м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/9254/14 10.07.14

За позовом Комунального
підприємства «Дирекція будівництва
шляхово-транспортних

споруд м. Києва»

до Публічного акціонерного
товариства «Мостобуд»

про стягнення 16 600 000,00 грн.

Суддя Сівакова
В.В.

Представники сторін:

від позивача не з'явився

від відповідача Мустіпан О.О. - по
дов. № 859/21-13 від 06.09.2013

СУТЬ СПОРУ:

На розгляд Господарського суду міста
Києва передані вимоги Комунального
підприємства «Дирекція будівництва
шляхово-транспортних споруд м. Києва»
про стягнення з Публічного
акціонерного товариства «Мостобуд» 16
600 000,00 грн. авансу, сплаченого на
підставі контракту на будівництво
Подільського мостового переходу через
р. Дніпро в м. Києві № 26 від 23.04.2004.

Ухвалою Господарського суду міста
Києва від 19.05.2014 порушено провадження у
справі № 910/9254/14 та призначено справу до
розгляду на 03.06.2014.

Ухвалою Господарського суду міста
Києва № 910/9254/14 від 03.06.2014, у зв'язку з
неявкою в судове засідання
представника відповідача та
невиконанням відповідачем вимог
ухвали про порушення провадження у
справі від 19.05.2014, розгляд справи був
відкладений на 01.07.2014.

Відповідачем 01.07.2014 до відділу
діловодства суду подано клопотання про
зупинення провадження у справі до
набрання чинності рішенням суду у
справі № 910/11569/14. Клопотання мотивовано
тим, що господарським судом
розглядається справа № 910/11569/13 про
стягнення авансів в розмірі 96 658 633,75
грн. Відповідач вважає, що дана справа
не може бути розглянута до моменту
вирішення справі № 910/11569/13, оскільки у
справі № 910/11569/13 розглядається обсяг
актів виконаних робіт за контрактом №
26 від 23.04.2004 на суму 187 618 845,62 грн. в
період з серпня 2011 року по квітень 2013
року. Отже, в залежності від вирішення
спору у справі № 910/11569/13, а саме
встановлення судом чи зараховуються
акти виконаних робіт на суму 54 770 542,43
грн. погашенню отриманих у серпні 2011
року авансів за тим же контрактом № 26
від 23.04.2004, залежить і можливість для
відповідача наводити в даній справі №
910/9245/14 виконання робіт на суму 60 121 969,45
грн., адже частина цих робіт у розмірі 54
770 452,43 грн., як і оплата 2 351 023,79 грн. за
виконані роботи у березні та квітні 2012
року роботи відповідно, є дослідженням
відпрацювання авансу по справі №
910/11569/13.

Позивач проти задоволення клопотання
відповідача про зупинення провадження
у справі заперечував.

Суд розглянувши дане клопотання
відмовив в його задоволенні з огляду на
наступне

Відповідно до ч. 1 ст. 79 Господарського
процесуального кодексу України
господарський суд зупиняє провадження
у справі в разі неможливості розгляду
даної справи до вирішення пов'язаної з
нею іншої справи, що розглядається
іншим судом.

Суд дійшов висновку, що спір у справі №
910/11569/13 не може вплинути на вирішення
спору у даній справі, а тому відсутні
підстави для зупинення провадження у
справі № 910/9245/14.

Відповідач у поданому 01.07.2014 до відділу
діловодства суду відзиві на позовну
заяву проти позову заперечує повністю,
оскільки умовами контракту
передбачена можливість як
відпрацювання авансів так і їх
використання протягом 18 місяців. При
цьому повернення авансів можливе, якщо
аванси використано неповністю з вини
підрядника (відповідача). Сплачений
позивачем аванс є таким. що
використаний, а отже у позивача
відсутні підстави вимагати його
повернення.

Позивач в судовому засіданні 01.07.2014
позовні вимоги підтримав повністю.

Відповідач в судовому засіданні 01.07.2014
проти задоволення позовних вимог
заперечував повністю з підстав,
наведених у відзиві.

В судовому засіданні 01.07.2014 на підставі
ст. 77 Господарського процесуального
кодексу України було оголошено перерву
до 10.07.2014.

Позивач в судове засідання 10.07.2014 не
з'явився.

Позивач належним чином повідомлений
про призначення справи до розгляду в
засіданні господарського суду, про час
і місце його проведення, з огляду на
наступне

Згідно абз. 2 п. 3.9.1. постанови Пленуму
Вищого господарського суду України № 18
від 26.12.2011 «Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції» у разі присутності
сторони або іншого учасника судового
процесу в судовому засіданні протокол
судового засідання, в якому
відображені відомості про явку сторін
(пункт 4 частини другої статті 81-1 ГПК), є
належним підтвердженням повідомлення
такої сторони (іншого учасника
судового процесу) про час і місце
наступного судового засідання.

Протокол судового засідання від 01.07.2014
свідчить про те, що представник
позивача Корінна О.В. згідно
довіреності № 31-550 від 02.ю06.2014 був
присутній в цьому засіданні та
повідомлений про те, що наступне судове
засідання відбудеться 10.07.2014.

Крім цього, в матеріалах справи наявна
розписка від 01.07.2014 представника
позивача Корінна О.В. про те, що
останньому повідомлено судом про дату
та місце проведення наступного
засідання у справі № 910/9245/14.

Про поважні причини неявки в судове
засідання повноважного представника
позивача суд не повідомлений.
Клопотань про відкладення розгляду
справи від позивача не надходило.

В судовому засіданні 10.07.2014, відповідно
до ст. 85 Господарського процесуального
кодексу України, оголошено вступну та
резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та
заслухавши пояснення представників
позивача і відповідача, Господарський
суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу
України зобов'язанням є
правовідношення, в якому одна сторона
(боржник) зобов'язана вчинити на
користь другої сторони (кредитора)
певну дію (передати майно, виконати
роботу, надати послугу, сплатити гроші
тощо) або утриматися від певної дії, а
кредитор має право вимагати від
боржника виконання його обов'язку.
Зобов'язання виникають з підстав,
встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу
України підставами виникнення
цивільних прав та обов'язків, зокрема, є
договори та інші правочини.

23.04.2004 між Комунальним підприємством
«Дирекція будівництва
шляхово-транспортних споруд м. Києва»
(замовник) та Відкритим акціонерним
товариством «Мостобуд» (підрядник)
було укладено контракт на будівництво
Подільського мостового переходу через
р. Дніпро в м. Києві (далі - контракт).

Відповідно до п. 1.1. контракту замовник
доручає, а підрядник виконує власними
та залученими силами та засобам
будівництво Подільського мостового
переходу через р. Дніпро в м. Києві,
передбачені проектно-кошторисною
документацією та договірною ціною, у
відповідності з вимогами Державних
будівельних норм України, у
встановлений цим контрактом термін.

Пунктом 2.1 контракту сторони погодили,
що договірна ціна об'єкту - періодична.
Вартість робіт підрядника за цим
контрактом у відповідності з вимогами
ДБН Д. 1.1-1-2000 (зі змінами № 2) «Правил
визначення вартості будівництва»
п.3.3.3.4, становить 1 421 519 000,00 грн.
включаючи ПДВ з розподіленням на
технологічні етапи:

1-й етап: 43 000 000,00 грн. -з 01.10.2004 по 31.10.2004;

2-й етап: 450 500 000,00 грн. -з 01.01.2005 по 31.12.2005;

3-й етап: 450 500 000,00 грн. -з 01.01.2006 по 31.12.2006;

4-й етап: 477 519 000,00 грн. -з 01.01.2007р. по
31.12.2007.

По закінченні етапу вартість залишків
робіт уточнюється з подальшим
уточнення ціни на наступний етап, або
до закінчення передбачених цим
контрактом робіт, що фіксується
додатковими угодами до цього
контракту.

Відповідно до п. 2.2. контракту договірна
ціна не включає вартість
проектно-вишукувальних робіт,
експертизи робочого проекту,
випробування інженерних споруд та
комунікацій.

Згідно з п. 2.3 контракту, при
розрахунках виконаних робіт
передбачити підвищену заробітну плату
у зв'язку зі стислими термінами
виконання робіт, роботою у вихідні та
святкові дні, при понаднормовому
робочому дні, з підвищеною
інтенсивністю, а також в нічні години, з
урахуванням розміру заробітної плати,
яка реально склалася в галузі
будівництва мостів.

Пунктом 3.1. контракту визначено строк
виконання робіт: початок - 01.10.2004,
закінчення - 31.12.2007.

За умовами п. 3.3. контракту строки
виконання робіт за цим контрактом
можуть переглядатись, якщо замовник
несвоєчасно виконав умови п. 4.2 та п. 9.1
цього контракту.

Пунктом 4.1 контракту передбачено, що
замовник забезпечує своєчасне
поетапне безперервне фінансування
робіт, передбачених цим контрактом.

Відповідно до п. 4.2. контракту до
початку робіт відповідного
технологічного етапу замовник
перераховує підряднику аванс в розмірі
30% від вартості робіт етапу. Аванси
відпрацьовуються протягом 90-днів з
дати виплати авансу.

Пунктом 9.1. контракту передбачено, що
замовник зобов'язаний до початку робіт
передати підряднику за двостороннім
актом: закріплену на місцевості
геодезичну основу; затверджену
проектно-кошторисну документацію - не
пізніше 30 днів до початку відповідних
робіт (також при внесенні змін до
проектно-кошторисної документації);
дозвіл на право виробництва робіт,
передбачених робочим проектом; дозвіл
служб міської адміністрації на
розкриття дорожніх покриттів, вирубку
дерев та чагарнику, на виконання робіт
в зоні ліній електропередач, мереж
зв'язку, у смузі відчуження залізниць
та автодоріг; місце під розташування
будівельного майданчика згідно ПОБ (на
період виконання робіт) разом з усіма
необхідними для користування ним
документами, узгодженими з
відповідними органами (ДАІ, СЕС та ін.).

Даний контракт набуває чинності з
моменту його підписання та діє до здачі
об'єкту замовнику за актом Державної
комісії, а в частині взаєморозрахунків
-до повного їх проведення сторонами (п.
10.1 контракту).

На виконання умов контракту позивачем,
як замовником, було перераховано
виконавцю аванс у розмірі 16 600 000,00 грн.,
що підтверджується наступними
платіжними дорученнями

№ 146 від 20.04.2012 на суму 6 000 000,00 грн.,

№ 158 від 25.04.2012 на суму 9 000 000,00 грн.,

№ 183 від 14.05.2012 на суму 1 000 000,00 грн.

№ 206 від 29.05.2012 на суму 600 000,00 грн.

Спір виник в зв'язку з тим, що позивач
вважає, що відповідач в порушення
взятих на себе зобов'язань умови
контракту не виконав та не підтвердив
відпрацювання наданих авансових
платежів первинними документами,
зокрема актами за формою № КБ-2в та №
КБ-3, а тому має повернути суму авансу в
розмірі 16 600 000,00 грн.

Оцінюючи подані сторонами докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
засіданні всіх обставин справи в їх
сукупності, суд вважає, що вимоги
позивача не підлягають задоволенню з
наступних підстав.

Стаття 628 Цивільного кодексу України
встановлює, що зміст договору
становлять умови (пункти), визначені на
розсуд сторін і погоджені ними, та
умови, які є не обов'язковими
відповідно до актів цивільного
законодавства.

Відповідно до ст. 654 Цивільного кодексу
України зміна або розірвання договору
вчиняється в такій самій формі, що й
договір, що змінюється або
розривається якщо інше не встановлено
договором або законом чи не випливає із
звичаїв ділового обороту.

Додатковою угодою № 1 від 01.11.2004 до
контракту сторони погодили, що її
предметом є закупівля
металоконструкцій та металовиробів:
металевих прогонових будов, арматурної
сталі, металевих труб, кранів, опорних
частин; ціна цієї додаткової угоди
складає 140,04 млн. грн.

У додатковій угоді № 4 від 01.12.2005
сторони зазначили, що у зв'язку з
уточненням проектно-кошторисної
документації вартість робіт по 2-му
етапу робіт - з 01 січня до 31 грудня 2005
року встановлюється у розмірі 457 500 000,00
грн.

Додатковою угодою № 5 від 11.01.2006 сторони
встановили вартість робіт по 3-му етапу
робіт - з 01 січня до 31 грудня 2006 року в
розмірі 558 815 000,00 грн., включаючи ПДВ.

Згідно п. 1 додаткової угоди № 7 від
22.03.2007 вартість будівництва у 2007 році
складає 284 530 000,00 грн.

Додатковою угодою № 9 від 14.06.2007 пункт 4.2
контракту викладено у редакції:
«Замовник може здійснювати попередню
оплату в розмірі 60% від річного обсягу
робіт на 2007 рік (при необхідності
частинами, по мірі надходження
бюджетного фінансування).»

Додатковою угодою № 10 від 27.07.2007
сторонами встановлено вартість робіт
підрядника за контрактом у розмірі 2 572
949 390,00 грн. та строк виконання робіт,
який закінчується 31.12.2011.

Пунктом 1 додаткової угоди № 11 від
27.07.2007 сторони погодили, що сума
будівельно-монтажних робіт на 2007 рік
збільшується і складає 350 000 000,00 грн.

Додатковою угодою № 11/1 від 25.08.2007
збільшено строк відпрацювання
попередніх оплат (авансів), що
здійснюються замовником для
забезпечення капітального будівництва
до 180 календарних днів; передбачено
можливість надавати попередні оплати
(аванси) частинами, по мірі надходження
бюджетного фінансування відповідного
призначення.

Додатковою угодою № 12 від 22.11.2007
збільшено обсяг робіт на 2007 рік на суму
130 000 000,00 грн.

Відповідно до додаткової угоди № 13 від
10.12.2007 сума зобов'язань на 2007 рік
зростає на 88 000 000,00 грн. і складає 538 000
000,00 грн.

Згідно п. 1 додаткової угоди № 14 від
10.01.2008 ціна предмета контракту не
змінюється, у тому числі вартість
будівництва у 2008 році складає 460 120 000,00
грн.

Також сторони п. 2 додаткової угоди № 14
від 10.01.2008 передбачили можливість
здійснення попередньої оплати
(авансів) у розмірі, що не може
перевищувати 60% від вартості річного
обсягу робіт; надання попередніх оплат
(авансів) частинами, по мірі
надходження бюджетного фінансування
відповідного призначення. Аванс
відпрацьовується протягом 180
календарних днів з моменту
перерахування.

Додатковою угодою № 14/1 від 10.01.2008
сторони доповнили п. 4.2 контракту
наступним реченням: «Звіт про
використання авансів, перерахованих
замовником, підрядник може провести за
рахунок виконаних робіт або придбання
матеріалів для будівництва об'єкту.»

Наступними додатковими угодами до
контракту змінювалися суми витрат на
будівництво Подільського мостового
переходу залежно від розміру
фінансування такого будівництва та
фактичних затрат на нього.

У додатковій угоді № 19 від 28.04.2009
сторони передбачили, що сума авансу,
яку замовник перераховує підряднику,
не може перевищувати 60% річного обсягу
робіт і може надаватися частинами по
мірі надходження бюджетного
фінансування відповідного призначення
на рахунок замовника. Аванс
закривається протягом 9-ти місяців з
моменту перерахування по матеріалам,
використаним на будівництво, актами
виконаних робіт, по матеріалам, не
використаним на будівництво,
товарно-транспортними накладними. В
разі, якщо аванс не використаний з вини
підрядника, залишок суми авансу
повертається на рахунок замовника.

Додатковою угодою № 23 від 11.01.2010
сторони погодили продовжити термін дії
контракту до 31.12.2014.

Додатковою угодою № 39 від 03.10.2011
сторонами було погоджено, що термін
відпрацювання сплачених за контрактом
авансів складає 18 місяців. Якщо аванси
використано неповністю з вини
підрядника, невикористана сума
повертається замовник.

Додатковою угодою № 53 від 12.11.2012
визначено, що вартість робіт не
змінюється і становить 2 572 949 390,00 грн.

У п. 3 вказаної додаткової угоди
зазначено, що сторони погодились
передбачити можливість здійснення
попередньої оплати (авансу) у розмірі,
що не може перевищувати 60% від вартості
річного обсягу робіт за умови належним
чином оформленого рішення головного
розпорядника бюджетних коштів. Термін
відпрацювання авансу не може
перевищувати 18 місяців з дати
перерахування коштів замовником та
закривається актами виконаних робіт за
формою КБ-2в та КБ-3. Якщо наданий аванс
використано неповністю з вини
підрядника, невикористана сума негайно
повертається замовнику.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу
України за договором будівельного
підряду підрядник зобов'язується
збудувати і здати у встановлений строк
об'єкт або виконати інші будівельні
роботи відповідно до
проектно-кошторисної документації, а
замовник зобов'язується надати
підрядникові будівельний майданчик
(фронт робіт), передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.

Договір будівельного підряду
укладається на проведення нового
будівництва, капітального ремонту,
реконструкції (технічного
переоснащення) підприємств, будівель
(зокрема житлових будинків), споруд,
виконання монтажних,
пусконалагоджувальних та інших робіт,
нерозривно пов'язаних з
місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду
застосовуються положення цього
Кодексу, якщо інше не встановлено
законом.

Згідно п. 1 Загальних умов укладення та
виконання договорів підряду в
капітальному будівництві,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 01.08.2005 № 668 - ці
Загальні умови відповідно до
Цивільного кодексу України визначають
порядок укладення та виконання
договорів підряду на проведення робіт
з нового будівництва, реконструкції
будівель і споруд та технічного
переоснащення діючих підприємств (далі
- капітальне будівництво об'єктів), а
також комплексів і видів робіт,
пов'язаних із капітальним будівництвом
об'єктів.

Пунктом 98 Загальних умов укладення та
виконання договорів підряду в
капітальному будівництві,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 01.08.2005 року № 668
оплата за виконані роботи проводиться
у порядку, визначеному договором
підряду. Договором підряду може бути
передбачено, що оплата виконаних робіт
проводиться після прийняття
замовником закінчених робіт (об'єкта
будівництва) або поетапно проміжними
платежами в міру виконання робіт. У
договорі підряду сторони можуть
передбачати надання замовником авансу
з визначенням порядку його
використання.

Відповідно до п. 102 Загальних умов
укладення та виконання договорів
підряду в капітальному будівництві,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 у
разі виконання робіт із залученням
бюджетних коштів, коштів державних і
комунальних підприємств питання
розрахунків за виконані роботи
(надання авансу, проміжні розрахунки,
строки платежів тощо) визначаються
договором підряду з дотриманням вимог
актів законодавства, що регулюють ці
питання.

Судом встановлено, що на виконання умов
контракту на придбання будівельних
матеріалів на будівництво
Подільського мостового переходу через
р. Дніпро у м. Києві позивач перерахував
підряднику аванси в загальному розмірі
16 000 000,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного
кодексу України якщо у зобов'язанні
встановлений строк (термін) його
виконання, то воно підлягає виконанню у
цей строк (термін).

Враховуючи умови додаткової угоди № 39
від 03.10.2011 термін відпрацювання 6 000 000,00
грн., сплачених 20.04.2012 сплив 20.10.2013,
термін відпрацювання 9 000 000,00 грн.,
сплачених 25.04.2012 сплив 25.10.2013, термін
відпрацювання 1 000 000,00 грн.. сплачених
14.05.2012 сплив 14.11.2013, термін сплачених 600
000,00 грн., сплачених 29.05.2012 сплив 29 11.2013.

Відповідно до звіту про використання
підрядником Публічним акціонерним
товариством «Мостобуд» авансів,
отриманих 24.04.2012, 27.04.2012, 15.05.2012 та 29.05.2012
від замовника - Комунального
підприємства «Дирекція будівництва
шляхово-транспортних споруд міста
Києва» на будівництво Подільського
мостового переходу через р. Дніпро у м.
Києві згідно контракту № 26 від 23.04.2004
сума авансу була використана
відповідачем для придбання виключно
будівельних матеріалів
(металоконструкції, тощо).

Отже, аванс у розмірі 16 600 000,00 грн. є
таким, що повністю використаний
відповідачем на виконання умов
укладеного контракту.

Посилання позивача на те, що закриття
авансу можливо виключно актами
виконаних робіт за формою № КБ-2в та №
КБ-3 є безпідставними, оскільки згідно з
умовами контракту в редакції
додаткової угоди № 14/1 від 10.01.2008
сторони передбачали можливість
надання підрядником звіту і зазначали,
що вказаний звіт підрядник може
провести за рахунок придбання
матеріалів для будівництва об'єкту.
(Даної позиції дотримується Київський
апеляційний господарський суд у
постанові № 5011-49/13788-2012 від 04.06.2013 та
Вищий господарський суд України у
постанові № 5011-18/15288-2012 від 21.10.2013).

Позивачем не доведено невідповідність
форми та змісту наданого відповідачем
звіту існуючим вимогам та не зазначив,
яким саме нормативним документом ці
вимоги передбачено.

Доказів визнання договору недійсним
або доказів його розірвання в
установленому чинним законодавством
порядку не подано.

В силу ст. 629 Цивільного кодексу України
договір є обов'язковим до виконання
сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського
кодексу України суб'єкти
господарювання та інші учасники
господарських відносин повинні
виконувати господарські зобов'язання
належним чином відповідно до закону,
інших правових актів, договору, а за
відсутності конкретних вимог щодо
виконання зобов'язання - відповідно до
вимог, що у певних умовах звичайно
ставляться.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 Цивільного
кодексу України одностороння відмова
від зобов'язання або одностороння
зміна його умов не допускається, якщо
інше не встановлено договором або
законом. Зобов'язання має виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Відповідно до ст. 34 Господарського
процесуального кодексу України
господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Згідно ст. 32 Господарського
процесуального кодексу України
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Відповідно до ст. 1 Господарського
процесуального кодексу України
підприємства, установи, організації,
інші юридичні особи мають право
звертатися до господарського суду
згідно з встановленою підвідомчістю
господарських справ за захистом своїх
порушених або оспорюваних прав і
охоронюваних законом інтересів.

Обов'язок доказування та подання
доказів відповідно до ст. 33
Господарського процесуального кодексу
України розподіляється між сторонами
виходячи з того, хто посилається на
певні юридичні факти, які
обґрунтовують його вимоги та
заперечення.

Це стосується позивача, який мав
довести наявність тих обставин, на
підставі яких він звернувся до
господарського суду з позовними
вимогами про стягнення сплачених
авансу в розмірі 16 600 000,00 грн.

Таким чином, позовні вимоги
Комунального підприємства «Дирекція
будівництва шляхово-транспортних
споруд м. Києва» є необґрунтованими та
такими, що задоволенню не підлягають
повністю.

Витрати по сплаті судового збору,
відповідно до ст. 49 Господарського
процесуального кодексу України,
покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 82-85 ГПК України,-

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 14.07.2014.

СуддяВ.В.Сівакова