ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2014 р.Справа № 916/3073/13Колегія
суддів Одеського апеляційного
господарського суду у складі:

головуючого судді: О.Л. Воронюка

суддів: Г.А. Єрмілова, В.В. Лашина

при секретарі Філончук Т.Н.

склад колегії суддів сформований
розпорядженням №819 від 07.05.2014р.

За участю представника Департаменту
комунальної власності Одеської
міської ради - Березнякова І.В.,
довіреність № 01-36/27 від 09.01.2014р.

Представник Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився.
Про дату, час та місце розгляду
апеляційної скарги повідомлений
належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу

Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду
Одеської області від 02.04.2014р.

у справі № 916/3073/13

за позовом Департаменту комунальної
власності Одеської міської ради

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про стягнення 101 481,36 грн.

Відповідно до ст.ст. 44, 811 ГПК України
здійснювалась фіксація судового
процесу технічними засобами

В судовому засіданні 27.05.2014р.
відповідно до ст. 85 Господарського
процесуального кодексу України
проголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

Встановила:

Рішенням господарського суду Одеської
області від 02.04.2014р. по справі № 916/3073/13
(суддя - Погребна К.Ф.) позов
Департаменту комунальної власності
Одеської міської ради задоволено
частково. Стягнуто з Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2 на користь
позивача 84 567,78 грн. неустойки та 1720 ,50
грн. судового збору.

Судове рішення вмотивовано
обґрунтованістю заявлених позовних
вимог, їх відповідністю нормам чинного
законодавства, зокрема, вимогам ст. 785
ЦК України, а також їх підтвердженням
наявними в матеріалах справи доказами,
посилаючись на те, що відповідач у
добровільному порядку не передав
нежитлове приміщення першого поверху
загальною площею 57,7 кв.м, що
розташоване за адресою: АДРЕСА_1, у
зв'язку з чим ФОП ОСОБА_2 було виселено в
примусовому порядку, що
підтверджується актом державного
виконавця від 30.11.2012р. Також суд дійшов
висновку, що позивач безпідставно
включив до складу неустойки суму
податку на додану вартість у розмірі
8739,52 грн., а тому з відповідача
відповідно до ч. 2 ст. 785 ЦК України
підлягає стягненню неустойка в
розмірі 84567,78 грн. за період з 01.06.2010р. по
30.11.2012р.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням,
Фізична особа підприємець ОСОБА_2
звернулося з апеляційною скаргою, в
якій просить його скасувати, оскільки
вважає оскаржуване рішення
необґрунтованим та таким, що прийнято
без урахування всіх обставин, які мають
значення для справи і не відповідають
висновкам, зазначеним у рішенні суду
обставинам справи.

Департамент комунальної власності
Одеської міської ради вважає, що
оскаржуване судове рішення винесено на
підставі повного з'ясування обставин,
які мають значення для справи, без
порушень застосування норм
матеріального права та процесуального,
а вимоги, викладені в апеляційний
скарзі є необґрунтованими, та такими,
що не підлягають задоволенню, з мотивів
викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представника
Департаменту комунальної власності
Одеської міської ради, дослідивши
матеріали справи, перевіривши повноту
встановлених обставин та їх юридичну
оцінку, судова колегія вважає, що
апеляційна скарга Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2 не підлягає
задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.101 ГПК України у
процесі перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу. Додаткові докази
приймаються судом, якщо заявник
обґрунтував неможливість їх подання
суду першої інстанції з причин, що не
залежали від нього. Апеляційний
господарський суд не зв'язаний
доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

11.01.2005р. між Представництвом по
управлінню комунальної власності
Одеської міської ради (в наступному
найменування змінено на Департамент
комунальної власності Одеської
міської ради) (Орендодавець) та
приватним підприємцем ОСОБА_2
(Орендатор) укладено договір оренди
нежитлового № 100/7, відповідно до умов
якого, Орендодавець передав, а Орендар
прийняв у строкове платне користування
нежитлове приміщення, розташоване за
адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 57,7
кв.м. строком до 15.04.2005р.

Додатковими погодженнями від 24.03.2005р.,
04.05.2006р., 09.02.2007р., 08.01.2008р. строк дії
договору продовжувався із кінцевим
терміном до 08.06.2008р. Після настання
вказаного терміну, в зв'язку із
відсутністю заяв сторін про припинення
договору, строк дії договору
продовжений на той самий термін і на
тих самих умовах, які передбачені
договором.

Згідно із п. 2.2., 2.4 вказаного договору за
орендоване приміщення орендар
зобов'язався сплачувати орендну плату,
відповідно до розрахунку, що становила
на перший після підписання договору
оренди місяць 244,53 грн., без урахуванням
податку на додану вартість та індексу
інфляції. Розмір орендної плати за
кожний наступний місяць визначався
шляхом коригування розміру орендної
плати за минулий місяць на щомісячний
індекс інфляції, що друкується
Мінстатом України. Орендар
зобов'язався вносити орендну плату
щомісячно до 15 числа поточного місяця,
незалежно від результатів його
господарської діяльності.

Положеннями п. 4.7. укладеного сторонами
договору передбачено, що після
закінчення строку дії договору чи у
випадку його дострокового розірвання,
Орендар зобов'язаний у 15-ти денний
строк передати Орендодавцю приміщення
за актом у стані не гіршому, ніж на
момент передачі його в оренду та
відшкодувати Орендодавцеві збитки у
разі погіршення стану або втрати
об'єкта оренди.

Додатковим погодженням № 1 від 24.03.2005р.
було змінено профіль використання з
«кафе-бар» на «пункт побутових послуг»,
та збільшена орендна ставка з 24.03.2005р. ,
що становила 178,13 грн.

Додатковим погодженням № 4 від 08.01.2008р.,
на підставі постанови Кабінету
Міністрів України від 27.12.2006р. за № 1846
«Про внесення змін до Методики
розрахунки і порядку використання
плати за оренду державного майна»,
орендна плата за зазначеним договором
оренди приміщення, з 01.01.2008р. складає
918,47 грн.

У зв'язку з порушенням наведених
положень договору, а саме, орендарем за
користування приміщенням орендна
плата не сплачувалась своєчасно та в
повному обсязі, орендодавець звернувся
до підприємця із листом від 25.02.2008р. за
№ 0115/835, яким відповідача було
повідомлено за фактичною адресою про
відмову представництва від
продовження строку дії договору на
новий термін та запропоновано
відповідачу звільнити займане ним
приміщення. Крім того, позивач
зазначає, що під час дії договору
оренди відповідач був недобросовісним
орендарем, зокрема не виконував
належним чином зобов'язання, в
порушення ст.ст. 526, 530, 629 ЦК України,
через що у нього утворилась
заборгованість з орендної плати.

Рішенням господарського суду Одеської
області від 15.04.2009р. зі справи № 3/7-09-385
позов Представництва по управлінню
комунальною вдалістю Одеської міської
ради задоволено. Виселено суб'єкта
підприємницької діяльності-фізичну
особу ОСОБА_2 з нежитлового приміщення,
загальною площею 57,7 кв. м, що
розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та на
користь Представництва по управлінню
комунальною власністю Одеської
міської ради стягнуто витрати на
оплату державного мита та ІТЗ судового
процесу.

В частині позовних вимог
Представництва по управлінню
комунальною власністю Одеської
міської ради про стягнення
заборгованості з орендної плати в сумі
4815,69 грн., пені в сумі 262,50 грн.
провадження у справі №3/7-09-385 припинено,
у зв'язку зі сплатою СПД - фізичною
особою ОСОБА_2 заборгованості після
подачі позову.

Зазначене судове рішення суду не
оскаржувалось та набрало законної сили
відповідно до 85 ГПК України.

Проте, Департамент комунальної
власності Одеської міської ради
стверджує, що відповідач вказане
рішення в добровільному порядку не
виконало, та не передало нежитлове
приміщення першого поверху загальною
площею 57,7 кв.м., що розташоване за
адресою: АДРЕСА_1, у зв'язку з чим ФОП
ОСОБА_2 було виселено в примусовому
порядку, що підтверджується актом
державного виконавця від 30.11.20112р.

В зв'язку із самовільним, без правових
підстав зайняттям відповідачем
нежилого приміщення, Департамент
комунальної власності Одеської
міської ради звернувся, на підставі ч. 2
ст. 785 ЦК України, до суду першої
інстанції із позовом про стягнення
заборгованості з неустойки
розрахованої за період з 01.06.2010р. по
30.11.2012р. у сумі 101 481,36 грн.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 291
Господарського кодексу України та
вимог Цивільного кодексу України, у
разі припинення договору найму наймач
зобов'язаний негайно повернути
наймодавцеві річ у стані, в якому вона
була одержана, з урахуванням
нормального зносу, або у стані, який
було обумовлено в договорі.

Відповідно до ст. 785 Цивільного кодексу
України, у разі припинення договору
найму, наймач зобов'язаний негайно
повернути наймодавцеві річ у стані, в
якому вона була одержана, з урахуванням
нормального зносу, або у стані, який
було обумовлено в договорі. Якщо наймач
не виконує обов'язку щодо повернення
речі, наймодавець має право вимагати
від наймача сплати неустойки у розмірі
подвійної орендної плати за
користування річчю за час
прострочення.

З урахуванням вищезазначеного,
відповідач після припинення договору
оренди нежитлового приміщення від
15.04.2002р. № 100/7, добровільно не виконав
зобов'язання та не повернув
департаменту приміщення за актом
приймання-передачі. Фактично
приміщення повернуто лише 30.11.2012р.,
відповідно до акту державного
виконавця, тобто до вказаного терміну
підприємець самовільно без правових
підстав займав нежиле приміщення,
загальною площею 57,7 кв. м, що
розташоване за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 509 ЦК України
зобов'язанням є правовідношення, в
якому одна сторона (боржник)
зобов'язана вчинити на користь другої
сторони (кредитора) певну дію (передати
майно, виконати роботу, надати послугу,
сплатити гроші тощо) або утриматися від
певної дії, а кредитор має право
вимагати від боржника виконання його
обов'язку; зобов'язання виникають з
підстав, встановлених статтею 11 цього
Кодексу. Відповідно до статті 11
Цивільного кодексу України, підставами
виникнення цивільних прав та
обов'язків, зокрема, є договори та інші
правочини. Відповідно до ст. 202 ЦК
України правочином є дія особи,
спрямована на набуття, зміну або
припинення цивільних прав та
обов'язків.

Частиною першою ст. 193 ГК України
визначено, що суб'єкти господарювання
та інші учасники господарських
відносин повинні виконувати
господарські зобов'язання належним
чином відповідно до закону, інших
правових актів, договору, а за
відсутності конкретних вимог щодо
виконання зобов'язання - відповідно до
вимог, що у певних умовах звичайно
ставляться. До виконання господарських
договорів застосовуються відповідні
положення Цивільного кодексу України з
урахуванням особливостей,
передбачених цим Кодексом.

Зазначене також кореспондується зі ст.
526 Цивільного кодексу України, де
встановлено, що зобов'язання має
виконуватися належним чином
відповідно до умов договору та вимог
цього кодексу, інших актів цивільного
законодавства, а за відсутності таких
умов та вимог - відповідно до звичаїв
ділового обороту або інших вимог, що
звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу
України одностороння відмова від
зобов'язання або одностороння зміна
його умов не допускається, якщо інше не
встановлено договором або законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України
передбачено, що договір є обов'язковим
для виконання сторонами.

Статтею 530 ЦК України встановлено якщо
у зобов'язанні встановлений строк
(термін) його виконання, то воно
підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 ЦК України
порушенням зобов'язання є його
невиконання або виконання з порушенням
умов, визначених змістом зобов'язання
(неналежне виконання).

Оскільки, відповідач у добровільному
порядку не передав нежитлове
приміщення першого поверху загальною
площею 57,7 кв.м., що розташоване за
адресою: АДРЕСА_1, у зв'язку з чим ФОП
ОСОБА_2 було виселено в примусовому
порядку, що підтверджується актом
державного виконавця від 30.11.2012р.,
Департаментом комунальної власності
Одеської міської ради, відповідно до ч.
2 ст. 785 ЦК України, нараховано неустойку
у розмірі 101 481,36грн. за період з 01.06.2010р.
по 31.11.2012р.

В силу ст. 611 ЦК України та ст. 230 ГК
України у разі порушення зобов'язання
настають правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема, сплата
неустойки.

Відповідно із п.4 ст. 231 ГК України, у
разі якщо розмір штрафних санкцій
законом не визначено, санкції
застосовуються у розмірі,
передбаченому договором. При цьому
розмір санкцій може бути встановлено
договором, у тому числі у кратному
розмірі до вартості товарів (робіт,
послуг).

Із місту наведеного пункту ст. 231 ГК
України вбачається, що розмір штрафних
санкцій обчислюється не тільки у
відсотках від суми невиконання або
неналежного виконання зобов'язання
(штраф); у відсотках від суми
несвоєчасно виконаного грошового
зобов'язання за кожен день
прострочення виконання (пеня), як це
передбачено ст. 549 ЦК України; а і у
кратному розмірі до вартості товарів
(робіт, послуг).

У даному випадку штрафні санкції у
вигляді неустойки відповідно із
умовами договору оренди та ч.2 ст. 785 ЦК
України встановлюються у кратному
розмірі до розміру орендної плати.

Враховуючи вищенаведене, неустойка у
розмірі подвійної плати за
користування річчю за час
прострочення, встановлена ч.2 ст. 785 ЦК
України безумовно є штрафною санкцією,
яка передбачена ст. 230 ГК України і
вказаний висновок не суперечить
висновку Вищого господарського суду
України щодо неможливості
застосування спеціальної позовної
давності до цієї штрафної санкції, як
самостійної майнової відповідальності
у сфері орендних правовідносин
(Інформаційний лист ВГСУ від 29.05.12 р.
№01-06/735/2012), оскільки такий висновок ВГС
України ґрунтується на неможливості її
отожнення із неустойкою, передбаченою
п.1 ч.2 ст. 258 ЦК України.

У даному ж випадку ж випадку неустойка,
передбачена ч.2 ст. 785 ЦК України
підпадає під визначення ст. 230 ГК
України, як окремого виду штрафних
санкцій.

Відповідно до ст. 185 Податкового
кодексу України, об'єктом
оподаткування ПДВ є операції платника
податку з постачання товарів та послуг,
місце постачання яких знаходиться на
митній території України.

Сплата неустойки у розмірі подвійної
плати за користування річчю за час
прострочення не відповідає поняттям
«постачання товарів» або «постачання
послуг», з огляду на визначення цих
понять Податковим кодексом України, за
яким:

- постачання послуг - будь-яка операція,
що не є постачанням товарів, чи інша
операція з передачі права на об'єкти
права інтелектуальної власності та
інші нематеріальні активи чи надання
інших майнових прав стосовно таких
об'єктів права інтелектуальної
власності, а також надання послуг, що
споживаються в процесі вчинення певної
дії або провадження певної діяльності
(п.п. 14.1.185 ПКУ);

- постачання товарів - будь-яка передача
права на розпоряджання товарами як
власник, у тому числі продаж, обмін чи
дарування такого товару, а також
постачання товарів за рішенням суду
(п.п. 14.1.191 ПКУ).

Згідно з п. 1 ст. 188 ПКУ база
оподаткування операцій з постачання
товарів/послуг визначається, виходячи
з їх договірної (контрактної) вартості,
але не нижче звичайних цін, визначених
відповідно до статті 39 цього Кодексу, з
урахуванням загальнодержавних
податків та зборів (крім податку на
додану вартість та акцизного податку
на спирт етиловий, що використовується
виробниками - суб'єктами
господарювання для виробництва
лікарських засобів, у тому числі
компонентів крові і вироблених з них
препаратів крім лікарських засобів у
вигляді бальзамів та еліксирів), а
також збору на обов'язкове державне
пенсійне страхування на вартість
послуг стільникового рухомого зв'язку).
До складу договірної (контрактної)
вартості включаються будь-які суми
коштів, вартість матеріальних і
нематеріальних активів, що передаються
платнику податку безпосередньо
покупцем або через будь-яку третю особу
у зв'язку з компенсацією вартості
товарів/послуг.

Таким чином, неустойка, передбачена ч.2
ст. 785 ЦК України, не може розглядатись
як компенсація вартості наданих
послуг, яка збільшує базу
оподаткування податком на додану
вартість, а за своєю правовою природою
є штрафною санкцією.

Аналогічної правової позиції з
аналогічних спірних правовідношень
щодо нарахування ПДВ на штрафні
санкції, дотримується і Державна
податкова адміністрація України в
листі №15098/10/15-0217 від 28.04.11р. «Щодо
порядку оподаткування податком на
додану вартість штрафних санкцій та
пені», в листі від 25.07.2001р. №9049/7/16-1277
«Щодо обкладення податком на додану
вартість отриманої неустойки»; а також
Вищий господарський суд України
(постанова від 14.03.2013 р. по справі
№5017/1355/2012).

Судова колегія погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
позивач безпідставно включив до складу
неустойки суму податку на додану
вартість у розмірі 8739,52грн. (4369,76грн. х 2),
а тому з відповідача відповідно із ч.2
ст. 785 ЦК України підлягає стягненню
неустойка у розмірі 84567,78грн.( 101481,36грн.
- 16913,58грн. = 84567,78грн.) за період з 01.06.2010р.
по 30.11.2012р.

Аналогічну правову позицію про
відсутність підстав для включення
Департаментом комунальної власності
Одеської міської ради податку на
додану вартість до складу неустойки,
викладено в постанові ОАГС від 26.09.2013р.
по справі №916/76313, залишеною без змін
постановою ВГСУ від 21.11.2013р. по справі
№916/763/13.

Пунктами 1, 2 постанови пленуму Вищого
господарського суду України від 23.03.2012
року № 6 «Про судове рішення»
роз'яснено, що рішення з господарського
спору повинно прийматись у цілковитій
відповідності з нормами матеріального
і процесуального права та фактичними
обставинами справи, з достовірністю
встановленими господарським судом,
тобто з'ясованими шляхом дослідження
та оцінки судом належних і допустимих
доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має
ґрунтуватись на повному з'ясуванні
такого: чи мали місце обставини, на які
посилаються особи, що беруть участь у
процесі, та якими доказами вони
підтверджуються; чи не виявлено у
процесі розгляду справи інших
фактичних обставин, що мають суттєве
значення для правильного вирішення
спору, і доказів на підтвердження цих
обставин; яка правова кваліфікація
відносин сторін, виходячи з фактів,
установлених у процесі розгляду
справи, та яка правова норма підлягає
застосуванню для вирішення спору.

Аналізуючи матеріали справи, судова
колегія доходить до висновку про те, що
судом першої інстанції цілком вірно
встановлені обставини справи та
застосовна до спірних правовідносин
належні норми матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Вимоги щодо належності та допустимості
доказів встановлені ст. 34
Господарського процесуального кодексу
України.

Доводи скаржника, стосовно того, що
приміщення розташоване за адресою:
АДРЕСА_1, загальною площею 57,7 кв.м.,
останнім було звільнено в
добровільному порядку ще 29.04.2009р., що
підтверджується довідкою начальника
дільниці № 7 КП ЖКС «Черьомушки» від
03.02.2014р., судовою колегією не
приймається, оскільки належних
доказів, в розумінні ст.34-38 ГПК України,
скаржником не надано. При цьому,
матеріали справи містять копії
документів (а.с. 94, 95, 96, 97 з обор., 100, 101, 157,
158, 159, 160, 161-162), не засвідчені
відповідачем належним чином,
відповідно до п. 5.27 Вимог до оформлення
документів ДСТУ 4163-2003, затверджених
наказом Держспоживстандарту України
від 07.04.2003 року № 55 та ст. 36
Господарського процесуального кодексу
України.

Згідно ч. 2 ст. 36 Господарського
процесуального кодексу України
письмові докази подаються в оригіналі
або в належним чином засвідченій копії.
Якщо для вирішення спору має значення
лише частина документа, подається
засвідчений витяг з нього.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Господарського
процесуального кодексу України
господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

Оскільки доводи, викладені в
апеляційній скарзі, та матеріали
справи не спростовують вищенаведені
висновки суду першої інстанції,
колегія суддів вважає, що оскаржене
судове рішення прийнято з дотриманням
норм матеріального і процесуального
права, відповідає фактичним обставинам
і матеріалам справи.

За таких обставин, судова колегія
вважає, що оскаржуване рішення
господарського суду Одеської області
від 02.04.2014р. відповідає вимогам закону
та обставинам справи, а тому підстав
для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99,103-105 Господарського
процесуального кодексу України,
колегія суддів -

постановила:

Рішення господарського суду Одеської
області від 02.04.2014р. у справі № 916/3073/13
залишити без змін, а апеляційну скаргу
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 без
задоволення.

Повний текст постанови складено та
підписано 29.05.2014р.

Головуючий суддя
О.Л. Воронюк

Суддя
Г.А. Єрмілов

Суддя
В.В. Лашин