ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2014 року Справа №
904/1901/14

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого: судді Дарміна М.О.
(доповідача),

суддів: Березкіної О.В., Чус О.В.

при секретарі судового засідання:
Малик С.О.

Зміна складу судової колегії відбулася
на підставі розпорядження секретаря
судової палати Кузнецової І.Л. від
15.08.2014 року.

Представники сторін:

від позивача: Касьян О.В., довіреність
б/н від 01.07.14, представник;

від відповідача: Карнаух О.В.,
довіреність №707 від 01.04.14, представник;

третя особа в судове засідання не
з'явилась.

розглянувши у відкритому судовому
засідання апеляційну скаргу компанії
«Grif Corporation LLP» на рішення
господарського суду
Дніпропетровської області від 12.05.14р.
у справі № 904/1901/14

за позовом Компанія «Grif Corporation LLP»

до Компанії «FORESTONE NETWORKS LLP»

Третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору, на стороні
відповідача: Приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,

Третя особа без самостійних вимог на
предмет спору на стороні позивача -
Відділ примусового виконання рішень
Департаменту Державної виконавчої
служби Міністерства юстиції України

про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого
господарського суду :

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 12.05.14р. у
справі № 904/1901/14 (суддя Ярошенко В.І.) в
позові про визнання виконавчого
напису, зареєстрованого у реєстрі за №
634 від 27.04.2011, вчиненого приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
на договорі позики, який посвідчено
21.04.2011 року, за реєстровим № 618
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 про
стягнення із Позивача грошових коштів
у розмірі 5000000 грн., яка є сумою
еквівалентною 627 715 дол. США на день
вчинення виконавчого напису за курсом
НБУ, - основного боргу; 500 000 грн. - штрафу;
1700 грн. - оплати нотаріусу за вчинення
виконавчого напису, таким, що не
підлягає, виконанню - відмовлено
повністю.

Приймаючи рішення, господарський
суд виходив з того, що виконавчий напис
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, вчинений
27.04.2011, є таким, що відповідає вимогам
законодавства України та умовам
договору, а тому не вбачає підстав для
задоволення позову.

Підстави з яких порушено питання про
перегляд рішення:

Не погодившись з вказаним рішенням,
компанія «Grif Corporation LLP» звернулася до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій з посиланням на
порушення судом норм матеріального та
процесуального права, просить рішення
господарського суду Дніпропетровської
області від 12.05.14р. у справі № 904/1901/14
скасувати та прийняти нове рішення,
яким позов задовольнити повністю і
визнати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
зареєстрований у реєстрі за № 634 від
27.04.2011, на договорі позики про стягнення
із позивача грошових коштів у розмірі
5000000 грн., яка є сумою еквівалентною 627 715
дол. США на день вчинення виконавчого
напису за курсом НБУ, - основний борг; 500
000 грн. - штраф; 1700 грн. - оплата нотаріусу
за вчинення виконавчого напису, таким,
що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі скаржник
зазначає, що звернувся з позовною
заявою про визнання виконавчого запису
таким, що не підлягає виконанню в
зв'язку з тим, що на дату вчинення
виконавчого запису суму боргу було
повернено Компанії «FORESTONE NETWORKS LLP» в
повному обсязі. Проте 27 квітня 2013 р.
представником Компанії «Grif Corporation LLP»
не було доведено до відома приватного
нотаріуса цю інформацію, в зв'язку з чим
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено
виконавчий напис.

Позивач вважає, що ним було надано
докази щодо повернення боргу в повному
обсязі, проте господарський суд не
прийняв доказ цього як належний, і
зробив неправильний висновок щодо
неповернення грошових коштів.

Позивач також зазначає, що в своїх
поясненнях до суду першої інстанції
приватний нотаріус, якою вчинено
виконавчий напис, ОСОБА_4 (прізвище
змінено на ОСОБА_5) вказала, що на час
здійснення виконавчого напису
представником Компанії «FORESTONE NETWORKS LLP»
не було надано нотаріусу
підтверджуючих документів щодо
повернення 26 квітня 2011 р. грошових
коштів, в разі надання яких, виконавчий
напис не було б здійснено.

Доводи, викладені у відзиві на
апеляційну скаргу:

Компанія «FORESTONE NETWORKS LLP» надала відзив
на апеляційну скаргу, в якому просить
скасувати рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 12.05.2014р.
по справі №904/1901/14 повністю та прийняти
нове рішення, яким позов задовольнити.
У відзиві зазначає, що 26 квітня 2011 р.
Позикодавець - Компанія «Grif Corporation LLP»
повернула грошові кошти Компанії
«FORESTONE NETWORKS LLP» в повному обсязі. Це
підтверджується Актом від 26.04.2011 p., який
підписано і зі сторони Компанії «Grif
Corporation LLP» , і зі сторони Компанії
«FORESTONE NETWORKS LLP», а також листом на адресу
компанії «Grif Corporation LLP» від 08.10.2013 р.
Таку ж інформацію було доведено до
відома уповноваженого представника в
України керівництвом компанії листом
від 15.10.2013р.

У судовому засіданні представники
сторін надали суду додаткові усні
пояснення по апеляційній скарзі.
Представник третьої особи у судове
засідання не з'явився, про час та місце
розгляду справи повідомлений належним
чином.

У судовому засіданні була оголошена
вступна та резолютивна частина
постанови Дніпропетровського
апеляційного господарського суду.

Обставини справи, встановлені
апеляційною інстанцією:

21.04.2011 між компанією «Grif Corporation LLP» в
особі Тура Євгена Анатолійовича та
компанією «FORESTONE NETWORKS LLP» в особі
Буряка Івана Олександдровича був
укладений договір, посвідчений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
зареєстрований в реєстрі за № 618.(а.с.
10-16)

Згідно з п. 1. договору позикодавець в
особі представника передав, а
позичальник в особі представника
прийняв у власність 5000000, еквівалент
627715 доларів США за офіційним курсом НБУ
на день укладання цього договору, зі
строком повернення - до 26.04.2011 включно.

Приписами п. 2 договору передбачено, що
зазначену суму грошей позичальник
зобов'язується повернути
позикодавцеві готівкою у сумі,
зазначеній у п. 1 цього договору, але не
меншій, що буде еквівалентна 627715
доларам США за офіційним курсом НБУ на
день погашення боргу.

Відповідно до п. 3 договору на
підтримання факту отримання грошей,
представник позикодавця
зобов'язується видати розписку в
отриманні платежів, що має бути
викладена на примірнику цього договору
або в заяві, підпис на якій нотаріально
засвідчується.

Згідно до п. 5 договору позичальник
вправі повернути, а позикодавець
зобов'язується прийняти позичену суму
до настання строку, зазначеного в п. 1
цього договору.

У разі, якщо позичальник не поверне
суму, зазначену в п. 1.1 цього договору,
він зобов'язаний сплатити штраф на
користь позичальника у розмірі 10 % від
простроченої суми та пеню у розмірі 1 %
від простроченої суми за день
прострочки.

В п. 7 договору зазначено, що позика
вважається повернутою в момент
передання позикодавцеві грошей
готівкою або зарахування грошової
суми, що позичалася, на його
банківський рахунок, у разі відмови
прийняти гроші позичальник має право
внести суму в депозит нотаріуса.

Відповідно до п.10 Позичальник
доводить до відома Позикодавця, що він
гарантує повернення позики та є
власником нерухомого майна, в тому
числі : приміщень та споруд, що
розташовані за адресою :
Дніпропетровська область ,
П'ятихатський район, м.П'ятихатки, вул.
Клименка 1 та будівель поточної лінії з
господарчими приміщеннями, що
розташовані за адресою
Дніпропетровська область ,
П'ятихатський район, м.П'ятихатки, вул.
Клименка 1б' , що належать йому на праві
власності, що підтверджується
відповідними договорами купівлі -
продажу.

Відповідно до п.14 договору , зміст
ст.ст. 1046-1050 Цивільного кодексу України
сторонам роз'яснено, у тому числі щодо
права Позикодавця у разі невиконання
Позичальником обов'язку щодо
повернення грошової суми, зазначеної в
п.1 цього договору, звернути стягнення
на кошти та інше майно ( в тому числі
нерухоме) Позичальника, а саме
звернутися з виконавчим документом до
компетентних органів для накладення
арешту на майно боржника, його
вилучення, та реалізації в
установленому законодавством порядку
(ч.5 ст. 11 Закону України «Про виконавче
провадження»).

Відповідно з п. 15 договору цей
договір вступає в силу і вважається
укладеним з моменту нотаріального
посвідчення.

Відповідно до акту приймання -
передачі грошових коштів, складеному
26.04.2011 р. в місті Лондон, компанія «Griff
Corporation LLP» в особі її директора Ліліани
Велевонт грошові кошти у розмірі 627
715 доларів США передала компанія «
FORESTER NETWORKS LLP» в особі Константинуса
Аргіру , засвідчивши виконання в
повному обсязі договору позики від
21.04.2011року і відсутність претензій одне
до одного(а.с. 27)

26.04.2011р. до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 з заявою
про вчинення виконавчого напису про
звернення стягнення на грошову суму в
розмірі 5 501 700,00 гривень, звернувся
представник Компанії « FORESTER NETWORKS LLP»
Буряк І.О. (а.с. 164).

Листом вих.№ 16/02-20 від 27.04.2011р
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
повідомила представника компанії «Griff
Corporation LLP» Тура Є.А. про надходження від
представника компанія «FORESTER NETWORKS LLP»
Буряка І.О. заяви про вчинення
виконавчого напису про звернення
стягнення на заборгованої згідно з
договором, посвідченим 21.04.2011 року за
реєстром № 618 грошової суми в розмірі 5
501 700 (п'ять мільйонів п'ятсот одна
тисяча сімсот) гривень 00 копійок (а.с. 206)
, на який представник компанії «Griff
Corporation LLP» Тур Є.А. повідомив про
неможливість сплатити «FORESTER NETWORKS LLP»
суму боргу (а.с. 207)

27.04.2011 р. приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 вчинила
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за № 634 , за яким запропонувала
стягнути з компанія «Griff Corporation LLP» на
користь Компанії « FORESTER NETWORKS LLP»
грошову суму в розмірі 5 501 700,00 гривень,
що складається з суми основного боргу -
5 000 000 (п'ять мільйонів) гривень 00
копійок, яка є сумою, еквівалентною 627 715
(шістсот двадцяти семи тисячам
семистам п'ятнадцяти) доларів США на
день вчинення виконавчого напису за
офіційним курсом НБУ;

Суми штрафу у розмірі 10% від
простроченої суми - 500 000 (п'ятсот тисяч)
00 копійок; суми, сплаченої нотаріусу за
вчинення виконавчого напису - 1700
гривень (а.с. 14)

01.11.2013р. представнику компанії
«Griff Corporation LLP» з відділу державної
виконавчої служби Головного
управління юстиції надійшла постанова
про поновлення виконавчого
провадження від 15.08.2013р. з тексту якої
він дізнався про вчинення приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
виконавчого напису.

25.09.2013 директор компанії «Griff
Corporation LLP» звернулась до компанії «FORESTER
NETWORKS LLP» з проханням підтвердити
повернення 26.04.2011р. грошових коштів
компанії (а.с.17- 18), на який 8.10.2013
отримала підтвердження повернення
26.04.2011р. позики у розмірі 627 715 доларів
(а.с. 20 - 21).

Листом від 15.10.2013 р. ОСОБА_1
звернувся до представника компанії
«FORESTER NETWORKS LLP» Ургина В.Н. з проханням
повідомити органи стягнення України
про фактичне виконання 26.04.2011р.
зобов'язань за договором позики від
21.04.2011р. (а.с. 23-24)

Мотиви з яких суд апеляційної
інстанції виходив при прийнятті
постанови:

Заслухавши доповідь
судді-доповідача, пояснення
представників сторін, обговоривши
доводи апеляційної скарги, дослідивши
матеріали справи, перевіривши
правильність юридичної оцінки
встановлених фактичних обставин
справи, застосування господарським
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права
при прийнятті ним рішення, колегія
суддів дійшла висновку, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню, з огляду
на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 101
Господарського процесуального кодексу
України апеляційний господарський суд
не зв'язаний доводами апеляційної
скарги і перевіряє законність і
обґрунтованість рішенням місцевого
господарського суду у повному обсязі.

27.04.2011р. приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 вчинила
виконавчий напис, який згідно ст. 90
Закону України "Про нотаріат" та ст. 3
Закону України "Про виконавче
провадження" є виконавчим документом
та підлягає примусовому виконанню у
відповідності до порядку, визначеного
Законом України "Про виконавче
провадження". Зазначений напис
вчинений в порядку п. 288 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 р. N 20/5 (далі - Інструкція) на
договорі від 21.04.2011р., як на документі,
що встановлює заборгованість.

Згідно Напису, запропоновано стягнути
з компанія «Griff Corporation LLP» на користь
Компанії « FORESTER NETWORKS LLP» грошову суму в
розмірі 5 501 700,00 гривень.

Дніпропетровським апеляційним
господарським судом встановлено, що
зазначений виконавчий документ
виданий на підставі наступних
документів: заяви про вчинення
виконавчого напису за підписом
представника Компанії « FORESTER NETWORKS LLP»
Буряка І.О. (а.с. 164), листа вих.№ 16/02-20 від
27.04.2011р., за яким приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4
повідомила представника компанії «Griff
Corporation LLP» Тура Є.А. про надходження від
представника компанія «FORESTER NETWORKS LLP»
Буряка І.О. заяви про вчинення
виконавчого напису (а.с. 206) та відповіді
представника компанії «Griff Corporation LLP»
Тура Є.А., якою він повідомив про
неможливість сплатити «FORESTER NETWORKS LLP»
суму боргу (а.с. 207).

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат"
та п. 282 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
передбачено, що для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
"Про нотаріат" нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Пунктом 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України встановлено, що для вчинення
виконавчого напису стягувачем або
уповноваженим представником нотаріусу
подається заява, у якій, зокрема, має
бути зазначено: відомості про
найменування і адресу стягувана та
боржника; дата та місце народження
боржника - фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код в ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо. Заява може містити також
іншу інформацію, необхідну для
вчинення виконавчого напису.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.99 N 1172 затверджено Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів (надалі -
Перелік).

Відповідно до п. 1 Переліку, нотаріально
посвідчені угоди, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно. Для одержання виконавчого
напису подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Тобто відповідно до вищенаведених норм
обов'язковою умовою для вчинення
виконавчого напису є безспірність
майнових вимог до боржника.

Відповідно до частини 2 статті 34
Господарського процесуального кодексу
України, обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватися іншими засобами
доказування.

Колегія суддів вважає, що належними
доказами, які підтверджують наявність
чи відсутність заборгованості, а також
встановлюють розмір заборгованості,
можуть бути виключно первинні
документи, оформлені у відповідності
до вимог ст. 9 Закону України "Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність".

Як встановлено апеляційним
господарським судом, при вчиненні
виконавчого напису нотаріус не
отримував від відповідача та позивача
первинні документи щодо здійснення
погашення позики (платіжні доручення,
меморіальні ордери, розписки, чеки
тощо), тому у нотаріуса були відсутніми
підстави вважати, що розмір
заборгованості позивача перед
відповідачем, а також суми штрафних
санкцій, зазначені у виконавчому
написі, є безспірними.

Ця правова позиція Дніпропетровського
господарського суду узгоджується з
правовою позицією Вищого
господарського суду України,
викладеній в постанові ВГСУ від 14.04.2010
р. у справі № 44/121а.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає, що виконавчий напис було
вчинено з порушення вимог чинного
законодавства, оскільки подані
нотаріусу документи не підтверджували
безспірність заборгованості боржника
перед стягувачем (відповідачем), а тому
місцевий господарський суд дійшов
хибних висновків, які не відповідають
фактичним обставинам справи, що у
відповідності до пункту 3 частини 1
статті 104 Господарського
процесуального кодексу України є
підставою для скасування рішення.

На підставі вищевикладеного та
керуючись ст. ст. 103-105 Господарського
процесуального кодексу України,
Дніпропетровський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу компанії "GRIF
CORPORATION LLP" - задовольнити.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 12.05.14р.
у справі №904/1901/14 - скасувати.

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
зареєстрований у реєстрі за № 634 від
27.04.2011, на договорі позики про стягнення
із позивача грошових коштів у розмірі
5000000 грн., яка є сумою еквівалентною 627 715
дол. США на день вчинення виконавчого
напису за курсом НБУ, - основного боргу;
500 000 грн. - штрафу; 1700 грн. - оплати
нотаріусу за вчинення виконавчого
напису, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Компанії «FORESTONE NETWORKS LLP»
на користь Компанії «Grif Corporation LLP»
судовий сбір у розмірі 1827,00 грн. в тому
числі за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може
бути оскаржено у касаційному порядку
до Вищого господарського суду України
через Дніпропетровський апеляційний
господарський суд протягом двадцяти
днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено
29.08.2014р.

Головуючий суддя М.О.Дармін
Суддя О.В. Березкіна Суддя

О.В. Чус