ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2014 р.
Справа № 909/517/14

Львівський апеляційний господарський
суд, в складі колегії:

Головуючого-судді:
Данко Л.С.,

Суддів:
Давид Л.Л.,

Якімець Г.Г.

При секретарі судового засідання:
Кіт М.В.,

Розглянув у відкритому судовому
засіданні матеріали за апеляційною
скаргою Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради від
26.06.2014 р. за № 1040/09-17/в (вх. № 01-05/3129/14 від
08.07.2014 р.),

на рішення господарського суду
Івано-Франківської області від 17
червня 2014 року

у справі № 909/517/14 (суддя Калашник В.О.),

порушеній за позовом

Позивача: Суб'єкта підприємницької
діяльності-фізичної особи (Приватного
підприємця) ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідент. №
НОМЕР_1),

До відповідача: Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради (76004, м.
Івано-Франківськ, вул. Грушевського, 21,
код ЄДРПОУ № 04054346),

Про визнання погодженим розміщення та
облаштування літнього торгового
майданчика фізичній особі-підприємцю
ОСОБА_2 поруч лоббі-бару «Цимес» по
АДРЕСА_2 та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: Боднарчук
В.М. - п/к за довіреністю від 28.01.2014 р. №
10/01-20/66-в (а.с. 59),

від позивача: ОСОБА_4 - представник за
довіреністю від 16.05.2014 р. нотаріально
посвідчена приватним нотаріусом
Івано-Франківського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрована в реєстрі за № 569 (а.с. 42).

Представникам, які прибули в дане
судове засідання, роз'яснено права та
обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28
ГПК України. Заяв та клопотань про
відвід суддів - не надходило.

Представники подали письмове
клопотання про відмову від здійснення
технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу розподілу
справ КП "Документообіг господарських
судів" від 08.07.2014р., дану справу
розподілено до розгляду судді -
доповідачу Данко Л.С.

Розпорядженням В.о. голови Львівського
апеляційного господарського суду від
09.07.2014 р. у склад колегії для розгляду
справи № 909/517/14 господарського суду
Івано-Франківської області введено
суддів - Давид Л.Л. та Якімець Г.Г. (а. с.
53).

Ухвалою Львівського апеляційного
господарського суду від 10.07.2014 року
апеляційну скаргу Виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради від 26.06.2014 р. за № 1040/09-17/в (вх. №
01-05/3129/14 від 08.07.2014 р.) прийнято до
провадження та розгляд справи за
скаргою призначено на 30.07.2014 р., про що
сторони були належним чином
повідомлені (а.с. 55, 56).

Розпорядженням В.о. голови Львівського
апеляційного господарського суду від
28.07.2014 р. у склад колегії для розгляду
справи № 909/517/14 замість судді Якімець
Г.Г. (перебування у щорічній відпустці)
введено суддю Гриців В.М. (а. с. 63).

Апелянт/відповідач надіслав, по-пошті,
клопотання про відкладення розгляду
справи (а.с. 64, 67), а позивач, через
канцелярію суду за вх. № 01-04/4287/14 від
30.07.2014 року, подав Відзив на апеляційну
скаргу (а.с. 68-69).

З підстав зазначених в ухвалі
Львівського апеляційного
господарського суду від 30.07.2014 р.
розгляд справи відкладено на 20.08.2014 р.,
про що сторони були повідомлені у
порядку визначеному Інструкцією з
діловодства в господарських судах
України, затверджена Наказом Вищого
господарського суду України від 10.12.02 р.
№ 75 (із змінами та доповненнями).

Відповідно до пункту 3.5.11 Інструкції,
перший, належним чином підписаний,
примірник процесуального документа
(ухвали, рішення, постанови)
залишається у справі; на звороті у
лівому нижньому куті цього примірника
проставляється відповідний штамп суду
з відміткою про відправку документа, що
містить: вихідний реєстраційний номер,
загальну кількість відправлених
примірників документа, дату відправки,
підпис працівника, яким вона здійснена.

Дана відмітка, за умови, що її оформлено
відповідно до наведених вимог названої
Інструкції, є підтвердженням належного
надсилання копії процесуального
документа сторонам або іншим учасникам
судового процесу (Інформаційний лист
Вищого господарського суду України від
13.08.08р. № 01-8/482).

З матеріалів справи вбачається, що
судом апеляційної інстанції на адресу
сторін у справі було направлено ухвалу
від 30.07.2014 р. про відкладення розгляду
справи, що підтверджується штампом
суду з відміткою про відправку
документа (а.с. 85/зворот).

У судове засідання, яке відбулося 20.08.2014
р., представник Апелянта/відповідача
прибув, надав пояснення, аналогічні
викладеним в апеляційній скарзі,
просить відхилити клопотання позивача
про витребування доказів та пояснив, що
рішення Виконавчого комітету від 09.04.2014
р. відсутнє, оскільки голосування
виконавчим комітетом не відбувалось,
про що СПД-ФО ОСОБА_2 була повідомлена
письмово 14.04.2014 р. листом за № 115/18/01-13.
Крім того, зазначив, що листом від 26.05.2014
р. підприємцю ОСОБА_2 було
запропоновано інше місце для
облаштування літнього майданчика на
площі Ринок поруч діючого майданчика
від кафе «Бочка». Представник
Апелянта/відповідача також пояснив, що
позивачем до заяви від 07.04.2014 р. не було
подано документів, визначених у п. 4.1.
рішення Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради № 152
від 20.03.2014 р., зокрема, копії
техпаспорту на стаціонарний об'єкт,
поруч або від якої розміщується літній
торговий майданчик та договору
співпраці із закладом ресторанного
господарства, а Паспорт літнього
торгового майданчика, погоджений
Головним архітектором міста та
Сертифікат відповідності серії ВГ №
UA9.023.01127-13 не є такими документами,
просить скасувати рішення
господарського суду
Івано-Франківської області від 17.06.2014 р.
у справі № 909/517/14 і прийняти нове
рішення, яким в задоволенні позову ФОП
ОСОБА_2 відмовити в повному обсязі, за
відсутністю відповідного рішення
Виконкому, так як лише при наявності
рішення у формі матеріального
документа установленого зразка надає
право приватним підприємцям розпочати
та встановлювати літні торгові
майданчики.

Представник позивача в судове
засідання прибув, через канцелярію
суду за вх. № 01-04/4759/14 від 20.08.2014 р. подав
клопотання про витребування у
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради
відповідно до ст. 38 ГПК України: копії
рішення за наслідками його засідання
09.04.2014 р. щодо відмови погодити ФОП
ОСОБА_2 розміщення та облаштування
літнього торгового майданчика по
АДРЕСА_2, письмової довідки про те, чи
розглядалось 09.04.2014 р. на засіданні
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради
питання надання погодження ФОП ОСОБА_2
на розміщення та облаштування літнього
торгового майданчика по АДРЕСА_2 та
копію протоколу засідання Виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради від 09.04.2014 р. щодо відмови у
погодженні ФОП ОСОБА_2 розміщення та
облаштування літнього торгового
майданчика по АДРЕСА_2, просить вказане
клопотання задовольнити, надав
пояснення по суті апеляційної скарги,
аналогічне викладеному у відзиві на
позовну заяву, просить рішення
господарського суду залишити без змін,
апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши думку
представників сторін щодо клопотання
Позивача вх. № 01-04/4759/14 від 20.08.2014 р. про
витребування доказів, прийшла до
висновку, клопотання про витребування
в порядку ст. 38 ГПК України доказів -
відхилити, з тих підстав, що судом
першої інстанції зібрано достатньо
доказів по справі для вирішення даного
спору. Крім того, з листа Управління
торгівлі Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради від
14.04.14 р. за № 115/18/01-13 (а.с. 9) та листа за
підписом Заступника міського голови
від 26.05.14 р. № 819/01-23/48-в (а.с. 38) та
пояснень представника
Апелянта/відповідача в судовому
засіданні вбачається, що рішення
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради від
09.04.2014 р. з питання, що є предметом спору
у даній справі, відсутнє.

Разом з тим, представник
Апелянта/відповідача зазначив, що
СПД-ФО ОСОБА_2 запропоновано інше місце
для облаштування літнього майданчика
на площі Ринок поруч діючого
майданчика від кафе «Бочка», однак
відповіді на вказану пропозицію - не
отримано.

Відповідно до ст. 101 ГПК України,
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали
справи та наявні в ній докази,
перевіривши правильність застосування
матеріального та процесуального
законодавства, колегія суддів
Львівського апеляційного
господарського суду дійшла висновку,
рішення господарського суду
Івано-Франківської області від 17
червня 2014 р. у справі № 909/517/14 залишити
без змін, виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду
Івано-Франківської області від 17.06.2014
року у справі № 909/517/14 (суддя Калашник
В.О.) вирішено: задовольнити позов
підприємця ОСОБА_2 до Відповідача:
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради про
визнання погодженим розміщення та
облаштування літнього торгового
майданчика (абзац перший резолютивної
частини рішення). Визнати погодженим
розміщення та облаштування літнього
торгового майданчика фізичній
особі-підприємцю ОСОБА_2, поруч
лоббі-бару «Цимес» по АДРЕСА_2 (абзац
другий резолютивної частини рішення).
Стягнути з Відповідача: Виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради (вул. Грушевського, 21, м.
Івано-Франківськ, код 04054346) на користь
Позивача: Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) 1 218,00 грн.
судового збору (абзац третій
резолютивної частини рішення)(а.с. 47,
48-50).

Не погоджуючись з рішенням місцевого
суду апелянт/відповідач (Виконавчий
комітет Івано-Франківської міської
ради) звернувся до Львівського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою (а. с. 57-58), просить
скасувати рішення господарського суду
Івано-Франківської області від 17.06.2014 р.
у справі № 909/517/14 і прийняти нове
рішення, яким у задоволенні позову ФОП
ОСОБА_2 відмовити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що
місцевим господарським судом при
прийнятті рішення, порушено норми
матеріального та процесуального права,
так як судом першої інстанції при
прийнятті рішення, неповно з'ясовано
обставини, що мають значення для
справи.

Так, Апелянт/відповідач в апеляційній
скарзі стверджує, що місцевим судом не
було взято до уваги: рішення
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради № 152
від 20.03.2014 р., яким затверджено нову
редакції Положення «Про розміщення та
порядок облаштування літніх торгових
майданчиків в м. Івано-Франківськ»,
рішення Івано-Франківської міської
ради 43 сесії шостого демократичного
скликання від 21.03.2014 р. № 1372-43 «Про
затвердження нової редакції Положення
про тимчасове користування окремими
елементами благоустрою комунальної
власності для розміщення тимчасових
споруд для провадження
підприємницької діяльності, літніх
торгових майданчиків та
збірно-розбірних металевих гаражів»; -
не надано належної правової оцінки
тому, що рішення про погодження та
порядок облаштування літніх торгових
майданчиків приймається із
врахуванням архітектурних,
санітарно-гігієнічних, пожежних,
торгіельних норм,
функціонально-планувальних та
історико-культурних чинників тощо; - не
надано оцінки тому, що погодження
розміщення та облаштування літнього
торгового майданчика має проводитися
виключно за рішенням Виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради із врахуванням тих чи інших
чинників та за умови доцільності
розміщення, яке визначається
виконавчим комітетом міської ради, що у
позивачки відсутній документ, рішення
виконавчого органу самоврядування з
дозволом для розміщення тимчасової
споруди для провадження
підприємницької діяльності, літнього
торгового майданчика по АДРЕСА_2, що
позивач звернувся до господарського
суду для захисту порушеного права у
спосіб, який не охоплюється переліком в
ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, що
на думку апелянта, є підставою для
прийняття судового рішення про відмову
в позові.

Колегією суддів встановлено, що
позивач: ОСОБА_2 є Суб'єктом
підприємницької діяльності - фізичною
особою (Приватним підприємцем),
ідентифікаційний номер НОМЕР_1; місце
проживання: АДРЕСА_1, види діяльності за
КВЕД: 81.21 Загальне прибирання будинків,
47.11 Роздрібна торгівля в
неспеціалізованих магазинах переважно
продуктами харчування, напоями та
тютюновими виробами, 55.10 Діяльність
готелів і подібних засобів тимчасового
розміщування, 56.10 Діяльність
ресторанів, надання послуг мобільного
харчування, 56.29 Постачання інших
готових страв, 56.30 Обслуговування
напоями, тощо. Дата державної
реєстрації СПД-ФО ОСОБА_2: 15.08.2012 р. (а.с.
25-26).

Відповідач: Виконавчий комітет
Івано-Франківської області є юридичною
особою, за організаційно-правовою
формою: орган місцевого
самоврядування, місцезнаходження
юридичної особи: 76004, м.
Івано-Франківськ, вул. Грушевського, 21,
.

Відповідно до рішення
Івано-Франківської міської ради
прийнятого на 43 сесії шостого
демократичного скликання від 21.03.2014 р.
№ 1372-43 Виконавчому комітету
Івано-Франківської області, після
прийняття ним рішення, як Замовнику,
делеговано повноваження
надання/продовження дозволу на
розташування ТС або погодження на
розміщення та облаштування ЛТМ,
протягом п'яти робочих днів, звертатися
(через Дозвільний центр в м.
Івано-Франківську) в управління
торгівлі виконавчого комітету міської
ради із заявою про укладення Договору
(п. 4.1. «Положення про тимчасове
користування окремими елементами
благоустрою комунальної власності для
розміщення тимчасових споруд, для
провадження підприємницької
діяльності, літніх торгових
майданчиків та збірно-розбірних
гаражів», затверджено рішення
Івано-Франківської міської ради
прийнятого на 43 сесії шостого
демократичного скликання від 21.03.2014 р.
№ 1372-43), рішення Виконавчим комітетом
Івано-Франківської міської ради
прийнято 20.03.2014 р. за № 152.

Як вбачається з матеріалів даної
справи, Позивач: Суб'єкт
підприємницької діяльності - фізична
особа (Приватний підприємець) ОСОБА_2
звернулась до господарського суду
Івано-Франківської області з позовом
до Відповідача: Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради за
захистом свого порушеного права шляхом
його визнання.

Із місту позовної заяви вбачається та
з'ясовано місцевим господарським
судом, Позивач, маючи намір
встановлення літнього торгового
майданчика поруч із лоббі-баром
«Цимес» готелю «Під Тамплем», який
знаходиться в АДРЕСА_2, 07.04.2014 р. (а.с. 8)
подав заяву до Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради про
надання йому такого дозволу, та надав
всі необхідні документи (паспорт
літнього торгового майданчика,
техпаспорт на об'єкт від якого
розміщується літній торговий
майданчик, договір про співпрацю із
закладами ресторанного господарства,
витяг з ЄДРПЮОФОП) (а.с. 8-26).

Паспорт літнього торгового майданчика,
місце розташування: АДРЕСА_2, від лоббі -
бару (а.с. 10-20), погоджений із головним
архітектором міста (а.с. 10).

Питання його розміщення та
встановлення розглядалось на
засіданні комісії з організації
сезонної торгівлі, яка дала позитивні
висновки, що відображено в Протоколі
від 07.04.2014 р. (а.с. 16-20).

Комісією рекомендовано подати на
розгляд Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради
документи суб'єктів підприємницької
діяльності для обслуговування літніх
торгових майданчиків, зокрема, і
підприємцю ОСОБА_2 на майданчик площею -
64,0 кв.м. на АДРЕСА_2, поруч лоббі-бару
«Цимес» готелю «Під Тамплем»
(порядковий № 1.18. Протоколу від 07.04.2014
р.)(а.с. 19).

15 серпня 2012 р. СПД-ФО ОСОБА_2 (Користувач
- за договором) уклала Договір позички
нерухомості (а.с. 21) з фізичною особою
ОСОБА_7 (Позичкодавець - за договором) з
метою забезпечення відповідного рівня
послуг, які надаватимуться ФОП ОСОБА_2
третім особам - споживачам відповідних
послуг в Готелі-музеї «Під Тамплем» та
лоббі-барі «Цимес», згідно умов якого,
Позичкодавець безоплатно передала в
користування Ѕ (одну другу) ідеальну
частку громадської будівлі в розмірі
186,46 кв.м., що розташована за адресою:
АДРЕСА_2, без визначення в натурі
приміщень, які складають вказану
ідеальну частку (Нерухомість).
Зазначений Договір укладено з моменту
підписання до 31.12.2014 року.

Державною системою сертифікації
УкрСЕПРО Міністерства економічного
розвитку і торгівлі України видано
фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2
СЕРТИФІКАТ ВІДПОВІДНОСТІ серії ВГ
зареєстрований в реєстрі за №
UA9.023.01127-13, терміном дії з 25 червня 2013 р.
до 24 червня 2015 р. У вказаному
Сертифікаті відповідності зазначено,
що продукція, послуги
харчування-послуги лоббі-бару «Цимес»
класу «люкс», відповідає вимогам ДСТУ
4281:2004, ГОСТ 30524-97, ГОСТ 30390-95, ГОСТ 30523-97,
Санин 42-123-5777-91, «Правилам пожежної
безпеки в Україні», виробник продукції:
лоббі-бар «Цимес» класу «люкс»,
АДРЕСА_2, підприємець ОСОБА_2, АДРЕСА_1,
код НОМЕР_1 (а.с. 22).

30.04.2014 р. співвласники житлового
будинку, що розташований за адресою:
АДРЕСА_2, ФОП ОСОБА_2, Єврейська
релігійна громада іудейського
ортодоксального віросповідання м.
Івано-Франківська, з метою дотримання
правил добросусідства оформили та
підписали Акт погодження розміщення
літнього торгового майданчика,
визначили умови розміщення ЛТМ, час
роботи літнього торгового майданчика,
де зокрема, в п. 3 зазначено, що під час
проведення святкових заходів поруч
пам'ятника загиблих героїв на вул.
Страчених, робота літнього майданчика
тимчасового припиняється на час
проведення таких заходів (а.с. 23).

Зазначений Акт погодження підписано
всіма особами, які складали даний Акт
без застережень та зауважень.

Проте, 14.04.2014 р., листом за №115/18/01-13
Управлінням торгівлі Виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради повідомлено позивача про те, що
питання розміщення літнього торгового
майданчика на АДРЕСА_2, розглядалось на
засіданні Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради 09
квітня 2014 року, однак більшістю голосів
дане питання не прийнято (а.с. 9).

Крім того, листом за підписом
Заступника міського голови Руслана
Панасюка від 26.05.2014 р. № 819/01-23/48-6 (а.с. 38)
Суб'єкту господарювання ОСОБА_2 щодо
розміщення літнього торгового
майданчика на АДРЕСА_2 запропоновано
розглянути можливість облаштування
літнього торгового майданчика на площі
Ринок поруч діючого майданчика від
кафе «Бочка» для ведення господарської
діяльності відповідно до вимог чинного
законодавства.

Позивач вважає, що правовідносини між
ним та Виконавчим комітетом
Івано-Франківської міської ради
повинні були бути спрямовані на
виникнення між ними
майново-господарських зобов'язань в
частині отримання у користування на
договірній основі комунального
майна-елементів благоустрою
комунальної власності для
використання у господарській
(підприємницькій) діяльності.

Не прийнявши рішення у встановленому
законом порядку про погодження та/або
відмову у погодженні розташування
літнього торгового майданчика поруч
лоббі-бару «Цимес» за адресою: АДРЕСА_2,
Виконавчий комітет порушив права
Позивача в частині можливого укладання
та виконання договору на розміщення
об'єкта літньої торгівлі.

Оскільки, рішення Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради
відсутнє, а лист за №115/18/01-13 від 14.04.2014 р.
Управління торгівлі Виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради ні по суті, ні за змістом не є таким
рішенням, що не заперечувалося
представником Апелянта/відповідача у
судовому засіданні, позивачем обрано
спосіб захисту свого порушеного права
шляхом визнання погодженим розміщення
та облаштування літнього майданчика
Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2
поруч лоббі-бару «Римес» по АДРЕСА_2.

Як вбачається з матеріалів даної
справи, в судовому засіданні
представник Позивача підтримав свої
позовні вимоги з підстав викладених в
позовній заяві та просив суд позов
задовольнити. В суді апеляційної
інстанції представник Позивача
викладене у відзиві на апеляційну
скаргу (а.с. 68-69) підтримав в повному
обсязі, просить рішення господарського
суду Івано-Франківської області по
даній справі залишити без змін,
апеляційну скаргу - без задоволення.

Апелянт/відповідач апеляційну скаргу,
зокрема, обґрунтовує тим, що рішенням
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради № 152
від 20.03.2014 затверджено нову редакцію
Положення «Про розміщення та порядок
облаштування літніх торгових
майданчиків в м. Івано-Франківську»
Додаток до рішення виконавчого
комітету міської ради від 20.03.2014 р. (а.с.
29-33).

Розділом 4 вказаного Положення
визначений «Порядок отримання
погодження на розміщення та
облаштування літнього торгового
майданчика».

У зміст терміну "погодження на
розміщення та облаштування літнього
торгового майданчика" у Положенні, на
думку Відповідача, покладений принцип
добровільності прийняття рішення
Виконавчим комітетом
Івано-Франківської міської ради,
оскільки чинним законодавством не
передбачено обов'язку щодо надання
погодження у примусовому порядку, у
тому числі і за рішенням суду.

Крім цього, під "погодженням"
розуміється документ установленого
зразка (витяг з рішення виконавчого
комітету міської ради), що видається
Виконавчим комітетом міської ради
відповідно до Положення і визначає
право суб'єкта підприємницької
діяльності розпочати роботи зі
встановлення літнього торгового
майданчика на певний термін, у
визначеному місці, відповідної форми
та на певній площі і підтверджує
відповідність літнього торгового
майданчика Положенню та Правилам
благоустрою м. Івано-Франківська, а
також Закону України "Про благоустрій
населених пунктів".

Представник Апелянта/відповідача
також зазначив, що вулиця Страчених
знаходиться в історичній частині
міста, на якій встановлено пам'ятний
знак Страченим Українським Патріотам,
Виконавчим комітетом
Івано-Франківської міської ради було
вирішено відмовити в погоджені на
розміщення Позивачу літнього
торгового майданчика на вказаній
вулиці.

Крім цього, Апелянт/відповідач
поставив під сумнів спосіб захисту
порушеного права, який обрано
Позивачем у позовній заяві та зазначає,
що само по собі визнання права на
погодження не породжує право на
встановлення літнього майданчика, а
тим більше не є підставою виникнення
господарських зобов'язань та офертою
щодо укладення договору на право
тимчасового користування елементами
благоустрою комунальної власності, що
невідповідність обраного позивачем
способу захисту права способам
визначеними законодавством
встановлюється при розгляді справи по
суті та є підставою для прийняття
судового рішення про відмову у позові.

Враховуючи викладені в апеляційній
скарзі обставини, Апелянт/відповідач
просить скасувати рішення
господарського суду
Івано-Франківської області від 17.06.2014
року по справі № 909/517/14 і прийняти нове
рішення, яким в задоволенні позову ФОП
ОСОБА_2 відмовити повністю.

Колегія суддів не погоджується з
доводами Апелянта/відповідача
викладеними у апеляційній скарзі, з
огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів даної
справи та встановлено місцевим
господарським судом, порядок
розміщення та облаштування в м.
Івано-Франківську літніх торгових
майданчиків для здійснення
підприємницької діяльності з
врахуванням архітектурних,
санітарно-гігієнічних, пожежних,
торгівельних норм,
функціонально-планувальних та
історико-культурних чинників
врегульовано Положенням "Про
розміщення та порядок облаштування
літніх торгових майданчиків в м.
Івано-Франківську" (Додаток до рішення
виконавчого комітету міської ради
20.03.2014 р.) (далі за текстом - Положення),
затверджене рішенням Виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради від 20.03.2014 р. № 152 «Про затвердження
нової редакції Положення "Про
розміщення та порядок облаштування
літніх торгових майданчиків в м.
Івано-Франківську".

Виходячи зі змісту пункту 1.4. Положення
"Про розміщення та порядок
облаштування літніх торгових
майданчиків в м. Івано-Франківську",
суб'єкти господарювання набувають
права на розміщення літнього
торгового майданчика в тому числі на
підставі укладеного договору на право
тимчасового користування елементами
благоустрою комунальної власності.

Згідно п. 2.6. Положення, договір на право
тимчасового користування окремими
елементами благоустрою комунальної
власності - це договір між виконавчим
комітетом Івано-Франківської міської
ради та суб'єктом підприємницької
діяльності про надання/отримання права
на тимчасове користування окремими
елементами благоустрою комунальної
власності.

У відповідності до пункту 4.5. Положення
"Про розміщення та порядок
облаштування літніх торгових
майданчиків в м. Івано-Франківську", за
наслідками прийняття рішення
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради про
надання погодження на розташування
літнього торгового майданчика, суб'єкт
господарювання звертається до
управління торгівлі виконкому із
заявою про укладення договору на право
тимчасового користування елементами
благоустрою комунальної власності для
розміщення торгового майданчика.

Також, згідно з п. 4.7. цього ж Положення,
суб'єкт господарювання при отриманні
витягу з рішення виконкому одночасно
отримує договір на право тимчасового
користування елементами благоустрою
комунальної власності для розміщення
літнього торгового майданчика.

Керуючись ч. 1 ст. 29 Закону України "Про
місцеве самоврядування в Україні", до
відання виконавчих органів сільських,
селищних, міських рад належать, серед
іншого, управління в межах визначених
радою, майном, що належить до
комунальної власності відповідних
територіальних громад.

Згідно із ст. 287 ГК України
орендодавцями комунального майна є
органи, уповноважені місцевими радами
управляти майном, яке є у комунальній
власності.

Відповідно до ст. 179 ГК України,
господарсько-договірними
зобов'язаннями є майново-господарські
зобов'язання, які виникають між
суб'єктами господарювання або між
суб'єктами господарювання і
негосподарюючими суб'єктами -
юридичними особами на підставі
господарських договорів.

З огляду на викладене, суд приходить до
висновку, що спірні правовідносини
сторін стосуються укладення між ними
договору на право тимчасового
користування елементами благоустрою
комунальної власності для розміщення
літнього торгового майданчика, як
необхідної передумови користування
комунальним майном - елементами
благоустрою, що будуть
використовуватися суб'єктом
підприємницької діяльності для
розміщення та для облаштування
літнього торгового майданчика для
здійснення ним господарської
діяльності. При цьому, рішення
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради про
надання погодження на розташування
літнього торгового майданчика є
підставою для укладення такого
договору.

Колегія суддів погоджується з
висновком місцевого господарського
суду про те, що в даному конкретному
випадку, є наявним існування між
сторонами переддоговірного спору.

Пунктом 4.1. Положення "Про розміщення та
порядок облаштування літніх торгових
майданчиків в м. Івано-Франківську"
передбачено перелік документів, що
подаються до державного
адміністратора для отримання
погодження на розміщення та
облаштування літнього торгового
майданчика, зокрема: заяву на ім'я
міського голови із зазначенням закладу
ресторанного господарства поруч якого
пропонується розмістити літній
торговий майданчик; оригінал та копію
паспорту літнього торгового
майданчика,
погодженого/перепогодженого
департаментом містобудування та
архітектури; копію техпаспорту на
стаціонарний об'єкт, поруч або від
якого розміщується літній торговий
майданчик; договір співпраці із
закладом ресторанного господарства;
розширений витяг з Єдиного державного
реєстру юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців (оригінал).

В свою чергу в п. 3.3., 3.5., 4.4. цього ж
Положення встановлені обмеження щодо
розміщення літніх торгових
майданчиків та підстави відмови у
винесенні на розгляд виконавчого
комітету міської ради питання про
надання погодження розташування
літного торгового майданчика.

На підставі наявних у справі
матеріалів (а.с. 8, 10-26) судом
встановлено, а відповідачем не
спростовано, що позивач у повній мірі
виконав необхідні передумови для
одержання рішення виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради про надання погодження на
розташування літнього торгового
майданчика.

Суд також вважає, безпідставними
заперечення відповідача в частині
наявності на вул. Страчених в м.
Івано-Франківську Пам'ятного знаку
страченим українським патріотам як
обставину, що позбавила Виконавчий
комітет міської ради можливості
погодити місце розташування літнього
торгового майданчика позивача по даній
вулиці, адже Положення "Про розміщення
та порядок облаштування літніх
торгових майданчиків в м.
Івано-Франківську" не містить заборони
щодо розташування літніх торгових
майданчиків поблизу пам'ятників, або
інших пам'ятних знаків.

Слід також зазначити, що у Протоколі
від 07.04.2014 р. (а.с. 16-20) засідання комісії
з організації сезонної торгівлі
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради,
згідно питання № 5 якого прийнято
рішення рекомендувати подати на
розгляд виконавчого комітету міської
ради документи СПД-ФО ОСОБА_2 для
облаштування літнього торгового
майданчика на АДРЕСА_2, однак у цьому
Протоколі відсутня заборона щодо
розташування літніх торгових
майданчиків поблизу пам'ятників, або
інших пам'ятних знаків.

Водночас, згідно листа Управління
торгівлі Виконавчого комітету
Івано-франківської міської ради від
14.04.2014 р. № 115/18/01-13, випливає, що питання
надання погодження ФОП ОСОБА_2 на
розміщення літнього торгового
майданчика по АДРЕСА_2 на засіданні
Виконавчого комітету міської ради
09.04.2014 р. більшістю голосів не
підтримано, в той час, як
Апелянт/відповідач не подав ні суду
першої інстанції, не долучив, як
належний та допустимий доказ в
розумінні статей 33 та 34 ГПК України, до
апеляційної скарги, відповідного
рішення Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради від
09.04.2014 р. про відмову СПД-ФО ОСОБА_2 у
наданні погодження на розміщення
літнього торгового майданчика по
АДРЕСА_2.

З листа від 14.04.2014 р. № 115/18/01-13 також не
вбачається, що підставою для «не
підтримання більшістю голосів» заяви
СПД-ФО ОСОБА_2 щодо надання погодження
на розміщення літнього торгового
майданчика по АДРЕСА_2 є заборона
розташування літніх торгових
майданчиків поблизу пам'ятників, або
інших пам'ятних знаків.

Разом з тим, зазначений лист від 14.04.2014
р. не містить жодної інформації про те,
що СПД-ФО ОСОБА_2 до заяви від 07.04.2014 р. не
долучено документів передбачених п. 4.1.
Положення та не конкретизовано яких
саме.

Тому посилання представника Апелянта у
судовому засіданні на те, Виконавчим
комітетом не прийнято відповідного
рішення з тих підстав, що до заяви від
07.04.2014 р. ФОП ОСОБА_2 не було долучено
копії техпаспорту на стаціонарний
об'єкт, поруч або від якого
розміщується літній торговий
майданчик та договору співпраці із
закладом ресторанного господарства є
надуманим.

В матеріалах справи відсутні рішення
(витяги з рішення) Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради за
наслідками засідання Виконавчого
комітету міської ради 09.04.2014 р. про
відмову в погодженні СПД-ФО ОСОБА_2 на
розміщення літнього торгового
майданчика по АДРЕСА_2.

Слід зазначити, що до виключної
компетенції виконавчого комітету
належить питання надання погодження
розміщення та облаштування літніх
торгових майданчиків в м.
Івано-Франківську, а згідно ст. 59 Закону
України «Про місцеве самоврядування»
таке погодження повинно носити
матеріальну форму рішення.

Відповідно до ст. 34 ГПК України,
обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування. Письмовими доказами є
документи і матеріали, які містять
дані про обставини, що мають значення
для правильного вирішення спору (ст. 36
ГПК України).

Щодо заперечення Апелянта/відповідача
з приводу заявленого позову в частині
відсутності, на думку останнього,
законодавчо встановленого способу
захисту, обраного позивачем у
взаємозв'язку диспозиціями з ст. 16 ЦК
України, ст. 20 ГК України, слід вказати
наступне.

Законодавчі обмеження
матеріально-правових способів захисту
цивільного права чи інтересу
підлягають застосуванню з дотриманням
положень ст.ст. 55, 124 Конституції
України та ст. 13 Конвенції про захист
прав людини і основоположних свобод,
ратифікованої Україною на підставі
Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 р.
відповідно до яких кожна особа має
право на ефективний засіб правового
захисту не заборонений законом.

Оскільки, положення Конституції
України, зокрема ст. 8, 9 та Конвенції
мають вищу юридичну силу, а обмеження
матеріального права суперечать цим
положенням, то порушення цивільного
права чи цивільного інтересу
підлягають судовому захисту й у спосіб,
не передбачений законом, зокрема ст.16
ЦК України, але який є ефективним
засобом захисту, тобто таким, що
відповідає змісту порушеного права,
характеру його порушення та наслідкам,
спричиненим цим порушенням.

Така правова позиція висловлена в
постанові Верховного Суду України від
21.05.2012 р. у справі № 6-20цс/11, прийнятій за
результатами перегляду справи в
зв'язку з неоднаковим застосуванням
судами норм чинного законодавства.

Ця позиція Верховного суду України
стосовно права на ефективний засіб
правового захисту, не заборонений
законом, застосована Вищим
господарським судом України, зокрема у
постанові Вищого господарського суду
України від 01.10.2013 р. справа № 2/258-09,
постанові Вищого господарського суду
України від 22.01.2013 р. справа №
5006/2/73пн/2012.

Вказана правова позиція зазначена
також у Висновках Верховного Суду
України, викладених у постановах,
ухвалених за результатами розгляду
заяв про перегляд судового рішення з
підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 355
Цивільного процесуального кодексу
України, за перше півріччя 2013 року, від
01.07.2013 року.

Статтею 11128 ГПК України встановлено
обов'язковість судових рішень
Верховного Суду України.

Даючи правову оцінку належності
обраного зацікавленою особою способу
захисту, належить зважати й на його
ефективність з точки зору ст. 13
Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод, оскільки
згадана норма гарантує на
національному рівні ефективні правові
засоби для здійснення прав і свобод,
які передбачено Конвенцією, незалежно
від того, яким чином вони виражені в
правовій системі тієї чи іншої країни,
тобто в остаточному підсумку
ефективний засіб повинен забезпечити
поновлення порушеного права, а в разі
неможливості такого поновлення -
гарантувати особі можливість
отримання відповідного відшкодування.

З огляду на викладене, порушене право
чи інтерес підлягають судовому захисту
і у спосіб, не передбачений законом,
зокрема ст. 16 Цивільного кодексу
України, але який є ефективним засобом
захисту цивільних прав та інтересів
для забезпечення справедливого,
неупередженого та своєчасного
розгляду й вирішенні цивільних справ
для захисту порушених, невизнаних або
оспорюваних прав, свобод чи інтересів
фізичних осіб, прав та інтересів
юридичних осіб, інтересів держави.

В судовому засіданні представник
Апелянта/відповідача вказав, що листом
Управління торгівлі Виконавчого
комітету Івано-Франківської міської
ради від 14.04.2014 р. № 115/18/01-13 позивача
повідомлено про те, що на засіданні
Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради
09.04.2014р. більшістю голосів надання
погодження на розміщення літнього
торгового майданчика поруч лоббі-бару
«Цимес» по АДРЕСА_2, не підтримано та
пояснив, що рішення Виконавчого
комітету міської ради стосовно даного
питання відсутнє, оскільки голосування
виконавчим комітетом не відбувалось.

З огляду на наведене, належить
зазначити, що відповідно до ч. 6 ст. 59
Закону України "Про місцеве
самоврядування в Україні", формою
нормотворчої діяльності виконавчого
комітету міської ради в межах його
повноважень є прийняття рішення.
Рішення виконавчого комітету
приймаються на його засіданні
більшістю голосів від загального
складу виконавчого комітету і
підписуються міським головою.

Таким чином, Виконавчий комітет
Івано-Франківської міської ради,
фактично, ухилився від виконання
передбачених Законом України "Про
місцеве самоврядування в Україні"
своїх обов'язків, не визначившись
шляхом голосування відносно питання
надання чи відмови у наданні Позивачу
погодження на розміщення літнього
торгового майданчика поруч лоббі-бару
«Цимес» по АДРЕСА_2, і тим самим
позбавив Позивача конституційного
права на захист свого порушеного права
у спосіб судового оскарження рішення
органу місцевого самоврядування.

Спонукання чи зобов'язання відповідача
до погодження розташування літнього
торгового майданчика поруч лоббі-бару
«Цимес» готелю «Під Темплем» за
адресою: АДРЕСА_2, площею 64 м. кв., не дає
можливості суду поновити права
позивача, оскільки лише констатує факт
його порушення.

Предметом позову не можуть бути
обставини, які виступають доказами у
справі, зокрема, розгляд питання про
погодження місця розташування
літнього торгового майданчика
Виконавчим комітетом
Івано-Франківської міської ради,
оскільки такі акти підтверджують
наявність або відсутність юридичних
фактів, які входять до підстав позову, а
така позовна вимога не призводить до
поновлення порушеного права позивача.

Аналогічна правозастосовча позиція
викладена у постанові Вищого
господарського суду України від 19.05.2010
р. по справі № 53/177-09, постанові Вищого
господарського суду України від 26.04.2012
р. по справі № 24/379/10.

Крім цього, колегія суддів вважає, що
проведення літньої виносної торгівлі
має сезонний характер і потребує
оперативного вирішення органом
місцевого самоврядування та його
виконавчим комітетом питання надання
відповідного дозволу у формі рішення.

В разі відмови у наданні дозволу на
облаштування літнього торгівельного
майданчика, Виконавчий комітет
Івано-Франківської міської ради
зобов'язаний прийняти рішення з
вказанням підстав відмови, що б надало
можливість Позивачу в реалізації свого
права на його оскарження у спосіб
визначений чинним законодавством.

З врахуванням викладених обставин,
колегія суддів погоджується з
висновком місцевого господарського
суду про те, що Позивачем правомірно та
підставно обрано спосіб захисту свого
порушеного права шляхом визнання
погодженим розміщення та облаштування
літнього торгового майданчика по
АДРЕСА_2 поруч лоббі-бару «Цимес»,
оскільки, ним були виконані всі умови,
визначені розділом 4 Положення «Про
розміщення та облаштування літніх
торгових майданчиків в м.
Івано-Франківську», затверджених
рішенням Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради.

Нечітка позиція Виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради у
вирішенні вказаного питання, в т.ч. з
урахуванням листа підписаного
Заступником міського голови від 26.05.2014
р. № 819/01-23/48-в, стало підставою до
звернення Позивача до господарського
суду за захистом свого порушеного
права.

Приймаючи до уваги вищевикладені норми
закону та викладені обставини справи,
колегія суддів погоджується з
висновком місцевого господарського
суду, що позов підлягає задоволенню.

Інші твердження Апелянта/відповідача
до уваги не приймаються, оскільки вони
не доведені належними та допустимими
доказами.

Відповідно до ст. 32 ГПК України,
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається, як на підставу
своїх вимог і заперечень, належними та
допустимими доказами (ст. 34 ГПК
України).

Дослідивши подані у справу докази,
з'ясувавши фактичні обставини, що мають
значення для вирішення спору, оцінивши
їх в сукупності, колегія суддів прийшла
до висновку, апеляційну скаргу
залишити без задоволення, рішення
господарського суду
Івано-Франківської області від 17
червня 2014 року у справі № 909/517/14 - без
змін.

Судовий збір за перегляд судового
рішення в апеляційному порядку
покласти на Апелянта/відповідача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Львівський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду
Івано-Франківської області від 17
червня 2014 року у справі № 909/517/14 -
залишити без змін, апеляційну скаргу -
без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору
за перегляд судового рішення в
апеляційному порядку покласти на
апелянта/відповідача.

3. Постанова набирає законної сили
з дня її прийняття та може бути
оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути
господарському суду
Івано-Франківської області.

Головуючий суддя
Данко Л.С.

Суддя
Давид Л.Л.

Суддя
Якімець Г.Г.

В судовому засіданні 20.08.2014 р.
оголошено вступну і резолютивну часини
постанови. Повний текст постанови
складено та підписано - 22.08.2014 р.