ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2014 р.
Справа № 907/351/14

Львівський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді
Кузя В.Л.

суддів
Гриців В.М.

Костів Т.С.

за участю представників :

прокурор - Куцик В.Б.

від позивача за первісним позовом -
Демко Т.С. - представник;

від відповідача за первісним позовом -
Роман І.Й. - представник;

від третіх осіб - не з'явилися;

розглянувши матеріали апеляційної
скарги №40 від 26.06.14 Комунального
підприємства "Центральна районна
аптека №14" Закарпатського обласного
виробничого об'єднання "Фармація",
м.Тячів, Закарпатська область

на рішення Господарського суду
Закарпатської області від 10.06.14

у справі № 907/351/14

за первісним позовом Комунального
підприємства „Центральна районна
аптека №14" Закарпатського обласного
виробничого об'єднання „Фармація", м.
Тячів

до відповідача Закарпатського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Ужгород

за участі третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору
на стороні позивача Комунального
закладу Тячівської районної лікарні
№1, м. Тячів

за участі третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору
на стороні відповідача Комунального
підприємства „Аптека №141"
Закарпатського обласного виробничого
об'єднання „Фармація", м. Хуст

за участі прокуратури Закарпатської
області, м. Ужгород

про визнання недійсним рішення

та за зустрічним позовом
Закарпатського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Ужгород

до відповідача комунального
підприємства „Центральна районна
аптека №14" Закарпатського обласного
виробничого об'єднання „Фармація", м.
Тячів

про стягнення суми 28000,00 грн.

Автоматизованою системою
документообігу суду справу № 907/351/14
розподілено до розгляду судді -
доповідачу Кузю В.Л.

Розпорядженням в.о. голови Львівського
апеляційного господарського суду від
11.07.14 у склад колегії для розгляду
справи № 907/351/14 Господарського суду
Закарпатської області введено суддів -
Желіка М.Б. та Костів Т.С.

Ухвалою Львівського апеляційного
господарського суду від 11.07.14
апеляційну скаргу у даній справі
прийнято до провадження, справу
призначено до розгляду на 31.07.14.

Рішення Господарського суду
Закарпатської області від 10.06.14 у
справі №907/351/14 (суддя Васьковський О.В.)
у позові відмовлено повністю, судові
витрати покладено на
позивача.Зустрічний позов задоволено
повністю.Стягнуто з комунального
підприємства „Центральна районна
аптека №14" Закарпатського обласного
виробничого об'єднання „Фармація"
суму 28 000,00 грн. штрафу. Стягнуто з
комунального підприємства
„Центральна районна аптека №14"
Закарпатського обласного виробничого
об'єднання „Фармація" суму 1827,00 грн.
судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням
позивач за первісним позовом подав
апеляційну скаргу, в якій просить
скасувати рішення Господарського суду
Закарпатської області від 10.06.14 у даній
справі та прийняти нове рішення, яким
задоволити первісний позов, а в
задоволенні зустрічного позову
відмовити.

При цьому, скаржник посилається на те,
що під час прийняття рішення
господарським судом першої інстанції
було порушено норми матеріального та
процесуального права, неповно
з'ясовано обставини, що мають значення
для справи та не надано належної оцінки
доказам, що містяться в матеріалах
справи.

Також, апелянт зазначає про те, що
позивачем за зустрічним позовом не
надано суду доказів, які б
підтверджували антиконкурентні
узгоджені дії позивача за первісним
позовом та інших учасників торгів, а
посилання суду та Закарпатського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
те, що подані учасниками тендеру на
конкурсні торги документи мають схожий
вигляд та стиль оформлення, на думку
скаржника, не можуть вважатися
безпідставним доказом таких дій.

29 липня 2014 року на адресу суду надійшов
відзив на апеляційну скаргу від
прокуратури Закарпатської області, в
якому вона просить залишити рішення
місцевого господарського суду без
змін, а апеляційну скаргу без
задоволення, зважаючи на
обґрунтованість та законність рішення
місцевого господарського суду.

Також, 29.07.14 третьою особою на стороні
відповідача подано відзив на
апеляційну скаргу, в якому зазначено
про обґрунтованість апеляційної
скарги, у зв'язку з чим просять
скасувати рішення Господарського суду
Закарпатської області від 10.06.14 у даній
справі та прийняти нове рішення за
повного з'ясування обставин справи. 31
липня 2014 року третьою особою на стороні
відповідача подано відзив
аналогічного змісту.

Розпорядженням в.о. голови Львівського
апеляційного господарського суду до
складу судової колегії внесено зміни -
замість судді Желіка М.Б. введено суддю
Гриців В.М.

Дану обставину доведено до відома
присутніх представників на початку
судового засідання. Відводу такому
складу судової колегії заявлено не
було.

25 липня 2014 року (факсограма) та 28.07.14 від
третьої особи на стороні позивача
надійшли клопотання аналогічного
змісту про розгляд справи без її
уповноваженого представника за
наявними у матеріалах справи доказами.

Третя особа на стороні відповідача
участі свого уповноваженого
представника у судовому засіданні не
забезпечила причини неявки суду не
повідомила.

Присутні у судовому засіданні
представники учасників судового
процесу навели свої доводи, міркування
та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК
України у судовому засіданні 31.07.14
оголошено вступну та резолютивну
частини постанови Львівського
апеляційного господарського суду.

Заслухавши пояснення присутніх
представників, обговоривши доводи
апеляційної скарги, перевіривши
юридичну оцінку обставин справи та
повноту їх встановлення, дослідивши
правильність застосування місцевим
господарським судом норм
матеріального та процесуального права
судом апеляційної інстанції
встановлено наступне:

З матеріалів справи вбачається, що
розпорядженням адміністративної
колегії Закарпатського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
13.09.13 №101 розпочато розгляд справи
№03.1-98/2013 відносно КП «Аптека№141»
Закарпатського обласного виробничого
об'єднання «Фармація» та КП ЦРА №14
Закарпатського обласного виробничого
об'єднання «Фармація» за ознаками
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції,
передбаченого пунктом 1 ст.50, пунктом 4
ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної
конкуренції», у вигляді анти
конкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів.

В ході розгляду справи встановлено
наступне:

Закарпатським територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України проведено аналіз документації
конкурсних торгів комунального
закладу: Тячівська районна лікарня №1 -
при здійсненні ним процедури запиту
цінових пропозицій щодо закупівлі за
державні кошти сполук гетероциклічних
та сульфамідів (наркотичних засобів,
транквілізаторів, перкурсорів) (дата
оприлюднення і номер запиту цінових
пропозицій, опубліковано в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель 20.08.12 „ВДЗ"
№ 100 (702) №271304 (МЕД).

Встановлено, що незважаючи на те, що
замовником не вимагалося від учасників
надання звіту „Про рух грошових
коштів" у складі цінових пропозицій,
обидва учасники однаково надали
пояснення і весь текст пояснень є
однаковим.

Незважаючи на довільну форму та
відсутність шаблону, обидва учасники
надали повністю однакові (за винятком
назв та особистих даних) за текстом
довідки: про те, що їх не було
притягнуто згідно з законом до
відповідальності за вчинення у сфері
державних закупівель корупційного
правопорушення; про те, що службові
(посадові) особи учасника, яких
уповноважено представляти інтереси
учасника, не були засудженні за злочин,
пов'язаний з порушенням процедури
закупівлі, чи інший злочин, вчинений з
корисливих мотивів, судимість з якої не
знято або не погашено у встановленому
законом порядку.

Однаково були змінені надані
замовником шаблони основних умов
договору про закупівлю.

Зазначено, що з дев'яти основних умов
договору учасники однаково змінили
рівно шість, доповнили текст договору
одними й тими самими пунктами « 5» із
зазначенням випадків, у яких умови
договору можуть бути змінені, та
однаково допустили 3 помилки. Таким
чином, адміністративна колегія дійшла
висновку, що така сукупність однакових
особливостей не може бути випадковою і
свідчить про те, що основні умови
договору одного учасника готувалися не
на основі шаблону замовника, а на
основі заповнених основних умов
договору іншого учасника.

Відповідно до абзацу 1 технічних вимог
замовника у складі пропозиції на
запропонований товар надаються копії
сертифікатів відповідності та копії
сертифікатів реєстрації Міністерства
охорони здоров'я України. Однак, копії
таких документів надано лише
переможцем процедури закупівлі, що
стало підставою для висновку
адміністративної колегія про те, що КП
„Аптека №141" не мало наміру одержувати
перемогу у процедурі закупівлі.

На підставі наведеного, відповідачем
за первісним позовом зроблено
висновок, що у процесі участі у
процедурі закупівлі комунальним
закладом Тячівська районна лікарня №1
сполук гетероциклічних та сульфамідів
(наркотичних засобів,
транквілізаторів, перкурсорів) за
державні кошти, проведеної у 2012 році, КП
« Аптека №141» та КП «ЦР аптека №14»
діяли не самостійно, що є обов'язковою
умовою конкуренції, а узгоджувало свої
дії. Внаслідок чого, конкуренцію між
ними було усунуто, і як наслідок, право
на укладення договору отримало КП ЦРА
№14 не на конкурентних засадах, чим було
спотворено результати названих торгів,
оскільки саме здійснення конкурсного
відбору учасників є необхідною умовою
визначення переможця торгів.

Зважаючи на встановлені під час
розгляду справи факти,
адміністративною колегією
територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України
було прийнято рішення у справі
№03.1-98/2013 від 13.02.14 „Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції з боку КП „Аптека №141" ЗОВО
„Фармація" та КП Центральна районна
аптека №14 ЗОВО „Фармація" та
накладення штрафу" (а.с.10-21).

Зазначеним рішенням визнано, що
комунальне підприємство „Аптека №141"
ЗОВО „Фармація" та комунальне
підприємство „Центральна районна
аптека №14" ЗОВО „Фармація" під час
участі у процедурі закупівлі
комунальним закладом Тячівська
районна лікарня №1 сполук
гетероциклічних та сульфамідів
(наркотичних засобів,
транквілізаторів, перкурсорів) за
державні кошти, вчинили порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбачене пунктом 4
частини 2 статті 6 Закону України „Про
захист економічної конкуренції" у
вигляді анти конкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (пункт 1
резолютивної частини).

Відповідно до пункту 2 Рішення на
комунальне підприємство „Аптека №141"
ЗОВО „Фармація" накладено штраф 25000
грн., а на комунальне підприємство
„Центральна районна аптека №14" ЗОВО
„Фармація" штраф 28 000 грн.

КП «Центральна районна аптека №14» не
погодилося з таким рішенням
територіального відділення
Антимонопольного комітету України та
подало позов до Закарпатського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення АМК від
13.02.14.

В свою чергу, Закарпатське обласне
територіальне відділення
Антимонопольного комітету України
подало зустрічний позов до КП
«Центральна районна аптека № 14» про
стягнення штрафу в розмірі 28 000,00 грн.

Як зазначено вище, місцевим
господарським судом відмовлено в
задоволенні первісного позову,
зустрічний позов задоволено повністю.

Оцінивши матеріали справи, колегія
суддів апеляційної інстанції
погоджується з таким висновком
Господарського суду Закарпатської
області з огляду на наступне:

Згідно із ст. 1 Закону України „Про
захист економічної конкуренції"
економічна конкуренція (конкуренція) -
змагання між суб'єктами господарювання
з метою здобуття завдяки власним
досягненням переваг над іншими
суб'єктами господарювання, внаслідок
чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Положеннями ч.1 ст.5 зазначеного Закону
встановлено, що узгодженими діями є
укладення суб'єктами господарювання
угод у будь-якій формі, прийняття
об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а
також будь-яка інша погоджена
конкурентна поведінка (діяльність,
бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 вказаного Закону
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції.

За приписами п. 4 ч. 2, ч. 4 ст. 6 Закону
України „Про захист економічної
конкуренції" антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів.
Вчинення антиконкурентних узгоджених
дій забороняється і тягне за собою
відповідальність згідно з законом.

При цьому, для кваліфікації дій
суб'єкта господарювання як
антиконкурентних узгоджених дій не
обов'язковим фактичне настання
наслідків у формі відповідно
недопущення, усунення чи обмеженя
конкуренції, ущемлення інтересів інших
суб'єктів господарювання (конкурентів,
покупців) чи споживачів, зокрема через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків. Достатнім є
встановлення самого факту вчинення
дій, визначених законом як
антиконкурентні узгоджені дії або
можливості настання таких наслідків у
зв'язку з відповідними діями таких
суб'єктів господарювання (п.14 постанови
Пленуму ВГС України від 26.12.11 №15)»Про
деякі питання практики застосування
конкурентного законодавства».

Оскільки, антиконкурентна узгоджена
поведінка не відповідає самій суті
конкурсу, тому формальна кількість
учасників торгів та їх пропозицій не
може бути ототожнена із змагальністю.
Негативним наслідком є сам факт
спотворення результатів торгів через
узгодження поведінки конкурсантами,
тому підтвердження належними доказами
акту такого спотворення є достатнім
для висновків про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Разом з цим, колегія суддів вважає за
доцільне зазначити, що згідно з п.22 ч.1
ст.1 ст. 1 Закону України „Про
здійснення державних закупівель"
пов'язана особа - це, зокрема, юридична
особа, яка здійснює контроль над
учасником процедури закупівлі або
контролюється таким учасником
процедури закупівлі, або перебуває під
спільним контролем з таким учасником
процедури закупівлі.

Під здійсненням контролю слід
розуміти, зокрема, володіння
безпосередньо або через більшу
кількість пов'язаних фізичних чи
юридичних осіб найбільшою часткою
(паєм, пакетом акцій) статутного
капіталу учасника процедури закупівлі
або управління найбільшою кількістю
голосів у керівному органі такого
учасника процедури закупівлі, або
володіння часткою (паєм, пакетом акцій),
яка становить не менш як 25 відсотків
статутного капіталу учасника
процедури закупівлі.

Таким чином, КП „Аптека №141" та КП ЦРА
№14 є пов'язаними особами в розумінні
п.22 ч.1 ст.1 ст. 1 Закону України „Про
здійснення державних закупівель",
оскільки засновником учасників
процедури закупівлі (КП „Аптека №141" та
КП ЦРА №14) є одна особа - Закарпатська
обласна рада (абз.2 п.3.1.Статутів) і вони
входять до комунального
господарського об'єднання -
Закарпатського обласного виробничого
об'єднання „Фармація", підзвітні та
підконтрольні йому.

Відповідно до п.6.3 Статутів вказаних
учасників об'єднання „Фармація"
організовує та контролює участь аптек
у тендерних закупівлях лікарських
засобів і виробів медичного
призначення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.17 ЗУ « Про
здійснення державних закупівель»
замовник приймає рішення про відмову
учаснику в участі у процедурі
закупівлі та зобов'язаний відхилити
пропозицію конкурсних торгів учасника,
у разі, якщо зокрема, вона подана
учасником процедури закупівлі, який є
пов'язаною особою з іншими учасниками
процедури закупівлі. Проте, всупереч
наведеній нормі закону замовником не
було відмовлено КП «Центральна районна
аптека №14» ЗОВО «Фармація» в участі у
процедурі закупівлі.

Надання учасниками процедури
закупівлі пропозицій однакового
зовнішнього вигляду та оформлення, з
однаковими граматичними і
стилістичними помилками, при цьому
враховуючи те, що позивач і третя особа
є пов'язаним між собою відносинами
контролю в розумінні ст.1 ЗУ «Про захист
економічної конкуренції», вказує на
узгодженість їх поведінки під час
участі у торгах, а отже
проінформованість один одного про всі
умови тендерних пропозицій, що має
наслідком спотворення результатів
торгів, оскільки торги відбулися поза
межами конкурентного середовища.

Зважаючи на наведене, колегія суддів
Львівського апеляційного
господарського суду дійшла висновку
про правомірність висновків суду
першої інстанції відносно наявності в
діях КП „Аптека №141" ЗОВО „Фармація"
та КП „Центральна районна аптека №14"
ЗОВО „Фармація" антиконкурентної
узгодженої поведінки, яка призвела до
усунення конкуренції під час
проведення процедури закупівлі
Комунальним закладом Тячівська
районна лікарня №1 сполук
гетероциклічних та сульфамідів
(наркотичних засобів,
транквілізаторів, перкурсорів) за
державні кошти.

При цьому, доводи апеляційної скарги
стосовно того, що зовнішнє співпадіння,
ідентичні помилки, стилі оформлення не
свідчать про узгодженість дій позивача
та третьої особи на стороні
відповідача, до уваги колегією суддів
не приймаються, оскільки в даному
випадку характер схожостей свідчить
про готування документації до торгів
обох цих учасників однією особою чи
особами.

Положеннями ст. 59 вказаного ЗУ «Про
захист економічної конкуренції»
встановлено, що підставами для зміни,
скасування чи визнання недійсними
рішень органів Антимонопольного
комітету України є: неповне з'ясування
обставин, які мають значення для
справи; недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими; невідповідність
висновків, викладених у рішенні,
обставинам справи; порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне
застосування норм процесуального
права може бути підставою для зміни,
скасування чи визнання недійсним
рішення тільки за умови, якщо це
порушення призвело до прийняття
неправильного рішення.

З урахуванням викладених норм чинного
законодавства та обставин справи,
колегія суддів дійшла висновку, що в
даному випадку відсутні підстави,
передбачені ст. 59 Закону України „Про
захист економічної конкуренції" для
зміни, скасування чи визнання
недійсним оскарженого рішення органу
АМК України, оскільки адміністративною
колегією Закарпатського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
повно та всебічно розглянуто справу
про порушення КП «Центральна районна
аптека №14» антимонопольного
законодавства та обґрунтовано, на
підставі належних доказів, встановлено
правопорушення та накладено штраф, а
відтак судом першої інстанції
обґрунтовано відмовлено у задоволенні
первісного позову.

Також, колегія суддів апеляційної
інстанції вважає обґрунтованим
висновком місцевого господарського
суду, щодо задоволення зустрічного
позову, оскільки згідно з ст.56 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" рішення (витяг з нього
за вилученням інформації з обмеженим
доступом, а також визначеної
відповідним державним уповноваженим
Антимонопольного комітету України,
головою територіального відділення
Антимонопольного комітету України
інформації, розголошення якої може
завдати шкоди інтересам інших осіб,
які брали участь у справі),
розпорядження органів
Антимонопольного комітету України,
голів його територіальних відділень
надається для виконання шляхом
надсилання або вручення під розписку
чи доведення до відома в інший спосіб.
Рішення та розпорядження органів
Антимонопольного комітету України,
голів його територіальних відділень є
обов'язковими до виконання. Особа, на
яку накладено штраф за рішенням
органу Антимонопольного комітету
України, сплачує його у двомісячний
строк з дня одержання рішення про
накладення штрафу.

Статтею 62 вказаного Закону передбачено
порядок обчислення строків у
законодавстві про захист
економічної конкуренції, згідно з яким
перебіг строку, який обчислюється
роками, місяцями або днями,
починається наступного дня після
календарної дати або настання події,
якими визначено його початок. При
цьому, строк, який обчислюється
місяцями, закінчується у відповідне
число останнього місяця строку. Якщо
кінець строку, який обчислюється
місяцями, припадає на такий місяць,
що не має відповідного числа, строк
закінчується в останній день цього
місяця.

Як зазначено вище, колегією суддів
встановлено законність та
обґрунтованість оскаржуваного рішення
територіального відділення
антимонопольного комітету України від
13.02.14, а відтак воно є обов'язковим до
виконання.

Доказів виконання відповідачем за
зустрічним позовом зазначеного
рішення та сплати нарахованого штрафу
в матеріалах справи не міститься, а
відтак місцевим господарським судом
правомірно задоволено вимогу щодо
стягнення з КП «Центральна районна
аптека №14» штрафу в розмірі 28 000,00 грн.

Враховуючи те, що позивачем не
доведено неправомірність прийняття
Закарпатським відділенням
Антимонопольного комітету України
рішення про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції та
накладення штрафу, а наявні в
матеріалах справи докази
підтверджують дану обставину, колегія
суддів Львівського апеляційного
господарського суду дійшла висновку
про відсутність підстав для
задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати покласти на скаржника в
порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, -

Львівський апеляційний господарський
суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального
підприємства "Центральна районна
аптека №14" Закарпатського обласного
виробничого об'єднання "Фармація" без
задоволення.

2. Рішення Господарського суду
Закарпатської області від 10.06.14 у
справі № 907/351/14 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд
апеляційної скарги покласти на
скаржника.

4. Постанова набирає законної сили
з дня її прийняття і може бути
оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 04.08.14

Головуючий суддя
Кузь В.Л.

Суддя
Гриців В.М.

Суддя
Костів Т.С.