РІШЕННЯ

"24" липня 2014 р.Справа № 921/1212/13-г/4

Господарський суд Тернопільської
області

у складі судді Бурди Н.М.

Розглянув справу

за позовом Фізичної особи - підприємця
ОСОБА_2 АДРЕСА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
позивача Тернопільська міська рада
вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль

до відповідача Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_4 АДРЕСА_2

про визнання незаконними дії
відповідача щодо недопуску позивача,
його працівників та відвідувачів
аптеки до приміщення аптеки, яка
розташована в нежитловому приміщенні
магазину з надбудовою офісних
приміщень за адресою: АДРЕСА_2; усунення
перешкоди у здійсненні фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_2 права
користування та розпорядження
частиною нежитлового приміщеннями
магазину з надбудовою офісних
приміщень та 9/1000 частки нежитлового
приміщення магазину з надбудовою
офісних приміщень по АДРЕСА_2,
зобов'язавши фізичну особу-підприємця
ОСОБА_4: демонтувати за власний рахунок
самовільно встановлений цегляний
паркан на земельній ділянці за адресою:
АДРЕСА_2; демонтувати за власний
рахунок самовільно встановлені
торгові кіоски та інші тимчасові
споруди на земельній ділянці за
адресою: АДРЕСА_2; демонтувати за
власний рахунок металеву огорожу на
земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2,
забезпечивши мені вільний доступ до
належного мені на праві власності
нежитлового приміщення по АДРЕСА_2.

За участю представників сторін:

позивача: адвокат - ОСОБА_5 (ордер № 009154
серії ТР від 12.12.2013 р.)

підприємець - ОСОБА_2 (виписка з
ЄДРЮОФОП № 548874 від 18.09.2013 р.)

третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача: не з'явився

відповідача: підприємець - ОСОБА_4
(паспорт №? НОМЕР_4 від 30.10.2004 р.)
представник - ОСОБА_6 (довіреність № 723
від 14.02.2013 р.)

Суть справи:

В розпочатому судовому засіданні
представникам сторін процесуальні
права та обов'язки, передбачені ст. ст.
20, 22, 81-1 ГПК України, роз'яснено.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_2
АДРЕСА_1 звернувся до господарського
суду Тернопільської області з позовною
заявою до відповідача - Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_4 АДРЕСА_2 про усунення
перешкод у здійсненні права
користування та розпорядження
нежитловими приміщеннями магазину з
надбудовою офісних приміщень по
АДРЕСА_2, зобов'язавши фізичну особу -
підприємця ОСОБА_4 демонтувати за
власний рахунок самовільно
встановлений паркан на самовільно
зайнятій земельній ділянці за адресою:
АДРЕСА_2.

Ухвалою про порушення провадження у
справі від 02.12.2013р. залучено до участі у
справі № 921/1212/13-г/4 в якості третьої
особи, яка не заявляє самостійних вимог
на предмет спору на стороні позивача
Тернопільську міську раду вул.
Листопадова, 5, м. Тернопіль.

У судовому засіданні, яке відбулося
12.12.2013р. позивач та його представник
подали клопотання б/н від 12.12.2013р. про
долучення до матеріалів справи
перелічених у ньому документів,
клопотання б/н від 12.12.2013р. про
долучення до матеріалів справи
ксерокопії договору купівлі-продажу
земельної ділянки для здійснення
підприємницької діяльності від
12.07.2011р., а також заяву б/н від 12.12.2013р.
про зміну предмета позову, згідно якої
просили: 1) визнати незаконними дії
відповідача (ФОП ОСОБА_4) щодо недопуску
позивача (ФОП ОСОБА_2), працівників
відповідача та відвідувачів аптеки до
приміщення аптеки, яка розташована в
нежитловому приміщенні магазину з
надбудовою офісних приміщень за
адресою: АДРЕСА_2) усунути перешкоди у
здійсненні фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_2 права
користування та розпорядження
частиною нежитлового приміщеннями
магазину з надбудовою офісних
приміщень та 9/1000 частки нежитлового
приміщення магазину з надбудовою
офісних приміщень по АДРЕСА_2,
зобов'язавши фізичну особу-підприємця
ОСОБА_4:

- демонтувати за власний рахунок
самовільно встановлений цегляний
паркан на земельній ділянці за адресою:
АДРЕСА_2;

- демонтувати за власний рахунок
самовільно встановлені торгові кіоски
та інші тимчасові споруди на земельній
ділянці за адресою: АДРЕСА_2;

- демонтувати за власний рахунок
металеву огорожу на земельній ділянці
за адресою: АДРЕСА_2, забезпечивши мені
вільний доступ до належного мені на
праві власності нежитлового
приміщення по АДРЕСА_2.

Заяву б/н від 12.12.2013р. про зміну предмета
позову прийнято судом як таку, що
подана згідно ст. 22 ГПК України до
початку розгляду господарським судом
справи по суті, відповідно спір
розглядається з її урахуванням.

В судовому засіданні, яке відбулося
25.12.2013р. відповідач та його представник
подали відзив б/н б/д на позовну заяву, у
якому просили провадження у справі
припинити з підстав викладених у ньому.
Крім цього, згідно супровідного листа
б/н б/д подали копії: договору
купівлі-продажу земельної ділянки з
додатками, ухвали апеляційного суду
Тернопільської області від 01.10.2013р.,
рішення Тернопільського
міськрайонного суду Тернопільської
області від 25.07.2013р. у справі № 607/1869/13-ц,
листа №5330 від 26.08.2011р. Відділення з
питань наглядово-профілактичної
діяльності м. Тернопіль.

Представник третьої особи, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет
спору на стороні позивача в цьому ж
судовому засіданні повідомив суду, що у
нього відсутній 4-й додаток до договору
купівлі-продажу земельної ділянки для
здійснення підприємницької діяльності
від 12.07.2011р. та звернув увагу суду на те,
що у п.1.3 цього договору зазначено, що на
земельну ділянку, яка є предметом
договору, накладені такі сервітути:
прохід через земельну ділянку; проїзд
через земельну ділянку транспортними
засобами по наявному шляху;
прокладання та експлуатація лінійних і
інженерних мереж.

На запит суду № 1960/2013 від 26.12.2013р. про
надання копії додатку № 4 до
посвідченого приватним нотаріусом
Тернопільського міського
нотаріального округу ОСОБА_7 договору
купівлі-продажу земельної ділянки для
здійснення підприємницької діяльності
від 12.07.2011р., укладеного між
Тернопільською міською радою і ФОП
ОСОБА_4, приватним нотаріусом надіслано
лист № 02/01-16 від 08.01.2014р. про надання
витягу з Поземельної книги про
земельну ділянку № 96 від 28.04.2011р., який
не містить відомостей ні про договір
купівлі-продажу земельної ділянки для
здійснення підприємницької діяльності
від 12.07.2011р., укладений між
Тернопільською міською радою та ФОП
ОСОБА_4, посвідченого ним та
зареєстрованого в реєстрі за № 997, ні
про додаток №4 до нього. Враховуючи
викладене та згідно вимог п. 4 ст. 65
Господарського процесуального кодексу
України судом повторно надіслано запит
№ 81/2014 від 16.01.2014р., на який приватним
нотаріусом надіслано лист №05/01-16 від
22.01.2014р., в якому він повідомив суду,
що під час посвідчення договору
купівлі-продажу земельної ділянки для
здійснення підприємницької
діяльності, укладеного між
Тернопільською міською радою та
фізичною особою - підприємцем
ОСОБА_4, посвідченого 12 липня 2011 року
за реєстровим №997, додатку №4 до
даного договору з назвою "довідка
про наявність сервітутів, обмежень,
обтяжень на земельну ділянку"
сторонами не надавалось.

В судовому засіданні, яке відбулося
16.01.2014р. позивач та його представник
позовні вимоги підтримали, подали
клопотання б/н від 16.01.2014р. про
долучення до матеріалів справи
перелічених у ньому документів.

Представник третьої особи, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет
спору на стороні позивача в цьому ж
судовому засіданні подав копії
договору купівлі-продажу земельної
ділянки для здійснення
підприємницької діяльності від 12.07.2011р.
з додатками.

В судовому засіданні, яке відбулося
28.01.2014р. позивач та його представник
подали клопотання про долучення
додаткових доказів б/н (зареєстровано
канцелярію суду за вх. № 4188). Крім
того, позивачем подано клопотання про
відкладення та продовження строку
розгляду справи, передбаченого ст. 69
ГПК України, яке судом задоволно.

28.01.2014р. відповідачем надано додаткові
документи переліченні у клопотанні
про долучення копій документів б/н
(зареєстровано канцелярією суду за вх.
№ 4189).

В судовому засіданні, яке відбулося
13.02.2014р. позивач та його представник
позовні вимоги підтримали, подали
розпорядження начальника управління
містобудування, архітектури та
кадастру № 39 від 26.03.2012р., копію акту
роботи комісії на виконання
розпорядження міського голови від
10.12.2013р. № 475, клопотання б/н від 12.02.2014р.
про долучення додаткових доказів у
справі (вх. № 5091), клопотання б/н від
12.02.2014р. про долучення додаткових
доказів у справі (вх. № 5092), клопотання
б/н від 12.02.2014р. про призначення у справі
судової будівельно-технічної
експертизи.

Представник третьої особи, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет
спору на стороні позивача підтримав
подане позивачем клопотання про
призначення у справі судової
будівельно-технічної експертизи.

Відповідач та його представник
заперечили проти позовних вимог та
клопотання б/н від 12.02.2014р. позивача про
призначення у справі судової
будівельно-технічної експертизи. Крім
цього, подали клопотання б/н б/д про
долучення до матеріалів справи копії
листа виконавчого комітету
Тернопільської міської ради № 990/08 від
11.02.2014р.

Ухвалою господарського суду
Тернопільської області від 13.02.2014р. у
справі № 921/1212/13-г/4 призначалась судова
будівельно-технічна експертиза,
виконання якої доручено
Тернопільському відділенню Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз, у зв'язку з чим зупинено
провадження у справі до її завершення.
За результатами її проведення
експертною установою надано висновок
№ 449/14-22 від 16.04.2014р.

В судовому засіданні, яке відбулося
14.05.2014р. представник позивача у судове
засідання не прибув, однак подав
клопотання (вх.№9669 від 14.05.2014р.) про
долучення додаткових доказів у справу,
зокрема: копії ухвали Вищого
спеціалізованого суду від 05.02.2014 р. по
справі №6-45543св13, копії ухвали ГСТО від
20.03.2014р. по справі №921/256/14-г, копії
постанови Державної інспекції
сільського господарства в
Тернопільській області від 04.04.2014р.,
відтак враховуючи додатково зібрані у
справу документи, також заявив
клопотання (вх.№9665 від 14.05.2014р.) про
зупинення провадження у справі до
прийняття рішення у справі №921/256/14-г/6 .

Представник відповідача ОСОБА_6 подав
суду письмове заперечення на висновок
експерта за результатами проведеної
будівельно - технічної експертизи від
16.04.2014р. №449/14-22 (вх.№9681 від 14.05.2014р.), у
яких зазначив підстави своїх
заперечень щодо висновків експертизи,
оскільки висновок складений із
порушення норм будівельного
законодавства, зокрема експерт
посилається на положення Закону
України "Про планування та забудову
територій", що втратив чинність 12.03.2011р.,
у зв'язку із набранням чинності Закону
України "Про регулювання містобудівної
діяльності".

Представник третьої особи
витребуваних матеріалів суду не подав,
повідомив суд, що ознайомившись із
висновком судового експерта, вважає
висновок будівельно - технічної
експертизи нечітким, складеним із
порушенням норм будівельного
законодавства, а тому вважає, що даний
висновок потребує доповнення.

Суд заслухавши пояснення та
заперечення представників сторін,
перевіряючи обґрунтованість
експертного висновку та його
узгодженість з матеріалами справи,
повноту відповідей на порушені
питання, враховуючи компетентність
експерта, дійшов висновку про
доцільність, в порядку ч. 3 статті 42 ГПК
України, призначити у даній справі
додаткову судову експертизу з підстав
неповноти первинного висновку, зокрема
щодо поставлених судом питань.

Ухвалою господарського суду
Тернопільської області від 14.05.2014р. у
справі № 921/1212/13-г/4 призначено
додаткову судову будівельно-технічну
експертизу, виконання якої доручено
Тернопільському відділенню Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз, у зв'язку з чим зупинено
провадження у справі до її завершення.
За результатами її проведення
експертною установою надано висновок
№ 449/14-22 від 16.04.2014р. № 725/14-22 від 18.06.2014р.

В судовому засіданні, яке відбулося
24.07.2014р. позивач та його представник
позовні вимоги підтримали, подали
клопотання від 23.07.2014р. про призначення
у справі комісійної судової
будівельно-технічної експертизи. Крім
цього, 15.07.2014р. подали клопотання від
14.07.2014р. про долучення додаткових
доказів.

Третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
позивача 24.07.2014р. у канцелярію суду
подала клопотання від 24.07.2014р. про
відкладення розгляду справи у звязку з
неможливістю забезпечити явку
уповноваженого представника, яке судом
відхилено з огляду на закінчення
терміну розгляду спору, передбаченого
ст. 69 ГПК України.

Відповідач та його представник подали
письмові пояснення стосовно
додаткового висновку експерта № 725/22
від 18.06.2014р. та заперечили проти
клопотання позивача про призначення у
справі комісійної судової
будівельно-технічної експертизи.

Суд відхилив клопотання від 23.07.2014р. про
призначення у справі комісійної
судової будівельно-технічної
експертизи з підстав недостатності
його обгрунтування та з огляду на
закінчення терміну розгляду спору,
передбаченого ст. 69 ГПК України.

В судовому засіданні, у відповідності
до ст. 77 ГПК України, розгляд справи
відкладався та оголошувались перерви з
підстав, викладених у формулярах
(протоколах) судових засідань та
відповідних ухвалах.

Технічна фіксація (звукозапис)
судового процесу у відповідності до ст.
81-1 ГПК України не здійснювалась за
відсутності відповідного клопотання
представників сторін.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши пояснення та доводи
представників сторін, господарським
судом встановлено наступне:

- ОСОБА_2 є суб'єктом підприємницької
діяльності та перебуває у Єдиному
державному реєстрі юридичних осіб та
фізичних осіб-підприємців, що
підтверджується копією виписки з
ЄДРЮОФОП станом на 18.09.2013р., доданою до
позовної заяви;

- ОСОБА_4 є суб'єктом підприємницької
діяльності та перебуває у Єдиному
державному реєстрі юридичних осіб та
фізичних осіб-підприємців, що
підтверджується копією витягу з
ЄДРЮОФОП станом на 18.09.2013р., доданою до
позовної заяви;

- ОСОБА_2 на підставі договору
купівлі-продажу від 11.01.2008р. набув право
власності на частину приміщення
магазину з надбудовою офісних
приміщень площею 47,9 кв.м. та 9/1000
частини, розташованого у АДРЕСА_2, що
підтверджується витягами про
реєстрацію права власності на нерухоме
майно № 17379446 від 16.01.2008р. та № 17380003 від
16.01.2008р.;

- згідно витягу з реєстру прав на
нерухоме майно від 16.01.2008р. власником
решти площі приміщення магазину з
надбудовою офісних приміщень площею 47,9
кв.м. та 9/1000 частини, розташованого по
АДРЕСА_2 є ОСОБА_4;

- на день винесення рішення у даній
справі СПД ОСОБА_4 є також власником
земельної ділянки, придбаної ним на
підставі договору купівлі-продажу від
12.07.2011р. (укладеного між ним та
Тернопільською міською радою) для
обслуговування зазначеного приміщення
магазину з офісом за кадастровим
номером :06:002:0053;

- позивач, заявляючи позов про усунення
перешкод у користуванні та
розпорядженні нежитловим приміщенням
магазину з надбудовою офісних
приміщень по АДРЕСА_2, просить суд:
визнати незаконними дії відповідача
щодо недопуску позивача, його
працівників та відвідувачів аптеки до
приміщення аптеки, яка розташована в
нежитловому приміщенні магазину з
надбудовою офісних приміщень за
адресою: вул. Вербицького, 2 у
м.Тернополі; усунути перешкоди у
здійсненні фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_2 права
користування та розпорядження
частиною нежитлового приміщеннями
магазину з надбудовою офісних
приміщень та 9/1000 частки нежитлового
приміщення магазину з надбудовою
офісних приміщень по АДРЕСА_2,
зобов'язавши фізичну особу-підприємця
ОСОБА_4: демонтувати за власний рахунок
самовільно встановлений цегляний
паркан на земельній ділянці за адресою:
вул. Вербицького, 2 у м.Тернополі;
демонтувати за власний рахунок
самовільно встановлені торгові кіоски
та інші тимчасові споруди на земельній
ділянці за адресою: вул. Вербицького, 2 у
м.Тернополі; демонтувати за власний
рахунок металеву огорожу на земельній
ділянці за адресою: вул. Вербицького, 2 у
м.Тернополі, забезпечивши мені вільний
доступ до належного мені на праві
власності нежитлового приміщення по
вул. Вербицького, 2 у м.Тернополі;

- в обґрунтування заявлених вимог
позивач посилається на те, що він, як
фізична особа-підприємець здійснює
свою господарську діяльність за
адресою: АДРЕСА_2 і основним видом його
діяльності є роздрібна торгівля
фармацевтичними товарами в
спеціалізованих магазинах, в
підтвердження чого подав копію
свідоцтва про сплату єдиного податку
серії НОМЕР_5;

- позивач стверджує, що відповідач
створює йому перешкоди у користуванні
належними йому на праві власності
нежитловими приміщеннями шляхом
встановлення капітального паркану із
цегли, що унеможливлює право доступу до
приміщень;

- крім цього, посилається на те, шо
відповідач, крім земельної ділянки
площею 178 кв.м. яка була надана в
користування для обслуговування
продуктового магазину з офісом за
адресою: АДРЕСА_2, збільшив територію
земельної ділянки шляхом самовільного
захоплення землі, що перебуває у
комунальній власності громади м.
Тернополя, від імені якої діє
Тернопільська міська рада;

- також зазначає, що будівництво
паркану, в порушення ст. 358 ЦК України
проводилось відповідачем без
отримання його згоди, паркан щільно
прилягає до частини нежитлового
приміщення відповідача та перешкоджає
йому (позивачу) обслуговувати
приміщення аптеки, що розташована у
його нежитловому приміщенні;

- стверджує, що ФОП ОСОБА_4 також
встановлено на земельній ділянці, що у
комунальній власності паркан, ворота
та зачинив їх на замок, що позбавляє
його можливості проходу, проїзду до
приміщення та користування ним, а
впритул до переднього фасаду
приміщення аптеки відповідачем
встановлено тимчасовий металевий
кіоск та впритул до нього металеву
огорожу і ворота на відстані близько
одного метра від вхідних дверей аптеки,
чим перекрив доступ до дверей аптеки.

В підтвердження зазначених фактів
позивачем подано у справу:

- його звернення до Тернопільської
міської ради та лист за № 1740/08 від
29.08.2013р. створеної для вирішення цього
питання комісії, із якого слідує, що в
результаті обстеження, комісія
зобов'язала ФОП ОСОБА_4 усунути
порушення у доступі ОСОБА_2 до
земельної ділянки та забезпечити
вільний доступ проходу та проїзду до
об'єкта нерухомого майна по АДРЕСА_2.

- лист виконкому Тернопільської
міської ради від 30.12.2013р. за № 7916/08, із
змісту якого слідує, що договір
купівлі-продажу земельної ділянки для
обслуговування будівлі по АДРЕСА_2 з
ОСОБА_4 укладений з наявними
сервітутами: проходу через земельну
ділянку; проїзду через земельну
ділянку транспортними засобами по
наявному шляху; прокладання та
експлуатація лінійних і інженерних
мереж.

З урахуванням цих обставин судом було
надіслано на адресу приватного
нотаріуса Тернопільського міського
нотаріального округу ОСОБА_7, який
посвідчував цей договір, запит за №
1960/2013 від 26.12.2013р. про надання копії
додатку № 4 до договору, у відповідь на
який нотаріус повідомив, що такого
додатку сторони не надавали.

Також листом за № 990/08 від 11.02.2014р.
адресованому ОСОБА_4, вул. Вербицького,
2, виконком Тернопільської міської ради
пропонував відповідачу укласти з
ОСОБА_2 договір на встановлення
особистого сервітуту для проходу та
проїзду, як з співвласником будівлі на
частину земельної ділянки за адресою:
вул. Вербицького, 2.

Крім цього, в процесі розгляду даної
справи, згідно з ухвалами від 13.02.2014р. та
від 14.05.2014р. було призначено та
проведено судову будівельно-технічну
експертизу, результати якої (висновки
експерта № 449/14-22 від 16.04.2014р. та № 725/14-22
від 18.06.2014р.) оцінено судом за правилами
ст. 43 ГПК України з врахуванням усних та
письмових пояснень представників
сторін.

На вирішення експертизи були
поставленні питання:

1) Чи відповідають Державним
будівельним нормам збудовані ФОП
ОСОБА_4 тимчасові споруди за адресою:
АДРЕСА_2 ?

2) Чи перешкоджають тимчасові споруди
за адресою АДРЕСА_2. Тернопіль ФОП
ОСОБА_2 у доступі до нежитлового
приміщення (аптеки) та здійснення
підприємницької діяльності ?

Згідно висновку № 449/14-22 від 16.04.2014р.
місце розташування прибудов до
добудови (кіосків) та влаштованої
огорожі з воротами (частково
влаштованих поза межами земельної
ділянки площею 178,0 кв.м., придбаної
ОСОБА_4.) не відповідає вимогам Закону
України "Про планування і забудову
території". Розташовані відповідачем
тимчасові споруди (кована огорожа і
кіоск) зі сторони головного фасаду не
відповідають п. 5.4 ДБН України "Будинки
і споруди. Підприємства торгівлі"
В.2.2-23-2009. Відсутність доступу до
дверного прорізу зі сторони дворового
фасаду не відповідає вимогам п. 11.4 ДБН
В.2.2-10-2001 "Будинки і споруди. Заклади
охорони здоров'я", а влаштована секція
кованої огорожі перешкоджає у доступі
до нежитлового приміщення (аптеки).

В процесі аналізу і оцінки цього
висновку було встановлено, що у його
обґрунтування експертом застосовано
норми Закону України "Про планування та
забудову території", що втратив
чинність 12.03.2011р. у зв'язку з чим було
призначено додаткову судову
будівельно-технічну експертизу для
доопрацювання поставлених на
вирішення експерту питань (ухвала суду
від 14.05.2014р.).

У висновку експерта за результатами
проведеної додаткової
будівельно-технічної експертизи від
18.06.2014р. за № 725/14-22 експерт зазначив, що
під-час додаткового огляду
встановлено, що до належної
громадянину ОСОБА_2 нерухомості
входять:

- 1-2 склад площею 19,3 кв.м.;

- 1-3 склад площею 13,1 кв.м.;

- 1-4 приміщення площею 13,8 кв.м.;

- 1-8 туалет площею 1,7 кв.м.

Згідно розпорядження Тернопільської
міської ради № 39 від 26.03.2012р.
реконструйованим під аптеку
нежитловим приміщенням загальною
площею 52,0 кв. м. присвоєно адресний
номер вул. Вербицького, 2.

Під-час проведення огляду, експертом
встановлено, що поряд з будівлею
влаштовано три кіоска, огорожа з
керамічної цегли та покриття площадки
з металевого профільованого листа по
дерев'яних конструкціях.

При цьому, експертом визначено, що під
ознаки малої архітектурної форми -
тимчасової споруди - підпадає кіоск, що
влаштований відповідачем зі сторони
головного фасаду будівлі, а тому
враховуючи те, що тимчасові споруди (в
т.ч. кіоски) повинні розміщуватися до
будівлі та інших споруд на відстані,
яку слід приймати залежно від ступення
їх вогнестійкості згідно ДБН 360, але не
менше 10 м, експертом постановлено, що
тимчасові споруди кіоск (зі сторони
головного фасаду) та кована огорожа не
відповідають п. 5.4 ДБН України "Будинки
та споруди. Підприємства торгівлі" ДБН
В.2.2-23-2009.

Одночасно і поряд із цим у зазначеному
висновку експерт прийшов до висновку
про те, що розташована тимчасова
споруда (кіоску) впритул до головного
фасаду належного йому нежитлового
приміщення не перешкоджає ФОП ОСОБА_2 у
доступі до нежитлового приміщення
аптеки та здійсненні підприємницької
діяльності.

Проаналізувавши матеріали справи,
додатково зібрані та подані докази в
обґрунтування заявлених вимог та
заперечень, господарський суд прийшов
до висновку про задоволення позову
частково. При цьому, судом враховано
таке:

- предметом правового регулювання
цивільного законодавства є
регулювання майнових відносин, перш за
все відносин власності. Захист
відносин власності здійснюється,
зокрема, шляхом наявності у власника
права вимагати усунення будь-яких
перешкод з боку інших осіб, пов'язаних
із здійсненням ним володіння,
користування або розпорядження
належним йому майном;

- ст. 41 Конституції України передбачає,
що кожен має право володіти,
користуватись і розпоряджатись своєю
власністю. Право власності є
непорушним;

- відповідно до положень ст. 15 ЦК
України кожна особа має право на захист
свого цивільного права у разі його
порушення, невизнання або оспорювання;

- ст. 391 ЦК України передбачає, що
власник майна має право вимагати
усунення перешкод у здійсненні ним
права користування та розпоряджання
майном;

- передбачений ст. 391 ЦК України захист
права власності від порушень, не
пов'язаних із позбавленням володіння
реалізується за допомогою негаторного
позову - позадоговірною вимогою
власника про усунення перешкод у
здійсненні правомочностей
користування і розпорядження майном;

- перешкодою у здійсненні
правомочностей власника є
неправомірні (протиправні) дії
порушника цих прав. Право на негаторний
позов мають власники, які володіють
річчю, але позбавленні можливості
користування чи розпорядження нею;

- отже, умовою пред'явлення негаторного
позову є те, що власник має майно у
своєму володінні, але протиправна
поведінка інших осіб перешкоджає йому
здійснювати право користування та
розпорядження цим майном, а умовою
задоволення негаторного позову є
встановлення судом факту протиправної
дії відповідача;

- оцінка того, чи створюють дії
(бездіяльність) порушника перешкоди у
здійсненні права власності або тільки
є небажаними для власника,
здійснюється у разі спору судом з
урахуванням конкретних обставин
справи;

- судом встановлено, що позивач є
власником частини приміщення магазину
з надбудовою офісних приміщень площею
47,9 кв.м. та 9/1000 частин приміщення
магазину з надбудовою офісних
приміщень площею 4,1 кв.м., розташованих
за адресою: АДРЕСА_2, а відповідач є
власником іншої частини цього
нежитлового приміщення;

- відповідач також є власником
земельної ділянки, придбаної ним на
підставі договору купівлі-продажу від
12.07.2011р. (укладеного між ним та
Тернопільською міською радою) для
обслуговування зазначеного приміщення
магазину з офісом за кадастровим
номером :06:002:0053;

- в процесі розгляду справи, доказів на
підтвердження факту наявності
сервітутів, як невід'ємної частини
договору купівлі-продажу земельної
ділянки № 997 від 12.07.2011р. судом не
здобуто, а сторонами не підтверджено,
відтак слід вважати, що укладений він
без права позивача на користування нею;

- згідно зі ст. 319 ЦК України власник
володіє, користується, розпоряджається
своїм майном на власний розсуд, тобто
за власною волею і не зобов'язаний
отримувати на це дозвіл інших осіб;

- у разі, якщо нормальне господарське
використання нерухомого майна
неможливе без користування чужим
майном, у такого власника існує право
на встановлення сервітуту;

- зазначені позивачем обставини, як
підстави заявленого позову, як-то:

- встановлення відповідачем
капітального паркану із цегли,
кованого металевого паркану та
зачинення встановлених воріт на замок,
по своїй суті є тими обставинами, через
які нормальне господарське
використання позивачем нерухомого
майна неможливе без встановлення у
визначеному законодавством порядку та
спосіб права на користування чужим
майном: права проходу, проїзду по
земельній ділянці, що перебуває у
приватній власності відповідача - СПД
ОСОБА_4;

Висновки експерта за № 449/14-22 від
16.04.2014р. та № 725/14-22 від 18.06.2014р.
підтверджують факт розташування
відповідачем поряд з будівлею по вул.
Вербицького, 2 трьох кіосків:

- кіоск, який влаштовано з сторони
головного фасаду будівлі не відповідає
п. 5.4 Державні будівельні норми України
"Будівлі і споруди. Підприємства
торгівлі" ДБН В. 2.2-10-2009, так як згідно
вимог вказаного пункту ДБН тимчасові
споруди сезонної торгівлі, павільйони,
кіоски, тощо, повинні розміщуватися до
будинків та інших споруд на відстані,
яку слід приймати залежно від ступення
їх вогнестійкості згідно ДБН 360, але не
менше 10 м. Допускається розташування
таких споруд біля зовнішніх стін
будинків та інших споруд, якщо такі
стіни не мають отворів (прорізів) і
відповідають вимогам будівельних норм
до протипожежних стін та за умови
забезпечення проїзду для пожежних
машин;

- тобто, облаштування відповідачем
кіоску зі сторони головного фасаду
будівлі, що має отвори (двері - вхід у
аптеку та вікно) є поведінкою
неправомірною, яка створює перешкоди
позивачу, як власнику нерухомого майна,
у здійсненні права користування та
розпорядження ним, що підтверджують
подані в якості додатків до експертних
висновків фотографії (зокрема додаток
№ 1 до висновку експерта № 449/14-22 від
16.04.2014р.), з яких вбачається, що
облаштований відповідачем кіоск
закриває частину віконного отвору та
вивіску, яка згідно Правил благоустрою
м. Тернополя є обов'язковою
інформацією, що скерована на
інформування споживачів і має бути
розміщена на фасаді будівлі в межах 10 м
над або біля входу в приміщення або в
межах приміщення, що займає такий
суб'єкт;

- щодо двох інших кіосків, висновки
експерта не відносять їх до тимчасових
споруд і не підтверджують факту
неправомірності їх встановлення;

- із долучених до висновку фотографій
(додаток №1) не вбачається їх
розташування впритул чи дотично до
аптеки позивача;

- його (позивача) посилання на припис
Інспекції державного
архітектурно-будівельного контролю у
Тернопільській області від 04.02.2014р.,
лист КП "Тернопільводоканал" за № 425/14
від 24.02.2014р. і т.п., як на підставу
заявлених вимог, не заслуговують на
увагу і не приймаються судом, оскільки
ним не доведено порушення таким
будівництвом його права;

- будь-яких інших доказів, які б
підтверджували зворотнє, позивачем не
подано, а судом не здобуто, а відтак, суд
не вбачає підстав для оцінки дій
відповідача по встановленню кіосків №
2 та № 3 такими, що не перешкоджають
позивачу у здійсненні його права
власності;

Висновок експерта за № 725/14-22 від
18.06.2014р. з приводу того, що розташування
тимчасової споруди (кіоску) за адресою:
АДРЕСА_2 станом на день дослідження не
перешкоджає ФОП ОСОБА_2 у доступі до
нежитлового приміщення (аптеки) та
здійсненні підприємницької діяльності
судом оцінено критично та не прийнято
до уваги, з огляду на вищезазначене, а
також враховуючи, що згідно п.п. 3.5.9-3.5.24
Ліцензійних умов провадження
господарської діяльності з
виробництва лікарських засобів,
оптової, роздрібної торгівлі
лікарськими засобами, затверджених
Наказом Міністерства охорони здоров'я
України від 31.10.2011р. № 723, такі
приміщення повинні розташовуватися на
першому поверсі і щодо них повинен бути
дотриманий режим освітлення та
вентилювання, а розміщення впритул до
головного фасаду приміщення аптеки
кіоску, що частково перекриває вивіску
"Аптека" та віконний проріз,
перешкоджає позивачу дотримуватися
цих норм.

Таким чином, суд з огляду на
заперечення позивача до висновків
експерта та пояснення представника
відповідача, приймає до уваги їх в
частині доведення порушення
відповідачем будівельних норм і правил
при облаштуванні кіоску зі сторони
головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2 і
відповідно порушення проведеним
будівництвом права власності позивача
в частині користування своїм майном.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати
покладаються на відповідача у справі
пропорційно задоволеним позовним
вимогам.

На підставі наведеного, керуючись
ст.ст. 43, 49, 82-85 Господарського
процесуального кодексу України,
господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4
АДРЕСА_2, ідент. код НОМЕР_2 усунути
перешкоди у користуванні фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_2 АДРЕСА_1,
ідент. код НОМЕР_3 частиною нежитлового
приміщення по АДРЕСА_2, шляхом
демонтажу тимчасової споруди (кіоску)
за адресою: АДРЕСА_2, влаштованого зі
сторони головного фасаду будівлі.

3. Стягнути з Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_4 АДРЕСА_2, ідент. код
НОМЕР_2:

- на користь Фізичної особи - підприємця
ОСОБА_2 АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_3 - 1 803
(одну тисячу вісімсот три) грн. 50 коп.
судових витрат.

4. В іншій частині позову відмовити.

Наказ видати після вступу рішення у
законну силу.

На рішення господарського суду, яке не
набрало законної сили, сторони у
справі, прокурор, треті особи, особи,
які не брали участь у справі, якщо
господарський суд вирішив питання про
їх права та обов'язки, мають право
подати апеляційну скаргу через
місцевий господарський суд, який
розглянув справу.

Повне рішення складено 30.07.2014р.

Суддя
Н.М. Бурда