ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2014 р. Справа № 915/2327/13Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

Головуючого судді Таран С.В.,

Суддів Бойко Л.І., Величко Т.А.

при секретарі судового засідання:
Альошиній Г.М.

за участю представників сторін:

від позивача - Клис Н.А., довіреність №
01/53-239 від 27.12.2013р.; Зальотова Т.О.,
довіреність № 01/53-24 від 11.02.2014р.; Волик
В.М., довіреність № 01/53-05 від 14.01.2014р.;

від відповідача - Іванковська Ю.В.,
довіреність № 3 від 11.01.2014р.;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
публічного акціонерного товариства
"Миколаївобленерго"

на рішення господарського суду
Миколаївської області від 13.03.2014р.

у справі №915/2327/13

за позовом: публічного акціонерного
товариства
"Миколаївобленерго"

до відповідача: Миколаївського
обласного територіального
відділення
Антимонопольного комітету
України

про визнання недійсним рішення
адміністративної колегії
Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету
України № 102-ріш від 27.08.2013 р. у справі №
1-26.213/124-2013

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2013р. публічне акціонерне
товариство "Миколаївобленерго"
звернулось з позовом до Миколаївського
обласного територіального
відділення
Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення
адміністративної колегії
Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету
України від 27.08.2013 р. №102-ріш у справі №
1-26.213/124-2013.

Рішенням господарського суду
Миколаївської області від 13.03.2014р. у
справі №915/2327/13 (суддя С.М. Коваль) у
задоволенні позову відмовлено. Судове
рішення мотивоване правомірністю та
законністю прийнятого Миколаївським
обласним територіальним
відділенням Антимонопольного
комітету України рішення №102-ріш від
27.08.2013 р.

Не погодившись з прийнятим рішенням,
публічне акціонерне товариство
"Миколаївобленерго" звернулось з
апеляційною скаргою, в якій просить
рішення господарського суду
Миколаївської області від 13.03.2014р. у
справі №915/2327/13 скасувати та прийняти
нове, яким задовольнити позовні вимоги,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального права (а.с. 204-211).

Відповідач проти задоволення
апеляційної скарги висловив
заперечення (а.с.220-232).

В судовому засіданні 13.05.2014 р.
оголошувалась перерва до 14 год. 00 хв.
22.05.2014р.

Заслухавши пояснення представників
позивача та відповідача, обговоривши
доводи апеляційної скарги, перевіривши
наявні матеріали справи на предмет
правильності застосування місцевим
господарським судом норм
матеріального та процесуального права,
судова колегія дійшла наступних
висновків.

Рішенням адміністративної колегії
Миколаївського обласного
територіального відділення №102-ріш від
27.08.2013р. визнано, що публічне акціонерне
товариство "Миколаївобленерго" (далі -
ПАТ "Миколаївобленерго") в 2011-2012р.
займало монопольне (домінуюче)
становище на ринку постачання
електричної енергії за регульованим
тарифом на території Миколаївської
області в межах належних ПАТ
"Миколаївобленерго" електричних мереж
з часткою 100 відсотків; дії ПАТ
"Миколаївобленерго", які полягали у
неправомірній відмові ТОВ
«Агро-Капітал-Інвест» здійснити
коригування договірних величин
споживання електричної енергії у
лютому 2010р., визнано порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим пунктом 2
статті 50, пунктом 5 частини другої
статті 13 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
зловживання монопольним становищем
шляхом часткової відмови від
реалізації товару за відсутності
альтернативних джерел придбання; за
вчинення порушення, вказаного у пункті
2 резолютивної частини рішення, на ПАТ
"Миколаївобленерго" накладено штраф
відповідно до абзацу другого частини
першої, абзацу другого частини другої
статті 52 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у розмірі 68000
грн., який підлягає сплаті у
двомісячний строк з дня одержання
цього рішення; дії ПАТ
"Миколаївобленерго", які полягали у
неправомірній відмові ТОВ
«Агро-Капітал-Інвест» здійснити
коригування договірних величин
споживання електричної енергії у
квітні 2010р., визнано порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим пунктом 2
статті 50, пунктом 5 частини другої
статті 13 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
зловживання монопольним становищем
шляхом часткової відмови від
реалізації товару за відсутності
альтернативних джерел придбання; за
вчинення порушення, вказаного у пункті
4 резолютивної частини рішення, на ПАТ
"Миколаївобленерго" накладено штраф
відповідно до абзацу другого частини
першої, абзацу другого частини другої
статті 52 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у розмірі 68000
грн., який підлягає сплаті у
двомісячний строк з дня одержання
цього рішення; зобов'язано ПАТ
"Миколаївобленерго" за наявності
можливості збільшити обсяг постачання
електричної енергії не відмовляти
споживачам електричної енергії за
регульованим тарифом в коригуванні
(збільшенні) договірних величин
споживання електричної енергії з
підстав, що не передбачені чинним
законодавством України, а саме: пунктом
4.4 ПКЕЕ, де визначена єдина правова
підстава для такої відмови:
невиконання споживачем своїх
зобов'язань щодо оплати електричної
енергії за договором про постачання
електричної енергії.

Рішення адміністративної колегії
Миколаївського обласного
територіального відділення №102-ріш від
27.08.2013р. ПАТ "Миколаївобленерго"
отримано 08.11.2013р.

Причиною виникнення спору у даній
справі є питання стосовно наявності
підстав для визнання рішення
адміністративної колегії
Миколаївського обласного
територіального відділення №102-ріш від
27.08.2013р. недійсним.

Колегія суддів Одеського апеляційного
господарського суду погоджується з
висновком місцевого господарського
суду про відсутність правових підстав
для задоволення позову ПАТ
"Миколаївобленерго" про визнання
недійсним вищевказаного рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" визначено
підстави для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
АМК, а саме: неповне з'ясування
обставин, які мають значення для
справи; не доведення обставин, які
мають значення для справи і які визнано
встановленими; невідповідність
висновків, викладених у рішенні,
обставинам справи; порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною першою статті 12
Закону України "Про захист
економічної конкуренції" суб'єкт
господарювання займає монопольне
(домінуюче) становище на ринку товару,
якщо: на цьому ринку у нього немає
жодного конкурента; не зазнає значної
конкуренції внаслідок обмеженості
можливостей доступу інших суб'єктів
господарювання щодо закупівлі
сировини, матеріалів та збуту товарів,
наявності бар'єрів для доступу на ринок
інших суб'єктів господарювання,
наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до частини першої статті 13
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" зловживанням монопольним
(домінуючим) становищем на ринку є дії
чи бездіяльність суб'єкта
господарювання, який займає монопольне
(домінуюче) становище на ринку, що
призвели або можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, або ущемлення інтересів
інших суб'єктів господарювання чи
споживачів, які були б неможливими за
умов існування значної конкуренції на
ринку.

В силу пункту 5 частини другої статті 13
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" зловживання монопольним
становищем на ринку визнається
часткова відмова від реалізації товару
за відсутності альтернативних джерел
реалізації чи придбання.

При цьому стаття 13 зазначеного Закону
не містить обмежень щодо кількості
фактів (подій), необхідної для
кваліфікації дій суб'єктів
господарювання як зловживання
монопольним (домінуючим) становищем.
Отже, одноразове порушення, належним
чином встановлене і доведене, може бути
підставою для здійснення такої
кваліфікації.

Методикою про визначення монопольного
(домінуючого) становища суб'єктів
господарювання на ринку, затвердженої
розпорядженням вказаного Комітету
від 05.03.2002 N 49-р. (далі - Методика),
встановлена процедура визначення
монопольного становища на ринку і яка
призначена для аналізу діяльності
суб'єктів господарювання, груп
суб'єктів господарювання та споживачів
з виробництва, реалізації, придбання
товарів, надання послуг, виконання
робіт на загальнодержавних та
регіональних ринках.

Згідно пункту 1.2 Методики об'єктами для
визначення монопольного (домінуючого)
становища є: суб'єкти господарювання;
групи суб'єктів господарювання -
декілька суб'єктів господарювання, які
діють на ринку в певних товарних та
територіальних (географічних) межах;
обставини, які визначають на
відповідному товарному ринку умови
здійснення господарської діяльності з
виробництва, реалізації, придбання
товарів, надання послуг, виконання
робіт, а також умови придбання та
використання зазначених товарів,
робіт, послуг.

Пунктом 2.1 Методики передбачено, що
визначення монопольного (домінуючого)
становища суб'єктів господарювання
може включати в себе такі дії:
встановлення об'єктів аналізу щодо
визначення монопольного (домінуючого)
становища, а саме суб'єкта
господарювання (групи суб'єктів
господарювання), конкретного товару
(продукції, роботи, послуги), який
випускається, постачається,
продається, придбавається
(споживається, використовується) цим
(цими) суб'єктом (суб'єктами)
господарювання; складання переліку
товарів (робіт, послуг), щодо яких має
визначатися монопольне (домінуюче)
становище суб'єкта господарювання і
які мають ознаки одного товару,
товарної групи; складання переліку
основних продавців (постачальників,
виробників), покупців (споживачів)
товарів (товарних груп); визначення
товарних меж ринку; визначення
територіальних (географічних) меж
ринку; становлення проміжку часу,
стосовно якого має визначатися
становище суб'єктів господарювання на
ринку - визначення часових меж ринку;
визначення обсягів товару, який
обертається на ринку; розрахунок
часток суб'єктів господарювання на
ринку; складання переліку продавців
(постачальників, виробників), покупців
(споживачів) товару (товарної групи) -
потенційних конкурентів, покупців, які
можуть продавати (постачати,
виробляти), придбавати (споживати,
використовувати) той самий або/та
аналогічний товар (товарну групу) на
ринку; визначення бар'єрів вступу на
ринок та виходу з ринку для суб'єктів
господарювання, які продають
(постачають, виробляють), придбавають
(споживають, використовують) або можуть
продавати (постачати, виробляти),
придбавати (споживати,
використовувати) той самий або/та
аналогічний товар (товарну групу) на
ринку; встановлення монопольного
(домінуючого) становища суб'єкта
(суб'єктів) господарювання на ринку.

При проведені необхідних досліджень
для визначення монопольного становища
ПАТ "Миколаївобленерго", Миколаївським
обласним територіальним відділенням
Антимонопольного комітету
України дотримано всіх вище
перелічених умов.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів апеляційної інстанції
погоджується з висновком місцевого
господарського суду та вважає
необґрунтованими доводи ПАТ
"Миколаївобленерго" щодо порушення
органом Антимонопольного комітету
України застосування вказаної вище
Методики, що підтверджується
результатами дослідження
територіального відділення АМК
статусу ПАТ "Миколаївобленерго", яким
встановлено, що на території
Миколаївської області згідно ліцензій
на здійснення підприємницької
діяльності з постачання електричної
енергії за регульованим тарифом
протягом 2010-2011 років мали ПАТ
"Миколаївобленерго" та ДПЕМ ВАТ
"Атомсервіс", при цьому останнє згідно з
умовами виданої ліцензії, протягом
спірного періоду не постачало
електричну енергію за регульованим
тарифом на території Жовтневого району
м. Миколаєва, а здійснювало постачання
на території м. Южноукраїнськ,
частково: в Арбузинському,
Вознесенському та Доманівському
районах Миколаївської області, та
частково у Голованівському районі
Кіровоградської області, а з квітня 2011
року здійснює підприємницьку
діяльність з постачання електричної
енергії за регульованим тарифом і
державне підприємство «Одеська
залізниця» на території, де
розташовані її власні місцеві
(локальні) електричні мережі, а саме: в
Миколаївській області. Обсяги
постачання електричної енергії за
підсумками 2010р. кожним із вказаних
суб'єктів становлять: ПАТ
"Миколаївобленерго" - кВт/год;
ДПЕМ ВАТ «Атомсервіс» - 60871000 кВт/год.
Обсяги постачання електричної енергії
за підсумками 2011р. кожним із вказаних
суб'єктів становлять: ПАТ
"Миколаївобленерго" - кВт/год; ДП
«Одеська залізниця» - 6226397 кВт/год., ДПЕМ
ВАТ «Атомсервіс» - 59727000 кВт/год.

Таким чином, відповідач є єдиним
суб'єктом господарювання, який
постачає електричну енергію за
регульованим тарифом на території м.
Миколаєва в межах власних електричних
мереж, відповідно до отриманих
ліцензій НКРЕ, що було визнано
підставою для визначення монопольного
становища ПАТ "Миколаївобленерго" на
ринку постачання електричної енергії
за регульованим тарифом на території
Миколаївської області в межах належних
ПАТ "Миколаївобленерго" електричних
мереж з часткою 100 відсотків, оскільки
на цьому ринку в зазначених межах, у
нього відсутній жодний конкурент.

Судова практика розгляду даної
категорії справ також свідчить про те,
що ПАТ "Миколаївобленерго"
неодноразово визнавався монополістом
на ринку постачання електроенергії за
регульованим тарифом (постанови Вищого
господарського суду України від
08.09.2009р. №4/390/08; від 02.03.2010р. №4/148/09 тощо).

Стосовно вчинення позивачем порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбачене пунктом 2
статті 50, пунктом 5 частини другої
статті 13 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» у вигляді
зловживання монопольним становищем
шляхом часткової відмови від
реалізації товару за відсутності
альтернативних джерел придбання,
колегія суддів зазначає наступне.

10.10.2007р. між позивачем («постачальник»)
та ТОВ «Агро-Капітал-Інвест»
(«споживач») укладено договір про
постачання електричної енергії №40/575
(далі - договір №40/575 від 10.10.2007р.), за
умовами якого постачальник продає
електричну енергію споживачу для
забезпечення потреб електроустановок
споживача з приєднаною потужністю 369,0
кВт, а споживач оплачує постачальнику
вартість використаної (купленої)
електричної енергії та здійснює інші
платежі згідно з умовами цього
договору.

Додатками №1, №1а до договору №40/575 від
10.10.2007р. передбачено ліміти споживання
електричної енергії.

ТОВ «Агро-Капітал-Інвест» 05.02.2010р. та
02.04.2010р. звернулось до ПАТ
"Миколаївобленерго" із заявами про
коригування договірної величини
споживання електричної енергії на
лютий місяць 2010р. та на квітень місяць
2010р.

Позивач повідомленнями від 11.02.2010р. та
12.04.2010р. відповідно відмовив вказаному
суб'єкту господарювання у проведенні
коригування, посилаючись на
невиконання останнім пункту 4.4 Правил
користування електричною енергією,
пункту 11 Порядку постачання
електричної енергії споживачам,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України №441 від 2.03.1999р.,
додатку №1 договору №40/575 від 10.10.2007р.

Пунктом 4.4 Правил користування
електричною енергією, затверджених
постановою Національної комісії з
питань регулювання електроенергетики
України від 31.07.1996р. №28 (далі - ПКЕЕ) та
пунктом 4 додатку №1 договору №40/575 від
10.10.2007р. передбачено, що споживач має
право протягом розрахункового періоду
звернутися до постачальника
електричної енергії за регульованим
тарифом із заявою щодо коригування
договірної величини споживання
електричної енергії. Постачальник
електричної енергії за регульованим
тарифом протягом п'яти робочих днів від
дня отримання звернення розглядає
заяву споживача, приймає рішення за цим
зверненням та не пізніше шостого
робочого дня від дня отримання
звернення письмово повідомляє
споживача про результати розгляду
заяви. Пропозиції споживача щодо
коригування договірних величин є
пріоритетними за умови попередньої
оплати додатково заявлених обсягів та
отримання постачальником за
регульованим тарифом заяви споживача
не пізніше ніж за п'ять робочих днів до
закінчення розрахункового періоду.
Постачальник електричної енергії за
регульованим тарифом має право
відмовити споживачу в коригуванні
(збільшенні) договірних величин у разі
невиконання споживачем своїх
зобов'язань щодо оплати електричної
енергії за договором про постачання
електричної енергії.

Отже, згідно з положеннями зазначеного
пункту ПКЕЕ та договору №40/575 від
10.10.2007р. єдиною законною підставою для
відмови споживачу в коригуванні
(збільшенні) договірних величин є
невиконання споживачем своїх
зобов'язань щодо оплати електричної
енергії за договором про постачання
електричної енергії, будь-яких інших
підстав відмови в коригуванні
(збільшенні) договірних величин чинне
законодавство України та відповідні
договори не передбачають. У вказаному
пункті 4.4 ПКЕЕ та положенні договору
№40/575 від 10.10.2007р. лише зазначено про
пріоритетність пропозиції споживача
щодо коригування договірних величин за
умови попередньої оплати додатково
заявлених обсягів, а не обов'язковість
попередньої оплати додатково
заявлених обсягів. Тобто жодних вимог
стосовно обов'язку оплати додатково
заявлених обсягів пункт 4.4 ПКЕЕ та
положення договору не містять. Відтак,
законна можливість коригування
договірної величини споживання
електричної енергії у споживача існує
в будь-якому разі незалежно від
попередньої оплати додатково
заявлених обсягів. При цьому, ПКЕЕ не
містять приписів виключної можливості
здійснити коригування лише за умови
попередньої оплати додатково
заявлених обсягів.

Проведене Миколаївським обласним
територіальним відділення
Антимонопольного комітету України
дослідження відносно ТОВ
«Агро-Капітал-Інвест» свідчить, що ПАТ
"Миколаївобленерго" не мало законних
підстав відмовляти вказаному суб'єкту
господарювання у
коригуванні(збільшенні) договірних
величин споживання електричною
енергією у лютому та квітні 2010 р.:
вказана юридична особа на час
звернення з відповідними заявами
сумлінно виконувала договірні
зобов'язання щодо своєчасної та повної
оплати вартості за спожиту
електроенергію.

З урахуванням вищевикладеного, колегія
суддів апеляційної інстанції
погоджується з висновком місцевого
господарського суду, що відмова в
коригуванні (збільшенні) договірних
величин з будь-яких інших
непередбачених чинним законодавством
України підстав є протиправною.

Аналогічні правові позиції викладені в
постановах Вищого господарського суду
України від 28.07.2010 р. у справі №7/262; від
19.11.2009 р. у справі №7/95; від 11.03.2009 р. у
справі №4/116/08.

В умовах безальтернативності джерел
електропостачання, ТОВ
"Агро-Капітал-Інвест" у лютому та
квітні 2010 року, було позбавлено
можливості одержання додатково
заявлених обсягів електричної енергії,
що кожного разу призводило до
ущемлення інтересів цього суб'єкта
господарювання. Зазначене було б
неможливим за умов існування значної
конкуренції на ринку. За наявності
конкуренції споживачі мали б
можливість відмовитись від послуг
постачальника, який його не влаштовує,
та обрати іншого постачальника
електричної енергії, якій діяв би в
межах та на підставі чинного
законодавства України. Постачальник
електричної енергії, щоб утримати
споживача, не припустився би до
неправомірної часткової відмови від
реалізації товару, а навпаки,
пропонував споживачам більш вигідні
для них пропозиції щодо продажу
електричної енергії.

За таких обставин, правомірною є
відмова господарського суду
Миколаївської області в задоволенні
позовних вимог про визнання недійсним
рішення №102-ріш від 27.08.2013р., згідно
якого Миколаївське обласне
територіальне відділення
Антимонопольного комітету України
дійшло вірного висновку, що займаючи
монопольне становище на
ринку постачання електричної енергії
за регульованим тарифом на території
Миколаївської області межах,
належних ПАТ "Миколаївобленерго"
електричних мереж з часткою 100
відсотків, ПАТ "Миколаївобленерго"
не маючи належних фактичних та
правових підстав для відмови ТОВ "
Агро-Капітал-Інвест " у коригуванні
договірних величин споживання
електричної енергії в бік її
збільшення, вчинило порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбачених пунктом 5
частини другої статті 13, пунктом 2
статті 50 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
зловживання монопольним становищем
шляхом часткової відмови від
реалізації товару за відсутності
альтернативних джерел придбання та
застосувало до позивача санкції,
передбачені статтею 52 Закону України
"Про захист економічної конкуренції".

Доводи скаржника щодо повторності
притягнення товариства позивача до
відповідальності за одне й те саме
порушення не підтверджуються
матеріалами справи. При цьому колегією
суддів враховано, що стаття 13 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" не містить обмежень щодо
кількості фактів (подій), необхідних
для кваліфікації дій суб'єктів
господарювання як зловживання
монопольним (домінуючим) становищем;
відтак й одноразове порушення,
належним чином встановлене і доведене,
може бути підставою для здійснення
такої кваліфікації (пункт 3 оглядового
листа Вищого господарського суду
України від 04.04.2012 р. №01-06/418/2012).

Інші доводи апеляційної скарги не
спростовують висновків, викладених у
оскаржуваному судовому рішенні.

Зважаючи на викладене, колегія суддів
Одеського апеляційного господарського
суду вважає, що під час розгляду даного
господарського спору місцевим
господарським судом фактичні
обставини справи встановлено на основі
повного і об'єктивного дослідження
поданих доказів, висновки суду
відповідають цим обставинам і їм
надана вірна юридична оцінка з
правильним застосуванням норм права, а
тому підстав для скасування рішення
господарського суду Миколаївської
області від 13.03.2014 р. колегія суддів не
вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за
подання апеляційної скарги у
відповідності до вимог статті 49
Господарського процесуального кодексу
України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Одеський апеляційний
господарський суд

П О С Т А Н О В
И В:

Апеляційну скаргу Миколаївського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
залишити без задоволення, рішення
господарського суду Миколаївської
області від 13.03.2014 р. у справі №915/2327/13-
без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена у
касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та
підписано 23.05.2014р.

Головуючий суддя
С.В. Таран

Суддя
Л.І. Бойко

Суддя
Т.А. Величко