ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2014 року Справа №
9/170

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М.
(доповідач),

суддів: Величко Н.Л., Іванов О.Г.

секретар судового засідання
Погорєлова Ю.А.

представники сторін:

представники сторін та ВДВС у судове
засідання не з'явилися, про час та місце
судового засідання повідомлені
належним чином

розглянувши у відкритому судовому
засіданні клопотання про відновлення
пропущеного строку на подання
апеляційної скарги та апеляційну
скаргу Відділу державної виконавчої
служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції
Кіровоградської області на ухвалу
господарського суду Кіровоградської
області від 29.04.2014 року у справі №9/170

за скаргою фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1 від 03.03.2014 на дії Відділу
державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції Кіровоградської
області у справі №9/170

за позовом Акціонерного промислово -
інвестиційного банку (закритого
акціонерного товариства), м. Київ в
особі філії "Відділення
Промінвестбанку в м. Олександрія",
Кіровоградська область, м. Олександрія

до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1,
Кіровоградська область, м.Олександрія

про стягнення 259404 грн. 72 коп.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду
Кіровоградської області від 29.04.2014р. у
справі №9/170 (суддя Шевчук О.Б.) скаргу
фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 від
03.03.2014 на дії Відділу державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції у
справі № 9/170 задоволено. Визнані
незаконними дії Відділу державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції при
прийнятті постанови про стягнення з
боржника виконавчого збору від 28.07.2007р.
в сумі 26228,95 грн. при виконанні наказу
господарського суду Кіровоградської
області № 9/170 від 13.07.2007р. Визнано
постанову від 28.07.2007р. про стягнення з
боржника виконавчого збору в сумі 26228,95
грн. при виконанні наказу
господарського суду Кіровоградської
області № 9/170 від 13.07.2007р. недійсною.

Не погодившись з ухвалою
господарського суду Кіровоградської
області від 29.04.2014р. у справі №9/170,
Відділ державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції звернувся до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду із апеляційною
скаргою, в якій просить означену ухвалу
суду першої інстанції скасувати
повністю і прийняти нове рішення, яким
відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_1
на дії Відділу державної виконавчої
служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції,
стягнути з ОСОБА_1 на користь Відділу
державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції понесені судові
витрати.

В обґрунтування своїх вимог у
апеляційній скарзі Відділ державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції
вказує на те, що під час винесення
оскаржуваної ухвали господарським
судом Кіровоградської області мало
місце недоведеність обставин, що мають
значення для справи. Це призвело до
винесення неправильного рішення і як
наслідок є підставою для його
скасування в апеляційному порядку,
згідно ст. 104 Господарського
процесуального кодексу України та
винесення нового рішення. Так на
твердження апелянта, суд першої
інстанції не звернув уваги на
заперечення відділу ДВС, що дії або
бездіяльність державного виконавця
можуть бути оскаржені до вищестоящої
посадової особи або до суду у
встановленому порядку; що лише при
розгляді позовів про відшкодування
шкоди (збитків), заподіяної діями
(бездіяльністю) державного виконавця,
відповідачами можуть бути відповідні
органи державної виконавчої служби, в
яких працюють державні виконавці.
Також вказує, що скаржником не надано
доказів пропущення строків оскарження
з поважних причин постанови про
стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 в
сумі 26228,95 грн., яка надсилалась
боржнику із супровідним листом простою
кореспонденцією, а оскарження
боржником кожної постанови та кожної
дії державного виконавця у зведеному
виконавчому провадженні свідчать про
обізнаність боржника у існуванні
зазначеної постанови про стягнення
виконавчого збору. Вважає, що факт того,
що виконавче провадження по виконанню
наказу господарського суду
Кіровоградської області №9/170 від
13.07.2007р. було завершено 28.05.2010р. не
свідчить про добровільність виконання
рішення боржником, а навпаки, свідчить
про те, що саме примусові дії Державної
виконавчої служби змусили боржника
сплатити заборгованість по
виконавчому документові. Звертає увагу
на відсутність у виконавчому
провадженні заяв боржника про
відкладення виконавчих дій, на те, що
строк для добровільного виконання
рішення не поновлювався, а залишався
без змін, тобто з 20.07.2007р. по 27.07.2007р.
Вказує, що суд першої інстанції не
звернув уваги на цю обставину,
безпідставно стверджуючи, що примусове
стягнення заборгованості не було
здійснено відділом ДВС. Стверджує
також, що так як державним виконавцем
після закінчення строку встановленого
для добровільного виконання,
виносились інші постанови державного
виконавця, а Законом України "Про
виконавче провадження" конкретно не
встановлено, як саме державний
виконавець повинен пересвідчитись, чи
отримана боржником копія постанови про
відкриття виконавчого провадження,
можна дійти висновку, що державний
виконавець пересвідчився, що постанова
про відкриття виконавчого провадження
отримана боржником. Вважає, що дії
відділу ДВС є правомірними, а
оскаржувана постанова винесена на
підставі, у межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
Законами України, з використанням
повноважень з метою, з якою ці
повноваження надано, обґрунтовано,
добросовісно, розсудливо, з
дотриманням принципу рівності перед
законом, запобігаючи несправедливій
дискримінації, пропорційно та
своєчасно, а тому оскаржувана
постанова ДВС є законною.

В судове засідання 14.07.2014р.
представники сторін та Відділу
державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції не з'явились.

Публічне акціонерне товариство
"Акціонерний комерційний
промислово-інвестиційний банк" у
своєму клопотанні від 14.07.2014р.
повідомило Дніпропетровський
апеляційний господарський суд, що
наказ господарського суду
Кіровоградської області №9/170 від
13.07.2007р. фактично повністю виконаний та,
як наслідок, 28.05.2010р. відділом ДВС
Олександрійського МРУЮ було винесено
постанову про закінчення виконавчого
провадження по примусовому виконанню
даного наказу. Просив провести розгляд
апеляційної скарги у справі №99/170 без
участі представників ПАТ
"Промінвестбанк".

Судова колегія, враховуючи на приписи
ч. 2 ст. 102 Господарського
процесуального кодексу України, які
встановлюють, що апеляційна скарга на
ухвалу місцевого господарського суду
розглядається протягом п'ятнадцяти
днів з дня постановлення ухвали про
прийняття апеляційної скарги до
провадження, визнала за можливе
розглянути справу у відсутність
представників відповідача та Відділу
державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції, щодо яких вжито
заходів про належне повідомлення про
час і місце розгляду справи, але які
своєчасно не повідомили суд про
причини своєї неявки.

Відповідно до ст. 101 Господарського
процесуального кодексу України, в
процесі перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу. Додаткові докази
приймаються судом, якщо заявник
обґрунтував неможливість їх подання
суду першої інстанції з причин, що не
залежали від нього. Апеляційний
господарський суд не зв'язаний
доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34
Господарського процесуального кодексу
України, кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог та
заперечень. Господарський суд приймає
тільки ті докази, які мають значення
для справи. Обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Дослідивши матеріали справи,
перевіривши повноту встановлених
місцевим господарським судом обставин
справи та правильність їх юридичної
оцінки, а також застосування норм
матеріального та процесуального права,
колегія суддів апеляційного
господарського суду дійшла висновку
про те, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Як встановлено із матеріалів справи,
рішенням господарського суду
Кіровоградської області від 22.06.2007р.
позовні вимоги Акціонерного
промислово - інвестиційного банку
(закрите акціонерне товариство) в особі
філії "Відділення Промінвестбанку в м.
Олександрія Кіровоградської області"
до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1
задоволено в повному обсязі. Стягнуто з
фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на
користь Акціонерного промислово -
інвестиційного банку (закрите
акціонерне товариство) в особі філії
"Відділення Промінвестбанку в м.
Олександрія Кіровоградської області"
заборгованість по кредиту в сумі 249750,00
грн., заборгованість по відсотках в
сумі 9825,78 грн.; а також 2595,76 грн.
державного мита та 118,00 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу.

На виконання зазначеного рішення
господарським судом Кіровоградської
області позивачу було видано
відповідний наказ №9/170 від 13.07.2007р.

За заявою позивача державний
виконавець Міського відділу державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції
Загорулько І.М. своєю постановою від
20.07.2007р., керуючись ст.ст. 3, 18, 24 Закону
України "Про виконавче провадження" (в
редакції, яка діяла на момент винесення
цієї постанови), відкрила виконавче
провадження з виконання наказу
господарського суду Кіровоградської
області №9/170 від 13.07.2007р., встановивши
боржнику - ОСОБА_1 термін для
добровільного виконати означеного
рішення суду - до 27.07.2007р.

У зв'язку з невиконанням боржником
наказу господарського суду у даній
справі в добровільному порядку у
визначений постановою про відкриття
виконавчого провадження строк до
28.07.2007р. державним виконавцем було
винесено постанову про стягнення з
боржника виконавчого збору в сумі 26228,95
грн.

Як вбачається із матеріалів справи,
після закінчення встановленого
державним виконавцем терміну для
добровільного виконання зазначеного
наказу господарського суду 25.03.2008р. з
рахунків відповідача банком було
здійснено договірне списання грошових
коштів в рахунок погашення
заборгованості за кредитом у сумі 249750,00
грн., що підтверджено довідкою Філії
"Відділення Промінвестбанку в м.
Олександрія Кіровоградської області"
№291313 від 15.09.2008р.

Також 16.02.2010р. відповідач самостійно
безпосередньо на рахунок позивача на
виконання означеного судового рішення
здійснив перерахування грошових
коштів у сумі 3815,42 грн. - залишок боргу,
2595,76 грн. - витрати, пов'язані зі сплатою
державного мита, 118,00 грн. - витрати на
інформаційне забезпечення.

Таким чином, фактичне повне виконання
судового рішення у даній справі було
завершено у 2010 році, що стало підставою
для винесення державним виконавцем
Міського відділу державної виконавчої
служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції
Загорулько І.М. постанови від 28.05.2010р.
про закінчення виконавчого
провадження з примусового виконання
наказу господарського суду
Кіровоградської області №9/170 від
13.07.2007р.

Отже, фактичне повне виконання
судового рішення у даній справі було
здійснено відповідачем без
застосування зі сторони державного
виконавця до цього боржника заходів до
його примусового виконання.

28.05.2010р. державним виконавцем Відділу
ДВС Олександрійського міськрайонного
управління юстиції Загорулько І. М., яка
керувалась ст. 46 Закону України "Про
виконавче провадження", винесено
постанову про винесення в окреме
виконавче провадження постанови про
стягнення виконавчого збору в сумі
26228,95 грн., яка мотивована тим, що
виконавче провадження про стягнення
боргу в сумі 262289,54 грн. завершено, а
виконавчий збір не стягнуто.

04.03.2014р. на адресу господарського суду
надійшла скарга фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 від 03.03.2014р. на дії
відділу державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції Кіровоградської
області у справі №9/170, яка містила
вимоги: визнати поважною причину
пропуску встановленого законом
процесуального строку для подання до
господарського суду скарги на дії
органу Державної виконавчої служби та
відновити строк для подання скарги на
постанову міського відділу державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції про
стягнення з боржника виконавчого збору
від 28.07.2007р. в сумі 26228,95 грн. при
виконанні наказу господарського суду
Кіровоградської області № 9/170 від
13.07.2007р.; визнати незаконними дії
міського відділу державної виконавчої
служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції
Кіровоградської області при прийнятті
постанови про стягнення з боржника
виконавчого збору від 28.07.2007 в сумі
26228,95 грн. при виконанні наказу
господарського суду Кіровоградської
області № 9/170 від 13.07.2007р. та визнати
недійсною дану постанову.

В обґрунтування своїх вимог відповідач
вказував, що оскаржувана ним постанова
державного виконавця від 28.07.2007р. про
стягнення виконавчого збору на адресу
боржника надіслана не була, тому про її
існування відповідач обізнаний не був;
що лише 24.02.2014р. із відповіді державного
виконавця на запит відповідача ним
була отримана інформація про
виконавчі документи, які до цього часу
перебувають на виконанні у Відділі
державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції, серед яких було
вказано на існування про стягнення з
відповідача виконавчого збору в сумі
26228,95 грн. Про існування такої постанови
представник відповідача пересвідчився
під час ознайомлення із матеріалами
виконавчого провадження 27.02.2014р.
Вказував, що під час винесення
постанови про стягнення виконавчого
збору від 13.07.2007р. державним виконавцем
не було дотримано обов'язкових умов для
її винесення, встановлених ч.ч. 1 і 5 ст. 46
Закону України "Про виконавче
провадження" (в редакції до 08.03.2011р., п.п.
4.16.1, 4.16.2 Інструкції про проведення
виконавчих дій тощо, а саме державним
виконавцем не направлено відповідачу,
як боржнику у виконавчому провадженні,
постанови про відкриття виконавчого
провадження, і не пересвідчившись в
отриманні боржником цієї постанови та
чи вчинені ним дії, спрямовані на
добровільне виконання рішення у
встановлений постановою строк,
державним виконавцем не було надано
відповідачу терміну для добровільного
виконання наказу господарського суду
кіровоградської області №9/1709 від
13.07.2007р., чим було порушено його права.
Вказував також, що підстави для
стягнення з нього виконавчого збору в
сумі 26228,95 грн. згідно постанови про
стягнення з боржника виконавчого збору
від 28.072007р. у державного виконавця були
відсутні, оскільки судове рішення було
виконано фактично повністю без участі
державної виконавчої служби, тобто
відсутнє примусове стягнення.

Згідно ч. 1 ст. 121-2 Господарського
процесуального кодексу України скарги
на дії чи бездіяльність органів
Державної виконавчої служби щодо
виконання рішень, ухвал, постанов
господарських судів можуть бути подані
стягувачем, боржником або прокурором
протягом десяти днів з дня вчинення
оскаржуваної дії, або з дня, коли
зазначеним особам стало про неї відомо,
або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Відповідно до роз'яснень, наведених у
пункті 9.7 постанови пленуму Вищого
господарського суду України №9 від
17.10.2012р. "Про деякі питання практики
виконання рішень, ухвал, постанов
господарських судів України" (з
подальшими змінами), встановлений у
частині першій статті 121-2 ГПК
десятиденний строк для подання скарги
є процесуальним і тому відповідно до
вимог статті 53 ГПК може бути
відновлений за наявності поважних
причин його пропуску та на підставі
заяви скаржника, яка подається
одночасно зі скаргою або викладається
в останній у вигляді клопотання.

Як правильно встановив господарський
суд Кіровоградської області в своїй
ухвалі від 06.03.2014р. про прийняття до
розгляду скарги фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 на дії відділу
державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції, оспорювана
постанова державного виконавця була
винесена 28.07.2007 р., але скаржнику стало
відомо про її наявність лише 27.02.2014 р.,
останній звернувся до господарського
суду зі скаргою 04.03.2014 року, тобто
передбачений ст. 121-2 Господарського
процесуального кодексу України
десятиденний строк звернення зі
скаргою до суду не пройшов, отже
підстав для його відновлення у суду
немає.

Оскільки матеріали судової справи не
містять належних доказів, які
беззаперечно свідчать про направлення
на адресу відповідача постанови
державного виконавця від 28.07.2007р. про
стягнення виконавчого збору, колегія
суддів Дніпропетровського
апеляційного господарського суду
погоджується із таким висновком
місцевого господарського суду про
наявність підстав для прийняття
означеної скарги відповідача на дії
державної виконавчої служби до
розгляду судом, тому відхиляє доводи
апеляційної скарги Відділу державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції
щодо необґрунтованого прийняття судом
першої інстанції до розгляду скарги
фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на
дії державної виконавчої служби після
спливу встановленого законом строку на
їх оскарження.

Відповідно до роз'яснень наведених у
абзацах 1 і 2 пункту 9.1. постанови
пленуму Вищого господарського суду
України №9 від 17.10.2012р. "Про деякі
питання практики виконання рішень,
ухвал, постанов господарських судів
України" (з подальшими змінами), за
змістом статті 121-2 ГПК скарги на дії чи
бездіяльність органів державної
виконавчої служби щодо виконання
рішень, ухвал, постанов господарських
судів розглядає виключно місцевий
господарський суд, яким відповідну
справу розглянуто у першій інстанції,
тобто той господарський суд, що видав
виконавчий документ (наказ чи ухвалу),
незалежно від того, якою саме особою
подано скаргу, і в тому ж складі суду
(якщо цьому не перешкоджають об'єктивні
обставини, як-от звільнення судді, його
захворювання, перебування у відпустці
тощо). Оскільки прийняття органами
Державної виконавчої служби, їх
посадовими особами будь-яких рішень
(постанов тощо) в процесі здійснення
виконання судових рішень
господарських судів підпадає в
розумінні статті 1212 ГПК під ознаки дій
цих органів та осіб, то відповідні
рішення також підлягають оскарженню до
названих судів.

З огляду на вищенаведене колегія
суддів апеляційного господарського
суду відхиляє також доводи апеляційної
скарги Відділу державної виконавчої
служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції
щодо помилкового визначення стороною
за скаргою фізичної особи - підприємця
ОСОБА_3 саме відділу цієї державної
виконавчої служби, а не безпосередньо
державного виконавця та доводи щодо не
підсудності цієї скарги
господарському суду Кіровоградської
області.

Як зазначено у оскаржуваній ухвалі, під
час її прийняття місцевий
господарський суд керувався наступним
законодавством.

Статтею 124 Конституції України
визначено, що судові рішення
ухвалюються судами іменем України і є
обов'язковими до виконання на всій
території України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про
державну виконавчу службу", Державна
виконавча служба входить до системи
органів Міністерства юстиції України і
здійснює виконання рішень судів,
третейських судів та інших органів, а
також посадових осіб (далі - рішень)
відповідно до законів України.
Завданням державної виконавчої служби
є своєчасне, повне і неупереджене
примусове виконання рішень,
передбачених законом.

Статтею 2 Закону України "Про державну
виконавчу службу" визначено, що правову
основа діяльності державної
виконавчої служби становить
Конституція України, цей Закон, інші
закони та нормативно-правові акти, що
прийняті на їх виконання.

Вимогами статті 19 Конституції України
передбачено, що органи державної влади,
їх посадові особи зобов'язані діяти
лише на підставі, в межах повноважень
та у спосіб, що передбачені
Конституцією та законами України.

Умови і порядок виконання рішень судів
визначає Закон України "Про виконавче
провадження" та інші
нормативно-правові акти.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України
"Про виконавче провадження", виконавче
провадження як завершальна стадія
судового провадження та примусове
виконання рішень інших органів
(посадових осіб) - це сукупність дій
органів і посадових осіб, визначених у
цьому Законі, що спрямовані на
примусове виконання рішень судів та
інших органів (посадових осіб), які
провадяться на підставах, в межах
повноважень та у спосіб, визначених
цим Законом, іншими
нормативно-правовими актами,
прийнятими відповідно до цього Закону
та інших законів, а також рішеннями, що
відповідно до цього Закону підлягають
примусовому виконанню (далі - рішення).

Згідно з частиною 2 ст. 2 цього Закону
примусове виконання рішень здійснюють
державні виконавці, визначені Законом
України "Про державну виконавчу
службу".

Так, частинами 1 та 5 ст. 30 Закону України
"Про виконавче провадження" (в редакції
на момент винесення спірної постанови)
передбачено, що державний виконавець,
починаючи виконувати рішення, повинен
пересвідчитися, чи отримана боржником
копія постанови про відкриття
виконавчого провадження і чи здійснені
ним дії, спрямовані на добровільне
виконання рішення у встановлений
постановою строк відповідно до статті
24 Закону України "Про виконавче
провадження". Якщо боржник у
встановлений строк добровільно не
виконав рішення, державний виконавець
невідкладно розпочинає його примусове
виконання.

Відповідно до ст. 46 Закону України "Про
виконавче провадження" (в редакції на
момент винесення спірної постанови), у
разі невиконання рішення у строк,
установлений для добровільного його
виконання, з боржника постановою
державного виконавця, яка
затверджується начальником
відповідного органу державної
виконавчої служби, якому він
безпосередньо підпорядкований,
стягується виконавчий збір у розмірі 10
відсотків від фактично стягненої суми
або вартості майна боржника, яке
передане стягувачу за виконавчим
документом, а в разі невиконання
рішення немайнового характеру в строк,
встановлений для добровільного його
виконання, з боржника після повного
виконання рішення в тому ж порядку
стягується виконавчий збір у розмірі
двадцяти неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян з боржника -
громадянина і в розмірі п'ятдесяти
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян - з боржника - юридичної особи.

Згідно першого абзацу пункту 4.16.1.
Інструкції про проведення виконавчих
дій, що затверджена наказом
Міністерства юстиції України від 15.12.1999
№ 74/5 та зареєстрована в Міністерстві
юстиції України 15.12.1999 за № 865/4158, у разі
невиконання рішення у строк,
установлений для добровільного його
виконання, з боржника постановою
державного виконавця, яка
затверджується начальником
відповідного органу державної
виконавчої служби (додаток 3),
стягується виконавчий збір у розмірі
десяти відсотків від фактично
стягненої суми або вартості майна
боржника, яке передане стягувачу за
виконавчим документом, а за
невиконання рішення немайнового
характеру у строк, установлений для
добровільного його виконання, з
боржника після повного виконання
рішення у тому самому порядку
стягується виконавчий збір - у розмірі
двадцяти неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян із
боржника-громадянина і в розмірі
п'ятдесяти неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян - з
боржника - юридичної особи.

Пункт 4.16.2. вказаної Інструкції
передбачає, що постанова про стягнення
виконавчого збору виноситься при
першому надходженні виконавчого
документа державному виконавцю після
завершення строку, наданого для
добровільного виконання, та
встановлення, що рішення боржником у
добровільному порядку не виконано.

Як правильно було встановлено місцевим
господарським судом, із матеріалів
справи видно, що при винесенні спірної
постанови державний виконавець не
пересвідчився чи отримана боржником
постанова про відкриття виконавчого
провадження та чи здійснював останній
дії, спрямовані на добровільне
виконання рішення у встановлений
постановою строк. Органом державної
виконавчої служби не надано
господарському суду належних доказів
на підтвердження того, що боржником
було отримано постанову про відкриття
виконавчого провадження, оскільки за
поясненнями Відділу державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції
журнал вихідної кореспонденції був
знищений згідно акту про вилучення
документів для знищення, що не
підлягають зберіганню, однак, як вірно
відзначив суд першої інстанції, це не
позбавляє орган ДВС обов'язку доводити
ті обставини, на які він посилається, як
на підставу своїх заперечень.

Крім того, відповідно до частин 1, 2 і 4
статті 31 Закону України "Про виконавче
провадження" виконавчі дії провадяться
державним виконавцем у робочі дні не
раніше шостої години і не пізніше
двадцять другої години. Проведення
виконавчих дій у неробочі та святкові
дні, встановлені законодавством,
допускається лише у випадках, коли
зволікання неможливе або у разі коли
вони не можуть бути здійснені в інші
дні з вини боржника. Проведення
виконавчих дій у неробочі та святкові
дні або у нічний час здійснюється на
підставі постанови державного
виконавця, затвердженої начальником
відповідного органу державної
виконавчої служби, якому він
безпосередньо підпорядкований.

Доказів винесення постанови, що
передбачена частиною 4 статті 31 Закону
України "Про виконавче провадження"
суду не надано.

За таких обставин, як правильно
встановив місцевий господарський суд,
державний виконавець в порушення норм
статті 31 Закону України "Про виконавче
провадження", здійснив виконавчі дії, а
саме виніс постанову від 28.07.2007р., у
вихідний день - суботу, без
затвердження цієї постанови
начальником відповідного органу
державної виконавчої служби, якому він
безпосередньо підпорядкований.

Таким чином, за висновком місцевого
господарського суду, є обґрунтованими
доводи фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1 стосовно незаконності дій
відділу державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції при винесенні
постанови про стягнення з боржника
виконавчого збору від 28.07.2007р. в сумі
26228,95 грн. при виконанні наказу
господарського суду Кіровоградської
області від 13.07.2007р. у справі № 9/170, яка
була винесена з порушенням норм статті
46 Закону України "Про виконавче
провадження" та вищезазначеної
Інструкції, що й стало підставою для
задоволення скарги.

Враховуючі на наявні у матеріалах
судової справи документальні докази,
погоджується із таким висновком і
колегія суддів апеляційного
господарського суду.

Також судом першої інстанції було
відзначено, що у пункті 20 постанови
Пленуму Верховного Суду України від
26.12.2003 №14 "Про практику розгляду судами
скарг на рішення, дії або бездіяльність
органів і посадових осіб державної
виконавчої служби та звернень
учасників виконавчого провадження"
зазначено, що відповідно до статей 45, 46
Закону України "Про виконавче
провадження" витрати виконавчого
провадження та виконавчий збір
стягуються за постановою державного
виконавця з боржника, якщо останній не
виконав рішення добровільно в
установлений для цього строк і воно
було виконане примусово. Суд може
визнати стягнення виконавчого збору
необґрунтованим, якщо встановлений
державним виконавцем строк для
добровільного виконання рішення не
узгоджувався зі строками,
встановленими в ч. 2 ст. 24 Закону № 606-XIV,
і був нереальним.

Тобто, виходячи з вимог статті 46 Закону
України "Про виконавче провадження" (в
редакції, що діяла на момент прийняття
оскаржуваної постанови) та за змістом
вищенаведених роз'яснень Пленуму
Верховного Суду України для стягнення
виконавчого збору необхідні дві
складові: по-перше - несплата боргу у
визначені державним виконавцем строки
для добровільного виконання рішення і
по-друге - фактичне примусове стягнення
суми з боржника.

Отже, на думку колегії апеляційного
господарського суду, також слід
врахувати і це є визначальним у даному
спорі, що за умови, коли означене
рішення господарського суду
Кіровоградської області від 22.06.2007р. не
було виконано примусово, стягнення
виконавчого збору на підставі
постанови Відділу державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції від
28.07.2007р. на теперішній час є
необґрунтованим, що також може бути
підставою для визнання цієї постанови
недійсною в судовому порядку.

З урахуванням вищевикладеного колегія
суддів апеляційного господарського
суду вважає, що місцевим господарським
судом повно, всебічно та об'єктивно
досліджені всі обставини справи в їх
сукупності, їм надана належна правова
оцінка, тому оскаржувана ухвала суду
першої інстанції відповідає вимогам
законодавства і передбачених статтею
104 Господарського процесуального
кодексу України підстав для
задоволення апеляційної скарги та
скасування або зміни оскарженої у
даній справі судової ухвали місцевого
господарського суду - не вбачається.

Зважаючи на відмову у задоволенні
апеляційної скарги, судові витрати
понесені у зв'язку із апеляційним
оскарженням, згідно ст. 49
Господарського процесуального кодексу
України, покладаються на заявника у
скарзі, тобто на Відділ державної
виконавчої служби Олександрійського
міськрайонного управління юстиції,
тому відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Дніпропетровський
апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заперечення Відділу
державної виконавчої служби
Олександрійського міськрайонного
управління юстиції - залишити без
задоволення.

Ухвалу господарського суду
Кіровоградської області від 29.04.2014р. у
справі №9/170

- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України через
Дніпропетровський апеляційний
господарський суд протягом двадцяти
днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено - 18.07.2014
року.

Головуючий суддя
І. М. Подобєд

Суддя
Н. Л. Величко

Суддя
О. Г. Іванов