донецький апеляційний господарський
суд
Постанова

Іменем України

23.06.2014 справа №905/799/14

Донецький апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівМ’ясищева А.М.,
Бойченка К.І., Будко Н.В.при секретарі:
за участю представників сторін: від
скаржника: від відповідача: від
третьої особи: розглянувши у судовому
засіданні апеляційну скаргу на
рішення господарського суду від у
справіЛебеденко В.В. не з'явився;
Волосков О.Г., посвідчення №НОМЕР_1 від
04.09.2013р. не з'явився; Товариства з
обмеженою відповідальністю "ЖСК Строй
2007" м.Одеса Донецької області 02.04.2014р.
№905/799/14 (суддя Демідова П.В.) за позовом
до відповідача за участю третьої
особи, яка не заявляє самостійних вимог
на предмет спору, на стороні позивача
Товариства з обмеженою
відповідальністю "ЖСК Строй 2007" м.Одеса
Донецького обласного територіального
відділення Антимонопольного комітету
України м.Донецьк Товариства з
обмеженою відповідальністю "Содетель"
м.Донецьк про визнання недійсним
рішення відповідача №127 від 29.10.2013р. по
справі №01-26-90/2013,В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду
Донецької області від 02.04.2014р. у справі
№905/799/14 відмовлено у задоволенні
позовних вимог ТОВ "ЖСК Строй 2007"
м.Одеса до Донецького обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
м.Донецьк, за участю третьої особи, яка
не заявляє самостійних вимог на
предмет спору, на стороні позивача: ТОВ
"Содетель" м.Донецьк, про визнання
недійсним рішення відповідача №127 від
29.10.2013р. по справі №01-26-90/2013.

Рішення господарського суду
мотивовано тим, що, ухвалюючи рішення
№127 від 29.10.2013р. по справі №01-26-90/2013,
Донецьке обласне територіальне
відділення Антимонопольного комітету
України дійшло аргументованого
висновку про наявність підстав для
визнання дій ТОВ "ЖСК Строй 2007"
узгодженими з діями ТОВ "Содетель", під
час участі у відкритих торгах,
проведених ДП "Донецька залізниця" у
травні-червні 2011 року за предметом
закупівлі - роботи згідно з робочим
проектом "Реконструкція будівлі ВПП
під адміністративно-побутовий
комплекс на ст.Ясинувата Донецької
залізниці", що є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та
визначеного п.4 ч.2 ст.6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції", у
вигляді вчинення антиконкурентних
узгоджених дій, що стосуються
спотворення результатів торгів. При
цьому відповідач правомірно виходив з
того, що вищевказаний характер
оформлення тендерної документації
щодо наявності спільних показників дає
обґрунтовані підстави вважати дії
зазначених осіб спрямованими на
усунення конкуренції та змагальності,
оскільки участь у вищевказаних
відкритих торгах брали лише ТОВ "ЖСК
Строй 2007" та ТОВ "Содетель". Отже,
суд дійшов висновку, що вимоги ТОВ "ЖСК
Строй 2007" про визнання недійсним
рішення відповідача №127 від 29.10.2013р. по
справі №01-26-90/2013 не підтверджені
належними доказами та не ґрунтуються
на приписах чинного законодавства.

Оскаржуючи рішення
господарського суду по справі №905/799/14
від 02.04.2014р., ТОВ "ЖСК Строй 2007"
м.Одеса просить суд скасувати його
повністю та прийняти нове рішення, яким
позовні вимоги ТОВ "ЖСК Строй 2007" до
Донецького обласного територіального
відділення Антимонопольного комітету
України про скасування рішення №127
від 29.10.2013 року, прийняте за
результатами розгляду справи №01-26-90/2013
- задовольнити повністю.

Фактично в основу судового
рішення були покладені лише обставини
відхилення ідентичності даних
документації позивача та ТОВ
"Содетель", як результату збігу, та не
обов'язковість настання наслідків у
формі недопущення усунення чи
обмеження конкуренції.

Судом першої інстанції не було
враховано того, що, відповідно до ч.1 ст.6
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", антиконкурентними
узгодженими діями є узгоджені дії, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції.

Відтак, навіть за умов
необов'язковості встановлення
наслідків "у формі недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції" і
відповідач (на стадії прийняття ним
рішення), і суд (під час розгляду справі
в суді першої інстанції) не повинні
були обмежуватись лише констатацією
факту відсутності наслідків,
передбачених ст.6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", тим
більше, що цей факт, за відсутності
інших фактів, свідчить на користь
позивача і про відсутність підстав для
притягнення його до відповідальності.

Для визнання дій позивача та ТОВ
"Содетель" антиконкурентними
відповідач повинен був довести, а суд -
встановити, в першу чергу можливість
настання наслідків "у формі
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції" в результаті дій цих осіб.

Однак, ані матеріалами справи,
провадження у якій здійснювалось
відповідачем, ані самим рішенням
відповідача, така можливість належним
чином встановлена не була.

З рішення відповідача взагалі не
вбачається, яку кваліфікуючу ознаку
антиконкурентних дій було застосовано
до дій позивача: порушення конкуренції
чи можливість її порушення, а також не
вказано, в чому саме проявилась
антиконкурентність дій позивача (тобто
немає посилань на наслідки,
передбачені ст.6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції").

За відсутності встановлених
фактів настання наслідків дій
суб'єктів господарювання, суд повинен
дослідити, чи могли взагалі ці дії
призвести до певних наслідків, які б
характеризували ці дії як
антиконкурентні, і, якщо, така
можливість буде встановлена, до яких
саме наслідків ці дії могли призвести.

В оскаржуваному рішенні суд
першої інстанції обмежився простим
наведенням норми про необов'язковість
встановлення наслідків без
встановлення можливості їх настання, а
також без зазначення конкретних
проявів наслідків у випадку їх
настання.

Суд першої інстанції не дав
жодної оцінки твердженням позивача (а
отже і відповідним обставинам) про те,
що відхилення пропозиції ДП
"Дюфор" не було і взагалі не могло бути
наслідком узгоджених або розрізнених,
конкурентних або антиконкурентних дій
позивача та ТОВ "Содетель",
оскільки було викликано тільки
недотриманням ДП "Дюфор" вимог щодо
складання конкурсної документації, на
що будь-які дії жодних інших суб'єктів
вплинути не могли.

У відзиві на апеляційну скаргу
відповідач просить суд відмовити в її
задоволенні у зв'язку з
необґрунтованістю.

Розглянувши матеріали справи та
заслухавши пояснення представника
відповідача судова колегія встановила:

Рішенням адміністративної колегії
Донецького обласного територіального
відділення Антимонопольного комітету
України (далі - ДоТВ АМКУ) №127 від
29.10.2013р. по справі №01-26-90/2013
постановлено визнати, що ТОВ "Содетель"
та ТОВ "ЖСК Строй 2007", узгодивши умови
участі у відкритих торгах, проведених
ДП "Донецька залізниця" у травні-червні
2011 року за предметом закупівлі - роботи
згідно з робочим проектом
"Реконструкція будівлі ВПП під
адміністративно-побутовий комплекс на
ст.Ясинувата Донецької залізниці",
вчинили порушення законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2
ст.6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів (п.1 рішення). За
вчинення вищевказаного порушення на
ТОВ "Содетель" та ТОВ "ЖСК Строй 2007"
накладено штраф в розмірі 68
000,00грн. на кожного (п.п.2,3 рішення).

Супровідним листом №01-38/4659 від 27.11.2013р.
вищевказане рішення надіслано на
адресу ТОВ "ЖСК Строй 2007" та отримано
ним 11.12.2013р., про що зазначено у
рекомендованому повідомленні про
вручення поштового відправлення
№32425070, копія якого наявна в матеріалах
справи №905/799/14.

Не погоджуючись з законністю
вищевказаного рішення, ТОВ "ЖСК Строй
2007" 04.02.2014р. в порядку, встановленому ч.1
ст.60 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", звернулось з
позовом до господарського суду про
визнання недійсним рішення ДоТВ АМКУ
№127 від 29.10.2013р. по справі №01-26-90/2013, в
якому позивач посилається на
відсутність в його діях
антиконкурентного характеру та
пояснює збігом схожість його
кошторисної документації з
документацією ТОВ "Содетель".

Виходячи зі змісту рішення №127 від
29.10.2013р. по справі №01-26-90/2013,
висновок щодо узгодженого характеру
дій ТОВ "ЖСК Строй 2007" та ТОВ "Содетель"
аргументований результатами
дослідження документації зазначених
осіб, поданої у квітні-травні 2011р. для
участі у відкритих торгах, проведених
ДП "Донецька залізниця", за предметом
закупівлі - роботи згідно з робочим
проектом "Реконструкція будівлі ВПП
під адміністративно-побутовий
комплекс на ст.Ясинувата Донецької
залізниці. Зокрема, Донецьким обласним
територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України при
розгляді справи №01-26-90/2013 встановлено
наступні обставини:

- складання ТОВ "Содетель" та ТОВ "ЖСК
Строй 2007" договірної ціни та
кошторисної документації російською
мовою з використанням програмного
комплексу АВК-5 версія 2.11.4 за
можливості використання української
мови;

- ідентичність показників "заробітна
плата" (832,979 тис. грн., в тому числі
будівельні роботи - 773,47 тис. грн.,
монтажні роботи - 59,509 тис. грн.) та
"прибуток" (201,751 тис. грн., в тому числі
будівельні роботи - 187,817 тис.
грн., монтажні роботи - 13,904 тис. грн.) в
наданих ТОВ "Содетель" та ТОВ "ЖСК Строй
2007" документах - "Договорная цена" в
умовах різної кількості робітників
зазначених підприємств та їх
кваліфікації, різної суми витрат,
зумовлених різницею у вартості
матеріальних ресурсів, експлуатації
машин та механізмів, інших
загальновиробничих витрат, що будуть
понесені учасниками при виконанні
тендерного завдання;

- однакова кількість документів з
назвою "локальная смета" з однаковою
нумерацією (мовою оригіналу):
"локальная смета №2-1-2 на водопровод
Административно-бытового комплекса,
локальная смета №2-1-3 на пожарный
водопровод Административно-бытового
комплекса, локальная смета №2-1-13 на
охранную и противопожарную
сигнализацию Административно-бытового
комплекса; локальная смета №5-1-1 на
наружные сети телефонизации Наружные
сети связи; локальная смета №6-1-1 на
строительные работы Наружные сети
теплоснабжения, локальная смета №6-2-1
на наружный водопровод наружные сети
водоснабжения и канализации, локальная
смета №7-1-1 на строительные работы
Подпорная стенка, локальная смета №7-2-1
на строительные работы Площадка между
Подпорными стенками (под автостоянку)";

- ідентичність показників
трудомісткості, яка характеризує
витрати робочого часу на виконання
одиниці робіт, яка співпадає по
локальних кошторисах ТОВ "Содетель" та
ТОВ "ЖСК Строй 2007";

- в документах - "Итоговая ведомость
ресурсов" (№2-1-1), наданих ТОВ "Содетель"
та ТОВ "ЖСК Строй 2007" однакові
розрахунки трудомісткості, за
виключенням вартості 1 людино-години
робітників, які обслуговують машини;
однакові відомості щодо кількості
машин та механізмів та їх параметрів,
витрати робочого часу щодо
експлуатації зазначених механізмів у
виробничому процесі; ідентичні розділи
ІІІ "Строительные машины, учтенные в
составе общепроизводственных
расходов" та V "Обладнання" щодо
нумерації, кількості та видів
обладнання, тотожні за змістом розділи
IV "Строительные материалы, изделия и
конструкции", які починаються з
порядкового номеру 69 та закінчуються
номером 508, в частині визначення
будівельних матеріалів, виробів і
конструкцій, їх кількості, назв, марок,
профілів, розмірів, витрат робочого
часу робітників на їх використання та
витрат електричної енергії, мастильних
матеріалів і дров.

Статтею 1 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" визначено, що
економічна конкуренція (конкуренція) -
це змагання між суб'єктами
господарювання з метою здобуття
завдяки власним досягненням переваг
над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Згідно з ч.1 ст.5 вищевказаного Закону,
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання. Відповідно
до ч.1 ст.6 вищевказаного закону та п.4 ч.2
цієї статті антиконкурентними
узгодженими діями є узгоджені дії, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції; антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому, для кваліфікації дій
суб'єкта господарювання як
антиконкурентних узгоджених дій не є
обов'язковим фактичне настання
наслідків у формі відповідно
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, ущемлення інтересів інших
суб'єктів господарювання (конкурентів,
покупців) чи споживачів, зокрема, через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків (аналогічні
висновки зроблені в постанові Вищого
господарського суду України від
18.01.2011р. по справі №07/14-7).

Вищевказані обставини щодо схожості
кошторисної документації ТОВ "ЖСК
Строй 2007" пояснив збігом обставин,
оскільки тендерна пропозиція
підготовлена самостійно його
працівником ОСОБА_6, водночас документи
ТОВ "Содетель" підготовлені його
директором - ОСОБА_7

Проте, господарський суд обґрунтовано
відхилив збіг в якості обставини, що
обумовлює ідентичність кошторисної
документації ТОВ "ЖСК Строй
2007" та ТОВ "Содетель", поданої ними в
якості тендерної пропозиції, оскільки
тотожні значення містять показники,
які характеризуються певної
специфікою діяльності (виконання
будівельних робіт) самостійних
суб'єктів господарювання та є
обумовленими кадровим складом та
матеріально-технічною базою
зазначених підприємств, ймовірність
збігу яких в незалежних одна від одної
юридичних осіб є неможливим.

Частиною 1 ст.59 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
визначені підстави для зміни,
скасування чи визнання недійсними
рішень органів Антимонопольного
комітету України.

За результатами дослідження
матеріалів справи та доводів
скаржника, судова колегія погоджується
з висновком господарського суду про
відсутність передбачених законом
підстав для визнання недійсним рішення
№127 від 29.10.2013р. по справі №01-26-90/2013,
оскільки, ухвалюючи його, Донецьке
обласне територіальне відділення
Антимонопольного комітету України
дійшло аргументованого висновку про
наявність підстав для визнання дій ТОВ
"ЖСК Строй 2007" узгодженими з діями ТОВ
"Содетель", під час участі у відкритих
торгах, проведених ДП "Донецька
залізниця" у травні-червні 2011 року за
предметом закупівлі - роботи згідно з
робочим проектом "Реконструкція
будівлі ВПП під
адміністративно-побутовий комплекс на
ст.Ясинувата Донецької залізниці", що є
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції,
передбаченого п.1 ст.50 та визначеного п.4
ч.2 ст.6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів. При цьому
відповідач правомірно виходив з того,
що вищевказаний характер оформлення
тендерної документації щодо наявності
спільних показників дає обґрунтовані
підстави вважати дії зазначених осіб
спрямованими на усунення конкуренції
та змагальності, оскільки участь у
вищевказаних відкритих торгах брали
лише ТОВ "ЖСК Строй 2007" та ТОВ "Содетель".

Відповідно до п.14 постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
26.2011р. "Про деякі питання застосування
конкурентного законодавства", для
кваліфікації дій суб'єктів
господарювання, зокрема, як
антиконкурентних узгоджених дій, не є
обов'язковим з'ясування настання
наслідків у формі відповідного
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції чи настання інших
відповідних наслідків.

Тому посилання скаржника на те, що для
визнання дій позивача та ТОВ "Содетель"
антиконкурентними відповідач повинен
був довести, а суд - встановити, в першу
чергу можливість настання наслідків,
чи могли взагалі ці дії призвести до
певних наслідків, які б
характеризували ці дії як
антиконкурентні не може бути прийнято
до уваги.

З огляду на наведене, рішення
господарського суду відповідає
матеріалам справи, приписам чинного
законодавства та не підлягає
скасуванню.

Керуючись ст.ст.103, 104, 105 ГПК України,
судова колегія,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Донецької
області від 02.04.2014р. у справі №905/799/14 -
залишити без змін, апеляційну скаргу -
без задоволення.

Головуючий
А.М.М'ясищев

Судді:
К.І. Бойченко

Н.В. Будко

Надруковано 6 примірників

1 - позивачу

1 - відповідачу

1 - третій особі

1 - у справу

1 - ГСДО

1 - ДАГС