КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" вересня 2014 р. Справа№ 910/25188/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тищенко О.В.

Тарасенко К.В.

секретар Бутакова О.Ю.

за участю представників:

від позивача за первісним позовом
(відповідача за зустрічним позовом):
Приходько Т.М. (представник за
довіреністю),

Волошина Ю.Г. (представник за
довіреністю)

від відповідача за первісним позовом
(позивача за зустрічним позовом):

Дранчук І.Я. (представник за
довіреністю)

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу виконавчого
комітету Бориспільської міської ради
Київської області

на рішення господарського суду міста
Києва

від 18.04.2014 року

у справі №910/25188/13 (суддя Мельник В.І.)

за первісним позовом виконавчого
комітету Бориспільської міської ради
Київської області

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Дарина"

про зобов`язання укласти додаткову
угоду до договору

за зустрічним позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Будівельна компанія "Дарина"

до виконавчого комітету
Бориспільської міської ради Київської
області

про визнання укладеним додаткового
договору та зміну пункту договору

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Бориспільської
міської ради Київської області
звернулось до господарського суду
міста Києва з позовом до Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Будівельна компанія "Дарина" про
зобов`язання укласти додаткову угоду
до договору №77/10 від 24.09.2010р. про пайову
участь замовника у створенні і
розвитку інженерно-транспортної та
соціальної інфраструктури міста
Бориспіль, в редакції, запропонованій
позивачем за первісним позовом.

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Дарина" звернулось до суду з
зустрічною позовною заявою до
виконавчого комітету Бориспільської
міської ради Київської області про
визнання укладеним додаткового
договору до договору №77/10 від 24.09.2010р.
про пайову участь замовника у
створенні і розвитку
інженерно-транспортної та соціальної
інфраструктури міста Бориспіль, в
редакції, запропонованій позивачем за
зустрічним позовом.

Рішенням господарського суду міста
Києва від 18.04.2014 року у справі №910/25188/13 у
задоволенні первісного позову
відмовлено. Зустрічний позов
задоволено частково. Змінено п.3.3
Договору №77/10 про пайову участь
замовника у створенні і розвитку
інженерно-транспортної та соціальної
інфраструктури міста Борисполя від
24.09.2010р., доповнивши підпунктом 3.3.1
наступного змісту: "3.3.1 Розмір пайової
участі (що сплачується грошовими
коштами) становить 736 012 (сімсот
тридцять шість тисяч дванадцять)
гривень 66 копійок.". Стягнуто з
Виконавчого комітету Бориспільської
міської ради Київської області (08300,
Київська обл., м. Бориспіль, вул.
Київський Шлях 72, ) на
користь Товариства з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Дарина" (03035, м. Київ, площа Солом'янська
2, приміщення 800, ) 1218
(одну тисячу двісті вісімнадцять) грн. -
судового збору. В іншій частині,
заявлених зустрічних позовних вимог
відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням,
виконавчий комітет Бориспільської
міської ради Київської області
звернувся до Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
рішення господарського суду міста
Києва від 18.04.2014 року у справі №910/25188/13
та прийняти нове рішення, яким
задовольнити позовну заяву
виконавчого комітету Бориспільської
міської ради Київської області в
повному обсязі, а у задоволенні
зустрічного позову Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Будівельна компанія "Дарина"
відмовити.

Підставою для скасування рішення суду
скаржник зазначив неповне з'ясування
обставин, що мають значення для справи,
недоведеність обставин, що мають
значення для справи, які суд визнав
встановленими, а також порушення судом
норм матеріального та процесуального
права.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду (у складі колегії
суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А.,
судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від
18.07.2014 р. апеляційну скаргу виконавчого
комітету Бориспільської міської ради
Київської області на рішення
господарського суду міста Києва від
18.04.2014 року у справі №910/25188/13 прийнято
до провадження; розгляд апеляційної
скарги призначено на 09.09.2014 р.

Представники позивача за первісним
позовом (відповідача за зустрічним
позовом) в судовому засіданні
апеляційної інстанції вимоги
апеляційної скарги підтримали, просили
апеляційну скаргу задовольнити,
скасувати рішення господарського суду
міста Києва від 18.04.2014 року у справі
№910/25188/13 та прийняти нове рішення, яким
задовольнити позовну заяву
виконавчого комітету Бориспільської
міської ради Київської області в
повному обсязі, а у задоволенні
зустрічного позову Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Будівельна компанія "Дарина"
відмовити.

Представник відповідача за первісним
позовом (позивача за зустрічним
позовом) в судовому засіданні
апеляційної інстанції заперечував
проти доводів, викладених в
апеляційній скарзі, просив залишити її
без задоволення, рішення
господарського суду міста Києва від
18.04.2014 року у справі №910/25188/13 залишити
без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги,
перевіривши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників
сторін, проаналізувавши правильність
застосування судом першої інстанції
норм законодавства, Київський
апеляційний господарський суд вважає,
що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

24.09.2010 р. між виконавчим комітетом
Бориспільської міської ради та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Будівельна компанія
"Дарина", як забудовник, укладено
договір №77/10 про пайову участь
замовника у створенні і розвитку
інженерно-транспортної та соціальної
інфраструктури міста Бориспіль (далі
за текстом - договір), відповідно до
умов якого забудовник зобов'язався
взяти участь у створенні і розвитку
інженерно-транспортної та соціальної
інфраструктури міста Борисполя при
забудові території. Замовник
зобов'язався сплатити кошти виконкому
в розмірі та на умовах встановлених цим
договором, або додатковими угодами до
нього.

Сторони дійшли згоди, що розмір
пайового внеску визначається та
оформлюється додатковою угодою до
основного договору. Для цього замовник
надає виконкому загальну кошторисну
вартість будівництва та позитивний
висновок комплексної державної
експертизи (п.3.3 договору).

Підставою для звернення виконавчого
комітету до суду став спір з приводу
визначення розміру пайової участі, що
має бути сплачена забудовником
відповідно до Договору № 77/10 про пайову
участь замовника у створенні і
розвитку інженерно-транспортної та
соціальної інфраструктури міста
Бориспіль від 24 вересня 2010 року.

Як зазначає позивач за первісним
позовом, сторони спору обмінялись
проектами додаткових угод (договорів)
до Договору про пайову участь, але не
дійшли згоди. Виконавчий комітет у
первісному позові просить суд вважати
укладеним додаткову угоду до договору
про пайову участь, в якій визначено
розмір пайової участі без врахування
замовлених ним та побудованих
забудовником позамайданчикових мереж
та посилається на ст. 40 Закону України
"Про регулювання містобудівної
діяльності".

ТОВ "БК "Дарина" заперечує проти
первісного позову та просить
задовольнити зустрічний позов,
посилаючись на те, що на виконання
технічних умов забудовником
побудовано позамайданчикові мережі;
законом прямо передбачено зменшення
розміру пайової участі на кошторисну
вартість цих мереж (ст. 30 Закону України
"Про регулювання містобудівної
діяльності"); забудовник неодноразово
пропонував комунальним службам міста
прийняти мережі на баланс.

Визначення розміру та сплата пайової
участі здійснюється відповідно до
встановленого ст. 30 та ст. 40 Закону
України "Про регулювання містобудівної
діяльності" (далі - Закон) порядку.

Відповідно до ст. 40 Закону, величина
пайової участі у розвитку
інфраструктури населеного пункту
визначається у договорі, укладеному з
органом місцевого самоврядування
(відповідно до встановленого органом
місцевого самоврядування розміру
пайової участі у розвитку
інфраструктури), з урахуванням
загальної кошторисної вартості
будівництва об'єкта, визначеної згідно
з будівельними нормами, державними
стандартами і правилами. При цьому не
враховуються витрати на придбання та
виділення земельної ділянки,
звільнення будівельного майданчика
від будівель, споруд та інженерних
мереж, влаштування внутрішніх і
позамайданчикових інженерних мереж і
споруд та транспортних комунікацій.

Згідно з ч. 5 ст. 30 Закону, якщо
технічними умовами передбачається
необхідність будівництва замовником
інженерних мереж або об'єктів
інженерної інфраструктури поза межами
його земельної ділянки, розмір пайової
участі у розвитку інфраструктури
населеного пункту зменшується на суму
їх кошторисної вартості, а такі
інженерні мережі та/або об`єкти
передаються у комунальну власність.

Згідно роз'яснень, наведених у листі
Міністерства регіонального розвитку
будівництва та житлово-комунального
господарства України (Мінрегіон
України) (лист вих. №7/17- 11987 від 01 серпня
2013 року), відповідно до частини 3
Прикінцевих положень Закону України
"Про внесення змін до деяких законів
України щодо плати за приєднання до
мереж суб'єктів природних монополій"
правовідносини, пов'язані з
приєднанням об'єктів замовників до
електричних і газових мереж (у тому
числі правовідносини, які виникають у
зв'язку із розпорядженням такими
мережами та сплатою пайової участі),
регулюються законодавством, яке діяло
до набрання чинності цим Законом, якщо
технічні умови щодо приєднання до
електричних або газових мереж видано
замовнику до 1 січня 2013 року і
будівництво таких об'єктів розпочато
до 1 липня 2013 року. Тобто розмір пайової
участі у розвитку інфраструктури
населеного пункту зменшується на суму
їх кошторисної вартості, а такі
інженерні мережі та/або об'єкти
передаються у комунальну власність.

Відповідно до умов Договору про пайову
участь, забудовник зобов'язався взяти
участь у створенні і розвитку
інженерно-транспортної та соціальної
інфраструктури міста Борисполя
(побудувати мережі та/або але не
виключаючи - сплатити грошові кошти
пайової участі).

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України "Про
регулювання містобудівної діяльності"
порядок залучення, розрахунку розміру
і використання коштів пайової участі у
розвитку інфраструктури населеного
пункту встановлюють органи місцевого
самоврядування.

Під час дії договору №77/10 діяло рішення
Бориспільської міської ради від 03
березня 2009 року № 5493-48-V "Про
затвердження Порядку пайової участі
замовника у створенні і розвитку
інженерно-транспортної та соціальної
інфраструктури міста Борисполя".
20.12.2011р. його приведено у відповідність
до закону - прийнято Рішення
Бориспільської міської ради від 20
грудня 2011 року № 1562-VI "Про внесення змін
та доповнень до рішення міської ради
від 03 березня 2009 року № 5493-48-V "Про
затвердження Порядку пайової участі
замовника у створенні і розвитку
інженерно- транспортної та соціальної
інфраструктури міста Борисполя", в
пункті 5.1. якого вказано, що при
визначенні розміру пайової участі не
враховуються витрати на придбання та
виділення земельної ділянки,
звільнення будівельного майданчика
від будівель, споруд та інженерних
мереж, влаштування внутрішніх і поза
майданчикових інженерних мереж і
споруд та транспортних комунікацій.

В пункті 5.4. визначено, що якщо
технічними умовами передбачається
необхідність будівництва замовником
інженерних мереж або об'єктів
інженерної інфраструктури поза межами
земельної ділянки, на якій ведеться
будівництво, розмір пайової участі
зменшується на суму їх кошторисної
вартості, а такі інженерні мережі або
об'єкти підлягають передачі у
комунальну власність міста, за умови
попереднього погодження таких робіт з
виконавчим комітетом та наданням
підтверджуючих документів про
кошторисну вартість таких робіт,
затверджених управлінням капітального
будівництва.

З аналізу статей 30 та 40 Закону України
"Про містобудівну діяльність"
вбачається, що положення ст. 30 цього
Закону (ч.5) передбачає, що в разі
наявності у забудовника технічних умов
якими передбачена необхідність
будівництва замовником інженерних
мереж або об`єктів інженерної
інфраструктури поза межами його
земельної ділянки, розмір пайової
участі у розвитку інфраструктури
населеного пункту зменшується на суму
їх кошторисної вартості, а такі
інженерні мережі та/або об`єкти
передаються у комунальну власність.
Таким чином, забудовник не може
залишатись власником цих мереж,
оскільки забудовник має передати їх у
власність міста. Саме тому дана норма
передбачає зменшення розміру пайової
участі на суму їх кошторисної вартості,
так як вибуває із власності
забудовника.

Більше того, у разі перевищення
кошторисної вартості будівництва
інженерних мереж та/або об`єктів
інженерної інфраструктури поза межами
земельної ділянки розміру пайової
участі замовника у розвитку
інфраструктури населеного пункту,
орган місцевого самоврядування
приймає рішення про відшкодування
замовнику різниці між здійсненими
витратами та розміром пайової участі
замовника.

Натомість, положення ст. 40 даного
Закону (ч.5) передбачають загальний
порядок пайової участі у розвитку
інфраструктури населеного пункту. При
цьому вказана стаття не передбачає
врахування витрат забудовника на
влаштування внутрішніх і
позамайданчикових інженерних мереж і
споруд та транспортних комунікацій,
оскільки у цьому випадку дана норма не
передбачає, що вказані об`єкти мають
передаватись у власність міста.

В якості доказу того, що в технічних
умовах передбачено будівництво
позамайданчикових мереж, до
зустрічного позову додано засвідчені
копії технічних умов та довідок про їх
виконання.

Рішенням виконавчого комітету
Бориспільської міської ради №1153 від 28
вересня 2010 року про надання ТОВ "БК
"Дарина" містобудівних умов і обмежень
забудови земельної ділянки на
будівництво багатоквартирних житлових
будинків по вул. Привокзальній у місті
Борисполі було надано Містобудівні
умови і обмеження забудови земельної
ділянки.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ
"БК "Дарина" зверталось до підприємств,
установ, організацій, які повинні були
надати технічні умови щодо інженерного
забезпечення об'єкта містобудування,
забезпечення пожежної і техногенної
безпеки, цивільного захисту та інші
висновки. Відповідними підприємствами
та службами було надано технічні умови,
в т.ч. на будівництво позамайданчикових
мереж, а саме:

-Технічні умови ВАТ "Київоблгаз" на
газопостачання котельні
багатоповерхових житлових будинків по
вул. Привокзальній, м. Бориспіль.
Доказом виконання технічних умов є Акт
приймання закінченого будівництва
об'єкта системи газопостачання;

-Акт приймання закінченого будівництва
об'єкта системи газопостачання;

-Технічні умови ЗАТ "А.Е.С.
Київобленерго" № К-00-10-1364 на приєднання
електроустановок - 16 грудня 2010 року;
доказом виконання технічних умов
являється укладення між ЗАТ "А.Е.С.
Київобленерго" і ТОВ "БК "Дарина"
договору про надання послуг з
приєднання електричних мереж, та
довідка, що видана ЗАТ "А.Е.С.
Київобленерго" субпідряднику
будівництва ТОВ "Плюсар" і Технічна
довідка № 328 від 23 вересня 2011 року про
виконавчі креслення на технічну
документацію на кабелі лінії прийняті
Бориспільським РП, та технічна довідку
б.н. від 21 листопада 2012 року про те, що
виконавчі креслення та технічна
документація на кабелі ліній прийняті
Бориспільським РП;

-Технічна довідка б.н., що видана 21
листопада 2012 року субпідряднику
будівництва ТОВ "Плюсар" свідчить про
прийняття Бориспільським РП
виконавчих креслень та технічної
документації на кабельні лінії;

-Акт б.н. технічної комісії про
прийняття новозбудованого об'єкту в
експлуатацію - свідчить про те, що
технічною комісією у складі
представників Держенергонагляду,
Держнаглядохоронпраці, ПАТ "АЕС
Київобленерго", ВАТ "Київводоканал",
ОСОБА_5 (відповідальний за водне
господарство), ТОВ "ВБК
"Центренергобуд", ТОВ "Плюсар", ТОВ "Топ
Енерго", ТОВ "БК "Дарина" про закінчення
будівництва трансформаторної
підстанції ТП-10/0,4кВт № 1576 по вул.
Привокзальній, м. Бориспіль, що
збудоване згідно технічних умов №
К-00-10-1364-Т від 16.12.2011 р. виданих ЗАТ "А.Е.С.
Київобленерго" та встановлено, що
будівельно-монтажні роботи виконано
згідно з робочим проектом та виданим
рішенням К-00-10-1364-Т зовнішнього
електропостачання будівельних
механізмів;

-Акт № 1 від 02 листопада 2012 року
свідчить про розмежування балансової
належності електромереж та
експлуатації відповідальності сторін
по ТП-1576;

-Технічні умови на будівництво
багатоквартирного житлового комплексу
по вул. Привокзальна в м. Борисполі
видані МПП "Дарина" Комунальним
підприємством Виробниче управління
комунального господарства"; доказом їх
виконання є Довідка 3':мунального
підприємства Виконавчого комітету
Бориспільської міської ради "Виробниче
управління комунального господарства";

-Технічні умови № 30 на підключення до
мереж водопроводу та каналізації
багатоквартирного житлового будинку
по вул. Привокзальна, бум. Борисполі, що
видане 27.11.2010 року Комунальним
підприємством
водопровідно-каналізаційного
господарства "Бориспільводоканал";
доказом їх виконання є Довідка
Комунального підприємства Виконавчого
комітету Бориспільської міської ради
Водопровідно-каналізаційного
господарства "Бориспільводоканал"
№1-08/129 від 05 березня 2013 року.

Всі технічні умови виконано належним
чином - ТОВ "БК "Дарина" побудовано
наступні позамайданчикові інженерні
мережі:

- дощову каналізацію - кошторисна
вартість 425745,90 грн.;

- зовнішні мережі каналізації -
кошторисна вартість 75562,56 грн.;

- зовнішні мережі водопроводу -
кошторисна вартість 915678,13 грн.;

- зовнішні мережі газопроводу з
ШРП - кошторисна вартість 321318,30 грн.

Загальна кошторисна вартість
позамайданчикових мереж становить
1738304,92 грн., внаслідок чого ТОВ "Дарина"
вважає, що має сплатити 736012,66 грн.
пайової участі, виходячи з такого
розрахунку: 2474317,58 грн. (4% розмір пайової
участі від загальної вартості
будівництва житлового фонду (240797709
грн.)) - 1738304,92 грн. (вартість
позамайданчикових мереж) = 736012,66 грн.
розмір пайової участі забудовника
(сплачено згідно платіжного доручення
№ 158 від 25.03.2013р.).

Крім того, колегія суддів зазначає про
те, що в проміжок часу з 10 грудня 2013 року
по 12 грудня 2013 року, Державною
фінансовою інспекцією в Київській
області проведено зустрічну звірку ТОВ
"БК "Дарина" щодо документального
підтвердження повноти надходження
коштів до Бориспільського міського
бюджету пайової участі у створенні і
розвитку інженерно-транспортної та
соціальної інфраструктури міста
Бориспіль за період з 01 липня 2011 року по
01 грудня 2013 року. Внаслідок перевірки
фінансовою комісією було зроблено
висновок про те, що станом на момент
проведення зустрічної звірки будь-яка
заборгованість ТОВ "БК "Дарина" перед
виконавчим комітетом Бориспільської
міської ради відсутня.

З огляду на викладене, колегія суддів
вважає, що позовні вимоги за первісним
позовом є необґрунтованими та такими,
що не підлягають задоволенню,
зустрічні позовні вимоги підлягають
частковому задоволенню, а саме щодо
зміни п.3.3 Договору №77/10 про пайову
участь замовника у створенні і
розвитку інженерно-транспортної та
соціальної інфраструктури міста
Борисполя від 24.09.2010р., доповнивши
підпунктом 3.3.1 наступного змісту: "3.3.1
Розмір пайової участі (що сплачується
грошовими коштами) становить 736012
(сімсот тридцять шість тисяч
дванадцять) гривень 66 копійок."; в іншій
частині заявлені зустрічні позовні
вимоги не підлягають задоволенню.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі,
висновків місцевого господарського
суду не спростовують.

За таких обставин, Київський
апеляційний господарський суд
приходить до висновку, що суд першої
інстанції прийняв рішення з
додержанням норм матеріального та
процесуального права, а тому підстав
для задоволення апеляційної скарги,
скасування чи зміни оскаржуваного
рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні
апеляційної скарги, відповідно до ст. 49
Господарського процесуального кодексу
України, витрати по сплаті судового
збору за її подання і розгляд
покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 101-103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу виконавчого
комітету Бориспільської міської ради
Київської області залишити без
задоволення.

2. Рішення господарського суду
рішення господарського суду міста
Києва від 18.04.2014 року у справі №910/25188/13
залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/25188/13
повернути до господарського суду міста
Києва.

4. Постанова набирає законної сили
з дня її прийняття та може бути
оскаржена до суду касаційної інстанції
у встановлені законом порядку та
строки.

Головуючий суддя
І.А. Іоннікова

Судді
О.В. Тищенко

К.В. Тарасенко