КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2014 р. Справа№ 910/23874/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Алданової С.О.

Чорногуза М.Г.

за участю секретаря судового засідання
Волуйко Т.В.

представників сторін:

від позивача - Соболєв А.В., дов. №
160-юр/1-14 від 02.04.2014 року;

від відповідача - Щербакова В.П.,
дов. № 3336/322 від 04.04.2014 року,

розглянувши матеріали

апеляційної скарги Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод

енергетичного
машинобудування»

на рішення Господарського суду
міста Києва

від 03.03.2014 року

у справі № 910/23874/13 (суддя О.А.
Грєхова)

за первісним позовом Відкритого
акціонерного товариства
«Інжинірінгова

компанія «ЗИОМАР»

до Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод

енергетичного
машинобудування»

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
відповідача Відокремлений
підрозділ «Луганська теплова
електрична

станція» Товариства
з обмеженою відповідальністю

«ДТЕК Східенерго»

про стягнення 39 864 319,36
рос. рублів (9 742 839,65 грн.)

та зустрічним позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод

енергетичного
машинобудування»

до Відкритого
акціонерного товариства
«Інжинірінгова

компанія «ЗИОМАР»

про стягнення 6 407 806,62
рос. рублів (1 444 768,16 грн.) та

припинення
зобов'язання шляхом зарахування
зустрічних

однорідних вимог

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 03.03.2014 року по справі № 910/23874/13
первісний позов задоволено частково на
суму 25 437 657,40 рос. рублів основного
боргу та 19 819 370,64 рос. рублів пені. В
іншій частині первісного позову -
відмовлено.

Зустрічний позов задоволено частково
на суму 6 107 806,62 рос. рублів пені. В іншій
частині зустрічних позовних вимог -
відмовлено.

Зараховано зустрічні однорідні вимоги
за основним та зустрічним позовом на
суму 6 107 806,62 рос. рублів пені.

З урахуванням зарахованих однорідних
вимог стягнуто з Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування» на
користь Відкритого акціонерного
товариства «Інжинірінгова компанія
«ЗИОМАР» 25 437 657,40 рос. руб. основного
боргу, 13 711 564,02 рос. руб. пені та 143 181,95
рос. руб. судового збору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням,
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування» звернулося до
Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
Господарського суду міста Києва від
03.03.2014 року по справі № 910/23874/13
скасувати та прийняти нове рішення,
яким у задоволенні позовних вимог
Відкритого акціонерного товариства
«Інжинірінгова компанія «ЗИОМАР»
відмовити в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 03.04.2014 року
справу було прийнято до провадження в
складі головуючого судді Ткаченка Б.О.,
суддів: Зеленіна В.О., Синиці О.Ф. та
призначено до розгляду на 23.04.2014 року.

22.04.2014 року через Відділ
документального забезпечення
Київського апеляційного
господарського суду від Відкритого
акціонерного товариства
«Інжинірінгова компанія «ЗИОМАР»
надійшов відзив на апеляційну скаргу, у
якому останній просить апеляційну
скаргу залишити без задоволення, а
оскаржуване судове рішення - без змін.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 23.04.2014 року
розгляд справи було відкладено на
14.05.2014 року.

14.05.2014 року через Відділ
документального забезпечення
Київського апеляційного
господарського суду від Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування»
надійшли письмові пояснення на
апеляційну скаргу, у яких останній
просить відмовити у задоволенні
апеляційної скарги в повному обсязі,
крім того звертає увагу суду на
неспіврозмірність заборгованості та
неустойки.

Вимоги та доводи апеляційної скарги
мотивовані тим, що судом першої
інстанції було неповно з'ясовано
обставини, які мають значення для
повного, всебічного та правильного
вирішення справи, а також невірно
застосовано норми матеріального і
процесуального права, що призвело до
прийняття невірного рішення по суті
спору.

Представник Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування» у поясненнях, наданих
у судовому засіданні, підтримав доводи,
викладені в його апеляційній скарзі,
просив суд рішення Господарського суду
міста Києва від 03.03.2014 року по справі №
910/23874/13 скасувати та прийняти нове
рішення, яким у задоволенні позовних
вимог Відкритого акціонерного
товариства «Інжинірінгова компанія
«ЗИОМАР» відмовити в повному обсязі.

Представник Відкритого акціонерного
товариства «Інжинірінгова компанія
«ЗИОМАР» у поясненнях, наданих у
судовому засіданні, заперечував проти
доводів апелянта, викладених в
апеляційній скарзі, просив суд
відмовити в задоволенні скарги та
залишити без змін оскаржуване судове
рішення місцевого господарського суду
як таке, що прийняте з повним, всебічним
та об'єктивним з'ясуванням обставин,
які мають значення для справи, а також з
дотриманням норм матеріального і
процесуального права.

Представник Відокремленого підрозділу
«Луганська теплова електрична
станція» Товариства з обмеженою
відповідальністю «ДТЕК Східенерго» у
судові засідання не з'являвся,
будь-яких клопотань з цього приводу
суду не надходило.

Ухвалу Київського апеляційного
господарського суду від 03.04.2014 року про
прийняття апеляційної скарги до
провадження третя особа отримала 14.04.2014
року.

Колегія суддів вважає можливим
здійснити розгляд апеляційної скарги
за наявними матеріалами справи та без
участі Відокремленого підрозділу
«Луганська теплова електрична
станція» Товариства з обмеженою
відповідальністю «ДТЕК Східенерго».

Розглянувши доводи апеляційної скарги,
заслухавши пояснення присутніх
представників сторін, перевіривши
матеріали справи, дослідивши докази,
проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування
судом першої інстанції норм
законодавства, колегія встановила
наступне.

09.07.2010 року між Відкритим акціонерним
товариством «Інжинірінгова компанія
«ЗИОМАР» (далі - позивач за первісним
позовом, субпідрядник, ВАТ «ІК
«ЗИОМАР») та Товариством з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування» (далі - відповідач за
первісним позовом, генпідрядник, ТОВ
«Завод Енергомаш») було укладено
договір субпідряду № 160/165-10 (далі -
Договір субпідряду).

За умовами Договору субпідряду сторони
визначили, що в рамках даного договору
на поставку обладнання, виконання
робіт і послуг для модернізації котла
ТП-100, що знаходиться в експлуатації, по
проекту реконструкції енергоблоку ст.
№ 10 Луганської ТЕС, Україна, яка
проводиться ТОВ «Східенерго» (назву
якого було змінено на ТОВ «ДТЕК
Східенерго», далі - замовник, ТОВ «ДТЕК
Східенерго»), ВАТ «ІК «ЗИОМАР»
зобов'язалося виконати наступні
роботи:

- відповідно до вимог Технічного
завдання (додаток № 1 до даного
договору), затвердженого ТОВ «Завод
Енергомаш» і узгодженим ТОВ «ДТЕК
Східенерго», виконати розробку
проектно-конструкторської
документації по модернізації котла
ТП-100 в обсязі, обумовленому в
Технічному завданні;

- виготовити відповідно до вимог,
викладених в
проектно-конструкторській
документації і Технічному завданні
(додаток № 1 до даного договору, що є
невід'ємною частиною даного договору),
узгодженим і затвердженим ТОВ «ДТЕК
Східенерго», і здійснити поставку
обладнання, найменування якого,
кількість та ціна вказані в
специфікації (додаток № 2 до даного
договору, що є невід'ємною частиною
даного договору);

- надати послуги авторського
нагляду для чого ВАТ «ІК «ЗИОМАР»
забезпечить відрядження
кваліфікованих спеціалістів на
територію ТОВ «ДТЕК Східенерго», на
умовах і в порядку, вказаних в
додатковій угоді до даного договору.

Відповідно до п.п. 1.3, 1.4 Договору
субпідряду ВАТ «ІК «ЗИОМАР» гарантує
якість виконаних робіт, якість
використаних для виконання робіт
матеріалів, відповідність виконаних
робіт нормам і вимогам, вказаним в
Технічному завданні, досягнення
обладнанням визначених в
проектно-конструкторській
документації та Технічному завданні
показників і можливість експлуатації
протягом гарантійного строку. ТОВ
«Завод Енергомаш» зобов'язаний
прийняти і оплатити ВАТ «ІК «ЗИОМАР»
поставлене на його адресу обладнання в
порядку і на умовах, передбачених цим
договором.

Пунктом 2.1 Договору субпідряду
встановлено, що строк виконання робіт
визначається в Календарному графіку
виконання робіт (додаток № 3 до даного
Договору субпідряду), що є невід'ємною
частиною даного договору.

Згідно з п. 2.2 Договору субпідряду
поставка обладнання здійснюється
партіями по мірі виготовлення
відповідно до специфікації (додаток №
1) і відповідно до календарного графіку
виконання робіт та поставки обладнання
(додаток № 3). Під партією обладнання
передбачається кожна позиція в
специфікації (додаток № 1).

Відповідно до п. 3.1 Договору субпідряду,
в редакції додаткової угоди № 4 від
15.12.2011 року до договору субпідряду №
160/165-10 від 09.07.2010 року, загальна вартість
договору становить 203 593 554,00 рос. рублів
на умовах поставки DDU Луганська ТЕС,
Україна (в редакції правил Інкотермс
2000) і включає всі витрати, в т.ч. митні
платежі на території Російської
Федерації, вартість сертифікату
походження форми СТ-1.

Згідно з п.п. 4.3, 4.5 Договору субпідряду,
в редакції додаткової угоди № 3 від
21.11.2011 року до договору субпідряду №
160/165-10 від 09.07.2010 року, авансовий платіж
в розмірі 66 034 956,40 рос. рублів
здійснюється протягом 35 календарних
днів з моменту підписання даного
договору. Оплата залишкової суми в
розмірі 15 720 465,20 рос. рублів
здійснюється ТОВ «Завод Енергомаш»
частинами протягом 10 банківських днів
з моменту поставки на склад ТОВ «ДТЕК
Східенерго» всього обладнання по
кожній позиції відповідно до
специфікації (додаток № 2 до даного
договору).

Пунктом 4.4 Договору субпідряду, в
редакції додаткової угоди № 4 від 15.12.2011
року до договору субпідряду № 160/165-10
від 09.07.2010 року, визначено, що оплата
суми в розмірі 121 838 132,40 рос. рублів
здійснюється ТОВ «Завод Енергомаш»
частинами протягом 10 банківських днів
з моменту офіційного повідомлення про
готовність позицій по специфікації до
відвантаження.

Як встановлено п. 6.4 Договору
субпідряду, в редакції додаткової
угоди № 4 від 15.12.2011 року до договору
субпідряду № 160/165-10 від 09.07.2010 року, ВАТ
«ІК «ЗИОМАР» здійснює поставку
обладнання до місцезнаходження об'єкта
модернізації залізничним чи
автомобільним транспортом на умовах DDU,
91480, Україна, Луганська область, м.
Щастя, вул. Гагаріна, 1 «О», СЕ
«Луганська ТЕС» ТОВ «Східенерго»,
згідно з Правилами тлумачення
міжнародних торгових термінів
Інкотермс 2000, за виключенням п. 1.5. і п.
1.6. по додатку № 2.2, що поставляється на
умовах FCA, м. Подольськ, згідно з
Правилами тлумачення міжнародних
торгових термінів Інкотермс 2000.

Відповідно до п. 6.6 Договору субпідряду,
в редакції додаткової угоди № 1 від
17.09.2010 року до договору субпідряду №
160/165-10 від 09.07.2010 року,
вантажоодержувачем по договору
являється Луганська ТЕС, 91480, Україна,
Луганська область, м. Щастя, вул.
Гагаріна, 1 «О» за дорученням ТОВ «Завод
Енергомаш», 02002, Україна, м. Київ, вул.
Луначарського, 4.

Згідно з п. 6.7 Договору субпідряду, в
редакції додаткової угоди № 2 від 06.06.2011
року до договору субпідряду № 160/165-10
від 09.07.2010 року, відвантаження
обладнання здійснюється залізничним
чи автомобільним транспортом по
наступним реквізитам:

- для залізничного транспорту - 91480,
Україна, Луганська область, м. Щастя,
вул. Гагаріна, 1 «О» СЕ «Луганська ТЕС»
ТОВ «ДТЕК Східенерго», код станції
«Огородний» Донецької залізниці № 507707,
код отримувача вантажу № 2249.

- для автомобільного транспорту - 91480,
Україна, Луганська область, м. Щастя,
вул. Гагаріна, 1 «О» СЕ «Луганська ТЕС»
ТОВ «ДТЕК Східенерго».

Пунктами 6.11, 6.12 Договору субпідряду
встановлено, що датою поставки
обладнання являється дата поставки в
узгоджене сторонами місце призначення
поставки, що підтверджується підписом
і/чи відміткою уповноваженої особи ТОВ
«Завод Енергомаш» в товаросупровідних
документах на поставлене обладнання.
На монтажному майданчику Луганської
ТЕС ВАТ «ІК «ЗИОМАР» передасть ТОВ
«Завод Енергомаш» обладнання по акту
приймання-передачі. Акти
приймання-передачі підписуються
представниками ТОВ «Завод Енергомаш» і
ВАТ «ІК «ЗИОМАР» протягом 2-х днів з
дати надходження обладнання згідно з
транспортними документами на
монтажний майданчик Луганської ТЕС.

У п. 6.22 Договору субпідряду сторони
погодили, що ВАТ «ІК «ЗИОМАР»
вважається виконавшим свої
зобов'язання по доставці обладнання в
місце передачі з місця надходження
обладнання в місце вказане в п. 6.7
даного договору, після чого всі витрати
пов'язані з простоєм, зберіганням,
вивантаженням, покладаються на ТОВ
«Завод Енергомаш».

За твердженнями позивача, поставка
обладнання вантажоодержувачу
здійснена в повному обсязі, окремими
партіями в період з 24.06.2011 року до 22.02.2012
року, що підтверджується відмітками
про проходження Луганської митниці на
міжнародних товарно-транспортних
накладних (DDU, згідно з Правилами
тлумачення міжнародних торгових
термінів Інкотермс 2000), відмітками на
міжнародних товарно-транспортних
накладних про отримання перевізником
обладнання в місці знаходження
позивача в м. Подольськ (FCA, згідно з
Правилами тлумачення міжнародних
торгових термінів Інкотермс 2000).

У матеріалах справи містяться:

- акти здачі-приймання обладнання № 1
від 24.06.2011 року, № 2 від 16.11.2011 року, № 3
від 16.11.2011 року, № 4 від 16.11.2011 року, № 5
від 19.12.2011 року, № 6 від 22.02.2012 року (т. 1
а.с. 162-167);

- товарні накладні № 193А від 24.06.2011 року,
№ 337 від 16.11.2011 року, № 338 від 16.11.2011 року,
№ 339 від 16.11.2011 року, № 398А від 19.12.2011
року, № 41 від 22.02.2012 року (т. 1 а.с. 168-173);

- рахунки фактури № 193А від 24.06.2011 року,
№ 337 від 16.11.2011 року, № 338 від 16.11.2011 року,
№ 339 від 16.11.2011 року, № 398А від 19.12.2011
року, № 41 від 22.02.2012 року (т. 1 а.с. 174-179).

Вказані документи ТОВ «Завод
Енергомаш» не підписано, обґрунтованої
відмови від їх підписання не зазначено.

На вимогу п. 4.3 Договору субпідряду ТОВ
«Завод Енергомаш», платіжними
дорученнями № 555 від 16.07.2010 року та № 670
від 26.08.2010 року здійснив оплату
авансового платежу в розмірі 66 034 956,40
рос. рублів (т. 1 а.с. 34-35).

На вимогу п. 4.4 Договору субпідряду ТОВ
«Завод Енергомаш» платіжними
дорученнями: № 884 від 11.11.2011 року, № 165
від 23.12.2011 року, № 214 від 26.12.2011 року, № 702
від 01.02.2012 року, № 150 від 01.03.2012 року, № 242
від 03.04.2012 року та № 340 від 10.05.2012 року
сплатив позивачу 112 120 940,20 рос. рублів.

Таким чином, загалом було сплачено 178 155
896,60 рос. рублів, а сума в розмірі 25 437 657,40
рос. рублів залишилася без оплати.

28.01.2013 року ВАТ «ІК «ЗИОМАР» направило
ТОВ «Завод Енергомаш» претензію №
154-юр-856, з метою дотримання
претензійного порядку, передбаченого
п. 9.1 Договору субпідряду, з вимогою про
погашення заборгованості в сумі 25 437
657,40 рос. рублів (т.1 а.с. 198-201).

ТОВ «Завод Енергомаш» жодної відповіді
на вказану вимогу ВАТ «ІК «ЗИОМАР» не
надало.

Зазначене вище стало підставою для
звернення до суду з позовом, у якому ВАТ
«ІК «ЗИОМАР» просить стягнути на його
користь з ТОВ «Завод Енергомаш», з
урахуванням заяви про збільшення
розміру позовних вимог, 25 437 657,40 рос.
рублів заборгованості та 20 277 323,16 рос.
рублів пені.

У свою чергу, ТОВ «Завод Енергомаш»
звернулося із зустрічною позовною
заявою до ВАТ «ІК «ЗИОМАР» у якій, з
урахуванням збільшення розміру
позовних вимог, просило стягнути на
його користь 6 107 806,62 рос. рублів пені та
2 492 488,80 рос. рублів збитків, завданих
неналежним виконанням ВАТ «ІК «ЗИОМАР»
зобов'язань за Договором субпідряду
шляхом припинення зобов'язання ТОВ
«Завод Енергомаш» перед ВАТ «ІК
«ЗИОМАР» у розмірі 8 600 295,42 рос. рублів.

У зустрічній позовній заяві ТОВ «Завод
Енергомаш» зазначає, що відповідно до
календарного графіку поставки
обладнання відповідач за зустрічним
позовом зобов'язаний був поставити все
обладнання у повному обсязі не пізніше
березня 2011 року, однак поставка першої
партії обладнання розпочалась лише
24.06.2011 року, що не заперечується і ВАТ
«ІК «ЗИОМАР».

Колегія суддів звертає увагу, що суд
першої інстанції вірно встановив
підсудність даного спору
Господарському суду міста Києва та
вірно застосував до спірних відносин
законодавство Російської Федерації
(РФ), зокрема її Цивільного кодексу, з
огляду на наступне.

ВАТ «ІК «ЗИОМАР» є юридичною особою,
створеною та зареєстрованою на
підставі законодавства Російської
Федерації (РФ).

Статтею 1 ГПК України передбачено право
підприємств, установ, організацій,
інших юридичних осіб (у тому числі
іноземних) звертатися до
господарського суду за захистом своїх
порушених або оспорюваних прав і
охоронюваних законом інтересів.

Угода про порядок вирішення спорів,
пов'язаних із здійсненням
господарської діяльності,
ратифікована Верховною радою України
від 19.12.1992 року, (далі - Угода) регулює
питання вирішення справ, що випливають
з договірних та інших
цивільно-правових відносин між
господарюючими суб'єктами, з їх
відносин з державними та іншими
органами, а також виконання рішень за
ними (ст. 1 Угоди).

Частиною 2 ст. 3 Угоди встановлено, що
господарюючі суб'єкти кожної з
держав-учасниць Співдружності
Незалежних Держав мають на території
інших держав-учасниць Співдружності
Незалежних Держав право без перешкод
звертатися до судів, арбітражних
(господарських) судів, третейських
судів та інших органів, до компетенції
яких належить вирішення справ,
зазначених у статті 1 цієї Угоди (в
подальшому - компетентні суди), можуть
виступати в них, порушувати клопотання,
висувати позови та здійснювати інші
процесуальні дії.

Відповідно до ст. 4 вказаної Угоди
компетентний суд держави-учасниці
Співдружності Незалежних Держав має
право розглядати зазначені в статті 1
цієї Угоди спори, якщо на території
цієї держави - учасниці Співдружності
Незалежних Держав, зокрема, виконано
або має бути повністю або частково
виконано зобов'язання з договору, що є
предметом спору. Компетентні суди
держав - учасниць Співдружності
Незалежних Держав розглядають справи і
в інших випадках, якщо про це є письмова
угода сторін про передачу спору до
суду.

Згідно ст. 76 Закону України «Про
міжнародне приватне право», суди
можуть приймати до свого провадження і
розглядати будь-які справи з іноземним
елементом, зокрема, якщо сторони
передбачили своєю угодою підсудність
справи з іноземним елементом судам
України, крім випадків, передбачених у
статті 77 цього Закону і у разі, якщо дія
або подія, що стала підставою для
подання позову, мала місце на території
України.

Сторони у п. 9.2 Договору субпідряду
погодили, що розгляд спорів
відбувається у господарських судах
України.

У відповідності до ч. 4 ст. 4 ГПК України
господарський суд у випадках,
передбачених законом або міжнародним
договором, застосовує норми права
інших держав.

Статтею 43 Закону України «Про
міжнародне приватне право»
встановлено, що сторони договору
згідно із статтями 5 та 10 цього Закону
можуть обрати право, що застосовується
до договору, крім випадків, коли вибір
права прямо заборонено законами
України.

Згідно з ч. 1 ст. 32 Закону України «Про
міжнародне приватне право» зміст
правочину може регулюватися правом,
яке обрано сторонами, якщо інше не
передбачено законом.

Відповідно до п. 9.2. Договору субпідряду
сторони домовились, що у випадку
неможливості їх вирішення шляхом
переговорів, спори і розбіжності, які
виникли по даному договору чи у зв'язку
з ним, будуть розглядатися в
господарських судах України.
Застосовується право Російської
Федерації.

Стосовно вимог первісного позову
колегія суддів зазначає наступне.

Статтями 8, 307 Цивільного кодексу РФ
передбачено, що однією з підстав
виникнення цивільних прав та
обов'язків є, зокрема, договір.

Пунктом 3 ст. 421 Цивільного кодексу РФ
встановлено, що сторони можуть укласти
договір, в якому містяться елементи
різних договорів (змішаний договір).
При цьому, до відносин сторін за
змішаним договором застосовуються у
відповідних частинах правила про
договори, елементи яких містяться в
змішаному договорі.

Договір субпідряду № 160/165-10 від 09.07.2010
року за своєю правовою природою є
змішаним договором, який містить
елементи договору підряду та договору
поставки, який підпадає під правове
регулювання Глави 30 і Глави 37
Цивільного кодексу РФ.

З матеріалів справи вбачається, що
позивач виконав свої зобов'язання за
Договором субпідряду.

Поставка обладнання здійснена в
повному обсязі, окремими партіями в
період з 24.06.2011 року до 22.02.2012 року,
вказане підтверджується відмітками
про проходження Луганської митниці на
міжнародних товарно-транспортних
накладних (DDU, згідно з Правилами
тлумачення міжнародних торгових
термінів Інкотермс 2000), відмітками на
міжнародних товарно-транспортних
накладних про отримання перевізником
обладнання в місці знаходження
позивача в м. Подольськ (FCA, згідно з
Правилами тлумачення міжнародних
торгових термінів Інкотермс 2000) (т.1 а.с.
43-161).

Листом від 26.04.2013 року № 36/1722-33 та листом
від 27.04.2013 року № 3336/1085 сторони погодили
присутність керівника проектів ВАТ «ІК
«ЗИОМАР» Бухальцева О.В. при оформленні
з боку відповідача комплектів
товаросупровідних документів (актів
здачі-приймання обладнання, товарних
накладних) по Договору субпідряду на
поставку котельного обладнання 07.05.2013
року - 08.05.2013 року (т.1 а.с. 180, 182).

Перебування Бухальцева О.В. 07.05.2013 року
у місті Харків підтверджується
відміткою про прибуття та вибуття з
печаткою ТОВ «Завод Енергомаш» на
листі про відрядження № 136 від 26.04.2013
року (т. 1 а.с. 183).

Зі службового завдання № 136 від 26.04.2013
року вбачається, що ТОВ «Завод
Енергомаш» відмовилося приймати від
Бухальцева О.В. комплект документів, а
саме: ати здачі-приймання обладнання №
1 від 24.06.2011 року, № 2 від 16.11.2011 року, № 3
від 16.11.2011 року, № 4 від 16.11.2011 року, № 5
від 19.12.2011 року, № 6 від 22.02.2012 року,
рахунки-фактури № 193А від 24.06.2011 року, №
337 від 16.11.2011 року, № 338 від 16.11.2011 року, №
339 від 16.11.2011 року, товарні накладні №
183А від 24.06.2011 року, № 337 від 16.11.2011 року,
№ 338 від 16.11.2011 року, № 339 від 16.11.2011 року
(т. 1 а.с.185-186).

Колегія суддів звертає увагу на лист
Відокремленого підрозділу «Луганської
ТЕС» ТОВ «ДТЕК «Східенерго» від 31.05.2013
року № 3324/10, яким підтверджується
поставка та введення в експлуатацію
обладнання для модернізації котла ТП-100
енергоблоку ст. № 10. Претензії по
якості та комплектності вказаного
обладнання відсутні (т.1 а.с. 181).

У судовому засіданні першої інстанції
обставини викладені у листі підтвердив
представник третьої особи Жуков А.О.

За таких обставин, не підтверджуються
належними та допустимими доказами
доводи ТОВ «Завод Енергомаш» про
неповне виконання ВАТ «ІК «ЗИОМАР»
своїх обов'язків за Договором
субпідряду.

Як зазначалося вище, за поставлене
обладнання ТОВ «Завод Енергомаш»
розрахувалося з ВАТ «ІК «ЗИОМАР»
частково на суму у розмірі 178 155 896,60 рос.
рублів.

Статтями 309, 310 Цивільного кодексу РФ
передбачено, що зобов'язання повинні
виконуватися належним чином.
Одностороння відмова від виконання
зобов'язань не допускається.

Згідно з ст. 314 Цивільного кодексу РФ,
якщо зобов'язання передбачає чи
дозволяє визначити день його виконання
чи період часу, протягом якого воно має
бути виконано, зобов'язання підлягає
виконанню в цей день чи, відповідно, в
будь-який момент у межах цього періоду.

Відповідно до ст. 516 Цивільного кодексу
РФ покупець оплачує товар, що
поставляється з дотриманням порядку та
форми розрахунків, передбачених в
договорі поставки.

Пунктом 1 ст. 486 Цивільного кодексу РФ
зазначено, що покупець зобов'язаний
оплатити отримані товари в строк,
передбачений в договорі поставки чи
встановлений законом та іншими
правовими актами, а при його
відсутності безпосередньо до чи після
отримання товарів.

Таким чином, ВАТ «ІК «ЗИОМАР» свої
зобов'язання за договором субпідряду
виконало, а ТОВ «Завод Енергомаш»
виконало частково, заборгувавши 25 437
657,40 рос. рублів.

Враховуючи вказане вище, колегія
суддів погоджується з висновком суду
першої інстанції про наявність підстав
для стягнення заборгованості із ТОВ
«Завод Енергомаш» на користь ВАТ «ІК
«ЗИОМАР» у розмірі 25 437 657,40 рос. рублів.

Крім того, ВАТ «ІК «ЗИОМАР» у зв'язку з
простроченням оплати поставленого
обладнання, з урахуванням заяви про
збільшення розміру позовних вимог,
просить стягнути з ТОВ «Завод
Енергомаш» пеню в розмірі 20 277 323,16 рос.
рублів, нараховану у період з 05.03.2012
року до 07.06.2013 року та у період з 22.06.2013
року до 07.02.2014 року.

Статтями 329, 330 Цивільного кодексу РФ
встановлено, що виконання зобов'язань
може забезпечуватися неустойкою.
Неустойкою (штрафом, пенею) є визначена
законом чи договором грошова сума, яку
боржник повинен сплатити кредитору у
випадку невиконання чи неналежного
виконання зобов'язання, зокрема у
випадку прострочки виконання.

Пунктом 8.2 Договору субпідряду, у
випадку якщо ТОВ «Завод Енергомаш» не
виконає взяті на себе зобов'язання за
умовами платежів, генпідрядник має
сплатити ВАТ «ІК «ЗИОМАР» пеню в
розмірі 0,1% від вартості несвоєчасно
проведеної сплати за кожний день
прострочки.

Враховуючи вірні періоди нарахування
пені, колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції про
часткове задоволення вимоги ВАТ «ІК
«ЗИОМАР» про стягнення з ТОВ «Завод
Енергомаш» пені у розмірі 19 819 370,64
рублів РФ.

Стосовно вимог зустрічної позовної
заяви ТОВ «Завод Енергомаш» колегія
суддів зазначає наступне.

Як зазначалося вище, генпідрядник
посилається на виконання ВАТ «ІК
«ЗИОМАР» своїх зобов'язань з
порушенням строків поставки
обладнання, у зв'язку з чим ТОВ «Завод
Енергомаш» просить, з урахуванням
заяви про збільшення розміру
зустрічних позовних вимог, стягнути з
ВАТ «ІК «ЗИОМАР» пеню в розмірі 6 107 806,62
рос. рублів та збитки в розмірі 2 192 488,80
рос. рублів, а також припинити
зобов'язання ТОВ «Завод Енергомаш» в
розмірі 8 600 295,42 рос. рублів - за
зустрічним позовом, шляхом зарахування
зустрічних однорідних вимог за
первісним та зустрічним позовом на
суму 8 600 295,42 рос. рублів.

Відповідно до п. 2.1 Договору субпідряду
та Додатку № 3 до нього, ВАТ «ІК
«ЗИОМАР» зобов'язане було поставити
обладнання у повному обсязі не пізніше
березня 2011 року, однак поставка першої
партії обладнання розпочалась лише
24.06.2011 року, що не заперечується і самим
ВАТ «ІК «ЗИОМАР».

Статтею 521 Цивільного кодексу РФ
встановлено, що встановлена законом чи
договором поставки неустойка за
недопоставку чи прострочку поставки
товарів стягується з постачальника до
фактичного виконання зобов'язання в
межах його обов'язку поставити
недопоставлену кількість товарів у
попередніх періодах поставки, якщо
інший порядок сплати неустойки не
встановлений законом чи договором.

Згідно з п. 8.1 Договору субпідряду, за
прострочку поставки чи недопоставку
обладнання згідно з умовами договору,
ВАТ «ІК «ЗИОМАР» сплачує ТОВ «Завод
Енергомаш» неустойку в розмірі 0,1 % від
вартості не поставленого обладнання за
кожний календарний день прострочки,
але не більше 3 % від вартості договору.

Враховуючи положення статей 329, 330
Цивільного кодексу РФ, а також те, що
цивільне законодавство передбачає
неустойку (пеню) в якості способу
забезпечення виконання зобов'язань та
міру майнової відповідальності за їх
невиконання чи неналежне виконання.

Матеріалами справи підтверджується
порушення ВАТ «ІК «ЗИОМАР» строків
поставки товару, зокрема, актами
здачі-приймання обладнання,
рахунками-фактури, відмітками на
міжнародних товарно-транспортних
накладних.

З урахуванням вказаного вище, колегія
суддів погоджується з висновком суду
першої інстанції про стягнення з ВАТ
«ІК «ЗИОМАР» на користь ТОВ «Завод
Енергомаш» пені в розмірі 6 107 806,62 рос.
рублів.

Щодо вимог ТОВ «Завод Енергомаш» про
стягнення на його користь збитків у
сумі 2 192 488,80 рос. рублів, колегія суддів
зазначає наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу
РФ особа, якій завдано збитків у
результаті порушення її цивільного
права, має право на їх відшкодування.
Збитками є втрати, яких особа зазнала у
зв'язку зі знищенням або пошкодженням
речі, а також витрати, які особа зробила
або мусить зробити для відновлення
свого порушеного права (реальні
збитки); доходи, які особа могла б
реально одержати за звичайних
обставин, якби її право не було
порушене (упущена вигода). Збитки
відшкодовуються у повному обсязі, якщо
договором або законом не передбачено
відшкодування у меншому або більшому
розмірі.

Згідно зі ст. 393 Цивільного кодексу РФ,
для відшкодування нанесених збитків
позивач повинен надати докази на
підтвердження: факту спричинення
збитків, порушення відповідачем взятих
за договором зобов'язань, причинний
зв'язок між нанесеними збитками і
невиконанням чи неналежним виконанням
зобов'язань, розмір збитків, які
виникли у зв'язку з порушенням
відповідачем своїх зобов'язань.
Недоведеність одного з елементів
складу збитків, є підставою для відмови
в позові.

ТОВ «Завод Енергомаш» належними та
допустимими доказами не довело
наявність правових підстав для
стягнення збитків у розмірі 2 192 488,80 рос.
рублів.

З огляду на вказане вище, колегія
суддів погоджується з висновком суду
першої інстанції про відмову ТОВ
«Завод Енергомаш» у задоволенні
зустрічних позовних вимог у частині
стягнення з ВАТ «ІК «ЗИОМАР» збитків у
розмірі 2 192 488,80 рос. рублів.

Щодо вимоги про припинення
зобов'язання ТОВ «Завод Енергомаш» у
розмірі 8 600 295,42 рос. рублів - за
зустрічним позовом, шляхом зарахування
зустрічних однорідних вимог за
первісним та зустрічним позовом на
суму 8 600 295,42 рос. рублів, колегія суддів
зазначає наступне.

Статтею 410 Цивільного кодексу РФ
передбачено припинення господарського
зобов'язання, зокрема, зарахуванням
зустрічної однорідної вимоги, строк
якої настав, або строк якої
невизначений чи визначений моментом
витребування. Для зарахування
достатньо заяви однієї сторони.

Колегією під час розгляду первісного
позову встановлено, що ТОВ «Завод
Енергомаш» має сплатити за поставлене
ВАТ «ІК «ЗИОМАР» обладнання, під час
розгляду зустрічного позову
встановлено, що ВАТ «ІК «ЗИОМАР» має
сплатити ТОВ «Завод Енергомаш» за
порушення ним строків поставки
обладнання.

Колегія суддів, з огляду на те, що
вимоги за первісним і зустрічним
позовом є однорідними та строк їх
виконання настав, погоджується з
висновком суду першої інстанції про
припинення зобов'язання сторін
зарахуванням на суму у розмірі 6 107 806,62
рос. рублів.

Посилання апелянта на невиконання ВАТ
«ІК «ЗИОМАР» умов договору в частині
розробки та передачі
проектно-конструкторської
документації, яка мала бути передана
ТОВ «Завод Енергомаш» на погодження в
одному екземплярі на паперовому носії
та електронну версію, згідно з п. 5.1.4
Договору субпідряду, та
підтверджуватись актом
приймання-передачі документації,
колегія суддів зазначає наступне.

По-перше, вказані роботи проводяться до
поставки обладнання, по-друге, як
встановлено вище, обладнання по
договору поставлено, введено в
експлуатацію, претензій по якості та
комплектності не має.

Таким чином, вказані посилання не є
належним та достатнім чином
обґрунтованими.

Колегія суддів вважає безпідставним
твердження ТОВ «Завод Енергомаш» про
недопоставку обладнання ВАТ «ІК
«ЗИОМАР», з огляду на те, що загальна
вага поставленого обладнання на 15 853,01
кг менше, ніж вказано у специфікації.

У додатку № 2.1 до додаткової угоди № 4
від 15.12.2011 року до Договору субпідряду
сторони погодили, що вага обладнання в
специфікації визначена орієнтовно і
буде уточнена після випуску
проектно-конструкторської
документації. Крім того, ціна вказана
за кожну позицію по специфікації не
залежно від вагових характеристик.

За таких обставин, відсутність
претензій по якості та комплектації
обладнання у замовника -
Відокремленого підрозділу «Луганської
ТЕС» ТОВ «ДТЕК «Східенерго» також є
підтвердженням належної поставки
обладнання.

Крім того, п. 6.13 Договору субпідряду
визначено, що приймання обладнання по
якості і кількості здійснюється
генпідрядником відповідно до
Інструкцій П-6 Держарбітражу СРСР від
15.06.1965 року і П-7 Держарбітражу СРСР від
25.04.1966 року.

Якість товару, його комплектність та
маркування повинні відповідати чинним
ГОСТ для такого виду товару та/або
технічним умовам, зазначеним у
специфікації (ях) і засвідчуються
відповідними документами
заводу-виробника (сертифікат якості,
паспорт виробу, інструкція з
експлуатації тощо). При виявленні
невідповідності за кількістю та/або
якості поставленого товару проти
даних, зазначених у товаросупровідних
документах, вантажоодержувач зупиняє
приймання товару і сповіщає про це
покупця, а покупець, у свою чергу, -
продавця протягом 24 з моменту
виявлення невідповідності.

Матеріали справи не містять доказів
повідомлення ВАТ «ІК «ЗИОМАР» про
недоліки товару.

Колегія суддів враховуючи вказане
вище, погоджується з висновком суду
першої інстанції, про часткове
задоволення первісних позовних вимог
та стягнення з ТОВ «Завод Енергомаш» на
користь ВАТ «ІК «ЗИОМАР» 25 437 658,40 рос.
рублів і 13 711 564,02 рос. рублів пені та про
часткове задоволення зустрічних
позовних вимог шляхом зарахування
зустрічних однорідних вимог на суму 6 107
806,62 рос. рублів. У решті вимог первісний
та зустрічний позови задоволенню не
підлягають.

Стосовно посилання апелянта на
зменшення розміру пені, колегія суддів
зазначає, що пеня розрахована
відповідно до умов договору, заява про
зменшення розміру пені не подавалася
до суду першої інстанції, апелянтом не
зазначено виняткових обставин, на
підставі яких суд може зменшити розмір
неустойки. Таким чином, колегія суддів
не вбачає підстав для зменшення
розміру неустойки.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона
повинна довести ті обставини справи, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського
процесуального кодексу України,
господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи.
Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Обставини, викладені в апеляційній
скарзі, не знайшли свого підтвердження
під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія
суддів дійшла висновку про те, що
рішення Господарського суду міста
Києва від 03.03.2014 року по справі № 910/23874/13
прийнято з повним та всебічним
дослідженням обставин, які мають
значення для справи, а також з
дотриманням норм матеріального і
процесуального права, у зв'язку з чим
апеляційна скарга Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування»
задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні
апеляційної скарги, відповідно до ст. 49
Господарського процесуального кодексу
України, витрати по сплаті судового
збору за її подання і розгляд
покладаються на Товариство з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування» (апелянта).

Керуючись ст.ст. 32-34, 49, 99, 101-103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування»
залишити без задоволення, а рішення
Господарського суду міста Києва від
03.03.2014 року по справі № 910/23874/13 залишити
без змін.

2. Матеріали справи № 910/23874/13
повернути до Господарського суду міста
Києва.

3. Постанова набирає законної сили
з моменту її прийняття і може бути
оскаржена до Вищого господарського
суду України протягом двадцяти днів з
дня її прийняття.

Головуючий суддя
Б.О. Ткаченко

Судді
С.О. Алданова

М.Г. Чорногуз

Повний текст рішення складено 16.05.2014
року.