ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2014 року Справа № 922/5132/13 Вищий
господарський суд України у складі:
суддя Селіваненко В.П. - головуючий,
судді Вовк І.В. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу
Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
м.Харків

на постанову Харківського
апеляційного господарського суду від
15.04.2014

зі справи № 922/5132/13

за позовом комунального підприємства
охорони здоров'я "Центральна районна
аптека № 148", м.Лозова, Харківська
область (далі - Підприємство)

до Харківського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
м.Харків (далі - відділення АМК України)

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю
представників сторін:

позивача - Загребельний Д.Ю.;

відповідача - Харченко С.В.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2013 року Підприємство
звернулося з позовом до відділення АМК
України про визнання недійсним рішення
адміністративної колегії відділення
АМК України від 24.09.2013 № 203-К у справі №
3/02-212-13.

Рішенням господарського суду
Харківської області від 13.02.2014 (суддя
Жиляєв Є.М.), яке залишено без змін
постановою Харківського апеляційного
господарського суду від 15.04.2014 (колегія
суддів у складі: суддя Істоміна О.А. -
головуючий, судді Барбашова С.В. і
Білецька А.М.), позов задоволено.
Скасовано рішення адміністративної
колегії відділення АМК України від
24.09.2013 № 203-К.

У касаційній скарзі до Вищого
господарського суду України
відділення АМК України просить
скасувати рішення господарського суду
від 13.02.2014, постанову апеляційного суду
від 15.04.2014 та прийняти нове рішення,
яким у задоволенні позову відмовити.
Скарга мотивована тим, що судові
рішення попередніх інстанцій прийняті
з порушенням норм матеріального та
процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу позивач
просить відмовити у задоволенні
скарги.

Перевіривши правильність застосування
судами попередніх інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
Вищий господарський суд України
знаходить підстави для часткового
задоволення касаційної скарги.

Відповідного висновку суд дійшов на
підставі такого.

Як встановлено судами, за результатами
розгляду матеріалів справи №
3/02-212-13 відділенням АМК України 24.09.2013
прийнято рішення № 203-К "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу", яким визнано, що за
результатами діяльності у 2012
році Підприємство та ТОВ "Еко-Фарм"
займали монопольне (домінуюче)
становище на ринку роздрібної
реалізації лікарських засобів у межах
території, обмеженої 500-метровою
відстанню від комунального закладу
охорони здоров'я Обласний
протитуберкульозний диспансер № 6 (64602,
Харківська область, м.Лозова,
вул.Жовтнева, 1, далі - КЗОЗ ОПД № 6) із
сукупною часткою, що перевищує 50 %.
Також визнано, що дії Підприємства по
встановленню завищених цін роздрібної
реалізації лікарських засобів
Папаверіну г/х 2,0, Еналапрілу № 20 за
рахунок застосування завищеного рівня
торговельних надбавок є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим пунктом 1
частини другої статті 13, пунктом 2
статті 50 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
зловживання монопольним (домінуючим)
становищем на ринку шляхом
встановлення таких цін реалізації
товару, які неможливо було б встановити
за умов існування значної конкуренції
на ринку роздрібної реалізації
лікарських засобів. За вказане
порушення на позивача був накладений
штраф у розмірі 68 000,00грн.

В основу оскаржуваного рішення
відділення АМК України були покладені
такі обставини:

- Підприємство виконує функції
центральної районної аптеки, яка є
центром організаційно-методичного та
адміністративного керівництва
комунальними аптечними закладами
району. До складу Підприємства входять
аптеки, аптечні пункти, аптечні кіоски
та інші аптечні заклади, які є
підвідомчими структурними
підрозділами;

- Підприємство здійснює, зокрема, такі
види діяльності: роздрібна торгівлі
фармацевтичними товарами у
спеціалізованих магазинах (основний)
(код за КВЕД-47.73); виробництво
фармацевтичних препаратів і
матеріалів (код за КВЕД-21.20); роздрібна
торгівля медичними й ортопедичними
товарами у спеціалізованих магазинах
(код за КВЕД- 47.74);

- територіальними межами ринку є
територія, обмежена 500-метровою
відстанню від КЗОЗ ОПД № 6, у межах якої
діють Підприємство та ТОВ
"Еко-Фарм";

- лікарські засоби є предметом
господарського обігу та відповідно до
статті 1 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" є товаром,
який не має замінників;

- товарними межами ринку є роздрібна
реалізація лікарських засобів;

- часовими межами ринку визначено 2012
рік - проміжок часу, протягом якого
залишалася незмінною структура ринку,
співвідношення попиту та пропозицій на
ньому;

- споживачами продукції Підприємства є
населення, переважно споживачі
медичних послуг КЗОЗ ОПД № 6;

- загальний обсяг роздрібної
реалізації лікарських засобів в
обраних територіальних межах у 2012 році
складав 7649,1 тис.грн., з яких
4780,3 тис.грн. - обсяг реалізації
Підприємства, 2868,8 тис. грн. - обсяг
реалізації ТОВ "Еко-Фарм";

- за підсумками діяльності у 2012 році
сукупна частка Підприємства та ТОВ
"Еко-Фарм" на ринку роздрібної
реалізації лікарських засобів в
обраних територіальних межах складала
100%, які між собою мали незначну
конкуренцію, оскільки мали можливість
самостійно встановлювати рівень
торговельних надбавок, а, отже, і рівень
цін роздрібної реалізації лікарських
засобів, щодо яких не запроваджене
державне цінове регулювання, а також
визначати додаткові умови придбання
лікарських засобів, - такі, як надання
знижок, запровадження дисконтних
програм, безготівкові розрахунки між
аптечними закладами та споживачами,
доставка лікарських засобів
споживачам; мали спільний інтерес
(спільна ринкова стратегія щодо
закупівлі лікарських засобів за
якомога меншими оптово-відпускними
цінами;

- протягом 2012 року Підприємство не
зазнавало значної конкуренції з боку
ТОВ "Еко-Фарм";

- відповідно до статті 12 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
Підприємство (з часткою 63 %) та ТОВ
"Еко-Фарм" займали монопольне
(домінуюче) становище на ринку
роздрібної реалізації лікарських
засобів у межах території, обмеженої
500-метровою відстанню від КЗОЗ ОПД № 6,
із сукупною часткою, що перевищує 50 %;

- основними постачальниками лікарських
засобів Підприємства є: ТОВ
"Томаш", ТОВ "Аметрін ФК", ПП
"Торговельно-промислова компанія
"Ергоком", ТОВ "Фіто-Лек", ТОВ "Медичний
центр "М.Т.К.", ТОВ "Вента ЛТД", ТОВ "БаДМ",
ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Кредо", ТОВ
"Істок-плюс";

- визначення цін реалізації на
лікарські засоби здійснювалося
Підприємством шляхом збільшення
закупівельної вартості лікарських
засобів на обсяг торговельної
надбавки;

- відповідно до пояснень Підприємства,
поданих відділенню АМК України, на
лікарські засоби та вироби медичного
призначення, які включені до
Національного переліку основних
лікарських засобів та виробів
медичного призначення, ціни які
підлягають державному регулюванню та
препарати, на які поширюється дія
Пілотного проекту щодо запровадження
державного регулювання цін на
лікарські засоби для лікування осіб з
гіпертонічною хворобою, який був
затверджений постановою Кабінету
Міністрів України від 25.04.2012 № 340
(далі-Постанова № 340), гранична
торговельна надбавка складала 25 %. На
інші лікарські засоби та вироби
медичного призначення роздрібні ціни
формувалися з урахуванням кон'юнктури,
яка склалася на ринку роздрібної
реалізації лікарських засобів у межах
Лозівського району. Тобто середня
торговельна надбавка в аптечній мережі
Підприємства складала 30 %;

- при формуванні роздрібних цін на
окремі лікарські засоби, які були
найбільш вживаними та найчастіше
призначалися лікарями
протитуберкульозних медичних установ,
Підприємством застосовувалися
торговельні надбавки, рівень яких
суттєво перевищував рівень надбавки,
встановлений чинними нормативними
актами, та середній рівень
торговельної надбавки в цілому по
Підприємству;

- незважаючи на встановлену постановою
Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №
955 "Про заходи щодо стабілізації цін на
лікарські засоби і вироби медичного
призначення" (далі - Постанова № 955)
торговельну надбавку на рівні 25 % у 2012
році, у Підприємства вона коливалась:

А). На Папаверіну г/х 2,0:

- протягом січня - квітня від 26 % до 35 %,
тобто перевищувала врегульований
рівень від 1 % до 10 %;

- протягом травня - серпня від 26 % до 36 %,
тобто перевищувала врегульований
рівень від 1 % до 11%;

- протягом вересня - грудня в деякі
періоди від 31 % до 33 %, тобто
перевищувала врегульований рівень від
6 % до 8 %.

Б). На Еналапріл № 20:

- протягом січня - квітня від 27 % до 37 %,
тобто перевищувала врегульований
рівень від 2 % до 12 %;

- протягом травня - серпня в деякі
періоди від 28 % до 32 %, тобто
перевищувала врегульований рівень від
3 % до 7 %;

- протягом вересня - грудня від 28 % до 30 %,
тобто перевищувала врегульований
рівень від 3 % до 5 %.

У той же час Постановами № 340, № 350 було
передбачено її граничний рівень до 25 %.

Торговельна надбавка за Новокаїн 0,5% 5,0
№ 10 амп., який, за інформацією КЗОЗ ОПД
№ 6, є одним з найбільш вживаних та
найчастіше призначуваних лікарями
протитуберкульозних медичних установ,
становила:

- протягом січня - квітня від 29 % до 35 %,
тобто в деякі періоди перевищувала
середній рівень по Підприємству на 5 %;

- протягом травня - серпня від 29 % до 36 %,
тобто в деякі періоди перевищувала
середній рівень по Підприємству на 6 %;

- протягом вересня - грудня в деякі
періоди від 29 % до 39 %, тобто в деякі
періоди перевищувала середній рівень
по Підприємству на 9 %;

- аптечні заклади, які не входили до
визначених територіальних меж ринку,
такі як ТОВ "Овен", ТОВ
"Медсервіс-Харків", на перелічені
лікарські засоби встановлювали
торговельні надбавки, що не
перевищували 25 %;

- в інших районах області, де ринок
реалізації лікарських засобів був
конкурентним, розмір торговельних
надбавок не перевищував законодавчо
встановленого рівня;

- протягом 2012 року за завищеною ціною
Підприємством було реалізовано 5
упаковок препарату Папаверіну г/х 2,0, 50
упаковок препарату Еналапріл 10 мг № 20,
20 упаковок препарату Новокаїн 0,5 % 5 мл №
10, що було причиною отримання
Підприємством додаткового доходу;

- підвищення рівня торговельних
надбавок на перелічені препарати
позивач пояснював некоректною роботою
облікової програми на Підприємстві, що
не було довготривалим;

- з січня 2013 Підприємство припинило
реалізацію лікарських засобів
Папаверіну г/х 2,0, Еналапріл № 20 за
завищеними цінами, а з березня 2013
року - Новокаїну 0,5% 5 мл № 10, тобто
припинило порушення.

На підставі наведених обставин
відповідач дійшов таких висновків:

- у результаті застосування наведених
вище торговельних надбавок
Підприємством встановлювалися ціни
роздрібної реалізації, що значно
перевищували аналогічні вартісні
показники на конкурентних ринках;

- встановлення Підприємством
економічно необґрунтованого розміру
торговельних надбавок на лікарські
засоби, призводило до зростання їх
роздрібних цін, ущемлення інтересів
споживачів, які вимушені були
придбавати лікарські засоби за
завищеними цінами;

- такі дії Підприємства були б
неможливими за умов існування значної
конкуренції на ринку, оскільки у такому
разі Підприємство, здійснюючи
конкурентну боротьбу з іншими
учасниками ринку, намагалося б
запропонувати нижчі ціни реалізації
лікарських засобів, ніж у конкурентів,
оскільки на вибір споживачів аптечних
закладів впливає перш за все ціновий
фактор.

Погоджуючись з рішенням суду першої
інстанції щодо наявності підстав для
задоволення позову, апеляційний суд
підтвердив правильність висновків
останнього про те, що відповідач
порушив Методику визначення
монопольного (домінуючого) становища
суб'єктів господарювання на ринку,
затверджену розпорядженням
Антимонопольного комітету України від
5 березня 2002 року № 49-р, зареєстровану у
Міністерстві юстиції України 1 квітня
2002 року за № 317/6605 (далі-Методика), а
саме неправильно встановив частки
Підприємства та ТОВ "Еко-Фарм" на
відповідному ринку.

З такими висновками попередніх судових
інстанцій погодитися не можна з огляду
на таке.

Як вбачається з наявних матеріалів
справи, позивач, наполягаючи на
задоволенні своїх вимог, стверджував,
що відділення АМК України не здійснило
належного дослідження ситуації в межах
визначеного ним ринку, а зокрема,
встановлюючи факт монопольного
становища позивача на ринку роздрібної
реалізації лікарських засобів, не
взяло до уваги, що в межах 500-метрової
зони від КЗОЗ ОПД № 6 діяло
чотирнадцять аптечних закладів, які
належали не двом, а восьми суб'єктам
господарювання.

Докази, які у цьому зв'язку були подані
позивачем, суди дослідили неповно.
Зокрема судами, як вбачається із змісту
прийнятих ними рішень, не було
зазначено, які саме обставини, на їхню
думку, свідчать про достовірність
поданої позивачем інформації та дають
підстави вважати, що згадана кількість
суб'єктів господарювання дійсно
забезпечувала роздрібну торгівлю
лікарських засобів саме в радіусі
визначених відповідачем
територіальних меж ринку.

У цьому ж зв'язку суди не взяли до уваги,
що відповідно до частини другої статті
12 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" монопольним
(домінуючим) вважається становище
суб'єкта господарювання, частка якого
на ринку товару перевищує 35 відсотків,
якщо він не доведе, що зазнає значної
конкуренції.

Поклавши в основу прийнятих за справою
рішень подані позивачем докази щодо
кількості осіб, зайнятих у торгівлі
фармацевтичними товарами в межах
згаданого ринку, суди не дійшли певних
висновків про те, чи можуть ці докази і
які саме свідчити про те, що позивач
зазнає у своїй діяльності значної
конкуренції.

Поясненням відповідача, які були ним
подані щодо цих же обставин, суди також
не дали ніякої оцінки і не дійшли
певних висновків, чи відповідають
дійсності твердження відділення АМК
України про те, що позивач у своїй
діяльності значної конкуренції не
зазнає.

Докази, які були подані відповідачем на
підтвердження правильності
встановлення монопольного становища
позивача, в свою чергу, також не були
досліджені судами, які так і не
встановили, з якими саме обставинами
відповідач пов'язував необхідність
визначення територіальних меж ринку
саме в радіусі 500-метрової зони від КЗОЗ
ОПД № 6 та яким саме чином ним була
отримана інформація щодо кількості
суб'єктів господарювання, що працюють
на ринку роздрібної торгівлі
лікарськими засобами в межах означеної
території.

Дійшовши висновку про те, що монопольне
становище позивача було визначено
відділенням АМК України неправильно,
суди, що також вбачається із змісту
прийнятих ними рішень, не зазначили, в
чому саме, на їхню думку, було допущено
порушення Методики з боку відповідача.

Сукупність наведеного свідчить про
неповне дослідження судами обставин
справи і відповідно до вимог пункту 3
ст.111-9 ГПК України дає підстави для
скасування прийнятих ними рішень та
передачі справи на новий розгляд.

У ході такого розгляду суду належить
врахувати наведене, з'ясувати
дійсність тих обставин, на які
посилається кожна з сторін у своїх
поясненнях по справі, та на підставі
поданих, а за необхідності і додатково
витребуваних доказів встановити
фактичні обставини справи і в
залежності від встановленого прийняти
таке рішення, яке знаходилося б у
повній відповідності з нормами
матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119-11111
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну скаргу Харківського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
задовольнити частково.

2.Рішення господарського суду
Харківської області від 13.02.2014 та
постанову Харківського апеляційного
господарського суду від 15.04.2014 у справі
№ 922/5132/13 скасувати.

Справу передати на новий розгляд
до господарського суду Харківської
області.

Суддя
В. Селіваненко

Суддя
І. Вовк

Суддя
В. Харченко