ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2014 року Справа №
904/7168/13

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді Чус О.В. -
(доповідача),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

Секретар судового засідання: Литвин
А.П.

За участю представників сторін:

позивач: ОСОБА_1, фізична особа -
підприємець, паспорт НОМЕР_1 виданий
Криворізьким РВ УМВС України в
Дніпропетровській області від 04.06.04;

від відповідача: Козятинський І.П.
представник, довіреність № 245/1001 від
14.07.14.

Розглянувши апеляційну скаргу
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 19.05.2014р.
у справі № 904/7168/13

за позовом Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1, м.Кривий Ріг

до Публічного акціонерного товариства
"ДТЕК "Дніпрообленерго",
м.Дніпропетровськ

в особі Структурної одиниці
Криворізькі міські електричні мережі,
м.Кривий Ріг

про скасування
оперативно-господарських санкцій, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 19.05.2014р.
у справі №904/7168/13 (суддя Юзіков С.Г.)
відмовлено у задоволенні позову
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1,
м.Кривий Ріг, до Публічного
акціонерного товариства "ДТЕК
"Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ, в
особі Структурної одиниці Криворізькі
міські електричні мережі, м.Кривий Ріг,
про скасування
оперативно-господарських санкцій.

Не погодившись з оскарженим рішенням,
позивач звернувся до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
рішення суду першої інстанції,
прийняти нове, яким задовольнити
позовні вимоги в повному обсязі.
Вважає, що рішення суду першої
інстанції прийнято з порушенням норм
матеріального та процесуального
права, при неповному з»ясуванні
обставин, що мають значення для справи,
має місце недоведеність обставин, які
суд визнав встановленими.

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК
"Дніпрообленерго" у відзиві на
апеляційну скаргу просить суд залишити
апеляційну скаргу без задоволення, а
рішення господарського суду - без змін.

Заслухавши пояснення позивача та
представника відповідача, дослідивши
доводи апеляційної скарги, матеріали
справи та перевіривши відповідність
оскаржуваного рішення нормам діючого
законодавства, колегія суддів вважає,
що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи,
23.11.2006р. між ФОП ОСОБА_1 та ПАТ "ДТЕК
"Дніпрообленерго" укладено договір
№606065 про постачання електричної
енергії.

14.01.2011р. відповідно до акту про
пломбування приладу обліку
електролічильник №220945 з пломбами
переданий на збереження позивачу без
механічних пошкоджень, попереджено про
відповідальність згідно зі ст. 27 Закону
України "Про електроенергетику" за
несанкціонований доступ до приладів
обліку та ланцюгів обліку, втручання в
роботу обліку електричної енергії,
порушення цілісності пломб і
пломбувального матеріалу, пошкодження
приладів обліку.

14.01.2011р. також було складено акт
технічної перевірки приладів обліку
електричної енергії до 1000 В.

Під час проведення перевірки стану
електричних приладів обліку та
електроустановок позивача 03.10.2012р.,
працівниками відповідача виявлено
порушення п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, а саме:
"відтиск свинцевих пломб, встановлених
на гвинті кріплення кожуха не
відповідає відтиску
Держспоживстандарту". У зв'язку з чим
складено акт про порушення №Д№003858 від
03.10.2012р. У акті зазначено, що перевірка
проводилась у присутності позивача, а
також вказано, що під час його
складання ОСОБА_1. кинув прилад обліку
на підлогу, в результаті чого
відламався кожух й лічильний механізм.

03.10.2012р. електролічильник зав. №220945
направлено на експертизу, про що
складено відповідний акт.

Вищевказані акти від відповідача
підписано трьома особами, позивачем
акти не підписано, зроблено відмітку
про відмову споживача від підпису.

Актом проведення експертизи
лічильника електроенергії № 003021 від
30.10.2012р. виявлено, що зниження показів
лічильника здійснювалось таким чином:
в коло крокового двигуна лічильного
механізму вмонтовано геркон, який під
впливом постійного магнітного поля
розмикає коло, внаслідок чого
лічильний механізм не враховує спожиту
електричну енергію.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ передбачено, що
експертиза засобу обліку в частині
дослідження його відповідності
нормованим метрологічним
характеристикам та умовам
експлуатації здійснюється у
присутності уповноважених
представників власника засобу
обліку або організації, яка
відповідає за його збереження,
постачальника електричної енергії,
електропередавальної організації,
представника територіального органу,
уповноваженого центральним органом
виконавчої влади у сфері метрології на
проведення державних приймальних і
контрольних випробувань і повірки
засобів вимірювальної техніки та на
проведення атестації методик
виконання вимірювань, що
використовуються у сфері та/або поза
сферою поширення державного
метрологічного нагляду. Експертиза
засобу обліку в частині дослідження
матеріалів, речовин, з яких
виготовлені засіб обліку та/або
пломби, здійснюється спеціалізованими
організаціями, які мають право на
виконання таких робіт. Числові та
описові дані, отримані під час
експертизи, висновки зазначаються у
відповідному документі.

Згідно з п.1.5 Положення про проведення
експертизи приладів обліку
електричної енергії у побутових
споживачів, затвердженого наказом
Міністерства палива та енергетики
України від 21.06.2003р. №322, проведення
експертизи лічильників електричної
енергії здійснюється комісією у складі
представників енергопостачальника та
територіального органу
Держспоживстандарту.

30.10.2012р. комісією у складі представника
Центральної служби експлуатації
приладів обліку цеху з ремонту
приладів обліку, інженера по
експлуатації приладів обліку та
представника Держспоживстандарту
складено Акт №003021 про проведення
експертизи лічильника електроенергії,
в якому вказано про встановлення факту
втручання в роботу засобів обліку
електроенергії.

На засіданні комісії по розгляду акта
про порушення Правил користування
електричною енергією споживачем -
юридичною особою від 17.04.2013р., в
присутності позивача, прийнято
рішення, про нарахування за
недовраховану електроенергію за
період з 14.01.2011р. (остання технічна
перевірка) до 03.10.2012р. (усунення
порушення), згідно з пунктом 2.5 за
формулою № 2.4 Методики визначення
обсягу вартості електричної енергії,
не облікованої внаслідок порушення
споживачами правил користування
електричною енергією (далі Методика) 15
812,52 грн.

Позивач не погоджується з вказаним
рішенням комісії по розгляду акта про
порушення Правил користування
електричною енергією споживачем, що
стало причиною звернення з позовом до
суду.

Під час розгляду справи в суді першої
інстанції, було призначено судову
експертизу, за результатами проведення
якої встановлено, що пломба № 02725520 з
приладу обліку електричної енергії
піддавалася розкриттю та повторно
навішана.

Пошкоджена пломба енергопостачальника
№ 02725520, що була встановлена на закритій
дверці шафи обліку біля замка (фото
шафи обліку), запобігала безобліковому
споживанню електричної енергії та
закривала доступ до конструкції
електролічильника, а пломба №02725566
запобігала лише можливості зняти
дверцята шафи обліку з петель, тобто не
порушуючи пломбу енергопостачальника
№ 02725566 можливо було відкрити дверцята
шафи обліку електричної енергії
встановленої у позивача.

Згідно з листом ДП
"Харківстандартметрологія" від 18.02.2013р.
№634/33, повірочне тавро з індивідуальним
знаком "U" для пломбування лічильників
електричної енергії у 2006 році не
використовувалося", пломби
Держспоживстандарту, встановлені у
позивача на приладі обліку
електричної енергії зав.№003021, не
відповідають пломбам даного зразка та
є фальсифіковані.

Відповідно до ст.ст.235, 236 ГК України, за
порушення господарських зобов'язань
до суб'єктів господарювання та інших
учасників господарських відносин
можуть застосовуватися
оперативно-господарські санкції -
заходи оперативного впливу на
правопорушника з метою припинення або
попередження повторення порушень
зобов'язання, що використовуються
самими сторонами зобов'язання в
односторонньому порядку. Перелік видів
оперативно-господарських санкцій, який
не є вичерпним. Сторони можуть
передбачити у договорі також інші
оперативно-господарські санкції.

Згідно зі ст. 237 ГК України, підставою
для застосування
оперативно-господарських санкцій є
факт порушення господарського
зобов'язання другою стороною.
Оперативно-господарські санкції
застосовуються стороною, яка
потерпіла від правопорушення, у
позасудовому порядку та без
попереднього пред'явлення претензії
порушнику зобов'язання. Порядок
застосування сторонами конкретних
оперативно-господарських санкцій
визначається договором. У разі незгоди
з застосуванням
оперативно-господарської санкції
заінтересована сторона може
звернутися до суду з заявою про
скасування такої санкції та
відшкодування збитків, завданих її
застосуванням.

Пунктами 3.2, 3.3 ПКЕЕ визначено, що
відповідальність за технічний стан
засобів обліку несе та організація, на
балансі якої вони перебувають, або
організація, яка здійснює їх
експлуатацію на підставі відповідного
договору. Відповідальність за
збереження і цілісність
розрахункових засобів обліку
електричної енергії та пломб
(відбитків їх тавр) відповідно до акта
про пломбування покладається на
власника (користувача)
електроустановки або організацію, на
території (у приміщенні) якої вони
встановлені.

Розрахунковий засіб обліку
електричної енергії має бути
опломбований на кріпленні кожуха
лічильника пломбою з тавром Державного
комітету України з питань технічного
регулювання та споживчої політики, а на
затискній кришці - пломбою
електропередавальної організації.
Пломби з тавром електропередавальної
організації мають бути встановлені
також на пристроях, що закривають
первинні і вторинні кола живлення
засобу обліку, приводи і кнопки
управління комутаційних апаратів та
кришки автоматів, встановлених у цих
колах, двері комірок трансформаторів
напруги, кришки на зборках і колодках
затискачів, випробувальних блоках,
лінії зв'язку автоматизованих систем
обліку та всі інші пристрої і місця, що
унеможливлюють доступ до
струмоведучих частин схеми обліку.
Підготовка місць для опломбування
здійснюється власником
електроустановки згідно з переліком,
наданим електропередавальною
організацією. Перелік місць
пломбування може бути розширений за
обґрунтованою пропозицією однієї із
сторін. У зазначених місцях можуть бути
встановлені пломби інших
заінтересованих сторін (п. 3.31 ПКЕЕ).

Як передбачено п. 6.40 ПКЕЕ, у разі
виявлення представниками
електропередавальної організації або
представниками постачальника
електричної енергії пошкоджень чи
зриву пломб, установлених у місцях,
указаних в акті про пломбування, або
пошкоджень відбитків тавр на цих
пломбах, пошкодження розрахункових
засобів обліку, явних ознак втручання в
параметри розрахункових засобів
(систем) обліку з метою зміни їх показів
перерахунок обсягу електричної
енергії, який підлягає оплаті,
здійснюється відповідно до Методики.

Пунктом 2.5. Методики визначено, що у
разі виявлення у споживача порушень,
зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1
цієї Методики, крім виявлення
випадків фіксації індикатором впливу
постійного (змінного) магнітного або
електричного полів, величина
розрахункового добового обсягу
споживання електричної енергії
протягом робочого часу (Wдоб, кВт ·
год) визначається за формулою: Wдоб = P
· tдоб · Kв , (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність
наявних у споживача на час складання
акта про порушення ПКЕЕ
струмоприймачів відповідно до їх
паспортних даних (за умови, якщо
визначена таким чином потужність не
перевищує дозволену потужність для
даної точки обліку, зазначену в
Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі
струму навантаження електроустановки
споживача при підключенні всіх
наявних на час складання акта про
порушення ПКЕЕ струмоприймачів на
максимальну потужність, визначеного
на підставі показів відповідних
засобів вимірювальної техніки,
повірених у терміни, передбачені
законодавством у сфері метрології
(за умови відсутності паспортних
даних всіх струмоприймачів, наявних
у споживача на час складення акта про
порушення ПКЕЕ, та якщо визначена
таким чином потужність не перевищує
дозволену потужність для даної точки
обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної
точки обліку, зазначена в Договорі (за
умови, якщо потужність, визначена
відповідно до положень підпунктів "а"
або "б" цього пункту, перевищує
дозволену потужність для даної точки
обліку, ненадання споживачем
інформації щодо паспортних даних
струмоприймачів, недопуску
представників постачальника
електричної енергії
(електропередавальної організації) на
свою територію для перевірки
інформації щодо сумарної
максимальної потужності
струмоприймачів, відмови споживача
від вимірювання струму навантаження
електроустановки при підключенні всіх
наявних струмоприймачів на повну
потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання
протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t =
8;

при двозмінній роботі споживача - t =
16;

при тризмінній роботі споживача - t =
24;

при інших режимах роботи
визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.і ) - коефіцієнт
використання струмоприймачів
(додаток 1).

За умови згоди сторін
коефіцієнт використання
електрообладнання вибирається рівним
Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди
та за умови недопуску споживачем
представників постачальника
електричної енергії
(електропередавальної організації)
на свою територію для складення
переліку струмоприймачів, про що має
бути зазначено в акті про порушення,
коефіцієнт використання
електрообладнання вибирається
рівним Kв = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який
має здійснюватися перерахунок (Дпер.,
день), визначається за формулою: Дпер
= Д пор + Дусун , (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів
споживача від дня останнього
контрольного огляду приладу обліку
або технічної перевірки (у разі коли
технічна перевірка проводилась після
останнього контрольного огляду
приладу обліку) до дня виявлення
порушення, але не більше загальної
кількості робочих днів у 6
календарних місяцях, що передували дню
виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що
занижує покази приладу обліку, вчинив
інші дії, що призвели до недообліку
спожитої електричної енергії, виявити
які представники постачальника
електричної енергії під час проведення
контрольного огляду приладу обліку не
мали можливості, Дпор визначається
виходячи з кількості робочих днів
споживача з дня останньої технічної
перевірки, або допуску
електроустановки споживача в
експлуатацію, або набуття прав
власності або користування (у разі якщо
технічна перевірка у період з дати
допуску електроустановки споживача в
експлуатацію або набуття ним права
власності на об'єкт до дати виявлення
порушення не проводилась), але не
більше ніж за три роки.

Оскільки матеріалами справи
підтверджено порушення позивачем
Правил користування електричною
енергією, колегія суддів погоджується
з висновками суду першої інстанції,
стосовно правомірності прийнятого
відповідачем рішення та застосування
до позивача оперативно-господарської
санкції у вигляді нарахування за
недовраховану електроенергію за
період з 14.01.2011р. (остання технічна
перевірка) до 03.10.2012р. (усунення
порушення) 15 812,52 грн., згідно з п. 2.5 за
формулою № 2.4 Методики визначення
обсягу вартості електричної енергії,
не облікованої внаслідок порушення
споживачами правил користування
електричною енергією.

Доводи позивача, викладені в
апеляційній скарзі, щодо незадоволення
господарським судом його клопотання
про відкладення розгляду справи та
прийняття рішення без участі позивача,
спростовуються наступним.

Відповідно до п.3.9.2. постанови Пленуму
Вищого господарського суду України
«Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції» №18 від 26.12.2011р., у
випадку нез'явлення в засідання
господарського суду представників
обох сторін або однієї з них справа
може бути розглянута без їх участі,
якщо неявка таких представників не
перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням
обставин конкретної справи може
відхилити доводи учасника судового
процесу - підприємства, установи,
організації, іншої юридичної особи,
державного чи іншого органу щодо
відкладення розгляду справи у зв'язку з
відсутністю його представника (з
причин, пов'язаних з відпусткою,
хворобою, службовим відрядженням,
участю в іншому судовому засіданні і т.
п.). При цьому господарський суд
виходить з того, що у відповідних
випадках такий учасник судового
процесу не позбавлений права і
можливості забезпечити за
необхідності участь у судовому
засіданні іншого представника згідно з
частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з
числа як своїх працівників, так і осіб,
не пов'язаних з ним трудовими
відносинами. Неможливість такої заміни
представника і неможливість розгляду
справи без участі представника
підлягає доведенню учасником судового
процесу на загальних підставах (статті
32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів
для оплати послуг представника не може
свідчити про поважність причини його
відсутності в судовому засіданні.

Отже, враховуючи те, що ухвалою
господарського суду про відкладення
розгляду справи від 15.04.14р. на 19.05.2014р.
явка сторін не визнавалася
обов'язковою, а також з метою
неприпустимість зловживань своїми
процесуальними правами і
недопустимість вчинення дій по
затягуванню судового процесу, судом
першої інстанції правомірно та
обґрунтовано залишено без задоволення
клопотання позивача про відкладення
розгляду справи.

Доводи скаржника, викладені в
апеляційній скарзі, судова колегія
вважає необґрунтованими, оскільки вони
спростовуються наявними у справі
матеріалами і не відповідають вимогам
діючого законодавства, що регулює дані
правовідносини. Тому, суд вважає, що
оскаржуване судове рішення слід
залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 101-105 Господарського
процесуального кодексу України, суд,
-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 19.05.2014р.
у справі № 904/7168/13 залишити без змін.

Постанову апеляційної інстанції може
бути оскаржено у касаційному порядку
до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено
13.10.2014 року.

Головуючий суддя
О.В. Чус

Суддя
М.О. Дармін

Суддя
О.В. Березкіна