ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2014 року Справа № 908/3871/13

Вищий господарський суд України у
складі: суддя Селіваненко В.П. -
головуючий (доповідач), судді Вовк І.В. і
Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу
Запорізького обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Запоріжжя (далі - територіальне
відділення АМК),

на постанову Донецького апеляційного
господарського суду від 15.04.2014

зі справи № 908/3871/13

за позовом спеціалізованого
комунального підприємства "Запорізька
ритуальна служба", м. Запоріжжя (далі -
Підприємство),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору, на стороні
відповідача - фізична особа -
підприємець ОСОБА_2, м. Запоріжжя (далі -
ФОП ОСОБА_2).

Судове засідання проведено за участю
представників:

позивача - не з'яв.,

відповідача - Харченко С.В.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної
скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання
недійсним рішення адміністративної
колегії територіального відділення
АМК від 26.09.2013 № 44-рш у справі
№ 03-05-13 "Про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції"
(далі - Рішення № 44-рш).

Рішенням господарського суду
Запорізької області від 27.01.2014 (суддя
Смірнов О.Г.) у позові відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного
господарського суду від 15.04.2014 (колегія
суддів у складі: Москальова І.В. -
головуючий, М'ясищев А.М., Сгара
Е.В.): задоволено апеляційну скаргу
Підприємства; згадане рішення
місцевого господарського суду
скасовано; прийнято нове рішення,
згідно з яким: позов задоволено;
Рішення № 44-рш визнано недійсним; з
територіального відділення АМК
стягнуто на користь Підприємства
судовий збір за подання позову в сумі 1
147 грн. і за подання апеляційної скарги
в сумі 609 грн.

У касаційній скарзі до Вищого
господарського суду України
територіальне відділення АМК просить
оскаржувану постанову апеляційної
інстанції скасувати, а рішення
місцевого господарського суду від
27.01.2014 залишити в силі. Скаргу
мотивовано неправильним застосуванням
апеляційним господарським судом норм
матеріального права, а саме статті 10
Закону України "Про поховання та
похоронну справу", пункту 8 Типового
положення про ритуальну службу в
Україні, затвердженого наказом
Державного комітету України з питань
житлово-комунального господарства від
19.11.2003 № 193 (далі - Типове положення), та з
порушенням норм процесуального права,
а саме статті 43 Господарського
процесуального кодексу України (далі -
ГПК України).

Відзиви на касаційну скаргу не
надходили.

Учасників судового процесу відповідно
до статті 1114 ГПК України належним чином
повідомлено про час і місце розгляду
касаційної скарги.

За результатами цього розгляду Вищий
господарський суд України дійшов
висновку про наявність підстав для
задоволення касаційної скарги з
урахуванням такого.

Суд першої інстанції у розгляді справи
виходив з таких обставин та висновків.

Згідно з Рішенням № 44-рш:

1) дії Підприємства, які полягають у
необґрунтованих відмовах ФОП
ОСОБА_2 в укладанні договору про
надання ритуальних послуг, визнано
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції, передбаченим
пунктом 3 статті 50, частиною першою
статті 15 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
антиконкурентних дій органів
адміністративно-господарського
управління та контролю шляхом вчинення
дій, які можуть призвести до обмеження
ринку ритуальних послуг (далі - РП) у
м. Запоріжжі;

2) Підприємство зобов'язано припинити
порушення, зазначене в пункті 1 цього
рішення, шляхом укладення договору про
надання РП з ФОП ОСОБА_2
за його зверненням та за надання
необхідних для укладання договору
документів.

ФОП ОСОБА_2 звертався до Підприємства
із заявами від 10.07.2012 та від 28.01.2013 року
щодо укладення договору про надання РП,
з доданням всіх необхідних документів,
передбачених пунктом 8.1 Типового
положення. Підприємством було
відмовлено в укладанні договору (листи
від 24.07.2012 №775 та від 14.02.2013 № 190) з
посиланням на рекомендації комісії
міськвиконкому з питань
моніторингу та контролю ринку РП у м.
Запоріжжі (далі - Комісія), оформлені
протоками від 23.12.2011 № 2 і від 25.01.2013 № 5,
а також у зв'язку з наявністю скарг
замовників на його діяльність на ринку
РП, незаконне здійснення поховань (без
укладання договору з ритуальною
службою), здійснення поховання з
порушенням порядку реєстрації.

Комісією створено рішенням
виконавчого комітету Запорізької
міської ради від 22.12.2005 № 467 "Про
приведення у відповідність до норм
діючого законодавства відносин у сфері
надання ритуальних послуг у м.
Запоріжжі"; вона згідно з Положенням
про Комісію (затвердженим рішенням
названого виконавчого комітету від
23.06.2011 № 298) є постійно діючим органом,
основними завданнями якого є:
здійснення моніторингу ринку РП;
здійснення моніторингу якості надання
РП у м. Запоріжжя, які надаються СГД -
виконавцями РП.

На засіданні Комісії, яке відбулося
23.12.2011 (протокол № 2), розглянуто питання
щодо стану ринку РП у м. Запоріжжі та
Підприємству надано рекомендації не
укладати договір з ОСОБА_2 Так, зокрема,
протягом 2011 року на ФОП ОСОБА_2
надійшло 8 скарг громадян, у 2013 році - 1
скарга, в зв'язку з чим відбулося
звернення до правоохоронних органів
щодо перевірки його діяльності та
притягнення до відповідальності.

Шевченківський РВ ЗМУ ГУМВС України у
Запорізькій області листами від 11.04.2012
№ 30/3-35вн та від 02.10.2012 № 30/9- 5641
повідомив, що за результатами
здійснених перевірок прийнято рішення
про відмову в порушенні кримінальної
справи у відношенні ФОП ОСОБА_2 у
зв'язку з відсутністю в його діях
складу злочину.

У матеріалах справи наявний лист
Інспекції з питань захисту прав
споживачів у Запорізькій області,
згідно з яким з 29.12.2011 скарги громадян
щодо порушення їх прав під час надання
РП ФОП ОСОБА_2 не надходили.

Підприємство в розуміння статті 9
Закону України "Про поховання та
похоронну справу", статті 1 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у межах надання чинним
законодавством та статутом
повноважень з утриманню кладовищ та
укладанню договорів про надання РП з
суб'єктами господарювання є органом
адміністративно-господарського
управління та контролю, якому законом
надано виключне (пункт 8 Типового
положення) право укладати договори про
надання РП з суб'єктами господарювання,
які виявили бажання здійснювати
діяльність на ринку РП.

Відтак Підприємство повинно
утримуватися від дій, які є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції. Суб'єкти господарювання
при укладанні договорів про надання РП
не є вільними у виборі контрагента, а
повинні звертатися виключно до
ритуальної служби.

У матеріалах справи міститься копія
проекту договору про надання РП від
10.07.2012, який надсилався ФОП ОСОБА_2 до
Підприємства.

Підприємством не доведено наявності
підстав, з якими закон пов'язує
визнання недійсним рішення
адміністративної колегії
територіального відділення АМК.

Судом апеляційної інстанції
додатково з'ясовано та зазначено таке.

Вперше, листом від 24.07.2012 № 775,
Підприємство відмовило ФОП
ОСОБА_2 в укладенні договору, зокрема, з
тієї підстави, що порядок укладання
договорів про надання РП на закритих
або відкритих кладовищах (а,
відповідно, й перелік документів, які
мають бути надані) є різним, а в проекті
договору, наданому ФОП ОСОБА_2, відсутнє
посилання на те, на яких саме
кладовищах він планує надавати
послуги, і тому Підприємство зазначило
про неможливість розгляду наданого ФОП
ОСОБА_2 проекту договору.

У Рішенні № 44-рш відповідна
підстава відмови Підприємства в
укладенні договору взагалі не
досліджена, тоді як у прийнятті цього
рішення територіальне відділення АМК
дійшло висновку про подання
ФОП ОСОБА_2 у 2012 році Підприємству
повного пакету документів, - без
дослідження вимог рішення виконавчого
комітету Запорізької міської ради від
23.03.2012 № 90/15, на яке Підприємство
посилалось, відмовляючи ФОП
ОСОБА_2 в укладенні договору.

У цьому ж Рішенні № 44-рш територіальне
відділення АМК дійшло висновку про те,
що Підприємство листом від 24.07.2012 № 775
відмовило ФОП ОСОБА_2 у 2012 році в
укладені договору. Такий висновок
зроблено з огляду лише на рішення
Комісії (протокол від 23.12.2011 №2), але, як
свідчить огляд листа від 24.07.2012 № 775,
Підприємство повідомило
ФОП ОСОБА_2 про те, що "незалежно від
рекомендацій Комісії міськвиконкому з
питань моніторингу та контролю ринку
ритуальних послуг в м. Запоріжжі
договір про надання ритуальних послуг
не може бути укладений з огляду на те,
що у проекті договору, наданому ФОП
ОСОБА_2, відсутнє посилання, на яких
саме кладовищах (закритих чи відкритих)
виконавець планує надавати послуги,
оскільки Порядком залучення суб'єктів
господарювання для надання ритуальних
послуг на закритих кладовищах,
затвердженим рішенням виконавчого
комітету Запорізької міської ради від
23.03.2012 № 90/15 встановлено, що для
укладення договору про надання
ритуальних послуг на закритих
кладовищах необхідно подати певний
(розширений, порівняно з тим, який був
наданий підприємцем) пакет
документів".

Вдруге, у 2013 році, на заяву ФОП ОСОБА_2
від 28.01.2013 № 2 Підприємство листом від
14.02.2013 № 190 повідомило, що договір про
надання РП не може бути укладений з
урахуванням численних скарг громадян.
Так, у згаданому листі Підприємства
зазначено: "Лише за останній час (не
враховуючи попередніх скарг від
громадян на якість та законність
надаваних Вами послуг) СКП "Запорізька
ритуальна служба" були зафіксовані
факти порушення у сфері надання
ритуальних послуг, в яких Ви приймали
безпосередню участь, а саме: незаконне
(без укладання договору з ритуальною
службою), без погодження та
повідомлення СКП "Запорізька ритуальна
служба" поховання на Кушугумському
кладовищі - 06.09.2012р.; незаконне
здійснення поховань на закритих
кладовищах: 20.01.2013р., 23.01.2013р., - на
Матвіївському кладовищі; 19.01.2013р.,
21.01.2013р. - на кладовище Кринички; 12.02.2013р.
- на кладовищі Леваневське; незаконне (з
порушенням порядку реєстрації
поховань) здійснення поховання на
Кушугумському кладовищі - 24.01.2013р."

У матеріалах справи, які подано
територіальним відділенням АМК до
суду і які були предметом дослідження
територіальним відділенням АМК під час
перевірки, є 6 листів-звернень
Підприємства до Шевченківського РВЗГУ
ГМВС України в Запорізькій області про
зазначені факти, що мали місце у січні
2013 року. Наявні також звернення
Запорізької міської ради та її
виконавчого комітету до начальника ЗМУ
ГУМВС України в Запорізькій області і
прокурора м. Запоріжжя щодо цих же
фактів.

У матеріалах справи відсутні докази, що
підтверджували б з'ясування
територіальним відділенням АМК (шляхом
направлення запитів до названого
правоохоронного органу та прокуратури)
наслідків реагування на відповідні
звернення Підприємства і органів
місцевого самоврядування. При цьому
посилання територіального відділення
АМК у Рішенні № 44-рш на постанову
Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в
Запорізькій області від 10.04.2012 про
відмову в порушенні кримінальної
справи стосовно ФОП ОСОБА_2 у зв'язку з
відсутністю в його діях складу злочину
не може бути прийняте як доказ
всебічного та повного дослідження
територіальним відділенням АМК
обґрунтованості відмови Підприємства
від укладення договору, оскільки
згадана постанова датована 10.04.2012, тоді
як підставою для такої відмови у 2013
році стали звернення Підприємства до
органу внутрішніх справ і прокуратури
у січні й лютому 2013 рокую

Матеріали справи не містять даних про
результати розгляду правоохоронними
органами звернень до них Підприємства
і Запорізької міської ради у
січні-лютому 2013 року.

Таким чином, територіальне відділення
АМК ні в Рішенні № 44-рш, ні під час
розгляду даної справи в суді не довело
здійснення ним у повному обсязі
дослідження обставин, пов'язаних з
відмовою Підприємства
ФОП ОСОБА_2 в укладенні договорів.

Посилання територіального відділення
АМК на постанови Вищого господарського
суду України від 14.01.2013 у справі №
5009/726/12 та від 02.10.2012 у справі № 5009/2025/12 не
можуть бути взяті до уваги, оскільки
предметом розгляду в цих справах є
зобов'язання укласти договір на
підставі рішень, прийнятих органами
Антимонопольного комітету України,
тоді як дана справа стосується
визнання рішення органу названого
Комітету недійсним.

Відповідно до статті 1 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
органи адміністративно-господарського
управління та контролю - це
суб'єкти господарювання, об'єднання,
інші особи в частині виконання ними
функцій управління або контролю в
межах делегованих їм повноважень
органів влади чи органів місцевого
самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 9
Закону України "Про поховання та
похоронну справу" ритуальні служби - це
спеціалізовані комунальні
підприємства, що створюються органами
місцевого самоврядування в порядку,
встановленому законом, з метою
здійснення організації поховання
померлих і надання ритуальних послуг,
передбачених необхідним мінімальним
переліком окремих видів ритуальних
послуг, реалізації предметів
ритуальної належності, передбаченим
пунктом 2 частини другої статті 8 цього
Закону.

Частиною першою статті 10
останнього з названих законів
передбачено, що надання ритуальних
послуг відповідно до необхідного
мінімального переліку окремих видів
ритуальних послуг, передбаченого
пунктом 2 частини другої статті 8 цього
Закону, здійснюється ритуальними
службами або за договором суб'єктами
господарювання інших форм власності.

За приписами пунктів 5, 8 Типового
положення ритуальна служба здійснює
функції, делеговані органами місцевого
самоврядування (утримання кладовищ,
реєстрування поховання та переховання,
безоплатне виділення місця для
поховання тощо) та забезпечує
укладання договорів про надання РП із
суб'єктами господарювання, які виявили
бажання працювати на ринку РП.

Таким чином, суд першої інстанції
дійшов правильного і не спростованого
апеляційною інстанцією висновку про
те, що Підприємство у розумінні статті 9
Закону України "Про поховання та
похоронну справу", статті 1 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у межах наданих чинним
законодавством та статутом
повноважень з утримання кладовищ та
укладанню договорів про надання РП з
суб'єктами господарювання є органом
адміністративно-господарського
управління та контролю, якому законом
надано виключне (пункт 8 Типового
положення) право укладати договори про
надання РП з суб'єктами господарювання,
які виявили бажання здійснювати
діяльність на ринку РП.

Відповідно до приписів Закону
України "Про захист економічної
конкуренції":

- порушеннями законодавства про захист
економічної конкуренції є
антиконкурентні дії органів влади,
органів місцевого самоврядування,
органів
адміністративно-господарського
управління та контролю (пункт 3 статті
50);

- суб'єкти господарювання, органи влади,
органи місцевого самоврядування, а
також органи
адміністративно-господарського
управління та контролю зобов'язані
сприяти розвитку конкуренції та не
вчиняти будь-яких неправомірних дій,
які можуть мати негативний вплив на
конкуренцію (частина друга статті 4);

- антиконкурентними діями органів,
зокрема,
адміністративно-господарського
управління та контролю є, в тому числі,
дії цих органів, які можуть призвести
до обмеження конкуренції (частина
перша статті 15).

Згідно з підпунктом 8.1 пункту 8 Типового
положення:

"Суб'єкт господарювання (далі - СГ), що
виявив бажання працювати на ринку
ритуальних послуг, має подати до
територіальної ритуальної служби
відповідну заяву щодо укладання
договору про надання ритуальних послуг
на ім'я її керівника та долучити до
заяви (засвідчені у встановленому
порядку копії) такі документи: копію
довідки про включення до ЄДРПОУ для
юридичної особи або довідки про
присвоєння ідентифікаційного номера
для фізичної особи; копію свідоцтва про
державну реєстрацію суб'єкта
підприємницької діяльності; перелік
послуг, що пропонуються для надання СГ;

режим роботи та номер телефону.
Протягом 14 робочих днів з дня отримання
заяви територіальна ритуальна служба
укладає з суб'єктом господарювання
договір про надання послуг при
наявності всього переліку документів,
передбачених цим пунктом. Безпідставна
відмова в укладанні договору не
допускається, вона повинна бути
аргументована".

З огляду на наведені законодавчі
приписи та з урахуванням встановлених
обставин справи місцевий
господарський суд, з'ясувавши
недоведеність у справі обставин, з
якими закон (зокрема, стаття 59 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції") пов'язує визнання
недійсним рішення органу
Антимонопольного комітету України,
дійшов правильного висновку про
відсутність підстав для задоволення
позову.

Натомість суд апеляційної
інстанції зробив помилкові висновки та
припустився неправильного
застосування норм матеріального права
з огляду на таке.

Апеляційним господарським судом
не взято до уваги, що наведений
підпункт 8.1 пункту 8 Типового положення,
по-перше, містить вичерпний перелік
документів, які суб'єкт господарювання
має подати до територіальної
ритуальної служби у додатку до заяви
щодо укладання договору про надання РП,
і, по-друге, що цей перелік не
змінюється у залежності від того, чи
надаватимуться РП на "закритих" або на
"відкритих" кладовищах. Водночас Типове
положення:

- зобов'язує територіальну ритуальну
службу укласти з суб'єктом
господарювання договір про надання
послуг при наявності всього переліку
документів, передбачених пунктом 8
цього положення;

- не передбачає можливості зміни
(доповнення) згаданого переліку згідно
з рішеннями органів місцевого
самоврядування.

Апеляційна інстанція також залишила
поза увагою, що ні законодавчими, ані
іншими нормативно-правовими актами,
обов'язковими для учасників спірних
правовідносин, не передбачено
можливості відмови територіальної
ритуальної служби суб'єкту
господарювання в укладенні договору
про надання РП з посиланням на
наявність скарг, звернень відповідної
служби до правоохоронних органів і т.п.
Відповідні питання мають вирішуватися
в порядку, встановленому законом, а
орган Антимонопольного комітету
України не зобов'язаний був з'ясовувати
результати такого вирішення, оскільки
це перебуває поза межами його завдань і
повноважень, визначених Законом
України "Про Антимонопольний комітет
України".

Не можна погодитися й з висновком
апеляційної інстанції про те, що
територіальним відділенням АМК не
спростовано доводи Підприємства про
те, що у 2012-2013 роках дії Підприємства на
ринку РП не могли призвести до
обмеження конкуренції.

Статтею 42 Конституції України
передбачено право кожної особи на
підприємницьку діяльність, яка не
заборонена законом.

Згідно з частиною першою статті 19
Господарського кодексу України
суб'єкти господарювання мають право
без обмежень самостійно здійснювати
господарську діяльність, що не
суперечить законодавству.

За приписом частини першої статті 50
Цивільного кодексу України право на
здійснення підприємницької
діяльності, яку не заборонено законом,
має фізична особа з повною цивільною
дієздатністю; обмеження права фізичної
особи на здійснення підприємницької
діяльності встановлюються
Конституцією України та законом.

Оскільки здійснення підприємницької
діяльності на ринку РП можливе, згідно
із законом, лише за наявності договору,
укладеного суб'єктами господарювання з
ритуальною службою, то не заснована на
законі відмова останньої в укладенні
відповідного договору завжди має
наслідками перешкоди в розширенні
ринку таких послуг, яке могло б мати
місце за рахунок вступу на нього нових
учасників, а отже, й можливість
обмеження конкуренції. Пов'язані з цим
доводи територіальним відділенням АМК
були наведені.

Таким чином, суд апеляційної інстанції
безпідставно, з порушенням статті 104
ГПК України, скасував законне і
обґрунтоване рішення місцевого
господарського суду. Відтак
оскаржувана постанова згідно з
частиною першою статті 11110 ГПК України
підлягає скасуванню, а рішення суду
першої інстанції слід залишити в силі.

Судові витрати зі справи згідно із
статтею 49 ГПК України покладаються на
позивача.

Керуючись статтями 49, 1119 - 11111, 122 ГПК
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Запорізького
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
задовольнити.

2. Постанову Донецького
апеляційного господарського суду від
15.04.2014 зі справи № 908/3871/13 скасувати.

3. Рішення господарського суду
Запорізької області від 27.01.2014 зі
справи № 908/3871/13 залишити в силі.

4. Здійснити поворот виконання
постанови Донецького апеляційного
господарського суду від 15.04.2014 зі
справи № 908/3871/13 у частині стягнення із
Запорізького обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
користь спеціалізованого комунального
підприємства "Запорізька ритуальна
служба" сум судового збору 1 147, 00 і 609,00
грн. - у разі подання названим
територіальним відділенням суду
відповідних заяви та довідки.

5. Стягнути із спеціалізованого
комунального підприємства "Запорізька
ритуальна служба" у доход державного
бюджету України 609,00 грн. судового збору
за розгляд касаційної скарги.

6. Видачу відповідних наказів
доручити господарському суду
Запорізької області.

Суддя
В. Селіваненко

Суддя
І. Вовк

Суддя
В. Харченко