ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2014 року Справа № 922/597/14

Вищий господарський суд України у
складі колегії:

головуючого:Кузьменка
М.В.,суддів:Васищака І.М., Студенця В.І.
(доповідач),за участю представників
сторін позивача 1 - ОСОБА_4; позивача 2 -
ОСОБА_4; позивача 3 - ОСОБА_4; відповідача
- Харченко С.В.;розглянувши касаційну
скаргу Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету Українина
постановуХарківського апеляційного
господарського суду від10.06.2014та на
рішенняГосподарського суду
Харківської областівід12.05.2014у справі №
922/597/14за позовомФізичної
особи-підприємця ОСОБА_6 Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_7 Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_8доХарківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету
Українипровизнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (далі
- ФОП ОСОБА_6) звернулась до
Господарського суду Харківської
області з позовом до Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
19.12.2013 № 291-к по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_6

Ухвалою Господарського суду
Харківської області від 24.02.2014 порушено
провадження у справі № 922/597/14 за
позовом ФОП ОСОБА_6 до Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_7 (далі
- ФОП ОСОБА_7) звернулась до
Господарського суду Харківської
області з позовом до Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
19.12.2013 № 291-к по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_7

Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 (далі
- ФОП ОСОБА_8) звернувся до
Господарського суду Харківської
області з позовом до Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
19.12.2013 № 291-к по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_8

Ухвалою Господарського суду
Харківської області від 08.04.2014
об'єднано справи № 922/598/14 за позовом
ФОП ОСОБА_8 та № 922/693/14 за позовом ФОП
ОСОБА_7 в одне провадження зі справою №
922/597/14 за позовом ФОП ОСОБА_6

Рішенням Господарського суду
Харківської області (колегія суддів у
складі: головуючий суддя Погорелова
О.В., судді Інте Т.В., Калініченко Н.В) від
12.05.2014 позов ФОП ОСОБА_6 задоволено,
визнано недійсним рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
№ 291-к від 19.12.2013 по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_6;
позов ФОП ОСОБА_7 задоволено, визнано
недійсним рішення Адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
291-к від 19.12.2013 по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_7;
позов ФОП ОСОБА_8 задоволено, визнано
недійсним рішення Адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
291-к від 19.12.2013 по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_8

Постановою Харківського апеляційного
господарського суду (колегія суддів у
складі: головуючий суддя Істоміна О.М.,
судді Білецька А.М., Горбачова Л.П.) від
10.06.2014 рішення Господарського суду
Харківської області від 12.05.2014 залишено
без змін.

Не погоджуючись з постановою
Харківського апеляційного
господарського суду від 10.06.2014 та
рішенням Господарського суду
Харківської області від 12.05.2014,
Харківське обласне територіальне
відділення Антимонопольного комітету
України подало касаційну скаргу, в якій
просить рішення судів попередніх
інстанцій скасувати та прийняти нове,
яким у задоволенні позовних вимог
відмовити повністю.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що
рішення судів попередніх інстанцій є
незаконними та необґрунтованими і
підлягають скасуванню на підстав
порушення та неправильного
застосування норм матеріального і
процесуального права.

Скаржник посилається зокрема на те, що
судами неправильно застосовано до
спірних правовідносин ч.ч. 1, 3 ст. 6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", замість п. 4 ч. 2 ст. 6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції".

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 28.07.2014 касаційну скаргу
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
прийнято до провадження та призначено
до розгляду на 13.08.2014.

В засіданні суду, призначеному на
13.08.2014, оголошено перерву до 20.08.2014.

Позивачами було подано відзиви на
касаційну скаргу, в яких вони просили
рішення судів попередніх інстанцій
залишити без змін. При цьому, вказували
на те, що під час розгляду справи як
Господарським судом Харківської
області, так і Харківським апеляційним
господарським судом повно та всебічно
досліджено усі обставини по справі,
дано їм належну оцінку, постановлено
законні та обґрунтовані рішення з
додержанням вимог матеріального та
процесуального права.

Колегія суддів, розглянувши наявні
матеріали, заслухавши пояснення
представників сторін, обговоривши
доводи касаційної скарги, перевіривши
юридичну оцінку обставин справи та
повноту їх встановлення, дослідивши
правильність застосування норм
матеріального і процесуального права
вважає, що касаційна скарга підлягає
частковому задоволенню з огляду на
таке.

Як встановлено господарськими судами в
інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" від 05.03.2012 № 28 (630)
Харківським національним економічним
університетом опубліковане оголошення
№ 102767 про проведення відкритих торгів
на закупівлю книг, брошур, листівок
друкованих та продукції аналогічної
(навчальні видання - 13 найменувань,
наукові видання - 22 найменувань,
матеріали наукових конференцій - 19
найменувань), код за ДК 016-97:22.11.2.

Відповідно до реєстру отриманих
пропозицій конкурсних торгів
(кваліфікаційних пропозицій, цінових
пропозицій) від 13.04.2012 та протоколу № 92
від 13.04.2012 розкриття пропозицій
конкурсних торгів (кваліфікаційних
пропозицій, цінових пропозицій) подали
конкурсні пропозиції та взяли участь у
торгах три суб'єкти господарювання, а
саме: ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, та ФОП
ОСОБА_6

Протягом березня - травня 2012 року
замовником було проведено конкурсні
торги на закупівлю за державні кошти
книг, брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної (лот № 1 -
навчальні видання - 13 найменувань, лот
№ 2 - наукові видання - 22 найменування,
лот № 3 - матеріали наукових
конференцій - 19 найменувань). Зазначена
закупівля відбулась шляхом
застосування процедури відкритих
торгів. Вказані торги проводились
відповідно до Закону України "Про
здійснення державних закупівель".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій
конкурсних торгів (цінових пропозицій)
від 03.05.2012 за № 123, складеним за
результатами засідання комітету з
конкурсних торгів, переможцем торгів
за критерієм "Ціна" з сумарною оцінкою
100 балів визнано:

- по лоту № 1 - Фізичну особу - підприємця
ОСОБА_7,

- по лоту № 2 - Фізичну особу - підприємця
ОСОБА_8

- по лоту № 3 - Фізичну особу - підприємця
ОСОБА_6

З переможцями торгів 24 травня 2012 року
замовник уклав договори про закупівлю
товарів за державні кошти, а саме:
ХНЕУ/№-352/Юр по лоту № 1 на загальну суму
225 375, 00 грн.; ХНЕУ/№-350-Юр по лоту
№ 2 на загальну суму 276 770, 00 грн.;
ХНЕУ/№-351 /Юр по лоту № 3 на загальну
суму 106 400, 00 грн.

Загальна сума закупівлі склала 608 545, 00
грн.

Розпорядженням адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
17.10.2013 № 289-рк за власною ініціативою,
розпочато розгляд справи № 3/01-257-13 за
ознаками вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8, ФОП
ОСОБА_7 під час участі у конкурсних
торгах на закупівлю ХНЕУ за державні
кошти книг, брошур, листівок друкованих
та продукції аналогічної (навчальні
видання - 13 найменувань, наукові
видання - 22 найменування, матеріали
наукових конференцій - 19 найменувань),
за результатами якого, 19.12.2013 винесено
рішення № 291-к, яким визнано, що ФОП
ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_6,
погодивши під час участі у лотах № 1, №
2, № 3 конкурсних торгів на закупівлю
книг, брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної, які проводились
ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою
забезпечення перемоги одного із них,
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, що
стосуються спотворення результатів
торгів.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що висновок відповідача
про узгодження учасниками торгів - ФОП
ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_7 умов
участі у торгах, ґрунтується, зокрема,
на наступному:

- схожість в оформлені та зовнішньому
вигляді пропозицій конкурсних торгів
учасників, однаковий зміст та
розміщення тексту, застосування
однакових видів шрифтів;

- спільні орфографічні та пунктуаційні
помилки в документах пропозицій
конкурсних торгів;

- подання у складі конкурсних
пропозицій документів, які не
передбачені Документацією;

- встановлення необґрунтованих
торгівельних надбавок;

- відсутність економічного
обґрунтування запропонованих цін.

Адміністративна колегія Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України, як
встановлено господарськими судами,
дійшла висновку, що вищенаведені
схожості в пропозиціях конкурсних
торгів учасників пояснюються лише тим,
що вони погоджували свої дії та
здійснювали обмін інформацією,
оскільки при дотриманні принципу
конкурентної боротьби між учасниками
торгів довідки, пропозиції конкурсних
торгів мали б відрізнятись одна від
одної та не містити в собі спільні
об'єднуючі особливості, адже кожен
документ, у разі якщо учасники торгів
готували їх окремо один від одного без
обміну інформацією, мав би відображати
їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні
підходи до його підготовки.

Предметом позовів у даній справі є
матеріально-правові вимоги ФОП ОСОБА_6,
ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_7 про визнання
недійсним рішення Адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
19.12.2013 за № 291-к по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується кожного з них.

Задовольняючи позови у даній справі,
місцевий господарський суд, з яким
погодився суд апеляційної інстанції,
виходив із того, що на підставі
зробленого ним системного аналізу норм
ст. 5 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
кваліфікація дій як антиконкурентних
узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст.
6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" потребує
встановлення та зазначення у рішенні
органів Антимонопольного комітету
України не лише фактичних обставин, що
свідчать про погоджену конкурентну
поведінку суб'єктів господарювання
(схожість їх дій), а й наявність у цих
діях антиконкурентного характеру,
тобто те, що вони призвели чи могли
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, внаслідок чого
спотворено результати торгів.

Разом з тим, відповідач не надав суду
безспірних та беззаперечних доказів,
які б підтверджували антиконкурентні
узгоджені дії позивачів, як то висновки
експертизи поданих на конкурсні торги
документів, письмові пояснення
посадових осіб контролюючих органів,
банківської установи, а отже
відповідач в установленому порядку не
довів факту спотворення результатів
проведених торгів. До того ж результати
торгів (тендерів) не визнані
недійсними.

Окрім того, суди зазначили, що
відповідач, приймаючи оскаржувані
рішення, не довів факту схожості в діях
позивачів, зокрема, наявності
антиконкурентних узгоджених дій, які
можуть мати негативний вплив на стан
конкуренції на цьому ринку у вигляді
настання певних негативних наслідків
для інших суб'єктів господарювання,
зокрема, призвести до спотворення
результатів торгів, аукціонів,
конкурсів, тендерів, а відтак не довів
обставини, які мають значення для
справи і які визнано встановленими, що
відповідно до статті 59 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"" є
підставою для визнання недійсним
(скасування) прийнятого рішення. А тому
оскаржуване рішення прийнято, виходячи
з припущень, а не підтверджено фактами.

Колегія суддів вважає такі висновки
судів попередніх інстанцій
передчасними та необґрунтованими з
огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" закріплено
визначення економічної конкуренції
(конкуренція), згідно з яким це змагання
між суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
порушеннями законодавства про захист
економічної конкуренції є
антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
передбачено, що узгодженими діями є
укладення суб'єктами господарювання
угод у будь-якій формі, прийняття
об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а
також будь-яка інша погоджена
конкурентна поведінка (діяльність,
бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції").

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями
вважається також вчинення суб'єктами
господарювання схожих дій
(бездіяльності) на ринку товару, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції у разі, якщо аналіз
ситуації на ринку товару спростовує
наявність об'єктивних причин для
вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3
ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції").

Суди попередніх інстанцій,
встановивши, що рішенням
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
291-к від 19.12.2013 встановлено порушення
саме п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів, свої рішення
обґрунтовували з посиланням на ч. 1 та
3 ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", а також на
роз'яснення, що стосуються даних норм,
які викладені у постанові Пленуму
Вищого господарського суду України
"Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" від 26.12.2011 № 15.

Разом з тим, судами не враховано, що
сама узгоджена поведінка учасників
торгів не відповідає суті конкурсу і
негативним наслідком є сам факт
спотворення результатів торгів (через
узгодження поведінки конкурсантами).
Правове значення в даному випадку має
фактична відсутність конкурсу
внаслідок узгодження конкурсантами
відповідної поведінки, яка призводить
до заміни конкуренції на координацію
поведінки з метою створення видимості
конкуренції в межах тендеру.

При цьому, судами також не враховано
роз'яснення, наведене у п. 14 постанові
Пленуму Вищого господарського суду
України "Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" від 26.12.2011 № 15, згідно з
яким для кваліфікації дій суб'єктів
господарювання як антиконкурентних
узгоджених дій не є обов'язковим
з'ясування настання наслідків у формі
відповідно недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, ущемлення
інтересів інших суб'єктів
господарювання (конкурентів, покупців)
чи споживачів, зокрема через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту
вчинення дій, визначених законом як
антиконкурентні узгоджені дії (частина
друга статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції").

Окрім того, судами попередніх
інстанцій не оцінювались та не
перевірялись доводи позивачів, щодо
того, що згідно з ч. 6 ст. 52 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" рішення про накладення
штрафів у розмірах понад чотири тисячі
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян приймаються виключно
Антимонопольним комітетом України,
адміністративною колегією
Антимонопольного комітету України на
їх засіданнях. Разом з тим,
Адміністративною колегією
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
ФОП ОСОБА_7 оспорюваним рішенням
накладено 189 000, 00 грн., на ФОП ОСОБА_8 128
000, 00 грн.

Також судами не було враховано доводи
позивачів щодо порушення відповідачем
вимог діючого законодавства про
захист економічної конкуренції при
здійсненні розгляду справи № 3/01-257-13 за
ознаками вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, зокрема норм Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" та Тимчасових правил
розгляду заяв і справ про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, затверджених
розпорядженням Антимонопольного
комітету України від 19.04.1994 № 5.

Згідно із ст. 1117 ГПК України
переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин справи перевіряє
застосування судом першої чи
апеляційної інстанції норм
матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені у
рішенні або постанові господарського
суду чи відхилені ним, вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

Підставами для скасування або зміни
рішення місцевого чи апеляційного
господарського суду або постанови
апеляційного господарського суду є
порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права (ч. 1 ст. 11110 ГПК
України).

Відповідно до п. 3 ст. 1119 ГПК України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
скасувати рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції і
передати справу на новий розгляд, якщо
суд припустився порушень норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи.

Оскільки як місцевий, так і апеляційний
господарські суди припустилися
неправильного застосування приписів ч.
1 ст. 4-7 ГПК України щодо прийняття
судового рішення суддею за
результатами обговорення усіх
обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього
Кодексу стосовно всебічного, повного і
об'єктивного розгляду в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, то це відповідно є
підставою для скасування оскаржуваних
судових рішень, та передання справи на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому
господарському суду слід взяти до
уваги викладене, вжити всі передбачені
законом заходи для всебічного, повного
та об'єктивного встановлення обставин
справи, прав та обов'язків сторін, і,
залежно від встановленого та
відповідно до вимог чинного
законодавства, вирішити спір.

На підставі викладеного та керуючись
ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
задовольнити.

Постанову Харківського
апеляційного господарського суду від
10.06.2014 та рішення Господарського суду
Харківської області від 12.05.2014 у справі
№ 922/597/14 скасувати, а справу направити
на новий розгляд до суду першої
інстанції.

Головуючий - суддя
Кузьменко М.В.

Судді:
Васищак І.М.

Студенець В.І.