ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" вересня 2014 р.
Справа № 914/751/14

Львівський апеляційний господарський
суд в складі колегії:

головуючого судді
Орищин Г.В.

суддів
Плотніцький Б.Д.

Галушко Н.А.

розглянув апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю "Технології ремонту
транспортної інфраструктури" б/д б/н

на рішення господарського суду
Львівської області від 29.04.2014р.

у справі № 914/751/14

за позовом державного підприємства
"Миколаївський морський торговельний
порт", м.Миколаїв

до відповідача товариства з обмеженою
відповідальністю "Технології ремонту
транспортної інфраструктури", м.Судова
Вишня, Миколаївський р-н, Львівська обл.

про розірвання договору та стягнення
2263993,59 грн.,

Представники сторін в судове засідання
не з'явились.

Рішенням господарського суду
Львівської області від 29.04.2014р. у справі
№914/751/14 (суддя Запотічняк О.Д.)
задоволено позов державного
підприємства (надалі - ДП)
"Миколаївський морський торговельний
порт", розірвано договір №8-КС від
02.07.2010р., укладений між товариством з
обмеженою відповідальністю (надалі -
ТзОВ) «Технології ремонту транспортної
інфраструктури» та позивачем; стягнуто
з відповідача на користь позивача
2181595,21 грн. суми передоплати з
врахуванням індексу інфляції та 82398,38
грн. відсотків за користування чужими
коштами.

Приймаючи рішення, суд першої
інстанції виходив із того, що між
сторонами було укладено договір
будівельного підряду, за яким
відповідач виконав роботи з порушенням
умов договору та проектно-кошторисної
документації. Позивачем дані роботи не
прийняті, акти виконаних робіт ним не
підписані, у зв'язку з чим договір
будівельного підряду слід розірвати
відповідно до положень п. 8.2 цього
договору з підстав невиконання ТзОВ
"Технології ремонту транспортної
інфраструктури" своїх обов'язків по
договору.

Дане рішення оскаржив відповідач,
вважаючи його прийнятим без повного
з'ясування всіх обставин, що мають
значення для вирішення справи і з
порушенням норм матеріального та
процесуального права. Зважаючи на це,
відповідач просив рішення скасувати та
прийняти нове, яким відмовити в
задоволенні позову. Скаржник послався
на те, що суд поклав в основу
оскаржуваного рішення юридичні факти,
встановленні в судовому рішенні від
31.01.2012р. у справі №5015/6141/11, проте такі
факти стосуються часового відрізку, з
часу котрого минуло більше, ніж два
роки; судом неправомірно не взято до
уваги акт готовності об'єкта до
експлуатації від 24.07.2012р.; суд не
вирішив клопотання відповідача про
зупинення провадження від 23.04.2014р. у
зв'язку із проведенням судової
експертизи у справі №914/495/14, висновки у
якій матимуть суттєве значення у даній
справі.

Не погоджуючись із апеляційною
скаргою, позивач подав до суду відзив
та доповнення до відзиву, в яких
заперечив доводи апелянта та зазначив,
що рішення суду прийнято із
врахуванням всіх фактичних обставин
справи та з відповідністю правовим
нормам, які регулюють спірні
правовідносини, у зв'язку з чим просив
оскаржуване рішення залишити без змін,
а апеляційну скаргу - без задоволення.
Позивач, зокрема, звернув увагу суду на
те, що відповідач виконав передбачені
договором роботи із значним
простроченням, з використанням
старопридатних матеріалів та в
неповному обсязі. Вказані обставини
вважає підставами для розірвання
договору та стягнення з відповідача
суми передоплати з врахуванням
інфляційних нарахувань та відсотків за
користування коштами.

Сторони явки повноважних
представників в судове засідання не
забезпечили, хоча належним чином були
повідомлені про час і місце розгляду
справи, що підтверджується поштовим
повідомленням про вручення їм ухвали
суду від 23.05.2014р. (а.с. 41, 42, том 2) та
розпискою позивача про ознайомлення із
часом та датою поточного засідання (а.с.
200, том 2). Крім того, у клопотанні від
03.09.2014р. №1204 позивач просив розглянути
апеляційну скаргу без участі його
представника (а.с. 205-206, том 2). Оскільки в
справі достатньо матеріалів для
розгляду апеляційної скарги по суті,
судова колегія вважає за можливе
завершити розгляд справи без
представників сторін.

З матеріалів справи та апеляційної
скарги вбачається наступне:

02.07.2010р. між ТзОВ «Технології ремонту
транспортної інфраструктури»
(виконавець) та ДП «Миколаївський
морський торговельний порт» (замовник)
було укладено договір №8-КС (надалі -
договір), за умовами якого замовник
доручає а виконавець приймає на себе
зобов'язання виконати роботи з
будівництва двох додаткових колій для
відстою вагонів в Рудному парку згідно
проектної документації та умов
договору, а замовник зобов'язується
прийняти та оплатити вказані роботи
(а.с. 17-19, том 1).

Пунктом 3.1 договору передбачено, що
загальна сума договору відповідно до
договірної ціни (додаток №1) складає
6539554,00 грн., у тому числі 20% ПДВ - 1089925,67
грн. Вартість робіт за договором
визначається згідно з ресурсними
елементними кошторисними нормами ДБН
1.1-1-2000, програмним забезпеченням АВК-5,
кошторисними документами. Загальна
сума є граничною і збільшенню протягом
дії договору не підлягає.

Договірна ціна, розрахунки до неї, а
також кошторисні документи погоджені
обома сторонами та містяться в
матеріалах справи (а.с. 92-108, том 1).

Згідно п.3.2 договору сторони визначили,
що замовник здійснює оплату за
договором шляхом перерахування коштів
на розрахунковий рахунок виконавця в
наступному порядку: 30% передоплати в
термін 10 календарних днів з дня
отримання рахунку на підставі
підписаного сторонами договору;
остаточний розрахунок здійснюється
щомісячно протягом 10 календарних днів
з дати отримання рахунків, оформлених
на підставі підписаних актів виконаних
робіт.

На виконання умов п.3.2 договору, ДП
«Миколаївський морський торговельний
порт» перерахувало ТзОВ «Технології
ремонту транспортної інфраструктури»
1961866,20 грн. передоплати, що
підтверджується платіжними
дорученнями № 2027 від 19.07.2010р. на суму
1000000,00 грн. та №2039 від 20.07.2010р. на суму
961866,20 грн. (а.с. 90, 91, том 1).

Відповідно до пунктів 2.1.1, 2.1.2 договору,
виконавець зобов'язаний виконати і
здати роботи відповідно до проектної
документації, протягом п'яти місяців
після отримання передоплати. Окрім
цього, п. 2.1.4 договору визначено, що
виконавець забезпечує виконання робіт
згідно з календарним планом виконання
робіт (додаток № 2 до договору). Даним
календарним планом передбачено, що всі
роботи повинні бути виконані в строк 5
місяців (а.с. 109, том 1).

Таким чином, зважаючи на дату отримання
передоплати, відповідач мав виконати
роботи з 21.07.2010р. по 21.12.2010р.

Листом від 26.08.2011р. №26/08-1 (а.с. 110, том 1)
відповідач направив позивачеві акти
№№ 1, 2, 3, 4 виконаних робіт за формою №
КБ-2в (а.с. 114-148, том 1), довідку про
вартість виконаних робіт за формою №
КБ-3 на загальну суму 6535016,69грн. (а.с. 112,
том 1) та рахунок-фактуру №ТТ-0000075 на
оплату 4573150,49грн. (сума, за вирахуванням
суми отриманого авансу, а.с. 111, том 1).

ДП «Миколаївський морський
торговельний порт» відмовилось
прийняти та оплатити виконані
позивачем роботи, про що повідомило
відповідача листом №04/1645 від 31.08.2011р.
зазначивши, що вони не відповідають
умовам підписаного договору (а.с. 113, том
1).

24.07.2012р. комісією в складі посадових
осіб позивача та відповідача було
складено акт готовності об'єкта
«Будівництво двох додаткових колій для
відстою вагонів у Рудному парку» до
експлуатації (а.с. 238-240, том 1).

Листом від 16.09.2013р. №1874 (а.с. 40-42, том 1)
позивач звернувся до відповідача із
пропозицією розірвати договір
зважаючи на невиконання відповідачем
зобов'язань за договором (в порядку п.8.2
договору). Також позивач пред'явив
вимогу повернути суму передоплати з
врахуванням індексу інфляції та
відсотки розмірі 0,1% від суми авансу за
місяць (в порядку п.5.4 договору).

Листом від 27.09.2013р. (а.с. 45-46, том 1)
відповідач заперечив проти розірвання
договору, повернення суми передоплати
й сплати відсотків, вважаючи, що ТзОВ
«Технології ремонту транспортної
інфраструктури» не допустило істотних
порушень умов договору, що спричинили б
розірвання договору.

Листом від 22.01.2014р. №35/1 ТзОВ
«Технології ремонту транспортної
інфраструктури» направило ДП
«Миколаївський морський торговельний
порт» копії актів виконаних робіт та
рахунок, просило врахувати, що об'єкт
будівництва готовий та придатний до
використання за своїм призначенням,
недоліки які мали місце - виправлені
(а.с. 232, 193, 194-230, том 1).

Листом від 07.02.2014р. №181 (а.с. 231, том 1) ДП
«Миколаївський морський торговельний
порт» повернув згадані акти та рахунок
без підписання, мотивуючи це тим, що
ТзОВ «Технології ремонту транспортної
інфраструктури» самовільно змінило
матеріали верхньої будови колії з
нових на старопридатні, що не
відповідає умовам договору, робочому
проекту та тендерній документації, а
ціни на матеріали та роботи не
відповідають твердій договірній ціні,
встановленій договором. Також позивач
звернув увагу на те, що відповідачем не
виконано робіт, зазначених в акті №3
форми КБ-2в на суму 120,95544 тис. грн.

17.02.2014р. ТзОВ «Технології ремонту
транспортної інфраструктури»
звернулося до ДП «Миколаївський
морський торговельний порт» з листом
№35/2 (а.с. 236-237, том 1), в якому звернуло
увагу на те, що 10.05.2011р. між сторонами
було складено акт з переліком
недоліків на об'єкті та зазначило, що
всі недоліки було усунено, результатом
чого стало підписання між сторонами
акту готовності до експлуатації від
24.07.2012р.

У листі від 14.03.2014р. №459 (а.с.233-235, том 1) ДП
«Миколаївський морський торговельний
порт» додатково обґрунтувало свою
відмову підписати акти виконаних робі
та оплатити їх вартість тим, зокрема, що
в акті готовності від 24.04.2012р. не
вказано термін закінчення робіт та
засвідчено факт використання
старопридатних матеріалів, а
побудований об'єкт не відповідає
умовам договору та проектній
документації.

Порушення відповідачем строків
виконання і об'ємів будівельних робіт,
використання старопридатних
матеріалів, а також незадоволення
численних звернень позивача стали
підставою для звернення позивача з
позовом до суду про стягнення суми
попередньої оплати та розірвання
договору будівельного підряду.

Судова колегія, розглянувши апеляційну
скаргу, вивчивши матеріали справи,
оцінивши наявні в ній докази, вважає, що
рішення суду слід скасувати, виходячи з
наступного:

Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК України за
договором будівельного підряду
підрядник зобов'язується збудувати і
здати у встановлений строк об'єкт або
виконати інші будівельні роботи
відповідно до проектно-кошторисної
документації, а замовник
зобов'язується надати підрядникові
будівельний майданчик (фронт робіт),
передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.

Згідно із ч.1 ст. 877 ЦК України підрядник
зобов'язаний здійснювати будівництво
та пов'язані з ним будівельні роботи
відповідно до проектної документації,
що визначає обсяг і зміст робіт та інші
вимоги, які ставляться до робіт та до
кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі
роботи, визначені у проектній
документації та в кошторисі
(проектно-кошторисній документації),
якщо інше не встановлено договором
будівельного підряду.

Як вбачається з документів, наявних у
справі, численних письмових пояснень
сторін та усних пояснень позивача в
судовому засіданні, ні позивачем, ні
відповідачем не заперечується факт
виконання робіт за спірним договором.

Так, розпорядженням головного інженера
ДП «Миколаївський морський
торгівельний порт» №18 від 05.05.2011р. було
створено робочу комісію для прийняття
в експлуатацію об'єкта «Будівництво
двох додаткових колій для відстою
вагонів в Рудному парку» згідно
договору №8-КС від 02.06.2010р. в складі
головного інженера порту, заступників
головного інженера порту та начальника
сервісного центру, начальника ПТО ТзОВ
«ТРТІ», начальників служби охорони
праці, залізничної служби порту та
старшого колійного майстра (а.с. 209, том
2).

Як зазначалось вище, комісією в складі
посадових осіб позивача та відповідача
було складено акт готовності об'єкта до
експлуатації, який був затверджений
начальником позивача 24.07.2012р. Вказаним
актом встановлено факт усунення
недоробок і дефектів на об'єкті та факт
використання старопридатних
матеріалів верхньої будови колії (крім
перевідних брусів, які є новими) (п.п. 9,
11); датою початку будівельно-монтажних
робіт в даному акті визначено 20.07.2008р.,
проте як підставу будівництва
зазначено наказ позивача №537 від
16.07.2010р. (п.п. 2, 7 акту); дату завершення
будівництва не вказано. Попри вказані
моменти, в цьому акті сторони
зафіксували факт відповідності об'єкта
технічним вимогам «Правил технічної
експлуатації залізниць України» і
можливість його експлуатації.

Таким чином, сторони визнають, а
матеріалами справи підтверджується, що
відповідач виконав певний обсяг робіт
на об'єкті і що об'єкт придатний до
експлуатації. Разом з тим, в позиціях
сторін існують розбіжності щодо
обсягів виконаних робіт і
правомірності використання
відповідачем старопридатних
матеріалів при здійсненні будівельних
робіт. Так, позивач стверджує про те, що:
1) відповідач всупереч умовам договору,
робочому проекту та тендерній
документації самовільно змінив
матеріали верхньої будови колії з
нових на старопридатні; 2) ціни на
матеріали та роботи не відповідають
твердій договірній ціні, встановленій
договором; 3) відповідачем не виконано
робіт, зазначених в акті №3 форми КБ-2в
на суму 120,95544 тис. грн.; 4) відповідачем
порушено строки виконання робіт.
Відповідач, в свою чергу, зазначає про
відсутність в договорі підряду,
проектно-кошторисній та тендерній
документації жодних застережень щодо
використання старопридатних
матеріалів та про виконання ним робіт в
повному обсязі.

Як вбачається з договору підряду та з
тендерної документації до спірного
договору (а.с. 96-186, том 2), зокрема з
технічного завдання (а.с. 118, том 2) та
технічної частини (а.с. 122-186, том 2), в цих
документах немає жодної вказівки на
обов'язок відповідача використовувати
нові матеріали в будівництві об'єкта.
Колегія суддів не бере до уваги
посилання позивача на аркуші тендерної
документації 2, 19, 20, які на його думку
підтверджують це, та вважає
необґрунтованими доводи, що
відсутність в документації вказівки
про старопридатність матеріалів
автоматично передбачає використання
нових, про що також, нібито, свідчить
термін «нове будівництво».

Судова колегія звертає увагу на
необґрунтованість тверджень позивача
про порушення відповідачем строку
виконання робіт на три роки та п'ять
місяців, які ДП «Миколаївський
морський торговельний порт» доводить
відсутністю підписаних актів
виконаних робіт. З матеріалів справи
дійсно вбачається, що відповідач
порушив строк виконання робіт та
вперше надіслав позивачу підписані зі
своєї сторони акти лише 26.08.2011р., які,
згідно п.4.2 договору, позивач в
п'ятиденний строк повинен був
підписати або в цей же строк надати
мотивовану відмову від прийняття
робіт, чого ним не було зроблено.
Подальше непідписання актів зі
сторони позивача було зумовлене
існуючим між сторонами спором щодо
кількості та якості виконаних робіт.

Що ж до невиконання відповідачем робіт
за актом №3, то вказану обставину
позивач стверджує без жодного
документального чи фактичного
обґрунтування.

Відповідно до п.8.2 договору сторони
погодили, що договір може бути
розірвано за ініціативою однієї із
сторін в разі невиконання обов'язків
другою стороною. Судом першої
інстанції було вірно встановлено, що в
ході тривалих переговорів сторони не
досягли згоди з приводу розірвання
договору. При цьому, договором не
передбачено можливості його
одностороннього розірвання.

Відповідно до ст.651 ЦК України, зміна
або розірвання договору допускається
лише за згодою сторін, якщо інше не
встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або
розірвано за рішенням суду на вимогу
однієї із сторін у разі істотного
порушення договору другою стороною та
в інших випадках, встановлених
договором або законом. При цьому,
істотним є таке порушення стороною
договору, коли внаслідок завданої цим
шкоди друга сторона значною мірою
позбавляється того, на що вона
розраховувала при укладенні договору.

Стаття 652 ЦК України передбачено
можливість зміни або розірвання
договору за згодою сторін або за
рішенням суду у зв'язку з істотною
зміною обставин, якими сторони
керувалися при укладенні договору. При
цьому, зміна обставин є істотною, якщо
обставини змінилися настільки, що, якби
сторони могли це передбачити, вони не
уклали б договір або уклали б його на
інших умовах.

Додаткові положення щодо розірвання
договору підряду передбачені в ст. 852 ЦК
України, якою передбачено, що за
наявності у роботі істотних відступів
від умов договору підряду або інших
істотних недоліків замовник має право
вимагати розірвання договору та
відшкодування збитків.

Колегія суддів наголошує, що попри
існуючі спірні моменти, позивачем не
було доведено істотності відступів від
умов договору підряду, істотності
недоліків робіт чи істотності зміни
обставин, якими сторони керувались при
укладенні договору, що може слугувати
правовою підставою для розірвання
договору. Не встановлено вказаних
обставин і в оскаржуваному рішенні
суду. Тобто, як в позовній заяві, так і в
оскаржуваному рішенні наводяться лише
факти порушень договірних умов, проте
жодним чином не обґрунтовано, чи
внаслідок таких порушень ДП
«Миколаївський морський торговельний
порт» було заподіяно шкоди, внаслідок
якої воно значною мірою позбавилось
того, на що розраховувало при укладенні
договору, або чи мала місце істотна
зміна обставин, якими сторони
керувалися при укладенні договору.

Більш того, суд розірвав договір
керуючись положеннями пункту 8.2, який
передбачає можливість розірвання
договору за ініціативою однієї із
сторін в разі невиконання обов'язків
другою стороною. Проте, як було
зазначено вище, факт виконання робіт за
договором підтверджується матеріалами
справи та визнається сторонами, але із
зауваженнями щодо матеріалів і обсягів
робіт. Таким чином, п.8.2 договору не
підлягає застосуванню в спірній
ситуації.

З вищенаведених підстав колегія суддів
вважає невірним застосування судом
першої інстанції п.5.4 договору,
відповідно до якого сторони погодили,
що у випадку невиконання своїх
зобов'язань за договором виконавець
повертає замовнику перераховану
згідно п.3.2 договору суму передплати з
урахуванням індексу інфляції з дати
здійснення відповідного платежу, а
також сплачує відсотки у розмірі 0,1% від
сплаченої суми авансу за користування
грошовими коштами замовника за місяць.

Поруч з цим, статтями 852, 858, 883 ЦК України
передбачено інші способи захисту прав
замовника при порушеннях підрядником
умов договору підряду, зокрема,
безоплатне виправлення недоліків,
відшкодування витрат на виправлення
недоліків, пропорційне зменшення ціни
роботи, сплата неустойки,
відшкодування збитків. Розділом 5
договору передбачено відповідальність
сторін в тому числі за несвоєчасне чи
неякісне виконання робіт. Колегія
суддів звертає увагу на те, що позивач
використав деякі з вказаних способів
захисту. Так, постановою Львівського
апеляційного господарського суду від
19.02.2013р. у справі №5015/2847/12 (5015/4348/11) було
стягнуто з ТзОВ «Технології ремонту
транспортної інфраструктури»
(відповідач) на користь ДП
«Миколаївський морський торговельний
порт» (позивач) штрафні санкції в
розмірі 1105184,62 грн. пені та 457768,78 грн.
штрафу за прострочення відповідачем
виконання робіт по спірному договору.

Договірні порушення, на які
покликається позивач, стосуються, на
думку суду, предмету спору у справі
№914/495/14 за позовом ТзОВ "Технології
ремонту транспортної інфраструктури"
до ДП «Миколаївський морський
торговельний порт» про стягнення
заборгованості за договором №8-КС від
02.07.2010р., яка перебуває в провадженні
господарського суду Львівської
області та у якій призначено судову
експертизу для з'ясування питань
відповідності обсягів будівництва
умовам договору, відповідності об'єкту
будівництва проектно-технічній
документації та вартості фактично
виконаних робіт.

Відповідно до ст.ст. 33, 43 ГПК України,
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.
Господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом. Ніякі
докази не мають для господарського
суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на наведене, вимоги
апеляційної скарги визнані судовою
колегією підставними та такими, що
підлягають до задоволення, а рішення,
відповідно до ст.104 ГПК України,
скасуванню у зв'язку з неправильним
застосуванням норм матеріального
права.

У процесі розгляду апеляційної скарги
судом апеляційної інстанції
встановлено факт недоплати судового
збору за подання апеляційної скарги в
розмірі 18649,07 грн.

Відповідно до п. 2.23 постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
21.02.2013р. № 7, якщо факт недоплати
судового збору з'ясовано господарським
судом у процесі розгляду прийнятої
заяви (скарги), суд у залежності від
конкретних обставин справи може,
зокрема, стягнути належну суму
судового збору за результатами
вирішення спору з урахуванням приписів
частин першої - четвертої статті 49 ГПК.

В порядку ст.49 ГПК України, при
скасуванні рішення суду першої
інстанції, судова колегія здійснює
новий розподіл судових витрат. Судовий
збір за розгляд позовної заяви та
апеляційної скарги слід покласти на
позивача.

Враховуючи вищенаведене та керуючись
ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, Львівський
апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю
"Технології ремонту транспортної
інфраструктури" задоволити.

Рішення господарського суду
Львівської області від 29.04.2014р. у справі
№914/751/14 скасувати. В задоволенні позову
відмовити.

Стягнути з державного підприємства
"Миколаївський морський торговельний
порт" (м.Миколаїв, вул. Заводська,23/14,
ідентифікаційний код 01125608) на користь
товариства з обмеженою
відповідальністю "Технології ремонту
транспортної інфраструктури"
(Львівська область, Мостиський район,
м.Судова Вишня, вул. Заводська,35,
ідентифікаційний код 35621140) 2000,00 грн.
судового збору за розгляд апеляційної
скарги на рішення суду.

Стягнути з державного підприємства
"Миколаївський морський торговельний
порт" (м.Миколаїв, вул. Заводська,23/14,
ідентифікаційний код 01125608) в доход
державного бюджету 18649,07 грн. судового
збору за розгляд апеляційної скарги на
рішення суду.

Місцевому господарському суду видати
накази на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку.

Справу повернути в місцевий
господарський суд.

Повний текст постанови складений
19.09.2014р.

Головуючий суддя
Орищин Г.В.

суддя
Плотніцький Б.Д.

суддя
Галушко Н.А.