ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2014 р.
Справа № 3/66-1100

Львівський апеляційний господарський
суд в складі колегії:

головуючого судді
Орищин Г.В.

суддів
Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

розглянув апеляційну скаргу суб'єкта
підприємницької діяльності-фізичної
особи ОСОБА_2 від 29.04.2011 року б/н

на рішення господарського суду
Тернопільської області від 14.04.2011р.

у справі № 3/66-1100

за позовом суб'єкта підприємницької
діяльності-фізичної особи ОСОБА_2, м.
Тернопіль

до відповідача управління
капітального будівництва
Тернопільської обласної державної
адміністрації, м. Тернопіль

про зобов'язання вчинити певні дії,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_3

від відповідача - не з'явився.

Права та обов'язки сторін, передбачені
ст.ст. 20, 22 ГПК України роз'яснено.

Рішенням господарського суду
Тернопільської області від 14.04.2011р. у
справі №3/66-1100 (суддя Турецький І.М.)
відмовлено в задоволенні позову
суб'єкта підприємницької
діяльності-фізичної особи ОСОБА_2
(надалі - ФОП ОСОБА_2.) до управління
капітального будівництва
Тернопільської обласної державної
адміністрації (надалі - УКБ
Тернопільської ОДА) про зобов'язання
прийняти роботи і підписати акт
виконаних робіт №4 від 24.03.2009р. згідно
контракту від 27.10.2008р. на виконання
робіт по реконструкції шатрового даху
будинку-інтернату для розумово
відсталих дітей по вул. Ів.Франка, 39
смт.Мельниця-Подільська Борщівського
р-ну.

Приймаючи рішення, суд першої
інстанції виходив із того, що виконані
позивачем роботи згідно договору
будівельного підряду не відповідають
умовам тендерної документації в
частині збільшення ціни на будівельні
матеріали та будівельно-ремонтні
роботи. Таким чином, на думку суду, ФОП
ОСОБА_2 не має права вказувати в акті
приймання виконаних підрядних робіт №4
збільшені ціни, які склалися на момент
закупки будівельних матеріалів та
виконання робіт. При таких обставинах
відповідач правомірно не підписує акт
приймання виконаних підрядних робіт №4
від 24.03.2009 р.

Дане рішення оскаржив позивач (із
врахуванням заяви від 17.06.2011р. про
уточнення вимог, а.с. 61, том 3), вважаючи
його прийнятим без повного з'ясування
всіх обставин, що мають значення для
вирішення справи, у зв'язку з чим просив
його скасувати та прийняти нове
рішення, яким задоволити позов.
Скаржник послався на те, що підрядні
роботи згідно договору ним були
виконані та відповідають будівельним
нормам, які діють в Україні. Стосовно
цін на будівельні матеріали, то такі
підтверджуються відповідними
накладними та, крім того, замовник
погодився з ними при підписанні акту
приймання виконаних підрядних робіт
№1. Вказані обставини, на думку ФОП
ОСОБА_2, свідчать про безпідставність
відмови відповідача від підписання
акту №4.

Не погоджуючись із апеляційною
скаргою, відповідач подав до суду
відзив, в якому заперечив доводи
апелянта та зазначив, що рішення суду
прийнято із врахуванням всіх фактичних
обставин справи та з відповідністю
правовим нормам, які регулюють спірні
правовідносини, у зв'язку з чим просив
оскаржуване рішення залишити без змін,
а апеляційну скаргу - без задоволення.
Відповідач також наголосив на тому, що
вартість частини матеріалів та робіт,
які визначені в акті №4 не відповідають
умовам тендерної документації, а у
зв'язку з цим такий акт не може бути
підписаний з його сторони.

УКБ Тернопільської ОДА явку
повноважного представника в судові
засідання не забезпечило, хоча
належним чином було повідомлене про
час і місце розгляду справи, що
підтверджується поштовим
повідомленням про вручення йому ухвали
суду від 28.08.2014р. та штампом із
відміткою про відправку ухвали суду
від 09.09.2014р. (а.с. 45, том 4). Оскільки в
справі достатньо матеріалів для
розгляду апеляційної скарги по суті,
судова колегія вважає за можливе
завершити розгляд справи без
представників сторін.

З матеріалів справи та апеляційної
скарги вбачається наступне:

27.10.2008р. між УКБ Тернопільської ОДА
(замовник) та ФОП ОСОБА_2 (підрядник)
було укладено контракт (надалі -
договір, а.с. 44-47, том 1) на виконання
робіт по реконструкції шатрового даху
будинку-інтернату для розумово
відсталих дітей по вул. Івана Франка,39 в
смт. Мельниця-Подільська Борщівського
району Тернопільської області (надалі -
будівельні роботи), відповідно до якого
підрядник в межах договірної ціни
зобов'язався виконати власними,
залученими силами і засобами всі
передбачені замовником роботи та
усунути на протязі гарантійного строку
експлуатації об'єкту недоробки, що
зумовлені неякісним виконанням робіт .

Пунктом 3.1 договору передбачено, що
динамічна договірна ціна робіт складає
1406841,60 грн., в тому числі 234473 грн. ПДВ (а.с.
48-49, том 1). Відповідно до п.3.2 договору,
ціна робіт може переглядатися
сторонами, зокрема, при зміні строків
будівництва за рішенням або з вини
замовника; при необхідності врахування
інфляційного подорожчання чи
уточнення вартості
матеріально-технічних ресурсів. Згідно
п.5.2 договору, замовник перераховує
підряднику аванс в розмірі 30% від
загальної вартості договірної ціни
(залік якого здійснюється поступово
при проміжних платежах за виконані
роботи за умови їх повного зарахування
до кінця року).

Вказаний договір був укладений в
рамках процедури державної закупівлі
на ці роботи, яка проводилась
відповідачем (а.с. 50, 51, том 1; а.с. 102-105,
том 2). Договірна ціна, при цьому,
відповідає ціні, зазначеній у
тендерній пропозиції позивача (а.с.
158-176, том 3).

Як вбачається з матеріалів справи
10.11.2008р. відповідач перерахував на
рахунок позивача 422052,00 грн. авансу. (а.с.
124, том 2).

26.12.2008р. сторонами було складено та
підписано акт №1 приймання виконаних
підрядних робіт та довідку про
вартість підрядних робіт на суму 588780,00
грн. (а.с. 38, 39-40, том 1). Пізніше, 29.12.2008р.
відповідач перерахував позивачу ще
588780,00 грн. (а.с. 124, том 2).

Згідно п.4.1, строки виконання робіт
встановлюються договором підряду та
календарним планом виконання робіт,
який є невід'ємною частиною договору.
Строки виконання робіт на виділені
кошти в 2008 році складають до кінця року,
але не пізніше 31 грудня із здачею в
експлуатацію об'єкта.

Додатковою угодою від 30.12.2008р. (а.с. 32,
том 1) сторони продовжили термін дії
договору до повного освоєння авансу в
сумі 422052,00 грн. до 10.02.2009р.

В січні та лютому 2009 року сторонами
були складені та підписані акти №2 та
№3 приймання виконаних підрядних робіт
(а.с. 34, 36-37, том 1), у яких зафіксовано
від'ємні суми в 131149,00 грн. та 5330,40 грн. у
зв'язку із невиконанням на об'єкті
робіт по вогнезахисту.

24.03.2009р. ФОП ОСОБА_2 на виконання п.5.1
договору склала акт приймання
виконаних підрядних робіт №4 від
24.03.2009р. на суму 704887,00 грн. із довідкою
про вартість виконаних підрядних робіт
(а.с. 9, 10-15, том 1) та подала його на
підписання замовнику, про що свідчить
лист №9 від 01.04.2009р. із відміткою про
його отримання (а.с. 21, том 1).

В подальшому замовник відмовлявся його
підписати і у зв'язку з цим позивач
звернувся до суду із позовом про
зобов'язання УКБ Тернопільської ОДА
прийняти виконані роботи та підписати
акт приймання виконаних підрядних
робіт №4 за від 24.03.2009р.

Судова колегія, заслухавши пояснення
представника позивача, розглянувши
апеляційну скаргу, вивчивши матеріали
справи, оцінивши наявні в ній докази,
вважає, що рішення суду слід скасувати,
виходячи з наступного:

Частинною 1 ст.875 ЦК України
передбачено, що за договором
будівельного підряду підрядник
зобов'язується збудувати і здати у
встановлений строк об'єкт або виконати
інші будівельні роботи відповідно до
проектно-кошторисної документації, а
замовник зобов'язується надати
підрядникові будівельний майданчик
(фронт робіт), передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.

Відповідно до ст. 853 ЦК України,
замовник зобов'язаний прийняти роботу,
виконану підрядником відповідно до
договору підряду, оглянути її і в разі
виявлення допущених у роботі відступів
від умов договору або інших недоліків
негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви,
він втрачає право у подальшому
посилатися на ці відступи від умов
договору або недоліки у виконаній
роботі.

Замовник, який прийняв роботу без
перевірки, позбавляється права
посилатися на недоліки роботи, які
могли бути встановлені при звичайному
способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник
виявив відступи від умов договору
підряду або інші недоліки, які не могли
бути встановлені при звичайному
способі її прийняття (приховані
недоліки), у тому числі такі, що були
умисно приховані підрядником, він
зобов'язаний негайно повідомити про це
підрядника. У разі виникнення між
замовником і підрядником спору з
приводу недоліків виконаної роботи або
їх причин на вимогу будь-кого з них має
бути призначена експертиза. Витрати на
проведення експертизи несе підрядник,
крім випадків, коли експертизою
встановлена відсутність порушень
договору підряду або причинного
зв'язку між діями підрядника та
виявленими недоліками. У цих випадках
витрати на проведення експертизи несе
сторона, яка вимагала її призначення, а
якщо експертизу призначено за
погодженням сторін, - обидві сторони
порівну.

У пункті 5.1 договору сторони узгодили
порядок розрахунків і прийняття
виконаних робіт, згідно якого замовник
здійснює щомісячно проміжні платежі за
виконані роботи на підставі акту (форми
№3 і форми 2в), підписаного
уповноваженими представниками сторін.
Акт виконаних робіт (форма 2в) готує
підрядник і передає для підписання
повноважному представнику замовника у
строк не пізніше першого числа місяця,
що слідує за звітним. Уповноважений
представник замовника на протязі трьох
днів перевіряє реальність акту і
підписує його в частині фактично
виконаних обсягів робіт.

Як зазначалось вище, на виконання умов
договору підрядником було виконано
будівельні роботи, результати яких
оформлені актами приймання виконаних
робіт №1, 2, 3, 4. При цьому, акти №1, 2, 3
містять підписи та печатки сторін та
визнаються ними. Акт №4 від 24.03.2009р.
підрядником був підготований, проте
роботи за ним замовником не прийняті, а
сам акт не підписаний.

Як вбачається з матеріалів справи, між
сторонами мало місце тривале
листування з приводу виконання умов
договору і приймання робіт за актом №4
(а.с. 16-20, 72-80, 82, том 1). Замовник
відмовлявся підписувати вказаний акт
мотивуючи це неналежним його
оформленням та, згодом, - завищенням
вартості будівельних робіт, яке було
встановлене в акті ревізії №05-20/42 від
03.04.2009р. фінансово-господарської
діяльності УКБ Тернопільської ОДА за
період 2007-2008 років (а.с. 92-96, 97-98, том 1).

У вказаних листах відповідач не
вказував конкретних недоліків
будівельних робіт, які, на його думку,
мали місце і з якими він не
погоджувався. Лише у листі від 02.09.2009р.
№01-9/225 (а.с. 81, том 1) позивачем вперше
зазначено перелік недоліків
будівельних робіт. 11.04.2011р. було
здійснено комісійне обстеження об'єкта
за участю представників позивача та
відповідача, при огляді якого комісія
виявила ряд недоліків, про що складено
відповідний акт (а.с. 89, том 2).

Під час розгляду справи судом першої
інстанції було призначено
судово-будівельну експертизу, на
вирішення якої було винесено такі
питання: 1) Який об'єм
будівельно-ремонтних робіт проведено
ФОП ОСОБА_2 згідно контракту від
27.10.2008р.?; 2) Чи будівельно-ремонтні
роботи відповідають
проектно-кошторисній документації,
будівельним нормам, які діють в
Україні, якщо ні - то які допущені
порушення при здійсненні робіт і до
чого вони можуть привести (руйнації,
переробки тощо)?; 3) Яка вартість
виконаних ремонтно-будівельних робіт?

За результатами проведеного
дослідження Львівським
науково-дослідним інститутом судових
експертиз було складено висновок № 3005
судової будівельно-технічної
експертизи від 22.03.2011р., згідно якого
встановлено (а.с. 4-34, том 2):

1. Об'єм та вартість
будівельно-ремонтних робіт проведених
ФОП ОСОБА_2 згідно контракту від
27.10.2008р.: по кошторису №1 станом на
29.12.2008р. на суму 443,404 тис. грн., по
кошторису №4 станом на 24.03.2009р. на суму
719,394 тис. грн. (суми розраховані з
застосуванням коефіцієнта 1,2 на
виконання ремонтно-будівельних робіт
на покрівлях і фасадах будівель і
споруд, що експлуатуються (а.с. 189, том 3);
по кошторису №1а на суму 428,340 тис. грн.,
по кошторису №4а на суму 671,504 тис. грн.
(суми розраховані без застосування
згаданого коефіцієнта). При проведенні
огляду встановлено, що роботи по
вогнезахисту дерев'яних конструкцій
ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів
(акти виконаних робіт №2 та №3) не
виконувались, тому в розрахунок
вартості експертами не приймались.

2. Відповідність здійснених
будівельно-ремонтних робіт
проектно-кошторисній документації
встановити не можливо через
відсутність такої в матеріалах справи.
Конструктивно реконструкція шатрового
даху будинку інтернату для розумово
відсталих дітей по вул. І.Франка смт.
Мельниця - Подільська Борщівського
району Тернопільської області
відповідає будівельним нормам, які
діють в Україні. Виконані роботи
відповідають будівельним вимогам по
видах робіт, що стосуються влаштування
шатрового даху.

В ході апеляційного провадження за
клопотанням позивача у справі було
призначено судову будівельно-технічну
(економічну) експертизу, на вирішення
якої поставлено наступні питання: 1) Чи
відповідають виконані ФОП ОСОБА_2
роботи по реконструкції шатрового даху
акту виконаних робіт №4 від 24.03.2009р.?; 2)
Чи відповідають вартість матеріалів та
вартість виконаних робіт цінам,
визначеним у тендерній пропозиції ФОП
ОСОБА_2?

За результатами проведеного
дослідження Львівським
науково-дослідним інститутом судових
експертиз було складено висновок № 3169
судової інженерно-технічної
експертизи від 08.07.2014р., згідно якого
встановлено (а.с. 33-41, том 4):

1. Будівельні роботи, виконані ФОП
ОСОБА_2 відповідають акту приймання
виконаних робіт №4 від 24.03.2009р.

2. Частина будівельних матеріалів, що
були використані при виконанні
будівельних робіт, не передбачена
тендерною пропозицією; вартість
частини одиниці вимірювання
будівельних матеріалів, що були
внесені в акт №4 перевищує вартість
будівельних матеріалів, передбачених
тендерною пропозицією; вартість
частини одиниці вимірювання
будівельних матеріалів, що були
використані при будівництві та внесені
в акт №4 є меншою від вартості, що була
передбачена тендерною пропозицією.

Частина виконаних будівельних робіт не
передбачена тендерною пропозицією;
вартість частини робіт (поодиничних
ресурсних розцінок), що внесені в акт №4
перевищує вартість робіт, передбачених
тендерною пропозицією; вартість
частини вартість частини робіт
(поодиничних ресурсних розцінок), що
були виконані та внесені в акт №4 є
меншою від вартості, що була
передбачена тендерною пропозицією.

Статті 852, 853 ЦК України містять
положення щодо відповідальності
підрядника за неналежно виконані
роботи. Так, зокрема, якщо підрядник
відступив від умов договору підряду, що
погіршило роботу, або допустив інші
недоліки в роботі, замовник має право
за своїм вибором вимагати безоплатного
виправлення цих недоліків у розумний
строк або виправити їх за свій рахунок
з правом на відшкодування своїх витрат
на виправлення недоліків чи
відповідного зменшення плати за
роботу, якщо інше не встановлено
договором. За наявності у роботі
істотних відступів від умов договору
підряду або інших істотних недоліків
замовник має право вимагати розірвання
договору та відшкодування збитків.

У пункті 8.2 договору передбачено
підставу для відмови замовника від
прийняття закінчених робіт (об'єкта
будівництва), а саме, у разі виявлення
недоліків, які виключають можливість
використання об'єкта відповідно до
мети, визначеній у проектній
документації та договорі підряду і не
можуть бути усунені підрядником,
замовником або третьою особою.

Таким чином, з матеріалів справи не
вбачається, що відповідач після
подання йому на підписання акту №4
відразу повідомив позивача про
відступи від умов договору або інші
недоліки виконаних робіт. З наявних в
матеріалах справи примірника акта №4 з
виправленнями відповідача та
зауважень відповідача до акту №4 (а.с.
90-95, 100-101, том 2), не вбачається дати їх
складення та повідомлення про ці цифри
позивача. Крім того, з обставин справи
не випливає наявність підстав для
застосування відповідачем п.8.2
договору.

Колегія суддів не бере до уваги
висновки, викладені в акті ревізії
№05-20/42 від 03.04.2009р.
фінансово-господарської діяльності
УКБ Тернопільської ОДА, що був
складений КРУ у Тернопільській
області, оскільки вказаний акт
стосується періоду 2007-2008 років, а
виконання робіт згідно акту №4 мало
місце в 2009 році.

Таким чином, з вищенаведеного випливає,
що позивач у березні 2009 року виконав
будівельні роботи на об'єкті, які
відповідають будівельним нормам і
обсяг яких вірно визначено в акті
приймання виконаних будівельних робіт
№4 від 24.03.2009р.

Пунктом 84 Положення про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні
кошти, затвердженим постановою
Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р.
№921 (чинним на момент виникнення
спірних правовідносин) передбачено, що
умови договору про закупівлю не
повинні відрізнятися від умов
тендерної (цінової) пропозиції
учасника - переможця процедури
закупівлі. Істотні умови договору про
закупівлю не повинні змінюватися після
підписання договору до повного
виконання зобов'язань сторонами, крім
коригування ціни договору підряду в
будівництві відповідно до будівельних
норм.

Колегія суддів також звертає увагу на
те, що договором було встановлено
динамічну договірну ціну, а листом №40
від 18.12.2008р. (а.с.42, том 1) позивач
повідомив відповідача про факти
зростання цін на будівельні матеріали
і просив погодити збільшену ціну на
металопрофіль для здійснення покриття.
Крім того, позивач долучив до
матеріалів справи докази закупки
будівельних матеріалів по цінах,
зазначених в акті приймання №1 (а.с. 61-65,
том 1).

Як вбачається з матеріалів справи,
тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 та
договір передбачають виконання
будівельних робіт на загальну суму
1406841,60 грн., на виконання умов договору
УКБ Тернопільської ОДА перерахувало
підряднику 1010832,00 грн., з актів
виконаних робіт вбачається, що ФОП
ОСОБА_2 виконала будівельні роботи на
загальну суму 1157187,60 грн., а з висновку
експертизи №3005 від 22.03.2011р. вбачається,
що вартість цих робіт становить 1162798,00
грн. Щодо вартості робіт згідно акту №4,
то судовою будівельною експертизою
встановлено кошторис цих робіт в
розмірі 719,394 тис. грн., хоча сам акт
містить меншу суму - 704887,00 грн.

Таким чином, загальна вартість
виконаних будівельних робіт на об'єкті
є меншою, ніж та, яка передбачена
тендерною документацією та договором,
а висновок суду про те, що позивач не
скористався своїм правом на
коригування ціни договору - хибний.

Зважаючи на вищенаведене, колегія
суддів вважає, що у відповідача не було
підстав відмовлятися від підписання
акту №4, а у випадку наявності
зауважень щодо обсягів, якості,
вартості виконаних робіт, як договором,
так і законодавством передбачені інші
механізми захисту його порушеного
права.

Відповідно до ст.ст. 33, 43 ГПК України,
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.
Господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом. Ніякі
докази не мають для господарського
суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на наведене, вимоги
апеляційної скарги визнані судовою
колегією підставними та такими, що
підлягають до задоволення, а рішення,
відповідно до ст.104 ГПК України,
скасуванню у зв'язку з неповним
з'ясуванням обставин, що мають значення
для справи та неправильним
застосуванням норм матеріального
права.

В порядку ст.49 ГПК України, при
скасуванні рішення суду першої
інстанції, судова колегія здійснює
новий розподіл судових витрат. Судовий
збір розгляд позовної заяви та
апеляційної скарги слід та суми,
сплачені за проведення судових
експертиз у справі покласти на
відповідача. Стосовно клопотання
позивача про покладення на відповідача
понесених витрат на відрядження
працівників та транспортних витрат
(вх.№01-04/3065/14 від 09.09.2014р.), то колегія
суддів відхиляє його як недостатньо
обґрунтоване.

Враховуючи вищенаведене та керуючись
ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, Львівський
апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу суб'єкта
підприємницької діяльності-фізичної
особи ОСОБА_2 задоволити.

Рішення господарського суду
Тернопільської області від 14.04.2011р. у
справі №3/66-1100 скасувати. Позов
задоволити.

Зобов'язати управління капітального
будівництва Тернопільської обласної
державної адміністрації (46021,
м.Тернопіль, вул.Грушевського, 8,
ідентифікаційний код 04014074) прийняти
виконані підрядні роботи і підписати
акт приймання виконаних підрядних
робіт №4 від 24.03.2009р. згідно контракту
від 27.10.2008р., що укладений між
управлінням капітального будівництва
Тернопільської обласної державної
адміністрації та суб'єктом
підприємницької діяльності - фізичною
особою ОСОБА_2

Стягнути з управління капітального
будівництва Тернопільської обласної
державної адміністрації (46021,
м.Тернопіль, вул.Грушевського, 8,
ідентифікаційний код 04014074) на користь
суб'єкта підприємницької діяльності -
фізичної особи ОСОБА_2 (АДРЕСА_1
ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 42,50 грн.
державного мита за розгляд апеляційної
скарги на рішення суду, 85,00 грн.
державного мита за розгляд справи в
суді першої інстанції, 236,00 грн. витрат
на інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу, 8333,80 грн. вартості
проведених судових експертиз у справі.

Місцевому господарському суду видати
наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку.

Справу повернути в місцевий
господарський суд.

Повний текст постанови складений
07.10.2014р.

Головуючий суддя
Орищин Г.В.

суддя
Галушко Н.А.

суддя
Желік М.Б.