалами
справи: зазначенням в акті №100340 від
09.12.13 про присутність споживача при
його складенні, актом від 09.12.14 про
відмову споживача від підпису. Крім
того, як вбачається з наданої
відповідачем копії акту №372 від 19.12.13
(т.3, а.с.97), який підписано споживачем,
ФОП ОСОБА_5, вона була повідомлена про
усунення порушень, зазначених в акті
№100340 від 09.12.13, та про встановлення
відповідачем нових пломб. Вказані
обставини додатково підтверджуються
актом №4676 від 19.12.13 про пломбування та
здачу пломб і приладів обліку на
збереження, який також підписано ФОП
ОСОБА_5

Натомість пояснення бухгалтера ОСОБА_10
(з яких вбачається, що ФОП ОСОБА_5
проводила з нею співбесіду на випадок
майбутньої потреби в її послугах),
довідка директора ТОВ Фірми
«Алькадар-С» (з яким ФОП ОСОБА_5
обговорювала комерційні пропозиції), а
також осіб, які є найманими
працівниками ФОП ОСОБА_5, на думку
колегії суддів, не можуть бути
належними доказами факту відсутності
ФОП ОСОБА_5 09.12.13 у магазині за адресою
АДРЕСА_1 під час складання акту
працівниками відповідача - враховуючи
відсутність у господарському процесу
інституту свідків із встановленою
процедурою попередження їх про
відповідальність за неправдиві
свідчення та притягнення до такої
відповідальності.

Позивач в ході апеляційного
провадження також посилався на те, що
09.12.13 було оголошено штормове
попередження (через ожеледь, снігові
замети, хуртовини тощо), тому ФОП ОСОБА_5
знаходилася вдома. Колегія суддів
зазначає, що вказаний аргумент також
має характер припущення, оскільки, як
вбачається з матеріалів справи (у тому
числі, з наданих працівниками ФОП
ОСОБА_5 пояснень), 09.12.13 магазин ФОП
ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1, працював,
крім того, у ньому проводилася
інвентаризація - тобто погодні умови не
перешкодили, зокрема, бухгалтеру
ОСОБА_12, яка проживає в іншому
населеному пункті (с.Петрівське),
дістатися до місця роботи. Крім того,
позивач посилається на те, що ФОП
ОСОБА_5 є не досить досвідченим водієм,
однак жодних доказів зазначеного
твердження ним не надано.

Крім того, посилання ФОП ОСОБА_5 та її
працівників на те, що працівниками
енергопостачальної організації огляд
вузла обліку завжди здійснюється
самостійно, без запрошення споживача
(його уповноважених працівників), не
відповідають умовам укладеного між
сторонами договору №17475 від 16.05.04 (в
редакції додаткової угоди від 12.07.12), у
п.2.3.5 якого зазначено, що споживач
зобов'язується забезпечувати
безперешкодний доступ уповноважених
представників постачальника за
пред'явленням службового посвідчення
до засобів (систем) обліку
електроенергії, вимірювання
потужності та контролю показників
якості електроенергії.

Тобто вказаною нормою договору не
передбачено необхідності запрошення
постачальником споживача до огляду
відповідних засобів обліку
електроенергії, а натомість
встановлено обов'язок споживача
допускати представників постачальника
до вказаних засобів лише після
перевірки їхніх службових посвідчень.
Таким чином, надані позивачем суду
апеляційної інстанції пояснення не
підтверджують факт недійсності акту
про порушення №100340 від 09.12.13, а можуть
свідчити лише про систематичні
порушення самим позивачем своїх
обов'язків за договором №17475 від 16.05.04.

Вищевказані пояснення працівників ФОП
ОСОБА_5 не приймаються апеляційним
господарським судом до уваги і з тих
підстав, що вони не були надані до суду
першої інстанції, при цьому, всупереч
вимогам ч.1 ст.101, апелянт не обґрунтував
неможливість їх подання суду першої
інстанції з причин, що не залежали від
нього.

Апелянт також посилається на те, що у
протоколі №7 від 16.04.14 не вказано, на
підставі якого документа та на яку суму
визначено збитки. Однак, як вбачається
із даного протоколу, в ньому міститься
перелік відповідних документів, на
підставі яких комісією прийнято
рішення, у тому числі - зазначено акт
№100340 від 09.12.13. Крім того, пунктом 6.42
ПКЕЕ, яким встановлено вимоги до
оформлення рішення комісії, не
передбачено обов'язкового зазначення у
протоколі суми збитків, натомість
вказано, що дана сума зазначається в
окремих розрахунках та розрахункових
документах.

Тобто вищевказані аргументи ФОП ОСОБА_5
також не є підставою для скасування
оскаржуваного рішення суду та
задоволення позовних вимог.

В апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_5 також
вказує, що не погоджується із
застосуванням п.2.1.2 Методики, яким
передбачено таке порушення ПКЕЕ як
пошкодження або відсутність пломб з
відбитками тавр енергопостачальника.
На її думку, місцевим господарським
судом мало бути застосовано п.2.1.1
Методики, яким визначено наслідки
порушення цілісності пломб за умови
втручання споживача в роботу приладів
обліку. І оскільки в акті №100340 від 09.12.13
та у протоколі №7 від 16.04.14 не зазначено
про втручання позивача в роботу
приладів обліку електроенергії, то, на
думку апелянта, будь-які нарахування у
зв'язку із порушеннями, зафіксованими в
акті №100340 від 09.12.13, є неправомірними.

Стосовно даного твердження колегія
суддів зазначає, що з матеріалів справи
дійсно не вбачається, що мав місце факт
втручання споживача в роботу приладів
обліку. Саме тому відповідачем та
місцевим господарським судом
обґрунтовано застосовано п.2.1.2
Методики - відповідно до змісту якого
сам по собі факт пошкодження чи зриву
пломб, в тому числі, порушення
цілісності пломбувального матеріалу,
на якому встановлені пломби (дріт,
кордова нитка тощо), незалежно від мети
та можливості безоблікового
споживання електроенергії, є
достатньою правовою підставою для
застосування оперативно-господарської
санкції (в порядку ст.235, 236 ГК України) у
вигляді донарахування вартості
необлікованої електричної енергії.
Тобто відсутність пломб є окремим
порушенням ПКЕЕ - на що обґрунтовано
вказує відповідач у відзиві на
апеляційну скаргу.

Вказаний висновок узгоджується з
приписами ч.3 ст.13 Конституції України,
ч.4 ст.319 ЦК України, якими встановлено,
що власність зобов'язує, а також
відповідає ч.4 ст.26 Закону України «Про
електроенергетику» (якою визначено, що
споживач енергії несе
відповідальність за порушення умов
договору з енергопостачальником та
правил користування електричною і
тепловою енергією), п. 3.3 ПКЕЕ та п.2.2.12
договору №17475 від 16.05.04, згідно з якими
відповідальність за збереження і
цілісність розрахункових засобів
обліку електричної енергії та пломб
(відбитків їх тавр) відповідно до акта
про пломбування покладається на
власника (користувача)
електроустановки або організацію, на
території (у приміщенні) якої вони
встановлені.

Тому, враховуючи, що пломбу "Карат" з
відбитком 73177152 (факт зірвання якої
встановлено актом №100340 від 09.12.13), було
передано на збереження споживачу
згідно з актом про пломбування від 26.10.12
№3773, колегія суддів дійшла висновку
про правомірність застосування до
позивача відповідачем розрахунку,
передбаченого п.2.1.2 та, відповідно, п. 2.5
(формула 2.4) Методики.

Даний висновок відповідає правовій
позиції Вищого господарського суду
України, викладеній у постановах: від
01.07.14 у справі № 908/3679/13, від 24.07.14 у
справі №905/1136/13-г, від 07.08.14 у справі
№906/1764/13, від 13.08.14 у справі №904/1208/14 та
інших.

В апеляційній скарзі позивач також
посилається на те, що відповідачем не
було дотримано приписів п.2.1 Методики,
відповідно до яких у разі незгоди
споживача із зафіксованим в акті про
порушення фактом пошкодження пломб
та/або приладів обліку факт
пошкодження установлюється
експертизою, проведеною відповідно до
законодавства (далі - експертиза). До
отримання енергопостачальною
компанією результатів експертизи
Методика не застосовується.

Проте як вбачається з матеріалів
справи (у тому числі, з апеляційної
скарги та пояснень самого позивача),
ФОП ОСОБА_5 визнає факт пошкодження
пломби "Карат" з відбитком 73177152, а не
згодна лише із здійсненим відповідачем
розрахунком обсягу недооблікованої
електроенергії - про що нею зроблено
відповідну відмітку на протоколі №7
від 16.04.14.

За таких обставин посилання апелянта
про необхідність проведення
експертизи колегія суддів вважає
необґрунтованими та такими, що
зроблені при довільному тлумаченні
змісту п. 2.1 Методики. Крім того,
безпідставними є твердження позивача
про те, що пломбу було зірвано самим
інспектором АК «Харківобленерго» -
оскільки вказані припущення ФОП ОСОБА_5
не підтверджені жодними доказами.

Отже, здійснивши апеляційний перегляд
оскаржуваного рішення, колегія суддів
вважає, що викладені в апеляційній
скарзі твердження зроблені при
довільному трактуванні обставин
справи та норм чинного законодавства,
аргументи заявника скарги ґрунтуються
на припущеннях, на їх підтвердження не
надано відповідно до статей 33, 36
Господарського процесуального кодексу
України доказів з посиланням на
конкретні норми матеріального та
процесуального права, які б
спростовували висновки місцевого
господарського суду і могли б бути
підставою для скасування оскарженого
судового рішення.

Таким чином, колегія суддів
апеляційного господарського суду
дійшла висновку, що апеляційна скарга
не підлягає задоволенню, а оскаржуване
рішення слід залишити без змін.

З огляду на викладене, керуючись
статтями 33, 43, 99, 101, пунктом 1 статті 103,
статтею 105 Господарського
процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити
без задоволення.

Рішення господарського суду
Харківської області від 24.06.14 у справі
№922/1737/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 08.10.14

Головуючий суддя
Шевель О. В.

Суддя
Крестьянінов О.О.

Суддя
Фоміна В. О.