ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2014 р.
Справа №922/597/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя
Білецька А.М., суддя Горбачова Л.П.

при секретарі Сіренко К.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1- адвокат, ордер
НОМЕР_4 від 06.06.2014

ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3

відповідача - Соколай В.А., дов. №69 від
12.11.2013

Кірбаба О.М., дов. №7 від
14.01.2014

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків (вх. №1317 Х/3) на рішення
господарського суду Харківської
області від 12.05.2014 року по справі №
922/597/14

за позовом 1.Фізичної особи - підприємця
ОСОБА_2, м. Харків

2. Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6, м.
Харків

3. Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.
Харків

до Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2014 року Фізична особа -
підприємець ОСОБА_2 звернулась до
господарського суду з позовом до
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення № 291-к по
справі 3/01-257-13 від 19.12.2013 року, яким
визнано, що ФОП ОСОБА_2, узгодивши свою
конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_6 під
час підготовки та участі в процедурі
конкурсних торгів по предмету
закупівлі книг, брошур, листівок
друкованих та продукції аналогічної,
проведених Харківським національним
економічним університетом, вчинила
правопорушення, передбачене пунктом 1
статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів та накладено штраф у розмірі
42000,00 грн.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3
звернувся до господарського суду
Харківської області з позовом до
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення № 291-к по
справі № 3/01-257-13 від 19.12.2013 р., яким
визнано, що ФОП ОСОБА_3, узгодивши свою
конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_6 під
час підготовки та участі в процедурі
конкурсних торгів по предмету
закупівлі книг, брошур, листівок
друкованих та продукції аналогічної,
проведених Харківським національним
економічним університетом, вчинила
правопорушення, передбачене пунктом
1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті
6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів та накладено штраф у розмірі
128000,00 грн.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_6
звернулась до господарського суду
Харківської області з позовом до
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення № 291-к по
справі № 3/01-257-13 від 19.12.2013 р., яким
визнано, що ФОП ОСОБА_6, узгодивши свою
конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_3 та
ФОП ОСОБА_2 під час підготовки та участі
в процедурі конкурсних торгів по
предмету закупівлі книг, брошур,
листівок друкованих та продукції
аналогічної, проведених Харківським
національним економічним
університетом, вчинила правопорушення,
передбачене пунктом 1 статті 50 та
пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів та накладено штраф у розмірі
189000,00 грн.

Ухвалою господарського суду
Харківської області від 08.04.2014 року
справи за позовами ФОП ОСОБА_2, ФОП
ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 були об'єднані в
одне провадження.

Рішенням господарського суду
Харківської області від 12.05.2014 року
(головуючий суддя Погорєлова О.В.,
судді: Інте Т.В., Калініченко Н.В.) позов
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 -
задоволено. Визнано недійсним рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_8.
Стягнуто з Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
користь ФОП ОСОБА_8 1218,00 грн. судового
збору.

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3
задоволено. Визнано недійсним рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_3.
Стягнуто з Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
користь ФОП ОСОБА_3 1218,00 грн. судового
збору.

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6
- задоволено. Визнано недійсним рішення
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України №
291-к від 19.12.2013 року по справі № 3/01-257-13 в
частині, що стосується ФОП ОСОБА_6.
Стягнуто з Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
користь ФОП ОСОБА_6 1218,00 грн. судового
збору.

Відповідач з рішення господарського
суду не погодився, надіслав апеляційну
скаргу, в якій просить скасувати
рішення господарського суду
Харківської області по справі № 922/597/14
від 12.05.2014 року та прийняти нове
рішення, яким відмовити у позовах ФОП
ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3
повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги
відповідач зазначає про порушення
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
неповне з'ясування обставин справи.
Заявник вважає, що господарським судом
не надано належної оцінки
представленим відповідачем доказам,
які свідчать про те, що надання
учасниками в складі документів
конкурсних пропозицій, що мають
спільні особливості свідчать про
узгодженість конкурентної поведінки
суб'єктами участі в торгах та є
наслідком погодження поведінки
учасників під час участі у торгах, що
призвело до порушення законодавства
про захист економічної конкуренції з
боку ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_6 та ФОП
ОСОБА_3

ФОП ОСОБА_2 надала суду апеляційної
інстанції відзив на апеляційну скаргу
відповідача в якому зазначила, що з
наведеними в апеляційній скарзі
доводами не погоджується, вважає їх
безпідставними, а оскаржуване рішення
законним та обґрунтованим, просить
залишити його без змін, апеляційну
скаргу - без задоволення. При цьому
зауважує на тому, що відповідач не
навів правових підстав законності
винесених ним рішень, а також зазначає
про відсутність конкретних фактів та
норм закону на підтвердження
правомірності рішення
адміністративної колегії.

ФОП ОСОБА_6 у відзиві на апеляційну
скаргу, наданому до суду апеляційної
інстанції, посилається на
безпідставність тверджень заявника
апеляційної скарги, просить залишити
оскаржуване рішення без змін, а
апеляційну скаргу - без задоволення,
посилаючись при цьому на те, що
відповідач не навів доказів існування
змови між учасниками торгів, а тому
вважає відсутнім факт наявності
узгоджених дій та порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції під час участі у відкритих
торгах у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, що призвело до
спотворення результатів торгів.

ФОП ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну
скаргу з наведеними відповідачем
доводами не погоджується, вважає
рішення суду першої інстанції
прийнятим у повній відповідності до
норм матеріального та процесуального
права і правильним встановленням всіх
обставин справи, в зв'язку з чим просить
дане рішення залишити без змін, а
апеляційну скаргу без задоволення. При
цьому зазначає, що схожість в
оформленні конкурсних документів та
окремі співпадіння за змістом є
виключно випадковими і не можуть бути
доказом узгоджених дій та носять
формальний характер.

Перевіривши повноту встановлення
судом обставин справи та докази по
справі на їх підтвердження, їх юридичну
оцінку та доводи апеляційної скарги в
межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК
України, заслухавши уповноважених
представників сторін, колегія суддів
приходить до висновку про залишення
без задоволення апеляційної скарги,
виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи,
Розпорядженням адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
17.10.2013 року № 289-рк (надалі - Відділення)
за власною ініціативою, розпочато
розгляд справи № 3/01-257-13 (надалі -
Справа) за ознаками вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3, ФОП
ОСОБА_2 під час участі у конкурсних
торгах на закупівлю ХНЕУ за державні
кошти книг, брошур, листівок друкованих
та продукції аналогічної (навчальні
видання - 13 найменувань, наукові
видання - 22 найменування, матеріали
наукових конференцій - 19 найменувань).

Адміністративною колегією
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України за
результатами розгляду подання від
06.12.2013 №1046 про попередні висновки
матеріалів справи №3/01-257-13 про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу було винесено рішення №291-к від
19.12.2013.

Вказаними рішеннями визнано, що ФОП
ОСОБА_6 та ОСОБА_3, погодивши під час
участі у лоті № 1 конкурсних торгів на
закупівлю книг, брошур, листівок
друкованих та продукції аналогічної,
які проводились ХНЕУ, свої конкурсні
пропозиції з метою забезпечення
перемоги ФОП ОСОБА_6, вчинило порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбачене пунктом 1
статті 50, пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, що
стосуються спотворення результатів
торгів;

- згідно з абзацом другим частини
другої статті 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" за
порушення, зазначене в пункті 1
резолютивної частини цього рішення,
передбачене пунктом 4 частини другої
статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_6
штраф у розмірі 63000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3,
погодивши під час участі у лоті № 2
конкурсних торгів на закупівлю книг,
брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної, які проводились
ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою
забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_3,
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50 частини
другої статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини
другої статті 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" за
порушення, зазначене в пункті 3
резолютивної частини рішення,
передбачене пунктом 4 частини другої
статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_6
штраф у розмірі 63000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_6,
погодивши під час участі у лоті № 3
конкурсних торгів на закупівлю книг,
брошур, листівок друкованих продукції
аналогічної, які проводились ХНЕУ, свої
конкурсні пропозиції з метою
забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2,
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції", у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини
другої статті 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" за
порушення, зазначене в пункті 5
резолютивної частини рішення,
передбачене пунктом 4 частини другої
статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", накладений на ФОП ОСОБА_6
штраф у розмірі 63000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_6,
погодивши під час участі у лоті № 3
конкурсних торгів на закупівлю книг,
брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної, які проводились
ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою
забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2,
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції", у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини
другої статті 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" за
порушення, зазначене в пункті 1
резолютивної частини цього рішення,
передбачене пунктом 4 частини другої
статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_2
штраф у розмірі 42000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3,
погодивши під час участі лоті № 1
конкурсних торгів на закупівлю книг,
брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної, які проводились
ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою
забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_6,
вчинила порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції", у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини
другої статті 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" за
порушення, зазначене в пункті 1
резолютивної частини цього рішення,
передбачене пунктом 4 частини другої
статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_3
штраф у розмірі 64000,00 грн.;

- визнано, що ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3,
погодивши під час участі у лоті № 2
конкурсних торгів на закупівлю книг,
брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної, які проводились
ХНЕУ, свої конкурсні пропозиції з метою
забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_3,
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом
4 частини другої статті 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції", у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів;

- згідно з абзацом другим частини
другої статті 52 Закону України "Про
захист і економічної конкуренції" за
порушення, зазначене в пункті 3
резолютивної частини цього рішення,
передбачене пунктом 4 частини другої
статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", накладено на ФОП ОСОБА_3
штраф у розмірі 64000,00 грн.

Зазначені рішення, які були винесені
Адміністративною колегією
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
мотивовані наступними встановленими
цим органом обставинами:

В інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" від 05.03.2012 року №
28 (630) Замовником (Харківським
національним економічним
університетом) було опубліковане
оголошення № 102767 про проведення
відкритих торгів на закупівлю книг,
брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної (навчальні
видання - 13 найменувань, наукові
видання - 22 найменувань, матеріали
наукових конференцій - 19 найменувань),
код за ДК 016-97:22.11.2.

Відповідно до реєстру отриманих
пропозицій конкурсних торгів
(кваліфікаційних пропозицій, цінових
пропозицій) від 13.04.2012 року та протоколу
№ 92 від 13.04.2012 року розкриття
пропозицій конкурсних торгів
(кваліфікаційних пропозицій, цінових
пропозицій) подали конкурсні
пропозиції та взяли участь у торгах три
суб'єкта господарювання, а саме: ФОП
ОСОБА_6, видами діяльності якої,
зокрема, є інші види видавничої
діяльності, діяльність посередників у
торгівлі товарами широкого
асортименту, роздрібна торгівля
книгами в спеціалізованих магазинах,
видання довідників і каталогів; ФОП
ОСОБА_3, видами діяльності якого,
зокрема, є інші види видавничої
діяльності, видання газет, роздрібна
торгівля книгами в спеціалізованих
магазинах, видання довідників і
каталогів, видання журналів і
періодичних видань; ФОП ОСОБА_2, видами
діяльності якої, зокрема, є видання
журналів і періодичних видань.

Протягом березня - травня 2012 року
Замовником було проведено конкурсні
торги на закупівлю за державні кошти
книг, брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної (лот № 1 -
навчальні видання - 13 найменувань, лот
№ 2 - наукові видання - 22 найменування,
лот № 3 - матеріали наукових
конференцій - 19 найменувань) (надалі -
Торги). Зазначена закупівля відбулась
шляхом застосування процедури
відкритих торгів. Вказані торги
проводились відповідно до Закону
України "Про здійснення державних
закупівель".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій
конкурсних торгів (цінових пропозицій)
від 03.05.2012 року за № 123, складеним за
результатами засідання комітету з
конкурсних торгів, переможцем Торгів
за критерієм "Ціна" з сумарною оцінкою
100 балів визнано:

- по лоту № 1 - Фізичну особу - підприємця
ОСОБА_6 (ідентифікаційний код НОМЕР_1);

- по лоту № 2 - Фізичну особу - підприємця
ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_2);

- по лоту № 3 - Фізичну особу - підприємця
ОСОБА_8 (ідентифікаційний код НОМЕР_3).

За результатами торгів між Замовником
та позивачами 24.05.2012 були укладені
договори про закупівлю товарів за
державні кошти, а саме: ХНЕУ/№-352/Юр по
лоту № 1 на загальну суму 225375,00 грн.;
ХНЕУ/№-350-Юр по лоту № 2 на загальну суму
276770,00 грн.; ХНЕУ/№-351 /Юр по лоту № 3 на
загальну суму 106400,00 грн. Загальна сума
закупівлі склала 608545,00 грн.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів
справи, адміністративна колегія
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
дійшла висновку, що ФОП ОСОБА_6, ФОП
ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 під час участі у
торгах діяли не самостійно, а
узгоджували свої дії та не змагалися
між собою, що є обов'язковою умовою
конкуренції та необхідною умовою
визначення переможця, що є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій та
призвело до спотворення результатів
конкурсних торгів.

В рішенні адміністративна колегія
посилається на те, що антиконкурентні
узгоджені дії полягають в наступному:

- схожість в оформлені та зовнішньому
вигляді пропозицій конкурсних торгів
учасників, однаковий зміст та
розміщення тексту, застосування
однакових видів шрифтів;

- спільні орфографічні та пунктуаційні
помилки в документах пропозицій
конкурсних торгів;

- подання у складі конкурсних
пропозицій документів, які не
передбачені Документацією;

- встановлення необґрунтованих
торгівельних надбавок;

- відсутність економічного
обґрунтування запропонованих цін.

На підставі наведеного відповідач
дійшов висновків про те, що аналіз
документації конкурсних торгів та
перелічених обставин вказував на
узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_6,
ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 під час
підготовки та участі в процедурі
відкритих торгів, направлену на
усунення змагальності та конкуренції
під час проведення торгів, що призвело
до спотворення результатів торгів при
виборі Замовником найбільш економічно
вигідної пропозиції.

Не погодившись з рішеннями
Адміністративної колегії Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
"Про порушення законодавства України
про захист економічної конкуренції та
накладення штрафу" за № 291-к від 19.12.2013 у
справі №3/01-257-13 позивачі просили суд
визнати недійсним вказане рішення
відносно ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3 та ФОП
ОСОБА_2

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції виходив з того, що
відповідачем не надано суду доказів,
які б свідчили про узгодженість дій під
час проведення конкурсних торгів, а
отже, суд вважав, що відповідач в
установленому порядку не довів факту
спотворення результатів проведеного
конкурсу.

З урахуванням викладеного, місцевий
господарський суд дійшов висновку про
наявність підстав для визнання
недійсним рішення Адміністративної
колегії Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
"Про порушення законодавства України
про захист економічної конкуренції та
накладення штрафу" за № 291-к від 19.12.2013 у
справі №3/01-257-13.

Колегія суддів погоджується з такими
висновками, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" антиконкурентні
узгоджені дії є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про
захист економічної конкуренції",
економічна конкуренція (конкуренція) -
змагання між суб'єктами господарювання
з метою здобуття завдяки власним
досягненням переваг над іншими
суб'єктами господарювання, внаслідок
чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
узгодженими діями визнається
укладення суб'єктами господарювання
угод у будь-якій формі, прийняття
об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а
також будь-яка інша погоджена
конкурентна поведінка (діяльність,
бездіяльність) суб'єктів
господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції.

Частиною 2 вищенаведеної статті Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" визначено, що
антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються:

4) спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів;

Антиконкурентними узгодженими діями
вважається також вчинення суб'єктами
господарювання схожих дій
(бездіяльності) на ринку товару, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції у разі, якщо аналіз
ситуації на ринку товару спростовує
наявність об'єктивних причин для
вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3
ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції").

Згідно пункту 8 постанови Пленуму ВГСУ
від 26.12.2011 N 15 у розгляді справ зі спорів,
пов'язаних з визначенням органами
Антимонопольного комітету України
узгоджених дій суб'єктів
господарювання як антиконкурентних
(стаття 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції"),
господарські суди повинні мати на
увазі, зокрема, наступне:

Вчинення суб'єктами господарювання
узгоджених дій утворює самостійний
склад порушення законодавства про
захист економічної конкуренції і не
залежить від того, чи займають
відповідні суб'єкти господарювання чи
один з них монопольне (домінуюче)
становище на ринку (абз. 3 підпункту 8.1
пункту 8).

Відповідно до п. 8.2 та п. 8.3 постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання
практики застосування конкурентного
законодавства" з урахуванням приписів
частини третьої статті 6 названого
Закону для кваліфікації дій
(бездіяльності) суб'єктів
господарювання на ринку товарів як
антиконкурентних узгоджених дій у
вигляді схожих дій (бездіяльність) на
ринку товару (і які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції) не вимагається
обов'язкове встановлення та доведення
факту чи фактів формального узгодження
зазначених дій, в тому числі укладення
відповідної угоди (угод). Це порушення
установлюється за результатами такого
аналізу органом Антимонопольного
комітету України ситуації на ринку
товару, який:

- свідчить про погодженість
конкурентної поведінки суб'єктів
господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних
причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини
з'ясовуються і доводяться відповідним
органом Антимонопольного комітету
України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності)
суб'єктів господарювання не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій). Антиконкурентна
узгоджена поведінка підлягає
встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні органу Антимонопольного
комітету України. При цьому, схожість
має бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку.

Висновок органу Антимонопольного
комітету України щодо відсутності у
суб'єкта господарювання об'єктивних
причин для вчинення схожих дій
(бездіяльності) має ґрунтуватися на
результатах дослідження усієї
сукупності факторів, що об'єктивно
(незалежно від суб'єкта господарювання)
впливають на його поведінку у спірних
відносинах, а не бути наслідком
обмеженого кола факторів (наприклад,
тільки ціни придбання товару).

Так, згідно рішення Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
предметом у справі № 291-к від 19.12.2013 у
справі №3/01-257-13 є дослідження і
доказування порушення, вчиненого
учасниками конкурсних торгів, у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів на закупівлю ХНЕУ за
державні кошти книг, брошур, листівок
друкованих та продукції аналогічної
(навчальні видання - 13 найменувань,
наукові видання - 22 найменування,
матеріали наукових конференцій - 19
найменувань)спеціалізованих аукціонів
з продажу необробленої деревини
ресурсу 2011 року.

За висновками рішення № 291-к від 19.12.2013 у
справі №3/01-257-13, антиконкурентні
узгоджені дії учасників Торгів
полягали в тому, що при дослідженні
наданих претендентами для участі у
торгах документів, встановлено істотну
схожість пропозицій учасників. А саме,
комерційні пропозиції учасників щодо
участі в тендері за формою,
стилістично, за розташуванням на
аркушах, шрифтом, інтервалом,
помилками, видокремленням певних фраз
викладені однаково. Отже, характер та
кількість виявлених співпадінь
виключають можливість того, що
пропозиції конкурсних торгів
готувались кожним з учасників окремо і
без обміну інформацією між ними, що, за
висновком відповідача, свідчить про
спільну підготовку пропозицій
конкурсних торгів та встановлення
факту обміну інформацією між
учасниками.

Крім того, здійснивши вибірковий
аналіз цін на продукцію ТОВ «ВД «ІНЖЕК»
та цін, запропонованих учасниками для
участі у Торгах по певним
найменуванням, а також враховуючи
встановлені учасниками торгівельні
надбавки на різні видання,
адміністративна колегія в
оскаржуваному рішенні дійшла висновку
про відсутність в учасників
ґрунтованих пояснень та розрахунків
щодо рівня запропонованих цін та
відсутність їх економічного
обґрунтування, що свідчить про
попередню домовленість між ними у
формуванні цінової частини пропозицій
конкурсних торгів.

Таким чином, підставою для
прийняття оскаржуваного рішення були
встановлені обставини, за якими
відповідач дійшов висновку про
порушення позивачами законодавства
про захист економічної конкуренції,
передбаченого п.1 ст. 50, ч.1 та п.4 ч.2 ст. 6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій , які
стосуються спотворення результатів
тендеру , що призвело до обмеження
конкуренції в зазначеному тендері. Так,
однією з обставин, на підставі якої
відповідач дійшов висновку про
узгодженість дій учасників торгів, є
спільні особливості в оформленні
пропозиції конкурсних торгів
учасників, які, за твердженням
відповідача, свідчать про спільну
підготовку учасників до тендеру.

Матеріалами справи та письмовими
поясненнями підтверджується, що ФОП
ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_3,
неодноразово приймали участь у
конкурсних торгах. Так, ФОП ОСОБА_6
приймала участь декілька разів у
конкурсних торгах на закупівлю за
державні кошти книг, брошур, листівок
друкованих та продукції аналогічної.
При цьому, за твердженням позивача для
оформлення та підготовки документації
в перший раз користувалась доступною
інформацією з мережі Інтернет. До того
ж, як стверджує ФОП ОСОБА_6, на виконання
чинного законодавства України в галузі
державних закупівель, комітетом з
конкурсних торгів ХНЕУ щорічно
затверджується Документація
конкурсних торгів, яка є типовою для
всіх учасників і дотримання вимог якої
забезпечує можливість участі у таких
торгах та свідчить про відповідність
наданих відомостей умовам конкурсу та
нормам діючих державних правових актів
в цій сфері в цілому. В подальшому, за
твердженням ФОП ОСОБА_6 подібну
документація використовувалась нею як
взірець в наступні роки. При цьому ФОП
ОСОБА_6 стверджує, що в 2012 році у
підготовці документації ані ФОП
ОСОБА_2, ані ОСОБА_3 ніякої участі не
приймала.

ФОП ОСОБА_2 приймала участь у
конкурсних торгах з 2006 року, а тому і
надалі використовувала подібну
документацію як взірець на наступні
роки. Що стосується розташування
тексту, виділення абзаців,
застосування курсиву та жирного шрифту
тощо, ФОП ОСОБА_2 наполягає на тому, що
керувалася загальноприйнятими
правилами оформлення ділової
документації.

ФОП ОСОБА_3 також неодноразово приймав
участь у конкурсних торгах, у тому
числі і в 2011 та 2012 роках, при цьому
позивач наполягає на тому, що в 2012 році
у підготовці документації інших
учасників тендеру ніякої участі не
приймав.

Враховуючи, що в ході судового
розгляду було з'ясовано, що позивачі
неодноразово протягом тривалого часу
брали участь у тендерах, внаслідок чого
було вироблено певні види форм
документів, стиль їх заповнення та
порядок отримання, а тому деякі форми
документів є схожими, колегія суддів
не може прийняти доводи скаржника,
викладені ним в апеляційній скарзі про
наявність в діях позивачів узгодженої
конкурентної поведінки, оскільки
вважає, що сама по собі схожість у
оформленні конкурсних пропозицій
учасників, за відсутності доказів
неправомірного або узгодженого
формування учасниками спільно
конкурсних пропозицій спрямованого на
усунення, не є достатнім доказом
наявності попередньої змови
(антиконкурентних узгоджених дій) та
спрямованості дій учасників торгів на
усунення чи недопущення конкуренції,
спотворення результатів торгів.

До того ж, викладене в оскаржуваному
рішенні твердження про надання
учасниками торгів ряду документів
(довідок) зі спільними особливостями в
оформленні, також не може безумовно
підтверджувати наявність
попередньої змови учасників
(антиконкурентних узгоджених дій),
оскільки може бути як результатом
специфіки роботи та діловодства осіб,
що складали довідки, так і використання
однакового програмного забезпечення,
або простого співпадіння.

Як визначено статтею 41 Закону України
"Про захист економічної конкуренції", а
також зазначено і у п. 12 Правил розгляду
заяв і справ про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції (Правил розгляду справ),
які затверджено розпорядженням
Антимонопольного комітету України від
19.04.94 р. N 5 (в редакції розпорядження
Антимонопольного комітету N 84-р від
14.02.2011 р.), доказами у справі можуть бути
будь-які фактичні дані, які дають
можливість встановити наявність або
відсутність порушення. Ці дані
встановлюються такими засобами:
поясненнями сторін і третіх осіб,
поясненнями службових осіб та
громадян, письмовими доказами,
речовими доказами і висновками
експертів. Усні пояснення сторін,
третіх осіб, службових чи посадових
осіб та громадян, які містять дані, що
свідчать про наявність чи відсутність
порушення, фіксуються у протоколі.

Проте, в порушення зазначених вимог
відповідачем не надано суду належних
та допустимих доказів, які б
підтверджували антиконкурентні
узгоджені дії позивачів, як то висновки
експертизи поданих на конкурсні торги
документів, письмові пояснення
посадових осіб контролюючих органів,
банківських установ, а тому, колегія
суддів вважає правомірним висновок
суду першої інстанції про те, що
відповідач в установленому порядку не
довів факту спотворення результатів
проведених торгів. До того ж, доказів
визнання недійсними результатів
торгів (тендерів) відповідачем до суду
не надано.

Також на підтвердження порушення
позивачами Закону України "Про захист
економічної конкуренції" відповідач в
оскаржуваному рішенні зазначив про те,
що ціни, встановлені учасниками торгів
на деякі видання під час участі у
торгах, не мають належного
економічного обґрунтування та є
вищими, ніж ціни, які в період
проведення торгів існували на ринку, у
зв'язку з чим вважає, що погодження
рівня цін на певні видання під час
формування цінової частини конкурсної
пропозиції призвело до спотворення
результатів торгів та позбавило
Замовника можливості в межах вказаних
торгів придбати необхідну продукцію за
економічно вигідною ціною. Позивачі в
обґрунтування своїх дій вказують, що
учасники тендеру під час підготовки
своїх цінових пропозицій формували
пропозицію цін самостійно та
незалежно від інших учасників, а тому
всі цінові пропозиції , що перемогли, є
різними і формувались за пропозиціями
інших суб'єктів господарювання, з якими
співпрацюють позивачі. До того ж,
формування цінової пропозиції
складається з економічного
обґрунтування ціни на книжкову
продукцію, з урахуванням цілої низки
істотних ринкових критеріїв, а саме,
закупівельної ціни від видавця,
ринкових цін на аналогічну продукцію,
автора, формата видання, кількості
сторінок, вида видання, рік,
ексклюзивність, тощо.

У відповідності до ст. 5 Закону України
"Про підприємництво" одним із принципів
на основі яких здійснюється
підприємництво є самостійне
формування програми діяльності та
вибір постачальників і споживачів
вироблюваної продукції, встановлення
цін відповідно до законодавства.

Так, дослідженням обставин по справі
встановлено, що ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3
та ФОП ОСОБА_6 є офіційними
представниками ТОВ ВД «ІНЖЕК». В
обґрунтування своєї позиції по справі
позивачами доведено, а матеріалами
справи підтверджено, що ФОП ОСОБА_2, ФОП
ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 отримують
продукцію за зниженою (оптовою) ціною
відповідно до п. 1.4 Договору про торгове
представництво, укладеного з ТОВ
«Видавничий Дім «ІНЖЕК». Тому,
визначення розміру торговельних
надбавок проводилось позивачами не від
зниженої ціни Видавця, а від загальної
ціни на ринку, що підтверджується,
зокрема, цінами ТОВ ВД «ІНЖЕК»,
наведеними на сайті Видавництва
inzek.kharkov.ua. Отже, ціни, які були предметом
дослідження відповідача та які
зазначені у відповіді ТОВ «Видавний
Дім «ІНЖЕК» є оптовими, а не ринковими,
що підтверджується наявною в
матеріалах справи відповіддю
видавництва № 26 від 03.04.2014р.

До того ж, колегія суддів зауважує на
тому, що відповідачем не надано доказів
впливу цінової поведінки ФОП ОСОБА_2,
ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 на наявність
чи можливість недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції на ринку
реалізації аналогічної книжкової
продукції, що є необхідною ознакою
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій.

Колегія суддів також вважає за
необхідне зазначити, що правові та
економічні засади здійснення
закупівель товарів, робіт і послуг за
державні кошти врегульовано Законом
України "Про здійснення державних
закупівель", яким, зокрема,
користувався Замовник - Харківський
Національний економічний університет
при проведенні торгів.

Метою вказаного Закону є створення
конкурентного середовища у сфері
державних закупівель, запобігання
проявам корупції у цій сфері, розвиток
добросовісної конкуренції,
забезпечення раціонального та
ефективного використання державних
коштів.

Харківський Національний економічний
університет, відповідно до вимог
вказаного Закону здійснив публікацію
оголошення про проведення відкритих
торгів на закупівлю за державні кошти
книг, брошур, листівок друкованих та
продукції аналогічної, отже, взяти
участь у процедурі закупівлі мали
можливість усі зацікавлені особи,
тобто вказаною дією замовник
забезпечив публічність торгів.

Замовнику учасниками торгів було
запропоновано різні ціни, а тому
Замовник не був позбавлений можливості
обрати іншого переможця або відхилити
пропозиції учасників. При цьому,
Замовник, розглянувши та оцінивши
пропозиції торгів, та маючи
повноваження надані йому згідно із
вказаним законодавством щодо
роз'яснення пропозицій, звернення до
відповідних органів щодо
підтвердження інформації наданої
учасниками, відхилення пропозиції
конкурсних торгів та/або відміни
торгів чи визнання їх такими, що не
відбулися, обрав найбільш вигідну для
нього пропозицію на основі критеріїв і
методики оцінки, зазначених у
документації торгів, затвердженої
рішенням комітету з конкурсних торгів
Харківський Національний економічний
університет, що не є порушенням вимог
Законів України "Про здійснення
державних закупівель" та «Про захист
економічної конкуренції".

Таким чином, твердження відповідача
щодо позбавлення можливості Замовника
в межах торгів придбати продукцію за
економічно вигідною ціною та на
максимально вигідних умовах,
спростовується матеріалами справи та
наданими доказами.

Колегія суддів дійшла висновку, що
відповідач, приймаючи оскаржуване
рішення № 291-к від 19.12.2013 у справі
№3/01-257-13, не довів факту правопорушення
позивачами, передбаченого п. 1 ст. 50 та
п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів, а відтак не довів обставини, які
мають значення для справи і які визнано
встановленими, що відповідно до статті
59 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" є підставою
для визнання недійсним (скасування)
такого рішення відповідача.

За таких обставин, враховуючи
положення частини 2 статті 129
Конституції України, за якими
основними засадами судочинства є,
зокрема, законність, змагальність
сторін та свобода в наданні ними суду
своїх доказів і у доведенні перед судом
їх переконливості та забезпечення
апеляційного оскарження рішення суду,
крім випадків, встановлених законом,
колегія суддів дійшла висновку про
залишення апеляційної скарги
відповідача без задоволення, а
оскаржуваного рішення господарського
суду Харківської області від 12.05.2014 у
справі №922/597/14 без змін.

На підставі викладеного та керуючись
ст. ст. 33, 43, 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105
Господарського процесуального кодексу
України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Харків залишити без задоволення.

Рішення господарського суду
Харківської області від 12.05.2014 у справі
№ 922/597/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена до
Вищого господарського суду України в
двадцятиденний термін.

Повний текст постанови виготовлено та
підписано 13 червня 2014 року.

Головуючий суддя
Істоміна О.А.

Суддя
Білецька А.М.

Суддя
Горбачова Л.П.