ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2014 року Справа № 910/12630/13

Вищий господарський суд України у
складі: суддя Селіваненко В.П. -
головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов
Б.Ю. (доповідач),

розглянувши касаційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю "Автор Мюзік", м. Київ,

на рішення господарського суду міста
Києва від 29.10.2013

та постанову Київського апеляційного
господарського суду від 04.03.2014

зі справи № 910/12630/13

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю "Автор Мюзік" (далі -
ТОВ "Автор Мюзік")

до товариства з обмеженою
відповідальністю "Елтікс" (далі - ТОВ
"Елтікс"), м. Київ,

про стягнення 82 584 грн.,

за участю представників сторін:

позивача - Бригинця С.М.,

відповідача - Калінчук Н.Б.,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Автор Мюзік" як власник майнових
авторських прав на музичні твори "40
ГРАДУСОВ" та "Вместе мы" звернулося до
господарського суду міста Києва з
позовом про стягнення з ТОВ "Елтікс" 82 584
грн. компенсації за порушення майнових
авторських та суміжних прав, а також
просило стягнути відповідача в доход
державного бюджету штраф у розмірі 8
258,40 грн.

Позовні вимоги з посиланням на приписи
статей 15, 16, 424, 426, 431, 440, 441, 452 Цивільного
кодексу України (далі - ЦК України),
статей 1, 15, 32, 39, 40, 50 Закону України від
23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і
суміжні права" (далі - Закон № 3792)
мотивовано неправомірним
використанням ТОВ "Елтікс" 29.01.2013 у
магазині "Кошик" двох згаданих музичних
творів (у виконанні відповідно ОСОБА_4
та "5sta Family") для фонового озвучення
приміщення, що відбувалося з
комерційною метою без отримання
необхідного дозволу правовласника і
без сплати відповідної винагороди. При
цьому позивач вимагає стягнення
компенсації, виходячи з неправомірного
використання відповідачем як музичних
творів (об'єктів авторського права), так
і відповідних фонограм (об'єктів
суміжних прав).

Рішенням господарського суду міста
Києва від 29.10.2013 (суддя Прокопенко Л.В.),
залишеним без змін постановою
Київського апеляційного
господарського суду від 04.03.2014 (колегія
суддів у складі: Разіна Т.І. - головуючий
суддя, судді Доманська М.Л., Копитова
О.С.), у позові відмовлено.

Прийняті судові рішення з посиланням
на приписи статей 441 ЦК України, статей
1, 15, 31, 32, 33 Закону № 3792 та статей 32 - 34
Господарського процесуального кодексу
України (далі - ГПК України) мотивовано
тим, що: недоведенням позивачем
належності радіоприймача
відповідачеві; невикористанням
відповідачем згаданих творів із
комерційною метою; відсутністю підстав
для покладення на відповідача
відповідальності за дії радіостанції,
що транслювала музичні твори.

У касаційній скарзі до Вищого
господарського суду України ТОВ "Автор
Мюзік" просить рішення місцевого та
постанову апеляційного господарських
судів зі справи скасувати внаслідок їх
прийняття з порушенням норм
матеріального і процесуального права
та прийняти нове рішення про
задоволення позову.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно
до статті 1114 ГПК України належним чином
повідомлено про час і місце розгляду
касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення
попередніми судовими інстанціями
обставин справи та правильність
застосування ними норм матеріального і
процесуального права, заслухавши
представників сторін, Вищий
господарський суд України дійшов
висновку про наявність підстав для
часткового задоволення касаційної
скарги з урахуванням такого.

Відповідно до положень статей 435, 440, 441,
443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону №
3792: право на використання твору
належить автору або іншій особі, яка
одержала відповідне майнове право у
встановленому порядку (за договором,
який відповідає визначеним законом
вимогам); використання твору
здійснюється лише за згодою автора або
особи, якій передано відповідне
майнове право (за виключенням випадків,
вичерпний перелік яких встановлено
законом); розмір і порядок виплати
авторської винагороди за створення і
використання твору встановлюються в
авторському договорі або у договорах,
що укладаються за дорученням суб'єктів
авторського права організаціями
колективного управління з особами, які
використовують твори.

Статтею 1 Закону № 3792 передбачено, що:

публічне виконання - це подання за
згодою суб'єктів авторського права і
(або) суміжних прав творів, виконань,
фонограм, передач організацій мовлення
шляхом декламації, гри, співу, танцю та
іншим способом як безпосередньо (у
живому виконанні), так і за допомогою
будь-яких пристроїв і процесів (за
винятком передачі в ефір чи по кабелях)
у місцях, де присутні чи можуть бути
присутніми особи, які не належать до
кола сім'ї або близьких знайомих цієї
сім'ї, незалежно від того, чи присутні
вони в одному місці і в один і той самий
час або в різних місцях і в різний час.

публічне сповіщення (доведення до
загального відома) - це передача за
згодою суб'єктів авторського права і
(або) суміжних прав в ефір за допомогою
радіохвиль (а також лазерних променів,
гамма-променів тощо), у тому числі з
використанням супутників, чи передача
на віддаль за допомогою проводів або
будь-якого виду наземного чи
підземного (підводного) кабелю
(провідникового, оптоволоконного та
інших видів) творів, виконань, будь-яких
звуків і (або) зображень, їх записів у
фонограмах і відеограмах, програм
організацій мовлення тощо, коли
зазначена передача може бути сприйнята
необмеженою кількістю осіб у різних
місцях, віддаленість яких від місця
передачі є такою, що без зазначеної
передачі зображення чи звуки не можуть
бути сприйняті.

Подання відвідувачам торговельних
закладів творів, фонограм (за наявності
відповідного факту), використаних
радіостанціями, не охоплюється
поняттям публічного сповіщення та є
публічним виконанням у розумінні
статті 1 Закону.

Пунктом 3 розділу ІІ Розміру, порядку та
умов виплати винагороди (роялті) за
комерційне використання опублікованих
з комерційною метою фонограм,
відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 18.01.2003 № 71 (у
редакції постанови Кабінету Міністрів
України від 02.04.2009 № 450), встановлено, що
до юридичних і фізичних осіб, які
здійснюють комерційне використання
опублікованих з комерційною метою
фонограм, відеограм, їх примірників та
зафіксованих у них виконань (далі -
суб'єкти комерційного використання),
належать, зокрема, суб'єкти
господарювання, що є власниками
театрів (зокрема театрів-студій,
аматорських самодіяльних театрів),
цирків, клубів, концертних і
кіноконцертних залів та інших закладів
культури, кінотеатрів і відеосалонів,
казино, нічних клубів та інших
грально-розважальних закладів,
виставкових залів та інших подібних
закладів, барів, кафе, ресторанів та
інших підприємств громадського
харчування, пансіонатів, будинків
відпочинку, санаторіїв, готелів,
дискотек, танцювальних і концертних
майданчиків, парків, стадіонів,
спортивних залів та інших
спортивно-оздоровчих закладів,
підприємств та організацій торгівлі,
побутового обслуговування,
пасажирського транспорту тощо, крім
тих, які перебувають у державній або
комунальній власності.

У свою чергу, за змістом статей 450, 452, 453,
454 ЦК України, статей 36, 37, 39, 40, 42, 43
Закону № 3792: право на використання
об'єкта суміжних прав (зокрема,
виконання, фонограми, відеограми тощо)
належить відповідному правовласнику
(виконавцеві, виробникові фонограми
та/або відеограми чи особі, якій
відповідні права передані у
встановленому порядку); використання
об'єктів суміжних прав здійснюється за
згодою правовласників; у випадках,
передбачених законом, допускається
пряме чи опосередковане комерційне
використання фонограм і відеограм та
їх примірників без згоди відповідних
правовласників, але з виплатою їм
винагороди; збирання винагороди за
використання фонограм (відеограм), що
зазначені у частині першій цієї статті,
і контроль за їх правомірним
використанням здійснюються
уповноваженими організаціями
колективного управління.

Згідно з частиною першою статті 43
Закону № 3792 допускається без згоди
виробників фонограм (відеограм),
фонограми (відеограми) яких
опубліковані для використання з
комерційною метою, і виконавців,
виконання яких зафіксовані у цих
фонограмах (відеограмах), але з
виплатою винагороди, таке пряме чи
опосередковане комерційне
використання фонограм і відеограм та
їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її
примірника чи публічну демонстрацію
відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання,
зафіксованого у фонограмі чи
відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання,
зафіксованого у фонограмі чи
відеограмі та їх примірниках, по
проводах (через кабель).

Водночас пунктом "а" статті 50 Закону №
3792 встановлено, що вчинення будь-якою
особою дій, які порушують особисті
немайнові права суб'єктів авторського
права і (або) суміжних прав, визначені
статтями 14 і 38 цього Закону, та їх
майнові права, визначені статтями 15,
39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням
передбачених статтями 21-25, 42 і 43
цього Закону обмежень майнових прав.

Отже, беручи до уваги: наявні
розбіжності в правовому регулюванні
змісту майнових прав стосовно об'єктів
авторського права і щодо об'єктів
суміжних прав; особливості
розпорядження визначеними законом
видами використання цих об'єктів
(зокрема, в частині публічного
використання); надання законом права на
певні види використання об'єктів
суміжних прав без згоди правовласника
(частина перша статті 43 Закону № 3792), -
слід дійти висновку про те, що, на
відміну від використання об'єктів
авторського права (музичних творів,
пісень), зазначене публічне виконання
фонограми або її примірника як об'єкта
суміжних прав без дозволу
правовласника не є порушенням суміжних
прав у розумінні пункту "а" статті 50
Закону № 3792.

ТОВ "Елтікс" є суб'єктом господарювання
- власником торговельного закладу, в
якому відбувалося використання
музичних творів шляхом їх публічного
виконання, правомірність якого мала
одержати самостійну оцінку, окремо від
оцінки правомірності публічного
сповіщення цих творів організацією
ефірного мовлення.

Безпосередня належність
радіоприймача, за допомогою якого
відбувалося виконання творів, за
відсутності доказів його використання
поза контролем ТОВ "Елтікс" також не є
підставою для звільнення відповідача
від відповідальності за неправомірне
використання спірних музичних творів у
приміщенні торговельного закладу (у
разі доведеності цього).

Разом з тим місцевий та апеляційний
господарські суди наведеного не
врахували та, помилково ототожнивши
публічне виконання творів з їх
публічним сповіщенням, передчасно
прийняли рішення про відмову в позові.

ТОВ "Автор Мюзік", звернувшись до суду з
даним позовом, на підтвердження його
обґрунтованості подало акт фіксації
використання об'єктів авторського
права і суміжних прав від 29.01.2013 № 1,
фіскальний чек з магазина ТОВ "Елтікс"
та відеозапис.

Зазначені матеріали в розумінні статей
32, 36 ГПК України є письмовими доказами і
підлягали дослідженню та оцінці по
суті. Проте попередніми судовими
інстанціями цього зроблено не було, а
їх висновки щодо неналежності даних
доказів не відповідають ні приписам
статей 32, 34, 36 ГПК України, ані
фактичному змісту поданих позивачем
матеріалів.

Таким чином, попередніми судовими
інстанціями:

- не з'ясовано обсягу прав позивача щодо
кожного спірного об'єкта авторського
права (музичні твори, пісні) і суміжних
прав (виконання, фонограма тощо);

- не перевірено з належною повнотою (на
підставі оцінки наявних доказів)
використання спірних творів
відповідачем шляхом їх публічного
виконання в приміщенні торговельного
закладу (зокрема, щодо використання
поза його контролем);

- не досліджено наявності у відповідача
прав (дозволу) на використання спірних
творів та можливої сплати ним
авторської винагороди у встановленому
законом порядку;

- не встановлено фактичних обставин
використання кожного спірного об'єкта,
зазначеного позивачем (як авторського
права, так і суміжних прав);

- не з'ясовано підстав для пред'явлення
позивачем вимоги щодо стягнення
грошової компенсації не лише стосовно
об'єктів авторського права, але й
об'єктів суміжних прав.

Не здійснивши цього, місцевий та
апеляційний господарські суди
припустилися неправильного
застосування приписів частини першої
статті 47 ГПК України щодо прийняття
судового рішення суддею за
результатами обговорення усіх
обставин справи та частини першої
статті 43 цього Кодексу стосовно
всебічного, повного і об'єктивного
розгляду в судовому процесі всіх
обставин справи в їх сукупності, що
відповідно до частини першої статті 11110
ГПК України є підставою для скасування
оскаржуваних судових рішень.

При цьому касаційна інстанція
відповідно до частини другої статті 1117
ГПК України не має права встановлювати
або вважати доведеними обставини, що не
були встановлені у рішенні або
постанові господарського суду чи
відхилені ним, вирішувати питання про
достовірність того чи іншого доказу,
про перевагу одних доказів над іншими,
збирати нові докази або додатково
перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути
передана на новий розгляд до суду
першої інстанції, під час якого
необхідно встановити обставини,
зазначені в цій постанові, дати їм та
доводам сторін належну правову оцінку
і вирішити спір відповідно до вимог
закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11112 ГПК
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю "Автор
Мюзік" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста
Києва від 29.10.2013 та постанову
Київського апеляційного
господарського суду від 04.03.2014 зі
справи № 910/12630/13 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до
господарського суду міста Києва.

Суддя
В.Селіваненко

Суддя
І.Бенедисюк

Суддя
Б.Львов