КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2014 р.
Справа№ 910/18916/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Алданової С.О.

Коршун Н.М.

при секретарі Драчук
Р.А.

за участю представників:

від позивача не з'явились

від відповідача Мітічкіна
А.С. - дов. №143/10 від 10.07.2014р.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні

апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Техком»

на рішення

господарського суду міста Києва

від 16.07.2014р. (головуючий
суддя Балац С.В.,

судді:
Бондаренко Г.П., Івченко А.М.)

у справі №910/18916/13

за позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю «Техком»

(далі - ТОВ «Техком»)

до Державного
підприємства «Національна атомна

енергогенеруюча
компанія «Енергоатом»

(далі - ДП «НАЕК
«Енергоатом»)

про визнання
додаткової угоди укладеною

та зобов'язання
вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста
Києва від 16.07.2014р. у справі №910/18916/13 в
задоволенні позову ТОВ «Техком»
відмовлено повністю.

Не погоджуючись із згаданим рішенням,
позивач оскаржив його в апеляційному
порядку, просив скасувати повністю та
прийняти нове, яким позов задовольнити.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що
оскаржене рішення прийнято місцевим
судом з неправильним застосуванням
норм матеріального та процесуального
права, неповним з'ясуванням обставин,
що мають значення для справи, з
невідповідністю висновків, викладених
в рішенні дійсним обставинам справи
тощо. За твердженнями апелянта,
помилковими є висновки суду першої
інстанції про недоведеність позивачем
того факту, що обов'язковість укладення
договору поставки чи додаткової угоди
до нього виникло з державного
замовлення, на підставі закону або
передбачено угодою сторін, оскільки
договір поставки № від 01.08.2011р.
(далі - Договір) укладено на підставі
Закону України «Про здійснення
державних закупівель» в порядку
здійснення закупівель товарів, робіт і
послуг за державні кошти, а відтак
поставка обладнання, яке є об'єктом
Договору, здійснюється за державним
замовленням. На думку апелянта,
розірвання Договору згідно ч.4 ст.652 ЦК
України суперечить суспільним
інтересам, оскільки його предметом є
поставка електродвигунів для Южно -
Української атомної електростанції,
діяльність якої потребує
максимального ступеню уваги до
поставки необхідного обладнання, яке є
складним та наукоємним і має
відповідати підвищеним вимогам щодо
якості. Помилковими є також висновки
місцевого суду про те, що порушення
відповідачем строків відкриття
акредитивів не є істотним порушенням
умов Договору й не може завдати
будь-якої шкоди іншій стороні, оскільки
постачальник не позбавляється того, на
що він розраховував при його укладенні,
а саме отримання коштів за
акредитивами. Наведене, на думку
апелянта, суперечить правовій природі
та призначенню акредитиву, визначених
в Уніфікованих правилах та звичаях для
документарних акредитивів Міжнародної
торгової палати та параграфу 3 глави 74
ЦК України. Не відповідає й дійсним
обставинам справи висновок суду щодо
ненадання позивачем жодного доказу на
підтвердження факту виконання ним
зобов'язання за Договором тощо.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 07.08.2014р.
апеляційну скаргу ТОВ «Техком»
прийнято до провадження в складі
колегії суддів: головуючий суддя
Дикунська С.Я., судді: Жук Г.А., Рябуха
В.І. та призначено розгляд справи на
19.08.2014 року.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 19.08.2014р., з
огляду на нез'явлення в судове
засідання представника позивача
розгляд справи відкладено на 08.09.2014
року.

Розпорядженням Секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду від 08.09.2014р., в
зв'язку з перебуванням суддів Жук Г.А.
та Рябухи В.І. у відпустці, змінено
склад суду та визначено судову колегію
в складі: головуючий суддя Дикунська
С.Я., судді: Алданова С.О., Коршун Н.М.

Представник апелянта в судове
засідання повторно не з'явився, хоча
про час та місце розгляду справи його
повідомлено належним чином, про неявку
та її причини апеляційний
господарський суд не повідомив,
клопотань про відкладення розгляду
справи не надіслав.

Відповідно до ст.99 ГПК України в
апеляційній інстанції справи
переглядаються за правилами розгляду
цих справ у першій інстанції з
урахуванням особливостей,
передбачених у цьому розділі.
Апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами,
наданими суду першої інстанції.

Постановою пленуму Вищого
господарського суду України №18 від
26.12.2011р. «Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції» (п.п.3.9.1, 3.9.2)
встановлено, що за змістом ст.64 ГПК,
зокрема, в разі якщо ухвалу про
порушення провадження у справі було
надіслано за належною адресою (тобто
повідомленою суду стороною, а в разі
ненадання суду відповідної інформації
- адресою, зазначеною в Єдиному
державному реєстрі юридичних осіб та
фізичних осіб-підприємців), і не
повернуто підприємством зв'язку або
повернуто з посиланням на відсутність
(вибуття) адресата, відмову від
одержання, закінчення строку
зберігання поштового відправлення
тощо, то вважається, що адресат
повідомлений про час і місце розгляду
справи судом. У випадку нез'явлення в
засідання господарського суду
представників обох сторін або однієї з
них справа може бути розглянута без їх
участі, якщо неявка таких
представників не перешкоджає
вирішенню спору.

Представник відповідача в судовому
засіданні вважаючи за можливе
розглядати справу за відсутності
представника апелянта, доводи скарги
заперечив, просив не брати їх до уваги,
а відтак рішення місцевого суду як
законне та обґрунтоване залишити без
змін.

Оскільки неявка представника позивача
не перешкоджає вирішенню спору,
апеляційний господарський суд вважав
за необхідне справу розглянути за його
відсутності за наявними у справі
матеріалами.

Заслухавши пояснення представника
відповідача, розглянувши доводи
апеляційної скарги, дослідивши
долучені до матеріалів справи письмові
докази, виходячи з вимог чинного
законодавства, апеляційний
господарський суд дійшов висновку, що
скарга не підлягає задоволенню.

Так, ТОВ «Техком» звернулось до
господарського суду міста Києва з
позовом до ДП «НАЕК «Енергоатом» про
визнання додаткової угоди укладеною та
зобов'язання вчинити дії. Позивач свої
вимоги мотивував тим, що відповідачем
допущене істотне порушення умов
Договору, яке полягає у несвоєчасній
оплаті товару. За умовами Договору
відповідач зобов'язаний 30% вартості
товару перерахувати позивачеві в
якості попередньої оплати, а на суму, що
складає 70% вартості товару позивач
відкриває 2 документарних
безвідкличних акредитиви. В порушення
наведеного, відповідачем порушено
грошове зобов'язання за Договором, один
з акредитивів закрито і грошові кошти
повернуто відповідачеві, а строк дії
другого закінчився. За твердженнями
позивача, він звертався до відповідача
з пропозицією щодо внесення змін до
Договору, проте відповідач про
результати її розгляду позивача не
повідомив, тому позивачем заявлено
вимоги про внесення змін до Договору в
зв'язку з істотною зміною обставин,
шляхом укладення додаткової угоди №3
до Договору про збільшення термінів
поставки, дії акредитивів та Договору,
а також умови щодо відкриття
акредитивів тощо.

В ході розгляду справи в суді першої
інстанції позивачем подано заяву про
зміну предмету позову, яку прийнято
судом, цією заявою позивач просив:

1) змінити Договір шляхом укладення
додаткової угоди №3 до Договору (проект
наведено в заяві);

2) вважати укладеною додаткову угоду №3
до Договору, за умовами якої
збільшуються строки поставки, дії
акредитивів та Договору, а також умови
щодо відкриття акредитивів;

3) вважати продовженим термін дії
документарного безвідкличного
покритого акредитиву, відкритого за
специфікацією №2;

4) зобов'язати відповідача вчинити дії,
спрямовані на внесення змін до терміну
дії акредитиву, відкритого за
специфікацією №2;

5) зобов'язати відповідача відкрити
акредитив за специфікацією №1;

6) встановити, що умови додаткової угоди
№3 до Договору набувають чинності з
01.08.2013 року.

Заслухавши пояснення представників
сторін, розглянувши подані ними
документи і матеріали, суд першої
інстанції дійшов висновку про
необґрунтованість позовних вимог,
відтак відмовив в їх задоволенні.

Так, відмовляючи в позові, місцевий суд
посилався на те, що договір укладається
за вільним волевиявленням його сторін,
вони є вільними і у досягненні згоди
щодо внесення змін до умов договору,
отже договір може бути змінено за
згодою сторін, а за рішенням суду на
вимогу однієї із сторін лише у разі
істотного порушення договору другою
стороною та в інших випадках,
встановлених договором або законом.
Судом першої інстанції встановлено, що
відповідачем порушено строки
відкриття акредитивів, однак Договором
сторони передбачили, що акредитиви
будуть виконуватися проти надання
постачальником у виконуючий банк
документів, які підтверджують фактичну
поставку продукції постачальником та
отримання її покупцем. Місцевий суд
вважав, що порушення відповідачем
строків відкриття акредитивів не є
істотним порушенням умов Договору,
тому не може завдати будь-якої шкоди
іншій стороні Договору,адже
постачальник не позбавляється того, на
що він розраховував при укладенні
Договору, а саме, отримання коштів за
акредитивами. Крім цього, позивач в
період дії Договору, з урахуванням
збільшення судовим рішенням його
терміну, будь-яких заходів до
забезпечення поставки товару у
встановлений Договором строк або в
період, на який позивач просив суд
продовжити строк поставки і термін дії
Договору у разі внесення судом
передбачених додатковою угодою №3 до
цього правочину змін, не вжив, в той же
час в порядку, визначеному ст.ст.33, 36 ГПК
України, таку обставину не спростував
тощо.

Апеляційний господарський суд
погоджується з такими висновками
місцевого суду.

Так, спір у справі виник через те, що, на
думку позивача, відповідачем допущено
істотне порушення умов Договору, яке
полягає у несвоєчасному виконанні
грошового зобов'язання за Договором, що
позбавило позивача можливості
виконати свій обов'язок з поставки
товару у встановлені Договором
терміни. З метою виконання зобов'язання
за Договором, позивач звернувся до
відповідача з листом від 13.08.2013р., в
якому виклав пропозицію укласти
додаткову угоду №3 до Договору. Умовами
цієї угоди передбачено відкриття
відповідачем документарних
безвідкличних покритих акредитивів на
суму 70% вартості обладнання за
специфікаціями №1 та №2, оскільки
відкритий за специфікацією №1
акредитив закрито і грошові кошти
повернуто відповідачеві, а щодо
відкритого за специфікацією №2
акредитиву, то строк його дії
закінчився. Також проект додаткової
угоди №3 до Договору містить умови щодо
термінів дії акредитивів:

1) термін дії акредитиву, відкритого за
специфікацією №1, становить 360 днів з
дати відкриття;

2) термін дії акредитиву, відкритого за
специфікацією №2, - 1 041 день.

Згідно проекту цієї угоди термін
поставки товару, передбаченого
специфікаціями, складає 35 місяців з
дати укладення Договору. За умовами
проекту угоди Договір діє до 31.12.2014
року.

Як вбачається з матеріалів справи,
01.08.2011р. між ТОВ «Техком»
(постачальником) та ДП «НАЕК
«Енергоатом» (покупцем) укладено
Договір, за умовами п.1.1 якого позивач
(постачальник) зобов'язався в порядку і
на умовах, визначених Договором,
поставити електродвигуни ВАЗ-215/109-6АМО5,
виробництва ЗАТ «Энергомаш (Сысерть) -
Уралгидромаш», Росія, для ВП
«Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК
«Енергоатом» (товар), а відповідач - в
порядку і на умовах, визначених
Договором, прийняти і оплатити товар.

Відповідно до п.1.2 Договору
найменування, одиниці виміру і
загальна кількість продукції, її
номенклатура і ціни зазначені в
специфікаціях, які є невід'ємною
частиною Договору.

Положеннями п.п.4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 Договору
встановлено, що відповідач перераховує
аванс в розмірі 30% суми Договору, що
становить 10 794 600,00грн.: за специфікацією
№1 - 5 397 300,00 грн., за специфікацією №2 - 5
397 300,00 грн. Дозволяється оплата авансу
частинами. Оплата авансу здійснюється
за умови надання позивачем
гарантійного документу згідно п.4.3
Договору. Остаточна оплата в розмірі 70%
вартості поставленого товару
здійснюється 2-ма акредитивами, які
відкриваються окремо за специфікацією
№1 та специфікацією №2, у відповідності
до «Інструкції про безготівкові
розрахунки в Україні в національній
валюті», затвердженої Постановою
Правління НБУ від 21.01.2004р. №22, а також
«Уніфікованих звичаїв та правил по
документарному акредитиву» в редакції
2007 року (публікація Міжнародної
торгової палати №600) в частині, що не
перечить діючому законодавству.
Протягом 20 (двадцяти) банківських днів
з дати укладання Договору, відповідач
відкриває на адресу позивача два
документарних безвідкличних покритих
акредитива на суму 70% вартості
обладнання: за специфікацією №1 в
розмірі 12 593 700,00 грн.; за специфікацією
№2 в розмірі 12 593 700,00 грн. Обидва
акредитива виконуються шляхом платежу
за пред'явленням, з депонуванням
грошових коштів у виконуючому банку.
Строк дії акредитивів - 435 днів з дати
відкриття.

Додатковою угодою №1 до Договору від
11.01.2012р. сторони Договору доповнили п.4.1
Розділу ІV «Порядок здійснення оплати»
такими пунктами:

І. За специфікацією №1 - відповідач
відкриває на адресу позивача
безвідкличний покритий акредитив на
суму 70% вартості товару: 12 593 700,00 грн. за
умови депонування грошових коштів у
виконуючому банку - ПАТ «ДІАМАНТБАНК».
Банком-емітентом акредитиву буде ПАТ
«ДІАМАНТБАНК», виконуючим банком теж -
ПАТ «ДІАМАНТБАНК», авізуючим банком -
ПАТ «ЛЕГБАНК».

ІІ. Після отримання відповідачем
повідомлення позивача про готовність
до відвантаження товару за
специфікацією №1, відповідач, шляхом
внесення змін до умов акредитиву,
призначає виконуючим банком ПАТ
«ЛЕГБАНК», та відповідно депонує
грошові кошти у виконуючому банку.

У відповідності до п.5.1 Договору, строк
поставки продукції зазначений в
специфікаціях. Згідно специфікацій,
товар повинен бути поставлений
протягом 8-14 місяців з дати укладення
Договору.

Згідно матеріалів справи відповідачем
на виконання своїх зобов'язань за
Договором, відкрито в банку-емітенті -
ПАТ «ДІАМАНТБАНК» такі документарні
безвідкличні покриті акредитиви:

1) на підставі специфікації №1 відкрито
07.02.2012р. із строком дії акредитиву до
16.04.2013р.;

2) на підставі специфікації №2 відкрито
14.12.2011р. із строком дії акредитиву до
21.02.2013р.

Як встановлено матеріалами справи,
рішенням господарського суду міста
Києва від 19.02.2013р. у справі №910/425/13,
залишеним без змін постановою Вищого
господарського суду України від
05.08.2013р., вирішено вважати укладеною
додаткову угоду №2 до Договору між ТОВ
«Техком» та ДП «НАЕК «Енергоатом».

Згаданою угодою, зокрема, змінено п.5.1
Договору та встановлено строк поставки
визначеної в специфікаціях продукції
17-23 місяці з дати укладення Договору.

Крім цього, цим судовим рішенням
вирішено вважати продовженим термін
дії документарного безвідкличного
покритого акредитиву в розмірі 12 593 700,00
грн., відкритого за специфікацією №1 в
виконуючому банку ПАТ «Діамантбанк» -
до 16.10.2013р., а термін дії документарного
безвідкличного покритого акредитиву в
розмірі 12 593 700,00 грн., відкритого за
специфікацією №2 в виконуючому банку
ПАТ «Легбанк» - до 22.08.2013 року.

Таким чином, строки поставки продукції
було продовжено до 23 місяців з дати
укладення Договору, отже поставка
продукції мала відбутися в період з
січня по липень 2013 року, останнім днем
строку був 01.07.2013р. (01.08.2011р. + 23 місяці).

Відповідно до ст.cт.525, 629 ЦК України
договір є обов'язковим для виконання
сторонами. Одностороння відмова від
зобов'язання або одностороння зміна
його умов не допускається, якщо інше не
встановлено договором або законом.

За приписами ч.2 ст.651 ЦК України договір
може бути змінено або розірвано за
рішенням суду на вимогу однієї із
сторін у разі істотного порушення
договору другою стороною та в інших
випадках, встановлених договором або
законом. Істотним є таке порушення
стороною договору, коли внаслідок
завданої цим шкоди друга сторона
значною мірою позбавляється того, на що
вона розраховувала при укладенні
договору.

У разі істотної зміни обставин, якими
сторони керувалися при укладенні
договору, договір може бути змінений
або розірваний на підставі ч.ч.1, 2, 4 ст.652
ЦК України за згодою сторін, якщо інше
не встановлено договором або не
випливає із суті зобов'язання. Зміна
обставин є істотною, якщо вони
змінилися настільки, що, якби сторони
могли це передбачити, вони не уклали б
договір або уклали б його на інших
умовах. Зміна договору у зв'язку з
істотною зміною обставин допускається
за рішенням суду у виняткових випадках,
коли розірвання договору суперечить
суспільним інтересам або потягне для
сторін шкоду, яка значно перевищує
затрати, необхідні для виконання
договору на умовах, змінених судом.

Як встановлено судом першої інстанції,
позивачем не надано суду жодного
доказу, підтверджуючого факт виконання
ним зобов'язання за Договором на
будь-якій стадії, отже позивачем
порушено передбачений п.2 додаткової
угоди №2 до Договору строк поставки
продукції.

За висновками суду першої інстанції
відповідачем порушено строки
відкриття акредитивів, однак Договором
сторони передбачили, що акредитиви
будуть виконуватися проти надання
постачальником у виконуючий банк
документів, які підтверджують фактичну
поставку продукції постачальником та
отримання її покупцем, а саме:
видаткової накладної на продукцію
згідно специфікації (оригінал) та акту
приймання передачі продукції,
укладеного між постачальником,
покупцем та вантажоотримувачем
(оригінал) (п.4.1.4 Договору), відтак право
розпорядження коштами переходить до
постачальника (позивача у справі) лише
після виконання останнім обов'язку
поставки та передачі продукції
покупцю.

Таким чином, порушення відповідачем
строків відкриття акредитивів не є
істотним порушенням умов Договору, а
тому не може завдати будь-якої шкоди
іншій стороні договору, оскільки
постачальник не позбавляється того, на
що він розраховував при укладенні
договору, а саме отримання коштів за
акредитивами.

З огляду на наведене, апеляційний
господарський суд поділяє позицію
місцевого суду про те, що вимога
позивача вважати укладеною додаткову
угоду №3 про внесення змін до Договору
є необґрунтованою та безпідставною.

Укладення господарського договору на
підставі ч.3 ст.179 ГК України є
обов'язковим для сторін, якщо він
заснований на державному замовленні,
виконання якого є обов'язком для
суб'єкта господарювання у випадках,
передбачених законом, або існує пряма
вказівка закону щодо обов'язковості
укладення договору для певних
категорій суб'єктів господарювання чи
органів державної влади або органів
місцевого самоврядування.

Доводи апелянта про те, що
обов'язковість укладення договору
поставки чи додаткової угоди до нього
виникло з державного замовлення, на
підставі закону або передбачено угодою
сторін, адже Договір укладено на
підставі Закону України «Про
здійснення державних закупівель» в
порядку здійснення закупівель товарів,
робіт і послуг за державні кошти, а
відтак поставка обладнання, яке є
об'єктом Договору, здійснюється за
державним замовленням, не заслуговують
на увагу, оскільки з правовідносин між
сторонами видно, що закупівля
електродвигунів проводилась за
результатами відкритих торгів за
процедурою державних закупівель,
передбаченою згаданим Законом, за
власні кошти замовника.

Посилання апелянта на порушення судом
ч.4 ст.652 ЦК України апеляційний
господарський суд вважає помилковим,
адже договір може бути змінений за
рішенням суду на вимогу
заінтересованої сторони за наявності
одночасно таких умов: в момент
укладення договору сторони виходили з
того, що така зміна обставин не настане;
зміна обставин зумовлена причинами,
які заінтересована сторона не могла
усунути після їх виникнення при всій
турботливості та обачності, які від неї
вимагалися; виконання договору
порушило б співвідношення майнових
інтересів сторін і позбавило б
заінтересовану сторону того, на що вона
розраховувала при укладенні договору;
із суті договору або звичаїв ділового
обороту не випливає, що ризик зміни
обставин несе заінтересована сторона.
Одночасної наявності всіх цих умов
апелянтом не доведено тощо.

За таких обставин, апеляційний
господарський суд погоджується з
висновками місцевого суду, як
законними, обґрунтованими обставинами
й матеріалами справи, детальний аналіз
яких, як і нормативне обґрунтування
прийнятого судового рішення наведено
місцевим судом, підстав для скасування
його не знаходить. Доводи апелянта по
суті скарги, як безпідставні й
необґрунтовані не заслуговують на
увагу, оскільки не підтверджуються
жодними доказами по справі й не
спростовують викладених в судовому
рішенні висновків.

Керуючись ст.ст.99, 101-103, 105 ГПК України,
Київський апеляційний господарський
суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Техком»
залишити без задоволення, а рішення
господарського суду міста Києва від
16.07.2014р. у справі №910/18916/13 - без змін.

Матеріали справи №910/18916/13 повернути до
господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя
С.Я. Дикунська

Судді
С.О. Алданова

Н.М. Коршун