ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2014 року Справа № 910/25534/13

Вищий господарський суд України у
складі: суддя Селіваненко В.П. -
головуючий (доповідач), судді Бенедисюк
І.М. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу фізичної
особи - підприємця ОСОБА_2, м. Біла
Церква Київської області (далі -
ФОП ОСОБА_2.),

на рішення господарського суду міста
Києва від 16.04.2014 та

постанову Київського апеляційного
господарського суду від 09.07.2014

зі справи № 910/25534/13

за позовом ФОП ОСОБА_2

до Київського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Київ (далі - територіальне відділення
АМК),

про визнання недійсним рішення,

треті особи, які не заявляють
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні позивача:

відділ освіти Білоцерківської
райдержадміністрації, м. Біла Церква
Київської області (далі - відділ
освіти);

фізична особа - підприємець ОСОБА_3, м.
Біла Церква Київської області (далі -
ФОП ОСОБА_3.).

Судове засідання проведено за участю
представників:

ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_4,

територіального відділення АМК -
Масляник С.В.,

відділу освіти - не з'яв.,

ФОП ОСОБА_3 - особисто.

За результатами розгляду касаційної
скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста
Києва від 27.01.2014 (колегія суддів у
складі: Цюкало Ю.В. - головуючий,
Блажівська О.Є. і Ломака В.С.), залишеним
без змін постановою Київського
апеляційного господарського суду від
09.07.2014 (колегія суддів у складі:
Смірнова Л.Г. - головуючий,
Гончаров С.А. і Кропивна Л.В.), у позові
відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого
господарського суду України
ФОП ОСОБА_2 просить скасувати
оскаржувані судові рішення з даної
справи і прийняти постанову, якою позов
задовольнити. Скаргу мотивовано тим, що
господарські суди не
застосували/неправильно застосували
норми Закону України "Про здійснення
державних закупівель" і Типового
положення про комітет з конкурсних
торгів, статті 33, 34, 43 Господарського
процесуального кодексу України (далі -
ГПК України).

Відзив на касаційну скаргу не
надходив.

Учасників судового процесу відповідно
до статті 1114 ГПК України належним чином
повідомлено про час і місце розгляду
касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених
попередніми судовими інстанціями
фактичних обставин справи
правильність застосування ними норм
матеріального і процесуального права,
Вищий господарський суд України дійшов
висновку про відсутність підстав для
задоволення касаційної скарги з огляду
на таке.

Судові інстанції у розгляді справи
виходили з таких обставин і висновків.

Адміністративною колегією
територіального відділення АМК було
розглянуто справу № 752/29-р-02-07-2013 про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, зокрема, з
боку ФОП ОСОБА_2, за результатами якої
прийнято рішення від 07.11.2013 № 56 (далі -
Рішення № 56), відповідно до якого:

дії ФОП ОСОБА_2 під час підготовки
документів та участі у процедурі
запиту цінових пропозицій із закупівлі
відділом освіти м'яса свіжого та
замороженого (свинина заморожена без
кістки) у 2012 році, у процедурі запиту
цінових пропозицій із закупівлі
відділом освіти м'яса та харчових
субпродуктів свійської птиці (філе
куряче, стегно куряче, окорок) у 2012 році,
у процедурі запиту цінових пропозицій
із закупівлі відділом освіти
м'ясопродуктів (ковбаса варена,
сосиски, сардельки, ковбаса
напівкопчена) у 2012 році визнано такими,
що є порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції, яке
передбачене Законом України "Про
захист економічної конкуренції", у
вигляді вчинення антиконкурентних
узгоджених дій, які стосуються
спотворення результатів торгів
(тендерів);

- за вчинення зазначених порушень до
ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3
застосовано штраф.

ФОП ОСОБА_2 просила суд визнати дане
рішення недійсним.

Як вбачається зі змісту Рішення № 56, у
розгляді справи №
752/29-р-02-07-2013 адміністративною колегією
було виявлено, що способи оформлення
ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 документів та
зміст останніх мають спільні риси та
особливості.

Так, згідно з Рішенням № 56 при
порівнянні конвертів цінових
пропозицій поіменованих осіб виявлено
такі спільні особливості: зазначені
конверти однакові за формою, способом
оформлення, розміщенням тексту та
структурою. Замовник торгів, як
зазначено територіальним відділенням
АМК, не надавав зразка оформлення
конвертів, отже, учасники повинні були
на власний розсуд готувати названі
конверти, що виключає наявність
спільних особливостей в їх оформленні,
а наведені факти свідчать про обмін
інформацією на стадії підготовки
учасниками своїх пропозицій.

Крім того, як встановлено
територіальним відділенням АМК, і
ФОП ОСОБА_2, і ФОП ОСОБА_3 не
дотримувалися порядку зазначення
необхідної інформації на конвертах,
передбаченого пунктом 5
запиту цінових пропозицій замовника
торгів. Так, замовник передбачив
зазначення після ідентифікаційного
коду номерів контактних телефонів, а
обидва учасники навели дану інформацію
на конвертах навпаки.

Господарський суд погодився з доводами
територіального відділення АМК про те,
що при дотриманні поіменованими
особами правил конкурентної поведінки
їх пропозиції мали б відрізнятися одна
від одної, в тому числі й зовнішнім
оформленням, та не містити в собі таких
спільних особливостей, виходячи з того,
що кожний з документів (при підготовці
їх учасниками окремо, без обміну
інформацією) мав би відображати їх
індивідуальні, творчі, суб'єктивні
підходи до викладення змісту.

Судом апеляційної інстанції додатково
з'ясовано та зазначено таке.

Територіальним відділенням АМК у
зв'язку із здійсненням державного
контролю над створенням конкурентного
середовища та захисту конкуренції у
сфері державних закупівель
здійснювався аналіз матеріалів
процедур запитів цінових пропозицій,
проведених відділом освіти у 2012 році.
Останнім було подано оголошення про
проведення процедури закупівлі різних
харчових продуктів і проведено
відповідні торги, за результатами яких
замовником уклав договір на закупівлю
з ФОП ОСОБА_2

Відповідно до пункту 5 запиту цінових
пропозицій останні мали подаватися в
письмовій формі за підписом учасника,
прошиті, пронумеровані та скріплені
печаткою, у запечатаному конверті. На
останньому мало бути зазначено повне
найменування і місцезнаходження
замовника, назва предмета закупівлі,
повне найменування (прізвище, ім'я, по
батькові) учасника процедури
закупівлі, його місцезнаходження
(місце проживання), ідентифікаційний
код ЄДРПОУ, номери контактних
телефонів, маркування: "Не відкривати
до ___". Тобто замовником визначені лише
загальні вимоги до оформлення
конвертів цінових пропозицій, які мали
бути виготовлені учасниками торгів на
власний розсуд.

Водночас при порівнянні конвертів
цінових пропозицій учасників
(ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3.) виявлено, що
конверти ними виготовлені із
застосуванням єдиного макету, оскільки
місце розташування усіх реквізитів на
конвертах співпадає. Єдиною
відмінністю в оформленні конвертів є
форматування шрифту.

При оформленні пропозицій учасниками
використано однакові назви цінових
пропозицій ("Цінова пропозиція
конкурсних торгів на закупівлю
м'ясопродуктів для харчування в школах
та дошкільних закладах
Білоцерківського району"), в тексті
пропозиції містяться ідентичні
формулювання, не наведені замовником у
зразку оформлення пропозиції, а самі
пропозиції заповнені в один день -
11.01.2012.

Також ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 долучено
до цінових пропозицій реєстри наданих
документів, хоча складання реєстрів
замовником не передбачалося. Ці
реєстри складено у формі таблиці за
єдиним шаблоном та з ідентичним
найменуванням стовпчиків таблиці, у
переліку долучених документів
допущено однакову помилку ("свідоцтво"
замість "свідоцтва").

Наведене свідчить про обмін
інформацією між ФОП ОСОБА_2 і ФОП
ОСОБА_3 та про їх взаємодію під час
підготовки і участі у процедурі
закупівлі.

Відповідні збіги та особливості
оформлення документації притаманні
усім чотирьом торгам, проведеним
замовником, у яких взяли участь
ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3

Згідно з вимогами замовника учасники
для участі в перших з чотирьох торгів
мали надати документи про наявність
обладнання та матеріально-технічної
бази.

Третя особа надала довідку про
наявність ізотермічного автофургону
ГАЗ-Т95-3302 КФУ 2, але в довідці не вказано,
на якій підставі цей транспортний
засіб належить ФОП ОСОБА_2

ФОП ОСОБА_3 надано копію санітарного
паспорту на ізотермічний фургон
ГАЗ-Т95-3302 КФУ 2, в якому як власник
зазначений ФОП ОСОБА_3

Третя особа надала: копію договору
оренди автомобіля, в якому зазначено,
що фізична особа - підприємець ОСОБА_12
(далі - ФОП ОСОБА_12) надає в оренду
ФОП ОСОБА_2 автомобіль ГАЗ 2705 в
користування; копію санітарного
паспорту на автофургон, виданого на
власника - ФОП ОСОБА_12

Учасники подали копії санітарних
паспортів на автотранспорт, дати
видачі яких співпадають, а номери
паспортів є послідовними, а саме: від
26.10.2010 № 379/180 і від 26.10.2010 № 380/181.

Таким чином, учасникам торгів надавала
в оренду автомобілі одна й та сама
особа - ФОП ОСОБА_12

За даними Міграційної служби України у
Київській області ОСОБА_3 і
ОСОБА_12 перебувають у шлюбі.

За результатами аналізу цінових
пропозицій ФОП ОСОБА_3 і ФОП
ОСОБА_2 та рівня цін на ринку
продовольчих товарів за період з 01.12.2011
по 31.12.2011 (на підставі щотижневого
моніторингу) територіальним
відділенням АМК встановлено, що ціни,
запропоновані ФОП ОСОБА_3 і ФОП
ОСОБА_2 за одиницю товару, перевищують
рівень роздрібних цін на такі товари,
що існували на споживчих ринках в
окремих районах Київської області.

ФОП ОСОБА_3 і ФОП ОСОБА_2 територіальним
відділенням АМК були направлені у
встановленому порядку копії подання з
попередніми висновками за
результатами збирання та аналізу
доказів у справі № 752/29-р-02-07-13 На
зазначене подання ФОП ОСОБА_3 і
ФОП ОСОБА_2 надали свої письмові
заперечення та зауваження. При цьому
заперечення ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3
складено одним і тим самим
представником за довіреністю - ОСОБА_4
(довіреності від 03.01.2012 № 03/01 і від 05.01.2012
№ 05/01), що додатково підтверджує
співпрацю ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3

На відповідні торги пропозиції було
подано п'ятьма особами. Однак згідно з
протоколами оцінки цінових пропозицій
конкурсних торгів до оцінки допущено
лише пропозиції ФОП ОСОБА_3 і ФОП
ОСОБА_2, а цінові пропозиції решти осіб
відхилені як такі, що не відповідають
кваліфікаційним критеріям,
передбаченим статтею 16 Закону України
"Про здійснення державних закупівель".

Виявлені територіальним відділенням
АМК обставини свідчать про те, що у
процесі підготовки та участі в торгах
учасники діяли не самостійно, а
узгоджували свої дії і не змагалися між
собою, що є обов'язковою умовою
конкуренції. Погодження поведінки при
формуванні цінових пропозицій
учасниками торгів призвело до заміни
конкуренції на координацію поведінки
суб'єктів господарювання, що, в свою
чергу, мало наслідком спотворення
результатів торгів. Фактично замовник
обирав кращу цінову пропозицію серед
двох учасників - ФОП ОСОБА_3 і ФОП
ОСОБА_2, які узгоджували свою поведінку
в конкурсній процедурі.

Відтак безпідставними є доводи
позивача про те, що виявлені
відповідачем обставини не могли
вплинути на обмеження конкуренції під
час проведення торгів.

Наявність чи відсутність рішення
замовника про усунення учасника від
участі у процедурі закупівель жодним
чином не впливає на право
територіального відділення АМК
здійснювати контроль за створенням
конкурентного середовища та захист
конкуренції у сфері державних
закупівель.

Причиною спору зі справи стало питання
про наявність або відсутність підстав
для визнання недійсним Рішення № 56.

Відповідно до приписів Закону України
"Про захист економічної конкуренції":

- порушеннями законодавства про захист
економічної конкуренції є
антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1
статті 50);

- узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання (абзац перший
статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями
є узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції (частина перша
статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів
(пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктами
статті 50 цього Закону, накладаються
штрафи у розмірі, визначеному згідно з
частиною другою статті 52.

З огляду на наведені законодавчі
приписи та з урахуванням встановлених
фактичних обставин справи попередні
судові інстанції, з'ясувавши
доведеність територіальним
відділенням АМК порушення, зокрема,
скаржником законодавства про захист
економічної конкуренції шляхом
вчинення дій, які стосуються
спотворення результатів торгів, дійшли
обґрунтованого висновку про
відсутність підстав для визнання
Рішення № 56 недійсним.

Доводи касаційної скарги даного
висновку не спростовують.

Так, наведені в ній норми Закону
України "Про здійснення державних
закупівель" і Типового положення про
комітет з конкурсних торгів, в яких
ідеться про відповідальність голови і
членів комітету з конкурсних торгів та
інших службових (посадових) осіб у
зв'язку із здійсненням державних
закупівель, жодним чином не виключають
можливості притягнення до
відповідальності учасників торгів у
порядку й на підставах, встановлених
законодавством про захист економічної
конкуренції, зокрема Законом "Про
захист економічної конкуренції".

Скаржником не зазначено, які конкретно
подані ним суду першої чи апеляційної
інстанцій належні та допустимі докази
залишено судом "без дослідження".

З установлених попередніми судовими
інстанціями обставин справи та
матеріалів останньої не вбачається, що
"Відповідач посилається на "базарні
сплетні/чутки". Не випливає з цих
матеріалів й "дискримінації" скаржника
"за географічними ознаками".

Довід скаржника щодо участі у трьох (із
загальної кількості 4) торгах п'яти
учасників, а в четвертих торгах -
чотирьох учасників спростовано судом
апеляційної інстанції, який з'ясував (і
скаржником це не заперечується), що
фактично в ході конкурсних торгів
оцінювалися пропозиції лише двох
учасників (ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3.), між
якими узгоджувалася поведінка в
конкурсній процедурі.

Визначених процесуальним законом
підстав для скасування оскаржуваних
судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1119, 11111 ГПК України,
Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста
Києва від 16.04.2014 та постанову
Київського апеляційного
господарського суду від 09.07.2014 зі
справи № 910/25534/13 залишити без змін, а
касаційну скаргу фізичної особи -
підприємця ОСОБА_2 - без задоволення.

Суддя
В. Селіваненко

Суддя
І. Бенедисюк

Суддя
В. Палій