ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2014 року Справа № 912/1282/13 Вищий
господарський суд України у складі
колегії суддів:

головуючий суддя : Корсак В.А.

судді: Данилова
М.В., Данилова Т.Б. (доповідач)

розглянувши матеріали касаційної
скаргитовариства з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Контакт-ЛТД" на
постановуДніпропетровського
апеляційного господарського суду від
17.04.2014р. у справі господарського
суду№912/1282/13 Кіровоградської
області за позовомтовариства з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД"
довиконавчого комітету
Олександрійської міської ради
Кіровоградської області третя особа
товариство з обмеженою
відповідальністю "ІСП Шторм" про за
участю представників сторін: позивача -
відповідача - третьої особи -визнання
незаконним та скасування рішення №564
від 01.08.2013р. пр. Афанасьєва А.В. - дов.
б/н від 02.06.14р. пр. Купченко О.П. - дов
№7/12/06/1 від 09.01.14р. не з'явився В С Т А Н О
В И В:

У вересні 2013 року товариство з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД"
звернулось до господарського суду
Кіровоградської області з позовом до
виконавчого комітету Олександрійської
міської ради Кіровоградської області
про визнання незаконним та скасування
рішення виконавчого комітету
Олександрійської міської ради від
01.08.2013р. №564 "Про оренду каналів зв'язку
ТОВ "ІСП Шторм".

Ухвалою господарського суду
Кіровоградської області від 30.09.2013р.
було залучено до участі у справі у
якості третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача - товариство з
обмеженою відповідальністю "ІСП Шторм".

Рішенням господарського суду
Кіровоградської області від 17.12.2013р.
(судді Тимошевська В.В., Колодій С.Б.,
Шевчук О.Ю.), залишеним без змін
постановою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
17.04.2014р. (судді Білецька Л.М., Верхогляд
Т.А., Тищик І.В.) відмовлено в
задоволенні позовних вимог,
посилаючись на те, що прийняте
виконавчим комітетом Олександрійської
міської ради рішення №564 від 01.08.2013р.
грунтується на пп.1 п."а" ст.29 Закону
України "Про місцеве самоврядування в
Україні", Закону України "Про оренду
державного та комунального майна",
Положення про порядок надання в оренду
нежитлових приміщень (будівель,
споруд), що знаходяться у комунальній
власності територіальної громади
міста Олександрії, затвердженого
рішенням міської ради від 04.03.2008р. №653, а
тому виконавчий комітет
Олександрійської міської ради,
приймаючи спірне рішення, діяв як
орган, до відання якого належить
управління в межах, визначених радою,
майном, що належить до комунальної
власності відповідної територіальної
громади.

Не погоджуючись з рішеннями судів
попередніх інстанцій, товариство з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД"
звернулось до Вищого господарського
суду України з касаційною скаргою, в
якій посилаючись на неправильне
застосування судами норм
матеріального та процесуального права,
невірну оцінку доказів та обставин
справи, просить скасувати постанову і
рішення по справі та прийняти нове
рішення, яким позовні вимоги
задовольнити у повному обсязі.

У додаткових поясненнях до касаційної
скарги ТОВ "Телерадіокомпанія
"Контакт-ЛТД" посилається на
відсутність права власності на об'єкти
оренди у виконавчого комітету
Олександрійської міськради, порушення
процедури передачі майна в оренду.

У відзиві на касаційну скаргу
Олександрійська міська рада
Кіровоградської області проти доводів
касаційної скарги заперечує, вважає
судові рішення законними та
обґрунтованими, а рішення
Олександрійської міської ради №564 від
01.08.2013р. таким, що не зачіпає інтереси
позивача - заявника касаційної скарги.

Заслухавши присутніх в судовому
засіданні представників сторін,
перевіривши наявні матеріали справи на
предмет правильності юридичної оцінки
обставин справи та повноти їх
встановлення в рішенні і постанові та
доводи касаційної скарги, колегія
суддів вважає, що касаційна скарга не
підлягає задоволенню.

Переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин перевіряє застосування судом
першої чи апеляційної інстанцій норм
матеріального та процесуального права.

Як встановлено судами попередніх
інстанцій та вбачається з матеріалів
справи, рішення виконавчого комітету
Олександрійської міської ради №564 від
01.08.2013р., надано дозвіл товариству з
обмеженою відповідальністю "ІСП Шторм"
на укладення договору оренди каналів
кабельної каналізації електрозв'язку у
будинках, що належать до комунальної
власності територіальної громади
міста Олександрії, які знаходяться на
балансовому обліку комунального
підприємства "Житлогосп", за адресами
будинків згідно наведеного в рішенні
переліку, строком на один рік для
прокладання телекомунікаційної
мережі.

На підставі вказаного рішення між
управлінням приватизації, оренди майна
та землі Олександрійської ради
(Орендодавець) та ТОВ "ІСП Шторм"
(Орендар) 09.08.2013р. укладено договір
оренди, предметом якого є платне
користування Орендарем каналами
кабельної каналізації електрозв'язку у
будинках, що належать до комунальної
власності територіальної громади м.
Олександрії, для прокладення
телекомунікаційної мережі загальною
довжиною 5,21 км за переліком,
передбаченим у додатку №1 до договору.

ТОВ "Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД",
яке має в житлових будинках свою
кабельну мережу, звернулось до
господарського суду Кіровоградської
області з позовом про визнання
незаконним та скасування рішення
виконкому Олександрійської міської
ради від 01.08.2013р. №564 "Про оренду каналів
зв'язку ТОВ "ІСП Шторм" з підстав, що цим
рішенням зачіпаються інтереси
позивача - ТОВ ТРК "Контакт ЛТД".

Вирішуючи справу по суті, суди
попередніх інстанцій виходили з того,
що згідно із ст.21 Цивільного кодексу
України суд визнає незаконним та
скасовує правовий акт індивідуальної
дії, виданий органом державної влади,
органом влади Автономної Республіки
Крим або органом місцевого
самоврядування, якщо він суперечить
актам цивільного законодавства і
порушує цивільні права або інтереси
заявника.

Виходячи з наведеної норми підставами
для визнання акта недійсним є
невідповідність його вимогам чинного
законодавства та/або визначеній
законом компетенції органу, який видав
цей акт. Обов'язковою умовою визнання
акта недійсним є також порушення у
зв'язку з прийняттям відповідного акта
прав та охоронюваних законом інтересів
підприємства чи організації - позивача
у справі. Якщо за результатами розгляду
справи факту такого порушення не
встановлено, у господарського суду
немає правових підстав для задоволення
позову.

Розглядаючи справу по суті, суди
попередніх інстанцій виходили з того,
що прийняте виконавчим комітетом
Олександрійської міської ради рішення
№564 від 01.08.2013р. містить посилання на
п.п.1 п."а" ст.29 Закону України "Про
місцеве самоврядування в Україні",
Закону України "Про оренду державного
та комунального майна", Положення про
порядок надання в оренду нежитлових
приміщень (будівель, споруд), що
знаходяться у комунальній власності
територіальної громади міста
Олександрії, затвердженого рішенням
міської ради від 04.03.2008р. №653.

Таким чином, виконавчий комітет
Олександрійської міської ради,
приймаючи вказане рішення, діяв як
орган, до відання якого належить
управління в межах, визначених радою,
майном, що належить до комунальної
власності відповідної територіальної
громади.

Згідно Положення про порядок надання в
оренду нежитлових приміщень (будівель,
споруд), що знаходяться у комунальній
власності територіальної громади
міста Олександрії, затвердженого
рішенням Олександрійської міської
ради від 04.03.2008р. №653, передумовою для
прийняття виконавчим комітетом рішень
про дозвіл щодо надання в оренду
приміщень (будівель, споруд) є, зокрема,
звернення заявників, які подаються
після опублікування оголошень в
засобах масової інформації про вільні
нежитлові приміщення (будівлі,
споруди). Публікація оголошень
передбачена також ч.4 ст.9 Закону
України "Про оренду державного та
комунального майна".

Позивач в позовній заяві та касаційній
скарзі посилався на те, що відповідачем
порушено вимоги ч.4 ст.9 Закону України
"Про оренду державного та комунального
майна" щодо публікації оголошень, що
позбавило позивача можливості подати
відповідну заяву та прийняти участь у
конкурсних процедурах щодо передачі
майна в оренду.

Однак, судами встановлено, що до
прийняття виконавчим комітетом
рішення №564 від 01.08.2013р. управлінням
приватизації, оренди майна та землі
Олександрійської міської
публікувались в офіційному
друкованому виданні Олександрійської
міської ради (газета Олександрійської
міської ради "Вільне слово" №52 від
26.12.2012р., №12 від 20.03.2013р., №21 від 22.05.2013р.)
оголошення щодо оренди об'єктів -
"канали зв'язку в 407 житлових будинках
багатоповерхової забудови, які
належать територіальній громаді м.
Олександрії" та повідомлення про
надходження заяви на прокладення
кабельної мережі у каналах зв'язку
житлових будинків за певними адресами
в газеті Олександрійської міської ради
"Вільне слово" №27 від 03.07.2013р.
Оголошення щодо оренди розміщувались
на веб-сайті міської ради.

Вказане спростовує доводи позивача
стосовно відсутності оголошень та
порушення його прав на подання заяв
щодо оренди відповідного майна.
Позивач згідно опублікованих
оголошень, про які зазначено вище, до
орендодавця з будь-якими заявами про
оренду чи оформлення іншого права
користування майном не звертався.
Натомість, мало місце звернення ТОВ
"ІСП Шторм" від 19.06.2013р. про надання в
оренду каналів кабельної каналізації
електрозв'язку у будинках.

Щодо тверджень позивача, що діючі
державні будівельні норми та стандарти
не передбачають наявності в
багатоквартирних житлових будинках
об'єкта, яке б іменувалось "канали
зв'язку", то судами встановлено, що
позивач фактично був обізнаний щодо
майна, про яке зазначено в оголошеннях,
оскільки ТОВ Телерадіокомпанія
"Контакт-ЛТД" вже знаходився в орендних
правовідносинах з Управлінням
приватизації, оренди майна та землі
Олександрійської міської за договором
№86 від 22.12.2006р. оренди каналів зв'язку у
будинках. Названий договір визнано
недійсним рішенням господарського
суду Кіровоградської області від
06.03.2013р. у справі №912/18/13-г.

Згідно рішення виконавчого комітету
Олександрійської міської ради №564 від
01.08.2013р. дозвіл надано фактично на
оренду каналів кабельної каналізації
електрозв'язку. Відповідно до Закону
України "Про телекомунікації" канал
кабельної каналізації електрозв'язку -
це окремо виділені місця в колекторах,
телекомунікаційних колодязях, тунелях,
акведуках, шляхопроводах, на мостах,
мостових переходах, естакадах,
трубопроводах, а також інші надземні та
підземні інженерні споруди, що
призначені для прокладання або
використовуються для прокладання
магістральних, з'єднувальних та
розподільних проводових і
оптоволоконних кабелів електрозв'язку,
а також розміщення супутніх лінійних
технічних засобів телекомунікацій.

Виходячи зі змісту листа голови
Олександрійської міської ради від
20.08.2013р. та положень п.5.50 ДБН В.2.2-15-2005,
місця в будинках, які використовуються
для прокладання телекомунікаційних
мереж, не мають індивідуально
визначеної ознаки та не являються
окремим інвентарним об'єктом.

Однак, прийняття виконавчим комітетом
оскаржуваного рішення стосовно
каналів кабельної каналізації
електрозв'язку як об'єкта оренди не
порушило прав та інтересів позивача,
оскільки позивач та ТОВ "ІСП Шторм" є
операторами телекомунікацій згідно
отриманих ними ліцензій.

Відповідно до Закону України "Про
телекомунікації", який встановлює
правову основу діяльності у сфері
телекомунікацій, оператор
телекомунікацій - це суб'єкт
господарювання, який має право на
здійснення діяльності у сфері
телекомунікацій із правом на технічне
обслуговування та експлуатацію
телекомунікаційних мереж;
телекомунікаційна мережа - це комплекс
технічних засобів телекомунікацій та
споруд, призначених для маршрутизації,
комутації, передавання та/або
приймання знаків, сигналів, письмового
тексту, зображень та звуків або
повідомлень будь-якого роду по радіо,
проводових, оптичних чи інших
електромагнітних системах між
кінцевим обладнанням.

Статтею 27 Закону України "Про
телекомунікації" встановлено, що право
власності та право на технічне
обслуговування і експлуатацію
телекомунікаційних мереж може
належати будь-якій фізичній особі -
суб'єкту підприємницької діяльності
або юридичній особі, які є резидентами
України, незалежно від форм власності.
Відповідно до ст.38 названого Закону
оператори телекомунікацій мають право,
зокрема, на планування та розвиток
власних мереж.

На час прийняття виконавчим комітетом
Олександрійської міської ради рішення
№564 від 01.08.2013р. у переважній кількості
будинків вже знаходились
телекомунікаційні мережі позивача -
ТОВ Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД".

Між тим, судами встановлено, що вказане
не створило перешкод у розміщенні
телекомунікаційних мереж третьої
особи, оскільки у відповідних будинках
є можливим розміщення
телекомунікаційних мереж декількох
операторів Вказане позивачем не
спростовується, оскільки в матеріалах
справи відсутні будь-які відомості чи
докази того, що внаслідок прийняття
виконавчим комітетом рішення №564 від
01.08.2013р. позивач втратив можливість
експлуатувати власні
телекомунікаційні мережі.

Також, позивач не надано доказів, які
саме його права як оператора чи
провайдера телекомунікацій порушено
або обмежено внаслідок договірного
оформлення права користування місцями
в каналах за ТОВ "ІСП Шторм" та не
підтверджено, що прокладання
телекомунікаційних мереж третьою
особо порушить будь-які технічні чи
інші вимоги щодо функціонування мереж
позивача.

Разом з цим, за вимогами ст.37 Закону
України "Про телекомунікації"
правовими основами діяльності
операторів, провайдерів
телекомунікацій є: рівні права
операторів, провайдерів на ринку
телекомунікацій України; пріоритет
інтересів споживачів
телекомунікаційних послуг; розвиток
конкуренції в умовах функціонування
операторів та/або провайдерів різних
форм власності; недопущення вчинення
дискримінаційних дій з боку
операторів, провайдерів
телекомунікацій з істотною ринковою
перевагою на ринках
телекомунікаційних послуг проти інших
суб'єктів цих ринків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.32 Закону України
"Про телекомунікації" споживачі під час
замовлення та/або отримання
телекомунікаційних послуг мають право
на вибір оператора, провайдера
телекомунікацій.

Аналогічна норма міститься і в
Правилах надання та отримання
телекомунікаційних послуг,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 11.04.2012р. №295,
згідно з пп.8 п.35 яких споживачі під час
замовлення та/або отримання послуг
мають право на вибір оператора,
провайдера.

Згідно приписів п.8 ст.39 Закону України
"Про телекомунікації" оператори
телекомунікацій зобов'язані не
допускати порушень правил
добросовісної конкуренції на ринку
телекомунікацій.

Отже, положення Закону України "Про
телекомунікації" сприяють розвиткові
конкуренції на ринку
телекомунікаційних послуг та
встановлюють пріоритет інтересів
споживачів у виборі оператора.

Суди врахували, що в силу ч.4 ст.31 Закону
України "Про телекомунікації"
замовникам будівництва
телекомунікаційних мереж дозволяється
в порядку, встановленому
законодавством України, прокладати
кабельні підземні, підводні та
надземні лінії телекомунікацій через
мости, тунелі, колектори, вулиці, шляхи,
будівлі, ліси і води, а також
використовувати для цього опори ліній
електропередачі.

Як на правову підставу прокладання
(розміщення) мереж позивачем надано
договір про спільне використання
нежитлових приміщень в житлових
будинках, що укладений з комунальним
підприємством "Житлогосп" 03.10.2011р. за №5,
предметом якого є спільне використання
ТОВ "Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД" та
комунальним підприємством "Житлогосп"
нежитлових приміщень (дах, технічні
поверхи, технічні та допоміжні
приміщення, штроби для укладки
слабострумних мереж та інше),
розташованих в житлових будинках на
території м. Олександрії, які
знаходяться на балансі та
обслуговуванні балансоутримувача;
кількість та адреса житлових будинків,
нежитлові приміщення яких будуть
використовуватись у відповідності до
умов цього договору, наведені в додатку
№1 до даного договору.

Однак, вказаний договір укладено
03.10.2011р., тоді як з наданих позивачем
договорів на підключення обладнання до
електричних мереж та договорів про
надання послуг кабельного телебачення
вбачається, що позивач розмістив свої
кабельні мережі в житлових будинках ще
до укладення зазначеного вище договору
з комунальним підприємством
"Житлогосп".

Крім того, згідно ч.7 ст.31 Закону України
"Про телекомунікації" порядок та умови
використання діючих трубопроводів,
кабельних каналів, колекторів, веж,
антен та інших пристроїв особами, яким
вони не належать, встановлюються
договором з їх власником.

При цьому, колегія суддів Вищого
господарського суду України зазначає,
що у вказаній нормі права не вказано,
яким саме договором встановлюється
порядок та умови використання діючих
трубопроводів, кабельних каналів,
колекторів, веж, антен та інших
пристроїв особами, яким вони не
належать.

Отже, у разі використання позивачем
майна, що зазначене у наведеній нормі,
для прокладання (будівництва,
розміщення) своїх телекомунікаційних
мереж, останній мав укласти
відповідний договір з власником такого
майна.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що житлові будинки
відносяться до комунальної власності
територіальної громади міста
Олександрії в особі Олександрійської
міської ради, що підтверджується
свідоцтвами про право власності, які не
скасовані і не визнані недійсними у
встановленому порядку.

Твердження позивача про те, що надаючи
послуги кабельного телебачення
споживачам, позивач має право на
вказане без оформлення будь-яких
договорів з третіми особами, - визнані
судами необґрунтованими, оскільки
надання телекомунікаційних послуг та
будівництво телекомунікаційних мереж
є різними видами діяльності. При цьому
зазначене не впливає на оцінку
дослідження порушення прав та
інтересів позивача за оскаржуваним
рішенням. Крім того, за положеннями п.5.52
ДБН В.2.2-15-2005 проектом необхідно
передбачати заходи, що виключають
несанкціоноване проникнення в
монтажні розподільні шафи й інші
споруди, приміщення або до обладнання
мереж зв'язку та сигналізації. Отже, за
наведеною нормою забороняється
несанкціоноване проникнення в
монтажні розподільні шафи й інші
споруди, приміщення, де, як правило,
передбачається вертикальне
прокладання телекомунікаційних мереж
зв'язку житлового будинку за вимогами
ДБН В.2.2-15-2005.

Судами попередніх інстанцій були
відхилені доводи позивача стосовно
того, що об'єкт оренди за оскаржуваним
рішенням є складовою частиною
допоміжних приміщень житлового
будинку, які належать на праві спільної
сумісної власності всім власникам
квартир у відповідному будинку,
оскільки вказане не впливає на оцінку
дослідження порушення прав та
інтересів позивача оскаржуваним
рішенням. Позивач не є співвласником
нерухомого майна у відповідних
будинках та згідно поданого позову не
звертається за захистом права
власності. Також позивач не є
уповноваженим контролюючим органом з
питань дотримання вимог законодавства
у відповідній сфері та не здійснює
представницьких функцій по захисту
прав інших осіб.

Щодо посилань позивача на порушення
відповідачем під час прийняття
оскаржуваного рішення вимог
антимонопольного законодавства, то
судами встановлено, що вони
спростовуються листом
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
30.09.2013р. №01-16/2191, в якому зазначено, що в
каналах зв'язку житлових приміщень
будинків можливе розміщення декількох
кабельних мереж одночасно, а тому
надання дозволу на розміщення
кабельних мереж в каналах зв'язку
житлових багатоквартирних будинків
одному суб'єкту господарювання не
позбавляє інших осіб звертатись за
відповідним дозволом.

На підставі викладеного, суди
попередніх інстанцій дійшли до
висновку, що спірне рішення
виконавчого комітету Олександрійської
міської ради №564 від 01.08.2013р. прийнято
виконкомом в межах повноважень, не
порушує прав та охоронюваних законом
інтересів позивача, а тому відсутні
правові підстави для задоволення
позовних вимог та скасування вказаного
рішення ради.

Статтею 1117 Господарського
процесуального кодексу України
передбачено, що переглядаючи у
касаційному порядку судові рішення,
касаційна інстанція на підставі
встановлених фактичних обставин
справи перевіряє застосування судом
першої чи апеляційної інстанції норм
матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені у
рішенні або постанові господарського
суду чи відхилені ним, вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене, колегія суддів
Вищого господарського суду України
дійшла висновку про відсутність
підстав для задоволення касаційної
скарги товариства з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Контакт-ЛТД", оскільки доводи
касаційної скарги стосуються
переоцінки доказів по справі, а судами
було повно та всебічно з'ясовано
обставини, що мають значення для даної
справи, їм надано належну правову
оцінку та прийнято рішення і постанову
з дотриманням норм матеріального та
процесуального права, що дає підстави
залишити їх без змін.

Судові витрати, сплачені касатором до
бюджету під час подання касаційної
скарги, у зв'язку з відмовою в
задоволенні касаційної скарги на
підставі ст.49 ГПК України залишаються
на касаторі.

Враховуючи наведене, та керуючись
ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Контакт-ЛТД"
залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
17.04.2014р. у справі №912/1282/13
господарського суду Кіровоградської
області залишити без змін.

Головуючий суддя
В. Корсак

Судді
М. Данилова

Т. Данилова