РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2014 р.
Справа № 16/5007/819/12

Рівненський апеляційний господарський
суд у складі колегії:

Головуючої судді
Коломис В.В.

суддів
Огороднік К.М.

суддів
Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання
Величко К.Я.

розглянувши апеляційну скаргу
позивачів - Товариства з обмеженою
відповідальністю "Торгово-комерційна
виробнича фірма "Орхідея", Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_2, Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення
господарського суду Житомирської
області від 26.11.12 р.

у справі № 16/5007/819/12 (суддя Гансецький
В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Торгово-комерційна
виробнича фірма "Орхідея"

Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

Фізичної-особи-підприємця ОСОБА_3

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до Житомирської міської ради

про зобов'язання вчинення дій

за участю представників сторін:

позивачів - ОСОБА_5 (договори про
надання адвокатських послуг);

відповідача 1 - не з'явився;

відповідача 2 - Поліщук О.Г.
(довіреність №26/213 від 03.03.2014р.).

Судом роз'яснено представникам сторін
права та обов'язки, передбачені ст.ст.20,
22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію
судового процесу не поступало, заяв про
відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Житомирської області від 26.11.2012 року у
справі № 16/5007/819/12 в позові Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Торгово-комерційна виробнича фірма
"Орхідея", Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2, Фізичної-особи-підприємця
ОСОБА_3 до Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_4, Житомирської міської ради про
зобов'язання вчинити дії - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом
першої інстанції рішенням, позивачі -
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Торгово-комерційна
виробнича фірма "Орхідея", Фізична
особа-підприємець ОСОБА_2, Фізична
особа-підприємець ОСОБА_3 звернулись до
Рівненського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просять рішення
місцевого господарського суду
скасувати та прийняти нове рішення,
яким позов задоволити.

Ухвалою Рівненського апеляційного
господарського суду від 17.12.2012 року
апеляційну скаргу позивачів прийнято
до провадження.

Ухвалою апеляційного суду від 22.01.2013
року апеляційне провадження у справі
№16/5007/819/12 зупинено до остаточного
вирішення справ №2-3820/12, №3/5007/1443/12,
№11/5007/1439/12 (набрання судовими рішеннями
законної сили).

Ухвалою апеляційного суду від 04.04.2014
року апеляційне провадження у справі №
16/5007/819/12 поновлено; розгляд справи
призначено на 13.05.2014 р.

В судове засідання представник
відповідача-1 не з'явився, про причини
неявки суд не повідомив.

Враховуючи положення ст.102 ГПК України
щодо строку розгляду скарги в
апеляційній інстанції, а також те, що
судом вчинено всі необхідні дії для
належного повідомлення сторін про час
і місце розгляду справи, суд вважає за
можливе здійснювати розгляд
апеляційної скарги за відсутності
представника відповідача-1, у
відповідності до вимог ст.101 ГПК
України.

Крім того, відповідно до п.4 ухвали
апеляційного суду від 04.04.2014 року
передбачено, що неявка представників
сторін в судове засідання в разі
повідомлення їх належним чином не є
перешкодою для розгляду апеляційної
скарги по суті.

Позивачі при зверненні до апеляційного
суду з апеляційною скаргою подали
клопотання про залучення до справи в
якості третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідачів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Колегія суддів, розглянувши вказане
клопотання не вбачає підстав для його
задоволення.

Крім того, апелянти просять
витребувати належним чином завірені
копії для долучення до матеріалів
справи та оригінали для огляду в
судовому засіданні:

- в Інспекції Державного
архітектурно-будівельного контролю у
Житомирській області - робочий проект,
на підставі якого відповідач-1 здійснює
будівництво на об'єкті за адресою
АДРЕСА_1 (площа Житній ринок);

- в Управлінні Держкомзему м. Житомира -
проект землеустрою щодо відведення
земельної ділянки площею 0,041 га за
адресою АДРЕСА_1 ФОП ОСОБА_4 в оренду
строком на 5 років;

- в приватного нотаріуса Житомирського
міського нотаріального округу ОСОБА_10 -
договір купівлі - продажу приміщень від
30.10.2012р.

Колегія суддів, розглянувши клопотання
позивачів про витребування доказів в
порядку ст. 38 ГПК України, прийшла до
висновку про відсутність підстав для
його задоволення, оскільки інформація,
яку просять витребувати позивачі, не
відноситься до предмету розгляду
апеляційної скарги по даній справі й
будь-яка отримана відповідь, не вплине
на результати розгляду даної
апеляційної скарги.

Безпосередньо в судовому засіданні
представник позивачів підтримав
доводи і вимоги, викладені в
апеляційній скарзі; представник
відповідача-2 вважає рішення місцевого
господарського суду законним та
обгрунтованим, а тому просить залишити
його без змін, а апеляційну скаргу - без
задоволення.

Колегія суддів, заслухавши пояснення
представників позивачів та
відповідача-2, розглянувши матеріали
справи, обговоривши доводи апеляційної
скарги, перевіривши юридичну оцінку
обставин справи та повноту їх
встановлення, дослідивши правильність
застосування місцевим господарським
судом норм матеріального та
процесуального права, вважає, що у
задоволенні вимог апеляційної скарги
слід відмовити, рішення місцевого
господарського суду - залишити без
змін.

При цьому колегія суддів виходила з
наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції,
позивачі - ТОВ ТКВФ "Орхідея" та
підприємці ОСОБА_2 і ОСОБА_3 здійснюють
свою підприємницьку діяльність шляхом
роздрібної торгівлі товарами на
території Житнього ринку у місті
Житомирі за адресою: АДРЕСА_1 з належних
їм торгових ларьків (кіосків).

Між Житомирською міською радою та
позивачами були укладені договори про
встановлення особистого строкового
сервітуту (далі - договір):

- 05.08.2010р. з ТОВ ТКВФ "Орхідея" на МАФ
(ларьок) НОМЕР_4 (т.1 а.с.19,20);

- 14.05.2010р. з ФОП ОСОБА_2 на МАФ (ларьок)
НОМЕР_2 (т.1 а.с.27,28);

- 14.05.2010р. з ФОП ОСОБА_3 на МАФ (ларьок)
НОМЕР_3 (т.1 а.с.43,44).

Відповідно до пп.2.1 зазначених
договорів, останні укладені строком на
5 років, тобто до 2015 року кожний.

22 травня 2012 року відповідач 1 - ФОП
ОСОБА_4 самовільно перемістила належні
позивачам зазначені ларьки приблизно
на три метри від належної їй будівлі по
АДРЕСА_1 з метою проведення прибудови
до цієї будівлі (т.1, а.с.16-18, 102-104).

Згідно постанови дільничного
інспектора міліції Корольовського РВ
УМВС України в Житомирській області
від 30.05.12р. в порушенні кримінальної
справи стосовно ОСОБА_4 було відмовлено
(т.1, а.с.119).

Враховуючи викладене, позивачі
звернулися до господарського суду
Житомирської області з позовом про
зобов'язання відповідача 1 - фізичної
особи - підприємця ОСОБА_4 відновити
стан земельних ділянок, що перебувають
у позивачів в користуванні по АДРЕСА_1,
який існував до початку будівництва
нею прибудови шляхом знесення даної
прибудови на земельних ділянках, що
перебувають у позивачів в користуванні
та встановлення на дані земельні
ділянки торгових кіосків позивачів
НОМЕР_4 (позивач-ТОВ ТКВФ "Орхідея"),
НОМЕР_2 (позивач-ОСОБА_2), НОМЕР_3
(позивач-ОСОБА_3).

Дослідивши в сукупності всі обставини
та матеріали справи, проаналізувавши
вимоги чинного законодавства, що
регулюють спірні правовідносини,
апеляційний суд погоджується з
висновком місцевого господарського
суду про відсутність правових підстав
для задоволення позовних вимог з
огляду на таке.

Відповідно до ст.28 Закону України "Про
регулювання містобудівної діяльності",
мала архітектурна форма - невелика
споруда декоративного, допоміжного чи
іншого призначення, що
використовується для покращення
естетичного вигляду громадських місць
і міських об'єктів, організації
простору та доповнює композицію
будинків, будівель, їх комплексів.

До малих архітектурних форм належать: 1)
альтанки, павільйони, навіси; 2) паркові
арки (аркади) і колони (колонади); 3)
вуличні вази, вазони і амфори; 4)
декоративні фонтани і басейни, штучні
паркові водоспади; 5) монументальна,
декоративна та ігрова скульптура; 6)
вуличні меблі (лавки, лави, столи); 7)
садово-паркове освітлення, ліхтарі; 8)
сходи, балюстради; 9) паркові містки; 10)
обладнання дитячих ігрових
майданчиків; 11) павільйони зупинок
громадського транспорту; 12) огорожі,
ворота, ґрати; 13) меморіальні споруди
(надгробки, стели, обеліски тощо); 14)
рекламні та інформаційні стенди, дошки,
вивіски; 15) інші об'єкти, визначені
законодавством.

Тимчасова споруда торговельного,
побутового, соціально-культурного чи
іншого призначення для здійснення
підприємницької діяльності -
одноповерхова споруда, що
виготовляється з полегшених
конструкцій з урахуванням основних
вимог до споруд, визначених технічним
регламентом будівельних виробів,
будівель і споруд, і встановлюється
тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення малих архітектурних форм
здійснюється відповідно до Закону
України "Про благоустрій населених
пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для
провадження підприємницької
діяльності здійснюється в порядку,
встановленому центральним органом
виконавчої влади з питань будівництва,
містобудування та архітектури.

Постановою Кабінету Міністрів України
"Про порядок розміщення малих
архітектурних форм для провадження
підприємницької діяльності" від
28.08.2009р. № 982 було затверджено Порядок
розміщення малих архітектурних форм
для провадження підприємницької
діяльності, який рекомендовано органам
місцевого самоврядування враховувати
під час прийняття рішень щодо
розміщення малих архітектурних форм,
зокрема, торговельного призначення для
провадження підприємницької
діяльності. Вказаним Порядком також
було врегульовано процедуру
оформлення права на територію під
розміщення малих архітектурних форм на
умовах договору особистого строкового
сервітуту.

Як вбачається з матеріалів справи,
пунктом 1 рішення Житомирської міської
ради від 02.03.2010 року №1190, №1261 надано
дозвіл на розміщення малих
архітектурних форм (висотою не вище
ніж 4 метри, площею близько 30 кв. метрів),
які не підлягають реєстрації в КП
"Житомирське обласне міжміське бюро
технічної інвентаризації"
Житомирської обласної ради з
виконанням комплексного благоустрою
прилеглої території, на землях міської
ради, та укладання особистих строкових
сервітутів із суб'єктами
господарювання згідно додатку, під
порядковим номером 49, 102, 103 у якому
значаться позивачі (т.1, а.с. 21-22, 29-30, 45-46).

Як вже зазначалося вище, на підставі
вищевказаних рішень між Житомирською
міською радою та позивачами були
укладені договори про встановлення
особистого строкового сервітуту:
05.08.2010р. з ТОВ ТКВФ "Орхідея" на МАФ
(ларьок) НОМЕР_4 (т.1 а.с.19-20); 14.05.2010р. з ФОП
ОСОБА_2 на МАФ (ларьок) НОМЕР_2 (т.1
а.с.27-28); 14.05.2010р. з ФОП ОСОБА_3 на МАФ
(ларьок) НОМЕР_3 (т.1 а.с.43-44).

В подальшому, Постанова Кабінету
Міністрів України "Про порядок
розміщення малих архітектурних форм
для провадження підприємницької
діяльності" від 28.08.2009р. № 982 втратила
чинність на підставі Постанови
Кабінету Міністрів України N 548 від 25
травня 2011 року.

Враховуючи викладене та зважаючи на те,
що торгові ларьки позивачів втратили
статус малих архітектурних форм, а
вищезазначені договори про
встановлення особистих строкових
сервітутів були укладені між
позивачами та Житомирською міською
радою саме щодо малих архітектурних
форм, Житомирська міська рада листами
від 27.09.11р. №№ 15/7361, 15/7418, 15/7419
запропонувала позивачам звернутись з
відповідним клопотанням на ім'я
міського голови в Єдиний Дозвільний
офіс для оформлення належним чином
документа, що посвідчує право
користування земельною ділянкою, де
розміщений торгівельний об'єкт (т.1
а.с.140-142).

Згідно пояснень Житомирської міської
ради, викладених у відзиві на позовну
заяву (т.1, а.с.135-137), вищевказаними
листами рада мала на увазі, що
підприємцям, в тому числі, позивачам
було запропоновано оформити земельні
ділянки на умовах оренди в порядку,
передбаченому ст.ст.123-126 Земельного
кодексу України та Закону України "Про
оренду землі".

Однак, як встановлено судами обох
інстанцій, позивачі не зверталися до
Житомирської міської ради для
оформлення права користування
земельними ділянками.

Слід зазначити, що згідно п.5 рішення
Житомирської міської ради від 02.03.2010р.
№ 1190, яким позивачам ОСОБА_2 та ОСОБА_3
погоджено розміщення та надані дозволи
на розміщення їх малих архітектурних
формі, встановлено термін дії даного
рішення в частині розміщення
архітектурних форм - 1 рік (т.1, а.с.29,45), що
в свою чергу свідчить про відсутність
дозволу у позивачів на розміщення
кіосків на момент подачі даного позову.

Разом з тим, копія рішення Житомирської
міської ради від 23.06.2010р. № 1261, яким ТОВ
ТКВФ "Орхідея" погоджено розміщення та
наданий дозвіл на розміщення малої
архітектурної форми подана до суду як
додаток до позовної заяви не в повному
обсязі, а у формі витягу, в якому
відсутній пункт про річний строк (т.1,
а.с.21).

Однак, з договору про встановлення
особистого строкового сервітуту від
05.08.2010р., укладеного між Житомирською
міськрадою та ТОВ ТКВФ "Орхідея",
вбачається, що останній стосується
території загальною площею 0,0006 га за
адресою: АДРЕСА_2. Натомість, спір між
сторонами стосується території за
адресою: м.Житомир, АДРЕСА_1.

Тобто, позивачем - ТОВ ТКВФ "Орхідея"
взагалі не доведено, що відповідачі
будь-яким чином порушили його права,
оскільки господарському суду не подані
докази належності ларька НОМЕР_4
останньому.

Крім того, слід зазначити, що
позивачами в позовній заяві визначено
відповідачами - ФОП ОСОБА_4 та
Житомирську міську раду. Разом з тим,
будь-яких позовних вимог до
Житомирської міської ради позивачами
не заявлено, з огляду на що, місцевий
господарський суд прийшов до
правильного висновку про відсутність
правових підстав для задоволення
позовних вимог до Житомирської міської
ради.

Також колегія суддів звертає увагу на
таке.

Як вже зазначалося вище, ухвалою
Рівненського апеляційного
господарського суду від 22.01.2013 року
апеляційне провадження у даній справі
зупинялося до вирішення справ №2-3820/12,
№3/5007/1443/12, №11/5007/1439/12.

Як вбачається, рішенням господарського
суду Житомирської області від 05.03.2013
року у справі №3/5007/1443/12, залишеним без
змін постановою Рівненського
апеляційного господарського суду від
19.06.2013 року, в позові Житомирської
міської ради до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Орхідея", за участю
третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_4 про розірвання
договору про встановлення особистого
строкового сервітуту від 05.08.2010р. та
зобов'язання вчинити певні дії -
відмовлено.

Рішенням господарського суду
Житомирської області від 02.12.2013 року у
справі №11/5007/1439/12 в позові Житомирської
міської ради до Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_3, за участю
третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_4 про розірвання
договору про встановлення особистого
строкового сервітуту від 14.05.2010р. та
зобов'язання вчинити певні дії -
відмовлено.

При цьому, в вищевказаних рішеннях (які
набрали законної сили) встановлено, що
договори про встановлення особистого
строкового сервітуту, укладені між
Житомирською міською радою та ТОВ ТКВФ
"Орхідея", Житомирською міською радою
та ОСОБА_3 не були зареєстровані в
порядку, встановленому для державної
реєстрації прав на нерухоме майно
(згідно Тимчасового порядку державної
реєстрації правочинів). Невиконання
умов про державну реєстрацію договору
про встановлення сервітуту (стаття 100
Земельного кодексу) в сукупності з
відсутністю плану земельної ділянки;
обгрунтування площі і меж даної
земельної ділянки (щодо якої був
встановлений сервітут); не
виготовлення проекту технічного
(кадастрового) плану спірної земельної
ділянки є підставами вважати такий
правочин не вчиненим. Враховуючи
викладене та зважаючи на те, що в
судовому порядку не може бути
розірвано договір, який є неукладеним
(не вчиненим), господарський суд
Житомирської області відмовив в
розірванні договорів про встановлення
особистого строкового сервітуту від
05.08.2010р. та від 14.05.2010р.

Щодо договору про встановлення
особистого строкового сервітуту від
14.05.2010р., укладеного між Житомирською
міською радою та ФОП ОСОБА_2, колегія
суддів, дослідивши останній та
проаналізувавши норми законодавства,
прийшла до висновку про його
неукладеність з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.402 Цивільного
кодексу України, сервітут, в тому числі,
особистий строковий, може бути
встановлений договором.

Водночас, колегія суддів звертає увагу
на те, що вимоги до форми договору про
встановлення особистого строкового
сервітуту нормами законодавтва не
встановлено, однак чітко закріплено (ч.2
ст.100 Земельного кодексу України), що
договір про встановлення земельного
сервітуту підлягає державній
реєстрації в порядку, встановленому
для державної реєстрації прав на
нерухоме майно, отже в порядку,
передбаченому Законом України "Про
державну реєстрацію речових прав на
нерухоме майно та їх обтяжень" від 1
липня 2004 року.

Однак, слід зазначити, що вищевказаний
закон спрямований виключно на
регулювання відносин, пов'язаних із
реєстрацією речових прав на
нерухомість, а не на реєстрацію
правочинів, за якими такі речові праві
виникають, оскільки процедура
реєстрації правочинів в Законі взагалі
не прописана, незважаючи на те, що до 16
березня 2010 року частина 2 стаття 8
даного Закону уповноважувала
державного реєстратора прав
здійснювати державну реєстрацію
правочинів щодо нерухомого майна.

На підзаконному рівні станом на 14.05.2010
року була передбачена лише державна
реєстрація договорів оренди землі
(постанова Кабінету Міністрів України
від 25 грудня 1998 р. №2073, що втратила
чинність на підставі постанови
Кабінету Міністрів України N 791 від 20
липня 2011).

Водночас, державна реєстрація інших
правочинів відповідно до вимог ст.210
Цивільного кодексу України
здійснювалась нотаріусами відповідно
до Тимчасового порядку державної
реєстрації правочинів, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 26 травня 2004 року №671 (втратила
чинність на підставі Постанови
Кабінету Міністрів України №824 від 5
вересня 2012 року).

Таким чином, договір про встановлення
особистого строкового сервітуту
відносно земельної ділянки мав бути
зареєстрований згідно Тимчасового
порядку державної реєстрації
правочинів.

Оскільки земельна ділянка, як це слідує
також зі змісту статтей 177, 179, 181
Цивільного кодексу України є нерухомою
річчю, то згідно частин 1,4 ст.182
Цивільного кодексу України речові
права на неї, обтяження цих прав, їх
виникнення, перехід і припинення
підлягають державній реєстрації в
порядку, встановленому Законом України
"Про державну реєстрацію речових прав
на нерухоме майно та їх обтяжень".

Поряд з тим, пунктом 3 розділу ІІ Закону
України "Про внесення змін до Закону
України "Про державну реєстрацію
речових прав на нерухоме майно та їх
обмежень" та інших законодавчих актів
України" від 11 лютого 2010 року, було
встановлено, що до 1 січня 2012 року
державна реєстрація права
користування (сервітут) земельними
ділянками проводиться територіальними
органами земельних ресурсів.

Отже, державній реєстрації підлягало
право користування земельною ділянкою
(сервітут), що виникло на підставі
договору про встановлення строкового
особистого сервітуту.

Як вбачається з матеріалів справи,
договір про встановлення особистого
строкового сервітуту від 14.05.2010р.,
укладений між Житомирською міською
радою та ФОП ОСОБА_2, зареєстрований в
Управлінні регулювання земельних
відносин Житомирської міської ради за
№100062, тоді як, у відповідності до
вищевикладеного, державна реєстрація
зазначеного договору мала проводитися
територіальним органом земельних
ресурсів.

Відповідно до ч.1 ст.638 Цивільного
кодексу України, договір є укладеним,
якщо сторони в належній формі досягли
згоди з усіх істотних умов договору;
момент укладення договору
визначається відповідно до правил
статті 640 цього Кодексу, а форма -
відповідно до статті 639 цього Кодексу.

Як вбачається, предметом договору про
встановлення особистого строкового
сервітуту від 14.05.2010р., укладеного між
Житомирською міською радою та ФОП
ОСОБА_2, сторони визначили "територію",
однак попри існуючу дефініцію цього
терміну в Законі України "Про
благоустрій населених пунктів" від
06.09.2005 року та в Законі України "Про
регулювання містобудівної діяльності"
від 17.02.2011 року, територія не може бути
об'єктом сервітуту в силу приписів ст.401
Цивільного кодексу України та ст.100
Земельного кодексу України. Зазначене,
в свою чергу, свідчить про те, що
сторони договору не досягли згоди
відносно його предмету, в якості якого
визначили територію, а не земельну
ділянку.

Враховуючи викладене та зважаючи на те,
що договір про встановлення особистого
строкового сервітуту від 14.05.2010р.,
укладений між Житомирською міською
радою та ФОП ОСОБА_2, не зареєстрований
в порядку, встановленому
законодавством на момент його
укладення, колегія суддів, з огляду на
вимоги ч.3 ст.640 Цивільного кодексу
України, прийшла до висновку, що
вищевказаний договір про встановлення
особистого строкового сервітуту є
неукладеним.

При цьому, посилання скаржників на те,
що договори про встановлення
особистого строкового сервітуту,
укладені між Житомирською міською
радою та позивачами, фактично
виконувались, а отже є укладеними,
колегією суддів до уваги не беруться,
оскільки вказане не стосується
випадків, коли для вчинення правочину
необхідні його державна реєстрація або
нотаріальне посвідчення, оскільки за
відсутності відповідної реєстрації чи
посвідчення договір в будь-якому разі
не вважається укладеним (абз.6 п.2.6
Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від
29.05.2013р. № 11 "Про деякі питання визнання
правочинів (господарських договорів)
недійсними").

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу
України, кожна особа має право на
захист свого цивільного права у разі
його порушення невизнання або
оспорювання.

Отже, необхідною умовою для звернення
до суду із відповідним позовом є
порушення прав та охоронюваних законом
інтересів особи - позивачів у справі.

Під порушенням права слід розуміти
такий стан суб'єктивного права, при
якому воно зазнавало протиправного
впливу з боку правопорушника,
внаслідок якого суб'єктивне право
уповноваженої особи зазнало зменшення
або ліквідації як такого. Порушення
права пов'язане з позбавленням його
носія можливості здійснити,
реалізувати своє право повністю або
частково.

Враховуючи вищевикладене та зважаючи
на те, що договори строкового
сервітуту, на яких грунтуються вимоги
позивачів, є неукладеними (згідно
рішень господарського суду
Житомирської області), колегія суддів
зазначає, що позивачами не доведено
суду належними засобами доказування
порушення з боку відповідача законних
та охоронюваних інтересів позивачів,
що в свою чергу є підставою для відмови
в задоволенні позовних вимог.

Крім того слід зазаначити, що
позивачами не подано доказів на
підтвердження того, що територія
площею 0,0006 га на АДРЕСА_2 (на якій
розміщений ларьок НОМЕР_4 ТОВ ТКВФ
"Орхідея"), територія площею 0,00072 га по
АДРЕСА_1 (на якій розміщений ларьок
НОМЕР_2 ФОП ОСОБА_2), територія площею
0,00072 га по АДРЕСА_1 (на якій розміщений
ларьок НОМЕР_3 ФОП ОСОБА_3), які були
об'єктом сервітутного користування на
момент розгляду справи обтяжені
спорудою, а тим більше, будівлею
відповідача-1.

Що стосується посилання позивачів на
схему прив'язки малої архітектурної
форми, яка виконана у формі
ситуаційного плану в масштабі М1:2000 (т.1,
а.с.21), то колегія суддів, дослідивши її,
зазначає, що вона не визначає
конкретного місця розташування
території площею 0,0006 га на АДРЕСА_2;
територій площею 0,00072 га та 0,00072 га на
АДРЕСА_1 та конкретного місця
встановлення малої архітектурної
форми на зазначених територіях, в
звязку з чим відсутні підстави вважати,
що кіоски НОМЕР_4, НОМЕР_2, НОМЕР_3
(позивачів) станом на момент розгляду
справи як в суді першої інстанції, так в
апеляційному суді, стоять не на
території, визначеній договором про
встановлення строкового сервітуту, а
на іншій території.

Стосовно позовних вимог до ФОП ОСОБА_4,
слід зазначити наступне.

Як вбачається з наявних в матеріалах
справи документів, зокрема, договору
купівлі-продажу приміщення від 12.09.11р.,
договору оренди землі від 03.05.12р.,
укладеного між ФОП ОСОБА_4 та
Житомирською міськрадою, декларації
про початок виконання будівельних
робіт, дозволу № 458 на виконання робіт,
пов'язаних з порушенням благоустрою
м.Житомира від 21.05.12р., містобудівних
умов і обмежень забудови земельної
ділянки № 32/12 від 14.05.12р., кадастрового
плану земельної ділянки, акту
визначення меж земельної ділнки в
натурі (на місцевості), паспорта
опорядження фасадів та інших -
відповідач-1 ФОП ОСОБА_4 мала право
проводити зазначені роботи у власному
приміщенні та на наданій їй в оренду
земельній ділянці.

Крім того, згідно договору від 30.10.2012р.
купівлі - продажу, належне ОСОБА_4
приміщення за адресою: м.Житомир,
АДРЕСА_1 остання продала громадянці
ОСОБА_8 (т.2 а.с.95-97). При чому, ні в наданій
у справу копії договору купівлі -
продажу, ні в копії витягу з Державного
реєстру правочинів від 30.10.12р. не
зазначено, що покупець гр. ОСОБА_8
придбала приміщення як фізична особа -
підприємець.

Таким чином, станом на день прийняття
рішення у справі, у суду першої
інстанції були відсутні правові
підстави для заміни відповідача у
справі на ОСОБА_8 Крім того, позивачами
не було подано суду будь-яких заяв щодо
заміни неналежного відповідача.

Вищий господарський суд України в п.1.3.
Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від
26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції" зазначив, що якщо у
розгляді справи господарським судом
буде з'ясовано, що іншим або належним
відповідачем у ній мала б бути особа,
яка згідно з процесуальним законом не
може бути учасником судового процесу в
господарському суді, а позивач
наполягає на розгляді відповідної
справи саме господарським судом,
останній не вправі ні залучати
відповідну особу до участі у справі,
ані припиняти провадження в ній, а
повинен розглянути справу стосовно
того відповідача, якому пред'явлено
позовну вимогу, та прийняти рішення по
суті справи (в тому числі про відмову в
позові, якщо відповідач є неналежним).

Щодо оцінки дій відповідача - ФОП
ОСОБА_4 по переміщенню ларьків
позивачів, то колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що ці дії знаходяться поза
межами компетентності господарського
суду.

При цьому, посилання скаржників на
рішення господарського суду
Житомисрької області від 25.03.2013 року у
справі №2/906/49/13-г, яким позов прокурора
м.Житомира в інтересах держави до
Житомирської міської ради, Фізичної
особи - підприємця ОСОБА_4 про
скасування пунктів 1, 3 рішення
Житомирської міської ради №342 від
29.03.12р. та визнання недійсним договору
оренди землі від 03.05.2012р., укладений між
Житомирською міською радою та Фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_4 - задоволено,
колегією суддів до уваги не беруться,
оскільки апеляційний суд перевіряє
законність і обгрунтованість рішення
місцевого господарського суду на
момент його винесення. В апеляційній
інстанції не приймаються і не
розглядаються вимоги, що не були
предметом розгляду в суді першої
інстанції.

Відтак, скасування пунктів 1, 3 рішення
Житомирської міської ради №342 від
29.03.12р. та визнання недійсним договору
оренди землі від 03.05.2012р., укладеного
між Житомирською міською радою та
Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4,
вже після винесення судом першої
інстанції рішення не може бути
підставою для його скасування в суді
апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог та заперечень. Натомість,
скаржниками не подано судовій колегії
належних та достатніх доказів, які
стали б підставою для скасування
рішення місцевого господарського суду.
Посилання скаржників, викладені в
апеляційній скарзі, колегія суддів
вважає безпідставними, документально
необґрунтованими, такими, що належним
чином досліджені судом першої
інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в
сукупності, колегія суддів
Рівненського апеляційного
господарського суду вважає, що рішення
господарського суду Житомирської
області ґрунтується на матеріалах і
обставинах справи, відповідає нормам
матеріального та процесуального права,
а тому відсутні правові підстави для
його скасування.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,106 ГПК
України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Торгово-комерційна виробнича фірма
"Орхідея", Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2, Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду
Житомирської області від 26.11.2012 року -
залишити без змін.

2. Постанова набирає законної сили з
моменту її прийняття і може бути
оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя
Коломис В.В.

Суддя
Огороднік К.М.

Суддя
Тимошенко О.М.