ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2014 року Справа № 49/95-68/144-2012
Вищий господарський суд
України у складі колегії суддів :

головуючого Овечкіна
В.Е.,суддівЧернова Є.В., Цвігун В.Л.,

за участю представників:

позивача -Мітченко М.І., Старенчук
О.Я.,відповідача-Божко Ф.Ф.,
Дубровінська І.Ю.,розглянувши у
відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу виробничого
кооперативу "Контракт"на
постановуКиївського апеляційного
господарського суду від 24.02.2014у
справі№49/95-68/144-2012 за позовом ЗАТ "КВК
"Рапід"довиробничого кооперативу
"Контракт"про стягнення 87104,24 грн.
збитків та 17420,84 грн. штрафу До початку
судового засідання від ЗАТ "КВК "Рапід"
надійшло клопотання від 26.06.2014 про
відкладення розгляду справи на іншу
дату з метою необхідності надання
позивачу можливості направити відзив
на касаційну скаргу та прийняття
участі в судовому засіданні по даній
справі уповноваженому представнику
ЗАТ "КВК "Рапід" (адвокату ОСОБА_8), який
нібито перебуває у відпустці. Однак,
вказане клопотання підлягає
відхиленню колегією суддів з огляду на
те, що, по-перше, ЗАТ "КВК "Рапід" не
надало жодних доказів знаходження
свого представника ОСОБА_8 у відпустці
станом на 01.07.2014р., а в період з моменту з
моменту повторного подання
відповідачем касаційної скарги у
справі (12.05.2014р.) та отримання її копії
позивачем, що презюмується виходячи з
доданого до скарги опису вкладення в
цінний лист від 12.05.2014, у представників
ЗАТ "КВК "Рапід" до дати касаційного
перегляду справи було більш ніж
достатньо часу (півтора місяця) для
підготовки та направлення відзиву на
касаційну скаргу. По-друге, чинний
Господарський процесуальний кодекс
України (ст.28) не обмежує кількість
представників сторони, які можуть
прийняти участь у засіданні
господарського суду, а позивачем не
надано жодних доказів неможливості
явки будь-кого з інших повноважних
представників ЗАТ "КВК "Рапід" у даній
справі (Старенчук О.Я., Мітченко М.І. -
а.с.202,204 том 3) в судове засідання
касаційної інстанції.

встановив:

Рішенням господарського суду м.Києва
від 01.11.2013 (суддя Дупляк О.М.), залишеним
без змін постановою Київського
апеляційного господарського суду від
24.02.2014 (судді: Синиця О.Ф., Зеленін В.О.,
Шевченко Е.О.), позов задоволено
повністю у зв'язку з обґрунтованістю та
доведеністю позовних вимог.

Виробничий кооператив "Контракт" (далі -
ВК "Контракт") в поданій касаційній
скарзі просить рішення та постанову
скасувати, справу передати на новий
розгляд, посилаючись на порушення та
неправильне застосування судами норм
процесуального права, а саме ст.ст.33,42,43
ГПК України. Зокрема, скаржник,
вважаючи збитки позивача недоведеними,
вказує на ненадання судами оцінки
представленим позивачем актам про
виявлення недоліків (дефектів) від
10.05.2009 №1 та від 09.06.2009 №1 на предмет їх
відповідності Державним будівельним
нормам (ДБН 2.2-48-2012), та під час
оформлення яких кошторис на усунення
недоліків не складався, а також
обставинам експлуатації за
призначенням належного позивачу
складського приміщення,
відремонтованого підрядником. На думку
заявника, судами не надано повної та
об'єктивної оцінки висновку судової
будівельно-технічної експертизи
№6616/12-43/6617/12-42 від 30.08.2013, проведеної
Київським науково-дослідним
інститутом судових експертиз, з якого
не вбачається виявлення експертами
недоліків виконаних відповідачем
робіт з ремонту рулонної покрівлі даху
будівлі (складу меблів) та відсутні
зауваження до облаштованої поверхні
покрівлі щодо відхилень по її
облаштуванню відповідно до вимог
нормативних документів.

Колегія суддів, перевіривши фактичні
обставини справи на предмет
правильності застосування судами
попередніх інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
заслухавши пояснення присутніх у
засіданні представників сторін, дійшла
висновку, що касаційна скарга підлягає
задоволенню, а оскаржувані рішення та
постанова - скасуванню з передачею
справи на новий розгляд до
господарського суду м.Києва з
наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення суду першої
інстанції про задоволення позову,
апеляційний господарський суд виходив
з того, що:

Між відповідачем (далі - підрядник) та
позивачем (далі - замовник) було
укладено договір підряду від 25.02.2008
№25/02-08 (далі - договір), відповідно до
умов якого підрядник зобов'язується за
завданням замовника своїми силами,
засобами, з власних матеріалів
виконати проектні роботи (робочий
проект), фундаменти, металоконструкції
каркасу, опалення, природну вентиляцію,
пожежну сигналізацію, каналізацію,
електротехнічну частину без
погодження з ДАБК Міськадміністрацією,
побудувати склад і передати замовнику
в експлуатацію, що знаходиться за
адресою: м.Київ, вул.Зрошувальна,7 (далі -
роботи), та здати йому закінчені роботи
в установлений цим договором строк, а
замовник зобов'язується надати
підряднику фронт робіт, прийняти від
підрядника закінчені роботи та
оплатити їх (п.1.1 договору).

На виконання умов п.10.2 договору
виконавець виконав роботи та передав
їх замовнику, що підтверджується актом
робочої комісії про прийняття в
експлуатацію закінченого будівництва
складського приміщення від 27.11.2008 та не
заперечується сторонами (а.с.142-143 том 2).

Згідно зі ст.857 ЦК України робота,
виконана підрядником, має відповідати
умовам договору підряду, а в разі їх
відсутності або неповноти - вимогам, що
звичайно ставляться до роботи
відповідного характеру. Виконана
робота має відповідати якості,
визначеній у договорі підряду, або
вимогам, що звичайно ставляться, на
момент передання її замовникові.
Результат роботи в межах розумного
строку має бути придатним для
використання відповідно до договору
підряду або для звичайного
використання роботи такого характеру.

Пунктом 12.1 договору визначено, що
підрядник гарантує якість закінчених
робіт, та можливість їх експлуатації
протягом гарантійного строку, що
відповідно до п.п.12.2,12.3 договору склав
десять років на закінчені роботи та
матеріали з дня підписання акта про
приймання-передачі закінчених робіт.

Положеннями п.12.7 договору сторони
передбачили, що у разі виявлення
замовником недоліків (дефектів)
протягом гарантійного строку, він
зобов'язаний у порядку, визначеному цим
договором повідомити про це підрядника
та запросити його для складання
відповідного акту про порядок та
строки усунення виявлених недоліків.

Згідно п.п.4.4.5,4.4.13,4.4.14 договору
підрядник зобов'язаний протягом 10
календарних днів з моменту отримання
письмового повідомлення від замовника
про виявлені недоліки у роботах та/або
про невідповідність робіт, усунути їх
власними силами та за власний рахунок.
Підрядник зобов'язаний своєчасно
усувати недоліки робіт, допущені з його
вини, та відшкодовувати відповідно до
чинного законодавства України та умов
договору завдані замовнику збитки.

Судом встановлено та підтверджується
матеріалами справи, що позивач
неодноразово запрошував представників
відповідача для складання акту про
виявлені недоліки, про що свідчать
листи №241/01 від 18.03.2009, №276 від 26.03.2009,
№292/01 від 03.04.2009, від 07.05.2009. Копії таких
листів та докази направлення останніх
на адресу відповідача містяться в
матеріалах справи (т.1, а.с.17-22). Проте,
підрядник своїх представників для
складання акта не направив, виявлені
дефекти та недоліки не усунув.

У разі відмови підрядника усунути
виявлені недоліки (дефекти), замовник
може усунути їх своїми силами або із
залученням третіх осіб. У такому разі
підрядник зобов'язаний повністю
компенсувати замовнику витрати,
пов'язані з усуненням зазначених
недоліків, та завдані збитки (п.12.10
договору).

У разі відмови відповідача взяти
участь у складенні акта виявлених
дефектів, позивач має право скласти цей
акт в односторонньому порядку з
залученням незалежних експертів (п.12.8
договору).

Зважаючи на викладені умови договору,
позивачем складено акт №1 від 10.05.2009 про
виявлення недоліків (дефекти) при
експлуатації закінченого будівництвом
складського приміщення на території
ЗАТ "КВК "Рапід" ВК "Контракт", із
залученням незалежного експерта ТОВ
"Стройснаб". Вказаним актом визначено,
зокрема: 1) укладання асфальтного
покриття (акти приймання виконаних
підрядником робіт за вересень 2008 року)
після проведення робіт по проведенню
водопроводу і каналізації, виконано не
якісно, що призвело до просідання та
порчі як укладеного ВК "Контракт"
асфальтного покриття, так і
асфальтного покриття яке приєднується
до нього; 2) неякісно встановлена в
приміщенні складу система опалення
(акт приймання виконаних підрядником
робіт за жовтень 2008 року), а саме
протікання радіаторів батарей, що
потребує ремонту системи опалення або
власними спеціалістами, або за
допомогою спеціалізованих
підприємств; 3) неякісно змонтована
покрівля над рампою (акт приймання
виконаних підрядником робіт за
вересень 2008 року), що призводить до
протікання покрівлі; 4) корозія раніш
пофарбованих металоконструкцій складу
(акт приймання виконаних підрядником
робіт за жовтень 2008 року), що вказує, на
те, що металоконструкції не
піддавались антикорозійній обробці; 5)
під час виконання ЗАТ КВК "Контракт"
робіт з будівництва складу пошкоджено
250кв.м. покрівлі суміжної будівлі -
меблевого складу ЗАТ "КВК "Рапід", яка
потребує ремонту шляхом повторного
перекриття.

Крім того, на виконання вимог постанови
Вищого господарського суду України
судом першої інстанції призначено
судову будівельно-технічну експертизу,
за результатами якої суду надано
висновок №6616/12-43/6617/12-42 від 30.08.2013.
Зокрема, експерт зазначив, що по
результатах обстеження неможливо
виявити недоліки в якості виконаних ВК
"Контракт" роботах за договором з
установки системи опалення,
влаштування покрівлі над рампою,
укладки асфальтного покриття після
прокладення каналізації та
водопроводу. При цьому, роботи по
укладці (ремонту) асфальтобетонного
покриття після прокладення
відповідачем каналізації та
водопроводу згідно довідки (т.1, а.с.36)
виконувалися іншою організацією. Крім
того експерт зазначив, що неможливість
вирішення поставлених судом питань
пов'язана також з ненаданням сторонами
проектно-технічної та виконавчої
документації на їх влаштування і
будівництво.

Як вбачається з матеріалів справи
ухвалами господарського суду м.Києва
від 23.03.2012, 24.04.2012 та 29.10.2013 судом
неодноразово витребовувалася у сторін
проектно-кошторисна та виконавча
документація на будівництво об'єкта.
Частково така документація на вимогу
суду сторонами надана була. Щодо решти
витребуваних судом документів позивач
у своїх письмових поясненнях від 09.08.2012
та від 31.10.2013 повідомив суд про те, що
згідно з п.п.1.1,4.4.4 договору обов'язок
виконати проектні роботи та вести
виконавчу документацію покладений
саме на підрядника - відповідача,
відтак, зазначена документація
знаходиться у нього. Згідно письмових
пояснень відповідача від 15.05.2012 №39 (т.3
а.с.92) проектом договору було
передбачено обов'язок підрядника
замовити в проектних органах проект на
будівництво складу. Замовник (позивач)
такий проект не викупив.

Також судом зазначено, що в судовому
засіданні 31.10.2013р. відповідач в усних
поясненнях вказав, що
проектно-кошторисна та виконавча
документація у нього відсутня, що
відображено в протоколі судового
засідання від 31.10.2013. Враховуючи
зазначене, а також положення п.п.1.1,4.4.4
договору, згідно з якими саме на
відповідача покладався обов'язок щодо
виконання проектних робіт (робочий
проект) та ведення виконавчої
документації, судом вирішено даний
спір за наявними в справі матеріалами.

Так, згідно письмових пояснень
директора ТОВ "Стройснаб", залученого
позивачем в якості незалежного
експерта (т.3, а.с.73), останній підтвердив
факти просідання асфальтового
покриття на місці прокладених ВК
"Контракт" водопроводу та каналізації;
протікання трубопроводів опалення та
теплообмінників; протікання покрівлі
над рампою складу тощо.

Як встановлено судом та
підтверджується матеріалами справи,
позивачем своїми або залученими силами
та за власні кошти були усунуті
недоліки та дефекти у виконаних
відповідачем роботах за договором
підряду від 25.02.2008, а саме: 1) КП ШЕУ
Дарницького району за замовленням
позивача відремонтовано асфальтне
покриття, про що складено акт виконаних
робіт за травень 2009 року на суму 16776 грн.
(а.с.37-39 том 1); 2) власними силами
позивачем відремонтовано систему
опалення, вартість ремонту скала 1376
грн.70 коп., що підтверджується наявними
в матеріалах справи довідкою про
донарахування заробітної плати №74/02
(а.с.27 том 1); 3) відновлено фарбове
покриття вартістю 7901 грн.44 коп., що
підтверджується довідкою про
донарахування заробітної плати №73/02
(а.с.27 том 1), платіжними дорученнями
№№РА002494 від 01.04.2009 (а.с.33 том 1), РА004201
від 26.05.2009 (а.с.29 том 1), РА002736 від 07.04.2009
(а.с.31 том 1), РА002204 від 24.03.2009 (а.с.35 том 1)
та відповідними рахунками на оплату; 4)
здійснено ремонт покрівлі складського
приміщення вартістю 61050 грн., що
підтверджується кошторисом ремонту
покрівлі меблевого складу (а.с.40 том 1),
трудовими угодами, актами виконаних
робіт та видатковими касовими ордерами
(а.с.54-62 том 1), платіжними дорученнями
№№РА004362 від 29.05.2009 (а.с.49 том 1), РА003892
від 19.05.2009 (а.с.44 том 1), РА004333 від 28.05.2009
(а.с.51 том 1) та відповідними рахунками
на оплату. Отже, загалом позивачем
понесені збитки на суму 87104 грн. 24 коп.

Також щодо розміру збитків судом
встановлено, що 09.06.2009р. комісією у
складі представників ЗАТ КВК "Рапід" та
експертів Кургута В.М. та Білого П.О.
складено акт №1 про виявлення
недоліків при експлуатації
закінченого будівництвом складського
приміщення на території ЗАТ КВК "Рапід"
ВК "Контракт", яким визначено вартісні
показники затрат, проведених позивачем
у зв'язку з усуненням виявлених
недоліків у виконаних відповідачем
роботах, зокрема, відновлення
асфальтного покриття у сумі 16776 грн.,
усунення протікання систем опалення та
покрівлі над рампою - 1376 грн. 80коп.,
усунення корозії та фарбувальні роботи
- 7901 грн. 44 коп., відновлювальні роботи з
влаштування покрівлі біля
адмінбудівлі - 1995 грн. 40 коп., монтажні
роботи - 61050 грн. Зазначений акт разом з
супровідним листом від 13.10.2010
направлено відповідачу, що
підтверджується описом вкладення у
цінний лист від 18.10.2010, який міститься в
матеріалах справи. Судом встановлено
факт повідомлення відповідача про
недоліки у виконаних ним роботах та
виконання позивачем обов'язку щодо
запрошення відповідача для складання
відповідного акта про усунення
недоліків (дефектів).

Судом встановлено наявність вини
відповідача у виявлених позивачем
недоліків у роботі відповідача,
причинний зв'язок між діями
відповідача (неналежна якість
проведених робіт з улаштування
покрівлі) та утворенням дефектів на
об'єкті, що призвело до непридатності
використання результатів проведених
робіт, чим також доводиться вина
відповідача та його протиправна
поведінка, що має наслідком заподіяння
позивачу збитків у розмірі 87104 грн. 24
коп. Протиправність же дій відповідача
полягає у відмові від виконання
зобов'язання по усуненню виявлених
позивачем недоліків протягом
гарантійного строку (п.4.4.5 договору).
Наявність збитків підтверджено актом
№1 від 10.05.2009 про виявлення недоліків
(дефекти) при експлуатації закінченого
будівництвом складського приміщення
на території ЗАТ "КВК "Рапід" ВК
"Контракт", із залученням незалежного
експерта ТОВ "Стройснаб".

Також, враховуючи викладене є вірними
висновки суду щодо стягнення з
відповідача 17420 грн. 84 коп. штрафу,
передбаченого п.13.3.2 договору, згідно
якого у разі неусунення виявлених
недоліків (дефектів) відповідач
сплачує на користь позивача штраф у
розмірі 20% від суми виявлених недоліків
(дефектів).

Однак, колегія не може погодитися з
передчасними висновками апеляційного
суду про наявність підстав для
задоволення позову з огляду на таке.

У відповідності до ст.22 ЦК України
особа, якій завдано збитків в
результаті порушення її цивільного
права, має право на їх відшкодування.
Збитки відшкодовуються у повному
обсязі, якщо договором або законом не
передбачено відшкодування у меншому
або більшому розмірі. Збитками є: 1)
втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі
знищенням або пошкодженням речі, а
також витрати, які особа зробила або
мусить зробити для відновлення свого
порушеного права (реальні збитки); 2)
доходи, які особа могла б реально
одержати за звичайних обставин, якби її
право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.623 ЦК України боржник,
який порушив зобов'язання, має
відшкодувати кредиторові завдані цим
збитки. Розмір збитків, завданих
порушенням зобов'язання, доказується
кредитором.

Для застосування такої міри
відповідальності, як відшкодування
збитків, потрібна наявність усіх
елементів складу цивільного
правопорушення:

1)протиправної поведінки;

2)збитків та їх розміру;

3)причинного зв'язку між протиправною
поведінкою заподіювача та збитками;

4)вини.

За відсутності хоча б одного з цих
елементів цивільна відповідальність
не настає.

Важливим елементом доказування
наявності збитків є встановлення
причинного зв'язку між протиправною
поведінкою заподіювача та збитками
потерпілої сторони. Слід довести, що
протиправна дія чи бездіяльність
заподіювача є причиною, а збитки, які
завдані особі, - наслідком такої
протиправної поведінки.

Згідно з ч.1 ст.614 ЦК України особа, яка
порушила зобов'язання, несе
відповідальність за наявності її вини
(умислу або необережності), якщо інше не
встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе,
що вжила всіх залежних від неї заходів
щодо належного виконання зобов'язання.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.853 ЦК України
замовник зобов'язаний прийняти роботу,
виконану підрядником відповідно до
договору підряду, оглянути її і в разі
виявлення допущених у роботі відступів
від умов договору або інших недоліків
негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви,
він втрачає право у подальшому
посилатися на ці відступи від умов
договору або недоліки у виконаній
роботі. Замовник, який прийняв роботу
без перевірки, позбавляється права
посилатися на недоліки роботи, які
могли бути встановлені при звичайному
способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник
виявив відступи від умов договору
підряду або інші недоліки, які не могли
бути встановлені при звичайному
способі її прийняття (приховані
недоліки), у тому числі такі, що були
умисно приховані підрядником, він
зобов'язаний негайно повідомити про це
підрядника.

Таким чином, якщо замовник приймає
результат роботи без проведення
перевірки, він позбавляється права
посилатися на наявність явних
недоліків у результаті роботи. Отже,
явні недоліки повинні виявлятися
безпосередньо при прийнятті
результату робіт. В свою чергу,
приховані недоліки замовник може
виявляти і після прийняття результату.
Замовник зобов'язаний у такому випадку
негайно повідомити про це підрядника.
Виконання цього обов'язку дозволить
підряднику спільно з замовником
зафіксувати виявлені приховані
недоліки та вирішити самостійно на
принципах добросовісності та
розумності пов'язані з цим спірні
питання. Якщо підрядник відмовляється
спільно з замовником зафіксувати їх,
останній може це зробити із залученням
третіх осіб.

Відповідно до ст.857 ЦК України робота,
виконана підрядником, має відповідати
умовам договору підряду, а в разі їх
відсутності або неповноти - вимогам, що
звичайно ставляться до роботи
відповідного характеру. Виконана
робота має відповідати якості,
визначеній у договорі підряду, або
вимогам, що звичайно ставляться, на
момент передання її замовникові.
Результат роботи в межах розумного
строку має бути придатним для
використання відповідно до договору
підряду або для звичайного
використання роботи такого характеру.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судами, при прийнятті
роботи та підписанні без зауважень
актів виконаних робіт та акта робочої
комісії про прийняття в експлуатацію
закінченого будівництвом складського
приміщення від 27.11.2008 (а.с.142-143 том 2)
замовник (позивач) не заявив про
виявлення допущених підрядником в
роботі явних недоліків, в зв'язку з чим
втратив право в подальшому посилатися
на ці недоліки. При цьому, акт робочої
комісії від 27.11.2008 містить дані про
усунення недоліків та дефектів.

Відповідно до ст.11112 ГПК України
вказівки, що містяться у постанові
касаційної інстанції, є обов'язковими
для суду першої інстанції під час
нового розгляду справи.

Враховуючи приписи ч.4 ст.853 ЦК України,
ст.41 ГПК України та зважаючи на те, що в
даній правовій ситуації спір між
сторонами виник з приводу недоліків
виконаної роботи, їх причин, обсягів,
характеру недоліків (явні чи приховані)
та розміру витрат замовника на їх
усунення, постановою Вищого
господарського суду України від 13.03.2012
у даній справі було доручено суду
першої інстанції при новому розгляді
справи з метою достеменного
встановлення вищенаведених фактичних
обставин, що мають істотне значення для
правильного вирішення даного спору,
призначити судову будівельно-технічну
експертизу.

Надання згаданих вказівок не виходить
за межі повноважень касаційної
інстанції, передбачених ст.ст.1115,1117,11112
ГПК України, оскільки, як зазначено в
п.12 постанови Пленуму Вищого
господарського суду України №11 від
24.10.2011 "Про деякі питання практики
застосування розділу XII1
Господарського процесуального кодексу
України", вказівки, що містяться у
постанові касаційної інстанції і є
обов'язковими для господарського суду
під час нового розгляду справи (частина
перша статті 11112 ГПК), повинні бути
максимально конкретними й стосуватися
виключно вчинення господарським судом
певних процесуальних дій та/або
встановлення обставин, що входять до
предмета доказування у справі і не були
з'ясовані при прийнятті рішення або
постанови господарського суду.

Як вбачається з висновку судової
будівельно-технічної експертизи
№6616/12-43/6617/12-42 від 30.08.2013 (а.с.175-188 том 3),
експертами за результатами
проведеного обстеження та дослідження
спорудженої відповідачем складської
будівлі зазначено: 1) виконаними є
роботи, які зазначені в актах приймання
виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в),
наданих для дослідження і які можливо
було перевірити при візуальному
обстеженні на об'єкті дослідження та
зіставляючи з представленими
кресленнями проектно-технічної
документації на будівництво "Складська
будівля за адресою: м.Київ,
вул.Зрошувальна,7". Згідно акту від
27.11.2008 робочої комісії про прийняття в
експлуатацію закінченого будівництвом
складського приміщення об'єкти
дослідження прийняті до експлуатації і
експлуатуються; 2) виявити недоліки в
якості виконаних ВК "Контракт" робіт за
договором підряду №25/02-08 від 25.02.2008 з
установки системи опалення,
влаштування покрівлі над рампою,
укладки асфальтного покриття після
прокладення каналізації та
водопроводу по результатах обстеження
неможливо. До цього ж, роботи по укладці
(ремонту) асфальтобетонного покриття
після прокладення каналізації та
водопроводу ВК "Контракт" виконувалися
іншою організацією; 3) вказати про
дотримання вимог нормативних
документів технології будівельного
виробництва виконання робіт при
укладанні асфальтного покриття,
монтажу системи опалення тощо можливо
лише під час їх виконання, а на час
проведення обстеження об'єкти
дослідження побудовані і
експлуатуються; 4) через незабезпечення
проектно-кошторисної документації,
виконавчої документації на
будівництво складської будівлі, на
виконання робіт по влаштуванню
зовнішньої каналізації, на виконання
робіт по влаштуванню
асфальтобетонного покриття на об'єкті
по вул.Зрошувальній,7 в м.Києві, вказати
про відхилення між вимогами
нормативних документів і технології
виконання та щодо причинного зв'язку
між відхиленнями від вимог нормативних
документів, технології виконання
вищевказаних робіт з боку ВК "Контракт"
при виконанні робіт за договором
підряду №25/02-08 від 25.02.2008 та якістю
вказаних будівельних робіт на час
проведення дослідження не видається
можливим; 5) поверхню рулонної покрівлі
будівлі складу меблів, яка знаходиться
під похилим дахом і прилягає до
побудованої складської будівлі
обстежити та визначити її технічний
стан на час проведення обстеження не
вбачається можливим, а відповідно і
визначити, чи має місце пошкодження
рулонної покрівлі суміжної будівлі
складського приміщення, не видається
можливим. Недоліків на поверхні
влаштованої покрівлі з рулонних
матеріалів, поверхню якої можливо було
оглянути при проведенні обстеження, не
спостерігається. Зауважень до
влаштованої поверхні покрівлі щодо
відхилень по її влаштуванню від вимог
нормативних документів немає.

Відповідно до ч.6 ст.42 та ст.43 ГПК
України відхилення господарським
судом висновку судового експерта
повинно бути мотивованим у рішенні.
Господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом. Ніякі
докази не мають для господарського
суду заздалегідь встановленої сили.

Однак, в основу оскаржуваних рішень
судами покладено висновок про
доведеність прихованих недоліків у
виконаних підрядником будівельних
роботах та визначення розміру завданих
збитків, який (висновок) ґрунтується
виключно на результатах розгляду спору
за наявними у справі матеріалами, а
саме за представленими позивачем
актами про виявлення недоліків
(дефектів) від 10.05.2009 №1 та від 09.06.2009 №1
(а.с.79,84,85 том 2), актом виконаних робіт за
травень 2009 року (а.с.37-39 том 1), трудовими
угодами, актами виконаних робіт та
видатковими касовими ордерами (а.с.54-62
том 1), платіжними дорученнями №№РА004362
від 29.05.2009 (а.с.49 том 1), РА003892 від 19.05.2009
(а.с.44 том 1), РА004333 від 28.05.2009 (а.с.51 том 1)
та відповідними рахунками на оплату.

Таким чином, ухвалюючи оскаржувані
рішення, суди попередніх інстанцій в
порушення вимог ст.ст.41,43,101 ГПК України
обмежилися письмовими доказами,
наданими та складеними здебільшого
самим позивачем, не виконавши при цьому
обов'язок щодо мотивованого відхилення
у рішенні висновку судової
будівельно-технічної експертизи
№6616/12-43/6617/12-42 від 30.08.2013, який (обов'язок)
покладено на суд нормою ч.6 ст.42 цього
Кодексу.

Крім того, всупереч ст.614 ЦК України та
ст.43 ГПК України судами попередніх
інстанцій не надано належної правової
оцінки наявним у справі актам про
виявлення недоліків (дефектів) від
10.05.2009 №1 та від 09.06.2009 №1 (а.с.79,84,85 том 2)
на предмет їх співвідношення з
висновком оцінки судової
будівельно-технічної експертизи
№6616/12-43/6617/12-42 від 30.08.2013, зокрема в
частині складання вказаних актів в
односторонньому порядку працівниками
ЗАТ "КВК "Рапід" та за участю
незалежного експерта (директора ТОВ
"Стройснаб" Білого О.П.), яким акти
підписані із застереженням щодо
відсутності розгляду фінансової
сторони питання по недоліках, та за
відсутності підписання згаданим
експертом кошторису на усунення
недоліків.

Водночас, відповідно до ч.ч.3,4 ст.42 ГПК
України у випадках недостатньої
ясності чи неповноти висновку судового
експерта господарський суд може
призначити додаткову судову
експертизу. При необхідності
господарський суд може призначити
повторну судову експертизу і доручити
її проведення іншому судовому
експерту.

Як роз'яснено в п.15.2 постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики
призначення судової експертизи",
повторною визнається судова
експертиза, у проведенні якої експерт
досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті
ж самі питання, які досліджувалися і
вирішувалися у первинній судові
експертизі. Нові об'єкти на дослідження
повторної судової експертизи
подаватися не можуть, так само як не
можуть ставитися на її вирішення
питання, які не розглядалися
попередньою експертизою. Повторна
судова експертиза призначається з
ініціативи суду або за клопотанням
учасників процесу, якщо висновок
експерта визнано необґрунтованим чи
таким, що суперечить іншим матеріалам
справи, або коли він викликає сумнів у
його правильності, або за наявності
істотного порушення норм, які
регламентують порядок призначення і
проведення експертизи. Повторну судову
експертизу може бути призначено також,
якщо є розходження у висновках кількох
експертів і їх неможливо усунути
шляхом одержання додаткових пояснень
експертів у судовому засіданні.
Повторну судову експертизу слід
доручати іншому експерту (експертам).

Встановивши суперечності у висновку
експерта та інших доказах по справі,
суди в порушення приписів ст.ст.42,43,101
ГПК України передчасно задовольнили
позов, хоча мали достатні підстави для
призначення повторної судової
експертизи з метою достовірного
визначення причин виникнення
прихованих недоліків у виконаних
підрядником роботах, їх обсягів,
розміру реальних витрат замовника на
їх усунення, які (витрати) власне і
визначені позивачем в якості понесених
збитків.

Таким чином, висновок апеляційного
суду про доведеність завдання позивачу
збитків у заявленому розмірі внаслідок
виконання відповідачем підрядних
робіт неналежної якості (з прихованими
недоліками) є передчасним.

Наведене переконливо свідчить про
неповне з'ясування судами обставин
справи в частині позовних вимог про
стягнення 87104,24 грн. збитків, що є
підставою для передачі справи на новий
розгляд в цій частині позову до суду
першої інстанції.

Що стосується позовних вимог про
стягнення 17420,84 грн. штрафу, які з
врахуванням п.13.3.2 договору підряду від
25.02.2008 №25/02-08 мають похідний характер
від вимог про стягнення 87104,24 грн.
збитків, то справа в цій частині позову
також підлягає передачі на новий
розгляд, оскільки правильний
розрахунок суми штрафу залежить від
суми виявлених недоліків (суми витрат,
пов'язаних з усуненням виявлених
недоліків).

Відповідно до п.3 ст.1119 Господарського
процесуального кодексу України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
скасувати рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції і
передати справу на новий розгляд, якщо
суд припустився порушень норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи.

Отже, вищезазначене вимагає від суду
касаційної інстанції встановлювати
фактичні обставини справи, що виходить
за межі перегляду справи в порядку
касації (ч.2 ст.1117 ГПК України) та є
підставою для скасування оскаржуваних
судових актів і передачі справи на
новий розгляд до суду першої інстанції
у зв'язку з неповним встановленням та
з'ясуванням обставин справи, які мають
істотне значення для правильного
вирішення спору.

Вказані процесуальні недоліки, які
були допущені судами першої та
апеляційної інстанцій, неможливо
усунути на стадії касаційного
перегляду справи в силу недопустимості
виходу касаційній інстанції за межі
перегляду справи в порядку касації,
оскільки відповідно до імперативних
приписів ч.ч.1,2 ст.1117 ГПК України
переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин справи перевіряє
застосування судом першої чи
апеляційної інстанції норм
матеріального і процесуального права.
Касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені у
рішенні або постанові господарського
суду чи відхилені ним, вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

Зважаючи на вищенаведене, колегія
вбачає підстави для задоволення
скарги.

Враховуючи викладене та керуючись
ст.ст.1115,1117-11112 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу виробничого
кооперативу "Контракт" задовольнити.

Рішення господарського суду м.Києва
від 01.11.2013 та постанову Київського
апеляційного господарського суду від
24.02.2014 у справі №49/95-68/144-2012 скасувати з
передачею справи на новий розгляд до
господарського суду м.Києва.

Головуючий, суддя

В.Овечкін

Судді:

Є.Чернов

В.Цвігун