ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" серпня 2014 р.Справа № 916/1389/13Колегія
суддів Одеського апеляційного
господарського суду у складі:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Журавльова
О.О.

(склад судової колегії змінено
відповідно до розпорядження в.о. голови
суду від 05.08.2014р. №447)

при секретарі судового засідання
Будному О.В.

за участю представників сторін в
судовому засіданні від 06.08.2014р.:

від позивача: не з'явився;

від відповідача-1: не з'явився;

від відповідача-2: Поправка Д.Ю., за
довіреністю № 01-28/45 від 22.01.2014р.;

Розглянувши у відкритому
судовому засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор"

на рішення господарського суду
Одеської області

від 16 червня 2014 року

по справі № 916/1389/13

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор"

до 1.Публічного акціонерного
товариства "Чорномортехфлот"

2. Публічного акціонерного
товариства "Фінбанк"

про стягнення 7332772,48 грн.

Повна фіксація судового процесу
здійснювалась згідно ст. 129 Конституції
України та ст. 4-4 Господарського
процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 06.08.2014р.
відповідно до ст. 85 Господарського
процесуального кодексу України
проголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської
області від 16.06.2014р. по справі №916/1389/13
(суддя Погребна К.Ф.) частково
задоволено позов товариства з
обмеженою відповідальністю "Золотий
Екватор" до Публічного акціонерного
товариства "Чорномортехфлот" та
Публічного акціонерного товариства
"Фінбанк" про стягнення 7332772,48 грн.: з
відповідача-1 на користь позивача
стягнуто заборгованість в сумі 6667174,28
грн., 3% річних у розмірі 91970,52 грн., пеню у
розмірі 452883,93 грн. та судовий збір у
розмірі 68820 грн., в решті позову
відмовлено з посиланням на те, що
відповідно до Додатків, які укладені до
генерального договору № ОДМ 26 від
26.07.2011р. впродовж з 12 серпня 2011 року по 31
липня 2012 року позивач передав у
власність відповідача-1, а останній
прийняв дизельне паливо у кількості
1783,451 тон. за відповідними видатковими
накладними на загальну суму 19941713,66грн.;
ПАТ "Чорномортехфлот" частково
оплатило отриманий товар на суму
13819393,83грн., тому заборгованість
відповідача-1 складає 6122319,83грн., що
також є підставою для нарахування пені
та 3% річних, при цьому, судом першої
інстанції відмовлено в позовній вимозі
щодо солідарного стягнення з
відповідачів на підставі банківської
гарантії заборгованості у розмірі
3772044,09 грн.

Не погоджуючись з рішенням
господарського суду першої інстанції,
до Одеського апеляційного
господарського суду звернулося
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор" з
апеляційною скаргою, в якій позивач
просить скасувати рішення
господарського суду Одеської області
від 16.06.2014р. по справі №916/1389/13 в частині
відмови в задоволенні позову щодо
солідарного стягнення заборгованості
з ПАТ "Фінбанк" та прийняти нове
рішення, яким задовольнити позовні
вимоги у повному обсязі, мотивуючи це
тим, що місцевий господарський суд
дійшов помилкових висновків щодо
визначення спірної гарантії як
відкличної, при цьому скаржник
зазначає, що на момент звернення ТОВ
"Золотий Екватор" до ПАТ "Фінбанк" з
вимогою про сплату коштів по спірній
гарантії, вона була чинною та
невідкликаною, а отже обов'язковою для
виконання гарантом (відповідачем-2).

04.08.2014р. до Одеського апеляційного
господарського суду від Публічного
акціонерного товариства "Фінбанк"
надійшов відзив на апеляційну скаргу,
якими відповідач-2 не погоджується з
доводами апеляційної скарги, просить
залишити її без задоволення, а
оскаржуване судове рішення без змін.

Представники позивача та відповідача-1
в судове засідання 06.08.2014р. не з'явились,
про час та місце розгляду апеляційної
скарги повідомлені належним чином, що
вбачається з рекомендованих
повідомлень про вручення поштових
відправлень від 14.07.2014р.

Розглянувши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги Товариства з
обмеженою відповідальністю "Золотий
Екватор", заслухавши представника
відповідача-2, перевіривши
правильність юридичної оцінки
встановлених фактичних обставин
справи, застосування господарським
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права
при прийнятті рішення, колегія суддів
Одеського апеляційного господарського
суду вважає, що апеляційну скаргу слід
залишити без задоволення, а рішення
господарського суду - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи,
26.07.2011р. між ТОВ "Золотий Екватор"
(продавець, позивач) та ПАТ
"Чорномортехфлот" (покупець,
відповідач-1) укладено генеральний
договір поставки нафтопродуктів № ОДМ
26, предметом якого є зобов'язання
продавця поставити та передати у
власність покупця нафтопродукти в
кількості та асортименті, що
передбачені в додатках до даного
договору, в подальшому товар, а
зобов'язанням покупця прийняти товар
від продавця та оплатити його загальну
вартість на умовах даного договору.
(п.1.1. договору).

Відповідно до п.2.2. договору, об'єм та
строки поставки кожної окремої
товарної партії узгоджується
сторонами шляхом підписання
додаткових угод, які є невід'ємною
частиною до даного договору. Розмір
мінімальної товарної партії - 1
бензовоз (автоцистерна).

Загальну ціну договору сторони
погодили пунктом 3.1 генерального
договору у сумі 54 000 000грн., вартість
товару, що постачається протягом
календарного місяця складає 4 500 000грн.
Забезпеченням зобов'язань покупця за
цим договором є банківська гарантія,
видана Публічним акціонерним
товариством "Фінбанк" на користь
продавця. Сума банківської гарантії
встановлюється в розмірі 4 500 00грн. зі
строком дії до "26" липня 2012 року включно.

Ціна за одиницю товару погоджується
сторонами шляхом підписання
додаткових угод, які є невід'ємною
частиною до даного договору. Ціна
товару включає податки та обов'язкові
платежі, передбачені чинним
законодавством. (п.3.2. договору).

Згідно з п.4.2 генерального договору,
розрахунки за товар здійснюються
покупцем протягом 30 (тридцяти)
календарних днів з моменту поставки
товару, якщо інший строк (термін) оплати
не визначено у додатках, що є
невід'ємними частинами даного
договору.

За положеннями п.4.3 договору
зобов'язання покупця по оплаті товару
вважаються виконаними з моменту
надходження грошових коштів за кожну
окрему партію товару на розрахунковий
рахунок продавця.

Підпунктом 6.2.1 генерального договору
визначено, що за несвоєчасне
проведення розрахунків у
відповідності до умов даного договору
покупець за даним договором сплачує
продавцю пеню в розмірі подвійної
облікової ставки НБУ від суми
заборгованості за кожний день
прострочення платежу. Пеня
нараховується за весь період
прострочення по день проведення
розрахунків у відповідності з умовами
договору. При цьому, погашення
заборгованості покупця за даним
договором здійснюється в наступній
черговості: оплата основної суми
заборгованості; пеня за порушення
термінів оплати за товар.

Договір набирає чинності з моменту
його підписання сторонами та
скріплення печатками сторін і діє до 26
липня 2012 року. Закінчення строку дії
договору не звільняє сторони від
відповідальності за його порушення,
яке мало місце під час дії договору.
(п.п.9.2. , 9.3. генерального договору).

Відповідно до додатків, які укладені до
генерального договору № ОДМ 26 від
26.07.2011р. впродовж з 12 серпня 2011 року по 31
липня 2012 року продавець передав у
власність покупця, а покупець прийняв
дизельне паливо у кількості 1783,451тон. за
відповідними видатковими накладними
на загальну суму 19941713,66грн.; ПАТ
"Чорномортехфлот" частково оплатило
отриманий товар на суму 13819393,83грн.;
заборгованість відповідача-1 складає 6
122 319,83грн.

Банківською гарантією № 60 від 11.08.2011р.
Публічне акціонерне товариство
"Фінбанк" (Банк-гарант), Принципалом за
якою є Публічне акціонерне товариство
"Чорномортехфлот", зобов'язалось
сплатити Товариству з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор"
(Бенефіціар) суму, що не перевищує
4500000грн. проти отримання за адресою
Банка-гаранта першої письмової вимоги,
яка відповідає всім вимога цієї
Гарантії, містить номер цієї Гарантії,
з зазначенням суми, що підлягає сплаті
і в якій зазначено, що Принципал не
виконав своїх зобов'язань, а саме: не
здійснив оплату прийнятого від
Продавця товару у порядку та на умовах,
визначених Генеральним договором. Всі
вимоги за цією Гарантією повинні
висуватися Банку-гаранту разом з
оригіналом Гарантії до чи на дату
закінчення дії гарантії у письмовому
вигляді за підписом відповідних
посадових осіб Бенефіціара та
скріплені його печаткою. Невиконання
вказаних умов призведе до втрати всіх
прав по Гарантії, та Банк звільняється
від відповідальності за нею.
Зобов'язання Банку-гаранта сплатити за
цією Гарантією підлягають виконанню
протягом 5 банківських днів з дня
отримання Банком-гарантом зазначеної у
попередньому абзаці письмової вимоги.
Термін дії Гарантії і зобов'язання
Банку-гаранту за Гарантією
закінчуються: повністю і автоматично
27.07.2012 року, сплати Банком-гарантом на
користь Бенефіціара суми, на яку видано
Гарантію, відмови Бенефіціара від
своїх прав за гарантією шляхом
повернення її Банку або шляхом подання
письмової заяви про звільнення його
від обов'язків за Гарантією.

Враховуючи, що Публічне акціонерне
товариство "Чорномортехфлот" не
здійснило оплату прийнятого від
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор"
товару на загальну суму 3772044,09грн. в
порядку та на умовах, визначених
генеральним договором № ОДМ 26 від
26.07.2011р., останній звернувся до
заступника директора Головного
операційного управління ПАТ "Фінбанк" з
листом-вимогою № 681 від 06.04.2012р. щодо
сплати суми заборгованості у розмірі
3772044,09грн. в строки, встановлені
Гарантією. Зазначений лист-вимогу ПАТ
"Фінбанк" було отримано 09.04.2012р. за вх. №
23/1061.

В подальшому, з огляду на відсутність
будь-якої відповіді Публічного
акціонерного товариства "Фінбанк" на
лист-вимогу № 681 від 06.04.2012р. щодо сплати
суми заборгованості у розмірі
3772044,09грн., Товариство з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор"
звернулось до заступника директора
Головного операційного управління ПАТ
"Фінбанк" з претензією № 258 від 27.04.2012р.
згідно з якою вимагав виконати умови
гарантії № 60 від 11.08.2011р., а саме
сплатити суму у розмірі 3772044,09грн.
протягом семи календарних днів з
моменту отримання претензії. Вказану
претензію ПАТ "Фінбанк" було отримано
28.04.2012р. за вх. № 93/1257.

З огляду на вищевикладені обставини,
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор"
звернулось до господарського суду
Одеської області з позовною заявою до
відповідачів Публічного акціонерного
товариства "Чорномортехфлот",
Публічного акціонерного товариства
"Фінбанк" про стягнення з Публічного
акціонерного товариства
"Чорномортехфлот" заборгованості у
сумі 2350275,74грн.; 3% річних у розмірі
91970,52грн., пені у розмірі 452883,93грн. та
солідарного стягнення з відповідачів
заборгованості, що була забезпечена
банківською гарантією у розмірі
3772044,09грн.

Дослідивши матеріали справи,
апеляційний господарський суд дійшов
наступних висновків.

Відповідно до статті 712 Цивільного
кодексу України за договором поставки
продавець (постачальник), який здійснює
підприємницьку діяльність,
зобов'язується передати у встановлений
строк (строки) товар у власність
покупця для використання його у
підприємницькій діяльності або в інших
цілях, не пов'язаних з особистим,
сімейним, домашнім або іншим подібним
використанням, а покупець
зобов'язується прийняти товар і
сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються
загальні положення про купівлю-продаж,
якщо інше не встановлено договором,
законом або не випливає з характеру
відносин сторін.

Відповідно до ст.ст.11, 629 Цивільного
кодексу України договір є однією з
підстав виникнення зобов'язань та є
обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно приписів статей 6, 627, 628 та 638 ЦК
України сторони вільні в укладенні
договору, виборі контрагента та
визначенні умов договору з урахуванням
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, звичаїв
ділового обороту, вимог розумності та
справедливості. Зміст договору
становлять умови (пункти), визначені на
розсуд сторін і погоджені ними, та
умови, які є обов'язковими відповідно
до актів цивільного законодавства.

Як свідчать матеріалів справи,
відповідно до додатків, які укладені до
генерального договору № ОДМ 26 від
26.07.2011р. впродовж з 12 серпня 2011 року по 31
липня 2012 року продавець передав у
власність покупця, а покупець прийняв
дизельне паливо у кількості 1 783,451 тон.
за відповідними видатковими
накладними на загальну суму 19 941
713,66грн.; ПАТ "Чорномортехфлот" частково
оплатило отриманий товар на суму 13 819
393,83грн.; заборгованість відповідача-1
складає 6122319,83грн.

Заборгованість виникла за період з
06.01.2012р. по 31.03.2012р. у сумі 3772044,09грн. на
підставі наступних накладних: № 4297 від
06.12.2011р. у кількості 29 860 л. на суму 285
760,20грн. (частково оплачено у сумі
211963,79грн.), № 4321 від 07.12.2011р. у кількості
29 500 л. на суму 282 315грн., № 4324 від 07.12.2011р.
у кількості 29 820грн. на суму 285 377,40грн., №
4529 від 20.12.2011р. у кількості 29 820 л. на суму
284 781грн., № 4530 від 20.12.2011р. у кількості 29
860 л. на суму 285 163грн., № 4531 від 20.12.2011р. у
кількості 29 555 л. на суму 282 250,25грн., № 4533
від 20.12.2011р. у кількості 29 500 л. на суму 281
725грн., № 4680 від 28.12.2011р. у кількості 29
860л. на суму 284 267,20грн., № 4682 від 28.12.2011р. у
кількості 29 820 л. на суму 283 886,40грн., № 4791
від 28.12.2011р. у кількості 29 899 л. на сум 284
638,48грн., № 4681 від 28.12.2011р. у кількості 29
555 л. на суму 281 363,60грн., № 441 від 31.01.2012р. у
кількості 29 860 л. на суму 287 253,20грн., № 439
від 31.01.2012р. у кількості 29 820 л. на суму 286
868,40грн., № 1008 від 29.02.2012р. у кількості 29
820 л. на суму 288 359,40грн..

В подальшому, додатковою угодою № 1 від
07.06.2012р. до генерального договору
поставки нафтопродуктів № ОДМ 26 від
26.07.2011р. сторони узгодили наступне:
внести зміни до п.1.2 договору, виклавши
його у наступній редакції: "1.2 Одиницею
виміру товару приймаються сторонами
тони. Товар на умовах даного договору
постачається в загальній кількості 800
(вісімсот) тон в місяць"; внести зміни в
п.3.1 договору, виклавши його у наступній
редакції: "3.1 Загальна ціна договору
складає 108000000 (сто вісім мільйонів)
гривень, вартість товару, що
постачається протягом календарного
місяця складає 8000000 (вісім мільйонів)
гривень. Забезпечення зобов'язань
покупця за цим договором є банківська
гарантія, видана Публічним акціонерним
товариством "Фінбанк" на користь
продавця. Сума банківської гарантії
встановлюється у розмірі 4500000 (чотири
мільйони п'ятсот тисяч) гривень зі
строком дії до 26 липня 2012 року включно".
Сторони домовились продовжити термін
дії договору до 31 грудня 2012р.

У зв'язку із невиконанням
відповідачем-1 свої зобов'язань з
оплати поставленого товару за
додатковою угодою, у відповідача-1 за
період з 06.08.2012р. по 31.08.2012р. виникла
заборгованість у сумі 2350275,74грн. на
підставі наступних накладних: №3774 від
06.07.2012р. у кількості 24 509 л. на суму 213
228,30грн., № 4080 від 23.07.2012р. у кількості 29
991 л. на суму 269 919грн., № 4215 від 26.07.2012р. у
кількості 29 831 л. на суму 266 987,45грн., № 4147
від 26.07.2012р. у кількості 29 860 л. на суму 267
247грн., № 4216 від 30.07.2012р. у кількості 29 608
л. на суму 265 583,76грн., № 4215 від 30.07.2012р. у
кількості 29 860 л. на суму 267 844,20грн., №4217
від 30.07.2012р. у кількості 29 899 л. на суму 268
194,03грн., № 4255 від 31.07.2012р. у кількості 13
668 л. на суму 122 328,60грн., № 4254 від 31.07.2012р.
у кількості 15 832 л. на суму 141 696,40грн., №
4261 від 31.07.2012р. у кількості 29 860 л. на суму
267 247грн.

Згідно зі ст.526 ЦК України зобов'язання
має виконуватися належним чином
відповідно до умов договору та вимог
цього Кодексу, інших актів цивільного
законодавства, а за відсутності таких
умов та вимог - відповідно до звичаїв
ділового обороту або інших вимог, що
звичайно ставляться. Одностороння
зміна умов зобов'язання не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом (ст.525 ЦК України).
Аналогічна норма міститься в ст.193
Господарського кодексу України.

Сторони узгодили, що об'єм та строки
поставки кожної окремої товарної
партії узгоджується Сторонами шляхом
підписання додаткових угод, які є
невід'ємною частиною до даного
договору (п.2.2 договору).

Відповідно, додатками до договору
сторони визначили, що розрахунки за
кожну партію товару покупець проводить
у безготівковій формі з
відтермінуванням платежів 30
календарних днів від дати поставки.

Відповідно до п.1. Додатку №20 від 06.12.2011
року до генерального договору №ОДМ 26
від 26.07.2011р. продавець передав у
власність покупця, а покупець прийняв
партію товару: дизельне паливо (зимове)
у кількості 50,072 тони, що
підтверджується товарно-транспортними
накладними №ПОД0005077 від 06.12.2011р. та
№ПОД0005052 від 06.12.2011р.

Відповідно до п.1. Додатку №21 від 07.12.2011
року до генерального договору №ОДМ 26
від 26.07.2011р. продавець передав у
власність покупця, а покупець прийняв
партію товару: дизельне паливо (зимове)
у кількості 50,006 тони, що
підтверджується товарно-транспортними
накладними №ПОД0005092 від 07.12.2011р. та
№ПОД0005087 від 07.12.2011р.

Відповідно до п.1. Додатку №22 від 20.12.2011
року до генерального договору №ОДМ 26
від 26.07.2011р. продавець передав у
власність покупця, а покупець прийняв
партію товару: дизельне паливо (зимове)
у кількості 99,974 тони, що
підтверджується Товарно-транспортними
накладними №ПОД0005402 від 20.12.2011р.,
№ПОД0005404 від 20.12.2011р., №ПОД0005401 від
[20.12.2011р., №ПОД0005403 від 20.12.2011р..

Відповідно до п.1. Додатку №23 від 28.12.2011
року до генерального договору №ОДМ 26
від 26.07.2011р. продавець передав у
власність покупця, а покупець прийняв
партію товару: дизельне паливо (зимове)
у кількості 100,549 тони, що
підтверджується товарно-транспортними
накладними №ПОД0005524 від 28.12.2011р.,
№ПОД0005523 від 28.12.2011р., №ПОД0005522 від
28.12.2011р., №ПОД0005519 від 28.12.2011р..

Відповідно до п.1. Додатку №24 від 31.01.2012
року до генерального договору №ОДМ 26
від 26.07.2011р. продавець передав у
власність покупця, а покупець прийняв
партію товару: дизельне паливо (зимове)
у кількості 50,756 тони, що
підтверджується товарно-транспортними
накладними №ПОД0000474 від 31.01.2012р.,
№ПОД0000473 від 31.01.2012р..

Відповідно до п.1. Додатку №25 від 28.02.2012
року до генерального договору №ОДМ 26
від 26.07.2011р. продавець передав у
власність покупця, а покупець прийняв
партію товару: дизельне паливо (зимове)
у кількості 25,332 тони, що
підтверджується товарно-транспортними
накладними №ПОД0000960 від 28.02.2012 р

Відповідно до ст.692 ЦК України покупець
зобов'язаний оплатити товар після його
прийняття або прийняття
товаророзпорядчих документів на нього,
якщо договором або актами цивільного
законодавства не встановлений інший
строк оплати товару. Покупець
зобов'язаний сплатити продавцеві повну
ціну переданого товару.

Приймаючи до уваги вищезазначені
обставини та відсутність доказів
повного виконання відповідачем-1 своїх
зобов'язань, позовні вимоги стосовно
стягнення на користь позивача
заборгованості за генеральним
договором поставки нафтопродуктів №
ОДМ 26 від 26.07.2011р. у сумі 6122319,83грн. є
обґрунтованими та такими, що
підлягають задоволенню.

Позивачем також заявлені вимоги про
стягнення з Публічного акціонерного
товариства "Чорномортехфлот" 3% річних у
загальному розмірі 91970,52грн. та пені
розмірі 452883,93грн.

Штрафні санкції нараховані позивачем
за період з 06.01.2012р. по 31.03.2012р. на
заборгованість у сумі 3772044,09грн. на
підставі наступних накладних: №4297 від
06.12.2011р. на суму 285 760,20грн. (частково
оплачено у сумі 211963,79грн.), № 4321 від
07.12.2011р. на суму 282 315грн., № 4324 від
07.12.2011р. на суму 285 377,40грн., № 4529 від
20.12.2011р. на суму 284 781грн., № 4530 від
20.12.2011р. на суму 285 163грн., № 4531 від
20.12.2011р. на суму 282 250,25грн., № 4533 від
20.12.2011р. на суму 281 725грн., № 4680 від
28.12.2011р. на суму 284 267,20грн., № 4682 від
28.12.2011р. на суму 283 886,40грн., № 4791 від
28.12.2011р. на сум 284 638,48грн., № 4681 від
28.12.2011р на суму 281 363,60грн., № 441 від
31.01.2012р. на суму 287 253,20грн., № 439 від
31.01.2012р. на суму 286 868,40грн., № 1008 від
29.02.2012р. на суму 288 359,40грн. Та за період з
06.08.2012р. по 31.08.2012р. на заборгованість у
сумі 2350275,74грн. на підставі наступних
накладних: № 3774 від 06.07.2012р. на суму 213
228,30грн., № 4080 від 23.07.2012р. на суму 269
919грн., № 4215 від 26.07.2012р. на суму 266
987,45грн., № 4147 від 26.07.2012р. на суму 267
247грн., № 4216 від 30.07.2012р. на суму 265
583,76грн., № 4215 від 30.07.2012р на суму 267
844,20грн., №4217 від 30.07.2012р. на суму 268
194,03грн., № 4255 від 31.07.2012р на суму 122
328,60грн., № 4254 від 31.07.2012р. на суму 141
696,40грн., № 4261 від 31.07.2012р. на суму 267
247грн.

Згідно з п. 1 ст. 624 Цивільного кодексу
України, якщо за порушення зобов'язання
встановлена неустойка (пеня, штраф), то
вона підлягає стягненню у повному
розмірі, незалежно від відшкодування
збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу
України штрафними санкціями у цьому
Кодексі визнаються господарські
санкції у вигляді грошової суми
(неустойка, штраф, пеня), яку учасник
господарських відносин зобов'язаний
сплатити у разі порушення ним правил
здійснення господарської діяльності,
невиконання або неналежного виконання
господарського зобов'язання.

Частиною 3 ст. 549 Цивільного кодексу
України визначено, що пенею є
неустойка, що обчислюється у відсотках
від суми несвоєчасно виконаного
грошового зобов'язання за кожен день
прострочення виконання.

За приписом ст. Закону України «Про
відповідальність за несвоєчасне
виконання грошових зобов'язань» та ч.2
ст. 343 Господарського кодексу України
розмір пені за прострочку платежу не
може перевищувати подвійної облікової
ставки НБУ, що діяла у період, за який
сплачується пеня. Якщо в укладеному
сторонами договорі зазначено вищий
розмір пені, ніж передбачений у цій
нормі, застосуванню підлягає пеня в
розмірі подвійної облікової ставки
НБУ.

Згідно з п.6.2.1 генерального договору №
ОДМ 26 від 26.07.2011р. за несвоєчасне
проведення розрахунків у
відповідності до умов даного договору
Покупець за даним договором сплачує
Продавцю пеню в розмірі подвійної
облікової ставки НБУ від суми
заборгованості за кожний день
прострочення платежу. Пеня
нараховується за весь період
прострочення по день проведення
розрахунків у відповідності з умовами
договору. При цьому погашення
заборгованості Покупця за даним
договором здійснюється в наступній
черговості: оплата основної суми
заборгованості; пеня за порушення
термінів оплати за Товар.

Згідно ст.625 Цивільного кодексу України
боржник не звільняється від
відповідальності за неможливість
виконання ним грошового зобов'язання.
Боржник, який прострочив виконання
грошового зобов'язання, на вимогу
кредитора зобов'язаний сплатити суму
боргу з урахуванням встановленого
індексу інфляції за весь час
прострочення, а також три проценти
річних від простроченої суми, якщо
інший розмір процентів не встановлений
договором або законом.

Перевіривши надані позивачем
розрахунки 3% річних та пені,
апеляційний господарський суд
зазначає, що місцевий господарський
суд правомірно визнає їх правильними
та обґрунтованими, отже, з Публічного
акціонерного товариства
"Чорномортехфлот" на користь позивача
підлягає стягненню 3% річних у розмірі
91970,52грн. та пеня у розмірі 452883,93грн.

При цьому, колегія суддів погоджується
з висновком суду першої інстанції про
відмову в задоволенні клопотання
Публічного акціонерного товариства
"Чорномортехфлот" щодо зменшення
розміру пені до 90%, оскільки її
нарахування є наслідком прострочення
виконання відповідачем-1 своїх
зобов'язань за договором, крім того,
відповідачем-1 не надано жодних
належних доказів в підтвердження
підстав для зменшення пені, оскільки
питання про зменшення штрафних санкцій
судом вирішується з урахуванням
матеріальних інтересів сторін, їх
фінансованого стану, ступеню вини
відповідача у виникненні спору.

Крім того, позивачем заявлені вимоги
щодо солідарного стягнення з
відповідачів на підставі банківської
гарантії заборгованості у розмірі
3772044,09грн., що виникла у період з 06.01.2012р.
по 31.03.2012р.

Відповідно до ст.200 Господарського
кодексу України встановлено, що
гарантія є специфічним засобом
забезпечення виконання господарських
зобов'язань шляхом письмового
підтвердження (гарантійного листа)
банком, іншою кредитною установою,
страховою організацією (банківська
гарантія) про задоволення вимог
управненої сторони у розмірі повної
грошової суми, зазначеної у письмовому
підтвердженні, якщо третя особа
(зобов'язана сторона) не виконає
вказане у ньому певне зобов'язання, або
настануть інші умови, передбачені у
відповідному підтвердженні.
Зобов'язання за банківською гарантією
виконується лише на письмову вимогу
управненої сторони. Гарант має право
висунути управненій стороні лише ті
претензії, висунення яких допускається
гарантійним листом. Зобов'язана
сторона не має права висунути гаранту
заперечення, які вона могла б висунути
управненій стороні, якщо її договір з
гарантом не містить зобов'язання
гаранта внести до гарантійного листа
застереження щодо висунення таких
заперечень. До відносин банківської
гарантії в частині, не врегульованій
цим Кодексом, застосовуються
відповідні положення Цивільного
кодексу України.

Згідно з п.п.2, 3 глави 4 Положення про
порядок здійснення банками операцій за
гарантіями в національній та іноземних
валютах, затвердженого постановою
Правління Національного банку України
від 15 грудня 2004р. N 639 - одержана
вимога/повідомлення бенефіціара або
банку бенефіціара є достатньою умовою
для банку-гаранта (резидента) сплатити
кошти бенефіціару за гарантією, якщо
вимога/повідомлення та документи,
обумовлені в гарантії, відповідатимуть
умовам, які містяться в наданій
гарантії, а також отримані
банком-гарантом (резидентом) протягом
строку дії гарантії і способом,
зазначеним у гарантії. Сплата за
вимогою/повідомленням коштів
бенефіціару за гарантією здійснюється
банком-гарантом (резидентом) на умовах
і в строки, передбачені гарантією для
оплати вимоги/повідомлення, та згідно з
інструкціями і реквізитами,
зазначеними в тексті гарантії та/або у
вимозі/повідомленні, отриманими від
бенефіціара/банку бенефіціара або
іншого банку.

При цьому, згідно з положеннями ст.563
Цивільного кодексу України у разі
порушення боржником зобов'язання,
забезпеченого гарантією, гарант
зобов'язаний сплатити кредиторові
грошову суму відповідно до умов
гарантії. Вимога кредитора до гаранта
про сплату грошової суми відповідно до
виданої ним гарантії пред'являється у
письмовій формі. До вимоги додаються
документи, вказані в гарантії. У вимозі
до гаранта або у доданих до неї
документах кредитор повинен вказати, у
чому полягає порушення боржником
основного зобов'язання, забезпеченого
гарантією.

Відповідно до ст.11112 ГПК України
вказівки, що містяться у постанові
касаційної інстанції, є обов'язковими
для суду першої інстанції під час
нового розгляду справи.

Як свідчать матеріали справи,
постановою Вищого господарського суду
України від 26.11.2013р. постанову
Одеського апеляційного господарського
суду від 10.10.2013р. та рішення
господарського суду Одеської області
від 08.08.2013р. про задоволення позовних
вимог - скасовано, а справу направлено
на новий розгляд до господарського
суду Одеської області.

У постанові Вищого господарського суду
України, зокрема, зазначено, що судами
попередніх інстанцій не дана оцінка,
який вид гарантії виданий Публічним
акціонерним товариством "Фінбанк",
оскільки вони поділяються на
безвідкличні та відкличні. А також
зазначено, що судами не дана оцінка
договору між Публічним акціонерним
товариством "Фінбанк" та ПАТ
"Черномортехфлот" про надання гарантії.

Як вбачається з матеріалів справи,
11.08.2011р. між ПАТ "Фінбанк" (далі -
"Банк-Гарант"), та ПАТ "Чорномортехфлот"
(далі - Принципал) укладено договір про
надання гарантії №60/08/11, який регулює
взаємовідносини сторін, їх права та
обов'язки, які стосуються цього
договору щодо надання Банком - Гарантом
гарантії за належне виконання
зобов'язань Принципалом за повною та
своєчасною оплатою на підставі
генерального договору поставки
нафтопродуктів №ОДМ 26 від 26.07.2011р.
Гарантійним випадком є невиконання
Принципалом перед Товариством з
обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ
ЕКВАТОР" (далі - Бенефіціар) своїх
обов'язків, пов'язаних з виконанням
умов генерального договору поставки
нафтопродуктів №ОДМ 26 від 26 липня 2011
року (далі - "Гарантійний випадок").

Відповідно до пункту 2.1. вказаного
договору, принципал зобов'язаний
належним чином виконувати свої
обов'язки за Генеральним договором
поставки нафтопродуктів №ОДМ 26 від 26
липня 2011 року.

Пунктом 2.2. договору передбачено, що при
настанні Гарантійного випадку
Принципал, використовуючи право на
здійснення договірного списання,
доручає Банку-Гаранту списувати кошти,
необхідні для виконання Принципалом
перед Банком-Гарантом своїх
зобов'язань за цим Договором, з
рахунків Принципала, що відкриті у
Банку-Гаранта, на суму, що не перевищує
суму Гарантії, вказану в п.1.2. даного
Договору.

Згідно п.2.3 договору, враховуючи
положення п.3.3. цього Договору, протягом
3-х календарних днів з моменту настання
Гарантійного випадку та незалежно від
отримання повідомлення, передбаченого
п.3.6 цього Договору, задовольнити в
повному обсязі його зворотну вимогу
(регрес) Банку-Гаранту.

Після подання Принципалом всіх
необхідних документів, оформлення
даного Договору, Банк-Гарант надає на
користь Бенефіціара Гарантію, шляхом
передачі гарантійного листа, в якому
викладені умови Гарантії, на суму
обумовлену в п.1.2. даного Договору. (п.3.1).
Представники Банка-Гаранта мають право
у будь-який час здійснювати перевірку
фінансового стану Принципалу під час
дії даного договору. (п.3.2.)

Пунктом 5.1 договору, сторони
передбачили та погодили порядок
внесення змін до договору за взаємною
згодою сторін шляхом укладання одного
документу.

11.08.2011 року ПАТ "Фінбанк" (Банк-гарант)
видано Банківську гарантією № 60,
Принципалом за якою є ПАТ
"Чорномортехфлот". Банк-гарант
зобов'язався сплатити ТОВ "Золотий
Екватор" (Бенефіціар) суму, що не
перевищує 4500000грн., проти отримання за
адресою Банка-гаранта першої письмової
вимоги, яка відповідає всім вимогам
цієї Гарантії, містить номер цієї
Гарантії, з зазначенням суми, що
підлягає сплаті, і в якій зазначено, що
Принципал не виконав своїх зобов'язань,
а саме: не здійснив оплату прийнятого
від Продавця товару у порядку та на
умовах, визначених Генеральним
договором. Всі вимоги за цією Гарантією
повинні висуватися Банку-гаранту разом
з оригіналом Гарантії до чи на дату
закінчення дії гарантії у письмовому
вигляді за підписом відповідних
посадових осіб Бенефіціара та
скріплені його печаткою. Невиконання
вказаних умов призведе до втрати всіх
прав по Гарантії, та Банк звільняється
від відповідальності за нею.
Зобов'язання Банку-гаранта сплатити за
цією Гарантією підлягають виконанню
протягом 5 банківських днів з дня
отримання Банком-гарантом зазначеної у
попередньому абзаці письмової вимоги.
Термін дії Гарантії і зобов'язання
Банку-гаранту за Гарантією
закінчуються: повністю і автоматично
27.07.2012 року, сплати Банком-гарантом на
користь Бенефіціара суми, на яку видано
Гарантію, відмови Бенефіціара від
своїх прав за гарантією шляхом
повернення її Банку або шляхом подання
письмової заяви про звільнення його
від обов'язків за Гарантією.

Відповідно до статті 4 Закону України
"Про фінансові послуги та державне
регулювання ринків фінансових послуг"
фінансовими вважаються зокрема
послуги з надання гарантій та
поручительств.

Статтею 6 Закону України "Про фінансові
послуги та державне регулювання ринків
фінансових послуг" встановлено, що
фінансові послуги відповідно до
положень цього Закону надаються
суб'єктами господарювання на підставі
договору.

Тобто підставою для видачі гарантії є
договір про надання гарантії, що
укладається між гарантом та
принципалом і містить всі умови,
пов'язані з видачею, обслуговуванням
гарантії та іншими умовами її видачі,
що мають значення, у першу чергу, для
відносин між цими особами.

Відповідно до ч.8 ст.181 Господарського
кодексу України якщо одна із сторін
здійснила фактичні дії щодо його
виконання, правові наслідки таких дій
визначаються нормами Цивільного
кодексу України.

Тобто, фактичні дії сторін можуть
підтверджувати, що договір укладений,
але на інших умовах.

Безвідклична гарантія - це гарантія,
умови якої не можуть бути змінені і
вона не може бути припинена
банком-гарантом згідно із заявою
принципала без згоди та погодження з
бенефіціаром.

Відклична гарантія - це гарантія, умови
якої можуть бути в будь-який час
змінені і вона може бути відкликана
банком - гарантом за заявою принципала
без попереднього повідомлення
бенефіціара.

Дослідивши умови гарантії №60 від
11.08.2011р. на предмет можливості змін її
умов, апеляційний суд приходить до
висновку про те, що сторонами фактично
укладена відклична гарантія, оскільки
сторони за взаємною домовленістю
погодили можливість внесення змін до
даної гарантії, що не узгоджується із
вимогами до безвідкличної гарантії.

Як свідчать матеріали справи, 09.04.2012рю
ПАТ "Фінбанк" отримало від позивача
лист-вимогу за вих. № 681 від 06 .04.2012р. на
суму 3772044,09грн., в зв'язку з тим, що ПАТ
"Чорномортехфлот" має заборгованість
перед ТОВ "Золотий Екватор" з оплати
поставленого товару на суму 3772044,09 грн.,
згідно з умовами генерального договору
поставки нафтопродуктів №ОДМ 26 від 26
липня 2011 року.

Відповідно до пункту 4.1 Глави 4
Положення про порядок здійснення
банками операцій за гарантіями в
національній та іноземних валютах,
затвердженого Постановою Правління
Національного банку України від 15
грудня 2004 року N 639, Банк-гарант
(резидент), отримавши від бенефіціара
або банку бенефіціара, або іншого банку
вимогу, має переконатися в
достовірності цієї вимоги. У разі
отримання вимоги від бенефіціара
банк-гарант (резидент) повинен
перевірити справжність підписів на
вимозі або в разі отримання
повідомлення від іншого банку про
виставлення бенефіціаром вимоги
-перевірити ключі, підписи, формат SWIFT.

Крім того, ч.1 ст.564 Цивільного кодексу
визначає, що після одержання вимоги
кредитора гарант повинен негайно
повідомити про це боржника і передати
йому копії вимоги разом з доданими до
неї документами.

Відповідно до пункту 3 Глави 4 Положення
про порядок здійснення банками
операцій за гарантіями в національній
та іноземних валютах, сплата за
вимогою/повідомленням коштів
бенефіціару за гарантією здійснюється
банком-гарантом (резидентом) на умовах
і в строки, передбачені гарантією для
оплати вимоги/повідомлення, та згідно з
інструкціями і реквізитами,
зазначеними в тексті гарантії та/або у
вимозі/повідомленні, отриманими від
бенефіціара/банку бенефіціара або
іншого банку.

Банк-гарант (резидент) здійснює
перерахування коштів з рахунку, на
якому обліковувалися кошти принципала
для грошового забезпечення (покриття)
гарантії, або з інших відповідних
рахунків банку-гаранта (резидента).

При цьому, колегія суддів зазначає, що
ні у договорі про надання гарантії , ні
у самій гарантії на зазначені
реквізити для оплати
вимоги/повідомлення.

Враховуючи викладене, 10.04.2012р. ПАТ
"Фінбанк" звернулося до відповідача-1 з
листом, в якому просило надати
інформацію щодо проведення
взаєморозрахунків з позивачем.

12 .04.2012р. ПАТ "Фінбанк" було отримано
відповідь від відповідача - 1 на
вищевказаний лист, в якій зазначалося,
що станом на дату складання листа
позивач та відповідач-1 знаходяться на
стадії переговорів щодо встановлення
графіку перерахування коштів ПАТ
"Чорномортехфлот" на користь ТОВ
"Золотий Екватор" в розмірах,
визначених генеральним договором
поставки нафтопродуктів № ОДМ 26 від 26
липня 2011 року". В зв'язку з цим
відповідач-1 просив ПАТ "Фінбанк" "не
виконувати вимог листа-вимоги вих. № 681
від 06.04.2012р.

Тобто, відповідач- 1 своїм листом
фактично не підтвердив існування
заборгованості перед позивачем у
розмірі 3772044,09грн. та повідомив лише про
те, що між сторонами ведуться
переговори щодо встановлення графіку
перерахування коштів за договором.
Отже, достовірність наданого
листа-вимоги не була підтверджена.

28.04.2012р. ПАТ "Фінбанк" було отримано
претензію позивача щодо сплати суми в
розмірі 3772044,09грн. згідно з умовами
Гарантії № 60 від 11 серпня 2011 року.

28.04.2012р. ПАТ "Фінбанк" звернувся з листом
до відповідача - 1 та просив повідомити
про наявність заборгованості ПАТ
"Чорномортехфлот" перед ТОВ "Золотий
Екватор" в розмірі 3772044,09грн.

У відповідь на вказаний запит, 07.05.2012р.
ПАТ "Фінбанк"" було отримано лист
відповідача-1, в якому повідомлялось, що
станом на дату складання листа
сторонами погоджується розмір сум, які
підлягають сплаті відповідачем-1 на
користь ТОВ "Золотий Екватор та
підготовлено проект графіку
перерахування коштів ПАТ
"Чорномортехфлот" на користь ТОВ
"Золотий Екватор", який знаходиться на
стадії остаточного погодження". Крім
того зазначалось, що розмір плати, що
повинна бути перерахована ПАТ
"Чорномортехфлот"" на користь ТОВ
"Золотий Екватор", буде визначений
виключно після підписання Акту звірки
взаєморозрахунків, в зв'язку з чим
підтвердити розмір вказаної
заборгованості не є можливим.

Також, 25.05.2012р. ПАТ "Фінбанк" було
отримано листа згідно якого
відповідач-1 повідомив про те, що між
ПАТ "Чорномортехфлот" та ТОВ "Золотий
Екватор" досягнута згода щодо
укладення додаткової угоди №1 до
генерального договору поставки
нафтопродуктів № ОДМ 26 від 26 липня 2011
року, який буде підписаний найближчим
часом, при цьому, було повідомлено про
те, що відповідачем-1 та ТОВ "Золотий
Екватор" погоджено графік платежів за
договором, який також буде підписаний в
найкоротші терміни.

07.06.2012р. додатковою угодою № 1 від
07.06.2012р. до генерального договору
поставки нафтопродуктів № ОДМ 26 від
26.07.2011р. сторони договору продовжили
термін дії договору до 31 грудня 2012р. та
збільшили загальну ціну договору до
108000000 грн. Сторони домовилися, що
забезпечення зобов'язань покупця за
цим договором є банківська гарантія,
видана Публічним акціонерним
товариством "Фінбанк" на користь
продавця. Сума банківської гарантії
встановлюється у розмірі 4500000 (чотири
мільйони п'ятсот тисяч) гривень зі
строком дії до 26 липня 2012 року включно.

Отже, незважаючи на існування
заборгованості з оплати товару за
основним договором станом на 06.04.2011р. у
сумі 3772044,09грн., що майже відповідає
розміру гарантії, позивачем погоджено
збільшення обсягів поставок та суми
договору, а також знов погоджено
забезпечення можливих зобов'язань за
додатковою угодою № 1 від 07.06.2012р.
банківською гарантією №60 від 11.08.2011р. у
розмірі 4500000, строк дії якої
закінчувався 27.07.2012р, тобто через
півтора місяця після укладання
додаткової угоди.

Таким чином, укладена додаткова угода
свідчить про те, що спірні питання
позивача та відповідача-1 були
урегульовані та надана Банківська
гарантія продовжує забезпечувати
вимоги позивача в розмірі, в якому її
було видано, тобто в сумі 4500 000грн.

Також, 12.06.2012р. ПАТ "Фінбанк" було надано
копію Графіка оплати заборгованості
ПАТ "Фінбанк" компанії ТОВ "Золотий
Екватор", згідно якого перший платіж
відповідач-1 повинен здійснити на
користь позивача в період з 13.08.2012 по
17.08.2012. Зазначені обставини свідчать
про те, що станом на 12 червня 2012
сторонами остаточно було урегульовано
спірні питання стосовно
заборгованості, в зв'язку з чим у
відповідача-2 були відсутні підстави
для перерахування коштів на користь
позивача.

Як свідчать матеріали справи, згідно
графіку оплати заборгованості ПАТ
"Черномортехфлот", оплата
заборгованості починається з 13.08.2012р., а
строк дії гарантії до 26.07.2012р.

Посилання позивача на одностороннє
підписання графіку оплати
заборгованості ПАТ "Черномортехфлот не
приймається до уваги, оскільки позивач
в позовній заяві сам зазначає, що за
результатами переговорів між ним та
відповідачем-1 було вирішено, що
відповідач-1 зобов'язується погашати
суму боргу в розмірі 3 772 044,09грн.
відповідно до графіку оплати
заборгованості (лист.вих.№889/7 від 12.06.2012
року) наданої відповідачем-1, а позивач
буде продовжувати поставляти товар
відповідачу-1 відповідно до умов
договору.

Положення Гарантії №60 передбачають, що
термін дії Гарантії і зобов'язання
Банку-гаранта за цією Гарантією
закінчуються: повністю і автоматично
27.07.2012; у випадку сплати Банком-Гарантом
на користь Банефіціара суми, на яку
видано Гарантію; відмови Бенефіціара
від своїх прав за гарантією шляхом
повернення її до Банку або шляхом
подання Банку письмової заяви про
звільнення від його обов'язків за
гарантією".

Враховуючи, що будь-які підстави для
сплати відповідачем - 2 на користь
позивача грошових котів були відсутні,
27 липня 2012 року Гарантія № 60 від 11
серпня 2011 року припинила свою дію, в
зв'язку з чим зобов'язання відповідача-2
за Гарантією вважаються припиненими.

Отже, вимоги позивача щодо солідарного
стягнення з відповідачів
заборгованості, що була забезпечена
банківською гарантією у розмірі
3772044,09грн., не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищенаведене, Одеський
апеляційний господарський суд
приходить до висновку, що рішення
господарського суду Одеської області
від 16.06.2014р. по справі №916/1389/13 слід
залишити без змін, а апеляційну скаргу
ТОВ "Золотий Екватор", - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, апеляційний господарський
суд, -

П о с т а н о в и в :

Рішення господарського суду Одеської
області від 16.06.2014р. по справі №916/1389/13
залишити без змін, а апеляційну скаргу -
без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня
її проголошення та може бути оскаржена
в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний
11.08.2014р.

Головуючий суддя
Савицький Я.Ф.

Суддя
Гладишева
Т.Я.

Суддя
Журавльов О.О.