КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2014 р. Справа№ 910/944/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Авдеєва П.В.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання
Климович М.І.

за участю представників:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Тимченко Я.П. - за
довіреністю

від третьої особи-1: не з'явились

від третьої особи-2: не з'явились

від третьої особи-3: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3

на рішення Господарського суду міста
Києва від 13.03.2014 року

у справі № 910/944/13 (суддя Івченко А.М.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс"

до відповідача: Публічного
акціонерного товариства "Платинум
Банк"

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача: ОСОБА_3 (третя особа-1)

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача: Приватного
нотаріусу Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 (третя
особа-2)

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача: Управління
державної виконавчої служби Головного
управління в Київській області (третя
особа-3)

про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс",
звернувся до Господарського суду міста
Києва з позовом до Публічного
акціонерного товариства "Платинум
Банк" про визнання виконавчого напису
б/н, вчиненого 04.04.2012 року Приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 щодо
звернення стягнення на предмет іпотеки
за іпотечним договором № GCREF./1 від
27.10.2011 року, таким що не підлягає
виконанню.

Рішенням господарського суду міста
Києва від 13.03.2014 року у справі № 910/944/13
(Суддя Івченко А.М.) відмовлено повністю
в задоволенні вказаного позову
Товариства з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс" .

Не погодившись з вказаним рішенням,
ОСОБА_3 звернулась до Київського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, відповідно до
якої просить апеляційний суд скасувати
рішення та прийняти нове, яким повністю
задовольнити позов Товариства з
обмеженою відповідальністю Фірма
"Лезіс" про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 06.06.2014 року у
складі колегії суддів: головуючий
суддя - Гончаров С.А., судді - Самсін Р.І.,
Шаптала Є.Ю., апеляційна скарга
прийнята до розгляду, порушено
апеляційне провадження у справі,
розгляд справи призначено на 02.07.2014
року.

У зв'язку з перебуванням суддів Самсіна
Р.І. та Шаптали Є.Ю. у відпустці,
розпорядженням секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду від 02.07.2014 року, для
розгляду справи сформовано колегію
суддів у складі: головуючий суддя:
Гончаров С.А.; судді Авдеєв П.В. та
Скрипка І.М.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що
при вчиненні виконавчого напису №354
від 04.04.2012 року, нотаріус не переконався
належним чином у безспірності розміру
сум, що підлягають стягненню за
написом, та безспірності характеру
правовідносин сторін, чим порушив
норми статті 88 Закону України «Про
нотаріат», п.п. 2, 3, 6, 7 глави 16 розділу ІІ
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусу України, затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 року №296/5, підпункту «б» ч. 2 п.
1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999 року №1172,
яке вказує на відсутність у написі сили
виконавчого документу, через що напис
підлягав визнанню судом таким, що не
підлягає виконанню.

Також, апелянт посилається на те, що
копії поштових відправлень № 006
(а/с 68), № 999 (а/с 69), № 930 (а/с 71),
№ 948 (а/с 70) про вручення
Товариству з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс" та
ОСОБА_3 письмових вимог № 60-15/3455 від
10.02.2012 року (а/с 68), №60-15/3454 від 10.02.2012 року
(а/с 69), № 60-15/3471 від 13.02.2012 року (а/с 70), №
60-15/3458 від 13.02.2012 року(а/с 71) про
дострокове погашення позивачем
кредитного боргу, не можуть братися до
уваги судом з огляду на відсутність на
зазначених поштових відправленнях
підписів про їх отримання особисто
адресатами або їх уповноваженими
представниками.

Апелянтом 01.07.2014 року подано доповнення
до апеляційної скарги відповідно до
якого апелянт просить суд вийти за межі
позовних вимог з метою захисту прав і
законних інтересів Товариства з
обмеженою відповідальністю Фірма
"Лезіс".

Таке клопотання апелянта задоволенню
не підлягає з огляду на те, що вихід
суду за межі позовних вимог - це
вирішення спору за вимогами, які не
були заявлені під час судового
провадження. У даному ж випадку не
вбачається необхідності вирішення
спору щодо інших вимог, ніж визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

Відповідач, згідно з поданим до суду
02.07.2014 року відзивом, зазначає, що під
час вчинення оскаржуваного
виконавчого напису приватному
нотаріусу було надано всі
документи,які підтвердили
безспірність заборгованості, а саме
іпотечний договір № GCREF./1 від
27.10.2011 року, на якому вчинено
оскаржуваний виконавчий напис та
виписку по особовим рахункам
Товариства з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс" за
період з 27.12.2011 року по 02.04.2012 року,
розрахунки та інше.

Також, відповідно до відзиву,
відповідач зазначає, що поштові
відправлення № 006, № 999, №
930, № 948 повністю
відповідають вимогам визначеним
Постановою Кабінету міністрів України
№270 від 05.03.2009 року «Про затвердження
правил надання послуг поштового
зв'язку» та підтверджують факт
отримання вимог визначених ст. 35 Закону
України «Про іпотеку».

Відповідно до вищевикладеного,
відповідач просить суд у задоволені
апеляційної скарги відмовити у повному
обсязі, рішення господарського суду
міста Києва від 13.03.2014 року - залишити
без змін.

01.07.2014 року до суду від апелянта
надійшло клопотання про відкладення
розгляду апеляційної скарги у зв'язку з
неможливістю прибуття до судового
засідання представника апелянта, що
обумовлено його участю у іншій справі
№910/9388/14 призначеній на 02.07.2014 року о 10:45
год.

Позивач та треті особи до судового
засідання, що відбулось 02.07.2014 року, не
з'явились, хоча були належним чином
повідомлені про дату, час та місце
судового засідання.

Згідно із п.3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р.
Пленуму Вищого господарського суду
України "Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції" у випадку нез'явлення
в засідання господарського суду
представників обох сторін або однієї з
них справа може бути розглянута без їх
участі, якщо неявка таких
представників не перешкоджає
вирішенню спору.

Судовою колегією встановлено, що
неявка представників позивача та
третіх осіб не перешкоджає розгляду
апеляційної скарги за наявними у
справі матеріалами, та, за таких
обставин, розгляд справи за
відсутності позивача та третіх осіб є
можливим.

Клопотання апелянта про відкладення
розгляду справи підлягає залишенню без
задоволення з огляду на те, що за
висновками суду, його неявка не
перешкоджає розгляду апеляційної
скарги за наявними у справі
матеріалами, а також з огляду на те, що,
апелянт був обізнаний про подання ним
апеляційної скарги та про її розгляд в
Київському апеляційному
господарському суді та не був
позбавлений можливості залучити свого
представника для участі у судовому
засіданні.

Розглянувши у судовому засіданні
апеляційну скаргу, дослідивши
матеріали справи та зібрані у ній
докази, заслухавши пояснення учасників
судового процесу, присутніх в судовому
засіданні, колегія суддів приходить до
висновку про те, що апеляційна скарга
не підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Згідно ст. 99 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами наданими
суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом вірно
встановлено та матеріалами справи
підтверджується наступне.

27.10.2011 року між Публічним акціонерним
товариством "Платинум Банк" (надалі
також відповідачем, кредитором) та
Товариством з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс" (надалі
також позивачем, позичальником) було
укладено Генеральний кредитний
договір № GCREF., відповідно до умов
якого кредитор відкриває позичальнику
невідновлювальну відкличну кредитну
лінію та встановлює її ліміт, строк дії,
мінімальний розмір процентів (кредитна
лінія), в межах якої, здійснюватиме
оплатне кредитне обслуговування
позичальника шляхом укладання
сторонами окремих кредитних договорів.

Також, 27.10.2011 року між Публічним
акціонерним товариством "Платинум
Банк" (надалі також відповідачем,
кредитором) та Товариством з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс" (надалі
також позивачем, позичальником) було
укладено кредитний договір № REF.
на виконання та в межах Генерального
кредитного договору № GCREF. від
27.10.2011, відповідно до п. 1.1. якого,
кредитор на умовах Генерального
договору та цього договору надає
позичальнику грошові кошти в сумі
2305000,00 грн. на строк користування 60
місяців, а позивачальник
зобов'язується повернути наданий
кредит, сплатити проценти за його
користування в розмірі 19,40 % річних,
виходячи з 360 календарних днів у році за
30 днів у місяці та здійснити всі інші
платежі за кредитом у встановлених
даним договором розмірах і строках та
виконати свої зобов'язання в порядку,
передбаченому Генеральним договором
та цим Договором в повному обсязі.

Умовами данного договору сторонами
було погоджено, що позичальник
здійснює перерахування на рахунок
відповідача ануїтетний платіж до 27
числа кожного місяця. Датою сплати
поточної заборгованості є 27 число
кожного календарного місяця.

Окрім того, 27.10.2011 між сторонами був
також укладений кредитний договір №
BDL. на виконання та в межах
Генерального кредитного договору №
GCREF. від 27.10.2011, відповідно до п. 1.1.
якого кредитор на умовах Генерального
договору та цього договору надає
позичальнику грошові кошти в сумі 795000,00
грн. на строк користування 60 місяців, а
позивачальник зобов'язується
повернути наданий кредит, сплатити
проценти за його користування в
розмірі 20,20 % річних, виходячи з 360
календарних днів у році за 30 днів у
місяці та здійснити всі інші платежі за
кредитом у встановлених даним
договором розмірах і строках та
виконати свої зобов'язання в порядку,
передбаченому Генеральним договором
та цим Договором в повному обсязі.

Умовами данного договору сторонами
було погоджено, що позичальник
здійснює перерахування на рахунок
відповідача ануїтетний платіж до 27
числа кожного місяця. Датою сплати
поточної заборгованості є 27 число
кожного календарного місяця.

27.10.2011 року між Публічним акціонерним
товариством "Платинум Банк"
(Іпотекодержатель, відповідач) та
ОСОБА_3 (Іпотекодавець, третя особа-1) в
забезпечення виконання зобов'язань
позивача за вищезазначеними
кредитними договорами було укладено
Іпотечний договір № GCREF./1, за
умовами якого 3-особа-1 передала, а
відповідач прийняв в заставу (іпотеку)
належне іпотекодавцю на праві
власності нерухоме майно, а саме: а)
аптеку, зазначену на плані під літерою
"А", загальною площею 483,7 кв.м., будівлю
комерційних послуг, зазначену на плані
під літерою "Б", загальною площею 191,1
кв.м., що розташовані в АДРЕСА_1; б)
земельну ділянку, площею 0,0600 га, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1; в)
магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1", зазначений на
плані під літерою "А", загальною площею
39,8 кв.м., що розташований в АДРЕСА_2; г)
земельну ділянку, площею 0,004979 га, що
розташована за адресою: АДРЕСА_2, з
цільовим призначенням земельної
ділянки: комерційне використання, в
якості забезпечення виконання в
повному обсязі зобов'язань ТОВ Фірми
"Лезіс" (позивача) за генеральним
кредитним договором та всіма можливими
змінами та доповненнями до нього, а
також кредитними договорами/або
договорами про відкриття кредитної
лінії, які укладаються на виконання
Генерального кредитного договору.

Також між сторонами до зазначених
кредитних договорів були підписані
додатки щодо графіку платежів.

Як вбачається із долученої до
матеріалів справи банківської виписки
по особовим рахункам позивача,
останній з 28.12.2011 не виконував своїх
зобов'язань перед позивачем,
передбачених кредитними договорами.

Відповідно до п. 4.1.1. Договору іпотеки
було визначено право банку звернути
стягнення на предмет іпотеки у разі,
якщо у момент настання строку
виконання зобов'язань за кредитним
договором вони не будуть виконані, а
саме: при порушенні Позичальником умов
основного зобов'язання щодо строків
погашення заборгованості за Кредитом,
сплати процентів за користування
Кредитом, відшкодування збитків,
неустойки, штрафів, пені та іншої
заборгованості, та інших випадках,
передбачених Генеральним кредитним
договором, а також при порушенні
Іпотекодавцем умов цього договору та у
випадках встановлених законом у
Іпотекодержателя виникає право
задоволення своїх вимог по основному
зобов'язанню, шляхом звернення
стягнення на Предмет іпотеки.

Крім того, відповідно до п. 4.1.3. Договору
іпотеки, Іпотекодержатель має право на
свій розсуд звернути стягнення на
Предмет іпотеки шляхом вчинення
виконавчого напису нотаріуса.

Листом від 10.02.2012 р. № 60-15/3455 відповідач
звернувся до позивача з вимогою
протягом 30-ти днів з дня отримання
цього листа виконати порушене
зобов'язання на повернути достроково
всю суму заборгованості і сплатити
відсотки за користування кредитними
коштами, що будуть нараховані на дату
погашення кредитної заборгованості.

Листом від 10.02.2012 р. № 60-15/3454 відповідач
звернувся до позивача з вимогою
протягом 30-ти днів з дня отримання
цього листа виконати порушене
зобов'язання на повернути достроково
всю суму заборгованості і сплатити
відсотки за користування кредитними
коштами, що будуть нараховані на дату
погашення кредитної заборгованості.

Листом від 13.02.2012 р. № 60-15/3471 відповідач
звернувся до позивача з вимогою
протягом 30-ти днів з дня отримання
цього листа виконати порушене
зобов'язання на повернути достроково
всю суму заборгованості і сплатити
відсотки за користування кредитними
коштами, що будуть нараховані на дату
погашення кредитної заборгованості.

Листом від 13.02.2012 р. № 60-15/3458 відповідач
звернувся до позивача з вимогою
протягом 30-ти днів з дня отримання
цього листа виконати порушене
зобов'язання на повернути достроково
всю суму заборгованості і сплатити
відсотки за користування кредитними
коштами, що будуть нараховані на дату
погашення кредитної заборгованості.

Як вбачається з матеріалів справи,
відповідач 03.04.2012 року звернувся до
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4 з
заявою про вчинення виконавчого
напису, в якій було зазначено, що станом
на 02.04.2012 року за позивачем рахується
заборгованість по кредитним
договорами на загальну суму 3192725грн.

До вказаної заяви відповідачем було
додано:

- Оригінал Договору іпотеки № GCREF.
від 27.10.2011 року;

- Копія договору № 0301
банківського рахунку від 18.10.2011 року;

- Копія Генерального кредитного
договору № GCREF. від 27.10.2011року;

- Копія кредитного договору № BDL.
від 27.10.2011 року на виконання та в межах
Генерального Кредитного договору №
GCREF. від 27.10.2011року;

- Копія Кредитного договору № REF.
на виконання та в межах Генерального
кредитного договору № GCREF. від
27.10.2011 року;

- Меморіальний ордер № 77155216 від 27.10.2011
року;

- Меморіальний ордер № 77154637 від 27.10.2011
року;

- Розрахунок заборгованості за
Кредитним договором № BDL. від
27.10.2011 року на виконання та в межах
Генерального Кредитного договору №
GCREF. від 27.10.2011 року станом 02.04.2012
року;

- Розширений розрахунок заборгованості
за Кредитним договором № BDL. від
27.10.2011 року на виконання та в межах
Генерального Кредитного договору №
GCREF. від 27.10.2011 року станом 02.04.2012
року;

- Розрахунок пені за Кредитним
договором № BDL. від 27.10.2011 року на
виконання та в межах Генерального
Кредитного договору № GCREF. від
27.10.2011 року за період з 15.04.2011 року по
27.03.2012 року;

- Розрахунок заборгованості за
Кредитним договором № REF. від
27.10.2011 року на виконання та в межах
Генерального Кредитного договору №
GCREF. від 27.10.2011 року станом 02.04.2012
року;

- Розширений розрахунок заборгованості
за Кредитним договором № REF. від
27.10.2011 року на виконання та в межах
Генерального Кредитного договору №
GCREF. від 27.10.2011 року станом 02.04.2012
року;

- Розрахунок пені за Кредитним
договором № № REF. від 27.10.2011 року
на виконання та в межах Генерального
Кредитного договору № GCREF. від
27.10.2011 року за період з 15.04.2011 року по
27.03.2012 року;

- Копія вимоги №60-15/3455 від 10.02.2012 року
боржнику з повідомлення про отримання;

- Копія вимоги №60-15/3454 від 10.02.2012 року
боржнику з повідомлення про отримання;

- Копія вимоги №60-15/3471 від 13.02.2012 року
боржнику з повідомлення про отримання;

- Копія вимоги №60-15/3458 від 13.02.2012 року
боржнику з повідомлення про отримання;

- Виписка по особовим рахункам
Товариства з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс" за
період з 27.10.2011 року по 02.04.2012 року;

- Копія довіреності №186 від 08.11.2011 року.

На підставі поданих відповідачем
документів, Приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий
напис № 354 від 04.04.2012 року про звернення
стягнення на нерухоме майно:

а) аптеку, зазначену на плані під
літерою "А", загальною площею 483,7 кв.м.,
будівлю комерційних послуг, зазначену
на плані під літерою "Б", загальною
площею 191,1 кв.м., що розташовані в
АДРЕСА_1;

б) земельну ділянку, площею 0,0600 га, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1;

в) магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1", зазначений на
плані під літерою "А", загальною площею
39,8 кв.м., що розташований в АДРЕСА_2;

г) земельну ділянку, площею 0,004979 га, що
розташована за адресою: АДРЕСА_2, з
цільовим призначенням земельної
ділянки: комерційне використання.

Із спірного виконавчого напису
вбачається, що за рахунок коштів,
отриманих від реалізації у
встановленому законодавством порядку
переданого в іпотеку вищезазначеного
майна, нотаріус пропонував
задовольнити вимоги відповідача у
розмірі 3192725,80 грн. в якості
забезпечення виконання в повному
обсязі зобов'язань ТОВ Фірми "Лезіс"
(позивача) за генеральним кредитним
договором та всіма можливими змінами
та доповненнями до нього, а також
кредитними договорами/або договорами
про відкриття кредитної лінії, які
укладаються на виконання Генерального
кредитного договору.

Як зазначалось, позовними вимогами у
даній справі є визнання виконавчого
напису б/н, вчиненого 04.04.2012 року
Приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
щодо звернення стягнення на предметі
іпотеки за іпотечним договором №
GCREF./1 від 27.10.2011 року, таким, що не
підлягає виконанню.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що
позивачу, як боржнику не направлялися
вимоги про усунення порушення та
розрахунок заборгованості, у зв'язку з
чим при здійсненні виконавчого напису
порушено одну з обов'язкових умов його
вчинення - наявність безспірності
заявлених вимог.

Судова колегія, оцінюючи подані докази
за своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на їх безпосередньому,
всебічному, повному і об'єктивному
дослідженні в судовому засіданні з
урахуванням всіх обставин справи в їх
сукупності, та враховуючи їх взаємний
зв'язок, погоджується з висновками, з
яких виходив місцевий господарський
суд при прийнятті оскаржуваного
рішення з наступних підстав.

Нотаріус здійснює захист цивільних
прав шляхом вчинення виконавчого
напису на борговому документі у
випадках і в порядку, встановлених
законом (ст. 18 Цивільного кодексу
України). Перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України (ч, 2 ст. 87
ЗУ "Про нотаріат").

Відповідно до ст. 88 ЗУ "Про нотаріат",
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Відповідно до статті 33 Закону України
"Про іпотеку" № 898-ІУ від 05.06.2003, у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
Іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним Зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
Іпотекодержателя.

Пунктом 4.1.1. Договору іпотеки
передбачено, що при порушенні
Позичальником умов основного
зобов'язання щодо строків погашення
заборгованості за Кредитом, сплати
процентів за користування Кредитом,
відшкодування збитків, неустойки,
штрафів, пені та іншої заборгованості,
та інших випадках, передбачених
Генеральним кредитним договором, а
також при порушенні Іпотекодавцем умов
цього договору та у випадках
встановлених законом у
Іпотекодержателя виникає право
задоволення своїх вимог по основному
зобов'язанню, шляхом звернення
стягнення на Предмет іпотеки.

Крім того, відповідно до п. 4.1.3. Договору
іпотеки, Іпотекодержатель має право на
свій розсуд звернути стягнення на
Предмет іпотеки шляхом вчинення
виконавчого напису нотаріуса. У
випадку вчинення виконавчого напису
або прийняття рішення суду звернення
стягнення на Предмет іпотеки
здійснюється в порядку, передбаченому
чинним законодавством (п. 4.1.5. Договору
іпотеки).

Як вбачається з матеріалів справи та не
заперечується ані позивачем, ані
апелянтом, позивач перестав належним
чином виконувати свої зобов'язання за
кредитними договорами з 28 грудня 2011
року, що підтверджується банківською
випискою по особовим рахункам
позивача.

Матеріалами справи підтверджується, що
відповідачем було направлено на адресу
позивача письмові вимоги № 60-15/3455 від
10.02.2012, № 60-15/3454 від 10.02.2012 про сплату
заборгованості, які були отримані
15.02.2012, що підтверджується копіями
рекомендованих повідомлень про
вручення поштових відправлень №
006 та № 999 та письмові вимоги
№ 60-15/3471 від 13.02.2012, № 60-15/3458 від 13.02.2012 на
адресу Іпотекодавця (3-особи-1), які були
отримані 28.02.2012 року, що
підтверджується копіями
рекомендованих повідомлень про
вручення поштових відправлень №
930 та № 948.

Відповідно до ст. 35 ЗУ "Про іпотеку", у
разі порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги.

Отже, аналіз ст. 35 ЗУ "Про іпотеку",
приводить до висновку, що обов'язковою
умовою для вчинення виконавчого напису
є надсилання письмових вимог на адресу
Боржника та Іпотекодавця, зміст яких
повинен відповідати ст. 35 ЗУ "Про
іпотеку".

Судом встановлено, що відповідачем
виконані всі вимоги та строки, які
передбачені чинним законодавством
щодо направлення письмових вимог на
адресу Боржника (позивача) та
Іпотекодавця (3-особи-1), що
підтверджується матеріалами справи.

Як зазначалось, апелянт посилається на
те, що надіслані відповідачем вимоги не
були отримані, що свідчить про вчинення
спірного виконавчого напису всупереч
нормам законодавства.

Такі посилання апелянта суд спростовує
з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про
іпотеку" у вимозі зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого 22.02.2012 року № 296/5,
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця.

Тобто, Порядком передбачено вчинення
виконавчого напису після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги, а не з моменту
одержання такої вимоги боржником.

Спірний виконавчий напис нотаріуса
було вчинено після спливу тридцяти
днів з моменту надісланого
відповідачем (іпотекодержателем)
повідомлення - письмової вимоги про
усунення порушень позивачу
(іпотекодавцю), як того передбачає п. 2.3.
гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
Наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 року № 296/5.

Наразі, судова колегія апеляційного
суду зауважує, що вказаним Порядком,
яким регулюється вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
не передбачено такої умови вчинення
виконавчого напису як сплив тридцяти
днів з моменту отримання боржником
відповідної вимоги.

Відповідно до Розділу 3 Глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріуса
України, затвердженого Наказом
Міністерства юстиції України № 296/5 від
22.02.2012 встановлені умови за яких
вчиняються виконавчі написи нотаріуса,
а саме: якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше одного року.

Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до даного переліку для
вчинення виконавчого напису нотаріуса
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника

та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 9 Закону
України "Про бухгалтерській облік та
фінансову звітність в Україні"
підставою для бухгалтерського обліку
господарських операцій є первинні
документи, які фіксують факти
здійснення господарських операцій.

Згідно з п. 315 Переліку типових
документів, що утворюються в
діяльності органів державної влади та
місцевого самоврядування, інших
підприємств, установ та організацій, із
зазначенням строків зберігання
документів, затвердженого наказом
Головного архівного управління при
Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998 №
41 та зареєстрованого Міністерством
юстиції України 17.09.1998 № 576/3016, первинні
документи і додатки до них, що фіксують
факт виконання господарських операцій
і є підставою для записів у реєстрах
бухгалтерського обліку та податкових
записах є касові, банківські документи,
повідомлення банків і переказні
вимоги, виписки банків, наряди на
роботу, табелі, акти про приймання,
здавання і списання майна й матеріалів,
квитанції і накладні з обліку
товарно-матеріальних цінностей,
авансові звіти та ін.

Крім того, відповідно до роз'яснень
статті 9 Закону України "Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні" Державною
податковою службою України № 7912/6115-1415
від 07.05.2012, Міністерством фінансів
України № 31-08410-07-10/10026 від 20.04.2012,
Національним банком України №
25-113/2713-13993 від 21.11.2011, виписка з
особового рахунку клієнта може бути
первинним документом, який підтверджує
сплату клієнтом коштів за
розрахунково-касове обслуговування та
інші послуги банку. Саме ці документи й
підтверджують факт безспірності вимог
банку. Аналогічна правова позиція
викладена в постановах Вищого
господарського суду України від 01.08.2012
у справі № 5020-1702/2011, від 15.11.2011 у справі
№ 6/493, від 19.12.2011 у справі № 5015/2147/11.

З огляду на викладене, судова колегія
погоджується з висновками суду першої
інстанції про те, що для вчинення
спірного виконавчого напису
Приватному нотаріусу Київському
міському нотаріальному округу ОСОБА_4
було надано всі документи, які
підтверджували безспірність
заборгованості позивача.

З огляду на це, апеляційний суд
приходить до висновку, що виконавчий
напис нотаріуса вчинений з дотриманням
всіх норм закону.

З огляду на викладене позовні
вимоги Товариства з обмеженою
відповідальністю Фірма "Лезіс" є
необґрунтованими та такими, в
задоволені яких вірно відмовлено судом
першої інстанції.

За таких обставин, висновки суду першої
інстанції про встановлені обставини і
правові наслідки відповідають дійсним
обставинам справи і підтверджуються
достовірними доказами, а тому рішення
господарського суду міста Києва від
13.03.2014 року у справі № 910/944/13 відповідає
чинному законодавству, фактичним
обставинам та матеріалам справи і
підстав для його скасування не
вбачається.

Разом з тим, доводи ОСОБА_3, викладені в
апеляційній скарзі, не спростовують
висновків господарського суду першої
інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія
приходить до висновку про те, що
апеляційна скарга ОСОБА_3 на рішення
господарського суду міста Києва від
13.03.2014 року у справі № 910/944/13 є
необґрунтованою та такою, що
задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд
апеляційної скарги у зв'язку з
відмовою в її задоволенні на підставі
ст. 49 Господарського процесуального
кодексу України покладаються на
апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення
господарського суду міста Києва від
13.03.2014 року у справі № 910/944/13 - залишити
без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста
Києва від 13.03.2014 року у справі № 910/944/13 -
залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/944/13 повернути
до суду першої інстанції.

Постанова може бути оскаржена протягом
двадцяти днів до Вищого господарського
суду України.

Головуючий суддя
С.А. Гончаров

Судді
П.В. Авдеєв

І.М. Скрипка