ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2014 року Справа № 910/4402/14

Вищий господарський суд України у
складі колегії:

головуючого:Кузьменка
М.В.,суддів:Васищака І.М., Студенця В.І.
(доповідач),за участю представників
сторін позивача 1 - ОСОБА_4, ОСОБА_5,
ОСОБА_6; позивача 2 - не з'явився;
позивача 3 - не з'явився; відповідача -
Харченко С.В.; розглянувши касаційну
скаргу Антимонопольного комітету
Українина постановуКиївського
апеляційного господарського суду
від11.06.2014та на рішенняГосподарського
суду міста Києвавід14.04.2014у справі №
910/4402/14за позовомФізичної
особи-підприємця ОСОБА_6 Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_8 Фізичної
особи-підприємця
ОСОБА_9доАнтимонопольного комітету
Українипровизнання недійсним рішення
Тимчасової адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (далі
- ФОП ОСОБА_6), Фізична
особа-підприємець ОСОБА_8 (далі - ФОП
ОСОБА_8), Фізична особа-підприємець
ОСОБА_9 (далі - ФОП ОСОБА_9) звернулись
до Господарського суду міста Києва з
позовом до Антимонопольного комітету
України про визнання недійсним рішення
Антимонопольного комітету України,
прийнятого в особі Тимчасової
адміністративної колегії, № 34-р/тк від
18.12.2013 "Про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції та
накладення штрафу" повністю.

Ухвалою Господарського суду міста
Києва від 20.03.2014 порушено провадження у
справі № 910/4402/14 за позовом ФОП ОСОБА_6,
ОСОБА_8, ОСОБА_9 до Антимонопольного
комітету України про визнання
недійсним рішення Тимчасової
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України.

Рішенням Господарського суду міста
Києва (суддя Гумега О.В.) від 14.04.2014 позов
задоволено повністю. Визнано недійсним
рішення Тимчасової адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України при прийнятті рішення № 34-р/тк
від 18.12.2013 у справі № 03.1-83/2013.

Постановою Київського апеляційного
господарського суду (колегія суддів у
складі: головуючий суддя Смірнова Л.Г.,
судді Гончаров С.А., Чорна Л.В.) від 11.06.2014
рішення Господарського суду міста
Києва від 14.04.2014 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою
Київського апеляційного
господарського суду від 11.06.2014 та
рішенням Господарського суду міста
Києва від 14.04.2014, Антимонопольний
комітет України подав касаційну
скаргу, в якій просить рішення судів
попередніх інстанцій скасувати та
прийняти нове рішення, яким у позові
відмовити повністю.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що
рішення судів попередніх інстанцій
прийняті з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
зокрема ст. 42 та 43 ГПК України, ст. 6 та 41
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", а також неповним
з'ясуванням обставин, що мають значення
для вирішення даної справи.

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 17.07.2014 касаційну скаргу
прийнято до провадження та призначено
до розгляду на 06.08.2014.

На адресу суду, 06.08.2014 від ФОП ОСОБА_6
надійшло клопотання про відкладення
розгляду справи.

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 06.08.2014 розгляд справи
відкладено на 13.08.2014.

ФОП ОСОБА_6 було подано відзив на
касаційну скаргу, в якому позивач
просив залишити її без задоволення, а
рішення судів попередніх інстанцій без
змін.

При цьому, позивач зазначив, що
схожість документів, одночасність
звернення в одні й ті самі установи є
наслідком простого співпадіння, що не
призвело та не могло призвести до
усунення чи обмеження конкуренції при
проведенні процедур закупівлі, адже
такий фактор не впливає на цінові
пропозиції.

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 13.08.2014 було продовжено
строк розгляду спору та відкладено
розгляд касаційної скарги на 20.08.2014.

Колегія суддів, розглянувши наявні
матеріали, заслухавши пояснення
представників сторін, обговоривши
доводи касаційної скарги, перевіривши
юридичну оцінку обставин справи та
повноту їх встановлення, дослідивши
правильність застосування норм
матеріального і процесуального права
вважає, що касаційна скарга підлягає
частковому задоволенню з огляду на
таке.

Як встановлено господарськими судами
Тимчасова адміністративна колегія
Антимонопольного комітету України, в
межах своєї компетенції, розглянувши
справу № 03.1-83/2013 про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, прийняла рішення від
18.12.2013 №34-р/тк "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу", яким
визнала дії ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8 та
ФОП ОСОБА_9 щодо узгодженої поведінки
під час участі у процедурах закупівель
продуктів харчування за державні
кошти, які проводив відділ освіти
Хустської районної державної
адміністрації та Виноградівський
геріатричний пансіонат, порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченого пунктом 1
статті 50, пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендерів).

Кваліфікуючи дії учасників торгів, як
антиконкурентні узгоджені дії,
відповідачем було зазначено, що: у
процедурах закупівель 1, 2, 3, 4, 11 ФОП
ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9; у
процедурах закупівель 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15
ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_8; у
процедурах закупівель 12, 13 ФОП ОСОБА_6
та ФОП ОСОБА_9 - у процесі участі у
зазначених процедурах закупівель
продуктів харчування діяли не
самостійно, а узгоджували свої дії,
здійснювали обмін інформацією щодо
предмета участі у торгах (тендерах),
натомість за умов конкуренції вони
повинні були діяти самостійно з метою
отримання перемоги за рахунок власних
досягнень.

За вчинення порушень, передбачених
пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини
другої статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів), які були
описані в Рішенні Антимонопольного
комітету України як Процедури
закупівлі № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15
на ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_9
були накладені штрафи за кожне
порушення.

Господарськими судами встановлено, що
Антимонопольний комітет України
дійшов висновку про те, що ФОП ОСОБА_6,
ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_9 узгодили умови
участі у процедурах закупівель, з
огляду те, що:

- документи, які подавались ФОП ОСОБА_6,
ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_9 як учасниками
відповідних процедур закупівель мають
однаковий зовнішній вигляд та
оформлення, містять однакові
граматичні і стилістичні помилки,

- по 15 різних процедурах закупівель ФОП
ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8. та ФОП ОСОБА_9
звертались в одні й ті самі дні до
установ та організацій за отриманням
необхідних документів,

- по 15 різних процедурах закупівель ФОП
ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_9
надавали для участі у процедурах
закупівель №№1-15 копії одних і тих
самих документів: сертифікатів
відповідності, висновків державної
санітарно-епідеміологічної служби,
протоколів випробувань, посвідчень про
якість, та інше.

Антимонопольний комітет України
вважав, що вказане свідчить про
відсутність у ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_9
намірів перемогти у процедурах
закупівлі 1-15, вказує на узгодженість їх
поведінки під час участі у торгах, а
отже поінформованість один одного про
всі умови тендерних пропозицій, що має
своїм наслідком спотворення
результатів торгів.

Інші обставини проведених конкурсних
торгів Антимонопольним комітетом
України не досліджувались.

Предметом позову є матеріально-правова
вимога ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8 та
ФОП ОСОБА_9 про визнання недійсним
рішення Тимчасової адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України від 18.12.2013 № 34-р/тк.

Задовольняючи позов, місцевий
господарський суд, з яким погодився суд
апеляційної інстанції, виходив із того,
що описані в оскаржуваному рішенні
обставини не свідчать про наявність
попередньої змови позивачів при їх
участі у Процедурах закупівель №№ 1-15,
оскільки відповідач не взяв до уваги
наявність об'єктивних причин схожості
пропозицій конкурсних торгів
(тендерних пропозицій) позивачів, чим, в
свою чергу, спростовується наявність
будь-яких узгоджених дій позивачів під
час їх участі у Процедурах закупівель
№№ 1-15.

Окрім того, судами з'ясовано, що:

- в оскаржуваному рішенні не зазначені
докази обмеження конкуренції
внаслідок дій позивача-1 (позивачів) або
іншого негативного впливу таких дій на
стан конкуренції на визначеному ринку,
протягом певного періоду часу,

- в оскаржуваному рішенні не досліджено
динаміку цін на відповідні товари
(продукти харчування), з приводу яких
проводились Процедури закупівель на
визначеному ринку;

- в оскаржуваному рішенні не досліджено
співвідношення дій позивачів з
поведінкою інших учасників товарного
ринку, витрати позивачів, які впливають
на вартість товару, специфіку
відповідного товарного ринку тощо.

Внаслідок не зазначення відповідних
доказів та обставин в оскаржуваному
рішенні, відповідачем фактично не
доведено обмеження конкуренції саме
внаслідок дій позивачів або іншого
негативного впливу таких дій на стан
конкуренції на визначеному ринку,
протягом певного періоду часу.

Колегія суддів вважає, що такі висновки
судів попередніх інстанцій є
передчасними та необґрунтованими з
огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" закріплено
визначення економічної конкуренції
(конкуренція), згідно з яким це змагання
між суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
порушеннями законодавства про захист
економічної конкуренції є
антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
передбачено, що узгодженими діями є
укладення суб'єктами господарювання
угод у будь-якій формі, прийняття
об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а
також будь-яка інша погоджена
конкурентна поведінка (діяльність,
бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції").

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями
вважається також вчинення суб'єктами
господарювання схожих дій
(бездіяльності) на ринку товару, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції у разі, якщо аналіз
ситуації на ринку товару спростовує
наявність об'єктивних причин для
вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3
ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції").

Суди попередніх інстанцій,
встановивши, що рішенням Тимчасової
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України від
18.12.2013 № 34-р/тк встановлено порушення
саме п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів, свої рішення
обґрунтовували з посиланням на ч. 1 та 3
ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", а також на
роз'яснення, що стосуються даних норм,
які викладені у постанові Пленуму
Вищого господарського суду України
"Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" від 26.12.2011 № 15.

Разом з тим, судами не враховано, що
сама узгоджена поведінка учасників
торгів не відповідає суті конкурсу і
негативним наслідком є сам факт
спотворення результатів торгів (через
узгодження поведінки конкурсантами).
Правове значення в даному випадку має
фактична відсутність конкурсу
внаслідок узгодження конкурсантами
відповідної поведінки, яка призводить
до заміни конкуренції на координацію
поведінки з метою створення видимості
конкуренції в межах тендеру.

При цьому, судами також не враховано
роз'яснення, наведене у п. 14 постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України "Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" від 26.12.2011 № 15, згідно з
яким для кваліфікації дій суб'єктів
господарювання як антиконкурентних
узгоджених дій не є обов'язковим
з'ясування настання наслідків у формі
відповідно недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, ущемлення
інтересів інших суб'єктів
господарювання (конкурентів, покупців)
чи споживачів, зокрема через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту
вчинення дій, визначених законом як
антиконкурентні узгоджені дії (частина
друга статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції").

Разом з тим, судами попередніх
інстанцій не оцінювались та не
перевірялись доводи позивачів, щодо
обґрунтованості розмірів штрафів,
накладених на них, з урахуванням вимог
ст.ст. 50 та 52 Закону України "Про захист
економічної конкуренції".

Згідно із ст. 1117 ГПК України
переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин справи перевіряє
застосування судом першої чи
апеляційної інстанції норм
матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені у
рішенні або постанові господарського
суду чи відхилені ним, вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

Підставами для скасування або зміни
рішення місцевого чи апеляційного
господарського суду або постанови
апеляційного господарського суду є
порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права (ч. 1 ст. 11110 ГПК
України).

Відповідно до п. 3 ст. 1119 ГПК України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
скасувати рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції і
передати справу на новий розгляд, якщо
суд припустився порушень норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи.

Оскільки як місцевий, так і апеляційний
господарські суди припустилися
неправильного застосування приписів ч.
1 ст. 4-7 ГПК України щодо прийняття
судового рішення суддею за
результатами обговорення усіх
обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього
Кодексу стосовно всебічного, повного і
об'єктивного розгляду в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, то це відповідно є
підставою для скасування оскаржуваних
судових рішень, та передання справи на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому
господарському суду слід взяти до
уваги викладене, вжити всі передбачені
законом заходи для всебічного, повного
та об'єктивного встановлення обставин
справи, прав та обов'язків сторін, і,
залежно від встановленого та
відповідно до вимог чинного
законодавства, вирішити спір.

На підставі викладеного та керуючись
ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного
комітету України задовольнити
частково.

Постанову Київського апеляційного
господарського суду від 11.06.2014 та
рішення Господарського суду міста
Києва від 14.04.2014 у справі № 910/4402/14
скасувати, а справу направити на новий
розгляд до суду першої інстанції.

Головуючий - суддя
Кузьменко М.В.

Судді:
Васищак І.М.

Студенець В.І.