ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2014 року Справа № 910/23421/13 Вищий
господарський суд України у складі
колегії суддів :

головуючого Овечкіна
В.Е.,суддівЧернова Є.В., Цвігун В.Л.,за
участю представників:позивача -
Скачко А.А., відповідача - Журавльов
О.С.,розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну скаргуТОВ
"Нафтабудсервіс"на
постановуКиївського апеляційного
господарського суду від 10.06.2014у
справі№910/23421/13 за позовомТОВ
"Нафтабудсервіс"допідприємства з
іноземними інвестиціями
"ЛукОйл-Україна"про стягнення
заборгованості за договором підряду

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва
від 11.02.2014 (суддя Кирилюк Т.Ю.), залишеним
без змін постановою Київського
апеляційного господарського суду від
10.06.2014 (судді: Буравльов С.І., Андрієнко
В.В., Шапран В.В.), в позові відмовлено з
повністю у зв'язку з необґрунтованістю
та недоведеністю позовних вимог.

ТОВ "Нафтабудсервіс" в поданій
касаційній скарзі просить рішення та
постанову скасувати, прийняти нове
рішення про задоволення позовних вимог
в повному обсязі, посилаючись на
порушення та неправильне застосування
судами норм матеріального та
процесуального права, а саме
ст.ст.526,837,853,875,882 ЦК України та
ст.ст.32,43,82,101 ГПК України. Зокрема,
скаржник вважає таким, що не відповідає
фактичним обставинам справи висновок
апеляційного суду про повну оплату
відповідачем вартості всіх прийнятих
від позивача робіт за договором
підряду в загальній сумі 2735376,58 грн. На
думку заявника, судами не взято до
уваги того, що підтвердженням
прийняття додаткових робіт на спірну
суму в межах договору підряду є
обставини передачі підряднику
переліків виконавчої документації від
29.10.2012 та від 18.01.2013, до складу яких
входили декларація про готовність АЗС
№11-20 до експлуатації, акти виконаних
робіт та загальний журнал робіт, а
також відсутності зауважень замовника
щодо недоліків виконаних
ремонтно-будівельних робіт після
прийняття виконавчої документації.
Також заявник наголошує на тому, що
відмова від підписання актів приймання
виконаних будівельних робіт не
позбавляє замовника від обов'язку
оплатити отримані роботи та
обладнання, тим більше, якщо воно
використовується замовником. Крім
того, виконані позивачем роботи на
загальну суму 180168,44 грн., що оформлені
актами приймання виконаних
будівельних робіт за листопад 2012р. №1
та №2, як-от: здійснення мощення,
влаштування дорожніх знаків, заміна
облицювання фасаду операторської,
встановлення флагштоку, погоджені
сторонами у п.п.2-3,7-2 зведеного
кошторисного розрахунку.

Колегія суддів, перевіривши фактичні
обставини справи на предмет
правильності застосування судами
попередніх інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
заслухавши пояснення присутніх у
засіданні представників сторін, дійшла
висновку, що касаційна скарга підлягає
частковому задоволенню, а оскаржувані
рішення та постанова - скасуванню з
передачею справи на новий розгляд до
господарського суду м.Києва з
наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення
про відмову в позові, апеляційний
господарський суд виходив з того, що:

21.06.2012р. між підприємством з іноземними
інвестиціями "Лукойл-Україна" (далі -
відповідач, замовник) та ТОВ
"Нафтабудсервіс" (далі - позивач,
підрядник) було укладено договір
підряду №12/995 (далі - договір підряду).

Відповідно до п.1.1 договору підряду
підрядник зобов'язується виконати
ремонтно-будівельні роботи, здійснити
монтаж та налагодження устаткування та
обладнання автозаправної станції з
магазином супутніх товарів та
кафетерієм, з надвірними побудовами і
спорудами, яка знаходиться за адресою:
м. Київ, вул. В. Васильківська, 139,
відповідно до вимог і вказівок
замовника, а замовник зобов'язаний
прийняти та оплатити фактично виконані
роботи.

Згідно п.1.2 договору підряду вартість
та види ремонтно-будівельних робіт, які
підрядник зобов'язаний виконати, та
перелік устаткування та обладнання,
монтаж та налагодження яких
зобов'язаний провести підрядник
вказуються в додатку № 1 до цього
договору. Сторони мають право
уточнювати перелік
ремонтно-будівельних робіт, асортимент
і якість обладнання та устаткування, їх
вартість, шляхом підписання угоди про
внесення змін в додаток до цього
договору.

Як передбачено п.2.2 договору підряду,
строк закінчення будівельних робіт - не
пізніше 68 календарних днів рахуючи з
дня початку робіт. Графік виконання
робіт відображений у додатку №2 до
цього договору.

Згідно п.9.1 договору підряду оплата
робіт по договору здійснюється по
факту виконаних робіт після підпису
сторонами форми КБ-3 і актів виконаних
робіт (форма КБ-2) за цим договором.

Приймання-передача закінчених робіт
проводиться поетапно по мірі їх
виконання підрядником та оформлюється
актом приймання виконаних підрядних
робіт. Після закінчення усіх
ремонтно-монтажних робіт складається
акт виконаних робіт (п. 10.1 договору
підряду).

Додатком №1 до договору підряду
сторони погодили договірну ціну на
ремонтні роботи, яка сторонами за видом
визначена як динамічна.

Вартість договору підряду відповідно
до додатку №1 склала 2390376,58 грн.
Додатковою угодою №1 до договору ціна
була збільшена на 180000 грн. Додатковою
угодою №2 до договору підряду ціна
договору була збільшена ще на 165000 грн.
Таким чином загальна вартість договору
склала 2735376,58 грн., що підтверджується
актами приймання виконаних робіт
(форми КБ-2) та довідками про вартість
виконаних підрядних робіт (форми КБ-3),
яка повністю була оплачена
відповідачем на поточний рахунок
позивача.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач
посилається на те, що в ході виконання
умов договору виникла виробнича
необхідність виконання ряду
додаткових робіт і придбання
товарно-матеріальних цінностей, але
розрахунок за них відповідач не провів,
у зв'язку з чим, у нього виникла
заборгованість перед позивачем в
розмірі 1165657,49 грн. Так, позивач при
проведенні будівельних робіт за
договором підряду замовив та оплатив
роботи субпідрядників, зокрема: 1) в
липні 2012 року ТОВ
"Київміськсантехмонтаж" було проведено
аварійний ремонт та заміну
трубопроводів та оздоблювальні роботи
на суму 133650 грн.; 2) в жовтні 2012 року ТОВ
"ВДС-Україна" було встановлено логотип
"Лукойл" та інші атрибути АЗС; 3) позивач
придбав на вимогу відповідача
виробничий пилосос та електронний
компресор для підкачки шин на суму 62000
грн., здійснив мощення та демонтаж
технологічних трубопроводів,
влаштування доріжок, знаків на суму
590157,49 грн.

Листом №51 від 08.08.2013 позивач звернувся
до відповідача з вимогою про сплату
заборгованості у сумі 1165657,49 грн.

Листом №4402 від 13.08.2013 відповідач
повідомив позивача про те, що оскільки
додаткових актів виконаних робіт між
сторонами підписано не було, тому
відсутні правові підстави для оплати
додаткових послуг, не передбачених
умовами договору підряду.

Спір, який є предметом даного судового
розгляду, виник внаслідок різного
тлумачення сторонами пункту 1.2
договору підряду №12/995 від 21.06.2012.

Відповідач наполягає на тому, що за
умовою п.1.2 договору підряду ціна
договору, визначена додатком №1, є
твердою і може бути зміненою виключно
шляхом внесення змін до цього договору
у встановленому п.п.13.1-13.4 порядку. За
умови неузгодженості значного
перевищення вартості робіт, виконані
позивачем додаткові роботи не належать
до відносин сторін, врегульованих
договором підряду, і за своєю правовою
природою є позадоговірними
відносинами.

Позивач посилається на додаток №1 до
договору підряду, відповідно до якого
ціна договору є динамічною, а тому
витрати, пов'язані з перевищенням
кошторису, повинен нести відповідач.

Як передбачено ч.ч.2,3 ст.844 ЦК України,
кошторис на виконання робіт може бути
приблизним або твердим. Кошторис є
твердим, якщо інше не встановлено
договором. Зміни до твердого кошторису
можуть вноситись виключно за
погодженням сторін. У разі перевищення
твердого кошторису усі пов'язані з цим
витрати несе підрядник, якщо інше не
встановлено законом.

Згідно з ч.4 ст.844 ЦК України якщо
виникла необхідність проведення
додаткових робіт і у зв'язку з цим
істотного перевищення визначеного
приблизного кошторису, підрядник
зобов'язаний своєчасно попередити про
це замовника. Замовник, який не
погодився на перевищення кошторису,
має право відмовитися від договору
підряду. У цьому разі підрядник може
вимагати від замовника оплати
виконаної частини роботи.

Судом встановлено, що жодних
додаткових угод до договору підряду на
виконання додаткового обсягу робіт між
ПІІ "Лукойл-Україна" та ТОВ
"Нафтобудсервіс" не було укладено.

Відповідно до п.1.2 договору підряду
зміна асортименту та вартості робіт за
договором здійснюється виключно
шляхом внесення змін до додатку №1.

Додаток №1 до договору підряду має
письмову форму, а тому зміни до нього
мали бути внесені шляхом підписання
угоди тієї ж форми.

Укладення додаткових угод шляхом
обміну електронними повідомленнями
умовами договору підряду не
передбачено.

Відхиляючи посилання скаржника на
відсутність необхідності підписання
між сторонами додаткової угоди до
договору підряду у зв'язку з
визначенням умовами цього договору
динамічної ціни його, апеляційний суд
виходив з наступного.

Відповідно до п.1.2 договору підряду
вартість та види ремонтно-будівельних
робіт, які підрядник зобов'язаний
виконати, та перелік устаткування та
обладнання, монтаж та налагодження
яких зобов'язаний провести підрядник,
вказується в додатку №1 до цього
договору.

При цьому, пунктом 13.1 договору підряду
сторони передбачили, що внесення змін
до договору чи його розірвання
допускається тільки за згодою сторін
або у судовому порядку, якщо інше не
встановлено законом. Таким чином,
будь-які зміни до договору повинні бути
оформлені у вигляді додаткової угоди.

Крім того, відповідно до Загальних умов
укладання та виконання договорів
підряду у капітальному будівництві,
затверджених постановою КМ України №
668 від 01.08.2005, у разі виникнення
обставин, що зумовлюють необхідність
значного підвищення приблизної
договірної ціни (більше ніж це
визначено договором підряду),
підрядник зобов'язаний в установлені
договором підряду строки повідомити
про це замовника. Якщо підрядник не
повідомив у встановленому порядку
замовника про необхідність підвищення
договірної ціни, він зобов'язаний
виконати роботи без відшкодування
додаткових витрат.

Отже за відсутності доказів
повідомлення ПІІ "Лукойл-Україна" про
необхідність виконання додаткових
робіт, погодження їх вартості, позивач
зобов'язаний виконати договір підряду
за ціною, встановленою договором без
відшкодування додаткових витрат.

Стосовно посилань позивача на Державні
будівельні норми та загальний журнал
робіт на підтвердження своїх вимог
апеляційний суд зазначив, що вказані
норми не можуть змінювати погоджені
учасниками господарських відносин
асортимент та ціну договору, які
визначаються виключно цими учасниками,
а існування або відсутність у
загальному журналі записів про
виконання робіт не може вплинути на
зміну вартості робіт за договором.

Враховуючи те, що всі роботи,
передбачені умовами договору підряду
та додатковими угодами до нього на
загальну суму 2735376,58 грн., були прийняті
та оплачені відповідачем, виконання
позивачем додаткових робіт з
відповідачем не погоджувалось, доказів
повідомлення відповідача про
необхідність проведення додаткових
робіт позивачем не надано, а матеріали
справи не містять доказів узгодження
між сторонами додаткових робіт на суму
1165657,49 грн., апеляційна інстанція
погодилася з висновком місцевого
господарського суду про те, що позовні
вимоги є необґрунтованими та не
підлягають задоволенню.

Проте, колегія не може погодитися з
передчасними висновками судів
попередніх інстанцій з огляду на таке.

В основу рішень про відмову в позові
судами покладено висновок про
позадоговірний характер виконаних
позивачем додаткових
ремонтно-будівельних робіт з причин
перевищення підрядником приблизного
кошторису та динамічної договірної
ціни, визначеної додатком №1 до
договору підряду, за умов відсутності
укладання між сторонами додаткових
угод про збільшення обсягу підрядних
робіт.

Однак, згідно з ч.1 ст.837 ЦК України за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України
замовник зобов'язаний прийняти роботу,
виконану підрядником відповідно до
договору підряду, оглянути її і в разі
виявлення допущених у роботі відступів
від умов договору або інших недоліків
негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви,
він втрачає право у подальшому
посилатися на ці відступи від умов
договору або недоліки у виконаній
роботі.

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України
передання робіт підрядником і
прийняття їх замовником оформлюється
актом, підписаним обома сторонами. У
разі відмови однієї із сторін від
підписання акта про це вказується в
акті і він підписується другою
стороною. Акт, підписаний однією
стороною, може бути визнаний судом
недійсним лише у разі, якщо мотиви
відмови другої сторони від підписання
акта визнані судом обґрунтованими.

Згідно з п.10.2 договору підряду від
21.06.2012 №12/995 передбачено, що після
одержання замовником акту приймання
виконаних робіт від підрядника,
замовник зобов'язаний негайно
розпочати їх приймання та підписати
відповідний акт протягом 5 (п'яти)
банківських днів з дня його отримання
або повідомити про виявлені недоліки
протягом зазначеного строку.

Таким чином, передання і прийняття
робіт на підставі підписаного в
односторонньому порядку акта і
виникнення за таким актом прав та
обов'язків можливе за наявності
реального виконання робіт за договором
у разі неотримання обґрунтованої
відмови про причини неприйняття робіт
(виявлені недоліки) у строк, визначений
договором.

Колегія враховує, що наведеної
правової позиції дотримується
Верховний Суд України при здійсненні
перегляду рішень господарських судів у
справах зі спорів про стягнення
заборгованості за договором підряду
(постанова ВСУ від 02.10.2012 у справі №23/236)
та Вищий господарський суд України при
касаційному перегляді судових рішень у
спорах згаданої категорії (постанови
ВГСУ від 19.03.2014 у справі №911/3120/13 та від
02.04.2014 у справі №904/5647/13).

Таким чином, відповідно до норм чинного
цивільного законодавства підрядник не
повинен вчиняти жодних дій щодо
спонукання замовника до підписання
акта виконаних робіт, а має лише
констатувати факт відмови від
підписання акта. У свою чергу, обов'язок
прийняти виконані роботи, а у випадку
виявлення недоліків робіт негайно про
них заявити (у тому числі шляхом
мотивованої відмови від підписання
акта виконаних робіт) законом
покладений саме на замовника.

Отже, замовник, який на порушення вимог
ст.882 ЦК України безпідставно
(немотивовано) відмовився від
прийняття робіт, своєчасно не заявивши
про їх недоліки (за наявності таких), не
звільняється від обов'язку оплатити
роботи, виконані за договором підряду.

Однак, судами попередніх інстанцій
залишено поза увагою та не надано
правової оцінки тим обставинам, що з
матеріалів справи не вбачається
надання замовником мотивованої
відмови від підписання актів приймання
виконаних будівельних робіт за
листопад 2012р. та будь-яких зауважень
щодо допущених підрядником недоліків у
виконаних роботах у строк,
передбачений п.10.2 договору підряду, що
може свідчити про фактичне прийняття
вказаних робіт.

Наведеним також спростовується
передчасний висновок судів про
необхідність укладання між сторонами
додаткових угод з питань збільшення
обсягу підрядних робіт та перевищення
підрядником приблизного кошторису та
визначеної додатком №1 до договору
підряду договірної ціни, яка є не
твердою, а динамічною, тобто може
змінюватися сторонами шляхом
складання та підписання актів
приймання виконаних робіт (форми КБ-2в)
і довідок про вартість виконаних
підрядних робіт (форми КБ-3).

В порушення вимог ст.ст.43,101 ГПК України
судами не відхилено та не спростовано
твердження заявника про підтвердження
прийняття додаткових робіт на спірну
суму в межах договору підряду
обставинами передачі підряднику
переліків виконавчої документації від
29.10.2012 та від 18.01.2013, до складу яких
входили декларація про готовність АЗС
№11-20 до експлуатації, акти виконаних
робіт та загальний журнал робіт,
причому останній доказ було надано
відповідачем (замовником) саме на
вимогу місцевого господарського суду.
Також апеляційним судом не спростовано
доводи позивача про те, що без
виконання підрядником додаткових
ремонтно-будівельних робіт на спірну
суму не міг би відбутися технологічний
запуск в експлуатацію АЗС №11-20 по
вул.Васильківській,139 в м.Києві.

Разом з тим, судами не відхилено
заперечення позивача з того приводу, що
виконані ним роботи на загальну суму
180168,44 грн., які оформлені актами
приймання виконаних будівельних робіт
за листопад 2012р. №1 та №2, як-от:
здійснення мощення, влаштування
дорожніх знаків, заміна облицювання
фасаду операторської, встановлення
флагштоку, були погоджені сторонами у
п.п.2-3,7-2 зведеного кошторисного
розрахунку (а.с.25-30 том 1), тобто не
виходять за рамки затвердженого
приблизного кошторису.

До того ж, замовником не заперечується
надання йому підрядником для
підписання актів приймання виконаних
будівельних робіт (а.с.33-39,45-73 том 1), що
вбачається з відповіді від 13.08.2013 №4402
на претензію позивача від 08.08.2013 №51.
Однак, всупереч нормам ч.ч.1,4 ст.882 ЦК
України та умовам договору підряду
відповідач не прийняв виконані
позивачем роботи, не вказав у актах про
відмову від їх підписання як і не надав
письмового обґрунтування відмови в
підписанні актів чи повідомлення про
виявлені недоліки, як того вимагають ч.4
ст.882 ЦК України та п.10.2 договору
підряду.

Викладене не виключає наявність
підстав вважати, що в силу прямих
вказівок закону (ч.4 ст.882 ЦК України)
замовник не звільняється від обов'язку
оплатити додаткові роботи, виконані
позивачем за вказаними актами без
укладання додаткових угод до договору
підряду.

За таких обставин, касаційна інстанція
вважає помилковим висновок судів
попередніх інстанцій про
позадоговірний характер спірної
заборгованості.

Водночас, заслуговує на увагу істотне
твердження заявника про
невідповідність фактичним обставинам
справи висновку апеляційного суду про
повну оплату відповідачем вартості
всіх прийнятих від позивача робіт за
договором підряду в загальній сумі
2735376,58 грн., оскільки згідно наявних у
справі платіжних документів
замовником було перераховано на
користь підрядника 1680000 грн. (а.с.42-47 том
2), що не виключає реальне існування
заборгованості відповідача у вигляді
різниці від загальної ціни договору
(2735376,58 грн.) та фактично сплачених
грошових коштів.

Відтак, суди попередніх інстанцій в
порушення приписів ст.ст.837,853,882 ЦК
України та ст.ст.43,101 ГПК України
передчасно відмовили у позові
повністю, хоча мали достатні підстави
для самостійного здійснення
перерахунку розміру заборгованості за
договором підряду.

Отже, наведене вище вимагає від суду
касаційної інстанції встановлювати
фактичні обставини справи, зокрема,
щодо доведеності чи недоведеності
немотивованої відмови відповідача від
прийняття виконаних позивачем робіт за
договором підряду, обсягів реально
виконаних робіт, їх дійсної вартості та
розміру грошових коштів, сплачених в
рахунок їх оплати, що безумовно
виходить за межі перегляду справи в
порядку касації (ч.2 ст.1117 ГПК України)
та є підставою для часткового
скасування оскаржуваної постанови та
рішення і передачі справи на новий
розгляд до місцевого господарського
суду у зв'язку з неповним встановленням
та з'ясуванням ним обставин справи, які
мають істотне значення для правильного
вирішення спору.

Відповідно до п.3 ст.1119 Господарського
процесуального кодексу України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
скасувати рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції і
передати справу на новий розгляд, якщо
суд припустився порушень норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи. Справа направляється
на новий розгляд до суду апеляційної
інстанції, якщо порушення норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи, допущені тільки цим
судом. У всіх інших випадках справа
направляється до суду першої
інстанції.

Зважаючи на те, вищезгадані порушення
норм процесуального права (ст.ст.43,101,105
ГПК України), які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення спору, допущені судами
першої та апеляційної інстанцій,
колегія вбачає достатні правові
підстави для часткового задоволення
скарги шляхом скасування рішення та
постанови з передачею справи на новий
розгляд до господарського суду м.Києва.

Зважаючи на вищенаведене, колегія
вбачає підстави для часткового
задоволення скарги.

Враховуючи викладене та керуючись
ст.ст.1115,1117-11112 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТОВ "Нафтабудсервіс"
задовольнити частково.

Рішення господарського суду м.Києва
від 11.02.2014 та постанову Київського
апеляційного господарського суду від
10.06.2014 у справі №910/23421/13 скасувати з
передачею справи на новий розгляд до
господарського суду м.Києва.

Головуючий, суддя
В.Овечкін

Судді:

Є.Чернов

В.Цвігун