КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"02" червня 2014 р. Справа №5011-61/12937-2012

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кондес
Л.О.

суддів: Ропій Л.М.

Рябухи В.І.

За участю представників:

позивача: Павлова О.М. - пред. за дов. б/н
від 08.04.2014;

відповідача: не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Місто-ТВ»

на рішення Господарського суду
м.Києва від 17.12.2012р.

у справі № 5011-61/12937-2012 (суддя -
Івченко А.М.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю «Місто-ТВ»

до Приватного акціонерного товариства
«Топ Нет»

про визнання договору про надання
телекомунікаційних послуг недійсним з
моменту його укладення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 17.12.2012р. у справі №5011-61/12937-2012 у
позові відмовлено повністю.

Не погодившись із прийнятим рішенням,
позивач звернувся з апеляційною
скаргою до Київського апеляційного
господарського суду, в якій просить
оскаржуване рішення скасувати та
прийняти нове, яким позовні вимоги
задовольнити: визнати недійсним
Договір № 2 -1181/0409-1 від 01.04.2009 з моменту
його укладення.

Ухвалою від 28.01.2013 прийнято до
провадження апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Місто-ТВ» та
призначено справу до розгляду на 20.02.2013.

В судове засідання 20.02.2013 представники
сторін з'явилися. В судовому засіданні
оголошено перерву до 20.03.2013.

В судове засідання 20.03.2013 представники
сторін з'явилися.

Позивач звернувся до суду першої
інстанції з позовом до відповідача про
визнання Договору №2-1181/ 0409-1 від 01.04.2009
про надання телекомунікаційних послуг
недійсним з моменту його укладення.
Предметом даного договору є надання
послуг фіксованого телефонного
зв'язку.

В обґрунтування позовних вимог позивач
посилається на те, що відповідно до
спеціального законодавства України,
відповідач є суб'єктом господарювання,
який здійснює свою діяльність у
відповідності із ліцензійними умовами
проведення такої діяльності,
розроблених у відповідності із
спеціальним законом України «Про
телекомунікації».

Позивач зазначає, що відповідно до
вимог спеціального господарства у
сфері комунікації для надання послуг
місцевого, міжміського, міжнародного
зв'язку здійснюється підключення
кінцевого обладнання споживачів до
пункту закінчення телекомунікаційної
мережі оператора місцевого
телефонного зв'язку. Наданню послуг
телефонного зв'язку на умовах спірного
договору мало передувати фізичне
з'єднання кінцевого обладнання
абонента з кабельною лінією оператора.
Доступ абонентів до такої мережі
обмежено кабельними лініями зв'язку
провайдера або оператора (власними або
орендованими).

Позивач вважає, що відповідачем не
здійснено організації з'єднання
(фізичного підключення кінцевого
обладнання позивача до власної
кабельної мережі), а послуги надавалися
в інший спосіб не передбачений умовами
договору, що стало наслідком порушення
прав і законних інтересів споживача
послуг (позивача) не отримання
достовірної та належної інформації
щодо умов надання замовленої послуги
та правил її використання.

Відповідач має ліцензію на надання
послуг лише фіксованого місцевого
телефонного зв'язку та відповідно має
право надавати послуги лише місцевої
телефонії.

Позивач також стверджує, що відповідач,
діючи як Оператор (особа яка має власну
мережу) (Оператор) за наявності лише
ліцензії на надання послуг фіксованого
місцевого зв'язку без організації
фізичного з'єднання не може
використовувати технологію
ІР-телефонії. Отже, відповідач не має
відповідних повноважень та ліцензії
для надання таких послуг, як
організація місцевого телефонного
зв'язку за технологією ІР-телефонії без
організації фізичного з'єднання.
Відповідач (Оператор) має лише ліцензію
на надання послуг фіксованого
місцевого телефонного зв'язку, але в
супереч законодавству використовує
технологію ІР-телефонії для надання
послуг телефонного зв'язку без
організації фізичного з'єднання
абонента з АТС, тобто, відповідач
свідомо ввів позивача в оману щодо типу
наданої послуги.

Крім того, позивач звертає увагу суду
на: - відсутність у Договорі
застереження щодо якості та інших
споживчих характеристик замовлених
послуг; - відсутність у Договорі
політики конфіденційності та безпеки.

Таким чином, враховуючи ту обставину,
що відповідач не має у наявності
ліцензії, яка б надавала йому право на
надання послуг, пов'язаних із
застосуванням лише технології
ІР-телефонії без фізичного з'єднання та
за наявності у Договорі порушень вимог
законодавства України, що регулює
вказані типи договорів, позивач
вважає, що відповідно ст. ст. 203,215,227 ЦК
України оспорюваний Договір має бути
визнаний недійсним з моменту його
укладення.

Відповідач у відзиві заперечує проти
позову, посилаючись на те, що позивач
жодного разу не заперечував факту
укладення саме такого Договору та
отримання на підставі нього
відповідних послуг фіксованого
зв'язку. Протягом надання послуг
позивач не скаржився на якість, об'єм та
інші показники послуг, своєчасно
оплачував їх, підписував акти наданих
послуг без заперечень та скарг.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 20.03.2013 було
зупинено апеляційне провадження у
справі у зв'язку з призначенням судової
експертизи телекомунікаційних систем
та засобів.

14.03.2014 до Київського апеляційного
господарського суду від Київського
науково - дослідного інституту судових
експертиз було повернуто матеріали
справи з клопотанням судових експертів
щодо надання матеріалів, необхідних
для проведення судової експертизи
телекомунікаційних систем (обладнання)
та засобів у господарській справі №
5011-61/12937-2012.

Ухвалою 17.03.2014 поновлено апеляційне
провадження у справі, призначено
справу до розгляду на 09.04.2014, а також,
зобов'язано сторони виконати
клопотання судових експертів та надати
матеріали, необхідні для проведення
судової експертизи телекомунікаційних
систем та засобів.

09.04.2014 представником позивача, через
відділ документального забезпечення
суду, на виконання вимог ухвали суду
від 17.03.2014, було надано клопотання про
долучення до матеріалів справи
додаткових документів на виконання
клопотання судових експертів.

В судове засідання 09.04.2014 представник
позивача з'явився, представник
відповідача не з'явився, не повідомивши
суд про причини неявки, хоча про дату,
час та місце розгляду справи був
повідомлений своєчасно та належним
чином.

Ухвалою суду від 09.04.2014 відкладено
розгляд справи на 23.04.2014 і зобов'язано
сторони виконати вимоги ухвали суду
від 17.03.2014.

16.04.2014 представником позивачем через
відділ документального забезпечення
суду було надано платіжне доручення №
1001 від 19.09.2014 на суму 7360,00 грн.,
відповідно до якого позивач оплатив
витрати на проведення судової
експертизи по даній справі.

23.04.2014 директором відповідача, до
початку судового засідання, через
відділ документального забезпечення
суду, подано клопотання про
відкладення розгляду справи для
виконання вимог ухвали Київського
апеляційного господарського суду від
09.04.2014.

В судове засідання 23.04.2014 представник
позивача з'явився, представник
відповідача не з'явився.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 23.04.2014
відкладено розгляд справи на 07.05.2014 та
вказаною ухвалою зобов'язано
відповідача виконати вимоги ухвали
суду від 09.04.2014.

В судове засідання 07.05.2014 представники
сторін з'явилися.

Ухвалою суду від 07.05.2014 відкладено
розгляд справи на 02.06.2014 та зобов'язано
відповідача надати матеріали, які за
клопотанням судових експертів
необхідні для проведення судової
експертизи.

02.06.2014 представником відповідача, до
початку судового засідання, на
виконання вимог ухвал суду подав до
відділу документального забезпечення
суду клопотання долучити до матеріалів
справи графічну схему підключення
абонента (ПАТ«Місто-ТВ») до мережі ПрАТ
«Топ Нет», та зазначив, що надання схеми
організації телефонного зв'язку в
приміщенні позивача - ТОВ«Місто-ТВ»
неможливе, у зв'язку з відсутністю в
розпорядженні відповідача станом на
поточний момент достовірних даних,
щодо організації позивачем схеми
телефонного зв'язку в межах власного
приміщення.

В судове засідання 02.06.2014 представник
позивача з'явився, представник
відповідача не з'явився.

Відповідно до частини 1 статті 41
Господарського процесуального кодексу
України для роз'яснення питань, що
виникають при вирішенні
господарського спору і потребують
спеціальних знань, господарський суд
призначає судову експертизу.

Оскільки судова експертиза
телекомунікаційних систем та засобів,
що призначалася ухвалою суду від 20.03.2013,
не відбулась, а матеріали справи
повернулися з КНІДСЕ до суду для
виконання Клопотання судових
експертів, колегія суддів, дійшла
висновку про необхідність вдруге
направити матеріали справи з
додатковими документами, що надані
сторонами на виконання Клопотання
судових експертів.

У відповідності до ст.79 ГПК України
господарський суд має право зупинити
провадження у справі за клопотанням
сторони або за своєю ініціативою у
випадку призначення судової
експертизи.

Керуючись ст.ст. 41, 42, п. 1 ч. 2 ст. 79, 86, 99
Господарського процесуального кодексу
України суд, -

УХВАЛИВ:

1. Вдруге призначити по даній
справі судову експертизу
телекомунікаційних систем та засобів.

2. Проведення судової експертизи
доручити Київському науково -
дослідному інституту судових
експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6
)

3. На розгляд судової експертизи
телекомунікаційних систем та засобів
поставити наступні питання:

- Чи є надання послуг фіксованого
телефонного зв'язку за Договором №
2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року послугою
"ІР-телефонії" в розумінні ЗУ "Про
телекомунікації", Ліцензійних умов №132
та інших керівних нормативних актів в
галузі зв'язку?

- В який спосіб відбувалася
передача (отримання) інформації в
телекомунікаційній системі, виходячи з
наявних технічних параметрів
отримання вказаної за Договором №
2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року послуги?

- Визначити зони відповідальності
оператора та абонента при такій схемі
підключення.

- Чи передбачено умовами Договору
№ 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року фізичне
прокладання лінії телефонного зв'язку
від телекомунікаційної мережі ПАТ «Топ
Нет» до Абонента (ТОВ «Місто-ТВ»), тобто,
фізичне підключення кінцевого
обладнання Абонента до
телекомунікаційної мережі Оператора
(ПАТ «Топ Нет»)?

- Чи мав можливість Абонент (ТОВ
«Місто-ТВ») отримувати послуги
телефонного зв'язку за допомогою
телефонних апаратів для ТМЗК без
використання додаткового обладнання, в
тому числі міні-АТС?

- Чи знаходиться (знаходився) пункт
закінчення телекомунікаційної мережі
Оператора (ПАТ «Топ Нет») - абонентська
лінія, чи абонентський ввід (місце
з'єднання телекомунікаційної мережі та
кінцевого обладнання) в місці
підключення кінцевого обладнання
Абонент (ТОВ «Місто-ТВ») відповідно до
Договору № 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року?

- Чи містить Договір № 2-1181/0409-1 від
01.04.2009 року базові організаційні та
технічні умови надання фіксованого
телефонного зв'язку і застосування
технології ІР - телефонії?

4. Попередити експерта (експертів), які
будуть проводити експертизу, про
кримінальну відповідальність за дачу
завідомо неправдивого висновку, також
відмову без поважних причин від
виконання покладених на нього
обов'язків відповідно до статей 384, 385
Кримінального кодексу України.

5. Для проведення експертизи надати у
розпорядження судового експерта
справу №5011-61/12937-2012 (2 тома).

6. У зв'язку з призначенням судової
експертизи зупинити апеляційне
провадження у справі №5011-61/12937-2012 на час
проведення експертизи до отримання
висновку експерта.

7. Ухвалу надіслати сторонам судового
процесу по справі та Київському
науково - дослідному інституту судових
експертиз.

Головуючий суддя
Л.О. Кондес

Судді
Л.М. Ропій

В.І. Рябуха