ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2014 р.Справа № 915/264/14Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів В.Б. Туренко, Л.В. Лавриненко,

при секретарі судового засідання - І.М.
Станковій,

за участю представників сторін:

від позивача: В.О. Пісня, О.Е. Савицька,

від відповідача: Ю.В. Іванковська,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Обласного
комунального підприємства
"Миколаївоблтеплоенерго"

на рішення господарського суду
Миколаївської області від 24.04.2014р.

у справі № 915/264/14

за позовом Обласного комунального
підприємства "Миколаївоблтеплоенерго"

до Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення
адміністративної колегії
Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
№155-ріш від 25.12.2013р.,

встановив:

Обласне комунальне підприємство
"Миколаївоблтеплоенерго" звернулося з
позовом до Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України про
визнання недійсним рішення
адміністративної колегії
Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
25.12.2013р. №155-ріш "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що дії
ОКП "Миколаївоблтеплоенерго", які
полягають у закріпленні в технічних
умовах для приєднання до належних йому
мереж теплопостачання вимоги щодо
встановлення циркуляційного насосу з
мокрим ротором марки Wilo або аналогу, не
є зловживанням монопольним
(домінуючим) становищем на ринку,
оскільки такі дії не обмежують право
споживача на вільний вибір іншого
обладнання, так як само по собі слово
"аналог" передбачає встановлення
насосу будь-якої марки.

Рішенням господарського суду
Миколаївської області від 24.04.2014р. у
задоволенні позову відмовлено з
підстав того, що дії ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" щодо
закріплення в технічних умовах
положення такого змісту, що може
обмежувати право споживачів на вільний
вибір обладнання та може надавати
неправомірні переваги у конкуренції на
ринку виробництва цього обладнання
певним суб'єктами господарювання -
виробникам циркуляційних насосів з
мокрим ротором марки Wilo, є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченого пунктом
другим статті 50, частиною першою статті
13 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", а саме:
зловживання монопольним становищем на
ринку шляхом вчинення дій, що можуть
призвести до ущемлення інтересів інших
суб'єктів господарювання або
споживачів, які неможливо було б
вчинити за умов існування значної
конкуренції на ринку.

Не погодившись з рішенням суду, позивач
звернувся із апеляційною скаргою, в
якій просив рішення скасувати, позов
задовольнити, посилаючись на порушення
судом норм матеріального та
процесуального права. Апеляційна
скарга мотивована тим, що зазначення в
технічних умовах про необхідність
встановлення насосу марки Wilo або
аналогу не спонукають споживача до
вибору саме цієї марки насосу. Крім
того, на думку скаржника, визначення
підприємства як такого, що займає
монопольне (домінуюче) становище на
ринку, здійснено з порушенням статті 1
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" та положень Методики
визначення монопольного (домінуючого)
становища суб'єктів господарювання на
ринку, затвердженої розпорядженням
Антимонопольного комітету України від
05.03.2002р. №49-р.

Заслухавши представників сторін,
дослідивши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, перевіривши
правильність застосування місцевим
господарським судом норм
матеріального і процесуального права,
апеляційна інстанція встановила
наступне.

27.12.2012р. головний лікар міської
поліклініки №2 звернувся до ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" із заявою
видати технічні умови на відведені
площі під сімейну амбулаторію за
адресою: м.Миколаїв, вул. 11 Повздовжня,
№45 (а.с.13).

16.01.2013р. між міською поліклінікою №2
(замовником) та ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" (виконавцем)
укладено договір №118/05, відповідно до
умов якого за дорученням замовника
виконавець зобов'язався виконати
розробку технічних умов на
теплопостачання сімейної амбулаторії
за адресою: вул. 11 Повздовжня, 45 в
м.Миколаєві (а.с.14-15).

У зв'язку з виконанням послуг з
розробки технічних умов, що були
предметом вищевказаного договору,
сторонами у протоколі від 16.01.2013р.
узгоджено договірну ціну за надані
послуги (а.с.16).

Як вбачається із змісту технічних умов
від 16.01.2013р. №177/05 (а.с.17), для приєднання
до теплових мереж ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" через мережі
КЖЕП "Заря" замовнику необхідно
розробити проект теплопостачання на
опалення приміщень амбулаторії. До
початку будівництва проект узгодити з
ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" та КЖЕП
"Заря". При цьому, згідно із пунктом 5.2.4.
технічних умов, проектом необхідно
передбачити встановлення
змішувального клапану з погодним
керуванням і циркуляційним насосом з
мокрим ротором марки Wilo або аналог.

В ході дослідження ринків, пов'язаних з
підключенням об'єктів містобудування,
зокрема, до інженерних мереж
теплопостачання, адміністративною
колегією Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
виявлено у діях ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" ознаки
вчинення порушення, передбаченого
пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", у зв'язку з чим
розпорядженням від 14.11.2013р. №134-р
розпочато розгляд справи №1-26.213/133-2013.

За результатами розгляду справи
№1-26.213/133-2013 адміністративною колегією
Миколаївського територіального
відділення Антимонопольного комітету
України 25.12.2013р. прийнято рішення
№155-ріш "Про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції та
накладення штрафу", відповідно до
якого:

1)визнано, що ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" за
результатами діяльності у 2012 році та
першому півріччі 2013 року займало
монопольне (домінуюче) становище на
ринку надання послуг по видачі
технічних умов для приєднання до мереж
теплопостачання, що належать або
використовуються ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" на території
м.Миколаєва, оскільки на цьому ринку в
зазначених межах у нього не було
жодного конкурента;

2)визнано, що дії ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго", які
полягають у закріпленні в технічних
умовах для приєднання до мереж
теплопостачання, що належать або
використовуються ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" на території
м.Миколаєва, вимоги щодо встановлення
обладнання - насосу з мокрим ротором з
посиланням на конкретну
фірму-виробника обладнання, що не
передбачено вимогами чинного
законодавства, є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим пунктом 2
статті 50, частиною першою статті 13
Закону України "Про захист економічної
конкуренції", а саме: зловживання
монопольним становищем на ринку шляхом
вчинення дій, що можуть призвести до
ущемлення інтересів інших суб'єктів
господарювання чи споживачів, які були
б неможливими за умов існування
значної конкуренції на ринку;

3)за вчинення вказаного порушення
накладено на ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" штраф у
відповідності до абзацу другого
частини першої, абзацу другого частини
другої статті 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" в
розмірі 68 000грн.;

4)зобов'язано ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" оприлюднити
за власні кошти пункти 1, 2, 3
резолютивної частини цього рішення в
офіційному друкованому виданні
Миколаївської обласної ради у місячний
строк з дня його одержання, про що
повідомити відділення з наданням всіх
підтверджуючих документів в
п'ятиденний термін з дня розміщення
публікації.

З огляду на встановлені обставини
судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 8 Правил
користування тепловою енергією,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 03.10.2007р. №1198, для
приєднання споживача до системи
теплопостачання, реконструкції або
розширення системи теплоспоживання чи
збільшення обсягів споживання
теплової енергії на діючих об'єктах
споживач повинен подати заявку
теплопостачальній організації про
видачу технічних умов, виконання яких,
згідно із пунктом 10, є обов'язковим.

Технічні умови на підключення
(приєднання) до теплових мереж (далі -
технічні умови) - комплекс умов та вимог
до інженерного забезпечення об'єкта
містобудування, які повинні
відповідати його розрахунковим
параметрам, зокрема теплопостачання.

Зазначене визначення технічних умов
наведено у пункті 1.2. Правил надання і
погодження технічних умов на
підключення до теплових мереж,
затверджених наказом Міністерства з
питань житлово-комунального
господарства України від 29.10.2009 р. №334,
постановою Національної комісії
регулювання електроенергетики України
від 29.10.2009р. №1232, зареєстрованих в
Міністерстві юстиції України 25.11.2009р.
за №1138/17154.

Правила надання і погодження технічних
умов на підключення до теплових мереж
регулюють відносини, які виникають у
процесі приєднання новозбудованих,
реконструйованих чи модернізованих
об'єктів у сфері теплопостачання та
об'єктів споживачів теплової енергії
до теплових мереж, і поширюються на
суб'єктів господарювання, які
здійснюють господарську діяльність з
транспортування теплової енергії на
підставі виданої органами виконавчої
влади ліцензії, та замовників послуг з
підключення (пункт 1.1.).

Відповідно до пункту 2.1.3. Ліцензійних
умов провадження господарської
діяльності з транспортування теплової
енергії магістральними та місцевими
(розподільчими) тепловими мережами,
затверджених постановою Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері комунальних
послуг, від 10.08.2012 № 277, провадження
господарської діяльності з
транспортування теплової енергії
можливе лише на території, де
розташовані магістральні та місцеві
(розподільчі) теплові мережі, що
перебувають у власності чи
користуванні ліцензіата.

Тобто, на території, де розташовані
теплові мережі ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго", не може
здійснювати діяльність з
транспортування теплової енергії
інший суб'єкт господарювання, а тому
ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" є єдиним
суб'єктом господарювання, який
транспортує теплову енергію на
відповідній території в межах власних
теплових мереж, приєднання до яких
відбувається за умови виконання
споживачами встановлених цією
теплопостачальною організацією
технічних умов.

Установлення монопольного
(домінуючого) становища суб'єкта
(суб'єктів) господарювання включає
застосування як структурних, так і
поведінкових показників, що
характеризують стан конкуренції на
ринку. При цьому застосування
структурних показників зумовлюється
встановленням об'єкту аналізу,
визначенням товарних, територіальних
(географічних), часових меж ринку на
підставі інформації, яка може бути
використана для визначення
монопольного (домінуючого) становища
(пункт 15.1. постанови пленуму Вищого
господарського суду України "Про деякі
питання практики застосування
конкурентного законодавства").

Згідно із пунктом 1.3. Методики
визначення монопольного (домінуючого)
становища суб'єктів господарювання на
ринку, затвердженої розпорядженням
Антимонопольного комітету України від
05.03.2002р. №49-р., ринок товару (товарний
ринок) - сфера обороту товару
(взаємозамінних товарів), на який
протягом певного часу і в межах певної
території є попит і пропозиція; товар -
будь-який предмет господарського
обороту, в тому числі продукція, роботи,
послуги; споживач - юридична чи фізична
особа, яка здійснює діяльність з
придбання та використання товарів,
послуг, робіт на відповідному
товарному (товарних) ринку (ринках);
товарні межі ринку - товар (товарна
група), сукупність схожих, однорідних
предметів господарського обороту, в
межах якої споживач за звичайних умов
може перейти від споживання певного
виду предметів господарського обороту
до споживання іншого; територіальні
(географічні) межі ринку - територія зі
сферою взаємовідносин купівлі-продажу
товару (групи товарів), в межах якої за
звичайних умов споживач може легко
задовольнити свій попит на певний
товар і яка може бути, як правило,
територією держави, області, району,
міста тощо або їхніми частинами;
бар'єри вступу на ринок - обставини, що
перешкоджають новим суб'єктам
господарювання почати конкурувати на
рівних із суб'єктами господарювання, що
вже діють на певному товарному ринку.

Відповідач, визначаючи позивача як
такого, що за результатами діяльності у
2012 році - першому півріччі 2013 році
займав монопольне (домінуюче)
становище на ринку надання послуг з
видачі технічних умов, виходив з того,
що у даному випадку споживачами товару
є фізичні та юридичні особи, які мають
намір приєднати свої об'єкти до
інженерних мереж теплопостачання.
Товарними межами ринку є надання ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" фізичним і
юридичним особам послуг з видачі
технічних умов на приєднання до
інженерних мереж теплопостачання.
Територіальними межами ринку є
територія, на якій розташовані теплові
мережі, що належать ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" або ним
використовуються. Бар'єрами для вступу
на ринок потенційних конкурентів є
певні адміністративні обмеження.

За визначенням абзацу другого частини
першої статті 12 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
суб'єкт господарювання займає
монопольне (домінуюче) становище на
ринку товару, якщо на цьому ринку у
нього немає жодного конкурента.

Отже, враховуючи вищевикладене, ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" на момент
видачі технічних умов займало
монопольне (домінуюче) становище на
ринку надання послуг з видачі таких
умов для приєднання до мереж
теплопостачання, що належать або
використовуються ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" на
відповідній території в межах власних
теплових мереж, оскільки на цьому ринку
в зазначених межах у нього немає
жодного конкурента.

Разом з тим, відповідач, правомірно
вважаючи, що позивач за результатами
діяльності у 2012 році та першому
півріччі 2013 року займав монопольне
(домінуюче) становище на ринку надання
послуг з видачі технічних умов для
приєднання до мереж теплопостачання,
що належать або використовуються ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" на території
м.Миколаєва, дійшов помилкового
висновку про зловживання
підприємством монопольним становищем
на ринку та накладення у зв'язку з цим
штрафу, з огляду на нижченаведене.

Частиною першою статті 13 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» встановлено, що
зловживанням монопольним (домінуючим)
становищем на ринку є дії чи
бездіяльність суб'єкта господарювання,
який займає монопольне (домінуюче)
становище ринку, що призвели або можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, або ущемлення
інтересів інших суб'єктів
господарювання чи споживачів, були б
неможливими за умов існування значної
конкуренції на ринку. Зловживання
монопольним (домінуючим) становищем,
згідно із пунктом 2 статті 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Позивач, обґрунтовуючи необхідність
передбачення в проекті встановлення
циркуляційного насосу, послався на те,
що оскільки теплове навантаження є
невеликим, витрата теплоносія буде
недостатньою для стабільної роботи
елеватора №1, що робить неможливим
функціонування системи опалення
взагалі. Згідно СНИП 2.04.05-91 в таких
випадках передбачається встановлення
схеми зі змішувальним клапаном та
циркуляційним насосом. Встановлення
насосу саме з мокрим ротором викликано
необхідністю додержання санітарних
норм СН3077-84 житлових приміщень над
амбулаторією та для виключення
підвищеного шуму і вібрації від роботи
циркуляційного насосу.

Проте закріплення в технічних умовах
для приєднання до мереж
теплопостачання, що належать ОКП
"Миколаївоблтеплоенерго" на території
м.Миколаєва, вимоги щодо встановлення
циркуляційного насосу з мокрим ротором
марки Wilo або аналогу, не спонукають
споживача до вибору саме цієї марки
насосу, так як термін "аналог"
передбачає об'єкт, що схожий з певним
об'єктом наявністю однозначних
співвідношень між їх характеристиками,
а у даному випадку - встановлення
насосу будь-якої марки з визначеними
технічними показниками. Тому такі дії
позивача не могли призвести та не
призвели до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції або ущемлення
інтересів інших суб'єктів
господарювання чи споживачів, а,
відтак, згідно із частиною першою
статті 13, пунктом другим статті 50
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" відсутні підстави вважати
ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" таким, що
порушило законодавство про захист
економічної конкуренції у зв'язку із
зловживанням монопольним (домінуючим)
становищем, і, як наслідок, накладати
штраф у відповідності до абзацу
другого частини першої, абзацу другого
частини другої статті 52 Закону України
"Про захист економічної конкуренції" із
обов'язковим оприлюдненням такої
інформації.

Відповідно до статті 19 Конституції
України органи державної влади та
органи місцевого самоврядування, їх
посадові особи зобов'язані діяти лише
на підставі, в межах повноважень та у
спосіб, що передбачені Конституцією та
законами України.

Частиною 1 статті 21 Цивільного кодексу
України передбачено, що суд визнає
незаконним та скасовує правовий акт
індивідуальної дії, виданий органом
державної влади, органом влади
Автономної Республіки Крим або органом
місцевого самоврядування, якщо він
суперечить актам цивільного
законодавства і порушує цивільні права
або інтереси.

В роз'ясненні президії Вищого
арбітражного суду України від 26.10.2000р.
№02-5/35 "Про деякі питання практики
вирішення спорів, пов'язаних з
визнанням недійсними актів державних
чи інших органів " (з подальшими
змінами) зазначено, що підставами для
визнання акта недійсним є його
невідповідність вимогам чинного
законодавства та/або визначеній
законом компетенції органу, який видав
цей акт. Обов'язковою умовою визнання
акта недійсним є також порушення у
зв'язку із прийняттям відповідного
акта прав та охоронюваних законом
інтересів підприємства чи організації
- позивача у справі.

Враховуючи, що оскаржуване рішення
відповідача не відповідає вимогам
закону щодо кваліфікації дій позивача
як зловживання монопольним
(домінуючим) становищем на ринку і
накладення у зв'язку з цим на нього
штрафу, апеляційна інстанція дійшла
висновку про наявність підстав для
визнання його недійсним.

За таких обставин рішення суду слід
скасувати, а позовні вимоги -
задовольнити.

Керуючись ст.ст. 99, 103 - 105 Господарського
процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду
Миколаївської області від 24.04.2014р. у
справі №915/264/14 скасувати, позов
задовольнити.

Визнати недійсним рішення
адміністративної колегії
Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
25.12.2013р. №155-ріш у справі №1-26.213/133-2013 "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу".

Стягнути з Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
користь Обласного комунального
підприємства "Миколаївоблтеплоенерго"
витрати по сплаті судового збору в сумі
1827грн., в т.ч. за апеляційний перегляд
справи.

Доручити господарському суду
Миколаївської області видати
відповідний наказ.

Постанова апеляційної інстанції
набирає законної сили з дня її
прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України протягом
двадцяти днів з дня набрання постанови
законної сили.

Повний текст постанови підписано
17.06.2014р.

Головуючий суддя
Л.В. Поліщук

Суддя
В.Б. Туренко

Суддя
Л.В. Лавриненко