ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2014 року Справа № 927/1527/13
Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів :

головуючого Овечкіна
В.Е.,суддівЧернова Є.В., Цвігун В.Л.,за
участю представників:позивача
-Вторих А.В., Сахно О.А.,відповідача
прокуратури-Рябчук С.В., -Яговдік
С.М.,розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну
скаргуЧернігівського прокурора з
нагляду за додержанням законів у
воєнній сферіна постановуКиївського
апеляційного господарського суду від
12.03.2014у справі№927/1527/13 за
позовомзаступника Чернігівського
прокурора з нагляду за додержанням
законів у воєнній сфері в інтересах
держави в особі
Квартирно-експлуатаційного відділу
м.Чернігова Міністерства оборони
УкраїнидоПАТ "Облтеплокомуненерго"про
відшкодування шкоди
ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Чернігівської області від 17.01.2014 (суддя
Фесюра М.В.), залишеним без змін
постановою Київського апеляційного
господарського суду від 12.03.2014 (судді:
Тищенко О.В., Гончаров С.А., Смірнова
Л.Г.), в позові відмовлено з повністю у
зв'язку з необґрунтованістю та
недоведеністю позовних вимог.

Чернігівський прокурор з нагляду за
додержанням законів у воєнній сфері в
поданій касаційній скарзі просить
рішення та постанову скасувати,
прийняти нове рішення про задоволення
позовних вимог, посилаючись на
порушення та неправильне застосування
судами норм матеріального та
процесуального права, а саме ст.ст.1166,1212
ЦК України та ст.ст.34,43 ГПК України.
Зокрема, скаржник вважає, що
транспортування теплової енергії
мережами позивача в період з 20.10.2010р. по
11.09.2013р., яке було здійснене
відповідачем без належного правового
оформлення (без договору на
транспортування теплової енергії),
позбавило позивача (бюджетну установу)
права отримувати від власних теплових
мереж дохід у вигляді встановленого
законодавством тарифу та завдало
державі шкоди у вигляді витрат на
утримання та обслуговування мереж, а
саме витрат на електроенергію, воду та
на виплату зарплати. На думку заявника,
судами не взято до уваги того, що весь
вказаний період відповідач отримував
від споживачів прибуток від постачання
теплової енергії, завдаючи позивачу
шкоду, так як витрати на обслуговування
та транспортування теплової енергії
були сплачені за рахунок держбюджету
та неправомірно не відшкодовані
теплопостачальною організацією. Разом
з тим, протиправність поведінки
заподіювача шкоди скаржник вбачає в
злісному ухиленні відповідача від
укладення договору на транспортування
теплової енергії з позивачем,
незважаючи на листи останнього від
07.09.2010, від 20.09.2011, від 25.01.2012 та від 30.01.2012,
а після укладання договору на
транспортування теплової енергії від
20.09.2012 №526/12 - в неотриманні
встановлених тарифів від Національної
комісії, що здійснює регулювання у
сфері комунальних послуг, з метою
затягування вступу згаданого договору
в дію. В свою чергу, наявність
причинно-наслідкового зв'язку між
протиправною поведінкою відповідача
та заподіяною шкодою позивач вбачає в
ухиленні відповідача від укладання з
позивачем договору та транспортування
теплової енергії при одночасному
укладанні зі споживачами договорів з
включенням до їх умов послуги
"транспортування теплової енергії", яку
фактично виконував
Квартирно-експлуатаційний відділ
м.Чернігова, та, як наслідок, отримання
від споживачів відповідачем
надприбутку за рахунок завдання шкоди
державній установі. Також заявник
наголошує на неможливості
застосування ст.1212 ЦК України до
спірних правовідносин, оскільки
володіння, обслуговування, збереження
теплових мереж та транспортування ними
теплової енергії можуть здійснюватися
тільки позивачем як
балансоутримувачем і ніколи доступу до
даних теплових мереж відповідач не мав,
відтак, не набував та не зберігав
теплові мережі, а тільки незаконно
збагачувався за рахунок позивача,
отримуючи від транспортованої
теплової енергії дохід та не
відшкодовуючи витрати, понесені
позивачем на утримання мереж.

Колегія суддів, перевіривши фактичні
обставини справи на предмет
правильності застосування судами
попередніх інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
заслухавши пояснення присутніх у
засіданні представників сторін і
прокуратури, дійшла висновку, що
касаційна скарга підлягає частковому
задоволенню, а оскаржувані рішення та
постанова - скасуванню з передачею
справи на новий розгляд до
господарського суду Чернігівської
області з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення
про відмову в позові, апеляційний
господарський суд виходив з того, що:

Відповідно до ст.1 Закону України "Про
теплопостачання" транспортування
теплової енергії - це господарська
діяльність, пов'язана з передачею
теплової енергії (теплоносія) за
допомогою мереж на підставі договору.

За приписами ч.ч.5,6 ст.19 Закону України
"Про теплопостачання"
теплотранспортуюча організація не має
права відмовити споживачу теплової
енергії у забезпеченні його тепловою
енергією за наявності технічних
можливостей на приєднання споживача до
теплової мережі, а споживач повинен
щомісячно здійснювати оплату
теплопостачальній організації за
фактично отриману теплову енергію.

Статтею 23 цього Закону встановлено, що
господарська діяльність з виробництва,
транспортування, постачання теплової
енергії підлягає ліцензуванню в
порядку, встановленому законом.

На балансі позивача перебуває
розподільча теплова мережа довжиною
11590,8 метрів (в однотрубному вимірі), яка
забезпечує транспортування теплоносія
від джерела теплової енергії (котельні
відповідача, розміщеної за адресою:
смт.Гончарівськ, вул.Танкістів,5/124) до
теплового вводу споживачів.

20.09.2012 року між
Квартирно-експлуатаційним відділом
м.Чернігова та ПАТ
"Облтеплокомуненерго" було укладено
договір на транспортування теплової
енергії №526/12 (далі - договір),
відповідно до п.1.1 якого
теплопостачальна організація
(відповідач) подає в мережі
Транспортної організації (позивач), а
Транспортна організація транспортує
до споживачів Теплопостачальної
організації теплову енергію в обсягах,
передбачених договорами та додатками
до них, що укладені між
Теплопостачальною організацією і
споживачами Теплопостачальної
організації.

Пунктом 9.1 договору передбачено, що
договір розпочинає свою дію з моменту
встановлення (затвердження) у
визначеному чинним законодавством
України порядку Національною комісією,
що здійснює державне регулювання у
сфері комунальних послуг, тарифів на
виробництво, транспортування,
постачання теплової енергії для
Теплопостачальної організації.

Відповідно до п.п.4.1,4.3 договору оплата
за надані послуги по транспортуванню
теплової енергії здійснюється на
умовах безготівкового перерахування
Теплопостачальною організацією
Транспортній організації коштів на
підставі рахунку, виставленого
Транспортною організацією, але в
будь-якому випадку після надходження
коштів за постачання теплової енергії
від споживачів Теплопостачальної
організації на розрахунковий рахунок
Теплопостачальної організації. Тарифи
на послуги по транспортуванню теплової
енергії встановлюються у
відповідності до вимог чинного
законодавства України. Станом на день
укладання договору тарифи встановлені
рішенням виконавчого комітету
Гончарівської селищної ради №96 від
28.08.2012 та становлять: без ПДВ 17,04
грн./Гкал; ПДВ 3,408; з ПДВ 20,448 грн./Гкал.

Оцінюючи вказаний договір та
відмовляючи у внесенні змін до нього,
Київський апеляційний господарський
суд у постанові від 09.09.2013 по справі
№927/529/13 дійшов до висновку, що спірний
договір не розпочав свою дію, а
транспортування теплової енергії
відбувалося у позадоговірному порядку.
Суд апеляційної інстанції не прийняв
до уваги доводи про те, що відповідач
недобросовісно виконує взяте на себе
зобов'язання щодо отримання тарифів
від Національної комісії, що здійснює
регулювання у сфері комунальних
послуг, оскільки вказана обставина
також не є підставою для зміни п.9.1
договору, який не суперечить
законодавству та погоджений сторонами
на їх власний розсуд.

З урахуванням ст.35 ГПК України, у суду
відсутні підстави для повторного
доказування наведеної обставини
(договір на транспортування теплової
енергії №526/12 від 20.09.2012 не вступив в
дію), адже існування даної обставини
підтверджує судове рішення у спорі, що
виник між тими ж сторонами (справа
№927/529/13).

Застосування положень ст.ст.224,225 ГК
України можливо лише за умови
існування між сторонами господарських
відносин, проте, як вірно встановлено
судом першої інстанції, на момент
виникнення у позивача умовних збитків,
господарські відносини між сторонами
не вступили в дію, оскільки договір на
транспортування теплової енергії не
розпочав своєї дії (не було затверджено
тарифів Національною комісією).

Щодо стягнення реальних збитків суд
відмітив, що якщо одна із сторін
неукладеного договору здійснить дії,
спрямовані на його виконання, вона може
захистити свої права, застосувавши
положення Глави 83 "Набуття, збереження
майна без достатньої правової
підстави" ЦК України, проте, такі вимоги
позивачем заявлені не були.

Крім того, судом першої інстанції вірно
встановлено відсутність у діях
відповідача складу правопорушення,
оскільки позивачем не доведено та не
підтверджено відповідними доказами
наявність вини відповідача,
протиправної поведінки та наявність
причинно-правового зв'язку між
правопорушенням і завданою шкодою в
розмірі 1157 786,21 грн., що, у свою чергу,
унеможливлює задоволення позовної
вимоги щодо стягнення збитків.

Також апеляційна інстанція зазначила,
що місцевим господарським судом було
вірно встановлено відсутність у
позивача права на надання послуг з
транспортування теплової енергії в
спірний період, оскільки видану
Чернігівською облдержадміністрацією
ліцензію серії АТ №572235 він отримав
лише 24.06.2011р., а тарифи на
транспортування теплової енергії були
встановлені рішенням виконкому
Гончарівської селищної ради №96 лише
28.08.2012р.

Проте, колегія не може погодитися з
передчасними висновками судів
попередніх інстанцій з огляду на таке.

Згідно з ч.ч.3,4 ст.20 Закону України "Про
теплопостачання" тарифи на
виробництво, транспортування та
постачання теплової енергії, крім
тарифів на виробництво теплової
енергії для суб'єктів господарювання,
що здійснюють комбіноване виробництво
теплової і електричної енергії та/або
використовують нетрадиційні та
поновлювані джерела енергії,
затверджуються національною комісією,
що здійснює державне регулювання у
сфері комунальних послуг, та органами
місцевого самоврядування в межах
повноважень, визначених
законодавством. Тариф на теплову
енергію для споживача визначається як
сума тарифів на виробництво,
транспортування та постачання
теплової енергії.

Відповідно до п.2 ст.7 Закону України
"Про житлово-комунальні послуги" до
повноважень органів місцевого
самоврядування у сфері
житлово-комунальних послуг належить
встановлення цін/тарифів на
житлово-комунальні послуги відповідно
до закону.

Згідно п.2 ч.1 ст.6 "Про державне
регулювання у сфері комунальних
послуг" Національна комісія, що
здійснює державне регулювання у сфері
комунальних послуг, зокрема, здійснює
встановлення тарифів на комунальні
послуги суб'єктам природних монополій
та суб'єктам господарювання на
суміжних ринках, ліцензування
діяльності яких здійснюється
національною комісією, що здійснює
державне регулювання у сфері
комунальних послуг.

Правомірність встановлення органом
місцевого самоврядування (виконкомом
Гончарівської селищної ради) тарифів
на теплову енергію, в тому числі
тарифів на її транспортування,
підтверджується також
листом-роз'ясненням Національної
комісії, що здійснює регулювання у
сфері комунальних послуг від 25.06.2012
№2302/02-07-06 (а.с.71-72 том 1).

На спірні правовідносини
відшкодування позадоговірної шкоди,
завданої внаслідок тривалого
зволікання теплопостачальної
організації (відповідача) з укладенням
договору на транспортування теплової
енергії з позивачем та подальшим
невжиттям відповідачем належних
заходів щодо отримання встановлених
(затверджених) тарифів від
Національної комісії, що здійснює
регулювання у сфері комунальних
послуг, поширюється дія ст.1166 ЦК
України, чим спростовуються помилкові
посилання апеляційного суду на
можливість захисту позивачем своїх
прав лише шляхом пред'явлення позову
про відшкодування реальних збитків на
підставі ст.1212 ЦК України у зв'язку з
вчиненням позивачем дій щодо
транспортування теплової енергії,
спрямованих на виконання неукладеного
договору (договору на транспортування
теплової енергії №526/12 від 20.09.2012, який
не вступив в дію).

З цього приводу слід зазначити, що
безпідставного набуття відповідачем
закріпленого за позивачем майна
(теплових мереж довжиною 11590,8 метрів),
що могло б бути предметом регулювання
ст.1212 ЦК України, насправді не було,
оскільки мало місце неправомірне
безкоштовне користування відповідача
послугою щодо транспортування
теплової енергії з включенням її
вартості до складу тарифу на теплову
енергію в умовах договорів, укладених
між теплопостачальною організацією та
споживачами, без подальшого
відшкодування позивачу
(теплотранспортуюча організація)
витрат на утримання та обслуговування
тепломереж, зокрема, витрат на
електроенергію, воду та на виплату
зарплати. При цьому, в спірний період
вказана послуга фактично надавалася
позивачем, а не відповідачем, що
останнім не спростовано.

За таких обставин, касаційна інстанція
погоджується з твердженням скаржника
про помилковість застосування судами
положень ст.1212 ЦК України до спірних
правовідносин, оскільки володіння,
обслуговування, збереження теплових
мереж та транспортування ними теплової
енергії можуть здійснюватися тільки
позивачем як балансоутримувачем і
відповідач ніколи доступу до даних
теплових мереж не мав, відтак,
безпідставно не набував та не міг
набути чи зберегти майно (теплові
мережі), а тільки отримував від
транспортованої теплової енергії
дохід, не відшкодовуючи витрати,
понесені позивачем на утримання та
обслуговування тепломереж. Водночас,
грошові кошти за поставлену теплову
енергію, які були одержані
відповідачем на підставі договорів,
укладених зі споживачами, також не
можуть вважатися безпідставно
набутими в розумінні ст.1212 ЦК України.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.1166 ЦК України
майнова шкода, завдана неправомірними
рішеннями, діями чи бездіяльністю
особистим немайновим правам фізичної
або юридичної особи, а також шкода,
завдана майну фізичної або юридичної
особи, відшкодовується в повному
обсязі особою, яка її завдала. Особа,
яка завдала шкоди, звільняється від її
відшкодування, якщо вона доведе, що
шкоди завдано не з її вини.

Для застосування такої міри
відповідальності, як відшкодування
збитків, потрібна наявність усіх
елементів складу цивільного
правопорушення: 1) протиправної
поведінки; 2) шкоди та її розміру; 3)
причинного зв'язку між протиправною
поведінкою заподіювача шкоди та
шкодою; 4) вини. За відсутності хоча б
одного з цих елементів цивільна
відповідальність не настає.

Важливим елементом доказування
наявності шкоди є встановлення
причинного зв'язку між протиправною
поведінкою заподіювача шкоди та
збитками потерпілої сторони. Слід
довести, що протиправна дія чи
бездіяльність заподіювача є причиною,
а збитки, які виникли у потерпілої
особи, - наслідком такої протиправної
поведінки.

Дійсно, згідно з ч.ч.4,5 ст.19 Закону
України "Про теплопостачання"
теплогенеруюча організація має право
постачати вироблену теплову енергію
безпосередньо споживачу згідно з
договором купівлі-продажу. У разі якщо
така організація не є
теплотранспортуючою, то
теплотранспортуюча організація не має
права відмовити теплогенеруючій
організації у транспортуванні
теплової енергії, якщо це дозволяють
технічні можливості системи.
Теплотранспортуюча організація не має
права відмовити споживачу теплової
енергії у забезпеченні його тепловою
енергією за наявності технічних
можливостей на приєднання споживача до
теплової мережі.

Таким чином, незважаючи на достеменно
встановлений судами факт відсутності
набрання чинності договору на
транспортування теплової енергії №526/12
від 20.09.2012, обумовлений невстановленням
Національною комісією, що здійснює
регулювання у сфері комунальних
послуг, тарифів для відповідача як
теплопостачальної організації,
позивач в силу прямих вказівок закону
не вправі відмовити відповідачу та
споживачам у транспортуванні теплової
енергії власними тепломережами навіть
за умов відсутності укладення
відповідного договору між сторонами.
Отже, позивач зобов'язаний був
забезпечити транспортування
споживачам теплової енергії власними
тепломережами в тому числі й на
позадоговірних засадах.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.13 ЦК
України не допускаються дії особи, що
вчиняються з наміром завдати шкоди
іншій особі, а також зловживання правом
в інших формах.

З врахуванням приписів ч.3 ст.13 ЦК
України та ч.ч.4,5 ст.19 Закону України
"Про теплопостачання", колегія не
виключає наявність підстав вважати, що
дії відповідача щодо тривалого
ухилення від укладення з позивачем
договору на транспортування теплової
енергії та подальшого зволікання з
отриманням тарифів від Національної
комісії, що здійснює регулювання у
сфері комунальних послуг, з чим
пов'язане набрання чинності договором
№526/12 від 20.09.2012, є вчиненими з наміром
завдати шкоду позивачу та є проявом
зловживання відповідача своїми
правами за цим договором, оскільки в
спірний період відповідач безкоштовно
користувався послугами з
транспортування теплової енергії, які
фактично надавалися позивачем.

Відповідно до ч.1 ст.41 ГПК України для
роз'яснення питань, що виникають при
вирішенні господарського спору і
потребують спеціальних знань,
господарський суд призначає судову
експертизу.

Колегія частково погоджується з
висновком апеляційного суду про
недоведеність спірного розміру
завданої шкоди, розрахованої позивачем
за період з 20.10.2010р. по 11.09.2013р., в той час
як ліцензію серії АТ №572235 на надання
послуг з транспортування теплової
енергії (зі строком дії з 16.06.2011р. по
15.06.2016р.) він отримав лише 24.06.2011р. (а.с.38
том 1), а тарифи на транспортування
теплової енергії були встановлені лише
рішенням виконкому Гончарівської
селищної ради №96 від 28.08.2012.

Адже, в матеріалах справи наявні
рішення виконкому Гончарівської
селищної ради №170 від 12.11.2009 та від
26.01.2011 №07 (а.с.140-143 том 1), якими
врегульовані питання щодо
встановлення для ПАТ
"Облтеплокомуненерго" тарифів на
виробництво, транспортування та
постачання теплової енергії, зокрема, і
в спірний період.

Однак, суди попередніх інстанцій в
порушення приписів ст.ст.41,43,101 ГПК
України передчасно відмовили у позові
повністю, хоча мали достатні підстави
для самостійного здійснення
перерахунку розміру збитків за період
з 16.06.2011р. по 11.09.2013р., або ж для
призначення відповідної судової
експертизи з метою достовірного
визначення розміру завданої шкоди.

Отже, такий висновок суду не може бути
підставою для відмови позову в повному
обсязі. Такими діями суди всупереч
вимогам ч.3 ст.16 ЦК України фактично
відмовили у захисті порушеного права
позивача, який фактично надавав
відповідачу та споживачам послуги з
транспортування теплової енергії.

Наведене вище не виключає наявність
підстав вважати, що транспортування
теплової енергії мережами позивача в
період з 20.10.2010р. по 11.09.2013р., яке було
здійснене відповідачем без належного
правового оформлення (без договору на
транспортування теплової енергії),
позбавило позивача (бюджетну установу)
права отримувати від власних теплових
мереж дохід у вигляді встановленого
законодавством тарифу та завдало
державі шкоди у вигляді витрат на
утримання та обслуговування мереж.

Судами залишено поза увагою, не
відхилено та не спростовано доводи
прокуратури про те, що у спірний період
відповідач отримував від споживачів
прибуток від постачання теплової
енергії, завдаючи позивачу шкоду, так
як витрати на обслуговування та
транспортування теплової енергії були
сплачені за рахунок держбюджету та
неправомірно не відшкодовані
теплопостачальною організацією. Разом
з тим, протиправність поведінки
заподіювача шкоди може полягати в
немотивованому ухиленні відповідача
від укладення договору на
транспортування теплової енергії з
позивачем, незважаючи на листи
останнього від 07.09.2010, від 20.09.2011, від
25.01.2012 та від 30.01.2012, а після укладання
договору на транспортування теплової
енергії від 20.09.2012 №526/12 - в неотриманні
встановлених тарифів від Національної
комісії, що здійснює регулювання у
сфері комунальних послуг, з метою
зволікання з вступом згаданого
договору в дію.

Отже, наведене вище вимагає від суду
касаційної інстанції встановлювати
фактичні обставини справи, зокрема,
щодо доведеності чи недоведеності
завдання позивачу шкоди внаслідок
протиправної бездіяльності
відповідача, дійсного періоду
понесення збитків та їх розміру, що
безумовно виходить за межі перегляду
справи в порядку касації (ч.2 ст.1117 ГПК
України) та є підставою для часткового
скасування оскаржуваної постанови та
рішення і передачі справи на новий
розгляд до місцевого господарського
суду у зв'язку з неповним встановленням
та з'ясуванням ним обставин справи, які
мають істотне значення для правильного
вирішення спору.

Відповідно до п.3 ст.1119 Господарського
процесуального кодексу України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
скасувати рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції і
передати справу на новий розгляд, якщо
суд припустився порушень норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи. Справа направляється
на новий розгляд до суду апеляційної
інстанції, якщо порушення норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи, допущені тільки цим
судом. У всіх інших випадках справа
направляється до суду першої
інстанції.

Зважаючи на те, вищезгадані порушення
норм процесуального права
(ст.ст.41,43,101,105 ГПК України), які
унеможливили встановлення фактичних
обставин, що мають значення для
правильного вирішення спору, допущені
судами першої та апеляційної
інстанцій, колегія вбачає достатні
правові підстави для часткового
задоволення скарги шляхом скасування
рішення та постанови з передачею
справи на новий розгляд до
господарського суду Чернігівської
області.

Зважаючи на вищенаведене, колегія
вбачає підстави для часткового
задоволення скарги.

Враховуючи викладене та керуючись
ст.ст.1115,1117-11112 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Чернігівського
прокурора з нагляду за додержанням
законів у воєнній сфері задовольнити
частково.

Рішення господарського суду
Чернігівської області від 17.01.2014 та
постанову Київського апеляційного
господарського суду від 12.03.2014 у справі
№927/1527/13 скасувати з передачею справи
на новий розгляд до господарського
суду Чернігівської області.

Головуючий, суддя
В.Овечкін

Судді:

Є.Чернов

В.Цвігун