ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2014 року
Справа № 904/565/14

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Верхогляд Т.А.
(доповідач),

суддів: Білецької Л.М., Тищик І.В.

секретар судового засідання: Малик С.О.

представники сторін:

від позивача: Заглубоцький О.В.,
директор, паспортНОМЕР_1 від 10.10.07р.;

від позивача: Деркунський К.Л.,
представник, довіреність №б/н від
31.05.14р.;

третя особа: ОСОБА_3, паспорт НОМЕР_2 від
25.02.02р.;

представники відповідача-1 та
відповідача-2 в судове засідання не
з'явились, про час та місце розгляду
апеляційної скарги повідомлені
належним чином;

розглянувши апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Вівастрол",
м.Дніпропетровськ

на рішення господарського суду
Дніпропетровської області від
28.05.2014 року у справі № 904/565/14

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Вівастрол",
м. Дніпропетровськ

до відповідача-1:Товариства з обмеженою
відповідальністю "Південспецбуд",
м. Запоріжжя

відповідача-2: Приватного підприємства
"Нормер", м. Дніпропетровськ

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
відповідача-1: Фізична особа -
підприємець ОСОБА_3, м. Дніпропетровськ

про стягнення 146 824, 60 грн.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2014 року товариство з
обмеженою відповідальністю "Вівастрол"
звернулось до господарського суду
Дніпропетровської області з позовом до
відповідача-1: товариства з обмеженою
відповідальністю "Південспецбуд" та
відповідача-2: приватного підприємства
"Нормер" про солідарне стягнення
основної заборгованості у розмірі 94
021,38 грн., погодженого сторонами
забезпечення виконання зобов'язань у
сумі 50 887,91 грн., 3% річних у розмірі 877,49
грн. та інфляційних втрат у сумі 1 037,82
грн.

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 28.05.2014
року у справі № 904/565/14 (у складі колегії
суддів: головуючий колегії Ярошенко
В.І., суддів: Красоти О.І., Ліпинського
О.В.) у задоволені позову відмовлено
повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що
позивачем не надано належних доказів
наявності підстав для оплати
відповідачем-1 послуг за договором №
1206/02 про надання послуг гусеничним
краном РДК 160/2 з грейферним ковшем від
12.06.2013 року. Такими підставами
відповідно до п.2.2.17 та п.3.4 договору суд
вважав акти приймання передачі
виконаних послуг та топографічну
зйомку, яка відсутня.

Оскільки строк сплати за передбачені
договором роботи, на думку суму, для
відповідача-1 не настав, відсутні і
підстави для стягнення пені, 3% річних
та інфляційних втрат.

Не погодившись з рішенням, позивач
звернувся до Дніпропетровського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 28.05.2014
року та прийняти нове рішення, яким
задовольнити позовні вимоги у повному
обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована
порушенням судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права.

Скаржник вважає, що висновки
оскаржуваного судового рішення не
відповідають обставинам справи,
оскільки обов'язок замовити та
виготовити топографічну зйомку
покладався на замовника (відповідача-1).
Така зйомка була складена та
залишилася у замовника. Проти обсягу
виконаних робіт відповідач-1 не
заперечував та підписав акти здачі -
прийняття робіт.

Доводи суду про відсутність змінних
рапортів скаржник вважає
безпідставним доказом у відмові в
задоволенні позову, оскільки вказані
змінні рапорти складаються виключно
для внутрішніх потреб позивача для
розрахунку заробітної плати машиніста
та помічника машиніста. Для
встановлення факту надання послуг та
їх обсягу вказані докази не мають
значення.

У відзиві на апеляційну скаргу
відповідач-1 спростовує доводи
апелянта. Вважає оскаржуване судове
рішення законним та обгрунтованим та
просить залишити його без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу
відповідач -2 погоджується з доводами
позивача, просить задовольнити його
вимоги та провести розгляд апеляційної
скарги за відсутності представника.

Третя особа, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача-1 - Фізична особа -
підприємець ОСОБА_3 надав пояснення
суду, згідно яких:

- до початку, під час виконання та по
завершенню робіт позивачем по
реконструкції каналу, відповідач -1
замовляв виконання топоргафічної
зйомки, яку виконував ОСОБА_3;

- об'єм розробленого позивачем грунту
зазначено по закінченню робіт в
топографічній зйомці в томі 1 на аркуші
справи 140.

Вказані пояснення зафіксовано
проведеним звукозаписом судового
процесу.

Обговоривши доводи апеляційної скарги,
заслухавши пояснення представників
сторін, перевіривши правильність
встановлення господарським судом
обставин справи та їх правову оцінку,
колегія суддів дійшла висновку про те,
що апеляційна скарга підлягає
задоволенню з наступних підстав:

З матеріалів даної справи вбачається,
що між товариством з обмеженою
відповідальністю "Вівастрол" (далі -
позивач, виконавець) та Товариством з
обмеженою відповідальністю
"Південспецбуд" (далі - відповідач-2,
замовник) було укладено договір № 1206/02
про надання послуг гусеничним краном
РДК 160/2 з грейферним ковшем від 12.06.2013
року (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору виконавець
надає послуги замовнику гусеничним
вантажопід'ємним краном РДК 160/2 з
грейферним ковшем (далі - кран), з
екіпажем (машиністом), який ним керує й
обслуговує його, для використання на
об'єкті замовника - "Реконструкція
дренажно-паводкового каналу "Гнилокиш"
на ділянці від Донецького шосе до р.
Дніпро у районі Центрального мосту", і
надає замовнику послуги з управління й
технічної експлуатації крану
відповідно до умов цього договору, а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити вказані послуги.

Згідно з п. 1.2 договору кран надається
виконавцем замовнику у користування з
екіпажем (машиністом), який ним керує й
обслуговує його, строком до 31 грудня 2013
року включно, за виключенням періодів
зупинки виробництва робіт через
кліматичні умови.

Пунктом 2.2.17 договору сторони
передбачили, що замовник надає
виконавцю топографічну зйомку перед
початком надання послуг, а також після
надання послуг.

Топографічна зйомка підписується
уповноваженими представниками
виконавця та замовника і є невід'ємною
частиною цього договору. На підставі
матеріалів топографічної зйомки
сторони встановлюють фактичний об'єм
послуг, що надаються, з метою
проведення остаточних розрахунків.
Виконавець приступає до надання послуг
не раніше підписання уповноваженим
представником замовника топографічної
зйомки.

Пунктом 3.1 договору передбачено, що
вартість послуг виконавця складає 20,00
грн. з ПДВ 20% за 1 (один) метр кубічний
роботи крану.

Замовник здійснює оплату послуг шляхом
безготівкового перерахування грошових
коштів на розрахунковий рахунок
виконавця у наступному порядку:
передоплата за кожні 500 (п'ятсот) тисяч
м. куб.; залишок суми замовник сплачує
виконавцю протягом трьох календарних
днів з дати підписання акту
приймання-передачі наданих послуг й
топографічної зйомки (п. 3.4 договору).

Згідно з п. 3.6 договору основою для
остаточного розрахунку є підписані
сторонами акт приймання-передачі
наданих послуг й змінні рапорти, які є
невід'ємною частиною цього договору.
Змінні рапорти оформлюються та
підписуються щоденно - в кінці кожної
зміни.

Відповідно до п. 4.1 договору послуги
вважаються наданими належним чином
після підписання змінних рапортів та
акту наданих послуг замовником.

Виконавець складає змінні рапорти (які
є невід'ємною частиною договору та
підписуються представниками замовника
за кожну відпрацьовану зміну). Протягом
3 (трьох) робочих днів з дати отримання
акту виконаних робіт замовник
зобов'язаний підписати його та
повернути виконавцю або направити
виконавцю мотивовану відмову від їх
підписання (п. 4.2 договору).

Судом першої інстанції було
встановлено, що відповідач-1 здійснив
передплату наданих послуг у розмірі 45
300 грн., що підтверджується платіжними
дорученнями, копії яких містяться у
матеріалах справи (арк. с. 24-28, том 1).

Відповідно до платіжного доручення №355
від 25.07.2013 року відповідач -1 сплатив 7 000
грн.

Відповідно до платіжного доручення №357
від 26.07.2013 року відповідач - 1 сплатив 8
000 грн.

Відповідно до платіжного доручення №373
від 05.09.2013 року відповідач -1 сплатив 15
300 грн.

Відповідно до платіжного доручення №370
від 12.09.2013 року відповідач -1 сплатив 10 000
грн.

Відповідно до платіжного доручення №376
від 18.09.2013 року відповідач -1 сплатив 5 000
грн.

Однак в зазначених платіжних
дорученнях відповідач-1 не вказує
призначення платежу як попередня
оплата за договором. Тому лише за
платіжними дорученнями №355 від 25.07.2013
року на суму 7 000 грн. та №357 від 26.07.2013
року на суму 8 000 грн., які датовані до
підписання сторонами актів
здачі-прийняття робіт, сплачені суми
можна врахувати як попередню оплату.

Іншу частину оплати колегія суддів
вважає за необхідне оцінити як
часткове виконання відповідачем-1
своїх зобов'язань до договором.

В обґрунтування наявності
заборгованості відповідача -1 за
виконані роботи позивач надав суду
акти здачі-прийняття робіт (надання
послуг) від 16.08.2013 року на суму 32 006,40
грн., від 20.08.2013 року на суму 32 406,48 грн.
та від 11.10.2013 року на суму 71 214,24 грн.
всього на 135 627,12 грн. (арк. с. 21-23, том 1).

Враховуючи проведені відповідачем-1
платежі, залишок суми, яка належить до
оплати за виконані позивачем роботи,
складає 90 327,20 грн.

Колегія суддів не поділяє висновок
суду першої інстанції стосовно
відсутності підстав для стягнення
заборгованості за виконані роботи з
огляду на наступне:

Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу
України за договором про надання
послуг одна сторона (виконавець)
зобов'язується за завданням другої
сторони (замовника) надати послугу,
яка споживається в процесі вчинення
певної дії або здійснення певної
діяльності, а замовник зобов'язується
оплатити виконавцеві зазначену
послугу, якщо інше не встановлено
договором.

Якщо договором передбачено надання
послуг за плату, замовник зобов'язаний
оплатити надану йому послугу в розмірі,
у строки та в порядку, що встановлені
договором (ч.1 ст. 903 Цивільного кодексу
України).

Згідно з приписами ст. 193
Господарського кодексу України та
аналогічних положень ст. ст. 525, 526
Цивільного кодексу України цивільні та
господарські зобов'язання мають бути
виконані належним чином відповідно до
закону та договору. Одностороння
відмова від зобов'язання або
одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом.

Колегія суддів вважає доведеним факт
виконання робіт позивачем на користь
відповідача-1, що підтверджується
відповідними актами здачі-прийняття
робіт, які містять також інформацію
щодо кількості куб.м. розробленого
позивачем грунту.

Факт підписання актів та вказані в
ньому обставини відповідач - 1 не
заперечує.

Між тим, ухиляючись від належного
виконання зобов'язання, відповідач-1,
позицію якого підтримав суд першої
інстанції, безпідставно вважає
наявність підписаної обома сторонами
топографічної зйомки як одну з
необхідних підстав для проведення
розрахунків.

По-перше, відповідачем-1 порушено
вимоги п.3.4 договору стосовно
проведення попередньої оплати.

По-друге, матеріали справи містять
топографічну зйомку, виконану третьою
особою - ФОП ОСОБА_3 (арк. с. 134-140, том 1).

Суд першої інстанції безпідставно
зазначив, що саме на підставі наданої
топографічної зйомки позивачем було
здійснено розрахунок обсягу та
вартості наданих послуг, оскільки
такий розрахунок здійснено на підставі
актів здачі-прийняття робіт.

Не належним чином надав оцінку суд
положенням п.2.2.17 договору, згідно якого
обов'язок надати виконавцю
топографічну зйомку до початку та
після закінчення робіт покладається
саме на замовника.

Як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_3,
результати топографічної зйомки були
видані ним замовнику - відповідачу -1.
Неналежне виконання обов'язку
замовника стосовно підпису сторонами
топографічної зйомки не є підставою
для звільнення його від виконання
вимог цивільного законодавства щодо
оплати виконаних робіт.

Таким чином, за відсутності доказів
оплати, належного та повного виконання
відповідачем-1 зобов'язань по договору,
заборгованість підлягає стягненню.

Також слід зазначити, що 21.07.2014 року
позивачем були надані пояснення та
довідка зустрічної звірки ТОВ
"Вівастрол", проведеною Державною
фінансовою інспекцією у
Дніпропетровській області з метою
документального та фактичного
підтвердження виду, обсягу і якості
операцій та розрахунків з ТОВ
"Південспецбуд" за період з 01.0.1.2011 року.
по 31.05.2014 року.

Даною довідкою також підтверджується
факт надання відповідачу -1 послуг, їх
вартість та загальний об'єм
розробленого позивачем за спірним
договором грунту.

Колегія суддів враховує, що позивач
неправомірно визначив у позові суму
боргу - 94 021,38 грн., замість 90 327,20 грн.

Також колегія враховує, що матеріали
справи містять договір поруки №1206/02
від 12.06.2013 року, укладений між позивачем
та відповідачем -2 (арк.29 том 1).

Відповідно до умов договору та
додаткової угоди до нього №1 від 19.06.2013
року приватне підприємство "Нормер"
(поручитель) поручається перед
товариством з обмеженою
відповідальністю "Вівастрол" за
виконання обов'язків перед ним
товариством з обмеженою
відповідальністю "Південспецбуд" за
договором надання послуг № 1206/02 від
12.06.2013 року на суму 200 грн. (арк. 72 том 1).

Відповідно до вимог ст.554 Цивільного
кодексу України у разі порушення
боржником зобов'язання, забезпеченого
порукою, боржник і поручитель
відповідають перед кредитором як
солідарні боржники, якщо договором
поруки не встановлено додаткову
(субсидіарну) відповідальність
поручителя. Поручитель відповідає
перед кредитором у тому ж обсязі, що і
боржник, включаючи сплату основного
боргу, процентів, неустойки,
відшкодування збитків, якщо інше не
встановлено договором поруки.

Додатковою угодою до договору поруки
позивач та відповідач-2 чітко визначили
об'єм відповідальності поручителя - 200
грн. у разі невиконання відповідачем
зобов'язання за договором №1206/02 від
12.06.2013 року.

Оскільки позивач має право на
стягнення відповідно до ст.625
Цивільного кодексу України
інфляційних втрат та 3% річних, то ці
суми належить стягнути саме з
відповідача-1.

Перевіривши проведене позивачем
нарахування 3% річних та інфляційних
втрат, колегія суддів дійшла висновку
про наявність помилок у розрахунку,
оскільки правильний розрахунок слід
конкретизувати на періоди з
врахуванням проведених відповідачем -1
оплат.

Так, станом на 20.08.2013 року
заборгованість відповідача -2 складала
17 006, 40 грн., оскільки за актом від 16.08.2013
року була проведена попередня оплата,
що було зазначено вище. За період з
20.08.2013 року по 05.09.2013 року (дата
проведення наступного платежу) 3%
річних складають 23,76 грн. Інфляція за
вказаний період відсутня.

З 06.09.2013 року по 12.09.2013 року (дата
проведення чергового платежу)
заборгованість перед позивачем
складала 1 706,40 грн. 3% річних за вказаний
період становлять 0,98 грн., інфляція
відсутня.

За актом здачі-прийняття робіт від
20.08.2013 року відповідач -1 повинен був
сплатити позивачу 32 406,48 грн. Згідно
умов договору початок періоду
прострочення виконання зобов'язання
починається з 24.08.2013 року. По 12.09.2013 року
(дата чергового часткового платежу) 3%
річних становлять 53,27 грн., інфляція
відсутня.

Станом на 13.09.2013 року і по 18.09.2013 року
відповідач -1 мав заборгованість в
розмірі 24 112,90 грн. За вказаний період 3%
річних становлять 11,89 грн., інфляція
відсутня.

18.09.2013 року відповідачем-1 було сплачено
останній платіж в розмірі 5 000 грн. і
сума заборгованості зменшилася та у
період з 19.09.2013 року по день звернення
позивача до суду становила 19 112,90 грн.
На вказану заборгованість за період з
19.09.2013 року по 29.01.2014 року 3% річних
становлять 208,93 грн., інфляційні 249,62 грн.

Акт від 11.10.2013 року на суму 71 214,24 грн.
відповідачем -1 не оплачено зовсім,
строк оплати настав з 15.10.2013 року згідно
п.3.4 договору. Тому з 15.10.2013 року по день
звернення позивача до суду - 29.01.2014 року
належні до сплати 3% річних становлять
626,30 грн., інфляційні 930,07 грн.

Всього правильний розрахунок 3% річних
становить 925,13 грн., інфляційних - 1 179,69
грн. Позивач в позові просив стягнути
на його користь 3% річних в сумі 877,49 грн.,
інфляційні в сумі 1 037,82 грн.

Оскільки визначення розміру позовних
вимог є правом позивача, до стягнення
підлягають 3% річних та інфляційні
втрати у розмірі, заявленому позивачем.

Відповідно до п. 5.1 договору за
порушення строків оплати послуг або
інших платежів відповідно до цього
договору більше, ніж на 7 банківських
днів, відповідач сплачує позивачу
погоджене сторонами забезпечення
виконання зобов'язання у розмірі 0,5 %
від суми несплачених послуг або інших
платежів за кожний день прострочення
до дати повного погашення
заборгованості.

Погоджене сторонами забезпечення
виконання зобов'язання у розумінні
ст.230 Господарського кодексу України є
штрафними санкціями у вигляді пені.

Чинним законодавством передбачено
обмеження граничного розміру пені. Так,
відповідно до Закону України "Про
відповідальність за несвоєчасне
виконання грошових зобов'язань" розмір
пені обмежено застосуванням подвійної
облікової ставки НБУ.

Провівши розрахунок забезпечення
виконання зобов'язання відповідно до
періодів та розміру заборгованості,
які застосовані колегією суддів при
визначенні 3% річних та інфляційних,
розмір подвійної облікової ставки НБУ
становитиме:

- за період з 20.08.2013 року по 05.09.2013 року на
заборгованість у розмірі 17 006,40 грн. -
102,97 грн.;

- за період з 06.09.2013 року по 12.09.2013 року на
заборгованість у розмірі 1 706,40 грн. - 4,25
грн.;

- за період з 24.08.2013 року по 12.09.2013 року на
заборгованість у розмірі 32 406,48 грн. -
230,74 грн.;

- за період з 19.09.2013 року по 29.01.2014 року на
заборгованість у розмірі 19 112,90 грн. -
905,38 грн.;

- за період з 15.10.2013 року по 29.01.2014 року на
заборгованість у розмірі 71 214,24 грн. - 2
713,95 грн.

Всього - 4 008,92 грн. Вказана сума як
забезпечення виконання зобов'язання
підлягає стягненню на користь позивача
з відповідача -1.

Щодо доводів відповідача-1 про
відсутність змінних рапортів, то
згідно п.4.1 договору дана обставина
впливає на факт належного виконання
послуг.

Факт належного виконання послуг
відповідач -1 не оспорює. Акти
здачі-приймання виконаних послуг
замовником підписані, вартість послуг
та кількість розробленого позивачем
ґрунту в актах погоджена сторонами.
Окрім того, кількість розробленого
ґрунту, зазначена сумарно в актах
здачі-приймання послуг та в
топографічній зйомці, збігається.
Відповідачем -1 частково оплата робіт (
а не передоплата) проведена. Тому є
підстави для висновку про неналежне
виконання відповідачем - 1 зобов'язання
за договором та про необхідність
часткового задоволення позову.

Враховуючи, що висновки місцевого
господарського суду не відповідають
обставинам справи, оскаржуване рішення
слід скасувати, позов задовольнити
частково, витрати по справі
розподілити відповідно до ст.49
Господарського процесуального кодексу
України.

Розподіляючи судові витрати, колегія
суддів виходить з того, що на користь
позивача заявлені вимоги слід
задовольнити на 66%. При цьому судові
витрати за розгляд позову слід
стягнути в розмірі 1 938,10 грн., за
розгляд апеляційної скарги 969,10 грн.,
(всього 2 907,20 грн.) пропорційно до
розміру задоволених вимог солідарно з
обох відповідачів.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105
Господарського процесуального кодексу
України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 28.05.2014
року у справі № 904/565/14 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з приватного підприємства
"Нормер" (49000 м.Дніпропетровськ,
вул.Чичеріна, 74, ) на
користь товариства з обмеженою
відповідальністю "Вівастрол" (49000
м.Дніпропетровськ, вул.Чичеріна, 74,
корпус А-4, к.113, )
заборгованість у розмірі 200,00 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою
відповідальністю "Південспецбуд" ( 69041
м. Запоріжжя, пров. Вологодський, б.30,
) на користь товариства
з обмеженою відповідальністю
"Вівастрол" (49000 м.Дніпропетровськ,
вул.Чичеріна, 74, корпус А-4, к.113, ) заборгованість у розмірі 90
127,20 грн., 4 008, 92 грн. пені, 877,49 грн. 3%
річних, 1037,82 грн. інфляційних втрат.

Стягнути солідарно з приватного
підприємства "Нормер" (49000
м.Дніпропетровськ, вул.Чичеріна, 74, ) та з товариства з
обмеженою відповідальністю
"Південспецбуд" ( 69041 м. Запоріжжя, пров.
Вологодський, б.30, ) на
користь товариства з обмеженою
відповідальністю "Вівастрол" (49000
м.Дніпропетровськ, вул.Чичеріна, 74,
корпус А-4, к.113, ) 2 907,20
грн. судових витрат.

Виконання постанови доручити
господарському суду Дніпропетровської
області.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів до Вищого господарського суду
України.

Головуючий суддя:
Т.А. Верхогляд

Суддя:
Л.М.Білецька

Суддя:
І.В. Тищик

Підписано в повному обсязі 29.07.2014 року.