ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2014 року Справа № 910/19195/13

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

головуючого: Полянського
А.Г.

суддів: Коробенка Г.П.,
Мачульського Г.М.,

розглянувши

касаційні скарги комунального
підприємства "Дирекція будівництва

шляхово-транспортних споруд м. Києва"
та

приватного
акціонерного

товариства
"Укратоменергобуд"

на постанову Київського
апеляційного господарського суду

від 21.05.2014 року

у справі № 910/19195/13
Господарського суду міста Києва

за позовом комунального
підприємства "Дирекція будівництва

шляхово-транспортних споруд м. Києва"

до приватного
акціонерного товариства
"Укратоменергобуд"

про розірвання
договору

та за зустрічним

позовом приватного
акціонерного товариства
"Укратоменергобуд"

до комунального
підприємства "Дирекція будівництва

шляхово-транспортних споруд м. Києва"

про стягнення 1 642 281,79
грн., -

за участю представників сторін:

позивача - Корінна О.В. посв. № 30,

відповідача - Мазурок І.В. дов. від 27.12.13
р., Шенгера Г.Д. дов. від 27.12.13 р.

У судовому засіданні 23.07.2014 року була
оголошена перерва на 30.07.2014 року,
відповідно до ст. 77 ГПК України.

Розпорядженням Cекретаря другої
судової палати Вищого господарського
суду України від 18.07.2014 р. у зв'язку з
відпусткою судді Кравчука Г.А. для
розгляду касаційної скарги у цій
справі, призначено колегію суддів у
складі: головуючий - Полянський А.Г.
судді - Коробенко Г.П., Мачульський Г.М.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 17.01.2014 р. (судді - Куркотова
Є.Б., Васильченко Т.В., Сташків Р.Б.)
позовні вимоги комунального
підприємства "Дирекція будівництва
шляхово-транспортних споруд м. Києва"
задоволено. Розірвано договір
генпідряду на виконання робіт з
будівництва під'їзної автомобільної
дороги від Червонозоряного проспекту
(поблизу примикання вул.
Кіровоградської) до міжнародного
аеропорту "Київ" (Жуляни) в м. Києві №
20/04-2011 від 20.04.2011 р., укладений між
комунальним підприємством "Дирекція
будівництва шляхово-транспортних
споруд м. Києва" та приватним
акціонерним товариством
"Укратоменергобуд". Стягнуто з
приватного акціонерного товариства
"Укратоменергобуд" на користь
комунального підприємства "Дирекція
будівництва шляхово-транспортних
споруд м. Києва" суму сплаченого
судового збору у розмірі 1 147 грн.
Позовні вимоги приватного
акціонерного товариства
"Укратоменергобуд" задоволено
частково. Стягнуто з комунального
підприємства "Дирекція будівництва
шляхово-транспортних споруд м. Києва"
на користь приватного акціонерного
товариства "Укратоменергобуд" суму
заборгованості у розмірі 567 995 грн. 67
коп. та суму сплаченого судового збору
у розмірі 11 359 грн. 91 грн..

Постановою Київського апеляційного
господарського суду від 21.05.2014 р. (суді -
Станік С.Р., Буравльов С.І., Дідиченко
М.А.) рішення Господарського суду міста
Києва від 17.01.2014 р. залишено без змін.

Не погоджуючиcь з рішенням місцевого
господарського суду та постановою
апеляційного господарського суду,
комунальне підприємство "Дирекція
будівництва шляхово-транспортних
споруд м. Києва" та приватне акціонерне
товариство "Укратоменергобуд"
звернулись до Вищого господарського
суду України з касаційними скаргами, в
яких просять їх скасувати, мотивуючи
скарги доводами про порушення судами
норм матеріального і процесуального
права та передати справу на новий
розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши наявні матеріали справи на
предмет правильності юридичної оцінки
обставин справи та повноти їх
встановлення в рішенні та постанові по
даній справі, колегія суддів вважає, що
касаційні скарги підлягають
задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи
20.04.2011 між КП "Дирекція будівництва
шляхово-транспортних споруд м. Києва"
("Замовник") та ПрАТ "Укратоменергобуд"
("Генпідрядник"), в результаті
проведених торгів згідно із Законом
України "Про здійснення державних
закупівель", було укладено Договір
генпідряду на виконання робіт з
будівництва під'їзної автомобільної
дороги від Червонозоряного проспекту
(поблизу примикання вул.
Кіровоградської) до міжнародного
аеропорту "Київ" (Жуляни) в м. Києві №
20/04-2011.

Відповідно до умов п. 1.1 Договору
замовник доручає, а Генпідрядник
зобов'язується виконати на свій ризик
власними і залученими силами і
засобами будівництво під'їзної
автомобільної дороги від
Червонозоряного проспекту (поблизу
примикання вул. Кіровоградської) до
міжнародного аеропорту "Київ" (Жуляни) в
м. Києві, відповідно до
проектно-кошторисної документації,
здати в обумовлені календарним
графіком, який є невід'ємною частиною
даного Договору, строки закінчений
будівництвом об'єкт замовнику, усунути
на протязі гарантійного строку
експлуатації об'єкту виявлені дефекти,
що зумовлені неякісним виконанням
робіт, а Замовник зобов'язується надати
генпідряднику будівельний майданчик в
межах червоної лінії з дозволом на
виконання робіт, передати затверджену
проектно-кошторисну документацію,
прийняти закінчені
будівельно-монтажні роботи та оплатити
їх.

Згідно із п. 2.1 Договору договірна ціна
узгоджена сторонами (Додаток №1, який є
невід'ємною частиною цього договору) та
є динамічною (може лише зменшуватись) і
складає 174 350 625,00 грн. (сто сімдесят
чотири мільйони триста п'ятдесят тисяч
шістсот двадцять п'ять гривень 00
копійок), з врахуванням ПДВ 20 % - 29 058 437,50
грн. (двадцять дев'ять мільйонів
п'ятдесят вісім тисяч чотириста
тридцять сім гривень 50 копійок).

Пунктом 2.1.1 цього Договору передбачено,
що обсяг робіт, що планується до
виконання у 2011 році, складає 4 000 000,00
грн., з них: за рахунок коштів державної
підтримки р/р 1756 в сумі 4 000 000,00
грн., з урахуванням ПДВ - 666 666,67 грн.

Положеннями п. 2.3 Договору визначено, що
перегляд вартості робіт
підтверджується розрахунками і
оформляється сторонами шляхом
укладення додаткових угод, відповідно
до чинного законодавства України.

Спір у справі за первісним позовом
виник у зв'язку із неналежним виконання
відповідачем за первісним позовом
своїх зобов'язань за Договором, у
зв'язку з чим позивач вказував на
існування підстав для розірвання
Договору.

Приймаючи рішення про розірвання
договору, суд першої інстанції виходив
з того, що відповідно до п. 3.1 Договору,
строки виконання робіт встановлюються
договором генпідряду, визначаються
датою їх початку та закінчення.
Невід'ємною частиною договору
генпідряду є календарний план
виконання робіт, в якому визначаються
дати початку та закінчення всіх видів
(етапів, комплексів) робіт,
передбачених даним Договором (Додаток
№3).

Додатковою угодою № 8 до Договору від
29.12.2012 р. сторони погодили продовжити
дію Договору № 20/04-2011 до 31.12.2013 р., а
також внести зміни в Додаток № 2 (графік
фінансування) та в Додаток № 3
(календарний графік виконання робіт).
Згідно з Додатком № 3 (календарний
графік виконання робіт) до Договору
сторони визначили дату початку
виконання робіт - 15.01.2013 р. та дату
закінчення виконання робіт - 31.07.2013 р.

Сторони погодили обсяги та вартість
будівельних робіт, які мають
виконуватися відповідачем у 2013 році на
підставі наявних в матеріалах справи
Додатку № 2 (графік фінансування) та
Додатку № 3 (календарний графік
виконання робіт).

Суд відзначив, що на момент звернення
позивача за первісним позовом до суду,
затримка по виконанню робіт на 2013 рік,
передбачена Додатком № 3 до договору,
становить більше 5 місяців, а більша
частина робіт, які за графіком
виконання робіт повинні були бути
виконані, не були розпочаті, що
підтверджено наявними в матеріалах
справи довідками про вартість
виконаних будівельних робіт та актами
приймання виконаних підрядних робіт.

Судами було відзначено, що позивачем за
первісним позовом виконано обов'язок з
фінансування підрядних робіт
відповідно до графіку фінансування
робіт у 2013 р. у повному обсязі - в сумі 14
563 576 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку в
оскаржуваному рішенні про те, що
відсутність авансування позивачем за
первісним позовом об'єкту будівництва -
не є підставою для невиконання
відповідачем за первісним позовом
підрядних робіт згідно погодженого
сторонами Календарного графіку
виконання робіт, який є Додатком № 3 до
Договору.

Згідно ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу
України за договором будівельного
підряду підрядник зобов'язується
збудувати і здати у встановлений строк
об'єкт або виконати інші будівельні
роботи відповідно до
проектно-кошторисної документації, а
замовник зобов'язується надати
підрядникові будівельний майданчик
(фронт робіт), передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.

Відповідно до п. 3.12.1 Договору,
Генпідрядник зобов'язується до початку
робіт розробити та погодити з
Замовником проект виконання робіт по
кожній черзі будівництва.

Згідно п. 3.7 ДБН України А.3.1-5-96
"Організація будівельного виробництва"
проекти виконання робіт розробляють
генеральні підрядні
будівельно-монтажні організації, а на
окремі види загальнобудівельних,
монтажних і спеціальних робіт
-організації, що виконують ці роботи.

Відповідно п. 3.3.1 ДБН України А.3.1-5-2009
"Організація будівельного виробництва"
склад і зміст ПВР встановлює
генеральна підрядна будівельна
організація із залученням
субпідрядних організацій.

Судами зазначено, що з урахуванням
положень ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу
України та враховуючи п. 3.1 Договору в
редакції Додаткової угоди № 3 від 29.12.2012
р. (згідно з Додатком № 3 (Календарний
графік виконання робіт) до Договору)
зобов'язання відповідача за первісним
позовом по виконанню обумовленого
обсягу підрядних робіт за Договором
мало бути виконано у строк до 31.07.2013 р.

Оскільки, відповідач за первісним
позовом в порушення умов Договору та
Додаткових угод, свого зобов'язання з
виконання обумовленого обсягу
підрядних робіт у встановлений строк -
не виконав, суд першої інстанції дійшов
висновку про задоволення позовної
вимоги про його розірвання, що
передбачено зокрема ст. 651 Цивільного
кодексу України.

Однак, попередніми судовими
інстанціями не було враховано право
замовника на відмову від договору
підряду на підставі п. 14.2, в якому
вказано, що замовник має право
відмовитися від договору за наявності
істотних порушень (відставання з вини
генпідрядника від календарного плану
виконання робіт більше ніж на 90
календарних днів) генпідрядником умов
договору підряду, оплативши
генпідряднику фактично виконану
частину робіт з відшкодуванням
збитків, завданих такою відмовою.

Згідно ч. 3 ст. 615 Цивільного кодексу
України у разі порушення зобов'язання
однією стороною друга сторона має
право частково або в повному обсязі
відмовитися від зобов'язання, якщо це
встановлено договором або законом.

Згідно ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу
України, якщо підрядник своєчасно не
розпочав роботу або виконує її
настільки повільно, що закінчення її у
строк стає явно неможливим, замовник
має право відмовитися від договору
підряду.

Попередніми судовими інстанціями не
було з'ясовано, чи реалізував своє
право на відмову від договору позивач
за первісним позовом відповідно до
умов договору та ч. 2 ст. 849 ЦК України до
звернення з позовом до суду.

Що стосується зустрічного позову,
позивач по зустрічному позову просив
стягнути з відповідача за зустрічним
позовом 1 220 917,90 грн. вартості виконаних
підрядних робіт, 225 360,80 грн. додаткових
витрат та 143 901,83 грн. інших витрат, а
всього 1 590 180,53 грн.

За наслідками виконання підрядних
робіт та на виконання умов п. 6.1
договору позивачем за зустрічним
позовом було складено та надіслано на
адресу відповідача за зустрічним
позовом акти форми КБ-2в загалом на суму
1 220 917,90 грн. Вказані акти направлялись
відповідачу листами № 395 від 13.05.2013, № 455
від 21.05.2013 та № 938 від 10.10.2013.

10.10.2013 позивачем за зустрічним позовом
направлено відповідачу за зустрічним
позовом вимогу за вих. № 938 про оплату
виконаних робіт та понесених витрат,
якою позивач за зустрічним позовом
просив оплатити відповідача за
зустрічним позовом виконані роботи та
понесені витрати у семиденний строк з
дня отримання даної вимоги. Акти форми
КБ-2в загалом на суму 1 220 917,90 грн. -
підписані відповідачем за зустрічним
позовом не були.

Згідно до п. 4 ст. 882 Цивільного кодексу
України передання робіт підрядником і
прийняття їх замовником оформляється
актом, підписаним обома сторонами. У
разі відмови однієї із сторін від
підписання акта про це вказується в
акті і він підписується другою
стороною. Акт, підписаний однією
стороною, може бути визнаний судом
недійсним лише у разі, якщо мотиви
відмови другої сторони від підписання
акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п. 6.2 Договору акти
здачі-приймання виконаних робіт
попередньо мають пройти експертизу в
державній експертній установі.
Генпідрядник та замовник укладають
трьохсторонній договір з державною
експертною установою на проведення
перевірки виконаних робіт. Витрати на
проведення експертизи покладаються на
Генпідрядника.

Судом апеляційної інстанції вказано,
що цей пункт Договору містить умову
щодо укладення саме трьохстороннього
договору на проведення експертизи
актів у відповідній держаній
експертній установі.

Згідно відміток Державного
підприємства "Спеціалізована державна
експертна організація - Центральна
служба Української державної
будівельної експертизи" на актах
виконаних робіт ф. КБ-2в № 4-3/2 (зовнішні
мережі освітлення) на суму 146 459,48 грн. та
№ 6-24 (реконструкція водопровідної
камери) на суму 196 175,39 грн., вказані у них
роботи були перевірені Державним
підприємством "Спеціалізована
державна експертна організація -
Центральна служба Української
державної будівельної експертизи", а
отже виконані загалом на суму 342 634,87
грн. роботи за вказаними актами пройшли
експертизу в державній експертній
установі, що відповідає п. 6.2 Договору, і
у відповідача за зустрічним позовом
виник обов'язок по їх оплаті.

Судом першої інстанції задоволено
вимогу ПрАТ "Укратменергобуд" щодо
стягнення 342 634,87 грн. вартості
виконаних робіт за актами виконаних
робіт ф. КБ-2в № 4-3/2, які пройшли
експертизу в державній експертній
установі, а також відмовлено ПрАТ
"Укратменергобуд" в частині
задоволення вимоги за зустрічним
позовом щодо стягнення з відповідача
вартості виконаних підрядних робіт на
суму 878 283,03 грн. за актами, які не
пройшли експертизу в державній
експертній установі.

Оцінивши подані докази, судом першої
інстанції було зроблено висновок про
часткове задоволення вимог позивача за
зустрічним позовом,а саме в частині
присудження до стягнення з відповідача
за зустрічним позовом загалом 567 995,67
грн., з яких: 225 360,80 грн. - витрати,
понесені на підставі Додаткової угоди
№ 3 від 24.10.2011, та 342 634,87 грн. - сума актів
виконаних робіт, які пройшли
експертизу в державній експертній
установі, проте не були оплачені.

Відповідно до приписів ст. ст. 45, 47, 43 ГПК
України судові рішення приймаються
судом за результатами обговорення усіх
обставин справи та за умови здійснення
за своїм внутрішнім переконанням
оцінки доказів, що ґрунтується на
всебічному, повному і об'єктивному
розгляді всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України,
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.
Докази подаються сторонами та іншими
учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Апеляційним господарським судом у
постанові було зазначено, що у судовому
засіданні 21.05.2014 колегією суддів
Київського апеляційного
господарського суду було розглянуто
клопотання ПрАТ "Укратоменергобуд",
заявлене у поданій заяві 25.04.2014, про
долучення до матеріалів справи
додаткового доказу по справі - графіку
виконання робіт по проекту
"Будівництво автомобільної дороги від
Червонозоряного проспекту (поблизу
примикання вул. Кіровоградської) до
міжнародного аеропорту "Київ" (Жуляни) в
м. Києві", який є додатковим до
додаткової угоди № 9 від 11.03.2013 до
договору підряду № 20/04-2011 від 20.04.2011.
ПрАТ "Укратоменергобуд" в
обґрунтування заявленого клопотання
посилалось на те, що вказаний графік не
було подано суду першої інстанції під
час вирішення спору у зв'язку з
недбалістю співробітника, який не
передав підписаний обома сторонами
спору графік до кошторисно -
договірного відділу ПрАТ
"Укратоменергобуд", і в подашому
звільнився.

Суд, клопотання ПрАТ "Укратоменергобуд"
про долучення до матеріалів справи
додаткового доказу по справі - графіку
виконання робіт по проекту
"Будівництво автомобільної дороги від
Червонозоряного проспекту (поблизу
примикання вул. Кіровоградської) до
міжнародного аеропорту "Київ" (Жуляни) в
м. Києві", який є додатковим до
додаткової угоди № 9 від 11.03.2013 до
договору підряду № 20/04-2011 від 20.04.2011 - не
задовольнив, оскільки заявником не
доведено належним та допустимими
доказами неможливість подання
наведеного доказу суду першої
інстанції з причин, що не залежали від
заявника.

Колегія суддів не погоджується з даним
доводом апеляційного господарського
суду, оскільки відповідно до ст. 101 ГПК
України, у процесі перегляду справи
апеляційний господарський суд за
наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу.
Додаткові докази приймаються судом,
якщо заявник обґрунтував неможливість
їх подання суду першої інстанції з
причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

В апеляційній інстанції не приймаються
і не розглядаються вимоги, що не були
предметом розгляду в суді першої
інстанції.

В даному випадку ПрАТ
"Укратоменергобуд" обґрунтувало
неподання до суду першої інстанції
вказаного доказу, який має значення для
правильного вирішення спору між
сторонами.

Відповідно до статті 43 Господарського
процесуального кодексу України,
Господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

В порушення сказаних вимог,
апеляційний господарчий суд не
врахував вказаний доказ при вирішенні
спору.

Крім того, судом вказано, що даний доказ
було підписано керівниками обох
сторін спору і посвідчено печатками
сторін.

Апеляційним господарським судом не
було звернуто увагу на те, що сторони
намагались самостійно вирішити
вказаний спір, укладаючи мирову угоду
та звертаючись до суду з заявою про її
затвердження.

За таких обставин, колегія суддів
Вищого господарського суду України
вважає, що оскаржувані судові акти
прийняті з порушенням норм
процесуального права, внаслідок чого
фактичні обставини справи не були
достовірно встановлені.

Оскільки передбачені процесуальним
законом межі перегляду справи в
касаційній інстанції не дають їй права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені в
рішенні суду чи відхилені ним,
вирішувати питання про достовірність
того чи іншого доказу, про перевагу
одних доказів над іншими, збирати нові
докази або додатково перевіряти
докази, судові рішення у справі
підлягають скасуванню, із направленням
справи на новий розгляд до
Господарського суду міста Києва.

Таким чином, для правильного вирішення
даного спору суду необхідно врахувати
викладене, встановити усі обставини, що
входять до предмета доведення такого
позову, з'ясувати дійсні
правовідносини, які склались між
сторонами, та виходячи з установленого,
застосувати ті норми права, якими вони
регулюються

В судовому засіданні оголошена
вступна та резолютивна частини
постанови.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, п. 3 ст.1119, 11110,
11111, 11112 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги комунального
підприємства "Дирекція будівництва
шляхово-транспортних споруд м. Києва"
та приватного акціонерного товариства
"Укратоменергобуд" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста
Києва від 17.01.2014 та постанову
Київського апеляційного
господарського суду від 21.05.2014 у справі
№ 910/19195/13 скасувати, а справу передати
на новий розгляд до Господарського
суду міста Києва.

Головуючий суддя А.Г.
Полянський

Судді
Г.П. Коробенко

Г.М. Мачульський