ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2014 року Справа №
912/2375/13

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Чимбар Л.В.
(доповідач),

суддів: Антонік С.Г., Кутовських В.І.,

при секретарі судового засідання
Ревковій Г.О.

за участю представників сторні:

від позивача: Скорик О.С., представник,
довіреність б/н від 17.01.14;

від відповідача: Приходько В.Г.,
представник, довіреність № 8/12/06/1 від
09.01.14;

від третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача: представник у
судове засідання не з'явився, про час та
місце судового засідання повідомлений
належним чином.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Інтелкон" на рішення господарського
суду Кіровоградської області від
24.04.2014р. у справі № 912/2375/13

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Інтелкон", Кіровоградська обл., м.
Олександрія

до виконавчого комітету
Олександрійської міської ради
Кіровоградської області,
Кіровоградська обл., м. Олександрія

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача - товариства з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс",
Кіровоградська обл., м. Олександрія

про визнання незаконним та скасування
рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Кіровоградської області від 24.04.2014р. у
справі № 912/2375/13 (головуючий суддя
Шевчук О.Б., судді Болгар Н.В.,
Коротченко Л.С.) в задоволені позову
відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням,
позивач звернувся до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
скасувати, як прийняте з порушенням
норм матеріального та процесуального
права, та прийняти нове рішення, яким
задовольнити позовні вимоги в повному
обсязі.

Посилається на те, що в результаті
незаконних дій відповідача було
протиправно, всупереч існуючому
порядку визначено орендаря майна.

Також посилається на те, допоміжні
приміщення будинків за адресами,
зазначеними в оскаржуванному рішенні
виконавчого комітету Олександрійської
міської ради від 16.05.2013р. № 337 належать
власникам квартир у дво-або
багатоквартирному житловому будинку і
ніяк не є комунальною власністю.

Відповідач у відзиві на апеляційну
скаргу просить рішення суду залишити
без змін, а апеляційну скаргу без
задоволення.

У судове засідання, призначене для
розгляду апеляційної скарги,
представник третьої особи не з'явився,
про причини неявки суд не повідомив.
Враховуючи те, що коло представників у
судовому засіданні не обмежено та те,
що залучені до справи докази
дозволяють визначитися відносно
законності оскаржуваного рішення,
колегія суддів дійшла до висновку про
можливість розгляду справи у
відсутності представника товариства з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс", якого
належним чином повідомлено про час та
місце розгляду справи.

В судовому засіданні 20.08.014р.
оголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

Заслухавши доповідь судді -
доповідача, пояснення представників
позивача та відповідача, дослідивши
матеріали справи, перевіривши
законність і обґрунтованість рішення
місцевого господарського суду в
повному обсязі, Дніпропетровський
апеляційний господарський суд дійшов
висновку, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного:

Як вбачається з матеріалів справи,
рішенням виконавчого комітету
Олександрійської міської ради №337 від
16.05.2013 надано дозвіл товариству з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс" на укладення
договору оренди каналів зв'язку, що
належать до комунальної власності
територіальної громади міста
Олександрії, які знаходяться на
балансовому обліку комунального
підприємства "Житлогосп" за переліком
(адресами), зазначеними у рішенні,
строком на 25 років для підключення до
мережі Інтернет (а.с. 14).

На підставі вказаного рішення між
управлінням приватизації, оренди майна
та землі Олександрійської ради
(орендодавець) та товариством з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс" (надалі - ТОВ
"ТРК "КТМ плюс" (орендар) 12.06.2013 укладено
договір оренди місць в каналах зв'язку
у будинках, що належать до комунальної
власності територіальної громади м.
Олександрії (а.с. 23-27).

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Інтелкон" (надалі - ТОВ "ТРК "Інтелкон")
вважає дане рішення таким, що не
відповідає вимогам чинного
законодавства, що і стало підставою для
звернення з позовом до суду про
визнання спірного рішення незаконним
та таким, яке повинно бути скасованим.

Згідно статті 21 Цивільного кодексу
України суд визнає незаконним та
скасовує правовий акт індивідуальної
дії, виданий органом державної влади,
органом влади Автономної Республіки
Крим або органом місцевого
самоврядування, якщо він суперечить
актам цивільного законодавства і
порушує цивільні права або інтереси.

Пунктом 2 роз'яснення президії
Вищого арбітражного суду України від
26.01.2000 №02-5/35 "Про деякі питання
практики вирішення спорів, пов'язаних з
визнанням недійсними актів державних
чи інших органів" передбачено, що
підставами для визнання акта недійсним
є невідповідність його вимогам чинного
законодавства та/або визначеній
законом компетенції органу, який видав
цей акт. Обов'язковою умовою визнання
акта недійсним є також порушення у
зв'язку з прийняттям відповідного акта
прав та охоронюваних законом інтересів
підприємства чи організації - позивача
у справі. Якщо за результатами розгляду
справи факту такого порушення не
встановлено, у господарського суду
немає правових підстав для задоволення
позову.

Колегія суддів підтримує висновок суду
першої інстанції про те, що для
визнання недійсним чи незаконним
рішення органу місцевого
самоврядування необхідна наявність
одночасно двох умов: таке рішення має
бути прийняте з порушенням норм
чинного законодавства та прийняттям
такого рішення має бути порушено право
особи, яка звертається з відповідним
позовом до господарського суду.

Прийняте виконавчим комітетом
Олександрійської міської ради рішення
№337 від 16.05.2013 містить посилання на п.п. 1
п. а) ст. 29 Закону України "Про місцеве
самоврядування в Україні", Закону
України "Про оренду державного та
комунального майна", Положення про
порядок надання в оренду нежитлових
приміщень (будівель, споруд), що
знаходяться у комунальній власності
територіальної громади міста
Олександрії, затвердженого рішенням
міської ради від 04 березня 2008 року №653,
та з урахуванням поданого клопотання.

Згідно Положення про порядок надання в
оренду нежитлових приміщень (будівель,
споруд), що знаходяться у комунальній
власності територіальної громади
міста Олександрії, затвердженого
рішенням Олександрійської міської
ради від 04.03.2008 №653 (а.с. 48-50), передумовою
для прийняття виконавчим комітетом
рішень про дозвіл щодо надання в оренду
приміщень є, зокрема, звернення
заявників, які подаються після
опублікування оголошень в засобах
масової інформації про вільні
нежитлові приміщення (будівлі,
споруди). Публікація оголошень
передбачена також частиною 4 статті 9
Закону України "Про оренду державного
та комунального майна".

Матеріалами справи підтверджується, що
до прийняття виконавчим комітетом
рішення №337 від 16.05.2013 Управлінням
приватизації, оренди майна та землі
Олександрійської міської у
відповідності до вимог ст. 9 Закону
України "Про оренду державного та
комунального майна" публікувались в
офіційному друкованому виданні
Олександрійської міської ради
повідомлення про здачу в оренду
об'єктів - "канали зв'язку в 407 житлових
будинках багатоповерхової забудови,
які належать територіальній громаді м.
Олександрії" (а.с. 92, 95). Відповідні
оголошення розміщувались на веб-сайті
міської ради (а.с. 96).

Позивачем не було надано доказів про
звернення до відповідача з заявами чи
листами з пропозицією щодо оренди чи
оформлення іншого права користування
майном. Як вбачається з матеріалів
справи, з відповідною заявою
зверталося саме ТОВ «ТРК» КТМ плюс».

ТОВ "ТРК "КТМ плюс" Національною
комісією, що здійснює регулювання у
сфері зв'язку та інформатизації було
видано ліцензію №613791 від 07.02.2012,
відповідно до якої ТОВ "ТРК "КТМ плюс"
має право на здійснення діяльності у
сфері телекомунікацій, зокрема на
надання послуг з технічного
обслуговування і експлуатацію
телемереж на території м. Олександрія
Кіровоградської області (а.с. 59).

На дату винесення оскаржуваного
рішення ТОВ "ТРК "Інтелкон" згідно
отриманої ліцензії №421853 від 01.12.2008
також мало право на здійснення
діяльності у сфері телекомунікацій,
зокрема на надання послуг з технічного
обслуговування і експлуатації
телемереж (телекомунікаційних мереж)
на території м. Олександрія
Кіровоградської області (а.с. 180). Крім
того, позивачем отримано ліцензії
провайдера програмної послуги (а.с. 33).

Відповідно до статті 1 Закону України
"Про телекомунікації", оператор
телекомунікацій - це суб'єкт
господарювання, який має право на
здійснення діяльності у сфері
телекомунікацій із правом на технічне
обслуговування та експлуатацію
телекомунікаційних мереж; провайдер
телекомунікацій - це суб'єкт
господарювання, який має право на
здійснення діяльності у сфері
телекомунікацій без права на технічне
обслуговування та експлуатацію
телекомунікаційних мереж і надання в
користування каналів електрозв'язку.

Враховуючи викладене, колегія суддів
погоджується з думкою суддів першої
інстанції про те, що ТОВ "ТРК "КТМ плюс"
відповідно до отриманої ним ліцензії є
оператором телекомунікацій в
розумінні Закону України "Про
телекомунікації". Позивач був
оператором телекомунікацій станом на
дату винесення оскаржуваного рішення.

Відповідно до пункту 4 частини 1
статті 32 Закону України "Про
телекомунікації" споживачі під час
замовлення та/або отримання
телекомунікаційних послуг мають право
на вибір оператора, провайдера
телекомунікацій.

Статтею 27 Закону України "Про
телекомунікації" передбачено, що право
власності та право на технічне
обслуговування і експлуатацію
телекомунікаційних мереж може
належати будь-якій фізичній особі -
суб'єкту підприємницької діяльності
або юридичній особі, які є резидентами
України, незалежно від форм власності.
Відповідно до статті 38 названого
Закону оператори телекомунікацій
мають право, зокрема, на планування та
розвиток власних мереж.

Як встановлено господарським судом та
підтверджується матеріалами справи на
час прийняття виконавчим комітетом
Олександрійської міської ради рішення
№337 від 16.05.2013 у відповідних будинках
вже знаходились телекомунікаційні
мережі третьої особи - ТОВ "ТРК "КТМ
плюс", що підтверджується, зокрема,
рішенням виконавчого комітету
Олександрійської міської ради №14 від
17.01.2013, листом управління приватизації,
оренди майна та землі
Олександрійської міської ради (а.с. 87,
88).

Крім того, в більшості будинків,
стосовно яких виконавчим комітетом
прийнято рішення №337 від 16.05.2013
розміщені кабельні мережі ТОВ "ТРК
"Контакт-ЛТД", які використовуються в
тому числі позивачем на підставі
договору про співпрацю від 24.02.2011
(а.с.150).

Тобто, на час прийняття
оскаржуваного рішення у більшості
будинків вже розташовувались
одночасно телекомунікаційні мережі
кількох операторів.

Статтєю 1 Закону України "Про
телекомунікації" визначено, що канал
кабельної каналізації електрозв'язку -
окремо виділені місця в колекторах,
телекомунікаційних колодязях, тунелях,
акведуках, шляхопроводах, на мостах,
мостових переходах, естакадах,
трубопроводах, а також інші надземні та
підземні інженерні споруди, що
призначені для прокладання або
використовуються для прокладання
магістральних, з'єднувальних та
розподільних проводових і
оптоволоконних кабелів електрозв'язку,
а також розміщення супутніх лінійних
технічних засобів телекомунікацій;

Згідно частини 7 статті 31 Закону
України "Про телекомунікації" порядок
та умови використання діючих
трубопроводів, кабельних каналів,
колекторів, веж, антен та інших
пристроїв особами, яким вони не
належать, встановлюються договором з
їх власником.

Статтєю 37 Закону України "Про
телекомунікації" передбачено, що
правовими основами діяльності
операторів, провайдерів
телекомунікацій є: 1) рівні права
операторів, провайдерів на ринку
телекомунікацій України; 2) пріоритет
інтересів споживачів
телекомунікаційних послуг; 3) розвиток
конкуренції в умовах функціонування
операторів та/або провайдерів різних
форм власності; 4) недопущення вчинення
дискримінаційних дій з боку
операторів, провайдерів
телекомунікацій з істотною ринковою
перевагою на ринках
телекомунікаційних послуг проти інших
суб'єктів цих ринків.

Відповідно до пункту 8 статті 39 Закону
України "Про телекомунікації"
оператори телекомунікацій зобов'язані
не допускати порушень правил
добросовісної конкуренції на ринку
телекомунікацій.

Суд першої інстанції правомірно
прийшов до висновку про те, що
положення Закону України "Про
телекомунікації" сприяють розвиткові
конкуренції на ринку
телекомунікаційних послуг та
встановлюють пріоритет інтересів
споживачів у виборі оператора. В
протилежному випадку можна вести мову
про можливе порушення правил
добросовісної конкуренції на ринку
телекомунікацій. Матеріали справи
містять лист Кіровоградського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету, в якому
зазначено, що при прийнятті виконавчим
комітетом Олександрійської міської
ради рішення № 337 від 16.05.2013р. ознак
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції не виявлено.

Також господарським судом вірно
встановлено відсутність порушення
будь-яких технічних чи інших вимог щодо
функціонування відповідних мереж
внаслідок договірного оформлення
права користування місцями в каналах
ТОВ "ТРК "КТМ плюс".

До того ж слід зазначити, що позивачем
не надано жодних доказів на
підтвердження того, що на час прийняття
оскаржуваного рішення він був
замовником будівництва нових
телекомунікаційних мереж та
відповідно мав конкретний інтерес в
розбудові своїх мереж, який порушено
внаслідок прийняття виконавчим
комітетом рішення №337 від 16.05.2013, а тому
господарським судом Кіровоградської
області правомірно відмовлено в
задоволені позову.

Доводи апеляційної скарги про те, що,
допоміжні приміщення будинків за
адресами, зазначеними в оскаржуваному
рішенні виконавчого комітету
Олександрійської міської ради від
16.05.2013р. № 337 належать власникам квартир
у дво-або багатоквартирному житловому
будинку і ніяк не є комунальною
власністю, не можуть бути прийняті
судом до уваги, оскільки канали зв'язку
належать до комунальної власності
територіальної громади міста
Олександрія та знаходяться на
балансовому обліку комунального
підприємства «Житлогосп»

Також безпідставними є доводи
апеляційної скарги про те, що було
порушено право позивача на подачу
заяви щодо оренди комунального майна,
оскільки , як вбачається з матеріалів
справи, управління приватизації,
оренди майна та землі Олександрійської
міської ради періодично розміщує
повідомлення у друкованому виданні -
газеті «Вільне слово» відповідні
оголошення про оренду кабельних
каналів електрозв'язку, але позивач не
скористався своїм правом на подачу
заяви про оренду відповідного майна,
оскільки пропозицій про оренду від ТОВ
"ТРК "Інтелкон" до Олександрійської
міської ради не надходило.

Інші доводи апеляційної скарги не
заслуговують на увагу, оскільки не
впливають на вирішення справи по суті.

Враховуючи викладене, підстав для
скасування чи зміни рішення суду
відповідно до ст.104 Господарського
процесуального кодексу України не
вбачається.

Керуючись ст. 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Інтелкон" залишити
без задоволення.

Рішення рішення господарського
суду Кіровоградської області від
24.04.2014р. у справі № 912/2375/13 залишити без
змін.

Постанова набирає законної сили з
дня її прийняття та може бути оскаржена
вкасаційному порядку протягом 20 днів
до Вищого господарського суду України.

Головуючий
Л.О. Чимбар

Суддя
В.І. Крутовських

Суддя
С.Г. Антонік

Постанова виготовлена в повному обсязі
22.08.2014року.