ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2014 року
Справа № 912/2198/13

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

Головуючого судді: Березкіної О.В. (
доповідач)

Суддів: Дарміна М.О., Чус О.В.

При секретарі Однорог О.В.

За участю представників сторін:

від позивача: Яковенко Є.П. представник,
довіреність №б/н від 11.10.13;

від позивача: Дьяченко А.А. представник,
довіреність №б/н від 24.06.14;

від відповідача: Чернишенко В.В.
директор, паспорт серії ЕА №643436 від
20.12.06;

від відповідача: Квашук О.М.
представник, довіреність №б/н від
08.08.14;

представник третьої особи у судове
засідання не з'явився, про час та місце
розгляду справи повідомлений
належним чином.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю «Перша будівельна
компанія 2006» на рішення господарського
суду Кіровоградської області від 25
червня 2014 року у справі №912/2198/13

за позовом іноземного підприємства «АЙ
ЕР ЕС» у формі товариства з обмеженою
відповідальністю

до товариства з обмеженою
відповідальністю «Перша будівельна
компанія 2006»

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
позивача - товариство з обмеженою
відповідальністю «Інвестиційна
Будівельна Компанія «Панорама»

про стягнення 605 154 грн. 40 коп.

та за зустрічним позовом товариства з
обмеженою відповідальністю «Перша
будівельна компанія 2006»

до іноземного підприємства «АЙ ЕР ЕС» у
формі товариства з обмеженою
відповідальністю

про стягнення 694 692 грн. 50 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Кіровоградської області від 25 червня
2014 року (суддя Болгар Н.В.) у задоволенні
первісного позову та зустрічного
позову - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду,
відповідач за первинним позовом -
товариство з обмеженою
відповідальністю «Перша будівельна
компанія 2006» звернувся із апеляційною
скаргою, в якій просив рішення суду в
частині відмови в задоволенні
зустрічного позову, а також стягнення
судового збору - скасувати, в решті
частини рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї скарги
товариство з обмеженою
відповідальністю «Перша будівельна
компанія 2006» посилається на те, що
рішення суду в частині відмови у
задоволенні зустрічних вимог прийняте
внаслідок неповного з'ясування
обставин, що мають значення для справи,
недоведеності обставин, які суд вважав
доведеними, та невідповідності
висновків суду обставинам справи.

Зокрема, суд не прийняв до уваги, що
субпідрядник порушив строки виконання
будівельних робіт через вину
Генпідрядника, який не забезпечив
своєчасного постачання електричної
енергії, оскільки умовами договору
передбачений обов'язок Генпідрядчика
передати дозвіл на тимчасове
підключення електроенергії в 7-денний
строк, в той час як фактично лише через
4 місяці, тобто, 27.09.2011 року договір на
електропостачання був укладений з
третьою особою, замовником
будівництва. За таких обставин
висновок суду про відсутність вини
відповідача за зустрічним позовом у
порушенні зобов'язань щодо строків
виконання робіт по договору, є
необґрунтованим.

Суд зробив неправильний висновок про
відсутність вини Генпідрядника з
огляду на наявність технічних умов,
які були видані замовнику будівництва,
що на думку суду, надавало право
апелянту своєчасно почати роботи за
договором, оскільки технічні умови не
надають такого права.

Посилання в рішенні суду на те, що
протягом липня-жовтня 2011 року
апелянтом виконувались роботи за
договором, складались акти, що свідчить
про не доведення неможливості
виконання робіт в узгоджені сторонами
строки, є хибним.

Дійсно, апелянтом виконувались роботи,
що підтверджується актами, проте ці
роботи не потребували підключення
електричної енергії, оскільки були
підготовчими.

Не відповідає обставинам справи, на
думку апелянта, висновок суду про те, що
товариством не доведені ні
зобов'язання підприємства сплатити 5%
-182 787,50 грн., ні строків, в які така сума
мала бути сплачена, оскільки такий
обов'язок був передбачений п.4.6
договору. Оскільки в чинне
законодавство були внесені зміни,
якими прийняття в експлуатацію
закінчених будівництвом об'єктів
здійснюється шляхом реєстрації
органом державного
архітектурно-будівельного контролю на
безоплатній основі поданої замовником
декларації про готовність об'єкта до
експлуатації, то строк оплати 5%
наступив через 20 днів після такої
реєстрації, тобто, 07.10.2012 року.

Не відповідають обставинам справи і
висновки суду про недоведеність актами
здачі приймання робіт факту виконання
робіт по першій блок-секції, оскільки
до матеріалів справи були додані всі
акти, а також форми КБ2, КБ3, в яких
містяться повні розшифровки виконаних
робіт загальною вартістю 2 924 598 грн.

Крім того, необґрунтованим є висновок
суду про те, що роботи за актом № 15 від
30.10.12 р. не передбачені у п. 49 додатку №
8/1 до договору.

Так, за умовами договору субпідрядник
виконує всі роботи, у тому числі з
благоустрою (підпірні стінки, дороги,
тротуари, дитячі майданчики та інше) в
межах договірної ціни. Оскільки
вказані в акті № 15 роботи були
передбачені договором, у суду не було
підстав для такого висновку.

Розпорядженням секретаря судової
палати Кузнецової І.Л. від 18.07.14, у
зв'язку з відпусткою судді Чус О.В.,
справа була передана на розгляд
колегії суддів у складі: Березкіна О.В.
(головуючий), суддів Дарміна М.О.,
Крутовських В.І.

Ухвалою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
21.07.2014 року апеляційна скарга була
прийнята до розгляду, розгляд справи
було призначено у судовому засіданні
на 11.08.2014 року.

У судовому засіданні 11.08.14р. було
оголошено ухвалу про відкладення на
10.09.14р. у зв'язку з неявкою у судове
засідання третьої особи. Про час та
місце розгляду була повідомлена
належним чином.

Розпорядженням голови суду
Євстигнеєва О.С. від 09.09.14, у зв'язку з
виходом з відпустки судді Чус О.В.,
справа була передана на розгляд
колегії суддів у складі: Березкіна О.В.
(головуючий), суддів Дарміна М.О., Чус
О.В.

В судовому засіданні 10.09.14р. заслухавши
доповідь судді-доповідача, пояснення
представників сторін, дослідивши
матеріали справи, перевіривши
відповідність оскаржуваного рішення
нормам діючого законодавства,
Дніпропетровський апеляційний
господарський суд дійшов висновку, що
апеляційна скарга підлягає частковому
задоволенню, а рішення суду в частині
відмови у задоволенні зустрічних вимог
- частковому скасуванню з наступних
підстав.

Звертаючись із зустрічним позовом до
іноземного підприємства «АЙ ЕР ЕС» у
формі товариства з обмеженою
відповідальністю про стягнення 694 692
грн. 50 коп., товариство з обмеженою
відповідальністю «Перша будівельна
компанія 2006» посилалось на те, що
відповідач за зустрічним позовом не
виконав свої зобов'язання за договором
субпідряду в частині оплати виконаних
будівельних робіт за актами № 8 на суму
146 230 грн. та за актом № 15 на суму 548 462,50
грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог в цій частині, суд першої
інстанції виходив з недоведеності
підстав для стягнення 694 692 грн. 50 коп.,
як заборгованості по сумах, зазначених
в актах здачі-прийняття виконаних
робіт № 8 від 31.08.12, та № 15 від 30.10.12.

До такого висновку суд першої
інстанції дійшов з огляду на те, що
фактично акт № 8 від 31.08.12, не є актом
здачі-прийняття робіт, оскільки у ньому
не зазначено ні видів, робіт, що
здаються - приймаються, ні їхньої
вартості. Товариство у зустрічній
позовній заяві не виклало і не довело
із посиланням на акти здачі-приймання
робіт підписаних сторонами, виконання
ним робіт по першій блок-секції (вісь 6-7)
на суму 3 655 750 грн. (при тому, що за
Договором вартість робіт становить
2924597 грн.), 5 процентів від якої
становлять 182 787 грн. 50 коп. та строків, в
які Підприємство зобов'язане сплатити
146 230 грн.

Колегія суддів не погоджується з
висновками суду в цій частині з
наступних підстав.

Як вбачається з договору субпідряду №
01/05 від 11.05.2011 року, ціна договору в сумі
11 700 000 грн. являється кінцевою та
складається з 3 частин, відповідно до
будівництва 3 блок-секцій, що наведені в
Додатках № 1, №2, №3 та графіка платежів,
вкладених в Додатку № 4 до даного
Договору.

Згідно додатку № 1 до Договору,
вартість будівельних робіт по зведенню
1 блок-секції складає 2 924 597 грн.

Додатком 8/1 до Договору, сторони
погодили графіки платежів для оплати
будівельних робіт по будівництву 1,2 та
3 блок-секції.

З означеного додатку та графіку
платежів вбачається, що сторонами
передбачена оплата будівництва 1
блок-секції (вісь 6-7) у сумі 2 924 597 грн., 2
блок-секції (вісь 4-5) у сумі 3 796 724 грн. та
3 блок-секції (вісь 1-3) у сумі 4 978 679 грн.

При цьому, договором сторони
передбачили авансовий платіж у
розмірі 20% договірної ціни, що складає 2
340 000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, а
саме додатку № 8/1, оплати, які виконує
«Генпідрядник» по розділам графіку
платежів, можуть бути виконані
частинами (поетапно), згідно рахунків,
які виставляє «Субпідрядник» за згодою
сторін.

Актом № 8 здачі-прийняття виконаних
робіт, посвідчено виконання
субпідрядником 49 етапу робіт згідно
додатку № 8 - передачу об'єкта після
приймання Держкомісією, що є підставою
для сплати 5% від загальної вартості
першої блок-секції (вісь 6-7), тобто 146 230
грн. (2 924 597 грн. х 5%).

Оскільки в чинне законодавство, яке
регулює порядок введення об'єктів в
експлуатацію було змінено, то суд
першої інстанції необґрунтовано не
взяв до уваги означені доводи позивача
за зустрічним позовом.

Відповідно до статті 39 Закону України
«Про регулювання містобудівної
діяльності» прийняття в експлуатацію
закінчених будівництвом об'єктів, що
належать до I - III категорій складності,
та об'єктів, будівництво яких
здійснювалося на підставі
будівельного паспорта, здійснюється
шляхом реєстрації органом державного
архітектурно-будівельного контролю на
безоплатній основі поданої замовником
декларації про готовність об'єкта до
експлуатації. Форма декларації про
готовність об'єкта до експлуатації,
порядок її подання і реєстрації
визначаються Кабінетом Міністрів
України.

Згідно пункту 11 Постанови КМУ №461 від
13.04.2011 року, датою прийняття в
експлуатацію об'єкта є дата реєстрації
декларації або видачі сертифіката.

З матеріалів справи вбачається, що
Замовником будівництва - ТОВ
«Інвестиційна Будівельна Компанія
«Панорама» було подано інспекції
державного архітектурно-будівельного
контролю у Кіровоградській області
декларацію про готовність об'єкта до
експлуатації, в якій було констатовано
факт виконання на об'єкті всіх
передбачених проектною документацією
згідно з державними будівельними
нормами, стандартами і правилами,
робіт. Означена декларація була
перевірена протягом десяти робочих
днів з дати подання щодо повноти даних,
зазначених у ній, та зареєстрована
17.09.2012 року.

При цьому, виконання всіх передбачених
проектною документацією робіт та
обладнання підтверджено замовником
будівництва, який підписав декларацію.

Оскільки актом № 8 передбачена оплата 5%
вартості робіт з будівництва 1
блок-секції після приймання об'єкта
Держкомісією, то висновки суду першої
інстанції про те, що означений акт не є
актом здачі-прийняття робіт, оскільки у
ньому не зазначено ні видів робіт, що
здаються - приймаються, ні їхньої
вартості, не відповідають обставинам
справи.

Означений акт вказує про виконання
субпідрядником п. 49 додатку № 8/1 до
Договору - приймання об'єкта
Держкомісією, що спростовує висновки
суду першої інстанції в цій частині.

За таких обставин позовні вимоги ТОВ
«Перша будівельна компанія 2006» про
стягнення суми боргу за актом № 8 в
сумі 146 229,85 грн. є обґрунтованими.

Разом з цим, вимога про стягнення за
актом № 15 є необґрунтованою, оскільки
перелік етапів робіт, вказаний в цьому
акті у вісях 1-3 та 4-5, та % оплати від
загальної вартості відповідно до
графіку виконання робіт та їх оплати,
передбачений додатком №8/1 до Договору,
не співпадають, тому в цій частині
висновки суду першої інстанції є
правильними.

Рішення суду першої інстанції в
частині відмови у задоволенні
первісного позову сторонами не
оскаржено, проте колегія суддів
погоджується з висновками суду першої
інстанції в частині відмови у
задоволенні первісного позову,
оскільки позивач за первинним позовом
- Підприємство «АЙ ЕР ЕС» не довело
належними доказами обов'язок
Товариства виконати за договором
роботи станом на 03.09.12 на суму 11 700 000
грн., невиконання їх станом на цю дату у
розмірі 6 170 556 грн. 50 коп., відсутністю
розрахунку суми, на яку роботи не
виконані ("сума боргу" за розрахунком до
позовної заяви), з урахуванням дати і
суми її зарахування шляхом утримання з
чергових платежів.

Виходячи із дати подання позовної
заяви до господарського суду - 20.12.13,
позовна давність в один рік за заявою
Товариства застосовується судом до
вимог про стягнення неустойки,
нарахованої за період 03.09.12 - 20.12.13 у
сумі 7 404 667 грн. 80 коп.

Неустойка у сумі 71 157 378 грн. 17 коп.,
розрахована за період з 21.12.13 - 11.12.13 у
межах строку позовної давності., проте
Підприємством не доведена
правомірність розрахунку суми
неустойки у розмірі 3 процентів за
кожний день прострочення за період з
21.12.13 по 11.12.13, тому відповідно не
доведено й суми неустойки, що підлягає
стягненню з Товариства.

Вищезазначене позбавляє
господарський суд можливості
самостійно визначити як суму, з якої
має бути розрахована неустойка за
період прострочення виконання робіт на
певну суму з 21.12.12 по 11.12.13, так і розмір
такої неустойки.

Клопотання позивача за зустрічним
позовом про призначення судової
будівельно-технічної експертизи
задоволенню не підлягає, оскільки
означене клопотання вирішувалось по
суті в суді першої інстанції, а під час
розгляду справи в апеляційному
порядку інших підстав для призначення
експертизи сторона не надала.

Колегія суддів вважає за можливе
вирішити спір на підставі наявних у
справі доказів без проведення
експертизи.

Таким чином, розглядаючи справу в
частині зустрічних вимог, суд першої
інстанції дав неналежну правову
оцінку отриманим по справі доказам, що
у відповідності до ст. 104 ГПК України є
підставою для часткового задоволення
апеляційної скарги, та скасування
рішення суду в частині відмови у
задоволенні зустрічного позову і з
ухваленням нового рішення в цій
частині.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104
Господарського процесуального кодексу
України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «Перша
будівельна компанія 2006» - задовольнити
частково.

Рішення господарського суду
Кіровоградської області від 25 червня
2014 року у справі № 912/2198/13 в частині
відмови у задоволенні зустрічного
позову - скасувати.

Стягнути з іноземного підприємства «АЙ
ЕР ЕС» у формі товариства з обмеженою
відповідальністю (адреса: 27500,
Кіровоградська область, м.
Світловодськ, вул. Леніна, 108 "б"; і. к.
35615781) на користь товариства з
обмеженою відповідальністю «Перша
будівельна компанія 2006» (адреса: 25015, м.
Кіровоград, вул. Дружби Народів, 3, кімн.
309; і. к. 34448536) 146 230 грн. та 4387 грн. судових
витрат.

В іншій частині це ж рішення залишити
без змін.

Доручити видати наказ.

Постанова набирає чинності з дня її
оголошення та може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України через
Дніпропетровський апеляційний
господарський суд протягом двадцяти
днів з дати її прийняття.

Повний текст виготовлено 12.09.2014 року.

Головуючий суддя
О.В. Березкіна

Суддя
О.В.Чус

Суддя
М.О.Дармін