ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2014 р.Справа № 16/31-10-841Колегія
суддів Одеського апеляційного
господарського суду у складі:

Головуючого судді Головея В.М.,

Суддів: Мирошниченко М.А., Шевченко В.В.

при секретарі судового засідання:
Максіміхіній Ю.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - Корой Д.І. (за
довіреністю),

від відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Публічного акціонерного товариства
"Банк "Демарк"

на ухвалу господарського суду Одеської
області від 17 квітня 2014р. про відмову у
задоволенні заяви Публічного
акціонерного товариства "Банк "Демарк"
про зміну способу та порядку виконання
рішення господарського суду Одеської
області від 29.12.2011р.

у справі №16/31-10-841

за позовом Публічного акціонерного
товариства „Банк „Демарк"

до Товариства з обмеженою
відповідальністю „ЮНСС"

про звернення стягнення на предмет
іпотеки

Сторони належним чином повідомлені про
час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу
здійснювалась згідно ст. 129 Конституції
України та ст. 4-4 Господарського
процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 22.05.2014р.
відповідно до ст. 85 Господарського
процесуального кодексу України
проголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

В С Т А Н О В И Л А:

В березні 2014р. Публічне акціонерне
товариство «Банк «Демарк» (далі - ПАТ
«Банк «Демарк», позивач) звернувся до
господарського суду Одеської області
із заявою про зміну порядку та способу
виконання рішення господарського суду
Одеської області від 29.12.2011р. по даній
справі, в порядку ст. 121 ГПК України.

Обґрунтовуючи дану заяву ПАТ
«Банк «Демарк» зазначило, що в ході
примусового виконання судового
рішення у даній справі державним
виконавцем на підставі п.8 ч.1 ст. 47
Закону України «Про виконавче
провадження» було винесено постанову
від 27.06.2013 р. про повернення виконавчого
документа від 16.01.2012 р. стягувачу як
частково виконаного, у зв'язку із тим,
що позивач скористався своїм правом на
придбання предмету іпотеки за
початковою ціною шляхом заліку своїх
забезпечених вимог у рахунок ціни
майна у сумі 4 686 827,00 грн. ПАТ «Банк
«Демарк» вважає, що виконати у повному
обсязі рішення господарського суду
Одеської області від 29.12.2011 р. у порядку
та способом, встановленим в останньому,
а саме шляхом звернення стягнення на
предмет іпотеки за договором іпотеки
від 13.06.2008 р., неможливо. Відтак, позивач
просить суд замінити спосіб та порядок
виконання рішення господарського суду
від 29.12.2011 р. та стягнути з Товариства з
обмеженою відповідальністю «ЮНСС»
(далі - ТОВ «ЮНСС», відповідач) на
користь ПАТ «Банк «Демарк»
заборгованість за кредитним договором
№117-057 від 13.06.2008 р., у загальному розмірі
14 511 167,38 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської
області від 17.04.2014р. (суддя Петров В.С.) у
задоволенні заяви ПАТ «Банк «Демарк»
відмовлено.

Не погоджуючись з вищевказаною ухвалою
господарського суду, ПАТ «Банк
«Демарк» звернулось до Одеського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просило
скасувати вищезазначену ухвалу та
змінити спосіб та порядок виконання
рішення господарського суду Одеської
області від 29.12.2011р. у справі № 16/31-10-841,
стягнути з відповідача на користь
позивача заборгованість за кредитним
договором №117-057 від 13.06.2008р. (з
урахуванням додаткових угод до нього)
у загальному розмірі 14 511 167, 38 грн., яка
складається із заборгованості за
простроченим кредитом в сумі 6 500 000, 00
грн., відсотків за користування
кредитом в сумі 5 151 569,44 грн. , пені за
порушення строків сплати відсотків в
сумі 946 104, 80 грн. та пені за порушення
строку погашення кредиту в сумі 1 913
493,14 грн.. Апелянт вважає, що при
винесенні оскаржуваної ухвали, судом
першої інстанції були порушені норми
процесуального права, що призвело до
прийняття неправильного висновку.

Відзив на апеляційну скаргу до
Одеського апеляційного господарського
суду не надходив.

Представник відповідача належним
чином повідомлений про час, дату та
місце розгляду апеляційної скарги, про
що свідчить повідомлення про вручення
поштового відправлення від 08.05.2014р.,
проте його представник в судове
засідання не з'явився, про поважні
причини неявки суд не повідомив та
правами, наданими ст. 22 Господарського
процесуального кодексу України, не
скористався.

Представник позивача в
судовому засіданні 22.05.2014р. надав
пояснення, повністю підтримує вимоги
апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги, заслухавши
пояснення представника позивача,
перевіривши правильність юридичної
оцінки встановлених фактичних
обставин справи, застосування
господарським судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права при прийнятті ухвали, колегія
суддів Одеського апеляційного
господарського суду вважає, що
апеляційна скарга не обґрунтована та
не підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 121 ГПК України при
наявності обставин, що ускладнюють
виконання рішення або роблять його
неможливим, за заявою сторони,
державного виконавця, прокурора або за
своєю ініціативою господарський суд,
який видав виконавчий документ, у
десятиденний строк розглядає це
питання у судовому засіданні з
викликом сторін, прокурора і у
виняткових випадках, залежно від
обставин справи, може відстрочити або
розстрочити виконання рішення, ухвали,
постанови, змінити спосіб та порядок їх
виконання.

Як вбачається з вищезазначеної норми,
питання задоволення заяви сторони у
справі про зміну способу та відстрочку
виконання рішення суду вирішується
судом в кожному конкретному випадку
виходячи з особливого характеру
обставин справи, що унеможливлюють чи
ускладнюють виконання рішення.

Підставою для зміни способу та порядку
виконання рішення можуть бути
конкретні обставини, що ускладнюють
виконання рішення або роблять його
неможливим у строк або встановленим
господарським судом способом.

Із матеріалів справи вбачається, що
рішенням господарського суду від 29.12.2011
р. у справі № 16/31-10-841 позов ПАТ «Банк
„Демарк» задоволено та на користь
останнього стягнуто з ТОВ «ЮНСС»
заборгованість за кредитним договором
№ 117-057 від 13.06.2008 р. (з урахуванням
додаткових угод до нього) в загальному
розмірі 14 511 167,38 грн., яка складалась із
заборгованості за простроченим
кредитом в сумі 6 500 000,00 грн., відсотків
за користування кредитом в сумі 5 151 569,44
грн., пені за порушення строків сплати
відсотків в сумі 946 104,80 грн., пені за
порушення строку погашення кредиту в
сумі 1 913 493,14 грн. шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки за
договором іпотеки від 13.06.2008р.,
посвідченим приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, зареєстрованим в
реєстрі за № 1287, що належало ТОВ «ЮНСС»
на праві власності, а саме на льодовий
каток «Умка», що розташований за
адресою: м. Одеса, проспект
Добровольського, будинок 145-147, на
земельній ділянці розміром 3 310 кв.м.
згідно рішення Одеської міської ради №
1566 від 13.12.2007р., з реалізацію предмета
іпотеки шляхом проведення прилюдних
торгів; також стягнуто з ТОВ «ЮНСС» на
користь ПАТ «Банк «Демарк» держмито в
сумі 25 500,00 грн. та витрати на ІТЗ
судового процесу в сумі 236,00 грн.

На виконання вказаного судового
рішення господарським судом 16.01.2012 р.
було видано відповідні накази.

20.02.2013р. ПАТ «Банк «Демарк» звернулось
до Відділу примусового виконання
рішень управління державної
виконавчої служби Головного
управління юстиції в Одеській області
(далі - ВПВРУ ДВС ГУЮ в Одеській області)
із заявою щодо звернення стягнення на
предмет іпотеки, до якої було додано
виданий господарським судом 16.01.2012 р.
наказ на примусове виконання судового
рішення по даній справі.

Постановою в ВПВРУ ДВС ГУЮ в Одеській
області від 20.02.2013р. відкрите виконавче
провадження ВП № 36678800 із примусового
виконання наказу господарського суду
від 16.01.2012 р. по справі № 16/31-10-841 про
звернення стягнення на належний ТОВ
«ЮНСС» предмет іпотеки.

05.03.2013 р. державним виконавцем ВПВРУ ДВС
ГУЮ в Одеській області Гамбалєм О.Є. з
метою забезпечення примусового
виконання вимог виконавчого документу
було проведено опис майна, належного
ТОВ «ЮНСС», а саме льодового катку
«Умка», що розташований за адресою: м.
Одеса, проспект Добровольського,
будинок 145-147, на земельній ділянці
розміром 3310 кв.м. згідно рішення
Одеської міської ради № 1566 від 13.12.2007р.
За результатами проведення вказаної
виконавчої дії було складно акт опису й
арешту майна від 05.03.2013 р.

Цього ж дня, ВПВРУ ДВС ГУЮ в Одеській
області винесено постанову про арешт
майна боржника та оголошення заборони
його відчуження ВП № 36678800, у
відповідності до якої було накладено
арешт на льодовий каток «Умка», який
належить боржнику.

Листом від 23.05.2013р. за вих. № 09.1-8779-В-6/323
ВПВРУ ДВС ГУЮ в Одеській області
повідомив сторони виконавчого
провадження, що з метою визначення
вартості арештованого майна боржника
згідно з постановою від 05.03.2013р. ВПВРУ
ДВС ГУЮ в Одеській області було
призначено суб'єкта оціночної
діяльності - ТОВ «Оціночна компанія
«Вега», якому було доручено здійснити
оцінку ринкової вартості арештованого
льодового катку «Умка» з метою
проведення примусової реалізації
цього майна. За результатами
рецензування звіту про оцінку
льодового катку «Умка», складеного ТОВ
«Оціночна компанія «Вега» встановлено
відповідність звіту вимогам
нормативно-правових актів щодо оцінки
майна та можливість його використання
для мети його складання.

27.06.2013р. заступником начальника ВПВРУ
ДВС ГУЮ в Одеській області на підставі
п. 8 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про
виконавче провадження», у зв'язку із
тим, що ПАТ «Банк «Демарк» скористалось
своїм правом на придбання предмету
іпотеки за початковою ціною шляхом
заліку своїх забезпечених вимог в
рахунок ціни майна в сумі 4 686 827,00 грн.
винесено постанову про повернення
виконавчого документу стягувачеві як
частково виконаного на вищезазначену
суму в розмірі 4 686 827,00 грн.

В апеляційній скарзі позивач зазначає,
що виконати у повному обсязі рішення
господарського суду Одеської області
від 29.12.2011 р. у порядку та способом,
встановленим в останньому, а саме
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки за договором іпотеки від 13.06.2008
р., неможливо, тому наявні підстави для
зміни способу та порядку виконання
рішення, однак судова колегія не
погоджується з думкою апелянта у
зв'язку з наступним.

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про
виконавче провадження» передбачено, що
за наявності обставин, що ускладнюють
виконання рішення або роблять його
неможливим, державний виконавець за
власною ініціативою чи за заявою
сторін, а також самі сторони мають
право звернутися до суду, який видав
виконавчий документ, із заявою про
відстрочку або розстрочку виконання, а
також про встановлення або зміну
способу і порядку виконання.

Приписами п. 7.1.3 постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
17.10.2012 р. № 9 «Про деякі питання практики
виконання рішень, ухвал, постанов
господарських судів України»
зазначено, що під зміною способу і
порядку виконання рішення слід
розуміти прийняття господарським
судом нових заходів для реалізації
рішення в разі неможливості його
виконання у порядку і способом, раніше
встановленими. Наприклад, зміна
способу виконання рішення можлива
шляхом видозмінення зазначеної у
рішенні форми (грошової чи майнової)
виконання, тобто за відсутності у
боржника присудженого позивачеві
майна в натурі або грошових коштів,
достатніх для покриття заборгованості.
Змінюючи спосіб і порядок виконання
судового рішення, суд не може змінювати
останнє по суті.

Звернення стягнення на кошти за
відсутності у боржника майна
здійснюється у випадку, коли стягувачу
присуджено майно, визначене родовими
ознаками. За відсутності індивідуально
визначеного майна, присудженого
позивачу (за результатами розгляду
віндикаційного позову), зміна способу
виконання рішення шляхом звернення на
кошти неможлива, оскільки в такому разі
захист порушеного права власника майна
повинен здійснюватися шляхом подання
позову про стягнення збитків у вигляді
вартості майна та доходів, які власник
міг би одержати за весь час володіння
таким майном.

Якщо у відповідача відсутні кошти на
рахунку в банку або коли їх не вистачає
для покриття заборгованості,
господарський суд може змінити спосіб
виконання рішення і видати наказ про
звернення стягнення на його майно.
Оскільки майно боржника, на яке може
бути звернуто стягнення, визначається
державним виконавцем у порядку,
встановленому Законом України «Про
виконавче провадження», господарський
суд у своєму наказі не зобов'язаний
зазначати конкретне майно, а має
вмістити в ньому лише вказівку про
звернення стягнення на майно у сумі, що
підлягає стягненню за рішенням
господарського суду. Наведене не
виключає права господарського суду з
метою захисту у найбільш ефективний та
справедливий спосіб порушених
відповідачем майнових прав позивача
зазначити у виданому ним наказі й
конкретне майно відповідача, на яке
слід звернути стягнення, якщо в
розпорядженні суду є достовірні дані
про його наявність у відповідача (п. 7.5
постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 17.10.2012
р. № 9 «Про деякі питання практики
виконання рішень, ухвал, постанов
господарських судів України»).

Господарським судом першої інстанції
вірно встановлено, що позивач виступав
іпотекодержателем щодо об'єкту -
льодового катку «Умка», який виступав
предметом іпотеки за договором іпотеки
від 13.06.2008р. та на який звернуто
стягнення за рішенням суду.

Так, відповідно до ст. 33 Закону України
«Про іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону.

Примусове звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється
державним виконавцем з урахуванням
положень Закону України «Про іпотеку»
(ч. 8 ст. 54 Закону України «Про виконавче
провадження»).

Правова природа іпотеки полягає у
забезпеченні можливості кредитора у
разі невиконання боржником
зобов'язання, забезпеченого заставою,
одержати задоволення вимог за рахунок
заставленого майна переважно перед
іншими кредиторами цього боржника.

Судова колегія погоджується з
висновком господарського суду, що
стягувач - ПАТ «Банк «Демарк», який
виступав іпотекодержателем,
звертаючись до господарського суду з
позовом до ТОВ «ЮНСС» про стягнення
грошових коштів шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки, обрав
спосіб задоволення своїх вимог, яким є
саме звернення стягнення на предмет
іпотеки, а не стягнення грошових
коштів. В свою чергу зазначене виключає
можливість задоволення боржником
вимог стягувача у інший спосіб, ніж той,
що обрано самим стягувачем і
встановлений рішенням суду.

Не приймаються до уваги посилання
заявника в апеляційній скарзі на
постанову Вищого господарського суду
від 22.04.2013р. у справі №10/16-06, в рамках
якої, на думку скаржника, судом
досліджувалось питання щодо зміни
способу та порядку виконання рішення
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки, однак в справі №10/16-06
розглядалось питання щодо зміни
способу та порядку виконання рішення
про вилучення 540 тон сої, яка не була
предметом іпотеки.

Враховуючи вищевикладене,
колегія суддів вважає, що місцевий
господарський суд дійшов до
правомірного висновку, щодо
відсутності підстав для задоволення
заяви позивача про зміну способу та
порядку виконання рішення, оскільки
такі вимоги не ґрунтуються на приписах
чинного законодавства, а тому доводи
скаржника про порушення і неправильне
застосування господарським судом норм
законодавства при прийнятті
оскаржуваної ухвали не знайшли свого
підтвердження, в зв'язку з чим підстав
для зміни чи скасування законного та
обґрунтованого судового акту колегія
суддів апеляційної інстанції не
вбачає.

Керуючись cm.cm. 99, 101-106 Господарського
процесуального кодексу України,
колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу господарського суду Одеської
області від 17.04.2014р. залишити без змін,
апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України
набирає законної сили з дня її
прийняття та може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та
підписано 23.05.2014 року.

Головуючий суддя
Головей В.М.

Суддя
Мирошниченко М.А.

Суддя
Шевченко В.В.