ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2014 р.Справа № 915/995/13Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів: Лавриненко Л.В., Пироговського
В.Т.

(склад колегії суддів згідно з
розпорядженням голови суду),

секретар судового засідання: Будний
О.В.

за участю:

від ТОВ "Техноторг" - Махнова О.В., за
дов. б/н від 28.12.12;

від Миколаївського обласного
територіального відділення АМК
України - Войтенкова І.О., за дов. від
09.01.14 № 2;

від ПП "Варга-АТ" - Простяков Є.О., за дов.
б/н від 01.04.14;

Розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Техноторг"

на рішення господарського суду
Миколаївського області від 19.03.2014 р.

у справі №915/995/13

за позовом: Товариства з обмеженою
відповідальністю "Техноторг"

до відповідача: Миколаївського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на
предмет спору на стороні позивача:
Приватне підприємство "Варга-АТ"

про визнання частково недійсним
рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Миколаївської області (суддя Бездоля
Д.О.) від 19.03.2014 р. по справі №915/995/13 у
задоволенні позову відмовлено
повністю.

Відмовляючи у позові, місцевий
господарський суд виходив, зокрема, з
наступного. Матеріалами справи
підтверджується, що гр. ОСОБА_4 є
одночасно керівником та учасником
третьої особи та ТОВ
"Техноторг-Полтава", учасником якого
(ТОВ "Техноторг-Полтава"), в свою чергу, є
позивач по справі. Пов'язаність та
відносини контролю позивача і третьої
особи підтверджується також через
встановлені відповідачем у спірному
рішенні та не спростовані позивачем
відносини, пов'язані з діяльністю ТОВ
"Техноторг-Дон", схожістю поданих
позивачем і третьою особою у складі
документів конкурсної пропозиції
вищевказаних документів, а також
іншими не спростованими позивачем
обставинами. Позивач та третя особа при
підготовці документів для надання їх у
складі пропозицій конкурсних торгів
для участі у Торгах, які відбулися
26.10.2011, діяли не самостійно, а
узгоджували свої дії та не змагалися
між собою, що є обов'язковою умовою
конкуренції. Внаслідок цього,
конкуренцію між ними було усунуто, а
право на укладення договору було
отримано переможцем не на конкурентних
засадах, оскільки саме здійснення
конкурсного відбору учасників є
необхідною умовою визначення
переможця торгів (тендерів). Наявними у
матеріалах справи доказами
підтверджується наявність узгоджених
дій між ТОВ "Техноторг" та ПП "ВАРГА-АТ"
під час підготовки до участі у торгах.

Не погоджуючись із вказаним рішенням
суду, Товариство з обмеженою
відповідальністю "Техноторг"
звернулось до Одеського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
господарського суду Миколаївської
області від 19.03.2014 р. у справі №915/995/13
скасувати та прийняти нове рішення,
яким задовольнити позовні вимоги, а
також стягнути з відповідача у справі
судовий збір за подання до суду
апеляційної скарги.

Зокрема, скаржник вказує на те, що
посилання суду на схожість
документації учасників торгів як на
доказ порушення позивачем
антиконкурентного законодавства є
безпідставним, оскільки ця схожість
жодним чином не впливала на проведення
торгів та не усунула критерію
змагальності.

Також, ТОВ "Техноторг" в апеляційній
скарзі зазначає, що згідно ч. 1 ст. 5
Закону України «Про захист економічної
конкуренції» узгодженими діями
визнається укладення угод у будь-якій
формі суб'єктами господарювання, тобто,
як вказує скаржник, виключно
юридичними особами. Останній вважає,
що, оскільки засновниками ТОВ
«Техноторг-Полтава» є ТОВ «Техноторг»
та ОСОБА_4 - фізична особа, ця обставина
виключає наявність будь-яких
узгоджених дій засновників ТОВ
«Техноторг-Полтава».

На думку скаржника, оскаржене рішення
базується лише на припущеннях,
суб'єктивних думках, судом не було
з'ясовано всіх обставин справи, не було
досліджено жодного належного доказу,
не було дотримано норм матеріального
права.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду (головуючий суддя -
Філінюк І.Г., судді - Лавриненко Л.В.,
Пироговський В.Т.) від 03.04.2014 р.
апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "Техноторг"
прийнято до провадження та призначено
до розгляду на 22.04.2014 р. об 11:30, а також
зобов'язано скаржника у строк до 22.04.2014
р. надати суду докази надсилання копії
апеляційної скарги Приватному
підприємству "Варга-АТ".

14.04.2014 р. на виконання вимог ухвали суду
від 03.04.2014 р. скаржником було надано до
суду докази направлення копії
апеляційної скарги третій особі у
справі.

22.04.2014 до суду надійшли письмові
пояснення, в яких третя особа просить
рішення господарського суду
Миколаївської області від 19.03.2014 року у
справі №915/995/13 та прийняти нове
рішення, яким задовольнити позовні
вимоги ТОВ «Техноторг» у повному
обсязі, з підстав,викладених у цих
поясненнях.

Також, до суду надійшов відзив на
апеляційну скаргу, в якому
Миколаївське обласне територіальне
відділення Антимонопольного комітету
України, в якому останнє просить
залишити оскаржене судове рішення без
змін, а апеляційну скаргу позивача у
справі - без задоволення, з підстав,
викладених у зазначеному відзиві.

У судове засідання 22.04.2014 р. з'явився
представники сторін та третьої особи,
якими висловлено позиції у даній
справі.

Заслухавши пояснення учасників
процесу, розглянувши матеріали справи,
доводи апеляційної скарги, перевіривши
юридичну оцінку встановлених судом
першої інстанції фактичних обставин
справи і їх повноту, проаналізувавши
застосування норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів
дійшла висновку про відсутність
передбачених статтею 104 Господарського
процесуального кодексу України,
підстав для скасування оскарженого
рішення суду, з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК
України у процесі перегляду справи
апеляційний господарський суд за
наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу.
Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
та перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено місцевим господарським
судом та вбачається з матеріалів
справи, згідно із затвердженим річним
планом державних закупівель на 2011 рік
Новобузьким коледжем Миколаївського
державного аграрного університету
проведено процедуру конкурсних торгів
на закупівлю машини
сільськогосподарської для підготовки
чи культивації ґрунту ДК 016-97 код 29.32.1
(сівалка "Вега-8" (УПС-8-02) або еквівалент).

Оголошення № 173529 про проведення торгів
опубліковано в державному офіційному
друкованому виданні з питань державних
закупівель "Вісник державних
закупівель" № 115/3 (561/3) від 26.09.2011.

Відповідно до протоколу про розкриття
тендерних пропозицій від 26.10.2011р. у
торгах взяли участь двоє суб'єктів
господарювання: Приватне підприємство
"ВАРГА-АТ", з ціновою пропозицією - 115000,00
грн. та Товариство з обмеженою
відповідальністю "Техноторг", з ціновою
пропозицією - 112450,00 грн.

В результаті оцінки пропозицій
конкурсних торгів, переможцем визнано
позивача із ціновою пропозицією 112450,00
грн. та 11.11.2011 з останнім укладено
договір про закупівлю на суму 112450,00 грн.

30.04.2013 адміністративною колегією
Миколаївського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
прийнято спірне рішення № 43-ріш у
справі № 1-26.206/103-2012 "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу".
Зокрема, цим рішенням відповідачем
визнано, що діями позивача та третьої
особи, які полягали в узгодженні своєї
поведінки при підготовці документів,
наданих у складі пропозицій конкурсних
торгів для участі у відкритих торгах,
які проводились 26.10.2011 Новобузьким
коледжем Миколаївського державного
аграрного університету, під час участі
у вказаних торгах конкуренцію між ними
було усунуто, що є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченим пунктом 1
статті 50, пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
тендерів, а також за вчинене порушення
на позивача накладено штраф відповідно
до абзацу другого частини другої
статті 52 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" в розмірі 68 000
(шістдесят вісім тисяч) гривень.

Під час ретельного дослідження
матеріалів справи судова колегія
віднайшла підтвердження встановлених
Миколаївським обласним територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України узгодженості поведінки
позивача та третьої особи при
підготовці документів, наданих у
складі пропозицій конкурсних торгів
для участі у відкритих торгах, які
проводились 26.10.2011 Новобузьким
коледжем Миколаївського державного
аграрного університету на закупівлю
машини сільськогосподарської для
підготовки чи культивації ґрунту.

Про таку узгодженість, зокрема,
свідчить наступне: форми пропозиції
конкурсних торгів ПП "ВАРГА-АТ" та ТОВ
"Техноторг" однаково відрізняються від
форми пропозиції конкурсних торгів
замовника (зокрема, обома учасниками
надано у складі пропозицій конкурсних
торгів документи на фірмових бланках з
однаковими назвами - «пропозиція
конкурсних торгів», однак така назва
замовником не передбачена; у
четвертому рядку після таблиці, між
словами "Договором" та "Ми", розміщеними
у одному рядку, обоє учасники поставили
проміжок розміром 8 см та 9 см
відповідно); ПП "ВАРГА-АТ" та ТОВ
"Техноторг" надано схожі за змістом
довідки про захист довкілля (зокрема,
тексти довідок складаються із двох
абзаців, перші абзаци довідок є
повністю ідентичними; другий абзац
також ідентичний за виключенням того,
що ПП "ВАРГА-АТ" вказало слово "роботи", а
ТОВ "Техноторг" вказало слова "збирання
зернових"); аналіз та співставлення
написів, зображень, ліній, штрихів,
наведених у копіях паспортів на "Сеялка
универсальная пневматическая "Вега - 8",
"Паспорт СУС 00.0000 ПС" (мовою оригіналу)
учасників торгів свідчать про їх
схожість та ідентичність по ряду
індивідуальних особливостей (зокрема,
в обох учасників торгів ідентичні коди
комплектації, а саме - «ВДУТ», у копіях
паспортів на "Сеялка универсальная
пневматическая "Вега - 8", "Паспорт СУС
00.0000 ПС" (мовою оригіналу) обох
учасників торгів ідентично розміщено
печатки "ОТК 88", у графі ОТК зроблено
ідентичний рукописний напис прізвища
"Жуенова").

Також, судовою колегією з'ясовано, що на
час проведення торгів, засновник і
директор ПП "ВАРГА-АТ" ОСОБА_4 разом з
ТОВ "Техноторг" являлись засновниками у
одному і тому ж суб'єкті
господарювання, а саме у ТОВ "Техноторг
- Полтава".

Як доречно зауважено відповідачем,
керівники позивача та третьої особи, у
розумінні статті 1 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
пов'язані між собою відносинами
контролю, що дає їм можливість бути
обізнаними у напрямках господарської
діяльності один одного, зокрема з їх
участю у конкурсних торгах, що
відповідно дає їм можливість
узгоджувати свої дії під час участі в
одних торгах (тендерах).

Апеляційний господарський суд
відхиляє доводи, викладені в
апеляційній скарзі, оскільки вони
жодним чином не спростовують висновків
місцевого господарського суду
стосовно спотворення ТОВ «Техноторг»
та ПП «ВАРГА-АТ» результатів торгів на
закупівлю сільськогосподарської
машини.

Крім того, судовою колегією було
враховано висновки судового експерта
від 14.02.2014 №81, якими підтверджуються
висновки відповідача у спірному
рішенні про те, що подані позивачем і
третьою особою у складі документів
пропозиції конкурсних торгів
пропозиції конкурсних торгів, довідки
про захист довкілля та копії паспортів
СУС 00.000 ПС "Сеялка универсальная
пневматическая "Вега-8" мають ознаки
схожості.

Згідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про
здійснення державних закупівель" торги
(конкурсні торги) - здійснення
конкурентного відбору учасників з
метою визначення переможця торгів
(конкурсних торгів) згідно з
процедурами, встановленими цим Законом
(крім процедури закупівлі в одного
учасника).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
економічна конкуренція - це змагання
між суб'єктами господарювання з метою
здобуття завдяки власним досягненням
переваг над іншими суб'єктами
господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб'єкти господарювання
мають можливість вибирати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий
суб'єкт господарювання не може
визначати умови обороту товарів на
ринку.

Згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" порушенням законодавства
про захист економічної конкуренції є
антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання.

Згідно ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України
"Про захист економічної конкуренції"
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції. Зокрема,
антиконкурентними узгодженими діями
визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Враховуючи вищевикладені обставини
справи та приписи законодавства,
судова колегія погоджується з
висновком місцевого господарського
суду про те, що позивач та третя особа
при підготовці документів для надання
їх у складі пропозицій конкурсних
торгів для участі у торгах, які
відбулися 26.10.2011, діяли не самостійно, а
узгоджували свої дії та не змагалися
між собою.

Згідно ст. 32 Господарського
процесуального кодексу доказами у
справі є будь-які фактичні дані, на
підставі яких господарський суд у
визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Скаржником, всупереч вимог вказаної
норми закону, не було надано як суду
першої інстанції так і суду
апеляційної інстанції належних
доказів, які б свідчили про об'єктивні
причини схожості в оформленні
документів для участі у торгах,
наявності у цих документах однакових
текстових стилів, допущення однакових
стилістичних конструкцій.

Таким чином, судова колегія дійшла
висновку, що рішення господарського
суду Миколаївської області від 19.03.2014 р.
у справі №915/995/13 є законним і
обґрунтованим, оскільки його винесено
в результаті повного з'ясування
обставин, що мають значення для справи
та правильного застосування норм
матеріального і процесуального права,
а тому підстав для задоволення
апеляційної скарги Товариства з
обмеженою відповідальністю "Техноторг"
суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99,

101, 102, 103, 105 Господарського
процесуального кодексу України,
Одеський апеляційний господарський
суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "Техноторг"
залишити без задоволення.

Рішення господарського суду
Миколаївського області від 19.03.2014 р. у
справі №915/995/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена у
касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 24.04.2014
р.

Головуючий суддя
І.Г. Філінюк

Суддя
Л.В. Лавриненко

Суддя
В.Т. Пироговський