КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" червня 2014 р. Справа№ 2602/3863/12

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Самсіна Р.І.

суддів: Власова Ю.Л.

Куксова В.В.

За розглядом апеляційної скарги ОСОБА_2
на рішення Дарницького районного суду
м. Києва від 21.12.2012р. у справі № 2602/3863/12
(суддя Дубас В.А.)

За позовом ОСОБА_2

до 1. ОСОБА_3

2. ОСОБА_4

3. Товариства з обмеженою
відповідальністю «Ангел-2001»

про виключення зі складу
учасників товариства, стягнення
коштів,

визнання недійсним
договору

Представники сторін:

від позивача (скаржник): ОСОБА_5
(довіреність від 10.01.2014р.);

від відповідачів: не з'явились;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дарницького районного суду
міста Києва від 21.12.2012 року у справі №
2/2602/8018/12 (провадження 2602/3863/12)
відмовлено у задоволенні позовних
вимог ОСОБА_2, що були предметом
судового розгляду.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_2
просить скасувати рішення Дарницького
районного суду міста Києва від 21.12.2012р.
про відмову в задоволенні позовної
заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_3, ОСОБА_4 про
виключення зі складу учасників
товариства з виплатою частки, визнання
недійсним договору про передачу в
управління майна, відшкодування
матеріальної та моральної шкоди та
прийняти нове рішення про задоволення
позовних вимог.

За твердженнями скаржника, рішення
суду підлягає скасуванню з прийняттям
апеляційним судом нового рішення по
справі на підставі ст. 309 Цивільного
процесуального кодексу України,
оскільки при вирішенні справи судом
першої інстанції: неповно з'ясовано
обставини, що мають значення для
справи; недоведено обставини, що мають
значення для справи, які суд вважає
встановленими; зроблені висновки, що не
відповідають обставинам справи;
порушено та неправильно застосовано
норми матеріального та процесуального
права.

Порушення норм процесуального права,
на думку скаржника, виявляється у тому,
що рішення суду було прийняте суддею
Дубасом В.А., ухвала якого про залишення
без розгляду позову у даній справі
скасована, при цьому, суддею не
заявлено самовідвід, а справа
розглядалась у відсутність позивача,
відповідно він був позбавлений права
на заявлення відводу судді.

Окрім того, апелянт стверджує:

- що ним жодного разу не одержувалось
повідомлення про призначення справи до
слухання у зв'язку з чим, суд, згідно з п.
3 ч. 1 ст. 207 ЦПК України мав залишити
позовну заяву без розгляду, а не
розглядати її;

- оскільки справа розглядалась у
відсутність відповідача, згідно ст.
224-227 ЦПК України суд мав винести заочне
рішення, а не звичайне, при цьому
позивач був позбавлений можливості на
реалізацію своїх прав, передбачених ст.
27, 31, 60 ЦПК України, зокрема права надати
пояснення, заявляти клопотання та
просити про огляд інших доказів по
справі.

Згідно доводів апеляційної скарги в
частині порушення норм матеріального
права, позивач вважає, що судом:

- неправомірно були відхилені заявлені
позивачем докази: акти ревізії та
перевірки фінансово-бухгалтерської
документації; вказані докази свідчать
про неналежне виконання ОСОБА_3 своїх
посадових обов'язків; суд не надав
належної оцінки тому факту, що
повноваження ОСОБА_3 на посаді
директора ТОВ «Ангел 2001» припинилися
05.09.2002р., а тому подальша її діяльність
на вказаній посаді є незаконною й
порушує корпоративні права ОСОБА_2;

- не враховано, що ОСОБА_3 не мала
повноважень директора ТОВ «Ангел-2001» у
зв'язку із їх закінченням згідно з п. 9.9
статуту, а оскаржуваний договір від
01.04.2003р. укладений між відповідачами
про передачу в управління автостоянки
суперечив меті діяльності ТОВ
«Ангел-2001» - надання послуг з
автостоянок; суд не врахував, що цей
правочин укладений між родичами на
невигідних для товариства (та
інтересів ОСОБА_2 як засновника) умовах,
а фактично весь дохід від діяльності
перейшов у руки ОСОБА_4, що позбавило
ОСОБА_2 права на отримання своєї частки
прибутку від діяльності підприємства;

- незаконно відмовлено у задоволенні
вимог про відшкодування моральної
шкоди; в матеріалах справи містяться
докази ігнорування ОСОБА_3 повідомлень
позивача про скликання загальних
зборів товариства, докази приховування
прибутків товариства, щоб не ділитися
ними з позивачем; вказані дії призвели
до душевних страждань позивача, яких
він зазнав внаслідок протиправних дій
відповідачів; міру душевних страждань
не можна довести якимись письмовими
документами або зважити на вагах, так
як це є внутрішній стан людини.

В ході судового розгляду, представник
позивача не наполягав на задоволенні
клопотання про залучення до участі у
справі третьою особою ТОВ
«Енергопласт» через відсутність
підстав вважати, що рішення суду у
даній справі може вплинути на права або
обов'язки зазначеної юридичної особи
щодо однієї з сторін спору.

Підстави заявленого до відповідачів
позову викладені позивачем у позовній
заяві, заявах про доповнення позовної
заяви (аркуш справи 185-190 том 1; 48-53 том 4),
а ведення господарської діяльності ТОВ
«Ангел-2001» на умовах укладених
договорів з ТОВ «Енергопласт» не
свідчить про необхідність залучення
останнього третьою особою у даній
справі, оскільки підприємство є
самостійною юридичною особою, вправі
реалізовувати свої права та обов'язки в
межах чинного законодавства у
відношенні своїх контрагентів та
незалежно від результатів розгляду
корпоративного спору одного із
засновників товариства до іншого
засновника та самого товариства.

В судове засідання призначене по
розгляду апеляційної скарги не
з'явились представники відповідачів,
однак враховуючи, що явка в судове
засідання є правом сторін, а не їх
обов'язком, не визнавалась судом
обов'язковою для представників сторін,
справа може розглядатись без їх участі,
оскільки таке нез'явлення не
перешкоджає вирішенню спору.

За розглядом матеріалів справи, при
дослідженні наявних доказів,
враховуючи доводи скаржника викладені
в апеляційній скарзі, поясненнях до
апеляційної скарги від 16.12.2013р., судом
відзначається про відсутність підстав
для скасування судового рішення при
врахуванні наступного.

Предметом судового розгляду згідно
позовної заяви з урахуванням заяв про
доповнення позовної заяви (аркуш
справи 185-190 том 1; 48-53 том 4) є вимоги
позивача (ОСОБА_2)

- виключити ОСОБА_3 зі складу учасників
ТОВ «Ангел-2001» з виплатою її частки в
майні товариства;

- зобов'язати ОСОБА_3 скласти
повноваження директора ТОВ «Ангел-2001»
та повернути товариству печатку,
штампи та установчу та фінансову
документацію;

- визнати недійсним договір 02.03.04 від
01.04.2003 року про передачу в управління
майна, укладеного від імені ТОВ
«Ангел-2001» та СПД ОСОБА_4 у зв'язку з
його фіктивністю;

- стягнути солідарно з відповідачів на
користь позивача 1 477 356 грн.
матеріальної шкоди, внаслідок
привласнення 2 954 707,14 грн., з яких 50 %
належить позивачу, як учаснику ТОВ
«Ангел-2001»;

- стягнути з відповідача-1 на користь
позивача 316 608 грн. моральної шкоди;

- стягнути з відповідача-1 на користь
позивача судові витрати (всього 1 730
грн.).

Рішенням Дарницького районного суду
міста Києва від 21.12.2012 року у
задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до
ОСОБА_3, ОСОБА_4, Товариства з обмеженою
відповідальністю «Ангел-2001» про
виключення зі складу учасників
товариства, стягнення коштів та
визнання недійсним договору
відмовлено (аркуш справи 174-178, т. 5).

Відповідно до встановлених під час
судового розгляду обставин, що
підтверджені матеріалами справи:

Товариство з обмеженою
відповідальністю «Ангел-2001» згідно
свідоцтва про Державну реєстрацію
(перереєстрацію) суб'єкта
підприємницької діяльності - юридичної
особи зареєстроване 10.09.2001р.
Харківською районною державною
адміністрацією (аркуш справи 22 том 1);

Учасниками товариства є ОСОБА_3 та
ОСОБА_2 (п. 2.1 статуту товариства, аркуш
справи 14 том 1);

Частки учасників у статутному фонді
товариства становлять: ОСОБА_3 - 50%
статутного фонду товариства; ОСОБА_2 - 50%
статутного фонду товариства (стаття 4
Установчого договору про створення та
діяльність ТОВ «Ангел-2001», аркуш справи
10 том 1).

Відповідно до рішень прийнятих на
зборах учасників ТОВ «Ангел-2001»,
оформлених протоколом № 1 від 05.09.2001р.:
створено ТОВ «Ангел-2001», затверджено
статут ТОВ, затверджено розмір
статутного фонду ТОВ - 11 800 грн…;
призначено директором ТОВ «Ангел-2001»
ОСОБА_3 (аркуш справи 44 том 3, аркуш
справи 6 том 6).

Суд апеляційної інстанції
погоджується з рішенням суду першої
інстанції в частині відмови у
задоволенні вимог позивача щодо
виключення ОСОБА_3 зі складу учасників
ТОВ «Ангел-2001» з виплатою її частки в
майні товариства, та зобов'язання
ОСОБА_3 скласти повноваження директора
ТОВ «Ангел-2001» та повернути товариству
печатку, штампи та установчу та
фінансову документацію, при врахуванні
наступного.

Вказані вимоги позивача обґрунтовані
тим, що дії ОСОБА_3 перешкоджають
діяльності товариства та завдали
суттєвих збитків товариству та
позивачу, як учаснику.

За визначенням наведеним у ч. 1 ст. 167
Господарського кодексу України,
корпоративні права - це права особи,
частка якої визначається у статутному
капіталі (майні) господарської
організації, що включають
правомочності на участь цієї особи в
управлінні господарською
організацією, отримання певної частки
прибутку (дивідендів) даної
організації та активів у разі
ліквідації останньої відповідно до
закону, а також інші правомочності,
передбачені законом та статутними
документами.

Відповідно до статті 116 ЦК України,
участь у товаристві є правом, а не
обов'язком його учасників. Аналогічна
норма передбачена статтею 88 ГК України.

Статутом ТОВ «Ангел-2001» (п. 9.7)
призначення та звільнення директора,
обрання та відкликання членів
Ревізійної комісії; виключення
учасника з товариства віднесено до
виключної компетенції зборів
учасників (пп. в, ї п. 9.7).

ОСОБА_3 є керівником товариства,
відповідно до відомостей що містяться
у Єдиному державному реєстрі юридичних
осіб та фізичних осіб-підприємців
(витяг станом на 15.05.2014р. залучений до
справи, аркуш справи 95-97 6 том).

Належних доказів, які б підтверджували
вирішення зборами учасників
товариства питання про виключення
ОСОБА_3 зі складу учасників товариства,
про звільнення ОСОБА_3 з посади
директора ТОВ «Ангел-2001» позивачем не
представлено, такі відомості не
вносились до Єдиного державного
реєстру юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців.

Згідно з п. 9.9 статуту товариства
виконавчим органом товариства є
директор, що призначається Зборами
учасників терміном на 1 рік, якщо інше
не буде встановлено Зборами учасників.

Відповідно до протоколу № 1 зборів
учасників ТОВ «Ангел-2001» від 05.09.2001р.
ОСОБА_3 було призначено директором ТОВ
«Ангел-2001» без встановлення терміну її
повноважень.

Зазначеним спростовуються твердження
позивача про припинення повноважень
ОСОБА_3 на посаді директора ТОВ
«Ангел-2001» 05.09.2002р., відповідно
відсутні підстави вважати, що
діяльність останньої на посаді
директора є незаконною і порушує
корпоративні права ОСОБА_2.

Частиною 2 статті 14 ЦК України
встановлено, що особа не може бути
примушена до дій, вчинення яких не є
обов'язковим для неї.

Вимоги позивача про зобов'язання
ОСОБА_3 скласти повноваження директора
ТОВ «Ангел-2001» та повернути товариству
печатку, штампи та установчу та
фінансову документацію не мають
правового обґрунтування в частині
наявності обов'язку відповідача
вчинити зазначені дії за встановлених
обставин справи.

Правовим наслідком неналежних дій
учасника товариства може бути
виключення його зі складу цього
товариства, за наявності підстав,
передбачених статтею 64 Закону України
«Про господарські товариства», та
виключно на підставі рішення учасників
товариства, а не суду.

При цьому, судом враховується, що
аналогічні вимоги (про виключення зі
складу учасників) були предметом
судового розгляду в Господарському
суді міста Києва в межах справи 48/418 за
позовом відповідача (ОСОБА_3) до ТОВ
«Ангел-2001», ОСОБА_2.

Відповідно до встановлених обставин у
відношенні учасників ТОВ «Ангел-2001»
при перегляді прийнятих у справі
судових рішень у постанові Вищого
господарського суду України від
04.08.2008р. зроблені висновки про
наступне:

- виключення учасника з товариства
належить до компетенції зборів
учасників товариства з обмеженою
відповідальністю відповідно до вимог
спеціального закону, який регулює
діяльність господарських товариств
(Закону України «Про господарські
товариства»);

- про виключення з товариства будь-кого
з його учасників має бути прийнято
відповідне рішення в порядку,
передбаченому Законом України «Про
господарські товариства»;

- вирішення питання про виключення
учасника з товариства належить до
виключної компетенції загальних
зборів і не може здійснюватись за
рішенням суду;

- відповідно до ст. 147 ЦК України, ст. 53
Закону України «Про господарські
товариства» частка в статутному фонді
товариства є власністю учасника
товариства, якою він може
розпоряджатись за власним розсудом, а
вихід учасника з товариства в силу ч. 1
ст. 148 ЦК України є його правом.

Звертаючись до суду з позовною заявою,
позивачем не обгрунтовано які саме
обов'язки, як учасника ТОВ «Ангел-2001»,
систематично не виконувались, або
неналежно виконувались ОСОБА_3, не
вказано які саме норми та якого
нормативно-правового акту визначають
відповідні обов'язки учасника
товариства перед товариством та іншим
його учасником, а при їх систематичному
невиконанні чи порушенні тягнуть собою
наслідок - виключення з числа учасників
товариства.

Доводи апелянта про неправомірне
відхилення судом заявлених позивачем
доказів (акти ревізії та перевірки
фінансово-бухгалтерської
документації) не свідчать про неповне
з'ясування обставин, що мають значення
для справи чи про порушення або
неправильне застосування норм
матеріального права при вирішенні
спору, оскільки, виходячи з наявних у
матеріалах справи доказів, судом
першої інстанції було зроблено
правильний висновок про те, що
представлені позивачем докази не
свідчать про наявність у діях
(бездіяльності) ОСОБА_3 систематичного
невиконання, неналежного виконання
обов'язків або перешкоджання своїми
діями досягненню мети товариства, що
могло б потягнути за собою її
виключення з товариства.

Акт додаткової документальної ревізії
фінансово-господарської діяльності
товариства з обмеженою
відповідальністю «Ангел-2001» за період
з 01.04.2003р. по 01.04.2006р. (аркуш справи 98-121
том 6) та Акт від 14.03.2005р. документальної
перевірки ТОВ «Ангел 2001» за період з
01.01.2003р. по 01.01.2005р. (аркуш справи 148-160 том
1, 122-132 том 6) складені
бухгалтером-ревізором Петровою Л.О.
свідчать про проведення перевірки
згідно наявних у ревізора документів,
встановлення ревізором окремих
недоліків при веденні господарської
діяльності товариства у відповідному
періоді, однак не є доказом невиконання
учасником товариства своїх обов'язків
перед товариством.

Окрім того, вказані у цих актах
недоліки у веденні
фінансово-господарської діяльності
ТОВ «Ангел-2001», не підтверджені та
спростовані іншими наявними в
матеріалах справи доказами, в тому
числі Аудиторським висновком від
17.01.2005р. щодо повноти та достовірності
звітності ТОВ «Ангел-2001» за 2002р., 2003р.,
2004р. (аркуш справи 54-63 том 5), висновком №
2405/2406 від 08.04.2005р. Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз (аркуш справи 68-75 том 5).

Правильним є рішення суду першої
інстанції, також і в частині відмови у
задоволенні інших вимог позивача,
зокрема:

- про визнання недійсним договору 02.03.04
від 01.04.2003 року про передачу в
управління майна, укладеного від імені
ТОВ «Ангел-2001» та СПД ОСОБА_4 у зв'язку з
його фіктивністю;

- про стягнення солідарно з
відповідачів на користь позивача 1 477 356
грн. матеріальної шкоди, внаслідок
привласнення 2 954 707,14 грн., з яких 50 %
належить позивачу, як учаснику ТОВ
«Ангел-2001»;

- про стягнення з відповідача-1 на
користь позивача 316 608 грн. моральної
шкоди.

Вимоги про недійсність договору 02.03.04
від 01.04.2003 року про передачу в
управління майна, укладеного від імені
ТОВ «Ангел-2001» та СПД ОСОБА_4 позивач
обгрунтовував фіктивністю вказаного
договору, зазначаючи, що ним, як
учасником товариства, вкладались кошти
на облаштування автостоянки, а на час
укладення договору - 01.04.2003р. усі роботи
вже були виконаними.

Оспорюваний договір 02.03.04 від 01.04.2003р.
відсутній в матеріалах справи, і такий
не наданий, зокрема на вимоги суду
(ухвала від 26.05.2014р.) сторонами у справі,
а згідно письмових заперечень
представника відповідача-1 (ОСОБА_3)
(аркуш справи 199 том 5) йому нічого не
відомо про існування такого договору,
від імені ТОВ «Ангел-2001» такий договір
не укладався.

Жодних підстав до примушування сторін
у справі виконувати ухвалу суду, яка в
силу положень ГПК України є
обов'язковою до виконання,
процесуальним законом не передбачено,
всі можливі дії з метою залучення до
справи зазначеного документу, судом
вчинені.

Про укладення договору 01.04.2003 року між
ТОВ «Ангел-2001» та ПП ОСОБА_4 зазначено
лише у Акті додаткової документальної
ревізії фінансово-господарської
діяльності товариства з обмеженою
відповідальністю «Ангел-2001» за період
з 01.04.2003р. по 01.04.2006р. (аркуш справи 98-121
том 6).

Згідно даних викладених у акті:
зазначений договір має номер 2-04.03, тоді
як позивач оскаржує та просить визнати
недійсним договір за номером 02.03.04, і за
відсутності такого договору в
матеріалах справи взагалі
унеможливлено його дослідження та
перевірка достовірності вимог
позивача.

У акті від 14.03.2005р. документальної
перевірки ТОВ «Ангел 2001» за період з
01.01.2003р. по 01.01.2005р. (аркуш справи 148-160 том
1, 122-132 том 6) містяться посилання на
договір за № 2-04.03 однак відмічено, що
такий до перевірки не надано.

Вимоги позивача про недійсність
укладеного між відповідачами договору
не підтверджені належними доказами, а
щодо наведеного позивачем
обґрунтування порушення його
корпоративних прав оспорюваним
договором, апеляційним господарським
судом враховується наступне.

Відповідно до п. 51 постанови Пленуму
Верховного суду України «Про практику
розгляду судами корпоративних спорів»
від 24.10.2008р. N13 законом не передбачено
право акціонера (учасника)
господарського товариства звертатися
до суду за захистом прав чи
охоронюваних законом інтересів
товариства поза відносинами
представництва. На цій підставі
господарським судам належить
відмовляти акціонерам (учасникам)
господарського товариства в
задоволенні позову про укладення,
зміну, розірвання чи визнання
недійсними договорів та інших
правочинів, вчинених господарським
товариством.

Посилання на зазначене міститься також
у п. 2 Інформаційного листа Вищого
господарського суду від 27.11.2009р. № 01-08/631
з посиланням на постанову Верховного
Суду України від 10.11.2009р. № 29-28/177-08-5087.

Таким чином, учасник товариства має
корпоративні права за захистом яких
він може звертатись до суду. При цьому
законодавство розрізняє корпоративні
права учасника товариства та права й
інтереси самого товариства.

Позивачем не надано належних доказів,
що він є стороною спірного договору, чи
що на підставі спірного договору
виникають, змінюються чи припиняються
права чи обов'язки у позивача, як
учасника вказаного товариства.

Не підтверджені належними доказами та
необґрунтованими є вимоги позивача і
про стягнення солідарно з відповідачів
на користь позивача 1 477 356 грн.
матеріальної шкоди, внаслідок
привласнення 2 954 707,14 грн., з яких 50 %
належить позивачу, як учаснику ТОВ
«Ангел-2001».

Солідарний обов'язок або солідарна
вимога, згідно статті 541 Цивільного
кодексу України виникають у випадках,
встановлених договором або законом,
зокрема у разі неподільності предмета
зобов'язання.

В обгрунтування заявлених вимог
позивачем не представлено договору в
якому був визначений солідарний
обов'язок ОСОБА_3, ОСОБА_4 сплатити
позивачу, як учаснику ТОВ «Ангел-2001»
матеріальну шкоду у вказаному розмірі,
позивачем не зазначено якими нормами
закону встановлений такий солідарний
обов'язок відповідачів.

У заявах про доповнення позовних вимог
(аркуш справи 185-190 том 1; 48-53 том 4)
позивач посилається на привласнення
відповідачами спільно активів ТОВ
«Ангел-2001» в сумі 2 954 707,14 грн., з яких він
як учасник має право на 50%.

Зазначену суму активів товариства в
розмірі 2 954 707,14 грн. позивачем
розраховано внаслідок перевірки
документів, що були в його
розпорядженні та згідно відомостей
вміщених у акті аудиторської
перевірки.

У відповідності до ч. 1 ст. 115 ЦК України
господарське товариство є власником: 1)
майна, переданого йому учасниками
товариства у власність як вклад до
статутного (складеного) капіталу; 2)
продукції, виробленої товариством у
результаті господарської діяльності; 3)
одержаних доходів; 4) іншого майна,
набутого на підставах, що не заборонені
законом.

Вказані норми кореспондуються з
положеннями п. 7.2 статуту ТОВ
«Ангел-2001», згідно яких, товариство є
власником: - майна та коштів, що
передані йому учасниками у власність; -
продукції, виробленої товариством у
результаті господарської діяльності; -
одержаних доходів, а також іншого
майна, набутого на законних підставах.

За визначенням наведеним у ч. 1 ст. 142 ГК
України, прибуток (доход) суб'єкта
господарювання є показником
фінансових результатів його
господарської діяльності, що
визначається шляхом зменшення суми
валового доходу суб'єкта
господарювання за певний період на
суму валових витрат та суму
амортизаційних відрахувань.

Таким чином, дохід від господарської
діяльності ТОВ «Ангел-2001» є власністю
товариства, а не його директора чи
підприємця з яким товариством було
укладено господарський договір, окрім
того, всі кошти, що отримуються
підприємством в результаті
господарської діяльності не є його
прибутком, та не належать на праві
спільної власності учасникам
товариства.

Кошти отримані товариством внаслідок
господарської діяльності належать
саме товариству, і не є спільною
власністю його учасників.

Надаючи оцінку наявним у матеріалах
справи доказам в сукупності з іншими
наданими доказами, апеляційним
господарським судом враховується що в
обґрунтування своїх вимог скаржником
не надано належних доказів незаконного
привласнення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 коштів
належних позивачу, або ж активів ТОВ
«Ангел-2001».

Відповідно до ст. 62 Конституції України
особа вважається невинуватою у
вчиненні злочину і не може бути піддана
кримінальному покаранню, доки її вину
не буде доведено в законному порядку і
встановлено обвинувальним вироком
суду.

Станом на час розгляду справи, в тому
числі, на вимоги суду викладені в
ухвалі від 26.05.2014р., позивачем не надано
суду обвинувального вироку у
відношенні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за
встановленим фактом привласнення ними
належних позивачу коштів, а відтак усі
заяви позивача з цього приводу є
безпідставними та не підтверджені
належними доказами.

Згідно ст. 23 Цивільного кодексу
України, особа має право на
відшкодування моральної шкоди,
завданої внаслідок порушення її прав, а
моральна шкода визначається, у тому
числі, і як припинення ділової
репутації юридичної особи. Критерії
для визначення моральної шкоди, що
підлягає до стягнення, визначено в ч. 3
зазначеної статті, а саме: характер
правопорушення, ступеня вини особи, з
врахуванням вимог розумності та
справедливості.

Розмір відшкодування моральної
(немайнової) шкоди повинен визначатись
залежно від характеру немайнових
витрат (їх тривалості, можливості
відновлення тощо) та з урахуванням
інших обставин.

Виходячи із встановлених під час
розгляду справи обставин, при
недоведеності позивачем заявлених ним
вимог, апеляційний господарський суд
погоджується з висновком суду першої
інстанції в частині відсутності
неправомірних рішень, дій чи
бездіяльності відповідачів, якими
позивачу завдано моральної шкоди.

Посилання скаржника на порушення судом
першої інстанції норм процесуального
права при винесенні 21.12.2012р. у справі
рішення суддею, ухвала якого про
залишення позову без розгляду була
скасована Апеляційним судом міста
Києва, не підтверджуються апеляційним
господарським судом та підлягають
відхиленню з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 21 ЦПК
України, суддя, який брав участь у
вирішенні справи в суді першої
інстанції, не може брати участі в
розгляді цієї самої справи в судах
апеляційної і касаційної інстанцій, у
перегляді справи Верховним Судом
України, а так само у новому розгляді її
судом першої інстанції після
скасування попереднього рішення або
ухвали про закриття провадження у
справі.

Ухвала про закриття провадження у
даній справі в зв'язку з неможливістю
розгляду в порядку цивільного
судочинства приймалась 18.01.2011 року
суддею Колесником О.М. (а.с. 194, т. 4).

Вказаним суддею, після скасування
ухвали про закриття провадження
ухвалою Апеляційного суду міста Києва
від 31.03.2011 року у справі, подальший
розгляд справи не здійснювався.

Скасування ухвали про залишення позову
без розгляду винесеної суддею Дубасом
В.А. 28.08.2012р. не є підставою для відводу
судді згідно положень ст. 21 ЦПК України,
оскільки ухвала про залишення позову
без розгляду не перешкоджає вирішенню
зазначеного спору в судовому порядку,
відповідно суддею не вирішувалась
справа по суті і направлення справи на
подальший розгляд після скасування
ухвали про залишення позову без
розгляду не вважається новим розглядом
справи.

Розгляд справи продовжувався суддею
Дубасом В.А., оскільки його ухвала про
залишення позову без розгляду була
скасована в апеляційному порядку, що
відповідно спростовує і доводи
апелянта про необхідність винесення
заочного рішення у справі згідно ст.
224-227 ЦПК України (представники сторін
були присутніми під час розгляду
справи в судових засіданнях 08.11.2011р.,
03.04.2012р. (аркуш справи 247-248 том 4; аркуш
справи 90 том 5)).

На підставі вищевикладеного,
апеляційний господарський суд
приходить до висновку, що судом першої
інстанції вірно з'ясовані обставини
справи, рішення ухвалено відповідно до
норм матеріального та процесуального
права, в зв'язку з чим відсутні підстави
для задоволення апеляційної скарги
ОСОБА_2 та скасування рішення
Дарницького районного суду міста Києва
від 21.12.2012 року.

Керуючись статтями 99, 101, 103-105
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити
без задоволення, а рішення Дарницького
районного суду міста Києва від 21.12.2012
року у справі - без змін.

2. Матеріали справи № 2/2602/8018/12
провадження 2602/3863/12 повернути до
Дарницького районного суду міста
Києва.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена до
Вищого господарського суду України
протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя
Р.І. Самсін

Судді
Ю.Л. Власов

В.В. Куксов