ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2014 р.Справа № 916/2085/13

Одеський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Петрова М.С.

(Склад колегії суддів Одеського
апеляційного господарського суду
сформовано згідно із розпорядженням
в.о. голови суду № 1539 від 11.07.2014 року)

при секретарі судового засідання:
Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Клочкова І.С.
(довіреність № 20/7-1340 від 26.11.2013 року)

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Державного підприємства "Одеський
морський торговельний порт"

на ухвалу господарського суду Одеської
області від " 02" липня 2014 року про
відмову у задоволенні заяви ДП
"Одеський морський торгівельний порт"
про перегляд рішення за нововиявленими
обставинами

по справі № 916/2085/13

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "АСВ-Трейд ЛТД"

до відповідача Державного
підприємства "Одеський морський
торговельний порт"

про стягнення 81 079,21 грн.

В С Т А Н О В И В :

07.08.2013 року Товариство з обмеженою
відповідальністю „АСВ-ТРЕЙД ЛТД" (далі
- ТОВ „АСВ-ТРЕЙД ЛТД") звернулось в
господарського суд Одеської області з
позовною заявою про стягнення з
Державного підприємства „Одеський
морський торговельний порт" (далі - ДП
„Одеський морський торговельний порт")
80984,39 грн. заборгованості за договором
підряду від 11.06.2012 р. № КД-17263, з яких
73357,70 грн. сума основного боргу, 5426,46 грн.
пені, 293,42 грн. інфляційних втрат та 1906,81
грн. 3% річних.

Рішенням господарського суду Одеської
області від 23.09.2013 року по даній справі,
залишеним без змін постановами
Одеського апеляційного господарського
суду від 31.10.2013 року, Вищого
господарського суду Одеської області
від 11.12.2013 року, по справі № 916/2085/13
позовні вимоги Товариства з обмеженою
відповідальністю "АСВ-Трейд ЛТД"
задоволено частково, стягнуто з ДП
„ОМТП" на користь ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД"
73357,70грн. основного боргу, 4661,83грн. пені,
220,07грн. інфляційних втрат, 932,37грн. три
проценти річних, 1680,03грн. судового
збору, 7811,81грн. витрат на послуги
адвоката.

14.02.2014 року ДП "Одеський морський
торговельний порт" звернувся до
місцевого господарського суду з заявою
про перегляд рішення господарського
суду Одеської області від 23.09.2013 року по
справі № 916/2085/13 за нововиявленими
обставинами у порядку ст.112 ГПК України

Заява мотивована тим, що після
ухвалення зазначеного вище рішення
місцевим господарським судом та
набрання їм законної сили, відповідачу
стали відомі відповідні істотні
обставини, які не були відомі
останньому під час розгляду даної
справи.

Так, в обґрунтування зазначеної заяви
відповідачем зазначено, що відповідно
до плану контрольно-ревізійної роботи
Державної фінансової інспекції в
Одеській області на IV квартал 2013 року,
фінансовою інспекцією проведена
ревізія фінансово-господарської
діяльності ДП „ОМТП" за період з 01.07.2012
року по 30.09.2013 року, за результатами
якої складено акт від 13.01.2014 року №05-11/2.
Фінансовою інспекцією перевірялась
правильність визначення вартості
виконаних ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД"
ремонтних робіт вагів автомобільних
електромеханічних, виконаних на
підставі укладених між портом та
товариством Договорів №№КД-17262, КД-17263
від 11.06.2012 року. За результатами
перевірки встановлено порушення
п.п.1.4.2., 1.4.7., 3.3.9. ДБН Д.1.1-1-2000 внаслідок
невірного застосування одиничної
розцінки ПР13-8037 „Очищення поверхні
конструкцій за допомогою
гідроструйного апарату/залізобетонні
конструкції пласкі/", склад якої вже
враховано одиничною розцінкою Е11-6-2,
завищено вартість виконаних робіт на
загальну суму 3967,33грн., що призвело до
завищення кредиторської
заборгованості. Заявник зазначає, що
відповідно до п.п.1.4.2., 1.4.7., 3.2.1., 3.3.9. ДБН
Д. 1.1-1-2000 та технічної частини Збірника
11 „підлоги" ДБН. 2.2-11-99, до якої
відноситься одинична розцінка Е11-6-2 „
Улаштування гідроізоляції сумішшю
„Консолі", а також складом робіт
враховано роботи з очищення поверхні
та вирівнювання поверхні, тому
додатково враховувати в акті ф. КБ-2в в
одиничну розцінку ПР 13-8037 „Очищення
поверхонь конструкцій за допомогою
гідроструйного апарату, залізобетонні
конструкції пласкі" не потрібно.
Одинична розцінка ПР-13-8037 є відомчою та
відноситься до робіт з відновлення та
ремонту антикорозійного захисту
устаткування, будівельних конструкцій,
трубопроводів та діючих
аміакопроводів. У зв'язку з викладеним
ДФІ в Одеській області надіслала порту
вимогу №15-05-23-14/1211 від 06.02.2014р. про
усунення вище означених порушень (т.3
а.с.69-71).

За твердженням заявника, всього
завищення вартості робіт склало
3967,33грн. по договору №КД-17263 - 6727,24грн.,
за вирахуванням чого відповідно сума
боргу відповідача перед позивачем
зменшилась на зазначену суму та
складає 69390,37грн. Одночасно, відповідач
вважає, що з врахуванням суми боргу
69390,37грн. позивачем невірно розраховані
штрафні санкції та 3% річних, з підстав
чого здійснив власний перерахунок,
який додав до уточнення від 24.03.2014р. за
вх.№7446/14.

З огляду на вищевикладене, ДП
„ОМТП" просить суд змінити рішення
суду від 23.09.2013р. в частині стягнення
суми основного боргу у розмірі 3967,33грн.,
241,76грн. пені, 11.90грн. збитків від
інфляції, 60,96грн. 3% річних, здійснити
поворот виконання рішення відповідно
до ст.122 ГПК України та повернути ДП
„ОМТП" суму у загальному розмірі
4281,95грн., з яких: 3967,33грн. основного
боргу 241,76грн. пені, 11.90грн. збитків від
інфляції, 60,96грн. 3% річних.

Ухвалою господарського суду
Одеської області від 02.07.2014 року по
справі № 916/2085/13 (суддя Малярчук І.А.)
відмовлено у задоволенні заяви ДП
„Одеський морський торгівельний порт"
від 14.02.2014р. за вх.№2-640/14 про перегляд
рішення господарського суду Одеської
області від 23.09.2013р. у справі №916/2085/13 за
нововиявленими обставинами у порядку
ст.112 ГПК України. Залишено без змін
рішення господарського суду Одеської
області від 23.09.2013 року по справі
№916/2085/13.

Ухвала мотивована тим, що наданий
відповідачем в обґрунтуванні заяви про
перегляд рішення за нововиявленими
обставинами Акт № 05-11/2 від 13.01.2014 року
Державної фінансової інспекції у
Одеській області не є доказом
існування нововиявлених обставин у
справі в розумінні ст.ст.32, 112 ГПК
України.

Не погоджуючись із зазначеною вище
ухвалою місцевого господарського суду,
ДП „Одеський морський торгівельний
порт" звернулося до Одеського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
апеляційну скаргу задовольнити,
ухвалу господарського суду Одеської
області від 02.07.2014 року скасувати,
задовольнити заяву, змінити рішення
господарського суду Одеської області
від 23.09.2013 року в частині стягнення з ДП
„Одеський морський торгівельний порт"
суми основного боргу у розмірі 3 967,33
грн., 241,76 грн. пені, 11,90 грн. - збитків від
інфляції та 60,96 грн. 3% річних.

Доводи та вимоги скаржника ґрунтуються
на тому, що оскаржувана ухвала є
безпідставною та необґрунтованою,
винесена з невірним застосуванням та
порушенням норм матеріального та
процесуального права.

За твердженням скаржника, виявлені
Фінансовою інспекцією порушення мають
істотне значення для справи та які не
були відомі відповідачу під час
розгляду даної справи господарським
судом Одеської області по суті.

Позивач відзив на апеляційну скаргу до
суду не надав та його представник в
судове засідання 28.07.2014 року не з'явився
без поважних причин, про причини неявки
суд не повідомив, будь-яких клопотань
не заявляв, хоча був належним чином
повідомлений про час та місце слухання
справи. Так, 14.07.2014 року Одеським
апеляційним господарським судом було
винесено ухвалу про прийняття
апеляційної скарги ДП "Одеський
морський торговельний порт" до
провадження та призначення її до
розгляду на 28.07.2014 року о 10.30 год. Цього ж
дня - 14.07.2014 року, копії ухвали були
направлені поштою усім учасникам
процесу, про що свідчать відповідні
відмітки на зворотній стороні ухвали.
Даний факт також підтверджується
реєстром на відправку рекомендованої
пошти з повідомленням Відділу
документального забезпечення
Одеського апеляційного господарського
суду.

Відповідно до ч.2 ст.102 ГПК України,
апеляційна скарга на ухвалу місцевого
господарського суду розглядається
протягом п'ятнадцяти днів з дня
постановлення ухвали про прийняття
апеляційної скарги до провадження.

Оскільки представник ТОВ "АСВ-Трейд
ЛТД" в судове засідання 28.07.2014 року не
з'явився, строк розгляду апеляційної
скарги, згідно ч.2 ст.102 ГПК України,
закінчується та ніхто із сторін не
заявив клопотання про продовження
строку розгляду апеляційної скарги,
судова колегія вважає за можливе
розглянути скаргу за відсутністю
представника позивача.

Розглянувши матеріали справи,
апеляційну скаргу, заслухавши у
судовому засіданні пояснення
представника відповідача,
проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування
місцевим господарським судом норм
матеріального та процесуального права,
судова колегія вважає, що апеляційна
скарга підлягає залишенню без
задоволення, а оскаржувана ухвала - без
змін, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 112
Господарського процесуального кодексу
України господарський суд може
переглянути прийняте ним судове
рішення, яке набрало законної сили, за
нововиявленими обставинами.
Підставами для перегляду судових
рішень господарського суду за
нововиявленими обставинами є: 1)
істотні для справи обставини, що не
були і не могли бути відомі особі, яка
звертається із заявою, на час розгляду
справи; 2) встановлені вироком суду, що
набрав законної сили, завідомо
неправильний висновок експерта,
завідомо неправильний переклад,
фальшивість документів або речових
доказів, що потягли за собою ухвалення
незаконного або необґрунтованого
рішення; 3) встановлення вироком суду,
що набрав законної сили, вини судді у
вчиненні злочину, внаслідок якого було
ухвалено незаконне або необґрунтоване
рішення; 4) скасування судового рішення,
яке стало підставою для ухвалення
рішення чи постановлення ухвали, що
підлягають перегляду; 5) встановлена
Конституційним Судом України
неконституційність закону, іншого
правового акта чи їх окремого
положення, застосованого судом при
вирішенні справи, якщо рішення суду ще
не виконане.

Отже, за змістом пункту 1 частини другої
вказаної статті необхідними ознаками
нововиявлених обставин є, по-перше, їх
наявність на час розгляду справи,
по-друге, те, що ці обставини не були і
не могли бути відомі заявникові на час
розгляду справи, по-третє, те, що вони
повинні бути істотними, тобто такими,
що можуть вплинути на висновок суду
щодо наявності певних прав та
обов'язків у сторін, а, відтак, і
вплинути на законність та
обґрунтованість постановленого
судового акта.

Нововиявлені обставини за своєю
юридичною суттю є фактичними даними, що
в установленому порядку спростовують
факти, які було покладено в основу
судового рішення. Не може вважатися
нововиявленою обставина, яка
грунтується на переоцінці тих доказів,
які вже оцінювалися господарським
судом у процесі розгляду справи, а
також обставини, що встановлюються на
підставі доказів, які не були своєчасно
подані сторонами чи прокурором. У разі
подання таких доказів у процесі
перегляду судового рішення за
правилами розділу ХІІ ГПК України
господарський суд має винести ухвалу
про залишення судового рішення без
зміни (пункти 2, 5 постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
26.12.2011 р. №17 "Про деякі питання практики
перегляду рішень, ухвал, постанов за
нововиявленими обставинами").

Як вбачається з матеріалів справи, та
встановлено рішенням суду першої
інстанції від 23.09.2013 року по даній
справі, залишеним без змін постановою
Одеського апеляційного господарського
суду від 31.10.2013 року по справі № 916/2085/13,
та постановою Вищого господарського
суду України від 11.12.2013 року по
зазначеній справі, 11.06.2012 року між ДП
„Одеський морський торговельний порт"
(замовник) та ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД"
(підрядник) укладено договір підряду
№КД-17263, згідно якого у порядку та на
умовах, визначених договором,
підрядник бере на себе зобов'язання
своїми силами і засобами за рахунок
замовника виконати роботи з ремонту
покриття під'їзних майданчиків ваг
автомобільних електромеханічних ДВА
ПС №120 (інв. №068848) відповідно до
отриманого від замовника технічного
завдання, а замовник зобов'язується
прийняти результат таких робіт і
сплатити підрядникові вартість
виконаних робіт (п.1.1 договору). Так, під
час розгляду справи по суті
зазначеними вище інстанціями,
встановлено неналежне виконання
відповідачем своїх зобов'язань у
зв'язку з чим було стягнуто на користь
ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД» 73357,70грн. основного
боргу, 4661,83грн. пені, 220,07грн.
інфляційних втрат, 932,37грн. три проценти
річних, 1680,03грн. судового збору, 7811,81грн.
витрат на послуги адвоката.

В підтвердження заявлених
відповідачем вимог викладених в заяві
про перегляд рішення за нововиявленими
обставинами є вимога Фінансової
інспекції від 06.02.2014 року № 15-05-23-14/1211 (т.1
а.с.77-79) та Акт від 13.01.204 року № 05-11/2
(т.3а.с.116-120) ревізії
фінансово-господарської діяльності ДП
„ОМТП" за період з 01.07.2012 року по 30.09.2013
року, згідно якого встановлено
порушення п.п.1.4.2., 1.4.7., 3.2.1. 3.3.9. ДБН
Д.1.1-1-2000 внаслідок невірного
застосування одиничної розцінки ПР13-8037
„Очищення поверхні конструкцій за
допомогою гідроструйного
апарату/залізобетонні конструкції
пласкі/", склад якої вже враховано
одиничною розцінкою Е11-6-2, що
спричинило до завищення вартості
виконаних робіт на загальну суму
12262,13грн., та призвело до завищення
кредиторської заборгованості на
вказану суму.

Ухвалою господарського суду Одеської
області від 28.03.2014 року, провадження по
справі № 916/2085/13 було зупинено та
призначено судову будівельну
експертизу. На розгляд судової
будівельної експертизи поставити
наступні питання:

1) Чи відповідають фактично
виконані ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД" роботи з
„Ремонту покриття під'їзних
майданчиків вагів автомобільних
електромеханічних ДВА ПС №120", вимогам
ДБН Д.1.1-1-2000.

2) Чи мав місце факт застосування в акті
виконаних робіт №КД-17263 від 06.08.2012р.,
довідці про вартість виконаних
будівельних робіт від 06.08.2012р.
одиничної розцінки ПР13-8037 „Очищення
поверхні конструкцій за допомогою
гідроструйного апарату /залізобетонні
конструкції плоскі/" та одиничної
розцінки Е11-6-2 „Улаштування
гідроізоляції полімер цементною
сумішшю" до одного і того ж виду робіт,
якщо мав, то на яку суму завищено
вартість виконаних ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД"
робіт прийнятих ДП „Одеський морський
торговельний порт" за актом виконаних
робіт №КД-17263 від 06.08.2012р. та довідкою
про вартість виконаних робіт від
06.08.2012р.

05.05.2014 року директор Одеського
науково-дослідного інституту судових
експертиз направив на адресу
господарського суду Одеської області
лист відповідно до якого зазначив, що
зазначені вище питання відносяться до
вузької спеціалізації та не входять в
компетенцію експерта.

Обставини, на які посилається заявник,
звертаючись з заявою про перегляд
постанови за нововиявленими
обставинами, не є нововиявленими,
оскільки не характеризуються
наявністю всіх ознак у сукупності і не
можуть бути підставою для перегляду
судового акту в порядку, передбаченому
статтею 112 Господарського
процесуального кодексу України.

В ході проведення ревізії
фінансово-господарської діяльності ДП
„Одеський морський торговельний порт"
за період з 01.07.2012 року по 30.09.2013 року, за
результатами якої складено Акт від
13.01.2014 року № 05-11, встановлені порушення
п.п. 1.4.2, 1.4.7, 3.3. ДБН Д.1.11-2000 та завищено
вартість робіт внаслідок невірного
застосування одиничної розцінки ПР13-8037
«Очищення поверхні конструкцій за
допомогою гідроструйного
апарату/залізобетонні конструкції
пласкі/» за Договором підряду № КД-17262
від 11.06.2012 року.

Скаржником зазначено, що
порушення п.п. 1.4.2, 1.4.7, 3.3. ДБН Д.1.11-2000
Державною фінансовою інспекцією були
встановлені Актом від 13.01.2014 року № 05-11/2
та завищення вартості робіт за Актом
№КД-17263 приймання виконаних
будівельних робіт за серпень 2012 року до
Договору підряду (т.1а.с.57-60). Проте,
зазначений вище Акт був досліджений
судом першої інстанції під час
розгляду справи по суті, під час
апеляційного та касаційного перегляду.

Встановлення порушення розцінок
ДБН та завищення вартості робіт за
відсутністю висновку судової
експертизи визначити неможливо,
оскільки потрібні спеціальні знання.

Крім того, як було зазначено місцевим
господарським судом, п.п.4.1., 4.2., 4.3.
Положення про державні фінансові
інспекції у районах, містах та
міжрайонні, об'єднані в районах та
містах державні фінансові інспекції,
затвердженого Міністерством фінансів
України №1236 від 03.10.2011р, Підрозділ
відповідно до покладеного на нього
завдання здійснює державний
фінансовий контроль за: використанням
і збереженням державних фінансових
ресурсів, необоротних та інших активів,
правильністю визначення потреби в
бюджетних коштах та взяттям
зобов'язань, ефективним використанням
коштів і майна, станом і достовірністю
бухгалтерського обліку і фінансової
звітності у місцевих органах
виконавчої влади, органах місцевого
самоврядування, державних фондах,
фондах загальнообов'язкового
державного соціального страхування,
бюджетних установах і суб'єктах
господарювання державного сектору
економіки, а також на підприємствах, в
установах та організаціях, які
отримують (отримували у періоді, який
перевіряється) кошти з бюджетів усіх
рівнів, державних фондів та фондів
загальнообов'язкового державного
соціального страхування або
використовують (використовували у
періоді, який перевіряється) державне
чи комунальне майно (далі -
підконтрольні установи), за
дотриманням законодавства на всіх
стадіях бюджетного процесу щодо
державного і місцевих бюджетів;
дотриманням законодавства про
державні закупівлі; діяльністю
суб'єктів господарської діяльності
незалежно від форми власності, які не
віднесені законодавством до
підконтрольних установ, за рішенням
суду, винесеним на підставі подання
прокурора або слідчого для
забезпечення розслідування
кримінальної справи; здійснює контроль
за: виконанням функцій з управління
об'єктами державної власності;
цільовим використанням коштів
державного і місцевих бюджетів;
цільовим використанням і своєчасним
поверненням кредитів (позик), одержаних
під державні (місцеві) гарантії;
складанням бюджетної звітності,
паспортів бюджетних програм та звітів
про їх виконання (у разі застосування
програмно-цільового методу у
бюджетному процесі), кошторисів та
інших документів, що застосовуються в
процесі виконання бюджету; станом
внутрішнього контролю та внутрішнього
аудиту у розпорядників бюджетних
коштів; усуненням виявлених недоліків
і порушень; вживає в установленому
порядку заходів щодо усунення
виявлених під час здійснення
державного фінансового контролю
порушень законодавства та притягнення
до відповідальності винних осіб.

З огляду на вищевикладене
Державною фінансовою інспекцією було
виявлено порушення фінансово
господарської діяльності державного
підприємства та недоотримання
відповідних коштів, проте спеціальними
знаннями щоб стверджувати про
застосування порушення ДБН, фінансова
інспекція не володіє.

Необхідно чітко розрізняти
поняття нововиявленої обставини (як
факту) і нового доказу (як
підтвердження факту).

Водночас, судова колегія зазначає, що
ДП „Одеський морський торговельний
порт", звертаючись з заявою про
перегляд рішення господарського суду
Одеської області від 23.09.2014 року по
справі № 916/2085/13, вибрано невірний
спосіб захисту своїх порушеннях прав,
встановлених фінансовою інспекцією.
Відповідач не позбавлений права
звернутися до суду з позовною заявою до
позивача про стягнення безпідставно
отриманих коштів, у відповідності до
вимог ст.1212 ЦК України.

За таких обставин, підстави для зміни
чи скасування рішення господарського
суду Одеської області від 23.09.2013 року по
даній справі - відсутні.

Державне підприємство "Одеський
морський торговельний порт" ніяких
додаткових пояснень та відповідних
доказів до суду апеляційної інстанції
не надало, а тому зазначені вище факти
скаржником під час розгляду
апеляційної скарги в суді апеляційної
інстанції нічим спростовані не були, а
відповідно, в порушення статті 33
Господарського процесуального кодексу
і не були доведені ті обставини, на які
скаржник посилався як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує
доводи скаржника, викладені в
апеляційній скарзі, на підставі чого
судова колегія дійшла до висновку про
правомірність та обґрунтованість
винесеної місцевим господарським
судом ухвали про відмову в задоволенні
заяви відповідача про перегляд рішення
суду від 23.09.2013 року та залишення цього
рішення без змін.

За викладених обставин, колегія суддів
вважає, що ухвала господарського суду
Одеської області від 02.07.2014 року по
справі № 916/2085/13 відповідає вимогам
чинного законодавства та матеріалам
справи, підстави для її скасування або
зміни відсутні, а тому вона підлягає
залишенню без змін, а апеляційна скарга
Державного підприємства "Одеський
морський торговельний порт" - без
задоволення.

Керуючись статтями 99, 101-106
Господарського
процесуального кодексу України,
колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Ухвалу господарського суду Одеської
області від 02.07.2014 року по справі №
916/2085/13 залишити без змін, а апеляційну
скаргу Державного підприємства
"Одеський морський торговельний порт" -
без задоволення.

Постанова в порядку статті 105
Господарського процесуального кодексу
України набирає законної сили з дня її
прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може
бути оскаржено у касаційному порядку
до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови

складено „30" липня 2014 року.

Головуючий суддя
С.І. Колоколов

Суддя
Г.П. Разюк

Суддя
М.С. Петров