ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2014 р.Справа № 915/1372/13Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів: Лавриненко Л.В., Пироговського
В.Т.

(склад колегії суддів згідно з
розпорядженням голови суду)

секретар судового засідання: Бондар
М.Ю.

за участю:

від ТОВ "РСУ-ВОДСТРОЙ КОМПАНИ" -
представник не з'явився;

від Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України -
представник не з'явився;

від ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" -
представник не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "РСУ-ВОДСТРОЙ
КОМПАНИ"

на рішення господарського суду
Миколаївської області від 25.09.2013р.

у справі №915/1372/13

за позовом: Товариства з обмеженою
відповідальністю "РСУ-ВОДСТРОЙ
КОМПАНИ"

до відповідача: Миколаївське обласне
територіальне відділення
Антимонопольного комітету України

третя особа на стороні позивача, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет
спору: Товариство з обмеженою
відповідальністю "Техморгідрострой
Миколаїв"

про: визнання недійсним рішення №
71-ріш від 31.05.2013р.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського
суду з позовом, в якому просить визнати
незаконним рішення № 71-ріш по справі №
1-26.206/43-2013 від 31.05.2013 р. адміністративної
колегії Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України.

Рішенням господарського суду
Миколаївської області (суддя Васильєва
Л.І.) від 25.09.2013р. у задоволенні позову
відмовлено.

Зокрема, під час прийняття вказаного
рішення місцевий господарський суд
виходив з того, що такі факти, як:
отримання керівником 3-ї особи ОСОБА_1
для себе та для позивача довідки з
органу з питань банкрутства про те, що
учасник не є банкрутом та відносно
нього не відкрита ліквідаційна
процедура; виявлення у комп'ютері 3-ї
особи (директора ОСОБА_1) файлів з
титульною сторінкою конвертів
пропозиції конкурсних торгів як ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв" так і
позивача; зазначення однієї адреси в
документах, які надавались на конкурс:
54030, Україна, м. Миколаїв, вул.
Артилерійська, 19/1 та одного номеру
телефону для зв'язку - 72-28-66; надання
позивачем та 3-ю особою довідок
(відповідно вих. № 3502/10/19-054 та вих. №
3503/10/19-054), виданих Державною податковою
інспекцією у Центральному районі в
один день 09.07.2012р. з послідовними
вихідними номерами; до 18.08.2011р. ОСОБА_1
(нинішній керівник 3-ї особи) був
засновником та керівником позивача,
свідчать про те, що під час підготовки
до участі у торгах ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ
"РСУ-ВСК" обмінювались між собою
інформацією, яка стосується підготовки
цими товариствами документів у складі
конкурсних пропозицій на торги та їх
участі у цих торгах та про наявність
узгоджених дій між ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ
"РСУ-ВСК" під час підготовки до участі у
торгах.

Не погоджуючись із вказаним рішенням
суду, Товариство з обмеженою
відповідальністю "РСУ-ВОДСТРОЙ
КОМПАНИ" звернувся до Одеського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
рішення господарського суду
Миколаївської області від 25.09.2013р. у
справі №915/1372/13 скасувати та прийняти
нове рішення, яким задовольнити
позовні вимоги у повному обсязі.

Зокрема, особа, яка звернулась із
апеляційною скаргою посилається на те,
що сама по собі схожість в оформленні
документації учасників за відсутністю
доказів неправомірного або
узгодженого формування учасниками
спільно конкурсних пропозицій, не є
достатнім доказом наявності
попередньої змови. Вказує на те, що крім
титульної сторінки конверту, що не
вважається складовою пропозиції
конкурсних торгів (рішення Постійно
діючої адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель №1351-р/пк-ск від 12.12.2012 р.),
будь-яких інших електронних файлів, які
б відносились до складової пакету
пропозицій конкурсних торгів,
відповідачем в комп'ютерах позивача та
третьої особи не виявлено. Вважає
необґрунтованими висновки суду першої
інстанції стосовно зазначення однієї
адреси в документах та одного номеру
телефону, зазначаючи, що адреса: вул.
Артилерійська 19/1 в реєстраційних та
фінансових документах ТОВ
„РСУ-Водстрой компани" на момент
проведення підготовки до участі у
торгах була юридичною адресою
підприємства та за цією адресою
останнє фактично не знаходилось;
адресу в реєстраційних та фінансових
документах підприємство змінило з
вересня 2012 року, після того як
переїхало до постійного місця
розташування: м. Миколаїв, вул. Шевченко
71. Також. на думку скаржника сам факт
того, що ОСОБА_1 за рік до проведення
торгів був засновником підприємства не
вказує на узгодженість дій учасників.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду (головуючий суддя -
Філінюк І.Г., судді - Лавриненко Л.В.,
Пироговський В.Т.) від 17.10.2013 р.
апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
"РСУ-ВОДСТРОЙ КОМПАНИ" прийнято до
провадження та призначено до розгляду
на 12.11.2013 р. о 10:30.

До суду надійшов відзив на апеляційну
скаргу, в якому Миколаївське обласне
територіальне відділення
Антимонопольного комітету України
просить суд оскаржене рішення залишити
без змін, а апеляційну скаргу - без
задоволення, з підстав, викладених у
даному відзиві.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 12.11.2013 р.
розгляд апеляційної скарги
відкладався на підставі ст. 77
Господарського процесуального кодексу
України.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 17.12.2013 р.
провадження у справі №915/1372/13 зупинено
до перегляду Вищим господарським судом
України постанови Одеського
апеляційного господарського суду від
22.10.2013 р. у справі №915/1282/13.

05.05.2014 р. до суду надійшов лист, в якому
Миколаївське обласне територіальне
відділення Антимонопольного комітету
України повідомляє про прийняття 15.04.2014
р. Вищим господарським судом України
постанови у справі №915/1282/13.

Розпорядженням голови суду від 12.05.2014 р.
№223 склад колегії суддів змінено.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 12.05.2014 р.
провадження у справі №915/1372/13 поновлено
та апеляційну скаргу призначено до
розгляду на 27.05.2014 р. 10:30.

Розпорядженням голови суду від 26.05.2014 р.
№250 склад колегії суддів змінено.

У судове засідання 27.05.2014 р. учасники
процесу в судове засідання не
з'явились. Про час, дату та місце його
проведення останні повідомлені
належним чином.

Відповідно до статті 22 Господарського
процесуального кодексу України явка у
судове засідання це право, а не
обов'язок учасників процесу, справа
може розглядатися без їх участі, якщо
нез'явлення цих представників не
перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що явка у судове
засідання учасників процесу у даній
справі обов'язковою не визнавалась,
судовою колегією вирішено розглянути
апеляційну скаргу за відсутності
учасників, що не з'явились.

Розглянувши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, перевіривши
юридичну оцінку встановлених судом
першої інстанції фактичних обставин
справи і їх повноту, проаналізувавши
застосування норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів
дійшла висновку про відсутність
передбачених статтею 104 Господарського
процесуального кодексу України,
підстав для скасування оскарженого
рішення суду, з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК
України у процесі перегляду справи
апеляційний господарський суд за
наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу.
Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
та перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено місцевим господарським
судом та вбачається з матеріалів
справи, 05.09.2011 р. у Віснику державних
закупівель від 05.09.2011 р. №106/552
опубліковано оголошення Державного
підприємства "Бердянський морський
порт" про проведено торгів на
закупівлю послуг з будівництва водних
шляхів, пристаней, гребель та інших
водних споруд.

Згідно протоколу №169 розкриття
пропозицій конкурсних торгів від 12.07.12
р., участь у торгах взяли два учасника з
наступними ціновими пропозиціями:
позивач - 13890000,00 грн. та 3-тя особа -
16200000,00 грн.;

Рішенням замовника переможцем у торгах
визначено 3-тю особу - ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв".

На підставі наказу голови
територіального відділення від 18.03.2013
року №121/12 за дорученням голови
Антимонопольного комітету України у
зв'язку з отриманням інформації від
прокуратури Запорізької області про
можливі порушення при проведенні
процедури конкурсних торгів Державним
підприємством "Бердянський морський
торгівельний порт" на закупівлю послуг
з будівництва водних шляхів
відповідачем проведена позапланова
перевірка позивача в період з 19.03.2013р.
по 19.04.2013р.

31 травня 2013 року відповідачем прийнято
рішення №71-ріш "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу", яким
дії позивача та 3-ї особи , які полягали
в узгодженні своєї поведінки щодо
участі у конкурсних торгах, що були
проведені 12.07.2012р. Державним
підприємством "Бердянський морський
торгівельний порт" на закупівлю послуг
з будівництва водних шляхів, пристаней
гребель та інших водних споруд (ДК 016-97,
45.24.1), (Лот №1 - 300 000 метрів кубічних)
згідно із оголошенням про проведення
процедури закупівлі № 153608,
опублікованим в інформаційному
бюлетені "Вісник державних закупівель"
№ 106 (552) від 05.09.2011 р., визнано порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим пунктом 1
статті 50, пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, а
саме: спотворення результатів
тендерів.

За вчинення вказаного порушення на
позивача та 3-ю особу накладено штраф у
розмірі по 68 000 гривень та зобов'язано
їх за власні кошти оприлюднити у
друкованому органі резолютивну
частину оспорюваного рішення (п. 2-4
рішення).

Під час дослідження матеріалів судова
колегія віднайшла підтвердження
встановлених Миколаївським обласним
територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України
однакових характерних особливостей в
оформленні позивачем та 3-ю особою
документів, які подавалися ними для
участі у торгах, зокрема наступних.

Надані ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"
та ТОВ "РСУ-ВСК" замовнику у складі
пропозицій конкурсних торгів довідки,
відповідно від 08.07.2012 №218-13-8/4804 та від
08.07.2012 № 218-13-8/4807, Миколаївським
відділенням Державного підприємства
"Державний центр з питань відновлення
платоспроможності та банкрутства"
видано однією датою та мають близькі
(практично послідовні) вихідні номери,
крім того, їх отримувала одна особа на
прізвище ОСОБА_1, підписи якого про
отримання довідок поставлені у журналі
реєстрації зазначених довідок.

В ході проведення позапланової
перевірки ТОВ "Техморгідрострой
Миколаїв", розпочатої 19.03.2013,
службовцями Відділення у комп'ютері
цього товариства (ім'я комп'ютеру Аsus Р7
Н55-М) виявлено електронні файли, серед
яких знаходились:

- титульна сторінка на конверт
пропозиції конкурсних торгів учасника
ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" за
предметом закупівлі: послуги з
будівництва водних шляхів, пристаней
гребель та інших водних споруд (ДК 016-97,
45.24.1), (поглиблення дна підхідного
каналу Бердянського порту).

- титульна сторінка на конверт
пропозиції конкурсних торгів учасника
ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" за предметом
закупівлі: послуги з будівництва
водних шляхів, пристаней гребель та
інших водних споруд (ДК 016-97, 45.24.1),
(поглиблення дна підхідного каналу
Бердянського порту)

У документах, наданих позивачем та
третьою особою замовнику у складі
пропозиції конкурсних торгів
зазначається одна і та ж адреса, а саме:
54030, Україна, м. Миколаїв, вул.
Артилерійська, 19/1.

У довідці АА № 300141 з ЄДРПОУ, виданій
30.08.2010, формі пропозиція конкурсних
торгів та на реквізитах фірмового
бланку, наданих ТОВ "Техморгідрострой
Миколаїв" до замовника у складі
пропозиції конкурсних торгів,
зазначається номер телефону для
зв'язку - 72-28-66. Такий же номер телефону
для зв'язку вказано і у Витязі з Єдиного
державного реєстру юридичних осіб та
фізичних осіб-підприємців №953763 ТОВ
"РСУ-ВСК".

Відповідно до отриманої інформації
(лист ТОВ "Інтертелеком" від 27.03.2013 №
1556-2Г), телефонний номер 72-28-66 закріплено
за ОСОБА_1, який є директором ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв".

Довідки надані ТОВ "Техморгідрострой
Миколаїв" та ТОВ "РСУ-ВСК" (відповідно
від 09.07.2012 вих. № 3502/10/19-054 та від 09.07.2012
вих. № 3503/10/19-054), видано Державною
податковою інспекцією у Центральному
районі в один день (09.07.2012) та мають
послідовні вихідні номери (№ 3502 та №
3503).

До 18.08.2011р. ОСОБА_1 (керівник 3-ї особи)
був єдиним учасником (засновником) та
директором ТОВ "РСУ-ВСК" із часткою 100%.

Ліцензія на ведення господарської
діяльності, пов'язаної із створенням
об'єктів архітектури, була отримана
позивачем 07.08.2012р., тобто вже після
проведення торгів.

Згідно наданого у тендерній пропозиції
фінансового звіту суб'єкта малого
підприємництва (баланс на 30.06.2010 Форма
№ 1-м) у ТОВ "РСУ-ВСК" на рахунку було
грошових коштів у сумі 100 грн., при цьому
дебіторська заборгованість склала
близько 150 000 грн.

В результаті дослідження матеріалів
справи судова колегія погоджується з
висновком місцевого господарського
суду про те, що конкуренція на
зазначених торгах між ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ
"РСУ-ВСК" була формальною, та як
наслідок була усунена.

Згідно ст. 32 Господарського
процесуального кодексу доказами у
справі є будь-які фактичні дані, на
підставі яких господарський суд у
визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Судова колегія звертає увагу, що
судочинство у господарських судах
здійснюється на засадах змагальності,
оскільки надані відповідачем
вищевказані докази безпосередньо
стосуються предмету спору у даній
справі місцевим господарським судом
правомірно враховано їх при прийнятті
оскарженого рішення.

Відповідно до ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Скаржником, всупереч вимог вказаної
норми закону, не було надано ні суду
першої інстанції ні суду апеляційної
інстанції належних доказів, які б
спростували висновки Миколаївського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України,
викладені у рішенні № 71-ріш від 31.05.2013р.

Таким чином, судова колегія дійшла
висновку, що рішення господарського
суду Миколаївської області від 25.09.2013р.
у справі №915/1372/13 є законним і
обґрунтованим, оскільки його винесено
в результаті повного з'ясування
обставин, що мають значення для справи
та правильного застосування норм
матеріального і процесуального права,
а тому підстав для задоволення
апеляційної скарги Товариства з
обмеженою відповідальністю
"РСУ-ВОДСТРОЙ КОМПАНИ" суд апеляційної
інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99,

101, 102, 103, 105 Господарського
процесуального кодексу України,
Одеський апеляційний господарський
суд,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду
Миколаївської області від 25.09.2013р. у
справі №915/1372/13 залишити без змін, а
апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
"РСУ-ВОДСТРОЙ КОМПАНИ" - без
задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена у
касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 28.05.2014
р.

Головуючий суддя
І.Г. Філінюк

Суддя
Л.В. Лавриненко

Суддя
В.Т. Пироговський