ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2014 року Справа № 916/877/14

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

Головуючого судді:Губенко
Н.М.,суддів:Барицької Т.Л., Картере
В.І.,розглянувши касаційну скаргу
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4на
постанову Одеського апеляційного
господарського суду від 01.07.2014у
справі№916/877/14 господарського суду
Одеської областіза позовомФізичної
особи-підприємця ОСОБА_4доПублічного
акціонерного товариства
"Енергопостачальна компанія
Одесаобленерго"про скасування
оперативно-господарської санкціїв
судовому засіданні взяли участь
представники: - позивача повідомлений,
але не з'явився; - відповідача
Дзиговська С.М.; ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської
області від 14.05.2014 у справі №916/877/14
(суддя: Желєзна С.П.) задоволений позов
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4
(надалі позивач/скаржник/ФО ОСОБА_4) до
Публічного акціонерного товариства
"Енергопостачальна компанія
Одесаобленерго" (надалі
відповідач/товариство); за рішенням,
скасовано оперативно-господарську
санкцію у вигляді нарахування до
сплати ФОП ОСОБА_4 вартості
недоврахованої електричної енергії в
сумі 788 784,14 грн. згідно з рішенням
комісії товариства з розгляду актів
про порушення Правил користування
електричною енергією, оформленим
протоколом №177 від 25.06.2013.

Постановою Одеського апеляційного
господарського суду від 01.07.2014 (судді:
Петров М.С., Разюк Г.П., Колоколов С.І.)
вказане рішення місцевого
господарського суду скасовано, та
прийнято нове рішення, яким у позові
відмовлено.

Позивач, не погоджуючись із постановою
суду апеляційної інстанції, звернувся
до Вищого господарського суду України
із касаційною скаргою, в якій,
посилаючись на порушення апеляційним
господарським судом норм
матеріального та процесуального права,
просить постанову скасувати, а рішення
місцевого господарського суду
залишити без змін.

Сторони належним чином були
повідомлені про час та місце розгляду
даної справи.

Відповідач надав письмові пояснення по
справі, з додаванням до них документів;
просив оскаржувану постанову залишити
без змін.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі
перегляду справи в касаційній
інстанції, проаналізувавши
застосування судом апеляційної
інстанції норм матеріального та
процесуального права, вважає, що
касаційна скарга підлягає задоволенню,
враховуючи наступне.

Предметом даного спору з урахуванням
заяви від 18.03.2014 про уточнення позовних
вимог є вимога позивача про скасування
оперативно-господарської санкції у
вигляді нарахування до сплати
позивачем вартості недоврахованої
електричної енергії у сумі 788 784,14 грн.,
згідно з рішенням комісії відповідача
з розгляду актів про порушення Правил
користування електричною енергією,
оформленим протоколом №177 від 25.06.2013.

Обґрунтовуючи підстави позову, позивач
посилається на те, що застосування до
нього спірної
оперативно-господарської санкції
відбулося з порушенням положень Правил
користування електричною енергією,
затверджених постановою Національної
комісії з регулювання
електроенергетики України від 31.07.1996
№28 (надалі ПКЕЕ) та п. 2.5. Методики
визначення обсягу та вартості
електричної енергії, затвердженої
постановою Національної комісії з
регулювання електроенергетики України
від 04.05.2006 №562 (надалі - Методика).

Місцевий господарський суд,
задовольняючи позовні вимоги, та
скасовуючи оперативно-господарські
санкції, застосовані відповідачем до
позивача згідно з рішенням №177 від
25.06.2013 про стягнення з останнього 778 784,14
грн. - вартості недоврахованої енергії,
виходив з того, що відповідачем
безпідставно було застосовано пп. в) п.
2.5. Методики, при визначенні потужності,
так само як і невірно розрахований
період, за який нараховано вартість
недоврахованої електричної енергії.

Апеляційний господарський суд,
скасовуючи рішення місцевого
господарського суду, не погодився із
таким висновком суду першої інстанції,
та зазначив, що відповідачем
правомірно застосовано при визначенні
вартості недоврахованої
електроенергії пп. в) п. 2.5. Методики,
оскільки в акті від 15.11.2010, сторони
узгодили таке застосування.

Вищий господарський суд України не
погоджується із постановою суду
апеляційної інстанції, виходячи з
наведеного.

Як встановлено судами попередніх
інстанцій та вбачається з матеріалів
справи, 10.01.2008 ВАТ „ЕК
„Одесаобленерго", найменування якого
було змінено на ПАТ „ЕК
Одесаобленерго" (відповідач) та ФОП
ОСОБА_4 (споживач за договором) був
укладений договір на постачання
електричної енергії № И 423 (надалі -
договір), відповідно до розділу 1
„Предмет договору" якого, постачальник
електричної енергії (відповідач)
продає електричну енергію споживачу
(позивачу) для забезпечення потреб
електроустановок споживача з
приєднаною потужністю, величини якої
по площадках вимірювання та точках
продажу визначені додатком „Графік
зняття показів засобів обліку
електричної енергії", а споживач
оплачує постачальнику вартість
використаної (купленої) електричної
енергії та здійснює інші платежі
згідно з умовами цього договору. Точка
продажу електричної енергії - межа
балансової належності, на якій
відбувається перехід права власності
на електричну енергію, визначена
додатком „Акт розмежування балансової
належності електромереж та
експлуатаційної відповідальності
сторін" між постачальником та
споживачем або інша обумовлена окремим
додатком до договору.

Додатком № 10 до договору сторони
погодили наступний перелік об'єктів
споживача, на які здійснюється
постачання електричної енергії: 1.
Виробничі цеха, адреса: АДРЕСА_1; 2.
Магазин, адреса: АДРЕСА_2.

В ході проведення позивачем перевірки
ФОП ОСОБА_4 на предмет дотримання
Правил користування електричною
енергією, 15.11.2010 працівниками
відповідача при обстеженні об'єкту -
СТО, розташованого за адресою: АДРЕСА_1,
було виявлено порушення вимог п. 6.40 цих
Правил, а саме: наявність підозри
фальсифікації пломб державної повірки
та підозри зміни конструкції
електричного лічильника №0016203.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі
виявлення під час контрольного огляду
або технічної перевірки уповноваженим
представником постачальника
електричної енергії, від якого
споживач одержує електричну енергію,
або електропередавальної організації
порушень цих Правил або умов договору
на місці виявлення порушення у
присутності представника споживача
оформляється акт порушень.

Про виявлене порушення представниками
відповідача було складено акт про
порушення № 022114, підписаний чотирма
представниками відповідача та
громадянином ОСОБА_6, як зазначено в
тексті акту - виконавчим директором
позивача (ФОП ОСОБА_4) (надалі - акт про
порушення № 022114 від 15.11.2010).

Відповідно до акту збереженості
засобів вимірювальної техніки та
пломб, що направляються на експертизу
від 15.11.2010, складеного відповідно до
акту про порушення № 022114 від 15.11.2010,
було демонтовано та запаковано у
герметичні пакети наступне електричне
обладнання: електролічильник №0016203
типу НІК2303АРП разом із пломбою
державної повірки, та направлено на
експертизу до Одеського
науково-дослідного інституту судових
експертиз.

За результатами експертизи, Одеським
науково-дослідним інститутом судових
експертиз було складено висновок №
9739/05 від 31.01.2013, відповідно до якого:
відтиски на контактних поверхнях
досліджуваних пломб И-1 і И-2 та на
пломбі Е-1 і Е-2, які надані в якості
порівняльного зразку, залишені різними
плашками пломбувальних тисків.
Досліджувальні пломби И-1 та И-2 після їх
обтискання пломбувальними тисками не
розкривались та повторно не
обтискались; в зазначених місцях пайки
дротів (виводів) на електричну плату
ААШХ.758712.007 наданого лічильника
електроенергії була проведена
додаткова пайка.

Отже, виходячи з наведеного, суди
прийшли до правомірного висновку про
порушення позивачем п. 6.40 ПКЕЕ.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі
акта порушень уповноваженими
представниками постачальника
електричної енергії
(електропередавальної організації) під
час засідань комісії з розгляду актів
про порушення визначаються обсяг
недоврахованої електричної енергії та
сума завданих споживачем збитків.

25.06.2013 відбулось засідання комісії
відповідача, на якому було розглянуто
акт про порушення № 022114 від 15.11.2010 та
прийнято рішення, оформлене
протоколом № 177 від 25.06.2013 (далі спірне
рішення) про нарахування ФОП ОСОБА_4 до
сплати вартості недоврахованої
електричної енергії в сумі 788 784,14 грн.,
яка розрахована за період з дати
останньої технічної перевірки до дати
усунення порушення, тобто з 08.10.2009 по
11.02.2010 за дозволеною потужністю та
режиму роботи згідно з договором на
поставку електричної енергії.

У зв'язку із виявленням технічної
описки в частині визначення періоду, за
який позивачу було нараховано до
сплати вартість електричної енергії
згідно з рішенням №177 від 25.06.2013,
відповідачем було складено акт №10/03-278
від 01.04.2014, яким виправлено період
нарахування, та встановлено, що таким
періодом є: з 25.05.2009 по 20.12.2010.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2.1
Методики, методика застосовується на
підставі акта про порушення,
складеного в порядку, установленому
цією Методикою, з урахуванням вимог
ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень
ПКЕЕ: порушення цілісності пломб,
цілісності пломбувального матеріалу,
на якому встановлені пломби (дріт,
кордова нитка тощо), порушення
цілісності гвинтів, на яких закріплено
пломбувальний матеріал (далі -
порушення пломб), або відсутності на
приладах обліку пломб з відбитками
тавр про повірку приладів обліку (за
умови наявності акта про збереження
пломб, складеного в порядку,
установленому ПКЕЕ, або іншого
документа, який підтверджує факт
пломбування і передачу на збереження
приладів обліку, установлених пломб, та
за умови втручання споживача в роботу
приладів обліку).

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі
виявлення у споживача порушень,
зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1
цієї Методики, крім виявлення випадків
фіксації індикатором впливу
постійного (змінного) магнітного або
електричного полів, величина
розрахункового добового обсягу
споживання електричної енергії
протягом робочого часу (W доб, кВт·год)
визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність
наявних у споживача на час складання
акта про порушення ПКЕЕ
струмоприймачів відповідно до їх
паспортних даних (за умови, якщо
визначена таким чином потужність не
перевищує дозволену потужність для
даної точки обліку, зазначену в
Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі
струму навантаження електроустановки
споживача при підключенні всіх наявних
на час складання акта про порушення
ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну
потужність, визначеного на підставі
показів відповідних засобів
вимірювальної техніки, повірених у
терміни, передбачені законодавством у
сфері метрології (за умови відсутності
паспортних даних всіх струмоприймачів,
наявних у споживача на час складення
акта про порушення ПКЕЕ, та якщо
визначена таким чином потужність не
перевищує дозволену потужність для
даної точки обліку, зазначену в
Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки
обліку, зазначена в Договорі (за умови,
якщо потужність, визначена відповідно
до положень підпунктів "а" або "б" цього
пункту, перевищує дозволену потужність
для даної точки обліку, ненадання
споживачем інформації щодо паспортних
даних струмоприймачів, недопуску
представників постачальника
електричної енергії
(електропередавальної організації) на
свою територію для перевірки
інформації щодо сумарної максимальної
потужності струмоприймачів, відмови
споживача від вимірювання струму
навантаження електроустановки при
підключенні всіх наявних
струмоприймачів на повну потужність).

Отже, як вірно зазначив місцевий
господарський суд, застосування пп. в)
при визначенні дозволеної потужності
для конкретної точки обліку, що
зазначена у договорі, є можливим та
обов'язковим при неможливості
застосування підпунктів а) та б)
вказаного пункту Методики.

Як встановлено господарським судом
першої інстанції, та вбачається з
матеріалів справи, при складанні
розрахунку кількості недоврахованої
енергії, відповідачем використана
потужність для точки обліку,
встановлена в договорі №И 423 (додаток
№2), тобто, відповідно до пп. в) п. 2.5.
Методики. Проте, ані в протоколі №177 від
25.06.2013, ані в розрахунку вартості
недоврахованої енергії, відповідачем
не зазначено про неможливість
застосування в даному випадку пп. а) та
б) п. 2.5. Методики (тобто перевищення
потужності, визначеної відповідно до
положень підпунктів "а" або "б" цього
пункту, дозволеної потужності для
даної точки обліку); так само, як і не
зазначено в акті про порушення №022114
від 15.11.2010 про те, що позивачем
вчинялися дії, зазначені в пп. в) п. 2.5.
Методики (недопуск працівників
відповідача на територію позивача,
ненадання споживачем інформації щодо
паспортних даних струмоприймачів,
тощо), що надавало б право на
застосування договірної потужності
при визначенні обсягу недоврахованої
енергії, а тому, висновок
господарського суду першої інстанції
про безпідставність застосування
відповідачем пп. в) п. 2.5. Методики при
визначенні недоврахованої
електроенергії є вірним.

Апеляційний господарський суд, не
погоджуючись із таким висновком суду,
послався на те, що в самому акті про
порушення від 15.11.2010 №022114
представниками позивача та
відповідача узгоджено застосування
договірної величини потужності при
нарахуванні спірної
оперативно-господарської санкції, про
що зазначено у п. 2 вказаного акту.

Водночас, із таким висновком суду
апеляційної інстанції погодитися не
можна, оскільки, він зроблений без
дотримання приписів ст. 43 ГПК України,
адже в п. 2 акту про порушення відсутній
весь перелік струмоприймачів
відповідно до назви вказаного пункту
("Перечень токоприемников,
подключенных к электросети на момент
проверки, их мощность и время
использования"), а міститься лише
посилання "согласно договора". В той же
час, договором такий перелік не
встановлено, що правомірно було взято
до уваги місцевим господарським судом.

Крім того, колегія суддів погоджується
із висновком суду першої інстанції про
неправомірність перевищення
відповідачем при нарахуванні
недоврахованої енергії строку
нарахування, з огляду на таке.

Згідно з п. 2.5 Методики, кількість днів у
періоді, за який має здійснюватися
перерахунок (Дпер., день), визначається
за формулою 2.6: Дпер. = Дпор. + Дусун.; де
Дпор. - кількість робочих днів
споживача від дня останнього
контрольного огляду засобу обліку або
технічної перевірки (у разі, коли
технічна перевірка проводилась після
останнього контрольного огляду засобу
обліку) до дня виявлення порушення, але
не більше загальної кількості робочих
днів у 6 календарних місяцях, що
передували дню виявлення порушення.

Якщо ж споживач встановив пристрій, що
занижує покази приладу обліку, вчинив
інші дії, що призвели до недообліку
спожитої електричної енергії, виявити
які представники постачальника
електричної енергії під час проведення
контрольного огляду засобу обліку не
мали можливості, Дпор. визначається
виходячи з кількості робочих днів
споживача з дня останньої технічної
перевірки або допуску
електроустановки споживача в
експлуатацію (у разі, якщо технічна
перевірка у період з дати допуску
електроустановки споживача в
експлуатацію до дати виявлення
порушення не проводилась), але не
більше ніж за три роки.

Дусун. - кількість робочих днів
споживача від дня виявлення порушення
до дня його усунення або від дня
виявлення порушення до дня припинення
електропостачання через невиконання
споживачем припису чи вимоги щодо
усунення порушення. Дусун має бути
зазначено в акті про порушення. У разі
коли під час оформлення акта про
порушення неможливо точно визначити
термін, протягом якого будуть усунені
порушення, Дусун визначається у
двосторонньому акті, складеному
сторонами після усунення порушення.
При цьому нарахування, передбачені
цією Методикою, здійснюються після
складення зазначеного двостороннього
акта.

Як встановлено судом першої інстанції
та вбачається із змісту оспорюваного у
даній справі рішення відповідача № 177
від 25.06.2013 (з урахуванням акту про
виправлення помилки від 01.04.2014), а також
додатку-розрахунку до нього,
відповідач здійснив нарахування
спірної оперативно-господарської
санкції за термін, що минув з моменту
останньої технічної перевірки та який
значно перевищує кількість робочих
днів у останніх 6 календарних місяцях,
що минули до моменту виявлення
порушення, а саме: з 25.05.2009 по 20.12.2010 .

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ контрольним
оглядом засобу обліку є виконання
комплексу робіт з метою візуального
обстеження цілісності засобу обліку
(корпусу, скла, кріплення тощо),
цілісності встановлених згідно з актом
про пломбування пломб та наявності
відбитків їх тавр, зняття показів
засобів обліку, а також з метою
виявлення без використання
спеціальних технічних засобів та/або
часткового демонтажу будівельних
конструкцій або оздоблювальних
матеріалів самовільних підключень, та
має проводитися відповідно до п. 3.3.
ПКЕЕ не рідше одного разу на шість
місяців. Технічна перевірка
здійснюється електропередавальною
організацією (постачальником
електричної енергії за регульованим
тарифом) не рідше одного разу на три
роки.

В той же час, як встановив місцевий
господарський суд, та не спростовано
представником відповідача,
контрольних оглядів засобів обліку на
об'єкті електропостачання позивача,
складених протягом періоду, що минув з
моменту останньої технічної перевірки
засобів обліку (25.05.2009) до дня виявлення
порушень (15.11.2010), який (період) значно
перевищує 6 календарних місяців, не
проводилося.

Виходячи з наведеного, є правильним
висновок місцевого господарського
суду про те, що недотримання
вищевказаного законодавства щодо
строків проведення контрольних
оглядів (6 місяців), в даному випадку, не
надає відповідачу права на
застосування строків нарахування
недоврахованої енергії, які підлягають
застосуванню в тих випадках, коли
порушення неможливо було виявити при
контрольному огляді.

Апеляційний господарський суд, в свою
чергу, наведеного вище не врахував, та
внаслідок неправильного застосування
норм матеріального та процесуального
права, прийшов до хибного висновку про
правомірність нарахування
відповідачем недоврахованої енергії
за встановленою у п. 2.5. Методики
формулою, де Дпор. визначається
виходячи з кількості робочих днів
споживача з дня останньої технічної
перевірки або допуску
електроустановки споживача в
експлуатацію (у разі, якщо технічна
перевірка у період з дати допуску
електроустановки споживача в
експлуатацію до дати виявлення
порушення не проводилась), але не
більше ніж за три роки.

Вищий господарський суд України
зауважує, що предметом позову є
визнання недійсним рішення
(оперативно-господарської санкції)
відповідача з підстав невідповідності,
зокрема, п. 2.5 Методики, а відтак,
підставою недійсності такого рішення є
його невідповідність приписам
законодавства. Рішення відповідача,
яке містить вищевказані недоліки, є
недійсним навіть незважаючи на
доведеність факту порушення ПКЕЕ
позивачем, тому суд першої інстанції,
на відміну від апеляційного суду,
дійшов правомірного висновку про
необхідність скасування відповідних
оперативно-господарської санкцій, а
відтак рішення підлягає залишенню без
змін, як таке, що є правомірним, а
постанова суду апеляційної інстанції
підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119-11111
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного
господарського суду від 01.07.2014 у справі
№916/877/14 скасувати, а рішення
господарського суду Одеської області
від 14.05.2014 у справі № 916/877/14 залишити без
змін.

Головуючий суддя
Н.М. Губенко

Судді
Т.Л. Барицька

В.І. Картере