ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2014 рокуСправа № 912/2375/13
Господарський суд Кіровоградської
області колегією суддів у складі
головуючого судді Шевчук О.Б., суддів
Болгар Н.В. та Коротченко Л.С. розглянув
у відкритому судовому засіданні справу
№ 912/2375/13

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Інтелкон", Кіровоградська обл., м.
Олександрія

до виконавчого комітету
Олександрійської міської ради
Кіровоградської області,
Кіровоградська обл., м. Олександрія

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача - товариства з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс",
Кіровоградська обл., м. Олександрія

про визнання незаконним та скасування
рішення

за участю представників:

від позивача - Скорик О.С., довіреність
від 17.01.2014;

від відповідача - начальник управління
приватизації, оренди майна та землі
Олександрійської міської ради
Купченко О.П., довіреність № 7/12/06/1 від
09.01.2014; головний спеціаліст управління
приватизації, оренди майна та землі
Олександрійської міської ради
Приходько В.Г., довіреність № 8/12/06/1 від
09.01.2014.

Товариством з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Інтелкон" подано позов, з урахуванням
заяви від 20.01.2014 про зміну підстав
позову, про визнання незаконним та
скасування рішення виконавчого
комітету Олександрійської міської
ради від 16.05.2013 за № 337 повністю.

Ухвалою від 27.12.2013 господарським судом
у складі судді Шевчук О.Б. порушено
провадження у справі, залучено у якості
третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача товариство з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс", судове
засідання призначено на 21.01.2014,
витребувано від учасників судового
процесу необхідні докази.

Ухвалами від 21.01.2014, від 04.02.2014, від
25.02.2014 та від 06.03.2014 розгляд справи
відкладався.

Згідно ухвал від 06.03.2014 розгляд справи
продовжено колегією у складі
головуючого судді Шевчук О.Б., суддів
Болгар Н.В. та Коротченко Л.С.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач
посилається на те, що оскаржуване ним
рішення не відповідає вимогам
законодавства та порушує права
товариства, що полягає в наступному:
виконавчий комітет Олександрійської
ради не є оператором чи провайдером
телекомунікацій, відповідних ліцензій
не має, а тому не може бути орендодавцем
каналів кабельної каналізації
електрозв'язку, як це передбачено
пунктом 1.1. Правил надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку, затверджених рішенням
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації від 23.08.2012 №428; якщо
передані в оренду на підставі
оскаржуваного рішення канали зв'язку є
складовою частиною допоміжних
приміщень будинку, то вказані
відносини підпадають під дію умов
Закону України "Про оренду державного і
комунального майна", вимоги якого
відповідачем було порушено під час
прийняття рішення, що полягає у
відсутності публікації оголошень;
порушення умов названого Закону
позбавило позивача можливості подати
заяву на оренду відповідного майна та
прийняти участь в конкурсі, а також
порушило інтерес позивача отримати
майно в оренду у відповідності до
визначеної законодавством процедури;
відповідачем порушено вимоги
антимонопольного законодавства, що
полягає у безпідставному наданні за
оскаржуваним рішенням переваги
окремому суб'єкту господарювання.

Відповідач позов не визнав,
посилаючись на те, що ним не було
допущено порушення Закону України "Про
оренду державного і комунального
майна". При цьому останній зазначає, що
ним публікувалось оголошення про
оренду майна у газеті "Вільне слово". В
той же час позивач із заявами по
надання майна в оренду не звертався.
Згідно доводів відповідача
територіальна громада є власником
багатоповерхових житлових будинків, а
тому мала право на передачу майна в
оренду. Виходячи з ДБН В2.2.-15-2005
розміщення в житлових будинках
будь-яких телекомунікацій та інших
мереж має відбуватися не хаотично за
бажанням провайдера, а на підставі
відповідним чином оформлених
документів, у т.ч. належним чином
розробленої технічної документації та
укладення угод. Порушення
антимонопольного законодавства
відсутнє, оскільки на ринку надання
телекомунікаційних послуг в м.
Олександрії з'явився ще один
представник операторів, провайдерів
телекомунікації, а у мешканців -
можливість вибору отримання послуг.
Позивач безпідставно використовує
канали кабельної каналізації
електрозв'язку в будинках, що належать
до комунальної власності
територіальної громади м. Олександрії.

В своїх письмових поясненнях
товариство з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Кабельні телевізійні мережі плюс"
зазначило про те, що ним було отримано
дозвіл на будівництво (реконструкцію)
кабельної телекомунікаційної мережі.
Згідно проекту було здійснено
прокладання волоконно-оптичного
кабелю до кожного будинку м.
Олександрія, а в подальшому було
укладено з відповідачем договір
оренди місць в каналах зв'язку в
будинках, що належать до комунальної
власності територіальної громади м.
Олександрії.

Розглянувши наявні у справі матеріали
та оцінивши подані сторонами докази,
заслухавши пояснення представників
сторін, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням виконавчого комітету
Олександрійської міської ради №337 від
16.05.2013 надано дозвіл товариству з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс" на укладення
договору оренди каналів зв'язку, що
належать до комунальної власності
територіальної громади міста
Олександрії, які знаходяться на
балансовому обліку комунального
підприємства "Житлогосп" за переліком
(адресами), зазначеними у рішенні,
строком на 25 років для підключення до
мережі Інтернет (а.с. 14).

На підставі вказаного рішення між
управлінням приватизації, оренди майна
та землі Олександрійської ради
(орендодавець) та товариством з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс" (надалі - ТОВ
"ТРК "КТМ плюс" (орендар) 12.06.2013 укладено
договір оренди місць в каналах зв'язку
у будинках, що належать до комунальної
власності територіальної громади м.
Олександрії (а.с. 23-27).

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Інтелкон" (надалі - ТОВ "ТРК "Інтелкон")
вважає дане рішення таким, що не
відповідає вимогам чинного
законодавства, а тому має бути визнане
незаконним та скасовано господарським
судом.

Вирішуючи даний спір, господарський
суд враховує положення статті 55
Конституції України, яка кожному
гарантує право на оскарження в суді
рішень, дій чи бездіяльності органів
державної влади, органів місцевого
самоврядування, посадових і службових
осіб.

Згідно статті 21 Цивільного кодексу
України суд визнає незаконним та
скасовує правовий акт індивідуальної
дії, виданий органом державної влади,
органом влади Автономної Республіки
Крим або органом місцевого
самоврядування, якщо він суперечить
актам цивільного законодавства і
порушує цивільні права або інтереси.

Пунктом 2 роз'яснення президії Вищого
арбітражного суду України від 26.01.2000
№02-5/35 "Про деякі питання практики
вирішення спорів, пов'язаних з
визнанням недійсними актів державних
чи інших органів" передбачено, що
підставами для визнання акта недійсним
є невідповідність його вимогам чинного
законодавства та/або визначеній
законом компетенції органу, який видав
цей акт. Обов'язковою умовою визнання
акта недійсним є також порушення у
зв'язку з прийняттям відповідного акта
прав та охоронюваних законом інтересів
підприємства чи організації - позивача
у справі. Якщо за результатами розгляду
справи факту такого порушення не
встановлено, у господарського суду
немає правових підстав для задоволення
позову.

Таким чином, для визнання недійсним чи
незаконним рішення органу місцевого
самоврядування необхідна наявність
одночасно двох умов: таке рішення має
бути прийняте з порушенням норм
чинного законодавства та прийняттям
такого рішення має бути порушено право
особи, яка звертається з відповідним
позовом до господарського суду.

Однак, при вирішенні спору у даній
справі господарський суд не встановив
порушення прав та охоронюваних законом
інтересів позивача у зв'язку з
прийняттям оскаржуваного ним рішення.

Як вбачається із матеріалів справи,
прийняте виконавчим комітетом
Олександрійської міської ради рішення
№337 від 16.05.2013 містить посилання на п.п. 1
п. а) ст. 29 Закону України "Про місцеве
самоврядування в Україні", Закону
України "Про оренду державного та
комунального майна", Положення про
порядок надання в оренду нежитлових
приміщень (будівель, споруд), що
знаходяться у комунальній власності
територіальної громади міста
Олександрії, затвердженого рішенням
міської ради від 04 березня 2008 року №653,
та з урахуванням поданого клопотання.

Тобто, виконавчий комітет
Олександрійської міської ради,
приймаючи зазначене рішення, діяв як
орган, до відання якого належить
управління в межах, визначених радою,
майном, що належить до комунальної
власності відповідної територіальної
громади.

Згідно Положення про порядок надання в
оренду нежитлових приміщень (будівель,
споруд), що знаходяться у комунальній
власності територіальної громади
міста Олександрії, затвердженого
рішенням Олександрійської міської
ради від 04.03.2008 №653 (а.с. 48-50), передумовою
для прийняття виконавчим комітетом
рішень про дозвіл щодо надання в оренду
приміщень є, зокрема, звернення
заявників, які подаються після
опублікування оголошень в засобах
масової інформації про вільні
нежитлові приміщення (будівлі,
споруди). Публікація оголошень
передбачена також частиною 4 статті 9
Закону України "Про оренду державного
та комунального майна".

За твердженням позивача відповідачем
порушено вимоги частини 4 статті 9
Закону України "Про оренду державного
та комунального майна" щодо публікації
оголошень, що позбавило позивача
подати відповідну заяву та прийняти
участь у конкурсних процедурах щодо
передачі майна в оренду.

Однак, як повідомляє відповідач та на
підтвердження чого надано відповідні
докази, до прийняття виконавчим
комітетом рішення №337 від 16.05.2013
Управлінням приватизації, оренди майна
та землі Олександрійської міської
публікувались в офіційному
друкованому виданні Олександрійської
міської ради (газета Олександрійської
міської ради "Вільне слово" № 52 від
26.12.2012 №12 від 20.03.3013) повідомлення про
здачу в оренду об'єктів - "канали
зв'язку в 407 житлових будинках
багатоповерхової забудови, які
належать територіальній громаді м.
Олександрії" (а.с. 92, 95). Відповідні
оголошення розміщувались на веб-сайті
міської ради (а.с. 96).

Вказане спростовує доводи позивача
щодо відсутності оголошень та
порушення його прав на подання заяв
щодо оренди відповідного майна.
Позивач згідно опублікованих
оголошень, про які зазначено вище, до
орендодавця з будь-якими заявами щодо
оренди чи оформлення іншого права
користування майном не звертався.
Натомість, мало місце звернення однієї
особи -ТОВ "ТРК "КТМ плюс" (а.с.57).

Господарський суд погоджується з
твердженням позивача, що діючі
державні будівельні норм та стандарти
не передбачають наявності в
багатоквартирних житлових будинках
об'єкта, яке б іменувалось "канали
зв'язку". Виходячи зі змісту листа
голови Олександрійської міської ради
від 20.08.2013 (а.с. 16) та положень пункту 5.50
ДБН В.2.2-15-2005, "канали зв'язку" не мають
індивідуально визначеної ознаки та не
є окремим інвентарним об'єктом.

Але прийняття виконавчим комітетом
оскаржуваного рішення стосовно
каналів зв'язку, як об'єкта оренди, не
порушило прав та інтересів позивача, що
слідує з наступного.

Відповідно до ліцензії №613791 від 07.02.2012
ТОВ "ТРК "КТМ плюс" має право на
здійснення діяльності у сфері
телекомунікацій, зокрема на надання
послуг з технічного обслуговування і
експлуатацію телемереж на території м.
Олександрія Кіровоградської області
(а.с. 59).

На дату винесення оскаржуваного
рішення ТОВ "ТРК "Інтелкон" згідно
отриманої ліцензії №421853 від 01.12.2008
також мало право на здійснення
діяльності у сфері телекомунікацій,
зокрема на надання послуг з технічного
обслуговування і експлуатації
телемереж (телекомунікаційних мереж)
на території м. Олександрія
Кіровоградської області (а.с. 180). Крім
того, позивачем отримано ліцензії
провайдера програмної послуги (а.с. 33).

Згідно визначень, наведених в Законі
України "Про телекомунікації", який
встановлює правову основу діяльності у
сфері телекомунікацій, оператор
телекомунікацій - це суб'єкт
господарювання, який має право на
здійснення діяльності у сфері
телекомунікацій із правом на технічне
обслуговування та експлуатацію
телекомунікаційних мереж; провайдер
телекомунікацій - це суб'єкт
господарювання, який має право на
здійснення діяльності у сфері
телекомунікацій без права на технічне
обслуговування та експлуатацію
телекомунікаційних мереж і надання в
користування каналів електрозв'язку.

Таким чином, та ТОВ "ТРК "КТМ плюс"
відповідно до отриманої ним ліцензії є
оператором телекомунікацій в
розумінні Закону України "Про
телекомунікації". Позивач був
оператором телекомунікацій станом на
дату винесення оскаржуваного рішення.
Проте строк дії ліцензії закінчився
14.10.2013.

Закон України "Про телекомунікації"
наводить поняття "телекомунікаційна
мережа", згідно якого це комплекс
технічних засобів телекомунікацій та
споруд, призначених для маршрутизації,
комутації, передавання та/або
приймання знаків, сигналів, письмового
тексту, зображень та звуків або
повідомлень будь-якого роду по радіо,
проводових, оптичних чи інших
електромагнітних системах між
кінцевим обладнанням.

Статтею 27 Закону України "Про
телекомунікації" встановлено, що право
власності та право на технічне
обслуговування і експлуатацію
телекомунікаційних мереж може
належати будь-якій фізичній особі -
суб'єкту підприємницької діяльності
або юридичній особі, які є резидентами
України, незалежно від форм власності.
Відповідно до статті 38 названого
Закону оператори телекомунікацій
мають право, зокрема, на планування та
розвиток власних мереж.

Як вбачається з матеріалів справи, на
час прийняття виконавчим комітетом
Олександрійської міської ради рішення
№337 від 16.05.2013 у відповідних будинках
вже знаходились телекомунікаційні
мережі третьої особи - ТОВ "ТРК "КТМ
плюс", що підтверджується, зокрема,
рішенням виконавчого комітету
Олександрійської міської ради №14 від
17.01.2013, листом управління приватизації,
оренди майна та землі
Олександрійської міської ради (а.с. 87,
88).

Крім того, матеріали свідчать про те,
що в більшості будинків, стосовно яких
виконавчим комітетом прийнято рішення
№337 від 16.05.2013 розміщені кабельні
мережі ТОВ "ТРК "Контакт-ЛТД", які
використовуються в тому числі
позивачем на підставі договору про
співпрацю від 24.02.2011 (а.с.150).

Отже, на час прийняття оскаржуваного
рішення у більшості будинків вже
розташовувались одночасно
телекомунікаційні мережі кількох
операторів.

Позивач не повідомляє, які саме його
права як оператора чи провайдера
телекомунікацій порушено чи обмежено
внаслідок договірного оформлення
права користування місцями в каналах
за ТОВ "ТРК "КТМ плюс". Позивач не
підтверджує, що прокладання
телекомунікаційних мереж третьою
особо порушило будь-які технічні чи
інші вимоги щодо функціонування
відповідних мереж. Натомість, як
повідомляє відповідач, місця в каналах
надають можливість прокладання
декількох кабелів.

Більш того, за вимогами статті 37 Закону
України "Про телекомунікації"
правовими основами діяльності
операторів, провайдерів
телекомунікацій є: 1) рівні права
операторів, провайдерів на ринку
телекомунікацій України; 2) пріоритет
інтересів споживачів
телекомунікаційних послуг; 3) розвиток
конкуренції в умовах функціонування
операторів та/або провайдерів різних
форм власності; 4) недопущення вчинення
дискримінаційних дій з боку
операторів, провайдерів
телекомунікацій з істотною ринковою
перевагою на ринках
телекомунікаційних послуг проти інших
суб'єктів цих ринків.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті
32 Закону України "Про телекомунікації"
споживачі під час замовлення та/або
отримання телекомунікаційних послуг
мають право на вибір оператора,
провайдера телекомунікацій.

Аналогічна норма міститься і в
Правилах надання та отримання
телекомунікаційних послуг,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 11 квітня 2012 року
№295, підпунктом 8 пункту 35 яких
передбачено, що споживачі під час
замовлення та/або отримання послуг
мають право на вибір оператора,
провайдера.

Згідно приписів пункту 8 статті 39
Закону України "Про телекомунікації"
оператори телекомунікацій зобов'язані
не допускати порушень правил
добросовісної конкуренції на ринку
телекомунікацій.

Отже, положення Закону України "Про
телекомунікації" сприяють розвиткові
конкуренції на ринку
телекомунікаційних послуг та
встановлюють пріоритет інтересів
споживачів у виборі оператора. В
протилежному випадку можна вести мову
про можливе порушення правил
добросовісної конкуренції на ринку
телекомунікацій.

Крім того, згідно частини 7 статті 31
Закону України "Про телекомунікації"
порядок та умови використання діючих
трубопроводів, кабельних каналів,
колекторів, веж, антен та інших
пристроїв особами, яким вони не
належать, встановлюються договором з
їх власником.

Отже, у разі використання позивачем
майна, що зазначене у наведеній нормі,
для прокладання (будівництва,
розміщення) власних
телекомунікаційних мереж, останній мав
укласти відповідний договір з
власником такого майна.

На підставі викладеного, господарський
суд вважає, що позивач не надав до
справи доказів на підтвердження
дотримання ним вимог законодавства під
час будівництва (прокладання,
розміщення) своїх телекомунікаційних
мереж у зазначених ним будинках.

Також позивачем не надано жодних
доказів на підтвердження того, що на
час прийняття оскаржуваного рішення
він був замовником будівництва нових
телекомунікаційних мереж та
відповідно мав конкретний інтерес в
розбудові своїх мереж, який порушено
внаслідок прийняття виконавчим
комітетом рішення №337 від 16.05.2013.

Господарський суд не приймає до уваги
доводи позивача стосовно того, що
об'єкт оренди за оскаржуваним рішенням
є складовою частиною допоміжних
приміщень житлового будинку, які
належать на праві спільної сумісної
власності всім власникам квартир у
відповідному будинку, оскільки вказане
також не впливає на оцінку дослідження
порушення прав та інтересів позивача
за оскаржуваним рішенням. Позивач не є
співвласником майна у відповідних
будинках та згідно поданого позову не
звертається за захистом права
власності. Також позивач не є
уповноваженим контролюючим органом з
питань дотримання вимог законодавства
у відповідній сфері та не здійснює
представницьких функцій по захисту
прав інших осіб.

Повідомлені позивачем обставини про
порушення відповідачем під час
прийняття оскаржуваного рішення вимог
антимонопольного законодавства
спростовуються листом
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
27.01.2014 №03-17/111 (а.с. 78).

З огляду на те, що позивачем не доведено
порушення його прав та охоронюваних
законом інтересів у зв'язку з
прийняттям рішення виконавчого
комітету Олександрійської міської
ради №337 від 16.05.2013, господарський суд
не вбачає правових підстав для
задоволення позову за наведених в
ньому обґрунтувань, а тому відмовляє в
задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідно до ст. 49 Господарського
процесуального кодексу України
судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82-85
Господарського процесуального кодексу
України, господарський суд

ВИРIШИВ:

У задоволенні позову відмовити
повністю.

Рішення господарського суду набирає
законної сили після закінчення строку
подання апеляційної скарги, якщо
апеляційну скаргу не було подано. У
разі подання апеляційної скарги
рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після розгляду
справи апеляційним господарським
судом.

Рішення може бути оскаржене протягом
десяти днів з дня його підписання до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду через
господарський суд Кіровоградської
області.

Копію рішення направити товариству з
обмеженою відповідальністю
"Телерадіокомпанія "Кабельні
телевізійні мережі плюс" (28000,
Кіровоградська обл., м. Олександрія,
вул. Першотравнева, 57А).

Повне рішення складено 29.04.2014

Головуючий суддя
О.Б. Шевчук

Суддя
Н.В. Болгар

Суддя
Л.С. Коротченко