ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" липня 2014 р.Справа № 915/1050/13Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.,

суддів Лавриненко Л.В., Пироговського
В.Т.

(склад колегії суддів згідно з
розпорядженням в. о. голови суду)

секретар судового засідання: Бондар
М.Ю.

за участю:

від ПП "Варга-АТ" - представник не
з'явився;

від МОТВ АМК України - представник не
з'явився;

від ТОВ "Техноторг" - представник не
з'явився.

Розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу

Приватного підприємства "Варга-АТ"

на рішення господарського суду
Миколаївської області від 25.06.2014р.

у справі №915/1050/13

за позовом Приватного підприємства
"Варга-АТ"

до відповідача: Миколаївського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на
предмет спору на стороні позивача:
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Техноторг"

про визнання частково недійсним
рішення,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Миколаївської області (суддя Коваль
С.М.) від 25.06.2014 р. у задоволенні позовних
вимог відмовлено

Відмовляючи у позові, місцевий
господарський суд виходив, зокрема, з
наступного. Матеріалами справи
підтверджується, що засновник і
директор ПП "ВАРГА-АТ" Тер-Вартанов Г.А.
є одночасно керівником та учасником
ТОВ "Техноторг-Полтава", учасником
якого (ТОВ "Техноторг-Полтава"), в свою
чергу, є третя особа без самостійних
вимог на предмет спору на боці позивача
у справі. Пов'язаність та відносини
контролю позивача і третьої особи
підтверджується також через
встановлені відповідачем у спірному
рішенні та не спростовані позивачем
відносини, пов'язані з діяльністю ПП
"ВАГРА-АТ", схожістю поданих позивачем і
третьою особою у складі документів
конкурсної пропозиції вищевказаних
документів, а також іншими не
спростованими позивачем обставинами.
Позивач та третя особа при підготовці
документів для надання їх у складі
пропозицій конкурсних торгів для
участі у торгах, які відбулися 26.10.2011р.,
діяли не самостійно, а узгоджували свої
дії та не змагалися між собою, що є
обов'язковою умовою конкуренції.
Внаслідок цього, конкуренцію між ними
було усунуто, а право на укладення
договору було отримано переможцем не
на конкурентних засадах, оскільки саме
здійснення конкурсного відбору
учасників є необхідною умовою
визначення переможця торгів (тендерів).
Наявними у матеріалах справи доказами
підтверджується наявність узгоджених
дій між ПП "ВАРГА-АТ" та ТОВ "Техноторг"
під час підготовки до участі у торгах.

Не погоджуючись із вказаним рішенням
суду, Приватне підприємство "Варга-АТ"
звернулось до Одеського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
господарського суду Миколаївської
області від 25.06.2014р. у справі №915/1050/13
скасувати та прийняти нове рішення,
яким позовні вимоги задовольнити у
повному обсязі, а також скаржник
просить стягнути з МОТВ АМК України
судовий збір у сумі 1218,00 грн.

Зокрема, скаржник вказує на те, що
будь-яка схожість в оформленні довідок
учасників торгів про захист довкілля є
випадковою та не має правового
значення.

Приватне підприємство "Варга-АТ" вказує
про неможливість стверджувати, щодо
схожості в учасників торгів текстів
паспортів на сівалку Веста-8,
посилаючись на висновок судового
експерта, який не зміг надати відповідь
щодо схожості вказаних документів, у
зв'язку із відсутністю їх оригіналів.

Скаржник зазначає, що пов'язаність
учасників торгів відносинами контролю,
як на доказ узгодженості їх поведінки,
не є безспірним доказом, оскільки
приписи ч. 1 ст. 5 Закону України «Про
захист економічної конкуренції» прямо
не пов'язують узгодженість дій з
наявністю відносин контролю.

Також, позивач звертає увагу на те, що в
рішеннях відповідача не зазначено
доказів обмеження учасниками торгів
конкуренції внаслідок дій
(бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду (головуючий суддя -
Філінюк І.Г., судді - Лавриненко Л.В.,
Пироговський В.Т.) від 10.07.2014 р.
апеляційну скаргу Приватного
підприємства "Варга-АТ" прийнято до
провадження та призначено до розгляду
на 22.07.2014 р. о 12:00.

22.07.2014 р. до суду надійшов відзив на
апеляційну скаргу, в якому відповідач
просить залишити оскаржене судове
рішення без змін, а апеляційну скаргу -
без задоволення, з підстав, викладених
у вказаному відзиві.

У судове засідання 22.07.2014 р. учасники
процесу не з'явились. Про час, дату та
місце його проведення останні
повідомлені належним чином.

Відповідно до статті 22 Господарського
процесуального кодексу України явка у
судове засідання це право, а не
обов'язок учасників процесу, справа
може розглядатися без їх участі, якщо
нез'явлення цих представників не
перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що явка у судове
засідання учасників процесу у даній
справі обов'язковою не визнавалась,
судовою колегією вирішено розглянути
апеляційну скаргу за відсутності
учасників процесу у даній справі.

Розглянувши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, перевіривши
юридичну оцінку встановлених судом
першої інстанції фактичних обставин
справи і їх повноту, проаналізувавши
застосування норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів
дійшла висновку про відсутність
передбачених статтею 104 Господарського
процесуального кодексу України,
підстав для скасування оскарженого
рішення суду, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 101
ГПК України у процесі перегляду справи
апеляційний господарський суд за
наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу.
Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи,
згідно із затвердженим річним планом
державних закупівель на 2011 рік
Новобузьким коледжем Миколаївського
державного аграрного університету
26.10.2011 р. проведено процедуру
конкурсних торгів на закупівлю машини
сільськогосподарської для підготовки
чи культивації ґрунту ДК 016-97 код 29.32.1
(сівалка "Вега-8" (УПС-8-02) або еквівалент).

Оголошення № 173529 про проведення торгів
опубліковано в державному офіційному
друкованому виданні з питань державних
закупівель "Вісник державних
закупівель" № 115/3 (561/3) від 26.09.2011.

Відповідно до протоколу про розкриття
тендерних пропозицій від 26.10.2011р. у
торгах взяли участь двоє суб'єктів
господарювання: Приватне підприємство
"ВАРГА-АТ", з ціновою пропозицією - 115000,00
грн. та Товариство з обмеженою
відповідальністю "Техноторг", з ціновою
пропозицією - 112450,00 грн.

В результаті оцінки пропозицій
конкурсних торгів, переможцем визнано
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Техноторг" з ціновою
пропозицією 112450,00 грн. та 11.11.2011 з
останнім укладено договір про
закупівлю на суму 112450,00 грн.

30.04.2013 адміністративною колегією
Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
прийнято спірне рішення № 43-ріш у
справі № 1-26.206/103-2012 "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу".
Зокрема, цим рішенням відповідачем
визнано, що діями позивача та третьої
особи, які полягали в узгодженні своєї
поведінки при підготовці документів,
наданих у складі пропозицій конкурсних
торгів для участі у відкритих торгах,
які проводились 26.10.2011 Новобузьким
коледжем Миколаївського державного
аграрного університету, під час участі
у вказаних торгах конкуренцію між ними
було усунуто, що є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим пунктом 1
статті 50, пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
тендерів, а також за вчинене порушення
на позивача накладено штраф відповідно
до абзацу другого частини другої
статті 52 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у розмірі 40 000
(сорок тисяч) гривень.

Під час ретельного дослідження
матеріалів справи судова колегія
віднайшла підтвердження встановлених
Миколаївським обласним територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України узгодженості поведінки
позивача та третьої особи при
підготовці документів, наданих у
складі пропозицій конкурсних торгів
для участі у відкритих торгах, які
проводились 26.10.2011 Новобузьким
коледжем Миколаївського державного
аграрного університету на закупівлю
машини сільськогосподарської для
підготовки чи культивації ґрунту.

Про таку узгодженість, зокрема,
свідчить наступне: форми пропозиції
конкурсних торгів ПП "ВАРГА-АТ" та ТОВ
"Техноторг" однаково відрізняються від
форми пропозиції конкурсних торгів
замовника (зокрема, обома учасниками
надано у складі пропозицій конкурсних
торгів документи на фірмових бланках з
однаковими назвами - "пропозиція
конкурсних торгів", однак така назва
замовником не передбачена; у
четвертому рядку після таблиці, між
словами "Договором" та "Ми", розміщеними
у одному рядку, обоє учасники поставили
проміжок розміром 8 см та 9 см
відповідно); ПП "ВАРГА-АТ" та ТОВ
"Техноторг" надано схожі за змістом
довідки про захист довкілля (зокрема,
тексти довідок складаються із двох
абзаців, перші абзаци довідок є
повністю ідентичними; другий абзац
також ідентичний за виключенням того,
що ПП "ВАРГА-АТ" вказало слово "роботи", а
ТОВ "Техноторг" вказало слова "збирання
зернових"); аналіз та співставлення
написів, зображень, ліній, штрихів,
наведених у копіях паспортів на "Сеялка
универсальная пневматическая "Вега - 8",
"Паспорт СУС 00.0000 ПС" (мовою оригіналу)
учасників торгів свідчать про їх
схожість та ідентичність по ряду
індивідуальних особливостей (зокрема,
в обох учасників торгів ідентичні коди
комплектації, а саме - "ВДУТ", у копіях
паспортів на "Сеялка универсальная
пневматическая "Вега - 8", "Паспорт СУС
00.0000 ПС" (мовою оригіналу) обох
учасників торгів ідентично розміщено
печатки "ОТК 88", у графі ОТК зроблено
ідентичний рукописний напис прізвища
"Жуенова").

Також, судовою колегією з'ясовано, що на
час проведення торгів, засновник і
директор ПП "ВАРГА-АТ" Тер-Вартанов Г.А.
разом з ТОВ "Техноторг" являлись
засновниками у одному і тому ж суб'єкті
господарювання, а саме у ТОВ "Техноторг
- Полтава".

Як доречно зауважено відповідачем,
керівники позивача та третьої особи, у
розумінні статті 1 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
пов'язані між собою відносинами
контролю, що дає їм можливість бути
обізнаними у напрямках господарської
діяльності один одного, зокрема з їх
участю у конкурсних торгах, що
відповідно дає їм можливість
узгоджувати свої дії під час участі в
одних торгах (тендерах).

Апеляційний господарський суд
відхиляє доводи, викладені в
апеляційній скарзі, оскільки вони
жодним чином не спростовують висновків
місцевого господарського суду
стосовно спотворення ПП "ВАРГА-АТ" та
ТОВ "Техноторг" результатів торгів на
закупівлю сільськогосподарської
машини.

Крім того, судовою колегією було
враховано висновки судового експерта
від 14.02.2014 №81, якими підтверджуються
висновки відповідача у спірному
рішенні про те, що подані позивачем і
третьою особою у складі документів
пропозиції конкурсних торгів
пропозиції конкурсних торгів, довідки
про захист довкілля та копії паспортів
СУС 00.000 ПС "Сеялка универсальная
пневматическая "Вега-8" мають ознаки
схожості.

Згідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про
здійснення державних закупівель" торги
(конкурсні торги) - здійснення
конкурентного відбору учасників з
метою визначення переможця торгів
(конкурсних торгів) згідно з
процедурами, встановленими цим Законом
(крім процедури закупівлі в одного
учасника).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
економічна конкуренція - це змагання
між суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

Згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" порушенням законодавства
про захист економічної конкуренції є
антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання.

Згідно ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції. Зокрема,
антиконкурентними узгодженими діями
визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Враховуючи вищевикладені обставини
справи та приписи законодавства,
судова колегія погоджується з
висновком місцевого господарського
суду про те, що позивач та третя особа
при підготовці документів для надання
їх у складі пропозицій конкурсних
торгів для участі у торгах, які
відбулися 26.10.2011, діяли не самостійно, а
узгоджували свої дії та не змагалися
між собою.

Згідно ст. 32 Господарського
процесуального кодексу доказами у
справі є будь-які фактичні дані, на
підставі яких господарський суд у
визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Скаржником, всупереч вимог вказаної
норми закону, не було надано як суду
першої інстанції так і суду
апеляційної інстанції належних
доказів, які б свідчили про об'єктивні
причини схожості в оформленні
документів для участі у торгах,
наявності у цих документах однакових
текстових стилів, допущення однакових
стилістичних конструкцій.

Таким чином, судова колегія дійшла
висновку, що рішення господарського
суду Миколаївської області від 25.06.2014р.
у справі №915/1050/13 є законним і
обґрунтованим, оскільки його винесено
в результаті повного з'ясування
обставин, що мають значення для справи
та правильного застосування норм
матеріального і процесуального права,
а тому підстав для задоволення
апеляційної скарги Приватного
підприємства "Варга-АТ" суд апеляційної
інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99,

101, 102, 103, 105 Господарського
процесуального кодексу України,
Одеський апеляційний господарський
суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного
підприємства "Варга-АТ" залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Миколаївського області від 25.06.2014р. у
справі №915/1050/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена у
касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 24.07.2014
р.

Головуючий суддя
І.Г. Філінюк

Суддя
Л.В. Лавриненко

Суддя
В.Т. Пироговський