РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" липня 2014 р.
Справа № 906/508/14

Рівненський апеляційний господарський
суд у складі колегії:

Головуючого судді
Савченко Г.І.

судді
Василишин А.Р. ,

судді
Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання
Новак Р.А.

за участю прокурора - Кондратюк А.В.
(службове посв. №026596 від 30.05.2014 р.)

за участю представників сторін:

позивача 1 - не з'явився

позивача 2 - не з'явився

позивача 3 - не з'явився

відповідача 1 - Пеньков Ю.В. (дов. №244 від
14.05.2014 р.), Свірщук А.С. (дов. №284 від 11.06.2014
р.)

відповідача 2 - директор Богданець Ю.Ф.

третьої особи - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Рівненського
апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу заступника
прокурора Житомирської області на
рішення господарського суду
Житомирської області від 12.06.14 р.

у справі № 906/508/14 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Новоград-Волинського
міжрайонного прокурора в інтересах
держави в особі

1) Територіальної громади в особі
Новоград-Волинської міської ради

2) Головного управління Державної
казначейської служби України у
Житомирській області

3) Новоград-Волинського управління
Державної казначейської служби
України Житомирської області

до 1) Управління житлово-комунального
господарства, енергозбереження та
комунальної власності
Новоград-Волинської міської ради

2) Товариства з обмеженою
відповідальністю "Перша Універсальна
Компанія"

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні позивачів: Міністерство
економічного розвитку і торгівлі
України

про визнання недійсною процедури
закупівлі, визнання недійсним
договору, зобов'язання вчинити дії

Розпорядженням голови Рівненського
апеляційного господарського суду від
28.07.2014 року у справі №906/508/14 внесено
зміни до складу колегії суддів, окрім
заміни головуючого судді. Визначено
колегію у складі: головуючий суддя
Савченко Г.І., суддя Василишин А.Р.,
суддя Філіпова Т.Л.

ВСТАНОВИВ:

Новоград-Волинський міжрайонний
прокурор в інтересах держави в особі
територіальної громади в особі
Новоград-Волинської міської ради,
Головного управління Державної
казначейської служби України у
Житомирській області,
Новоград-Волинського управління
державної Казначейської служби
України Житомирської області
звернувся до господарського суду
Житомирської області із позовом до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Перша Універсальна
Компанія", до Управління
житлово-комунального господарства,
енергозбереження та комунальної
власності Новоград-Волинської міської
ради, за участю третьої особи на
стороні позивача, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, -
Міністерства економічного розвитку і
торгівлі України , про визнання
недійсною процедуру закупівлі,
визнання недійсним договору,
зобов'язання вчинити дії.

Рішенням господарського суду
Хмельницької області від 12.06.2014 р. у
справі №906/508/14 відмовлено у
задоволенні позову
Новоград-Волинського міжрайонного
прокурора в інтересах держави в особі
територіальної громади в особі
Новоград-Волинської міської ради,
Головного управління Державної
казначейської служби України у
Житомирській області,
Новоград-Волинського управління
державної Казначейської служби
України Житомирської області до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Перша Універсальна
Компанія", до Управління
житлово-комунального господарства,
енергозбереження та комунальної
власності Новоград-Волинської міської
ради, за участю третьої особи на
стороні позивача, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, -
Міністерства економічного розвитку і
торгівлі України , про визнання
недійсною процедуру закупівлі,
визнання недійсним договору,
зобов'язання вчинити дії.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням,
заступник прокурора Житомирської
області подав апеляційну скаргу, у якій
просить оскаржене рішення скасувати та
прийняти нове рішення, яким задоволити
позовні вимоги у повному обсязі.

Вважає, що вказане рішення суду є
незаконним, оскільки прийнято з
порушенням норм матеріального та
процесуального права та підлягає
скасуванню.

На думку скаржника, суддею не дотримано
вимог ст.43 ГПК України та порушено
загальновизнані процесуальні принципи
здійснення правосуддя, якими є
законність, всебічне, повне і
об'єктивне дослідження обставин
справи.

Також, скаржник вважає, що при
постановленні рішення судом порушено
вимоги ст.ст.203, 207, 215 ЦК України, ст.ст.16,
17, 22, 28, 29, 30 Закону України "Про
здійснення державних закупівель".

Так, на думку апелянта, при винесенні
рішення судом взагалі не надано оцінки
укладеному за результатами торгів
договору, прийнятих комітетом з
конкурсних торгів рішень, не
вирішувалось і питання про
зобов'язання відповідачів повернути
один одному все отримане згідно
договору майно, при тому, що такі
позовні вимоги ставились прокурором у
позовній заяві.

Крім того, у порушення вимог ст.ст.203, 207,
215 ЦК України, суд дійшов передчасного
висновку про відсутність підстав для
визнання правочину недійсним.

Окрім того, скаржник стверджує, що при
розгляді справи суддею не досліджено
питання відповідності пропозицій
учасників торгів вимогам документації
з конкурсних торгів.

Крім того, скаржник вважає, що
необґрунтовано залишився поза увагою
суду розгляд питання щодо наявності
змови учасників.

Не об'єктивно досліджено господарським
судом питання щодо наявності порушення
інтересів територіальної громади,
оскільки територіальна громада
позбавлена можливості використовувати
закуплений автомобіль у своїх
інтересах.

Судом надано суб'єктивну оцінку
доводам прокурора, викладеним у позові,
а в основу рішення шляхом копіювання
тексту неприховано покладено
заперечення, письмово викладені
відповідачем - ТОВ "Перша Універсальна
Компанія".

У відзиві на апеляційну скаргу
відповідач Товариство з обмеженою
відповідальністю "Перша Універсальна
Компанія" заперечує її доводи, вважає
оскаржене рішення законним та
обґрунтованим, а тому просить залишити
його без змін, а апеляційну скаргу - без
задоволення.

Спростовуючи доводи апелянта,
відповідач вказує на безпідставність
посилань прокурора на внесення змін до
Закону України "Про здійснення
державних закупівель", оскільки
законом про внесення змін не
передбачено вимоги щодо приведення у
відповідність до нього документів, що
затверджувалися Замовником до
набрання ним чинності. Крім того,
статтею 23 Закону (в редакції, що діяла у
спірний період) встановлено право, а не
обов'язок Замовника вносити зміни до
документації з конкурсних торгів.

Також, відповідач зазначає, що
прокурором не наведено будь-якого
обґрунтування, яке відповідно до
пункту 11 частини першої статті 1 Закону
могло свідчити про змову ТОВ "Пульсар
Лімітед" та ТОВ "Перша Універсальна
компанія".

Крім того, апелянтом не вказано та
необґрунтовано належними та
допустимими доказами на підставі якої
з вимог, які встановлені частинами 1-3, 5,6
ст. 203 ЦК України заявлена вимога про
визнання недійсним договору,
укладеного 30.07.2013 між Управлінням
житлово-комунального господарства,
енергозбереження та комунальної
власності Новоград-Волинської міської
ради та ТОВ "Перша Універсальна
компанія", а також не наведено
будь-якого обґрунтування та не надано
жодного доказу наявності порушення
інтересів територіальної громади.

Відповідач у відзиві також звертає
увагу на те, що у разі визнання
недійсним укладеного договору про
закупівлю від 30.07.2013 замовник повинен
буде провести нову процедуру закупівлі
і придбати машину спеціального
призначення та, при цьому зазнає втрат,
оскільки відповідно до умов укладеного
договору від 30.07.2013 вартість машини
складала 1200000 грн. з ПДВ. (110092 євро).
Вартість машини у відповідача на даний
час, із урахуванням зміни курсу євро,
вже складає 2101735 грн. з ПДВ. Отже,
здійснення замовником нової закупівлі
машини спеціального призначення
призведе до витрачання значно більших
коштів.

Також, у разі застосування реституції
повернення предмету договору
відповідачу є неможливим, оскільки
одержана за договором від 30.07.2013 машина
вже була у користуванні замовника.

У відзиві на апеляційну скаргу
відповідач Управління
житлово-комунального господарства,
енергозбереження та комунальної
власності Новоград-Волинської міської
ради заперечує її доводи, вважає
оскаржене рішення законним та
обґрунтованим, а тому просить залишити
його без змін, а апеляційну скаргу - без
задоволення.

Спростовуючи доводи апелянта,
відповідач вказує, що посилання
прокурора відносно того, що Замовник
повинен був протоколом від 23.05.13 внести
зміни до документації в частині змін до
кваліфікаційного критерію є
необґрунтованим, оскільки відповідно
до рішення Конституційного Суду
України від 09.02.1999 №1-рп/99 надання
зворотної дії в часі
нормативно-правовим актам може бути
передбачено шляхом про це в законі або
в іншому нормативно-правовому акті. А
оскільки законом про внесення змін не
встановлено вимоги, щодо приведення у
відповідність до нього документів, що
затверджувалися замовником до
набрання ним чинності.

Також, відповідач у відзиві спростовує
доводи прокурора щодо невідповідності
пропозицій учасників торгів вимогам
документації з конкурсних торгів, а
також щодо змови учасників.

На думку відповідача, прокурором не
доведено факту порушень законодавства
при укладенні оскарженого договору та
не доведено наявність порушення
інтересів територіальної громади в
інтересах якої подавався позов.

Позивачі та третя особа відзивів на
апеляційну скаргу не подали.

В судовому засіданні Рівненського
апеляційного господарського суду
29.07.2014 р. прокурор підтримав доводи
апеляційної скарги з підстав,
наведених у ній. Просить оскаржене
рішення скасувати та прийняти нове
рішення про задоволення позову у
повному обсязі. Представники
відповідачів заперечили доводи
апеляційної скарги з підстав,
наведених у відзивах, просять залишити
оскаржене рішення без змін, а
апеляційну скаргу прокурора - без
задоволення.

Позивачі та третя особа не забезпечили
явку представників у судове засідання
29.07.2014 р., хоча були належним чином
повідомлені про час і місце судового
засідання, що підтверджується
повідомленнями про вручення
рекомендованих поштових відправлень
(а.с. 235-243).

Оскільки явка представників сторін не
визнавалась обов'язковою, сторони в
установленому законом порядку були
повідомлені про час і місце судового
засідання, колегія суддів Рівненського
апеляційного господарського суду
вважає за можливе розглянути
апеляційну скаргу по суті без участі
представників позивачів та третьої
особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги,
заслухавши пояснення прокурора,
представників відповідачів, вивчивши
матеріали справи, наявні в ній докази,
перевіривши правильність застосування
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
судова колегія Рівненського
апеляційного господарського суду
дійшла висновку, що апеляційна скарга
не підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Протоколом засідання комітету з
конкурсних торгів управління
житлово-комунального господарства,
енергозбереження та комунальної
власності Новоград-Волинської міської
ради (далі - замовник) від 26.04.2013 №1
внесено зміни до річного плану
державних закупівель на 2013 рік,
затверджено документацію конкурсних
торгів на відкриті торги для закупівлі
автомобіля спеціального призначення
(прибиральна машина) код 29.10.5 (далі -
документація) та почато процедуру
відкритих торгів на закупівлю
автомобіля спеціального призначення
(а.с. 27, 163-174).

У Розділі 1 "Загальні положення"
документації визначено, що вона
розроблена на виконання вимог Закону
України "Про здійснення державних
закупівель", зазначено повну
інформацію про замовника торгів, про
предмет та процедуру закупівлі.
Визначено, що валютою пропозиції
конкурсних торгів є гривня. Крім того,
передбачено, що всі документи, що мають
відношення до документації конкурсних
торгів, можуть бути надані українською
або російською мовами. У разі надання
будь-яких документів іноземною мовою,
вони повинні бути перекладені
українською. Переклад (або справжність
підпису перекладача) повинні бути
засвідчені нотаріально.

У Розділі 2 документації передбачено,
що замовник має право з власної
ініціативи чи за результатами запитів
внести зміни до документації
конкурсних торгів, продовживши строк
подання та розкриття пропозицій
конкурсних торгів не менш ніж на сім
днів та повідомити письмово протягом
одного робочого дня з дня прийняття
рішення про внесення зазначених змін
усіх осіб, яким було видано
документацію конкурсних торгів.

Розділ 3 документації регламентує
порядок підготовки пропозиції
конкурсних торгів. Зокрема, п. 6 Розділу
3 містить кваліфікаційні критерії до
учасників: наявність обладнання та
матеріально-технічної бази; наявність
працівників відповідної кваліфікації,
які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально
підтвердженого досвіду виконання
аналогічних договорів; наявність
фінансової спроможності. У вказано
пункті також надано право замовнику
звертатися для перевірки поданих
учасником торгів інформації до органів
державної влади, підприємств, установ
організацій відповідно до їх
компетенції.

Також, документація містить приписи
щодо подання та розкриття пропозицій
конкурсних торгів, їх оцінку та
визначення переможця, укладення
договору про закупівлю.

У додатку 2 до документації наведено
перелік документів, які вимагаються
для підтвердження відповідності
пропозиції учасника кваліфікаційним
та іншим вимогам замовника.

Зокрема, у пункті 1 Додатку 2
Документації конкурсних торгів (ДКТ)
"Перелік документів, які вимагаються
для підтвердження відповідності
пропозиції учасника кваліфікаційним
та іншим вимогам замовника" для
встановлення відповідності Учасника
кваліфікаційним вимогам він має надати
наступні документи, у тому числі:

1)лист - підтвердження від учасника про
наявність на території України
сервісного центру з зазначенням міста
розташування та контактних номерів
телефонів.

2) довідка, викладена в довільній формі,
яка повинна містити відомості про
наявність обладнання та
матеріально-технічної бази.

Додаток 6 до документації являє собою
типовий примірник договору про
закупівлю, який пропонується до
укладення із переможцем відкритих
торгів.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
(в редакції, що діяла станом на 26.04.2013 р.)
документація конкурсних торгів
повинна містити:

1) інструкцію з підготовки пропозицій
конкурсних торгів;

2) кваліфікаційні критерії до учасників
відповідно до статті 16, вимоги,
встановлені статтею 17 цього Закону, та
інформацію про спосіб документального
підтвердження відповідності учасників
встановленим критеріям та вимогам
згідно із законодавством;

3) інформацію про необхідні технічні,
якісні та кількісні характеристики
предмета закупівлі, в тому числі
відповідну технічну специфікацію (у
разі потреби - плани, креслення, малюнки
чи опис предмета закупівлі). При цьому
технічна специфікація повинна містити:
детальний опис товарів, робіт, послуг,
що закуповуються, в тому числі їх
технічні та якісні характеристики;
вимоги щодо технічних і функціональних
характеристик предмета закупівлі, у
разі якщо опис скласти неможливо або
якщо доцільніше зазначити такі
показники; посилання на стандартні
характеристики, вимоги, умовні
позначення та термінологію, пов'язану з
товарами, роботами чи послугами, що
закуповуються, передбачені існуючими
міжнародними або національними
стандартами, нормами та правилами.
Технічна специфікація не повинна
містити посилання на конкретні
торговельну марку чи фірму, патент,
конструкцію або тип предмета
закупівлі, джерело його походження або
виробника. У разі якщо таке посилання є
необхідним, специфікація повинна
містити вираз "або еквівалент".
Технічні, якісні характеристики
предмета закупівлі повинні
передбачати необхідність застосування
заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його
поставки;

5) місце, де повинні бути виконані
роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання
робіт, надання послуг;

7) проект договору або основні умови,
які обов'язково будуть включені до
договору про закупівлю;

8) опис окремої частини або частин
предмета закупівлі (лота), щодо яких
можуть бути подані пропозиції
конкурсних торгів, у разі якщо
учасникам дозволяється подати
пропозиції конкурсних торгів стосовно
частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки
пропозицій конкурсних торгів із
зазначенням питомої ваги критеріїв;

10) строк, протягом якого пропозиції
конкурсних торгів вважаються дійсними,
але не менше ніж 90 днів з дати розкриття
пропозицій конкурсних торгів;

11) інформацію про валюту, в якій повинна
бути розрахована і зазначена ціна
пропозиції конкурсних торгів;

12) інформацію про мову (мови), якою
(якими) повинні бути складені
пропозиції конкурсних торгів;

13) зазначення способу, місця та
кінцевого строку подання пропозицій
конкурсних торгів;

14) порядок надання роз'яснень щодо
документації конкурсних торгів;

15) розмір, вид та умови надання
забезпечення пропозицій конкурсних
торгів (якщо замовник вимагає його
надати);

16) розмір, вид, умови надання, умови
повернення та неповернення
забезпечення виконання договору про
закупівлю (якщо замовник вимагає його
надати);

17) місце, дату і час розкриття
пропозицій конкурсних торгів;

18) прізвище, ім'я та по батькові, посаду
та адресу однієї чи кількох посадових
осіб замовника, уповноважених
здійснювати зв'язок з учасниками.

Документація конкурсних торгів може
містити також іншу інформацію,
відповідно до законодавства, яку
замовник вважає за необхідне до неї
включити.

Документація конкурсних торгів не
повинна містити вимог, що обмежують
конкуренцію та призводять до
дискримінації учасників.

Дослідивши викладені у документації
положення колегія суддів дійшла
висновку, що за змістом і формою вона
повністю відповідає вимогам
зазначеної статті Закону.

Протоколом від 23.05.2013 внесено зміни до
документації конкурсних торгів в
частині терміну подання та розкриття
пропозицій конкурсних торгів (а.с. 33-35),
що не суперечить приписам ст. 23 Закону
України "Про здійснення державних
закупівель" (в редакції, що діяла станом
на 26.04.2013 р.).

Разом з тим, прокурор у позовній заяві
та апеляційній скарзі стверджує, що
затверджена комітетом конкурсних
торгів документація суперечить
вимогам ст. ст. 16, 22 Закону України "Про
здійснення державних закупівель".
Зокрема, п. 6 Розділу 3 Документації
"Кваліфікаційні критерії до учасників"
не містить такої визначеної законом
вимоги до учасників торгів, як
наявність власних виробничих
потужностей та/або центрів
обслуговування на території України.

Колегія суддів вважає такі твердження
прокурора безпідставними та такими, що
не відповідають обставинам справи,
враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
(в редакції, що діяла станом на 26.04.2013 р. -
день затвердження документації)
замовник може встановлювати такі
кваліфікаційні критерії:

наявність обладнання та
матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної
кваліфікації, які мають необхідні
знання та досвід;

наявність документально
підтвердженого досвіду виконання
аналогічних договорів;

наявність фінансової спроможності
(баланс, звіт про фінансові результати,
звіт про рух грошових коштів, довідка з
обслуговуючого банку про відсутність
(наявність) заборгованості за
кредитами).

Законом України від 04.04.2013 р. "Про
внесення зміни до ст. 16 Закону України
"Про здійснення державних закупівель""
до абз. 2 ч. 2 ст. 16 Закону "Про здійснення
державних закупівель" було внесено
зміни в частині доповнення
кваліфікаційного критерію щодо
матеріально-технічної бази вимогою
"наявності власних виробничих
потужностей та/або центрів
обслуговування на території України".
Вказані зміни набрали чинності лише 09
травня 2013 р.

Твердження прокурора щодо того, що
Замовник повинен був протоколом від
23.05.2013 р. (яким вносилися зміни в частині
кінцевої дати подання та розкриття
пропозицій) внести зміни до
документації в частині змін до
кваліфікаційного критерію є
необґрунтованими, оскільки відповідно
до рішення Конституційного Суду
України від 09.02.1999 № 1-рп/99 надання
зворотної дії в часі
нормативно-правовим актам може бути
передбачено шляхом прямої вказівки про
це в законі або в іншому
нормативно-правовому акті.

Законом України від 04.04.2013 р. "Про
внесення зміни до ст. 16 Закону України
"Про здійснення державних закупівель""
не передбачено вимоги щодо приведення
у відповідність до нього документації
конкурсних торгів, що затверджувалася
до набрання ним чинності.

Крім того, у статті 23 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
(в редакції, що діяла у момент існування
спірних правовідносин) встановлено
право, а не обов'язок замовника вносити
зміни до документації з конкурсних
торгів.

Колегія суддів також враховує, що
замовник визначив спосіб
документального підтвердження
відповідності учасників встановленим
у пункті 6 розділу З ДКТ відповідному
критерію, що також відповідає вимозі
пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.

13.06.2013 р. відбулося розкриття
пропозицій конкурсних торгів, що
підтверджується відповідним
протоколом (а.с. 31) та було складено
реєстр отриманих пропозицій
конкурсних торгів (а.с. 36).

При цьому у протоколі розкриття
пропозицій конкурсних торгів звернена
увага на відсутність нотаріального
засвідченого перекладу документів
наданих заводом виробником у
пропозиціях № 2 та №3; зауваження від
замовника, такі як наявність лише копії
одного аналогічного договору у
учасника TOB "Пульсар Лімітед".

До участі в торгах допущено пропозиції
учасників торгів TOB "Ролтекс", TOB "Перша
Універсальна Компанія", TOB "Пульсар
Лімітед". Цінова пропозиція TOB "Ролтекс"
становила 1476000,00 грн., TOB "Перша
Універсальна компанія" - 1200000, 00 грн., TOB
"Пульсар Лімітед" 1350480,00 грн.

Протоколом засідання комітету з
конкурсних торгів від 02.07.2013р.
відхилено пропозицію подану TOB
"Ролтекс" у зв'язку з невідповідністю
останньої вимогам ст. 29 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
(відсутністю сертифікату офіційного
дилера заводу виробника та порушення
порядку оформлення ДКТ, а саме
відсутність дати завірення на кожному
аркуші) та допущено до оцінки
пропозиції TOB "Перша Універсальна
Компанія", TOB "Пульсар Лімітед" (а.с. 29).

Як вбачається із протоколу оцінки
пропозицій конкурсних торгів від 03.07.2013
р. (а.с. 30) переможцем конкурсних торгів
на основі критерію (ціна) і методики
оцінки, зазначених у документації
конкурсних торгів визначено TOB "Перша
Українська Компанія", пропозиція
конкурсних торгів якого визнано
найбільш економічно вигідною та
акцептованою.

Враховуючи наведене, колегія суддів
дійшла висновку, що розкриття та оцінка
пропозицій конкурсних торгів
замовником відбулися у повній
відповідності до ДКТ та із дотриманням
вимог, визначених Законом України "Про
здійснення державних закупівель" (в
редакції, що діяла на момент існування
спірних правовідносин).

Твердження прокурора про
невідповідність поданих учасниками
торгів (допущених до оцінки) пропозицій
вимогам Закону України "Про здійснення
державних закупівель" та документації
конкурсних торгів спростовується
наступним.

Згідно ч.2 ст. 28 Закону України "Про
здійснення державних закупівель"
(чинний на момент затвердження
документації конкурсних торгів
замовником - 26.04.2013) замовник має право
звернутися за підтвердженням
інформації, наданої учасником, до
державних органів, підприємств,
установ, організацій відповідно до їх
компетенції. У разі отримання
достовірної інформації про його
невідповідність вимогам
кваліфікаційних критеріїв, наявність
підстав, зазначених у частині першій
статті 17 цього Закону, або факту
зазначення у пропозиції конкурсних
торгів будь-якої недостовірної
інформації, що є суттєвою при
визначенні результатів процедури
закупівлі, замовник відхиляє
пропозицію конкурсних торгів такого
учасника.

При розкритті пропозицій була звернена
увага на відсутність нотаріального
засвідченого перекладу документів
наданих заводом виробником, що і було
зазначено в протоколі розкриття
пропозицій. У зв'язку з цим, тендерний
комітет 14.06.2013 р. звернувся до заводу
виробника, який в свою чергу 26.06.2013
надіслав відповідь, що згідно чинного
законодавства Італії, всі довідки,
сертифікати та інформаційні листи, що
видаються ними вважаються
оригінальними якщо оформлені на
фірмовому бланку компанії на якому
вказані реквізити та логотип компанії
та зазначена необхідна інформація на
двох мовах українській та італійській
на фірмовому бланку та засвідчена
підписом уповноваженої особи, який
складається з прізвище та ім'я
уповноваженої особи та оригіналу її
підпису. Наявність відбитку печатки
для засвідчення оригінальності
документу не вимагається (а.с. 153-154).

В довідці ТОВ "Пульсар Лімітед" наданій
відповідно до п.п.1 ч.1 Додатку 2 до
Документації конкурсних торгів
містилась інформація про наявність
досвіду двох аналогічних договорів, де
замовниками були ФОП ОСОБА_6 та ТОВ
"КВ-Сервіс", а долучено лише договір з
ФОП ОСОБА_6 Замовником був надісланий
лист на ім'я учасника ТОВ "Пульсар
Лімітед"з проханням надати пояснення
щодо відсутності 2-го екземпляру
договору, на що був отриманий
лист-відповідь в якому учасник
посилався на Закон України "Про
інформацію", та зазначав що у зв'язку з
конфіденційністю умов договору, та
відмовою другої сторони договору на
його розголошення, не має права надати
його копію та підтвердив його
існування (а.с. 155).

Таким чином, такі обставини, як
відсутність нотаріально посвідченого
документа у складі пропозицій ТОВ
"Пульсар Лімітед", відсутність другої
копії договору, наявність у
підприємства податкової
заборгованості були уточнені
замовником безпосередньо у
підприємств та організацій, на що
отримано повноцінну відповідь.

Слід зазначити, що вказаний Закон не
ставить у пряму залежність обов'язок
замовника відхилити пропозиції
учасника або відмовити учаснику,
учаснику попередньої кваліфікації в
участі у процедурі закупівлі, від
відсутності або неточності зазначених
документів.

Крім того наявність податкової
заборгованості також не є підставою
для замовника в обов'язковому порядку
відхили пропозиції конкурсних торгів
або відмовити в участі у процедурі
закупівлі.

Проте управлінням був надісланий запит
до ДПІ у Деснянському районі ГУ
Міндоходів у м. Києві про підтвердження
інформації зазначеної в даній довідці,
на що була отримана довідка №997 від
26.06.2013р. (а.с. 70).

Так згідно ч.2 ст. 17 Закону Замовник може
прийняти рішення про відмову учаснику,
учаснику попередньої кваліфікації в
участі у процедурі закупівлі,
попередній кваліфікації учасників та
може відхилити пропозицію конкурсних
торгів (кваліфікаційну, цінову
пропозицію) учасника (учасника
попередньої кваліфікації), у разі якщо:

1) учасник або учасник попередньої
кваліфікації має заборгованість із
сплати податків і зборів (обов'язкових
платежів);

2) учасник або учасник попередньої
кваліфікації не провадить
господарську діяльність відповідно до
положень його статуту.

Отже, в даному випадку це є правом
замовника, а не обов'язком

На думку колегії суддів, матеріалами
справи спростовуються також
твердження прокурора про наявність
змови учасників.

Так, згідно з ч. 3 ст. 17 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
(в редакції, чинній на момент
виникнення спірних правовідносин)
замовник приймає рішення про відмову
учаснику, учаснику попередньої
кваліфікації в участі у процедурі
закупівлі, попередній кваліфікації
учасників та зобов'язаний відхилити
пропозицію конкурсних торгів
(кваліфікаційну, цінову пропозицію)
учасника (учасника попередньої
кваліфікації), у разі якщо виявлено
факт участі учасника або учасника
попередньої кваліфікації у змові.

Відповідно до пункту 11 частини першої
статті 1 вказаного Закону змова - це
домовленість між кількома учасниками
процедури закупівлі, спрямована на
встановлення ціни пропозиції
конкурсних торгів або цінової
пропозиції на штучних або
неконкурентних рівнях з відома або без
відома замовника.

Наявність у складі пропозиції
конкурсних торгів TOB "Перша
Універсальна компанія" витягу з Єдиної
бази даних про підприємства щодо яких
порушено провадження у справі про
банкрутство від 06.06.2013 № 161289 стосовно
якої TOB "Пульсар Лімітед" відсутнє у
Єдиному реєстрі підприємств щодо яких
порушено провадження у справі про
банкрутство і навпаки, наявність у
складі пропозиції TOB "Пульсар Лімітед"
аналогічної інформації стосовно TOB
"Перша Універсальна компанія" не є
змовою між TOB "Перша Універсальна
компанія" та TOB "Пульсар Лімітед" в
розумінні пункту 11 частини першої
статті 1 Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, на
запит ТОВ "Перша Універсальна Компанія"
від 22.01.2014 р. ТОВ "Консалтингова група
"Веред і Партнери" надала
лист-відповідь №24/01-14 від 24.01.2014 р. (а.с.
146), у якому пояснила, що ТОВ
"Консалтингова група "Веред і Партнери"
надавала послуги з підготовки
пропозиції конкурсних торгів і ТОВ
"Перша Універсальна Компанія" і ТОВ
"Пульсар Лімітед". Очевидно, довідки з
Єдиного державного реєстру
підприємств, щодо яких порушено
провадження у справі про банкрутство,
помилково були прошиті в документацію
невідповідного товариства.

Крім того, відповідно до пункту чотири
частини другої статті 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з ч.1 ст. 48 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" органи
Антимонопольного комітету України
приймають рішення про визнання
вчинення порушення законодавства про
захист економічної конкуренції.

У матеріалах справи відсутнє рішення
відповідного органу Антимонопольного
комітету України про порушення TOB
"Перша Універсальна компанія", TOB
"Пульсар Лімітед" пункту чотири частини
другої статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" при
участі у процедурі закупівлі
автомобіля спеціальної призначеності.

Висновок Міністерства економічного
розвитку і торгівлі України від 16.12.2013
№ 3304-05/44240-08 (а.с. 46-52) має
рекомендаційний характер (наказ
Мінекономрозвитку від 19.10.2011р № 155 ),
тобто не є обов'язковим для урахування
та виконання замовником.

Отже, твердження про наявність підстав,
зазначені у статті 17 Закону, для
відхилення пропозицій конкурсних
торгів ТОВ "Перша Універсальна
компанія", ТОВ "Пульсар Лімітед" (змова)
апелянтом не доведене.

30.07.2013 р. між Управлінням
житлово-комунального господарства,
енергозбереження та комунальної
власності Новоград-Волинської міської
ради та ТОВ "Перша Універсальна
Компанія" в результаті проведення
відкритих конкурсних торгів укладено
договір №8/03 на закупівлю автомобіля
спеціальної призначеності
(прибиральна машина) (а.с. 21-22).

Договір підписано представниками
сторін та скріплено печатками.

Звертаючись до місцевого
господарського суду із позовною
вимогою про визнання даного договору
недійсним, прокурор зазначає, що умови
укладеного договору відрізняються від
змісту пропозицій з конкурсних торгів,
що є порушенням частини 5 статті 40
Закону України "Про здійснення
державних закупівель". Так, додатком № 6
до документації до конкурсних торгів
та пропозиціями конкурсних торгів,
поданих учасниками, встановлено
основні вимоги до договору про
закупівлю товарів за державні кошти.
Зокрема, пунктом 4.2 визначено, що до
рахунка для оплати додаються: накладна,
рахунок, акт-прийому передачі,
інструкція по експлуатації транспорту,
сервісна книжка, копії сертифікатів
відповідності УкрСЕПРО України та
запропонований транспорт. Пунктом 5.1
визначено строк (термін) поставки
(передачі) товарів не більше 15 днів з
дати підписання договору.

Договір доповнено п. 4.3 яким визначено,
що документи для реєстрації транспорту
видаються після 100% оплати за товар:
інструкція по експлуатації транспорту,
сервісна книжка, копії сертифікатів
відповідності УкрСЕПРО України та
запропонований транспорт. Також, в
укладеному договорі п. 5.1 змінено
наступним чином: строк (термін)
поставки (передачі) товарів: не більше 15
днів з моменту подання заявки на
поставку.

На думку колегії суддів, така позовна
вимога прокурора є необґрунтованою,
враховуючи наступне.

Відповідно до статті 215 Цивільного
кодексу України підставою недійсності
правочину є недодержання в момент
вчинення правочину стороною
(сторонами) вимог, які встановлені
частинами першою - третьою, п'ятою та
шостою ст.203 Цивільного кодексу
України.

Згідно з ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу
України передбачено, що зміст
правочину не може суперечити цьому
Кодексу, іншим актам цивільного
законодавства, а також інтересам
держави і суспільства, його моральним
засадам.

Частиною 1 статті 207 Господарського
кодексу України передбачено, що
господарське зобов'язання, що не
відповідає вимогам закону, або вчинено
з метою, яка завідомо суперечить
інтересам держави і суспільства, або
укладено учасниками господарських
відносин з порушенням хоча б одним з
них господарської компетенції
(спеціальної правосуб'єктності), може
бути на вимогу однієї із сторін, або
відповідного органу державної влади
визнано судом недійсним повністю або в
частині.

Приписами п. 2.1. Постанови Пленуму
Вищого господарського суду України №11
від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання
правочинів (господарських договорів)
недійсними" визначено, що вирішуючи
спори про визнання правочинів
(господарських договорів) недійсними,
господарський суд повинен встановити
наявність фактичних обставин, з якими
закон пов'язує визнання таких
правочинів (господарських договорів)
недійсними на момент їх вчинення
(укладення) і настання відповідних
наслідків, та в разі задоволення
позовних вимог зазначати в судовому
рішенні, в чому конкретно полягає
неправомірність дій сторони та яким
нормам законодавства не відповідає
оспорюваний правочин.

Пунктом 7 цієї ж Постанови роз'яснено,
що правочин може бути визнаний
недійсним лише з підстав, визначених
законом, та із застосуванням наслідків
недійсності, передбачених законом.

Згідно з п.4 ч.5. ст. 40 Закону України "Про
здійснення державних закупівель" умови
договору про закупівлю не повинні
відрізнятися від змісту пропозиції
конкурсних торгів або цінової
пропозиції (у тому числі ціни за
одиницю товару) переможця процедури
закупівлі. Істотні умови договору про
закупівлю не можуть змінюватися після
його підписання до виконання
зобов'язань сторонами у повному обсязі,
крім випадків продовження строку дії
договору та виконання зобов'язань щодо
передачі товару, виконання робіт,
надання послуг у разі виникнення
документально підтверджених
об'єктивних обставин, що спричинили
таке продовження, у тому числі
форс-мажорних обставин, затримки
фінансування витрат замовника за
умови, що такі зміни не призведуть до
збільшення суми, визначеної у договорі.

Як вбачається із пояснень відповідачів
щодо відмінностей умов укладеного
договору від змісту пропозицій
конкурсних торгів, договір було
доповнено п.4.3 та змінено п.5.1 договору
щодо строку поставки товару та надання
документів для реєстрації транспорту у
зв'язку з затримкою фінансування
витрат замовника з держбюджету та з
метою уникнення майбутніх штрафних
санкцій.

Таким чином, внесені до договору про
закупівлю зміни не суперечать приписам
ст.. 40 Закону України "Про здійснення
державних закупівель".

При цьому, апелянтом не вказано та
необґрунтовано належними та
допустимими доказами на підставі якої
з вимог, які встановлені частинами
першою - третьою, п'ятою та шостою
статті 203 ЦК України заявлена вимога
про визнання недійсним договору на
закупівлю автомобіля спеціальної
призначеності (прибиральна машина).

Також, колегія суддів дійшла висновку,
що апелянтом не обґрунтовано та не
підтверджено належними і допустимими
доказами факту порушення інтересів
територіальної громади.

Зокрема, скаржником не вказано, які
саме дії та/або бездіяльність
відповідачів призводять до
позбавлення територіальної громади
використовувати закуплений автомобіль
у своїх інтересах.

Як вбачається зі акту
приймання-передачі від 15.11.2013 р. ТОВ
"Перша Універсальна Компанія" передало,
а Управління житлово-комунального
господарства, енергозбереження та
комунальної власності
Новоград-Волинської міської ради
прийняло прибиральну машину DULEVO 200 Quattro
(а.с. 24).

З матеріалів справи вбачається, що
акцептована пропозиція ТОВ "Перша
Універсальна компанія" була найбільш
економічно вигідна. В результаті
придбання автомобіля спеціального
призначення саме у ТОВ "Перша
Універсальна компанія" було
зекономлено 276000 бюджетних коштів, тому
даний правочин відповідає інтересам
територіальної громади міста
Новоград-Волинського.

Згідно правової позиції
Новоград-Волинської міської ради
Житомирської області (а.с 147) остання не
підтримує позовні вимоги, та вважає, що
інтереси територіальної громади міста
не були порушені. Комітетом з
конкурсних торгів було вжито всі
можливі заходи для встановлення причин
незначних відхилень та уточнень
пропозицій.

Як вбачається з пояснень відповідачів
відповідно офіційного курсу гривні
відносно євро, встановлений
Національним банком України станом на
08.05.2014, складає 16,14, а ринковий курс
складає 16,97. Вартість машини у ТОВ
"Перша Універсальна компанія" вже
складає 123850x16,97=2 101 735,00 грн. з ПДВ. Отже, у
разі здійснення Замовником нової
закупівлі машини спеціальної
призначеності призведе до витрачання
значно більших коштів ніж 1200000 грн. з
ПДВ - сума вказана у договорі закупівлі
від 30.07.2013 року.

Колегія суддів також враховує, що
відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного
кодексу України у разі недійсності
правочину кожна із сторін зобов'язана
повернути другій стороні у натурі все,
що вона одержала на виконання цього
правочину, а в разі неможливості такого
повернення, зокрема тоді, коли одержане
полягає у користуванні майном,
виконаній роботі, наданій послузі, -
відшкодувати вартість того, що
одержано, за цінами, які існують на
момент відшкодування.

Тобто, у разі задоволення цієї вимоги
ТОВ "Перша Універсальна компанія"
повинна буде повернути Управлінню
житлово-комунального господарства,
енергозбереження та комунальної
власності Новоград-Волинської міської
ради 700000 гри., які були одержані як
часткова оплата за договором від 30.07.2013
року, а Управління
житлово-комунального господарства,
енергозбереження та комунальної
власності Новоград-Волинської міської
ради повинно буде повернути ТОВ "Перша
Універсальна компанія" машину
спеціальної призначеності DULEVO 200 Quattro.
Враховучи те, що машина була у
користуванні, задоволення цієї вимоги
порушить вимоги абзацу другого частини
першої статті 216 Цивільного кодексу
України, та призведе до порушення
інтересів територіальної громади.

На підставі вищевикладеного колегія
суддів дійшла висновку, що доводи
прокурора, викладені у апеляційній
скарзі, є безпідставними,
необґрунтованими та такими, що не
підлягають задоволенню.

Неточності у рішенні, на які звертає
увагу прокурор у апеляційній скарзі,
мають характер технічних описок та
можуть бути виправлені місцевим
господарським судом.

Таким чином, місцевим господарським
судом повністю з'ясовані обставини, що
мають значення для справи. Висновки,
викладені у рішенні місцевого
господарського суду, відповідають
обставинам справи. Судом не порушені та
правильно застосовані норми
матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни,
скасування рішення місцевого
господарського суду, визначених ст. 104
ГПК України, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 ГПК України,
Рівненський апеляційний господарський
суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника
прокурора Житомирської області на
рішення господарського суду
Житомирської області від 12 червня 2014
року у справі №906/508/14 залишити без
задоволення.

2. Рішення господарського суду
Житомирської області від 12 червня 2014
року у справі №906/508/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи №906/508/14 повернути до
господарського суду Житомирської
області.

4. Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку.

Головуючий суддя
Савченко Г.І.

Суддя
Василишин А.Р.

Суддя
Філіпова Т.Л.