ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2014 року
Справа № 912/1600/14

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів: головуючого судді Широбокової
Л.П. - доповідач,

суддів: Крутовських В.І., Орєшкіної
Е.В. (зміна складу судової колегії
відбулася на підставі розпорядження
В.о. голови суду Науменко І.М. від
26.09.2014р.)

при секретарі судового засідання Валяр
М.Г.

за участю представників сторін:

від позивача-1: Мельник О.В.,
представник, довіреність № 58 від 20.08.14;

Сипливець О.О.,
представник, довіреність № 57 від 20.08.14;

від позивача-2: Мельник О.В. представник,
довіреність № 11 від 20.08.14;

представник відповідача не з'явився,
про час та місце судового розгляду
повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
рішення господарського суду
Кіровоградської області від 16.07.2014р. у
справі №912/1600/14

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю підприємства

"Арталекс", Закритого
акціонерного товариства

"Кіровоградбудкомплект", м.
Кіровоград

до Кіровоградського обласного
територіального відділення

Антимонопольного комітету
України, м. Кіровоград

про скасування рішення
антимонопольного комітету

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду
Кіровоградської області від 16.07.2014р.
(суддя Болгар Н.В.):

1. Позов ТОВ підприємства "Арталекс"
та ЗАТ "Кіровоградбудкомплект" про
скасування рішення адміністративної
колегії Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
20.03.2014р. №17-р/к по справі №110-юр.с/11-13 в
частині визнання того, що дії ТОВ
підприємства "Арталекс", ЗАТ
"Кіровоградбудкомплект", під час участі
у відкритих торгах на закупівлю
"Будівництво полігона твердих
побутових відходів з монтажем
установки для одержання сировини з
твердих побутових відходів в смт.
Петрове Петрівського району
Кіровоградської області (1 черга)", які
були проведені 08.08.2013 року КП
"Капітального будівництва", вчинили
порушення, передбачене пунктом 1 статті
50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", у вигляді вчинення
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендерів) задоволений
повністю.

2. Позов ТОВ підприємства "Арталекс" про
скасування рішення адміністративної
колегії Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
20.03.2014р. №17-р/к по справі №110-юр.с/11-13 в
частині накладення на ТОВ підприємство
"Арталекс" штрафу у розмірі 10000 грн за
вчинене порушення, зазначене у п. 1
резолютивної частини рішення, згідно
частини п'ятої статті 52 Закону України
"Про захист економічної конкуренції",
задоволений повністю.

3. Відмовлено ТОВ підприємству
"Арталекс" у задоволенні позову в
частині скасування рішення
адміністративної колегії
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
20.03.2014р. №17 р/к по справі №110-юр.с/11-13 в
частині накладення на ЗАТ
"Кіровоградбудкомплект" штрафу у
розмірі 10 000 грн за вчинене порушення,
зазначене у п. 1 резолютивної частини
рішення, згідно частини п'ятої статті 52
Закону України "Про захист економічної
конкуренції".

4. Позов ЗАТ "Кіровоградбудкомплект"
про скасування рішення
адміністративної колегії
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
20.03.2014р. №17-р/к по справі №110-юр.с/11-13 в
частині накладення на ЗАТ
"Кіровоградбудкомплект" штрафу у
розмірі 10000 грн за вчинене порушення,
зазначене у п. 1 резолютивної частини
рішення, згідно частини п'ятої статті 52
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" задоволений повністю.

5. Відмовлено ЗАТ
"Кіровоградбудкомплект" у задоволенні
позову в частині скасування рішення
адміністративної колегії
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
20.03.2014р. №17-р/к по справі №110-юр.с/11-13 в
частині накладення на ТОВ підприємство
"Арталекс" штрафу у розмірі 10 000 грн за
вчинене порушення, зазначене у п. 1
резолютивної частини рішення, згідно
частини п'ятої статті 52 Закону України
"Про захист економічної конкуренції".

6. Стягнуто з Кіровоградського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
користь Товариства з обмеженою
відповідальністю підприємства
"Арталекс" 609 грн судового збору.

7. Стягнуто з Кіровоградського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
користь Закритого акціонерного
товариства "Кіровоградбудкомплект" 609
грн судового збору.

Не погодившись із зазначеним
рішенням, Кіровоградське обласне
територіальне відділення
Антимонопольного комітету України
звернулося з апеляційною скаргою, в
якій просить рішення суду скасувати як
прийняте з порушенням норм
матеріального та процесуального права
всупереч фактичним обставинам справи,
прийняти нове рішення, яким в
задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги
посилається на те, що Позивачами
порушені вимоги ст. 58 Господарського
процесуального кодексу України щодо
об`єднання позовних вимог, що
перешкодило з`ясуванню прав та
взаємовідносин сторін. Судом не надана
оцінка тому факту, що позовна заява,
направлена Позивачами до суду, до
територіального відділення не
направлялась; а позовні заяви від
28.06.2014р. були подані Позивачами після
спливу строку на оскарження рішення,
який не може бути відновлений. Крім
того, зазначив, що висновки суду
повністю протирічать фактичним
обставинам справи. Наявність однакових
помилок та спільних особливостей в
оформленні пропозицій конкурсних
торгів Позивачів свідчить, що між ними
відбувся обмін інформацією з метою
забезпечення одному з них перемоги в
тендері, чим були усунуті змагальність
та конкуренція між ними, що призвело до
спотворення результатів торгів.

Позивачі проти апеляційної скарги
заперечили. Зазначили, що наявність
схожості в оформлених документах,
поданих у складі конкурсних
пропозицій, не є підтвердженням
попередньої змови - узгодженості дій,
які призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції; Відповідач не довів
належними доказами, що виявлені
співпадіння є результатом
узгодженості конкурентної поведінки
Позивачів. Звернули увагу на те, що
Позивачі є окремими суб`єктами
господарювання та не перебувають у
відносинах контролю один у одного.
Інформацію, необхідну для оформлення
пропозиції конкурсних торгів дійсно
отримувала одна особа - ОСОБА_4, проте це
на є підтвердженням попередньої змови
(узгодженості дій), яка призвела чи може
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції. Наявність
договірних відносин між Позивачами
також не може бути доказом
узгодженості дій між ними. Крім того,
ТОВ підприємство "Арталекс" орендувало
у ЗАТ "Кіровоградбудкомплект"
комп`ютерну техніку, при поверненні
якої не було видалено методику
підготовки та надання документів для
участі у тендерній закупівлі. Дана
методика була використана ЗАТ
"Кіровоградбудкомплект" під час
підготовки своїх документів, внаслідок
чого допущені ідентичні помилки.
Вказав, що спотворити результати
торгів було неможливо, оскільки
відомості щодо учасників процедури
закупівлі, цін, їх пропозицій до
проведення процедури офіційного
розкриття відомі не були. Позивачі
вважають рішення суду законним та
обґрунтованим, просили залишити його
без змін, а апеляційну скаргу без
задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 101
Господарського процесуального кодексу
України, апеляційний господарський суд
не зв`язаний доводами апеляційної
скарги та перевіряє законність,
обґрунтованість рішення
господарського суду в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників
Позивачів, обговоривши доводи
апеляційної скарги, апеляційний суд
приходить до висновку, що апеляційна
скарга задоволенню не підлягає,
виходячи з наступного.

Судом при розгляді справи встановлено,
що розпорядженням адміністративної
колегії Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(надалі - Відповідач) № 193 від 18.11.2013р.
розпочато розгляд справи №110-юр.с/11-13
про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції за
наявністю в діях ТОВ підприємства
«АРТАЛЕКС» (надалі - Позивач-1) та ЗАТ
«Кіровоградбудкомплект» (надалі -
Позивач-2) під час участі у процедурі
закупівлі «Будівництва полігона
твердих побутових відходів в смт.
Петрове Петровського району
Кіровоградської області (І черга)», яка
проводилася 08.08.2013р. КП «Капітального
будівництва», за ознаками порушення
пункту статті 50, пункту 4 частини 2
статті 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендерів).

За наслідками розгляду даної справи
20.03.2014р. Відповідачем було прийняте
рішення №17 р/к по справі №110-юр.с/11-13 про
порушення Позивачами законодавства
про захист економічної конкуренції.

У відповідності до вищевказаного
рішення відповідачем:

1) визнано, що Позивач-1 та Позивач-2 під
час участі у відкритих торгах на
закупівлю «Будівництва полігона
твердих побутових відходів в смт.
Петрове Петровського району
Кіровоградської області», які було
проведено 08.08.2013р. КП "Капітальне
будівництво", вчинили порушення пункту
1 статті 50. пункту 4 частини 2 статті 6
Закону України «Про захист економічної
конкуренції» у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендерів);

2) за вчинення вищезазначеного
порушення, згідно частини п'ятої статті
52 Закону України "Про захист
економічної конкуренції'" накладено на
Позивача-1 штраф у розмірі 10 000 гри.

3) за вчинення вищезазначеного
порушення, згідно частини п'ятої статті
52 Закону України "Про захист
економічної конкуренції'" накладено на
Позивача-2 штраф у розмірі 10 000 гри.

Рішення Відповідача обґрунтоване
тим, що пропозиції конкурсних торгів та
інші документи, які подані учасниками
Позивачем-1,2 схожі в зовнішньому
оформленні. Зовнішня схожість
оформлення пропозиції полягає у
наявності однакових технічних помилок
та однакових структурних частин даних
пропозицій. Окрім того, оптичні носії
інформації (ОІ)-К диски), що додані до
пропозиції конкурсних торгів, мають
однаковий розмір та дату створення,
ім'я комп'ютера, атрибути та власника.
Інформаційні довідки для Позивачів
отримувала одна особа.

Таким чином, Відповідач прийшов до
висновку, що Позивач-1 та Позивач-2 під
час участі у відкритих торгах на
закупівлю «Будівництва полігона
твердих побутових відходів в смт.
Петрове Петровського району
Кіровоградської області», які було
проведено 08.08.2013р. КП "Капітальне
будівництво", узгодили свої дії, що
призвело до спотворення результатів
торгів.

Відносини, які виникли між сторонами,
регулюються положеннями
Господарського кодексу України, Закону
України «Про захист економічної
конкуренції», Законом України «Про
Антимонопольний комітет України»,
Законом України «Про здійснення
державних закупівель».

Згідно пункту 1 статті 50 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції», одним із порушень
законодавства про захист економічної
конкуренції є антиконкурентні
узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" антиконкурентними
узгодженими діями є узгоджені дії, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції; антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема,
визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів,
тендерів. Узгодженими діями відповідно
до ч. 1 ст. 5 Закону України Про захист
економічної конкуренції" є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття
об'єднаннями рішень у будь-якій формі,
а також будь-яка інша погоджена
конкурентна поведінка (діяльність,
бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

У пункті 8. 3 Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України "Про деякі
питання практики застосування
конкурентного законодавства" від
26.12.2011р. №15 зазначено, що ознаки
схожості в діях (бездіяльності)
суб'єктів господарювання не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій); антиконкурентна
узгоджена поведінка підлягає
встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні органу Антимонопольного
комітету України; при цьому схожість
має бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку.

Вищий господарський суд України у
зазначеній постанові звертає увагу
судів, зокрема, на те, що при розгляді
справ про скасування рішень
Антимонопольного комітету судами має
з'ясовуватися, чи зазначено в рішенні
органу Антимонопольного комітету
України докази обмеження конкуренції
внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції на визначеному
відповідним органом ринку, протягом
певного періоду часу, чи досліджено в
такому рішенні динаміку цін,
обставини і мотиви їх підвищення або
зниження, обґрунтованість зміни цін,
співвідношення дій (бездіяльності)
суб'єкта господарювання з поведінкою
інших учасників товарного ринку, в тому
числі й тих, що не притягалися до
відповідальності за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, витрати суб'єкта
господарювання, які впливають на
вартість товару, тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, на
підтвердження протиправної
узгодженості в діях Позивачів
Відповідач послався виключно на
зовнішні ознаки, які могли свідчити про
те, що між ними, як учасниками процедури
закупівлі на конкурсних торгах, дійсно
відбувся обмін інформацією при
оформленні конкурсної документації
(наявність схожості в оформленні
документів, ідентичні за змістом
граматичні та технічні помилки). Проте,
зі змісту прийнятого ним Рішення не
вбачається доказів, які б свідчили про
те, що обмін інформацією
розповсюджувався також і на суть
зроблених ними конкурсних пропозицій з
метою забезпечення прийняття за
наслідками проведених торгів
потрібного їм рішення. Зокрема, у
рішенні відсутні будь-які вказівки про
дослідження Відповідачем обставин,
пов'язаних з формуванням розрахунку
цінової складової пропозицій,
зроблених кожним з учасників на
предмет їх економічного походження, а
також відсутні вказівки про
дослідження питань статутної
діяльності учасників стосовно
потенційної можливості реального
виконання кожним з них зроблених ними
пропозицій.

Окрім того, рішенням Відповідача не
доведено, як виявлені схожості в
оформленні та допущенні позивачами
однакових помилок при складанні
пропозицій конкурсних торгів, що
свідчить про їх узгоджену поведінку
щодо підготовки та участі у торгах,
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, зокрема спотворення
результатів торгів.

При цьому, достовірно відомості щодо
назв, кількості, місце знаходження
учасників процедури закупівлі, цін, їх
пропозицій до проведення процедури
офіційного розкриття були невідомі,
вплинути на кількість та суб'єктний
склад потенційних учасників було
неможливо, оскільки у процедурі взяли
участь і інші, крім позивачів, учасники.
Відповідачем не доведено, як Позивачі
могли передбачити ціну та інші
складові пропозицій інших учасників та
спрогнозувати результати аукціону.

Згідно із Рішенням, відповіді на запити
стосовно зайняття в обох товариствах
посад директора - ОСОБА_5, головного
бухгалтера - ОСОБА_4 доводять
узгодженість дій позивачів, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, та спотворення такими
діями результатів відкритих торгів на
закупівлю "Будівництво полігона
твердих побутових відходів з монтажем
установки для одержання сировини з
твердих побутових відходів в смт.
Петрове Петрівського району
Кіровоградської області(1 черга)".
Проте, апеляційний суд погоджується із
висновком суду першої інстанції, що
доведення спотворення результатів
конкурсних торгів, недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції чи
їхня можливість у рішенні відсутні.

З урахуванням наведеного, суд першої
інстанції дійшов вірного висновку про
задоволення позовних вимог. Проте,
зробивши в резолютивній частині
рішення висновок про часткову
обґрунтованість позовних вимог, суд
фактично не вирішив спір по суті, а саме
не скасував оспорюване рішення, тому
резолютивну частину рішення слід
змінити, доповнивши її наступним:
«Скасувати рішення адміністративної
колегії Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
20.03.2014р. №17-р/к по справі №110-юр.с/11-13 у
справі про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції ТОВ
підприємством "Арталекс" та ЗАТ
"Кіровоградбудкомплект".

Частиною 1 статті 48 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
визначено, що за результатами розгляду
справ про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції органи
Антимонопольного комітету України
приймають рішення, в тому числі про
визнання вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції; накладення штрафу, тощо.

Згідно зі ст. 59, 60 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»,
заявник, відповідач, третя особа мають
право оскаржити рішення органів
Антимонопольного комітету України
повністю або частково до
господарського суду у двомісячний
строк з дня одержання рішення. Цей
строк не може бути відновлено.

Як вбачається із наданих
Відповідачем доказів, рішення
Позивачем-1 отримано 25.03.2014р, а
Позивачем-2 - 24.03.2014р. (а.с.113,114). Позивачі
оскаржили рішення Відповідача, подавши
позовну заяву до господарського суду
Кіровоградської області 20.05.2014р., отже
ними дотриманий строк, встановлений ст.
60 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", а
заперечення Відповідача з цього
приводу безпідставні.

Судові витрати по апеляційній
скарзі покладаються на Відповідача,
проте, з огляду на те, що відповідно до
п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий
збір» Антимонопольний комітет та його
територіальні відділення звільняються
від сплати судового збору у справах, що
вирішуються на підставі законодавства
про захист економічної конкуренції та
законодавства про здійснення
державних закупівель, - стягненню не
підлягають.

Керуючись ст. ст. 44-49, 99, 101, 103-105
Господарського процесуального кодексу
України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Кіровоградського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
залишити без задоволення.

Рішення господарського суду
Кіровоградської області від 16.07.2014р. у
справі № 912/1600/14 частково змінити,
доповнивши резолютивну частину
рішення пунктом 6 в наступній редакції:

«Скасувати рішення адміністративної
колегії Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
20.03.2014р. №17-р/к по справі №110-юр.с/11-13 у
справі про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції ТОВ
підприємством "Арталекс" та ЗАТ
"Кіровоградбудкомплект".

У зв`язку з наведеним, частини 6,7,8,9
резолютивної частини рішення вважати
відповідно частинами 7,8,9,10.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає чинності з часу її
проголошення та може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України через
Дніпропетровський апеляційний
господарський суд протягом
двадцятиденного строку з дати її
прийняття.

Повний текст постанови складено
06.10.2014р.

Головуючий суддя
Л.П. Широбокова

Суддя
В. І. Крутовських

Суддя
Е.В. Орєшкіна