ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2014 року Справа № 908/3777/13

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

головуючого суддіЄвсікова
О.О.суддів:Кролевець О.А. Попікової О.В.
(доповідач у справі) за участю
представників: від позивача:не
з'явились (про дату, час та місце
судового розгляду повідомлено
належним чином)від
відповідача:Пархомчук С.В. - за дов. від
28.10.2013р.від третьої особи-1:не з'явились
(про дату, час та місце судового
розгляду повідомлено належним
чином)від третьої особи-2:не з'явились
(про дату, час та місце судового
розгляду повідомлено належним чином)
розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну скаргу Публічного
акціонерного товариства "Омега Банк"на
постановуДонецького апеляційного
господарського суду від 25.03.2014р.у
справі№ 908/3777/13 господарського суду
Запорізької областіза
позовомУкраїнсько-іспанського
товариства з обмеженою
відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л."доПублічного
акціонерного товариства "Омега
Банк"треті особи без самостійних вимог
на предмет спору1. приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 2. Відділ примусового
виконання рішень управління державної
виконавчої служби головного
управління юстиції у Запорізькій
областіпровизнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Українсько-іспанське товариство з
обмеженою відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л." звернулось до
господарського суду Запорізької
області з позовом до Публічного
акціонерного товариства "Омега Банк"
про визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчого напису,
вчиненого приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 29.07.2013р. та
зареєстрованого в реєстрі за № 6957.

Рішенням господарського суду
Запорізької області від 29.01.2014р. (суддя
Колодій Н.А.) у задоволенні позову
відмовлено.

Рішення обґрунтовано приписами статей
87, 88 Закону України "Про нотаріат",
статей 610, 611 Цивільного кодексу
України, статей 230, 232 Господарського
кодексу України, пунктів 2.3, 3.1, 3.2
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012р. № 296/5, Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, з
огляду на відсутність порушень вимог
чинного законодавства при вчиненні
нотаріусом оскаржуваного виконавчого
напису.

Постановою Донецького апеляційного
господарського суду від 25.03.2014р.
(головуючий суддя Сгара Е.В., судді
Будко Н.В., Москальова І.В.) рішення
господарського суду Запорізької
області від 29.01.2014р. скасовано, прийнято
нове рішення про задоволення позову в
повному обсязі.

Скасовуючи рішення місцевого суду та
задовольняючи позовні вимоги, суд
апеляційної інстанції виходив із
встановлених обставин стосовно
невідповідності претензії (вимоги)
відповідача приписам статті 35 Закону
України "Про іпотеку"; недоведеності
надання приватному нотаріусу доказів
безспірності заборгованості;
включення до суми, на яку звернуто
стягнення на предмет іпотеки, суми
пені, розрахунок якої суперечить
приписам чинного законодавства;
звернення стягнення на майно, яке не є
предметом іпотеки; відсутності у
виконавчому написі періоду, за який
проводиться стягнення за кредитним
договором; вчинення виконавчого напису
з недотриманням однорічного строку з
дня виникнення права вимоги у
відповідача до позивача.

Не погодившись з постановою
апеляційної інстанції, відповідач
звернувся до Вищого господарського
суду України з касаційною скаргою, у
якій просить її скасувати, а рішення
місцевого господарського суду
залишити в силі.

В обґрунтування своєї правової позиції
скаржник посилається на порушення
апеляційним судом норм матеріального
права, зокрема статей 87, 88 Закону
України "Про нотаріат", Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України від
22.02.2012р. № 296/5. При цьому скаржник
наголошує на тому, що оспорюваний
виконавчий напис нотаріуса про
звернення стягнення на предмет іпотеки
вчинено з дотриманням норм чинного
законодавства.

Від УІТОВ "Харвест Індустріалес, С.Л."
надійшов відзив на касаційну скаргу, у
якому позивач заперечив проти вимог
скаржника та просив оскаржувану
постанову апеляційної інстанції
залишити без змін з мотивів, у ній
викладених.

Приватний нотаріус Київського
місткого нотаріального округу ОСОБА_5 у
відзиві на касаційну скаргу підтримала
доводи скаржника та просила
оскаржувану постанову апеляційного
суду скасувати, а рішення суду першої
інстанції залишити без змін.

Розглянувши касаційну скаргу,
заслухавши пояснення представника
відповідача, перевіривши наявні
матеріали справи на предмет
правильності юридичної оцінки
обставин справи, повноти їх
встановлення в судових рішеннях і
застосування судами норм
матеріального та процесуального права,
колегія суддів Вищого господарського
суду України дійшла висновку, що
касаційна скарга підлягає залишенню
без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судами першої та
апеляційної інстанцій, 26.07.2007р. між АКБ
"ТАС-Комерцбанк" (банк),
правонаступником якого є ПАТ
"Сведбанк", правонаступником якого є
ПАТ "Омега Банк", та УІТОВ "Харвест
Індустріалес, С.Л." (позичальник) було
укладено кредитний договір № 15-К/ЗРД
(далі - кредитний договір), згідно з
умовами якого, враховуючи зміни,
внесені до нього на підставі
додаткових угод від 25.12.2008р. № 1, від
29.05.2009р. № 2, від 15.09.2009р. № 3, від 27.10.2009р.
№ 4, від 19.03.2010р. № 5, від 31.10.2010р. № 6, від
30.06.2010р. № 7, від 30.07.2010р. № 8, від 20.01.2011р.
№ 9, від 19.07.2011р. № 10, від 28.12.2011р. № 11,
банк має право надати позичальнику
грошові кошти у вигляді кредитної
лінії, що не поновлюється, у розмірі 735
500,00 дол. США, а позичальник
зобов'язується повернути кошти,
одержані в рахунок кредитної лінії з
кінцевим терміном повернення по
18.07.2012р. відповідно до остаточного
графіку, наведеного в додатку № 17, що є
невід'ємною частиною кредитного
договору.

26.07.2007р. між АКБ "ТАС-Комерцбанк"
(іпотекодержатель) та УІТОВ "Харвест
Індустріалес, С.Л." (іпотекодавець)
підписано іпотечний договір 15-З/ЗРД
(далі - іпотечний договір), у
відповідності до умов якого,
враховуючи зміни, внесені до нього на
підставі договорів від 25.12.2008р., 30.09.2009р.,
від 27.07.2010р., від 02.02.2011р., від 20.07.2011р.,
іпотекодавець в забезпечення
виконання зобов'язань за кредитним
договором від 26.07.2007р. № 15-К/ЗРД передав
іпотекодержателю приміщення для
зберігання інвентарю (інв.№ 1000113, літ.
"Я", реєстраційний номер в РПВНМ 2282016)
загальною площею 98,3 кв.м., склад цементу
з побутовками (інв.№ 1000136, літ. "Ю",
реєстраційний номер в РПВНМ 2283412)
загальною площею 169,8 кв.м., побутовий
корпус цеху № 25 (інв.№ 1000059, літ "Ц-3", "Ц-2",
реєстраційний номер в РПВНМ 2281691)
загальною площею 1 113,9 кв.м., будівля
корпусу приміщень (інв.№ 1000135, літ "Ш-3",
реєстраційний номер в РПВНМ 2282999)
загальною площею 1 242,2 кв.м., корпус
малого штампування (інв.№
1000112, літ. "Б-2", реєстраційний номер в
РПВНМ 2335206) загальною площею 1 132,5 кв.м.,
що знаходяться за адресою: м. Запоріжжя,
вул. Антенна, 11.

Вказаний договір посвідчений 26.07.2007р.
приватним нотаріусом Запорізького
міського нотаріального округу ОСОБА_6
та зареєстрований в реєстрі за
№ 2230.

Відповідно до пункту 11.3 іпотечного
договору, іпотекодержатель має право у
разі невиконання іпотекодавцем умов
основного зобов'язання та/або цього
договору, в тому числі умов пункту 10.8,
звернути стягнення на предмет іпотеки
і задовольнити за рахунок його
вартості свої вимоги в повному обсязі,
включаючи основну суму боргу (кредит)
та будь-яке збільшення цієї суми
відповідно до умов основного
зобов'язання, процента за користування
кредитом, пеню та інші платежі і
санкції, що передбачені та/або
випливають з основного зобов'язання, а
також витрати, пов'язані з вчиненням
виконавчого напису, його реалізацією
та вартість послуг незалежного
експерта - суб'єкта оціночної
діяльності.

Згідно з пунктом 12 іпотечного договору
іпотекодержатель набуває право
звернути стягнення на предмет іпотеки
в разі, якщо на день, визначений з
основного зобов'язання, іпотекодавець
не поверне іпотекодержателю суму
кредиту, проценти за користування
кредитом, пеню, іншу заборгованість,
платежі та санкції, що передбачені
та/або випливають з основного
зобов'язання, а також в інших випадках,
передбачених основним зобов'язанням та
цим договором, у тому числі у випадку
одноразового прострочення основного
зобов'язання (як основного боргу, так і
процентів за ними). При настанні
зазначених випадків іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю письмову вимогу
про усунення порушення основного
зобов'язання та зобов'язань,
передбачених цим договором, у не менш
ніж тридцяти денний строк, та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до умов
цього договору.

У пункті 13.2 іпотечного договору
визначено, що іпотекодержатель може
звернути стягнення на предмет іпотеки
у безспірному порядку на підставі
виконавчого надпису нотаріуса. Для
отримання виконавчого напису
іпотекодержатель подає нотаріусу
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості
іпотекодавця за основним
зобов'язанням, а саме: заяву про
невиконання іпотекодавцем умов
основного зобов'язання, розрахунок
заборгованості, свій примірник цього
договору. Виконавчий напис вчиняється
на примірнику даного договору, який
після нотаріального посвідчення буде
видано іпотекодержателю. Вчинений
нотаріусом виконавчий напис може бути
оскаржено іпотекодавцем виключно в
судовому порядку.

15.06.2012р. на адресу позивача надійшла від
ПАТ "Сведбанк", правонаступником якого
є відповідач, вимога від 05.06.2012р. вих.№
890/301 про дострокове повернення
кредитних коштів протягом тридцяти
календарних днів з моменту надіслання
цієї вимоги, погашення заборгованості
за кредитним договором від 26.07.2007р. №
15-К/ЗРД. У вказані вимозі позивача було
повідомлено про те, що станом на 05.06.2012р.
заборгованість становить 611 876,90
доларів США, у тому числі прострочена
заборгованість за кредитом - 42 000,00
доларів США, 7 376,90 доларів
США, а також повідомлено про
нарахування пені у розмірі 11
148,73 грн. станом на 05.06.2012р. При цьому
відповідач попередив, що у випадку
несплати суми заборгованості у повному
обсязі, банк, з метою захисту порушених
прав та інтересів, розпочне роботу щодо
примусового стягнення боргу.

Листом від 15.06.2012р. вих.№ 140 позивач
запропонував відповідачу провести
спільні консультації і визначити
дійсну суму заборгованості, оскільки
за даними бухгалтерського обліку
позивача сума заборгованості є іншою
ніж та, що вказана у вимозі від 05.06.2012р.
вих.№ 890/301.

18.06.2013р. відповідачем на адресу
позивача було надіслано претензію від
17.06.2013р. вих.№ 77ДПА, у якій відповідач
вимагав від позивача розглянути її у
строки, передбачені Господарським
кодексом України, та сплатити
прострочену заборгованість, яка станом
на 09.07.2012р. становить 6 353 343,64 грн., а саме:
сума простроченої заборгованості по
кредиту - 604 500,00 доларів США, сума
простроченої заборгованості по
процентам - 91 590,43 доларів США, сума пені
за шість місяців - 98 773,03 доларів США, що
еквівалентно 789 492,83 грн., а всього: 794
863,46 доларів США. Окрім цього відповідач
зазначив, що у випадку не вчинення дій
щодо погашення заборгованості, він
буде змушений звернутись за захистом
своїх прав та інтересів до
відповідного суду, з покладенням на
позивача всіх витрат, пов'язаних із
примусовим стягненням заборгованості.

Факт направлення вказаної претензії на
адресу позивача підтверджується
фіскальним чеком від 18.06.2013р. № 0915 та
описом вкладеного у цінний лист.

У подальшому відповідач звернувся до
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
із заявою від 25.07.2013р. №
188ДПА про вчинення виконавчого напису,
яке є предметом іпотечного
договору від 26.07.2007р. № 15-З/ЗРД, в
рахунок погашення заборгованості за
період стягнення з 26.07.2007р. по 14.06.2013р. у
сумі 6 353 343,64 грн., а саме: сума
простроченої заборгованості по
кредиту - 604 500,00 доларів США, сума
простроченої заборгованості по
процентам - 91 590,43 доларів США, сума пені
(за шість місяців) - 98 773,03 доларів США.

29.07.2013р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 був вчинений виконавчий
напис, який зареєстрований в реєстрі за
№ 6957 про звернення стягнення на
комплекс будівель і споруд, загальною
площею 3 756,7 кв.м, що знаходяться за
адресою: м. Запоріжжя, вул. Антенна, 11 та
складається з: приміщення для
зберігання інвентарю (інв.№ 1000113, літ.
"Я", реєстраційний номер в РПВНМ 2282016)
загальною площею 98,3 кв.м, склад цементу
з побутовками (інв.№ 1000136, літ. "Ю",
реєстраційний номер в РПВНМ 2283412)
загальною площею 169,8 кв.м, побутовий
корпус цеху № 25 (інв.№ 1000059,
літ "Ц-3", "Ц-2", реєстраційний номер в
РПВНМ 2281691) загальною площею
1 113,9 кв.м, будівля корпусу приміщень
(інв.№ 1000135, літ "Ш-3", реєстраційний
номер в РПВНМ 2282999) загальною площею 1
242,2 кв.м, корпус малого штампувального
цеху (інв.№ 1000112, літ. "Б", реєстраційний
номер в РПВНМ 2335206) загальною площею 1
132,5 кв.м, що належить на праві власності
УІТОВ "Харвест Індустріалес, С.Л." та
передане в іпотеку за іпотечним
договором від 26.07.2007р. № 15-З/ЗРД. За
рахунок коштів, виручених від
реалізації у встановленому порядку
переданого в іпотеку майна,
задовольнити вимоги ПАТ "Омега Банк" за
кредитним договором № 15-К/ЗРД в сумі: 6
353 343,64 грн., з яких: сума простроченої
заборгованості по кредиту - 604 500,00
доларів США, 91 590,43 доларів США, сума
пені (за шість місяців) - 98 773,03 доларів
США (еквівалент у гривні - 789 492,83 грн.).
Строк, за який проводиться стягнення за
кредитним договором - з 26.07.2007р. по
14.06.2013р.

Предмет позову у даній справі
становить вимога про визнання
виконавчого напису, який вчинено
29.07.2013р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 та зареєстровано в
реєстрі за № 6957, таким, що не підлягає
виконанню.

За приписами статті 33 Закону України
"Про іпотеку" у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Відповідно до статей 87, 88 Закону
України "Про нотаріат" для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктами 1, 2 глави 12 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України (далі - Порядок), затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012р. № 296/5 захист цивільних прав
здійснюється нотаріусом шляхом
вчинення виконавчого напису. Виконавчі
написи вчиняються нотаріусами на
документах, які встановлюють
заборгованість або передбачають
повернення майна.

У підпункті 1.1 пункту 1 глави 16 Порядку
для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затверджено постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Так згідно з пунктом 1 цього Переліку
для одержання виконавчого напису на
звернення стягнення на заставлене
майно подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Відповідно до підпунктів 2.1 - 2.3 глави 16
Порядку для вчинення виконавчого
напису стягувачем або його
уповноваженим представником нотаріусу
подається заява, у якій, зокрема, мають
бути зазначені: відомості про
найменування і місце проживання або
місцезнаходження стягувача та
боржника; дата і місце народження
боржника - фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код за ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо. Заява може містити також
іншу інформацію, необхідну для
вчинення виконавчого напису. У разі
якщо нотаріусу необхідно отримати іншу
інформацію чи документи, які мають
відношення до вчинення виконавчого
напису, нотаріус вправі витребувати їх
у стягувача. Вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно з підпунктами 3.1, 3.2, 3.4 пункту 3
глави 16 Порядку нотаріус вчиняє
виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.
Строки, протягом яких може бути вчинено
виконавчий напис, обчислюються з дня,
коли у стягувача виникло право
примусового стягнення боргу. При
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевірити, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р.
№ 1172.

У відповідності до підпунктів 6.1 - 6.3
пункту 6 глави 16 Порядку за заявою
кредитора розмір суми, яка підлягає
стягненню за виконавчим написом, може
бути встановлений з урахуванням
індексу інфляції за весь час
прострочення та трьох процентів річних
від простроченої суми, якщо інший
розмір не встановлений договором або
законом. Неустойка (штраф, пеня)
включається до виконавчого напису,
якщо це передбачено умовами договору.
Вчинення виконавчого напису за
договором позики здійснюється з
урахуванням вимог статті 1050 Цивільного
кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону
України "Про іпотеку" у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Як з'ясовано судом апеляційної
інстанції, претензія від 17.06.2013р.
вих.№ 77ДПА, з якою відповідач звернувся
до позивача, не містить в порушення
статті 35 Закону України "Про іпотеку"
вимоги щодо виконання порушеного
зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
У зв'язку з чим вказана претензія не
може розцінюватись як вимога про
усунення порушення в розумінні Закону
України "Про іпотеку", після спливу
тридцяти днів з моменту надіслання
якої нотаріус здійснює вчинення
виконавчого напису.

Слід зазначити, що виконавчий напис
може бути вчинено лише коли подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло - у
відносинах між підприємствами,
установами та організаціями - не більше
одного року.

У свою чергу належними доказами, які
підтверджують наявність чи
відсутність заборгованості, а також
встановлюють розмір заборгованості,
можуть бути первинні документи,
оформлені відповідно до вимог статті 9
Закону України "Про бухгалтерський
облік та фінансову звітність".

Апеляційним судом на підставі наявних
в матеріалах справи доказів
встановлено, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус не
отримував від сторін первинних
документів щодо здійснення
відповідачем часткового погашення
кредиту, відсотків за його
користування і нарахованих комісійних
та інших операційних доходів, а також
йому не було надано відповідачем
виписок по особових рахунках, що
зазначені як додаток до заяви на
вчинення виконавчого напису від
25.07.2013р. вих.№ 188ДПА, та на які посилався
місцевий господарський суд під час
прийняття рішення у даній справі.

При цьому розрахунок заборгованості,
здійснений відповідачем щодо
наявності грошового зобов'язання
позивача по кредиту, відсотках та пені,
не може вважатися документом, який
підтверджує безспірність вимог банку
до боржника, за відсутності первинних
документів щодо часткової сплати цих
сум.

За таких обставин, колегія суддів
погоджується з обґрунтованим
висновком апеляційної інстанції
стосовно відсутності підстав вважати,
що розмір заборгованості, суми
штрафних санкцій та процентів є
безспірними, оскільки нотаріусу не
були надані документи які
підтверджують у даному випадку
безспірність вимог відповідача.

Апеляційним судом під час розгляду
справи було з'ясовано, що виконавчий
напис було вчинено нотаріусом без
дотримання встановленого чинним
законодавством однорічного строку з
дня виникнення права вимоги у
відповідача до позивача. Так право
вимоги у відповідача стосовно
виконання основного зобов'язання
боржника за кредитним договором від
26.07.2007р. №15-К/ЗРД, враховуючи зміни,
внесені до нього згідно з договором від
19.07.2010р. №10, в повному обсязі виникає з
19.07.2012р., у той час як виконавчий напис
було вчинено 29.07.2013р. на підставі заяви
відповідача від 25.07.2013р. вих.№ 188ДПА.
Зважаючи на вказані обставини, суд
апеляційної інстанції також встановив,
що в порушення вимог статті 89 Закону
України "Про нотаріат" у виконавчому
написі не було чітко визначено строк,
за який провадиться стягнення, з огляду
на те, що кінцевий термін виконання
основного зобов'язання було визначено
сторонами 18.07.2012р.

Слід зазначити, що при розгляді спору
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню суд повинен перевірити
правильність вимог, зазначених у
виконавчому написі, та встановити у
зв'язку з цим наявність у
іпотекодержателя права на звернення
стягнення на майно в сумі, яка
визначена у цьому виконавчому написі.

Так апеляційним судом було
встановлено, що відповідачем при
розрахунку суми пені, яка зазначена у
оспорюваному виконавчому написі, були
порушені приписи статті 3 Закону
України "Про відповідальність за
несвоєчасне виконання грошових
зобов'язань" та статті 232
Господарського кодексу України.

Враховуючи викладене і зважаючи на
встановлені судом апеляційної
інстанції обставини, колегія суддів
погоджується з обґрунтованим і
законним висновком суду стосовно
наявності підстав визнання
виконавчого напису, який вчинено
29.07.2013р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 та зареєстровано в
реєстрі за № 6957, таким що не підлягає
виконанню. У свою чергу висновки,
викладені у рішенні місцевого
господарського суду, не відповідають
фактичним обставинам справи та
спростовуються наявними у ній
доказами.

Разом з тим касаційною інстанцією
визнаються помилковими посилання
апеляційного суду в оскаржуваній
постанові на те, що на підставі
спірного виконавчого напису було
звернено стягнення на майно, яке не є
предметом іпотеки. Оскільки у даному
випадку судом не було враховано зміни,
внесені до іпотечного договору від
26.07.2007р. № 15-З/ЗРД на підставі договору
від 30.09.2009р., посвідченого приватним
нотаріусом Запорізького міського
нотаріального округу ОСОБА_6 і
зареєстрованого у реєстрі за № 1612 (Т. 1
а.с. 144-145).

Проте допущена помилка не вплинула на
законність та обґрунтованість
висновків апеляційного суду стосовно
наявності підстав для задоволення
позовних вимог, які відповідають
фактичним обставинам справи, а тому не
може бути підставою для скасування
оскаржуваної постанови.

Відповідно до статті 1117 Господарського
процесуального кодексу України
переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин справи перевіряє
застосування судом першої чи
апеляційної інстанції норм
матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені у
рішенні або постанові господарського
суду чи відхилені ним, вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

Враховуючи межі перегляду справи в
касаційній інстанції, колегія суддів
Вищого господарського суду України
вважає, що доводи, викладені заявником
у касаційній скарзі, не спростовують
висновки суду апеляційної інстанцій
щодо наявності підстав для задоволення
позову і фактично зводяться до
переоцінки доказів та встановлених
судом обставин, що в силу положень
статті 1117 Господарського
процесуального кодексу України не
відноситься до повноважень касаційної
інстанції.

При цьому, перевіривши у відповідності
до частини другої статті 1115
Господарського процесуального кодексу
України юридичну оцінку обставин
справи, повноту їх встановлення в
постанові, колегія суддів дійшла
висновку, що апеляційним судом в
порядку статті 43 Господарського
процесуального кодексу України
всебічно, повно і об'єктивно розглянуто
всі обставини справи, їм дана належна
юридична оцінка, порушень норм
матеріального та процесуального права
не вбачається, у зв'язку з чим підстави
для задоволення касаційної скарги та
скасування чи зміни оскаржуваної
постанови відсутні.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного
акціонерного товариства "Омега Банк"
залишити без задоволення.

Постанову Донецького апеляційного
господарського суду від 25.03.2014р. у
справі № 908/3777/13 залишити без змін.

Головуючий суддя
О.О. Євсіков

Судді:
О.А. Кролевець

О.В. Попікова