КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" червня 2014 р. Справа№ 910/4402/14

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Гончарова С.А.

Чорної Л.В.

при секретарі: Підченко О.Ю.

За участю представників:

від позивача 1 - ОСОБА_2;

від позивача 2 - не з'явився;

від позивача 3 - не з'явився;

від відповідача - Мінченко Г.О.,
представник за довіреністю №300/122/09-3130
від 11.04.2014, Максименко А.П., представник
за довіреністю №300-122/01-1680 від 28.02.2014;

Розглянувши апеляційну скаргу
Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста
Києва від 14.04.2014

у справі №910/4402/14 (суддя - Гумега О.В.)

за позовом 1) Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2

2) Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_5

3) Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_6

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення
Тимчасової адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду міста
Києва передані позовні вимоги Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - позивач
1), Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5
(далі - позивач 2) та Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_6 (далі - позивач
3) до Антимонопольного комітету України
(далі - відповідач) про визнання
недійсним рішення Тимчасової
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України від
18.12.2013 р. № 34-р/тк у справі № 03.1-83/2013.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
відповідач в оскаржуваному рішенні
неповно з'ясував обставини, які мали
значення для справи, висновки
відповідача про вчинення позивачами
антиконкурентних узгоджених дій у
вигляді спотворення результатів
торгів не відповідають фактичним
обставинам справи, відповідач визнав
встановленими обставини про змову
позивачів при їх участі у Процедурах
закупівель №№ 1-15, тоді як такі
обставини є недоведеними з огляду на
відсутність належних доказів на їх
підтвердження, що, в свою чергу,
відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України
"Про захист економічної конкуренції" є
підставами для визнання зазначеного
рішення недійсним.

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 14.04.2014 у справі №910/4402/14 позов
задоволено повністю. Визнано недійсним
рішення Тимчасової адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України при прийнятті рішення від
18.12.2013 №34-р/тк у справі №03.1-83/2013.
Стягнуто з Антимонопольного комітету
України на користь Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2 1218,00 грн.
судового збору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням
суду першої інстанції, відповідач
звернувся до Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
Господарського суду міста Києва від
14.04.2014 у справі №910/4402/14 скасувати та
прийняти нове, яким відмовити в
задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга обґрунтовані тим, що
судом першої інстанції порушено норми
матеріального права, неповно з'ясовано
обставини справи.

Відповідно до автоматичного розподілу
справ між суддями апеляційну скаргу у
справі №910/4402/14 передано на розгляд
судді Смірновій Л.Г.

Розпорядженням Голови Київського
апеляційного господарського суду від
26.05.2014 для розгляду апеляційної скарги
Антимонопольного комітету України у
справі №910/4402/14 сформовано колегію
суддів у складі головуючої судді
Смірнової Л.Г., суддів Гончарова С.А. та
Чорної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 26.05.2014
апеляційну скаргу Антимонопольного
комітету України прийнято до
провадження, розгляд справи призначено
на 11.06.2014.

Через відділ документального
забезпечення суду від позивача 1
надійшов відзив на апеляційну скаргу
Антимонопольного комітету України, у
якому останній просив апеляційну
скаргу залишити без задоволення, а
рішення суду у даній справі - без змін.

В судове засідання з'явились позивач 1
та представники відповідача.

Повідомлені належним чином про час та
місце розгляду справи представники
позивачів 2,3 в судове засідання не
з'явились, про причини неявки суд не
повідомили.

Оскільки, всі учасники судового
процесу були належним чином
повідомлені про час та місце розгляду
апеляційної скарги, проте позивачі 2,3
не скористались своїми правами,
передбаченими статтею 22 ГПК України, та
виходячи з того, що явка учасників
апеляційного провадження судом
апеляційної інстанції обов'язковою не
визнавалася, а участь в засіданні суду
є правом, а не обов'язком сторони,
Київський апеляційний господарський
суд дійшов висновку про можливість
розгляду апеляційної скарги за
відсутності представників позивача 2,3.

Представник відповідача в судовому
засіданні підтримав доводи, викладені
в апеляційній скарзі, просив суд
апеляційну скаргу задовольнити,
рішення суду першої інстанції
скасувати та прийняти нове рішення,
яким відмовити в задоволенні позовних
вимог в повному обсязі.

Позивач 1 в судовому засіданні
заперечив проти доводів, викладених в
апеляційній скарзі, просив суд
апеляційну скаргу залишити без
задоволення, рішення суду першої
інстанції - без змін.

Відповідно до статті 101 ГПК України у
процесі перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу, також апеляційний
господарський суд не зв'язаний
доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення
господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги,
наявні матеріали справи, Київський
апеляційний господарський суд
встановив наступне.

Тимчасова адміністративна колегія
Антимонопольного комітету України
(далі - АМК), в межах своєї компетенції,
розглянувши справу №03.1-83/2013 про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, прийняла
рішення від 18.12.2013 №34-р/тк "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу" (далі - Рішення АМК), яким
визнала дії Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2 (надалі - ФОП ОСОБА_7), Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_5 (далі - ФОП
ОСОБА_5) та Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_6 (далі - ФОП ОСОБА_6) щодо
узгодженої поведінки під час участі у
процедурах закупівель продуктів
харчування за державні кошти, які
проводив відділ освіти Хустської
районної державної адміністрації та
Виноградівський геріатричний
пансіонат, порушенням законодавства
про захист економічної конкуренції,
передбаченого пунктом 1 статті 50,
пунктом 4 частини другої статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендерів).

Кваліфікуючи дії учасників торгів, як
антиконкурентні узгоджені дії,
відповідачем було зазначено, що: у
Процедурах закупівель 1, 2, 3, 4, 11 ФОП
ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6; у
Процедурах закупівель 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15
ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_5; у Процедурах
закупівель 12, 13 ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_6
- у процесі участі у зазначених
Процедурах закупівель продуктів
харчування діяли не самостійно, а
узгоджували свої дії, здійснювали
обмін інформацією щодо предмета участі
у торгах (тендерах), натомість за умов
конкуренції вони повинні були діяти
самостійно з метою отримання перемоги
за рахунок власних досягнень.

За вчинення порушень, передбачених
пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини
другої статті 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів), які були
описані в Рішенні АМК як Процедури
закупівлі № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15
на ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6
були накладені штрафи за кожне
порушення.

Згідно ст. 1 Закону України "Про
Антимонопольний комітет України"
Антимонопольний комітет України є
державним органом із спеціальним
статусом, метою діяльності якого є
забезпечення державного захисту
конкуренції у підприємницькій
діяльності та у сфері державних
закупівель. Особливості спеціального
статусу Антимонопольного комітету
України обумовлюються його завданнями
та повноваженнями, в тому числі роллю у
формуванні конкурентної політики, та
визначаються цим Законом, іншими
актами законодавства і полягають,
зокрема, в особливому порядку
призначення та звільнення Голови
Антимонопольного комітету України,
його заступників, державних
уповноважених Антимонопольного
комітету України, голів територіальних
відділень Антимонопольного комітету
України, у спеціальних процесуальних
засадах діяльності Антимонопольного
комітету України, наданні соціальних
гарантій, охороні особистих і майнових
прав працівників Антимонопольного
комітету України на рівні з
працівниками правоохоронних органів, в
умовах оплати праці.

Приписами ст. 4 Закону України "Про
Антимонопольний комітет України"
визначено, що Антимонопольний комітет
України будує свою діяльність на
принципах: законності; гласності;
захисту конкуренції на засадах
рівності фізичних та юридичних осіб
перед законом та пріоритету прав
споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про
Антимонопольний комітет України"
Антимонопольний комітет України
здійснює свою діяльність відповідно до
Конституції України, законів України
"Про захист економічної конкуренції",
"Про захист від недобросовісної
конкуренції", цього Закону, інших
законів та нормативно-правових актів,
прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про
Антимонопольний комітет України"
визначено, що у сфері здійснення
контролю за дотриманням законодавства
про захист економічної конкуренції
Антимонопольний комітет України має
повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та проводити
розслідування за цими заявами і
справами;

- приймати передбачені законодавством
про захист економічної конкуренції
розпорядження та рішення за заявами і
справами, перевіряти та переглядати
рішення у справах, надавати висновки
щодо кваліфікації дій відповідно до
законодавства про захист економічної
конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання,
об'єднання, органи влади, органи
місцевого самоврядування, органи
адміністративно-господарського
управління та контролю щодо дотримання
ними вимог законодавства про захист
економічної конкуренції та під час
проведення розслідувань за заявами і
справами про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, проведенні
перевірки та в інших передбачених
законом випадках вимагати від
суб'єктів господарювання, об'єднань,
органів влади, органів місцевого
самоврядування, органів
адміністративно-господарського
управління та контролю, їх посадових
осіб і працівників, інших фізичних та
юридичних осіб інформацію, в тому числі
з обмеженим доступом, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
визначено, що за результатами розгляду
справ про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції органи
Антимонопольного комітету України
приймають рішення, в тому числі про
визнання вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції; накладення штрафу, тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", заявник, відповідач,
третя особа мають право оскаржити
рішення органів Антимонопольного
комітету України повністю або частково
до господарського суду у двомісячний
строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом
встановлено, що позивачі звернулись до
господарського суду з позовом про
визнання недійсним рішення Тимчасової
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України від
18.12.2013 № 34-р/тк у справі № 03.1-83/2013 "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу", в межах строку, встановленого
ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" для
оскарження рішень органів
Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
визначені підстави для зміни,
скасування чи визнання недійсними
рішень органів Антимонопольного
комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи;

недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими;

невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті
50 Закону України "Про захист
економічної конкуренції"
антиконкурентні узгоджені дії є
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції.

Як визначено статтею 1 Закону України
"Про захист економічної конкуренції",
економічна конкуренція (конкуренція) -
змагання між суб'єктами господарювання
з метою здобуття завдяки власним
досягненням переваг над іншими
суб'єктами господарювання, внаслідок
чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Згідно частини першої та другої статті
5 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" узгодженими
діями визнається укладення суб'єктами
господарювання угод у будь-якій формі,
прийняття об'єднаннями рішень у
будь-якій формі, а також будь-яка інша
погоджена конкурентна поведінка
(діяльність, бездіяльність) суб'єктів
господарювання. Особи, які чинять чи
мають намір чинити узгоджені дії, є
учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" антиконкурентними
узгодженими діями є узгоджені дії, які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються, в тому числі, спотворення
результатів торгів, аукціонів,
конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції").

Відповідно до пункту 31 частини першої
статті 1 Закону України "Про здійснення
державних закупівель" торги (конкурсні
торги) - здійснення конкурентного
відбору учасників з метою визначення
переможця торгів (конкурсних торгів)
згідно з процедурами, встановленими
цим Законом (крім процедури закупівлі в
одного учасника).

З оскаржуваного рішення вбачається, що
АМК прийшов до висновку про те, що ФОП
ОСОБА_7 (позивач-1), ФОП ОСОБА_5 (позивач-2)
та ФОП ОСОБА_6 (позивач-3) узгодили умови
участі у Процедурах закупівель. Такого
висновку відповідач дійшов з огляду те,
що:

- документи, які подавались ФОП ОСОБА_7,
ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 як учасниками
відповідних Процедур закупівель мають
однаковий зовнішній вигляд та
оформлення, містять однакові
граматичні і стилістичні помилки,

- по 15 різних Процедурах закупівель ФОП
ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_5. та ФОП ОСОБА_6
звертались в одні й ті самі дні до
установ та організацій за отриманням
необхідних документів,

- по 15 різних Процедурах закупівель ФОП
ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6
надавали для участі у Процедурах
закупівель №№1-15 копії одних і тих
самих документів: сертифікатів
відповідності, висновків державної
санітарно-епідеміологічної служби,
протоколів випробувань, посвідчень про
якість, та інше.

АМК дійшов висновку, що вказане
свідчить про відсутність у ФОП ОСОБА_5
та ФОП ОСОБА_6 намірів перемогти у
Процедурах закупівлі 1-15, вказує на
узгодженість їх поведінки під час
участі у торгах, а отже
поінформованість один одного про всі
умови тендерних пропозицій, що має
своїм наслідком спотворення
результатів торгів.

Інші обставини проведених конкурсних
торгів Антимонопольним комітетом
України не досліджувались.

Судова колегія звертає уваги на
роз'яснення, надані господарським
судам у п.8 Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№15 "Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" (далі - Постанова
Пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.2011 №15), стосовно
розгляду справ зі спорів, пов'язаних з
визначенням органами Антимонопольного
комітету України узгоджених дій
суб'єктів господарювання як
антиконкурентних (стаття 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції").

Як зазначено у п.п. 8.2 п. 8 вищезазначеної
Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України, з
урахуванням приписів частини третьої
статті 6 названого Закону для
кваліфікації дій (бездіяльності)
суб'єктів господарювання на ринку
товарів як антиконкурентних
узгоджених дій у вигляді схожих дій
(бездіяльність) на ринку товару (і які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції) не вимагається
обов'язкове встановлення та доведення
факту чи фактів формального узгодження
зазначених дій, в тому числі укладення
відповідної угоди (угод). Це порушення
установлюється за результатами такого
аналізу органом Антимонопольного
комітету України ситуації на ринку
товару, який:

свідчить про погодженість
конкурентної поведінки суб'єктів
господарювання;

спростовує наявність об'єктивних
причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини
з'ясовуються і доводяться відповідним
органом Антимонопольного комітету
України.

Отже, при визначенні узгоджених дій
позивачів як антиконкурентних,
відповідач мав не лише встановити
факти наявності схожості дій (в т.ч. при
оформленні документів) позивачів на
ринках відповідних товарів Процедур
закупівель №№ 1-15, що фактично не було
встановлено в оскаржуваному рішенні, а
й зобов'язаний був спростувати
наявність об'єктивних причин схожості
документів та дій позивачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України
"Про захист економічної конкуренції" та
пункту 12 Правил розгляду справ про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції (затверджених
розпорядженням Антимонопольного
комітету України від 19.04.1994 №5,
зареєстрованих у Міністерстві юстиції
України 06.05.1994 за №90/299 (в редакції
розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р (із
змінами)), доказами у справі можуть бути
будь-які фактичні дані, які дають
можливість визначити наявність або
відсутність порушення. Ці дані
встановлюються такими засобами:
поясненнями сторін і третіх осіб,
поясненнями службових осіб та
громадян, письмовими доказами,
речовими доказами і висновками
експертів.

Згідно з пунктом 32 вищенаведених
Правил у рішенні наводяться мотиви
рішення, зазначаються встановлені
органом Комітету обставин справи з
посиланням на відповідні докази, а
також положення законодавства, якими
орган Комітету керується, приймаючи
рішення.

Оскаржуване рішення містить посилання
на пояснення представника позивача-1
щодо об'єктивних причин схожості
документів позивача-1 з документами,
наданими іншими учасниками закупівель
(позивачем-2, позивачем-3), тим, що
працівник позивача-1 ОСОБА_8 без відома
позивача-1 готував пропозиції
конкурсних торгів (тендерні
пропозиції) для інших учасників торгів,
зокрема, позивача-2, позивача-3), а також
для учасників аналогічних закупівель
всього міста Хуст. Проте відповідач в
оскаржуваному рішенні вказав, що такі
твердження спростовуються, зокрема,
тим, що згідно з листами ФОП ОСОБА_7 від
31.05.2013 №170 та ФОП ОСОБА_5 від 04.05.2013 б/н
третіх осіб до підготовки пропозицій
конкурсних торгів (тендерних
пропозицій) вони не залучали, а
твердження про те, що ОСОБА_8 готував
пропозиції конкурсних торгів для
всього міста Хуста спростовується
матеріалами дослідження
Закарпатського обласного
територіального відділення АМК.

Натомість суд вважає, що відповідач під
час розгляду справи про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції належним чином не оцінив
надані представником позивача-1
пояснення стосовно схожості
документів та дій позивачів по причині
відповідних дій працівника позивача-1
ОСОБА_8, який без відома позивача-1,
діючи самостійно, без попереднього
погодження своїх дій з позивачем-1 та
без будь-яких вказівок останнього
готував пропозиції конкурсних торгів
(тендерні пропозиції) для інших
учасників торгів (і таке додатково
підтверджується нотаріально
засвідченою заявою ОСОБА_8 б/н від
27.03.2014, яка залучена до матеріалів даної
господарської справи), надавши при
цьому необґрунтовану перевагу
вищенаведеним листам позивача-1 від
31.05.2013 №170 та позивача-2 від 04.05.2013 б/н. А
таке, в свою чергу, свідчить про те, що
відповідачем не було досліджено всієї
сукупності факторів, які вплинули на
схожість документації та дій позивачів
під час їх участі у Процедурах
закупівель №№ 1-15.

В той же час, в абз. 2 п.п. 8.3 п. 8 Постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.2011 № 15 зазначено, що
висновок органу Антимонопольного
комітету України щодо відсутності у
суб'єкта господарювання об'єктивних
причин для вчинення схожих дій
(бездіяльності) має ґрунтуватися на
результатах дослідження усієї
сукупності факторів, що об'єктивно
(незалежно від суб'єкта господарювання)
впливають на його поведінку у спірних
відносинах, а не бути наслідком
обмеженого кола факторів.

Отже, описані в оскаржуваному рішенні
обставини не свідчать про наявність
попередньої змови позивачів при їх
участі у Процедурах закупівель №№ 1-15,
оскільки відповідач не взяв до уваги
наявність об'єктивних причин схожості
пропозицій конкурсних торгів
(тендерних пропозицій) позивачів, чим, в
свою чергу, спростовується наявність
будь-яких узгоджених дій позивачів під
час їх участі у Процедурах закупівель
№№ 1-15

Крім того, в абз. 1 п.п. 8.3 п. 8 Постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.2011 №15 наголошується, що
ознаки схожості в діях (бездіяльності)
суб'єктів господарювання не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій). Антиконкурентна
узгоджена поведінка підлягає
встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні органу Антимонопольного
комітету України. При цьому схожість
має бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку.

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи
зазначено в рішенні органу
Антимонопольного комітету України
докази обмеження конкуренції
внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції на визначеному
відповідним органом ринку, протягом
певного періоду часу, чи досліджено в
такому рішенні динаміку цін, обставини
і мотиви їх підвищення або зниження,
обґрунтованість зміни цін,
співвідношення дій (бездіяльності)
суб'єкта господарювання з поведінкою
інших учасників товарного ринку, в тому
числі й тих, що не притягалися до
відповідальності за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, витрати суб'єкта
господарювання, які впливають на
вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного
комітету України має довести
безпідставність посилання
заінтересованої особи на інші чинники,
що можуть позначатися на поведінці
суб'єкта господарювання (зокрема, на
специфіку відповідного товарного
ринку; тривалість та вартість
зберігання товару; час та вартість
доставки; витрати на реалізацію товару
тощо). На відповідний орган
покладається обов'язок не лише
доведення однотипної і одночасної
(синхронної) поведінки суб'єктів
господарювання на ринку, а й
установлення шляхом економічного
аналізу ринку (в тому числі, за
необхідності, шляхом залучення
спеціалістів та експертів) відсутності
інших, крім попередньої змови, чинників
(пояснень) паралельної поведінки таких
суб'єктів господарювання (абз. 3, 4 п.п.8.3
п.8 Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№ 15).

Судом з'ясовано, що вищевказані докази
та обставини відповідачем не
досліджувались, а рівно не знайшли
свого відображення в оскаржуваному
рішенні, а саме:

- в оскаржуваному рішенні не зазначені
докази обмеження конкуренції
внаслідок дій позивача-1 (позивачів) або
іншого негативного впливу таких дій на
стан конкуренції на визначеному ринку,
протягом певного періоду часу,

- в оскаржуваному рішенні не досліджено
динаміку цін на відповідні товари
(продукти харчування), з приводу яких
проводились Процедури закупівель на
визначеному ринку;

- в оскаржуваному рішенні не досліджено
співвідношення дій позивачів з
поведінкою інших учасників товарного
ринку, витрати позивачів, які впливають
на вартість товару, специфіку
відповідного товарного ринку тощо.

Внаслідок не зазначення відповідних
доказів та обставин в оскаржуваному
рішенні, відповідачем фактично не
доведено обмеження конкуренції саме
внаслідок дій позивачів або іншого
негативного впливу таких дій на стан
конкуренції на визначеному ринку,
протягом певного періоду часу.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
26.12.2011 №15 у вирішенні спорів, пов'язаних
з оцінкою дій чи бездіяльності
суб'єктів господарювання як погодженої
конкурентної поведінки (стаття 5,
частини перша - четверта статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції"), господарським судам слід
з'ясовувати та перевіряти належними
засобами доказування фактичні
обставини, пов'язані з наявністю або
відсутністю безпосереднього впливу
таких дій (бездіяльності), - наприклад,
укладання угоди або прийняття рішення
в будь-якій формі, - на умови
виробництва, придбання чи реалізації
певного товару, в тому числі на такі
параметри ринку, як можливі обсяги
реалізації, загальний рівень цін на
ринку тощо.

Суд погоджується з доводами позивачів,
що вказані в Рішенні АМК схожість
документів та дій позивачів, що мали
місце внаслідок простого співпадіння
(з огляду на те, що документація для
всіх учасників Процедур закупівель
готувалась однією особою) не призвела
та не могла призвести до усунення чи
обмеження конкуренції при проведенні
Процедур закупівель, адже такий фактор
не впливає на суттєві параметри
конкурсних пропозицій та, перш за все,
на цінові пропозиції.

Відповідач не взяв до уваги, що
відповідно до статті 28 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
критерієм оцінки пропозицій
конкурсних торгів є ціна, а у разі
здійснення закупівлі товарів, робіт і
послуг, що виробляються, виконуються чи
надаються не за окремо розробленою
специфікацією (технічним проектом), для
яких існує постійно діючий ринок (а
таке стосується всіх товарів, що були
предметом Процедур закупівель №№1-15) -
це лише ціна.

При цьому матеріали справи свідчать, що
за наявності цінової конкуренції
позивачів у Процедурах закупівель,
пропозиції позивача-1 виявились
найкращими за рахунок найбільш
вигідних цінових пропозицій
відповідних товарів, тоді як
відповідач, приймаючи оскаржуване
рішення, не досліджував відповідний
факт. Отже, схожість в оформленні
документів, одночасність звернення в
одні й ті самі дні до установ та
організацій за отриманням необхідних
документів, надання для участі у
Процедурах закупівель копій одних і
тих самих документів, фактично не є
свідченням узгодження дій, зокрема,
щодо ціни. Більш того, зазначена
схожість в документах та діях
позивачів сама по собі не може
вважатися схожістю дій на ринку
товарів.

Слушними є також доводи позивачів про
те, що відповідачем в оскаржуваному
рішенні не досліджувалось, а рівно не
було враховано особливостей ринку
відповідних товарів (продуктів
харчування), стосовно яких
здійснювались Процедури закупівель, у
місцевості, щодо якої здійснювались
постачання цих товарів (невеликі
територія, чисельність населення,
чисельність населених пунктів), а також
не було враховано невеликі обсяги
постачання відповідних товарів
(продуктів харчування) та незначну
різницю в цінах на певні продукти
харчування.

А також відповідачем в оскаржуваному
рішенні не було враховано об'єми
постачання продуктів харчування для
відділу освіти Хустської районної
державної адміністрації та
Виноградівського геріатричного
пансіонату, якими проводились
Процедури закупівель №№ 1-15,
можливість та економічну доцільність
постачання таких товарів з інших
районів Закарпатської області України,
вплив зазначених факторів на коло
можливих учасників Процедур
закупівель №№ 1-15.

Вищезазначене свідчить про
необґрунтованість висновку
відповідача в оскаржуваному рішенні
про те, що позивачі у процесі участі у
Процедурах закупівель продуктів
харчування діяли не самостійно, а
узгоджували свої дії, здійснювали
обмін інформацією щодо предмета участі
у торгах (тендерах).

Отже, Тимчасовою адміністративною
колегією Антимонопольного комітету
України при прийнятті рішення від
18.12.2013 №34-р/тк у справі №03.1-83/2013 про
визнання дій ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_5, ФОП
ОСОБА_6 щодо узгодженої поведінки під
час участі у процедурах закупівель
продуктів харчування за державні
кошти, які проводив відділ освіти
Хустської районної державної
адміністрації та Виноградівський
геріатричний пансіонат, порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченого пунктом 1
статті 50, пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендерів), було неповно
з'ясовано обставини, які мали значення
для справи, висновки в наведеному
рішенні про вчинення ФОП ОСОБА_7., ФОП
ОСОБА_5., ФОП ОСОБА_6. антиконкурентних
узгоджених дій у вигляді спотворення
результатів торгів не відповідають
фактичним обставинам справи, а також
було визнано встановленими обставини
про змову позивачів при їх участі у
Процедурах закупівель №№1-15, тоді як
такі обставини є недоведеними з огляду
на відсутність належних доказів на їх
підтвердження.

Як визначено частиною 1 ст. 59 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", підставами для зміни,
скасування чи визнання недійсними
рішень органів Антимонопольного
комітету України є: неповне з'ясування
обставин, які мають значення для
справи; недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими; невідповідність
висновків, викладених у рішенні,
обставинам справи; порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.
При цьому стаття 59 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" не
передбачає можливості одночасного
визнання рішення недійсним та
скасування його.

З огляду на викладене, наявні
передбачені статтею 59 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
підстави для визнання недійсним
рішення Тимчасової адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України від 18.12.2013 №34-р/тк у справі
№03.1-83/2013, а тому вимоги позивачів про
визнання недійсним даного рішення є
обґрунтованими, підтверджуються
матеріалами справи та підлягають
задоволенню повністю.

Враховуючи вищезазначене, Київський
апеляційний господарський суд не
вбачає підстав для скасування рішення
Господарського суду міста Києва у
даній справі, в зв'язку з чим апеляційна
скарга Антимонопольного комітету
України задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105,
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу
Антимонопольного комітету України на
рішення Господарського суду міста
Києва від 14.04.2014 у справі №910/4402/14
залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду
міста Києва від 14.04.2014 у справі №910/4402/14
залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/4402/14
повернути до Господарського суду міста
Києва.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена у
касаційному порядку протягом двадцяти
днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя
Л.Г. Смірнова

Судді
С.А. Гончаров

Л.В. Чорна