РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2014 р.
Справа № 15/5007/145/11

Рівненський апеляційний господарський
суд у складі колегії:

Головуючої судді
Олексюк Г.Є.

суддів
Сініцина Л.М.

суддів
Гудак А.В.

при секретарі судового засідання
Юрчук Ю.М.

розглянувши апеляційну скаргу
позивача Публічного акціонерного
товариства "Дніпроазот" на рішення
господарського суду Житомирської
області від 17.02.14 р.

у справі № 15/5007/145/11 (суддя Кудряшова
Ю.В. )

позивач Публічне акціонерне
товариство "Дніпроазот"

відповідач Публічне акціонерне
товариство "Коростенський завод
хімічного машинобудування "Хіммаш"

про спонукання до виконання умов
договору та стягнення 64 076,57 грн. пені

за участю представників сторін:

позивача - Бажан Владислав Павлович
(довіреність в матеріалах справи)

Усенко Дарія Анатоліївна
(довіреність в матеріалах справи)

відповідача - Ущапівський Андрій
Володимирович (довіреність в
матеріалах справи)

Васьківський Микола
Васильович (довіреність в матеріалах
справи)

Судом роз'яснено представникам сторін
права та обов'язки, передбачені ст.ст.20,
22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію
судового процесу не поступало, заяв про
відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Житомирської області від 17.02.14р. у
справі №15/5007/145/11( суддя Кудряшова Ю.В.)
у задоволенні позову Публічного
акціонерного товариства "Дніпроазот"
до Публічного акціонерного товариства
"Коростенський завод хімічного
машинобудування "Хіммаш" про
спонукання до виконання умов договору
та стягнення 64076,57 грн. пені -
відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову з
огляду на положення п.1.1, п.1.2, п.4.1, п.4.5,
п.4.6 договору поставки №760480 від 31.04.10р.,
ст.ст. 712, 675, ч.2 ст.679 ЦК України, п.1 ст.268,
п.6 ст.269 ГК України, висновку судового
експерта Донецького НДІСЕ №687/14 від
07.05.12р., висновку судового експерта
Київського НДІСЕ, ст.ст. 31, 33, 34, 41, 42, 43, п.4
ст.41, ч.1 ст.32 ГПК України, господарський
суд дійшов висновку про
необґрунтованість позову, виходячи з
наступного:

відповідачем на виконання умов
договору поставки №760480 від 14.04.2010р.,
було поставлено Публічному
акціонерному товариству "Дніпроазот"
товар (трубний пучок кип'ятильника поз.
105С) у відповідності до умов договору
виготовлений із сталі марки 03Х18Н11
ГОСТ 5632-72, а причиною його псування
стало недотримання Публічним
акціонерним товариством "Дніпроазот" в
процесі експлуатації Постійного
технологічного регламенту виробництва
синтетичного аміаку, порушення
технічних умов використання
обладнання, дефекти якого виникли в
процесі неправильної експлуатації
об'єкта.

Оскільки з матеріалів справи
вбачається порушення позивачем правил
користування товару, підстави для
застосування до відповідача
відповідальності у вигляді пені за
порушення строку виконання
гарантійних зобов'язань відсутні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ,
позивач звернувся до Рівненського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій вказує на
незаконність та необґрунтованість
рішення .

З посиланням на положення ст.ст. 49, 84, 91,
94, 99, 104 ГПК України, ст.ст.6, 626, 627, 629, 675, 678,
679 ЦК України, ст.ст. 4, 6, 7 Закону України
"Про судовий збір", ст.ст. 193, 232, 268, 269 ГК
України, п.п. 1.1., 1.4., 4.1., 4.5., 4.6. Договору
поставки № 760480 від 14.04.10р., позивач
вказує, що:

- висновок про те, що дефекти в товарі
виникли в процесі неправильної
експлуатації об'єкта не підтверджені
жодним належним доказом;

- не можуть вважатись належним чином
доведеними обставини про те, що
матеріал труб трубного пучка
кип'ятильника відповідає марці сталі
03Х18Н11 згідно ГОСТу 5632-72, оскільки
вищенаведені доводи та викладені факти
у сукупності з іншими доказами
підтверджують зворотне, а відповідно
висновки місцевого господарського
суду про те, що відповідач поставив
товар належної якості є
необґрунтованими та безпідставними.

- те, що позивач не заявляє відводу
судовому експерту не означає те, що він
має право надавати висновки з питань,
по яких він не має спеціальних знань, і
не є підтвердженням правомірності
висновків експерта та допустимості їх
прийняття в якості доказів і до уваги
суду.

Просить скасувати повністю рішення
господарського суду Житомирської
області від 17.02.14р. у справі №15/5007/145/11;
прийняти нове рішення, яким зобов'язати
ПАТ "Коростенський завод хімічного
машинобудування "Хіммаш" виконати
умови договору поставки № 760480 від
14.04.10р. - замінити своїми силами та за
свій рахунок трубний пучок
кип'ятильника поз. 105С, вартістю 1910000,00
грн. з ПДВ, який був поставлений на
користь ПАТ "ДНІПРОАЗОТ" та вийшов з
ладу, новим та таким, що відповідає
умовам договору поставки № 760480 від
14.04.10р.; стягнути з ПАТ "Коростенський
завод хімічного машинобудування
"Хіммаш" на користь ПАТ "ДНІПРОАЗОТ"
пеню за порушення строку виконання
гарантійних зобов'язань за договором
поставки №760480 від 14.04.10р. в розмірі
101386,98 грн.; стягнути з ПАТ
"Коростенський завод хімічного
машинобудування "Хіммаш" на користь ПАТ
"ДНІПРОАЗОТ" витрат по сплаті судового
збору за подання позовної заяви в
розмірі 2968,74 грн., витрат по сплаті
судового збору за подання апеляційної
скарги в розмірі 1550,37 грн., витрат за
проведення судової експертизи №687/14 в
розмірі 14150,40 грн., витрат за проведення
судової експертизи №9601/12-34/9602/12-33 в
розмірі 14150,40 грн., витрат за подання
цієї апеляційної скарги в розмірі 1622,87
грн., інші витрати, пов'язані з
переглядом справи; вирішити питання
про повернення ПАТ "ДНІПРОАЗОТ" суми
переплати судового збору в розмірі
36512,80 грн.

Відповідачем на адресу Рівненського
апеляційного господарського суд
надіслано заперечення на апеляційну
скаргу, яким просить апеляційну скаргу
позивача залишити без задоволення, а
рішення господарського суду
Житомирської області від 17.02.2014р. у
справі №15/5007/145/11 залишити без змін.

З посиланням на ст.ст. 712, 675, ч.2 ст. 679 ЦК
України, ст.ст. 268, 269 ГК України, ст.ст. 31,
33, 34, 41, 42 ГПК України ,положення
висновку судового експерта Донецького
НДІСЕ № 687/14 від 07.05.12р., висновку
судового експерта Київського НДІСЕ, ,
зазначає, що:

- висновки всіх компетентних
організацій підтвердили, що результати
перевірки механічних властивостей і
хімічного складу основного металу труб
Ш19х1,5 мм. відповідає марці сталі 03Х18Н11
ГОСТ 5632-72; СОУ МПП 71.120-217:2007 і згідно
сертифікату якості;

- пошкодження трубного пучка
кип'ятильника поз. 105С утворилось в
процесі експлуатації з відступом від
Постійного технологічного регламенту
виробництва синтетичного аміаку
внаслідок того, що температура
конвертованого газу в місці входу в
трубний пучок (Постійний технологічний
регламент виробництва синтетичного
аміаку) перевищує середнє значення 178,9
град. С.

Попередньо рішенням господарського
суду Житомирської області від 20.06.12р. у
справі №15/5007/145/11, залишеним без змін
постановою Рівненського апеляційного
господарського суду від 09.09.13р. у
задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду
України від 13.11.13р. у справі №15/5007/145/11
касаційну скаргу Публічного
акціонерного товариства "Дніпроазот"
задоволено частково. Рішення
господарського суду Житомирської
області від 20.06.12р. та постанову
Рівненського апеляційного
господарського суду від 09.09.13р. у справі
№15/5007/145/11 скасовано, справу передано
на новий розгляд до господарського
суду Житомирської області в іншому
складі суду.

Скасовуючи судові акти та передаючи
справу на новий розгляд ,Вищий
господарський суд вказав, що судами
попередніх інстанцій при розгляді
справи не була надана оцінка наявності
чи відсутності передбачених законом
підстав для звільнення відповідача від
відповідальності за недоліки товару.

Призначивши у процесі апеляційного
перегляду справи повторну комплексну
судову експертизу, суд апеляційної
інстанції не надав належної оцінки
висновкам експерта, зокрема, в частині
відповіді на питання 5 щодо спричинення
пошкодження труб трубного пучка
кип'ятильника поз. 105С порушенням умов
його експлуатації.

Ухвалою Рівненського апеляційного
господарського суду від 27.03.14р. дану
апеляційну скаргу прийнято до
провадження та призначено розгляд
справи.

Ухвалою суду від 23 квітня 2014 року за
клопотанням представників апелянта в
судове засідання викликані судовий
експерт Донецького НДІСЕ Лушникова Т.М.
та судовий експерт Київського НДІСЕ
Грабар О.А. для надання відповідей і
роз'яснень з приводу зроблених ними
висновків № 687/14 та № 9601/12-34/9602/12-33
відповідно.

19 травня 2014 р. на електронну адресу суду
від Донецького НДІСЕ надійшов лист про
неможливість вчасно виконати вимоги
ухвали Рівненського апеляційного
господарського суду від 23.04.14р. у справі
№ 15/5007/145/11 у зв'язку із відпусткою
експерта Лушникової Т.М. .

21 травня 2014р. від Київського НДІСЕ
надійшов електронний лист про
неможливість вчасно виконати вимоги
ухвали Рівненського апеляційного
господарського суду від 23.04.14р. у справі
№15/5007/145/11 у зв'язку із відпусткою
експерта Грабар О.А.

21.05.14р. представник відповідача подав
клопотання про виклик в судове
засідання судового експерта
Київського НДІСЕ Дем’янчука А.В. для
надання відповідей і роз'яснень з
приводу питань, що зазначені в ухвалі
Рівненського апеляційного
господарського суд від 23.04.14р. у справі
№15/5007/145/11.

03 червня 2014р. на електронну адресу суду
надійшов лист від Донецького НДІСЕ з
письмовими відповідями і роз'ясненнями
з приводу зроблених ними висновків.

04.06.14р.на адресу суду від Київського
НДІСЕ надійшов електронний лист про
неможливість вчасно виконати вимоги
ухвали Рівненського апеляційного
господарського суду від 21.05.14р. у справі
№ 15/5007/145/11 у зв'язку із відпусткою
експерта.

В судовому засіданні 04 червня 2014 року
представники позивача підтримали
вимоги апеляційної скарги з підстав , у
ній викладених . Вважають рішення суду
першої інстанції незаконним не
необґрунтованим. Просять його
скасувати та прийняти нове рішення
,яким позов задоволити.

Представники відповідача заперечили
проти вимог апеляційної скарги з
підстав, викладених у заперечені на
апеляційну скаргу. Вважають рішення
суду першої інстанції законним,
обґрунтованим та прийнятим з повним,
всебічним і об'єктивним дослідженням
всіх обставин справи. Просять рішення
господарського суду Житомирської
області від 17.02.14р. у справі №15/5007/145/11
залишити без змін, а апеляційну скаргу
позивача - без задоволення.

У відповідності до статті 101
Господарського процесуального кодексу
України апеляційний господарський суд
не зв'язаний доводами апеляційної
скарги і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі. У
процесі перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників
сторін,обговоривши доводи апеляційної
скарги, перевіривши повноту з'ясування
та доведеність всіх обставин, що мають
значення для справи, дослідивши
правильність застосування
господарським судом першої інстанції
норм процесуального та матеріального
права при винесенні оскарженого
рішення, судова колегія вважає, що
апеляційна скарга до задоволення не
підлягає, виходячи з наступного.

Статтею 174 Господарського кодексу
України встановлено, що господарські
зобов'язання можуть виникати, зокрема,
із господарського договору та інших
угод, передбачених законом, а також з
угод, не передбачених законом, але
таких, які йому не суперечать.

Як встановлено судом першої інстанції
та підтверджено матеріалами справи,
14.04.2010р. між Відкритим акціонерним
товариством "Дніпроазот" та Відкритим
акціонерним товариством
"Коростенський завод хімічного
машинобудування Хіммаш " було укладено
договір поставки № 760480 з протоколом
погодження розбіжностей 21.04.2010р.

Відповідно до п. 1.1 Договору, відповідач
зобов'язався поставити позивачу
трубний пучок кип'ятильника поз. 105С та
ресивер аміаку. Характеристики товару
та параметри робочих величин сторони
обумовили у п.1.1 договору.

За умовами п. 4.1 договору якість і
комплектність товару повинні
відповідати вимогам по якості та
комплектності, які зазначені в п. 1.1
договору та паспорті заводу-виробника,
нормативним вимогам України,
передбаченим для даного виду товарів, а
також повинні бути достатніми для
використання товару у відповідності до
його цільового призначення. Якість та
комплектність товару постачальник
підтверджує паспортом
заводу-виробника. Документи, що
підтверджують якість і комплектність
товару який поставляється передаються
постачальником покупцю разом з
товаром.

Пунктом 4.5 договору передбачено , що
постачальник гарантує покупцю високу
якість поставленого по даному договору
товару. Строк гарантії на товар складає
12 (дванадцять) місяців з дати вводу
товару в експлуатацію, але не більше 18
(вісімнадцяти) місяців з дати поставки
товару. Якщо на протязі гарантійного
строку товар повністю чи частково
вийде з ладу або перестане відповідати
умовам даного договору, постачальник
зобов'язаний за свій рахунок та своїми
силами поставити покупцю новий товар
або усунути неполадки у раніше
поставленому товарі або ж замінити
товар, що вийшов з ладу, чи його вузли
(агрегати) новими на протязі 10 (десяти)
календарних днів з дати отримання
постачальником дефектного акту.
Дефектний акт, у якому зазначаються
виявлені несправності та причини їх
виникнення, складається покупцем за
участі представника постачальника. У
випадку неприбуття представника
постачальника до місця знаходження
товару для складання дефектного акту
на протязі 5 (п'яти) календарних днів з
моменту направлення покупцем
письмового повідомлення про вихід
товару із ладу, дефектний акт
складається покупцем в
односторонньому порядку та безумовно
визнається постачальником. Усі
витрати, пов'язані з усуненням
несправності або заміною товару (його
вузлів, агрегатів), по відношенню до
яких здійснювався гарантійний ремонт,
а також на новий товар (його вузол,
агрегат), яким був замінений дефектний
товар (його вузол, агрегат)
розповсюджується строк гарантії 12
(дванадцять) місяців, який
відраховується з дати передачі товару
(його вузлів, агрегатів) після
закінчення гарантійного ремонту або з
дати передачі покупцю нового товару (у
випадку заміни дефектного, несправного
товару на новий). Постачальник
гарантує, що товар який поставляється є
новим і не перебував раніше у
експлуатації.

Умовами п. 4.6 договору визначено , що за
порушення строку виконання будь-якого
із своїх зобов'язань, передбачених п. 4.5
договору, постачальник зобов'язаний
сплатити покупцю пеню у розмірі
подвійної облікової ставки НБУ, діючої
у період, за який нараховується пеня,
від вартості дефектного (що підлягає
заміні, ремонту) товару, за кожний день
прострочення виконання зобов'язань.

На виконання умов договору відповідач
за видатковою накладною № 73 від 16.07.2010р.
передав, а позивач прийняв товар -
трубний пучок кип'ятильника поз. 105.С
(середовище - конвертований газ/карсол,
Рроб. - 32,7 кгс/см кв.; Траб. - вхід 178,9 град.
С; вихід 126,7 град. С; поверхня
теплообміну 885,3 м.кв.; матеріал SUS 304LTB-SC
або 03Х18Н11; U - образні труби без зварних
з'єднань. Комплектність та виконання у
відповідності до креслень № В10083-1,
№В10083-2).

З платіжного доручення № A0729U0AQL
вбачається, що 29.07.2010р. позивач
перерахував відповідачеві кошти в сумі
1910000,00 грн. із призначенням платежу: "за
трубний пучок кип'ятильника по рах.150
від 16.07.2010р.

15.10.2010р. комісією ВАТ "Дніпроазот"
складено акт вводу в експлуатацію
трубного пучка кип'ятильника позиції
105-СА цеху синтезу аміаку № 1-Б.

13.07.2011р. представниками сторін було
складено дефектний акт трубчатки
теплообмінника поз. 105-С, у якому
зазначено , що при стабільній роботі
цеху синтезу аміаку № 1-Б, 03.07.2011 року о 19
год. 20 хв. трапився різкий зріст вмісту
водню у діоксиді вуглецю, який
видається на виробництво карбаміду до
7% при нормі не більше 0,1%. За
результатами аналітичного контролю
було встановлено, що причиною
збільшення водню в діоксиді вуглецю
виявився дефект у газовому
кип'ятильнику 105-С. У зв'язку з
неможливістю дотримання НТР в цеху
синтезу аміаку № 1-Б і цехах по
виробництву карбамідів було прийнято
рішення про зупинку цеху синтезу
аміаку № 1-Б для усунення неполадок. За
результатами проведення після
зупинення цеху опресовування
кип'ятильника 105-С, була виявлена одна
дефектна трубка (25 трубка 2-го ряду) у
трубному пучку апарата. Прийнято
рішення заглушити дефектну та сусідні
трубки: в 1-му ряді - 22, 23 та 24; в 2-му ряді -
24, 25 та 26; в 3-му ряді - 25, 26 та 27. Загальна
кількість заглушених трубок 9 штук.

01.09.2011р. позивач звернувся до
відповідача з вимогою про виконання
гарантійних зобов'язань за договором
поставки № 760480 від 14.04.2010р.У даній
вимози позивач, посилаючись на
виявлені дефекти трубного пучка
кип'ятильника поз. 105-С, які зафіксовані
у дефектному акті від 23.08.2011р., просив
усунути несправності в трубному пучку
кип'ятильника поз. 105-С, шляхом повної
заміни його трубної частини, а у разі
неможливості ремонту трубного пучка
кип'ятильника поз. 105С чи неможливості
усунення несправності у встановлений
договором термін - здійснити повну
заміну трубного пучка кип'ятильника
поз. 105-С на новий у відповідності до
умов договору.

В подальшому 23.09.2011р. за участю
представників обох сторін складено
дефектний акт про виявлення дефектів
трубного пучка газового кип'ятильника
поз. 105-С, реєстраційний № 5302,
заводський № 1, встановленого в цеху
синтезу аміаку № 1-Б. У даному акті
зазначено, що в результаті проведеного
після зупинки цеху опресовування
кип'ятильника 105-С було виявлено
наявність дефектів у вигляді
корозійного зносу п'яти трубок (1 ряд - 20
труба; 2 ряд - 9; 12, 23, 27 труба) в трубному
пучку кип'ятильника 105-СА.

Також, в акті сторони вказали, що на
момент його складення у присутності
представників заводу - виробника,
трубний пучок кип'ятильника 105-С був
демонтований та виведений із
експлуатації у зв'язку з неможливістю
подальшої експлуатації та усунення
несправності за місцезнаходженням. В
результаті зовнішнього огляду
комісією виявлено зношення зовнішніх
стінок теплообмінних труб на 2-х
верхніх рядах у районі трубної решітки,
20 труба 1-го ряду обірвана.

27.09.2011р. позивач направив відповідачу
претензію №46-П, якою просив виконати
свої зобов'язання за договором
поставки № 760480 від 14.04.2010р., а також
сплатити на користь ПАТ "Дніпроазот"
пеню за порушення виконання
гарантійних зобов'язань за договором в
розмірі 18655,20 грн. При цьому позивач
посилався на невиконання відповідачем
вимоги про виконання гарантійних
зобов'язань за договором поставки та
нездійснення у встановлений п. 4.5
договору поставки строк, ремонту
товару.

Таким чином, підставою виникнення
господарських правовідносин між
сторонами є договір поставки № 760480 від
14.04.2010р.

Статтею 712 ЦК України передбачено ,що
за договором поставки продавець
(постачальник), який здійснює
підприємницьку діяльність,
зобов'язується передати у встановлений
строк (строки) товар у власність
покупця для використання його у
підприємницькій діяльності або в інших
цілях, не пов'язаних з особистим,
сімейним, домашнім або іншим подібним
використанням, а покупець
зобов'язується прийняти товар і
сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч.2 ст.712 ЦК України до
договору поставки застосовуються
загальні положення про купівлю-продаж,
якщо інше не встановлено договором,
законом або не випливає з характеру
відносин сторін.

Статтею 675 ЦК України передбачено, що
товар, який продавець передає або
зобов'язаний передати покупцеві, має
відповідати вимогам щодо його якості в
момент його передання покупцеві, якщо
інший момент визначення відповідності
товару цим вимогам не встановлено
договором купівлі-продажу. Договором
або законом може бути встановлений
строк, протягом якого продавець
гарантує якість товару (гарантійний
строк). Гарантія якості товару
поширюється на всі комплектуючі
вироби, якщо інше не встановлено
договором.

Згідно із п.1 ст.268 ГК України якість
товарів, що поставляються повинна
відповідати стандартам, технічним
умовам, іншій технічній документації,
яка встановлює вимоги до їх якості, або
зразкам (еталонам), якщо сторони не
визначать у договорі більш високі
вимоги, до якості товарів.

В силу п. 6 ст. 269 ГК України,
постачальник (виробник) зобов'язаний за
свій рахунок усунути дефекти виробу,
виявлені протягом гарантійного строку,
або замінити товари, якщо не доведе, що
дефекти виникли внаслідок порушення
покупцем правил експлуатації виробу.

Частиною 2 ст. 679 ЦК України пердбачено,
що якщо продавцем надані гарантії щодо
якості товару, продавець відповідає за
його недоліки, якщо він не доведе, що
вони виникли після його передання
покупцеві, внаслідок порушення
покупцем правил користування чи
зберігання товару, дій третіх осіб,
випадку або непереборної сили.

Продавець не відповідає за недоліки
товару, які виникли внаслідок
порушення покупцем правил
користування чи зберігання товару, дії
третіх осіб, випадку або непереборної
сили.

Як вбачається з матеріалів справи
,ухвалою господарського суду
Житомирської області від 02.02.2012р. у
даній справі було призначено судову
експертизу, проведення якої доручено
Донецькому науково-дослідному
інституту судових експертиз із
переліком питань, запропонованих
позивачем.

Відповідно до висновку експерта №687/14
від 07.05.2012р. (т.2, а.с. 117-124):

1. Матеріал труб трубного пучка
кип'ятильника поз. 105С, переданого
Відкритим акціонерним товариством
"Коростенський завод хімічного
машинобудування" Публічному
акціонерному товариству "Дніпроазот"
за договором поставки №760480 від 14.04.2010р.
відповідає марці сталі 03Х18Н11 ГОСТ 5632-72.

2. Труби, з яких виготовлений трубний
пучок кип'ятильника поз. 105С
відповідають вимогам ГОСТ 5632-72 в
частині марки сталі 03Х18Н11.

У зв'язку з тим, що труби, з яких
виготовлений трубний пучок
кип'ятильника поз. 105С, знаходились в
експлуатації, встановити
відповідність труб, з яких
виготовлений трубний пучок
кип'ятильника поз. 105С, вимогам ГОСТ 9941-81
не виявилося можливим.

Вирішити питання про те, чи
відповідають труби, з яких
виготовлений трубний пучок
кип'ятильника поз. 105С вимогам ГОСТ 6032-89
не виявилось можливим по причині,
викладеній в дослідницькій частині.

3. Пошкодження труб верхніх рядів
трубного пучка кип'ятильника поз. 105С
обумовлені особливим видом ударної
корозії - кавітацією, яка виникла в
місці входу конвертованого газу в
кип'ятильник поз. 105С (Постійний
технологічний регламент виробництва
синтетичного аміаку, т.2, а.с. 9-17), де
температура конвертованого газу
перевищує середнє значення - 178,9 град. С.

4. Пошкодження труб трубного пучка
кип'ятильника поз. 105С не могло бути
спричинено невідповідністю матеріалу
труб марці сталі 03Х18Н11 по причині,
викладеній в дослідницькій частині.

5. Пошкодження труб трубного пучка
кип'ятильника поз. 105С утворилось в
процесі експлуатації з відступом від
Постійного технологічного регламенту
виробництва синтетичного аміаку
внаслідок того, що температура
конвертованого газу в місці входу в
трубний пучок (Постійний технологічний
регламент виробництва синтетичного
аміаку, т.2, а.с. 9-17) перевищує середнє
значення - 178,9 град. С. (т.1, а.с. 16).

З таким висновком судової експертизи
не погодився позивач, зазначив, що
висновок експерта про відповідність
матеріалу, з якого виготовлено трубний
пучок кип'ятильника поз. 105С марці сталі
03Х18Н11 не відповідає дійсності. Також
представник позивача стверджував, що
матеріал, з якого виготовлено трубний
пучок кип'ятильника не може
відповідати марці сталі 03Х18Н11,
оскільки вміст нікелю у матеріалі
виробу нижче допустимих показників
,визначених у ГОСТ 5632-72.

Однак, як вбачається з висновку
експерта №687/14 та письмових пояснень
судового експерта Лушникової Т.М.,
згідно п.22, 23 ГОСТ 5632-72 допустиме
відхилення (%) нікелю при масовій долі
від 10,0% до 20,0% складає (+;-) 0,15%, таким
чином, масова доля нікелю в сталі 03Х18Н11
може знаходитися в межах 10,35-12,65 (%), і при
встановленому значенні масової долі
нікелю (10,466%) матеріал труб трубного
пучка кип'ятильника поз. 105С, за
елементним складом і масовою долею
елементів відповідає марці сталі 03Х18Н11
ГОСТ 5632-72.

З матеріалів справи вбачається, що
відповідач не є виробником
(виготівником) труб, а для виготовлення
відповідної продукції здійснює її
закупівлю як на внутрішньому так і
міжнародному ринку.

Будь-яка поставка труб, як і іншого
металопрокату посвідчується
кількісними та якісними документами.

У даному випадку про підтверджену
належну якість труб, з яких виготовлено
трубний пучок кип'ятильника, та
відповідність їх ГОСТ 9941-81 свідчать,
зокрема, сертифікати якості №1069/И,
№1069"Б"/И, №1069 "А"/И, №1069"Б"/И від 04.06.2010 р.,
видані ЗАО "Сентравис Продакшн Юкрейн"
на труби безшовні холодно- і
теплодеформовані з корозійностійкої
сталі марки 03Х18Н11 (т.1, а.с.130-133).

На підставі клопотання позивача при
попередньому розгляді справи судом
апеляційної інстанції було призначено
комплексну судову експертизу, яку
доручено було провести Київському
науково-дослідному інституту судових
експертиз.

На розгляд експертизи були поставлені
наступні питання:

- Чи відповідає матеріал труб трубного
пучка кип'ятильника поз. 105С, переданого
Публічним акціонерним товариством
"Коростеньский завод хімічного
машинобудування" Публічному
акціонерному товариству "ДНІПРОАЗОТ"
за договором поставки №760480 від 14.04.2010
р., марці сталі 03Х18Ш1, а якщо ні, то якій
марці сталі відповідає такий матеріал?

- Чи відповідають труби, з яких
виготовлений трубний пучок
кип'ятильника поз. 105С, вимогам ГОСТ
5632-72, ГОСТ 9941-81, ГОСТ 6032-89 та іншим
нормативним вимогам, які діють в
Україні та застосовуються до даного
виду товару?

- Який характер мають виявлені
пошкодження труб верхніх рядів
трубного пучка кип'ятильника поз. 105С та
які причини виникнення таких
пошкоджень?

- Чи спричинено пошкодження труб
трубного пучка кип'ятильника поз. 105С
невідповідністю матеріалу труб марці
сталі 03Х18Н11?

- Чи спричинено пошкодження труб
трубного пучка кип'ятильника поз. 105С
порушенням умов його експлуатації?

Відповідно до висновку комплексної
судової експертизи:

1.Матеріал труб трубного пучка
кип'ятильника 105-СА, переданого
Публічним акціонерним товариством
"Коростенський завод хімічного
машинобудування" Публічному
акціонерному товариству "Дніпроазот"
за договором поставки №760480 від 14.04.2010 р.
не відповідає сталі марки 03X18Н11 ГОСТ
5632-72. Відмінність встановленого
хімічного складу труб від марки 03X18Н11
ГОСТ 5632-72 полягає лише в занижені менш
ніж на ~0.3 % вмісту нікелю, відносно
нижньої його межі (10.5-0.15=10.35 %) в сталі
марки 03X18Н11 ГОСТ 5632-72. Вміст інших
елементів в трубах, включно із
вуглецем, відповідає сталі 03X18Н11 ГОСТ
5632-72.

Труби трубного пучка кип'ятильника
105-СА виготовлені із корозійностійкої
хромонікелевої сталі аустенітного
класу, яку за вмістом нікелю та інших
хімічних елементів за ГОСТ 5632-72 можна
ідентифікувати як сталь марки 04X18Н10, з
вмістом вуглецю 0.024 %, призначеної для
роботи в корозійно-активних
середовищах при високих температурах.

Віднесення матеріалу труб до сталі
марки 04X18Н10 ГОСТ 5632-72 є дещо умовним,
адже зразки сталі 04X18Н10 із вмістом
вуглецю 0.03% і нікелю 10.5ч11.0±0.15%
одночасно є зразками сталі марки 03X18Н11.

2.Труби з яких виготовлений трубний
пучок кип'ятильника 105-СА,відповідають
вимогам ГОСТ 5632-72 і ГОСТ 9941-В 1 за
ознаками:

ГОСТ 5632-72: матеріал труб -
корозійностійка хромонікелева сталь
аустенітного класу 04X18Н10, із вмістом
вуглецю 0.024 %, відповідає ГОСТ 5632-72 за
хімічним складом.

ГОСТ 9941-81:

- за поперечними розмірами труб Ш19.0/1.5
мм;

- за хімічним складом - відповідають
сталі 04X18Н10 ГОСТ 5632-72, із вмістом
вуглецю 0.024%, внесеної до переліку марок
сталі рекомендованих ГОСТ 9941-81 для
виготовлення труб. Марка сталі 03Х18Н11
ГОСТ 5632-72 в перелік марок ГОСТ 9941-81 не
включена;

- за вмістом сірки в матеріалі труб,
менше 0.02%;

- відповідають механічним вимогам, що
висуваються до холоднокатаних труб із
корозійностійкої сталі марок 04X18Н10
ГОСТ 5632-72, із вмістом вуглецю 0.024 % і
03X18Н11 ГОСТ 5632-72;

- задовільним станом зовнішньої і
внутрішньої поверхні труб, вона
світло-срібляста без тріщин, плен,
рванин, закатів і дефектів
часткової зачистки.

ГОСТ 6032-89: відібрані фрагменти труб, на
стійкість міжкристалічній корозії за
ГОСТ 6032-89 не досліджувались, через
відсутність в інституті обладнання та
умов для електролітичного травлення
шліфів корозійностійкої сталі.

Відповідність іншим нормативним
вимогам, які застосовуються до даного
виду товару:

ГОСТ 1778-70 - забрудненість матеріалу
труб неметалевими включеннями
мінімальна і складає 0.5 бала;

ГОСТ 11878-66 - вміст деформаційної б-фази в
матеріалі труб не виявлено;

ГОСТ 5639-82 - величина зерна матеріалу
труб відповідає №№7-8.

Наведені показники є типовими для
товару - холоднокатані труби.

3. Слідів механічного впливу на
ділянках локалізації корозії при
огляді фрагментів труб не виявлено.

Корозія на фрагментах труб має
нерівномірний характер, у ній
спостерігаються окислені ділянки,
розтрави, язви і пітинги, частіше вони
проявляються у вигляді скупчень, на
значних за розміром ділянках.

Пошкодження хромонікелевих труб
верхніх рядів трубного пучка
кип'ятильника 105-СА є наслідком
двоступеневого механізму - депасивації
поверхні металу, викликаної
нерівномірним змочуванням поверхні і
хаотичною дією газоподібних продуктів
(бульбашкового пару) при високій
температурі, які сприяють
кавітаційному пошкодженню пасивуючої
плівки, при наявності у розчині
"карсол" хлорид-іонів і зниження
антикорозійних властивостей
інгібітора корозії. При цьому
відбувається друга стадія процесу -
електрохімічна корозія (пітингова,
точкова, міжкристалічна) і загальна
ерозія, викликана руйнівною дією
нагрітого розчину солей вугільної
кислоти (карбонатів і гідрокарбонатів)
на депасивовані ділянки поверхні труб.
Характер пошкодження поверхні труб
(основна причина) -
кавітаційно-пітинговий.

Причинами виникнення корозійних
пошкоджень досліджених фрагментів
труб є:

- завищена температура розчину "карсол"
у верхній частині об'єму кип'ятильника
між нерухомою і першою рухомою
решітками, що пришвидшує процес
бульбашкоутворення і кавітаційного
ушкодження пасивуючої плівки труб;

- підвищена швидкість утворення і
схлопування бульбашок парової фази
розчину "карсол" на поверхні труб;

- підвищений вміст хлорид-іонів у
розчині "карсол", що перевищує межу 15
мг/л;

- зниження антикорозійних властивостей
інгібітора корозії.

4. Із урахуванням пп.1-3 висновків,
пошкодження труб трубного пучка
кип'ятильника 105-СА ніяк не спричинено
невідповідністю матеріалу труб сталі
марки 03X18Н11 з причин:

- досліджені фрагменти труб (сталь
04Х18Н10 ГОСТ 5632-72, з вмістом вуглецю 0.024 %),
і сталь марки 03X18Н11 ГОСТ 5632-72 належать
до одного структурного класу - вони є
аустенітними;

- сталі марок 03Х18Н11 ГОСТ 5632-72 і 04Х18Н10
ГОСТ 5632-72 мають однакове призначення,
їм властива висока стійкість
міжкристалічній корозії;

- відмінність встановленого хімічного
складу труб від марки 03X18Н11 ГОСТ 5632-72
полягає лише в занижені, менш ніж на ~0.3
%, вмісту нікелю відносно нижньої його
межі 10.35 % в сталі марки 03Х18Н11 ГОСТ 5632-72;

- встановлений хімічний склад труб
кип'ятильника повністю відповідає
сталі марки SUS 304LTB-SС. Сталь марки 04X18Н10
ГОСТ 5632-72 із вмістом у ній вуглецю 0.03%,
відповідає сталі SUS 304LTB-SС - вміст
вуглецю в матеріалі труб складає 0.024%;

- виявлені структурні особливості
матеріалу труб (забрудненість
неметалевими включеннями не перевищує
0.5 бала, деформаційна а-фаза не
виявлена, величина зерна №№7-8) типові
для корозійностійких холоднокатаних
труб.

5. За наданою технічною документацією,
порушення умов експлуатації парового
кип'ятильника поз. 105-СА, в частині
контролю фізичних параметрів
температури і тиску (конвертованого
газу, розчину "карсол"), не виявлено.

Причини пошкодження труб трубного
пучка кип'ятильника 105-СА вказані в п.3
даного висновку. Встановити на якому
етапі технологічного процесу
виготовлення аміаку виникли
передумови, що призвели до зовнішнього
корозійного пошкодження частини труб
саме у верхній частині об'єму
кип'ятильника між нерухомою і першою
рухомою решітками, не видається за
можливе через відсутність в інституті
фахівців в галузі виробництва
синтетичного аміаку.

Крім того, з заключення Інституту
металофізики ім. Г.В. Курдюмова
Національної академії наук України
вбачається, що згідно результатів
вимірювань хімічного складу і
нормативів ГОСТ 5632-72 труба виготовлена
із високолегованої корозійностійкої,
жаростійкої сталі аустенітного класу,
відповідає сталі марки Сталь 08Х18Н10, а
також відповідає сталі марки Сталь
04Х18Н10 (з урахуванням допустимої
похибки ±0,01% для сталі з інтервалом
вмісту вуглецю від 0.030% до 0.20%
відповідно с.21 ГОСТ 5632-72, Таблиця2; і
враховуючи абсолютну похибку
вимірювань ±0,01)" (а.с.231-232, т.7).

Згідно із ст. 41 Господарського
процесуального кодексу України для
роз'яснення питань, що виникають при
вирішенні господарського спору і
потребують спеціальних знань,
господарський суд призначає судову
експертизу.

Висновок судового експерта для
господарського суду не є обов'язковим і
оцінюється господарським судом за
правилами, встановленими статтею 43
цього Кодексу.

Враховуючи, що висновки Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз мали неповноту та
суперечність відповідей на поставлені
питання, а роз'яснення щодо висновку на
вимогу господарського суду надано не
було, господарський суд оцінював
докази за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному, повному і об'єктивному
розгляді в судовому процесі всіх
обставин справи в їх сукупності,
керуючись законом у відповідності до
ст. 43 Господарського процесуального
кодексу України.

Крім того,ухвалами суду від 23 квітня 2014
року та 21 травня 2014 року за клопотанням
представників апелянта в судове
засідання викликані судовий експерт
Донецького НДІСЕ Лушникова Т.М. та
судовий експерт Київського НДІСЕ
Грабар О.А. для надання відповідей і
роз'яснень з приводу зроблених ними
висновків №687/14 та №9601/12-34/9602/12-33
відповідно.

З пояснень судового експерта
Донецького НДІ судових експертиз
Лушникової Т.М. по експертизі №687/14 від
07.05.12р., що надані на виконання ухвали
Рівненського апеляційного
господарського суду від 23.04.14р. і 21.05.14р.
вбачається що на питання :

1. У чому полягає порушення Позивачем
вимог Регламенту, не зазначено
конкретного пункту (розділу)
Регламенту, який нібито Позивач
порушив під час експлуатації товару
(трубного пучка кип'ятильника 105С)
Експерт зазначив наступне:

У висновку експертизи відсутні
відомості про порушення Позивачем
вимог Регламенту, а при дослідженні
(питання 3, 5) встановлено, що наявні на
наданому на дослідження трубному
пучкові кип'ятильника 105С корозійні
пошкодження (кавітація) утворились в
процесі експлуатації кип'ятильника 105С
з відступом від Постійного
технологічного регламенту виробництва
синтетичного аміаку внаслідок того, що
температура конвертованого газу в
місці входу в трубний пучок (Постійний
технологічний регламент виробництва
синтетичного аміаку, арк.с. 9-17, т.2)
перевищує середнє значення - 178,9°С
(арк.с. 16, т.1). В процесі проведення
дослідження експертом по
морфологічних ознаках слідів ударної
корозії (кавітації) на трубному пучкові
встановлено, що вони обумовлені саме
експлуатацією з відступом від
Постійного технологічного регламенту
виробництва синтетичного аміаку.

Крім того, відповідно до пояснень
експерт Донецького науково-дослідного
інституту судових експертиз
Лушникової Т.М., вона має кваліфікацію
інженера-металурга і спеціалізацію
згідно диплому - «Металознавство,
технологія і обладнання термічної
обробки металів і сплавів». Вирішення
поставлених ухвалою від 02.02.2012 року
Господарського суду Житомирської
області по визначенню марки сталі,
характеру і причин виникнення
пошкоджень на трубному пучкові
кип'ятильника 105С входить до
компетенції експерта-металлознавця,
який володіє спеціальними знаннями по
встановленню марки матеріалу,
характеру і причин виникнення
пошкоджень на металевих поверхнях по
наявних на них ознаках (слідах).

Таким чином, отримані висновки як
першої, так і другої судової експертизи
оцінюються судом апеляційної
інстанції на загальних підставах як і
інші докази ,наявні в матеріалах
справи.

Як вже зазначалось вище ,згідно п. 1.1
договору поставки від 14.04.2010 р.,
укладеного між сторонами, постачальник
зобов'язується поставити покупцю
товар-трубний пучок кип'ятильника
поз.105С (середовище - конвертований
газ/карсол, Рроб. - 32,7 кгс/см кв.; Траб. -
вхід 178,9 град.С; вихід126,7 град. С;
поверхня теплообміну 885,3м.кв.; матеріал
SUS 304LTB-SC чи 03Х18Н11; U - образні труби без
зварних з'єднань. Комплектність та
виконання у відповідності до креслень
№ В10083-1, № В10083-2) у кількості 1 шт.,
загальною вартістю 1910000,00грн.).

Накладна від 16.07.2010 р. свідчить про те,
що поставщик ВАТ "Коростенський завод
хімічного машинобудування " відпустив
покупцю ВАТ Дніпроазот" вказаний товар
з тими ж характеристиками товару та
параметрами робочих величин, що
вказані у п.1.1 договору.

Як вбачається з висновку та пояснень
експерта Донецького
науково-дослідного інституту судових
експертиз (т.2, а.с.117-124, т.3, а.с. 45-48) та
згідно відомостей наведених в
Постійному технологічному регламенті
виробництва синтетичного аміаку (т.2,
а.с. 9-17) конвертований газ після
низькотемпературного конвертора поз.
104-ОВ охолоджується до температури 179-190
град. С шляхом вприскування конденсату.
Отже, середня температура складає
(179+190):2=184 град. С.

Середня температура виробництва
синтетичного аміаку перевищує
температуру, зазначену у договорі та
характеристиці і робочих параметрах
товару, про який домовились сторони (
178,9 град. С на вході та 126,7 град на
виході).

Таким чином,суд апеляційної інстанції
погоджується з судом першої
інстанції в тій частині,що позивач
порушував умови експлуатації
придбаного трубного пучка
кип'ятильника поз. 105 С, використовуючи
його в більш високих температурних
режимах, ніж передбачено договором,
накладною та характеристикою товару.

Так,у п.3 висновку комплексної судової
експертизи № 9601/12-34/9602/12-34від 170072013р.
вказано, що причинами виникнення
корозійних пошкоджень досліджених
фрагментів труб є:

- завищена температура розчину "карсол"
у верхній частині об'єму кип'ятильника
між нерухомою і першою рухомою
решітками, що пришвидшує процес
бульбашкоутворення і кавітаційного
ушкодження пасивуючої плівки труб;

- підвищена швидкість утворення і
схлопування бульбашок парової фази
розчину "карсол" на поверхні труб;

- підвищений вміст хлорид-іонів у
розчині "карсол", що перевищує межу 15
мг/л;

- зниження антикорозійних властивостей
інгібітора корозії.

Таким чином ,апеляційний суд
погоджується з висновком суду першої
інстанції про те, що відповідачем на
виконання умов договору поставки № 760480
від 14.04.2010р., було поставлено Публічному
акціонерному товариству "Дніпроазот"
товар (трубний пучок кип'ятильника поз.
105С) у відповідності до умов договору
виготовлений із сталі марки 03Х18Н11 ГОСТ
5632-72, а причиною його псування стало
недотримання Публічним акціонерним
товариством "Дніпроазот" в процесі
експлуатації Постійного
технологічного регламенту виробництва
синтетичного аміаку, порушення
технічних умов використання
обладнання, дефекти якого виникли в
процесі неправильної експлуатації
об'єкта.

Як було вказано вище згідно ч.2 ст. 679 ЦК
України, якщо продавцем надані
гарантії щодо якості товару, продавець
відповідає за його недоліки, якщо він
не доведе, що вони виникли після його
передання покупцеві, внаслідок
порушення покупцем правил
користування чи зберігання товару, дій
третіх осіб, випадку або непереборної
сили.

Таким чином, продавець не відповідає за
недоліки товару, які виникли внаслідок
порушення покупцем правил
користування чи зберігання товару, дії
третіх осіб, випадку або непереборної
сили.

Умовами п. 4.6 договору, за порушення
строку виконання будь-якого із своїх
зобов'язань, передбачених п. 4.5
договору, постачальник зобов'язаний
сплатити покупцю пеню у розмірі
подвійної облікової ставки НБУ, діючої
у період, за який нараховується пеня,
від вартості дефектного (що підлягає
заміні, ремонту) товару, за кожний день
прострочення виконання зобов'язань.

Разом з тим, з матеріалів справи
вбачається порушення позивачем правил
користування товару, а відтак
підстави для застосування до
відповідача відповідальності у
вигляді пені за порушення строку
виконання гарантійних зобов'язань
відсутні. Отже, суд першої інстанції
правомірно відмовив ПАТ " Дінпроазот»
у задоволенні вимоги про стягнення
пені в розмірі 64076,57 грн.

Відповідно до ст. 32 ГПК України
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України передбачено, що
господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи.
Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України
господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

З огляду на зазначені правові
положення та встановлені обставини
справи апеляційний господарський суд
не може погодитися із доводами
скаржника, оскільки вони
спростовуються зібраними по справі
доказами і не відповідають вимогам
закону.

Апеляційний господарський суд вважає,
що судом першої інстанції в порядку
статті 43 Господарського
процесуального кодексу України
всебічно, повно і об'єктивно досліджено
матеріали справи та вірно застосовані
норми процесуального і матеріального
права, у зв'язку з чим відсутні правові
підстави для задоволення апеляційної
скарги публічного акціонерного
товариства "Дніпроазот" та скасування
чи зміни рішення господарського суду
Житомирської області від 17.02.2014 року у
даній справі.

Судовий збір за подачу апеляційної
скарги відповідно до ст. 49 ГПК України
у зв»язку з відмовою в її задоволенні
покладється на апелянта.

Щодо вимог апеляційної скарги про
повернення апелянту зайво сплаченого
судового збору в розмірі 36512,8 грн., суд
апеляційної інстанції відзначає, що
оскільки рішення суду першої інстанції
залишене без змін, то питання про
повернення судового збору має
вирішуватися в порядку передбаченому
ст.88 ГПК України та ст.7 Закону України
«Про судовий збір» судом тієї
інстанції, до якої судовий збір був
сплачений у значно більшому розмірі,
ніж це визначено згаданим Законом.

Керуючись ст.ст. 49.99,101,103,105 ГПК
України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду
Житомирської області від 17.02.14р. у
справі №15/5007/145/11 залишити без змін, а
апеляційну скаргу ПАТ "Дніпроазот"
залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку.

Головуюча суддя
Олексюк Г.Є.

Суддя
Сініцина Л.М.

Суддя
Гудак А.В.