КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2014 р. Справа№ 925/2044/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників:

Від позивача: не з'явився;

Від відповідача: Волосович С.К. -
начальник відділу юридичного

департаменту;

Від третьої особи: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу
Приватного підприємства «Стелліт»

на рішення Господарського суду
Черкаської області від 06.02.2014

у справі № 925/2044/13 (суддя Довгань
К.І.)

за позовом Приватного підприємства
«Стелліт»

до Черкаського обласного
територіального відділення

Антимонопольного
комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
позивача Фізична особа-підприємець
ОСОБА_4

про визнання недійсним п.п. 1
та 2 рішення адміністративної колегії

Черкаського
обласного територіального відділення

Антимонопольного
комітету України від 27.09.2013 № 76

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду
Черкаської області від 06.02.2014 у позові
відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду,
Приватне підприємство «Стелліт»
звернулося до Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
рішення Господарського суду
Черкаської області від 06.02.2014 та
прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування своїх вимог скаржник
зазначав, що рішення прийнято з
неповним з'ясуванням обставин справи,
на підтвердження чого в своїй
апеляційній скарзі виклав ряд
обставин, які, на його думку, виступають
підтвердженням правової позиції
Приватного підприємства «Стелліт» та
спростовують правильність винесеного
рішення.

Відповідно до автоматичного розподілу
справ між суддями апеляційну скаргу
Приватного підприємства «Стелліт» у
справі № 925/2044/13 передано на розгляд
судді Київського апеляційного
господарського суду Отрюху Б.В.

Розпорядженням Голови Київського
апеляційного господарського суду від
13.03.2014 для розгляду апеляційної скарги
Приватного підприємства «Стелліт»
сформовано колегію суддів у складі:
Головуючого судді Отрюха Б.В,
суддів: Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 13.03.2014
апеляційну скаргу прийнято до
провадження.

10.04.2014 через відділ документального
забезпечення Київського апеляційного
господарського суду від Черкаського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
надійшов відзив на апеляційну скаргу.

10.04.2014 в судове засідання представники
позивача та третьої особи не з'явилися,
про причини неявки суд не повідомили.

Представником відповідача в судовому
засіданні подано клопотання про
продовження строку вирішення спору.

Ухвалою суду від 10.04.2014 продовжено
строк вирішення спору, у зв'язку з
неявкою представників позивача та
третьої особи, розгляд справи
відкладено на 15.05.2014.

15.05.2014 в судове засідання представники
позивача та третьої особи повторно не
з'явилися.

Відповідно до п. 3.9.2. Постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції» у випадку
нез'явлення в засідання господарського
суду представників обох сторін або
однієї з них справа може бути
розглянута без їх участі, якщо неявка
таких представників не перешкоджає
вирішенню спору.

Враховуючи належне повідомлення
учасників процесу про час та місце
розгляду справи, строк розгляду справи,
колегія суддів визнала за можливе
розглядати справу за відсутності
представників позивача та третьої
особи за наявними матеріалами справи.

Відповідно до статті 101 Господарського
процесуального кодексу України у
процесі перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу, також апеляційний
господарський суд не зв'язаний
доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення
господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши у судовому засіданні
апеляційну скаргу, дослідивши
матеріали справи, заслухавши пояснення
представника відповідача, колегією
встановлено наступне:

Рішенням від 27.09.2013 № 76 по справі №
04-22-05/13 адміністративною колегією
Черкаського обласного територіального
відділення Антимонопольного комітету
України вирішено визнати дії
Приватного підприємства «Стелліт» та
ФОП ОСОБА_4, які полягали в узгодженні
своєї поведінки при підготовці
документів та надання їх у складі
цінових пропозицій для участі у
процедурі закупівлі комітетом з
конкурсних торгів Департаменту
економіки та розвитку Черкаської
міської ради прокату сортового
гарячекатаного у квітні - травні 2012
року, порушенням законодавства про
захисті економічної конкуренції,
передбаченим п. 1 ст. 50. п. 4 ч. 2 ст. 6
Закону України «Про захисті
економічної конкуренції», у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій суб'єктів господарювання, які
стосуються спотворення результатів
торгів. За вказане порушення накладено
штраф на Приватне підприємство
«Стелліт» у розмірі 51 000 грн.

Приватне підприємство «Стелліт»
звернулось до Господарського суду
Черкаської області з позовом до
Черкаського обласного територіального
відділення Антимонопольного комітету
України, третя особа, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача Фізична
особа-підприємець ОСОБА_4 про визнання
недійсним п.п. 1 та 2 рішення
адміністративної колегії Черкаського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
27.09.2013 № 76.

В обґрунтування позову позивач
послався на те, що приймаючи спірне
рішення від 27.09.2013 № 76 по справі №
04-22-05/13 Черкаським обласним
територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України не
доведено факту схожості в діях ПП
«Стеліт» та ФОП ОСОБА_4, а саме, не
доведено наявності антиконкурентних
узгоджених дій, які можуть мати
негативний вплив на стан конкуренції
на ринку торгівлі прокатом сортовим
гарячекатаним у вигляді настання
певних негативних наслідків для інших
суб'єктів господарювання, зокрема,
призвести до спотворення результатів
торгів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про
Антимонопольний комітет України»
Антимонопольний комітет України є
державним органом із спеціальним
статусом, метою діяльності якого є
забезпечення державного захисту
конкуренції у підприємницькій
діяльності та у сфері державних
закупівель.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про
Антимонопольний комітет України»
визначено, що у сфері здійснення
контролю за дотриманням законодавства
про захист економічної конкуренції
Антимонопольний комітет України має
повноваження, в тому числі, розглядати
заяви і справи про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та проводити
розслідування за цими заявами і
справами; приймати передбачені
законодавством про захист економічної
конкуренції розпорядження та рішення
за заявами і справами, перевіряти та
переглядати рішення у справах,
надавати висновки щодо кваліфікації
дій відповідно до законодавства про
захист економічної конкуренції;
перевіряти суб'єкти господарювання,
об'єднання, органи влади, органи
місцевого самоврядування, органи
адміністративно-господарського
управління та контролю щодо дотримання
ними вимог законодавства про захист
економічної конкуренції та під час
проведення розслідувань за заявами і
справами про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції;при
розгляді заяв і справ про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, проведенні перевірки та в
інших передбачених законом випадках
вимагати від суб'єктів господарювання,
об'єднань, органів влади, органів
місцевого самоврядування, органів
адміністративно-господарського
управління та контролю, їх посадових
осіб і працівників, інших фізичних та
юридичних осіб інформацію, в тому числі
з обмеженим доступом тощо.

В силу ч. 1 ст. 35 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
розгляд справ про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції починається з прийняттям
розпорядження про початок розгляду
справи та закінчується прийняттям
рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 вказаного Закону
за результатами розгляду справ про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції органи
Антимонопольного комітету України
приймають рішення, в тому числі про
визнання вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, накладення штрафу.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 52 Закону, якщо доходу
(виручки) немає або суб'єкт
господарювання на вимогу органів
Антимонопольного комітету України,
голови його територіального
відділення не надав розмір доходу
(виручки), штраф, передбачений абзацом
другим частини другої цієї статті,
накладається у розмірі до двадцяти
тисяч неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян; штраф, передбачений
абзацом третім частини другої цієї
статті, - у розмірі до десяти тисяч
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян; штраф, передбачений абзацом
четвертим частини другої цієї статті, -
у розмірі до двох тисяч
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян; рішення про накладення
штрафів у розмірах понад чотири тисячі
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян приймаються виключно
Антимонопольним комітетом України,
адміністративною колегією
Антимонопольного комітету України на
їх засіданнях.

За приписами ч. 1 ст. 59 цього ж Закону
підставами для, зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч. 1ст. 60 Закону, заявник,
відповідач, третя особа мають право
оскаржити рішення органів
Антимонопольного комітету України
повністю або частково до
господарського суду у двомісячний
строк з дня одержання рішення. Цей
строк не може бути відновлено.

В силу ч. 1 ст. 5 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
передбачено, що антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентні узгоджені дії є
порушеннями законодавства про захист
економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього
Закону).

Як встановлено Господарським судом
Черкаської області, відповідно до
спірного рішення розглядалась справа
щодо порушення п. 1 ст. 50. п. 4 ч. 2 ст. 6
Закону України «Про захисті
економічної конкуренції», у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій суб'єктів господарювання, які
стосуються спотворення результатів
торгів.

Зі змісту рішення адміністративної
колегії Черкаського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
27.09.2013 № 76 по справі № 04-22-05/13,
вбачається, що позивач та третя особа
узгодили свою поведінку при підготовці
тендерної документації для участі в
торгах, що на думку відповідача
виключає можливість того, що така
документація готувалась кожним з них
окремо та без обміну інформацією між
ними, а саме:

- у документації, яка надавалась
учасникам торгів замовник зазначив
вимоги щодо підготовки пропозицій
конкурсних тортів без визначення форми
необхідних документів. При порівнянні
частин тендерної документації
учасників торгів встановлено
наявність ряду спільних особливостей,
які виражені у використанні
ідентичної текстової частини окремих
її складових, однакових помилок у
тексті, ідентичних копій документів,
які підтверджують кваліфікацію
Учасників;

- обома учасниками надано заявку на
участь у закупівлі, хоча документація
замовника не передбачала такої заявки.
У обох учасників заявка має однакову
назву побудована аналогічним чином
структурно, текстуально, з однаковою
пунктуаційною помилкою;

- у обох учасників таблична форма
«Цінова пропозиція» виконана подібно,
та відрізняється від форми наданої
замовником. Зазначена однакова марка
сталі та ГОСТ, вартість одиниці товару
вказана з урахуванням 1ІДВ. кількість
товару зазначена з додаванням одного
десятинного знаку. Ціни ФОН ОСОБА_4
перевищують на 5 та 7% пропозиції ПП
«Стслліт». Обома учасниками ГОСТ на
кожен предмет закупівлі відрізняється
від запропонованого замовником;

- обома учасниками надано документи з
однаковою назвою «Пропозиція», які
мають однакову кількість абзаців
однакового формату, однакову умову
поставки. В одному з випадків ФОП
ОСОБА_4 неправильно вжито займенник
«мій» - в множині замість однини;

- договори на поставку товарів
учасників мають спільні особливості
текстової частини. Це однаковий стиль
оформлення, однаково форматування,
однакові друковані помилки;

- також між учасниками існували
фінансові зв'язки, що підтверджується
двома видатковими накладними про
придбання ПП "Стелліт" у ФОП ОСОБА_4
металопрокату, що мало місце двічі за
2012 рік.

Відповідач оцінив дії позивача та
третьої особи як результат
домовленості, а не як результат їх
змагання на торгах, оскільки вони
заздалегідь планували свою узгоджену
поведінку з метою спотворення
результатів торгів, створили штучну
конкуренцію.

В своєму відзиві від 10.04.2014 Черкаське
обласне територіальне відділення
Антимонопольного комітету України
зазначило, що у процесі підготовки та
участі у процедурі закупівлі учасники
діяли не самостійно, не змагалися між
собою, що є обов'язковою умовою
конкуренції, а узгоджували дії між
собою. Внаслідок цього конкуренцію між
ними було усунуто, а право на укладення
договору було отримано ПП «Стелліт» не
на конкурентних засадах, чим було
спотворено результати торгів, оскільки
саме здійснення конкурсного відбору
учасників є необхідною умовою
визначення переможця торгів.

Мотивуючи апеляційну скаргу, ПП
«Стелліт» зазначило, що жодних дій
позивача, які свідчили б про узгоджені
антиконкурентні дії разом з третьою
особою стосовно участі у зазначеному
тендері, ні відповідачем, ні судом не
встановлено, не вказано та не доведено.
Жодного обміну інформацією між собою
учасники тендеру не здійснювали, не
велися жодні переговори з приводу умов
тендеру навіть телефонні, також не
проводились й зустрічі.

Не погоджуючись з мотивами апеляційної
скарги, відповідач вказав у своєму
відзиві від 10.04.2014, що в оскаржуваному
рішенні обґрунтовано доведено, що дії
ПП «Стелліт» та ФОП ОСОБА_4, які
полягали в узгодженні своєї поведінки
при підготовці документів та наданні
їх у складі цінових пропозицій для
участі у процедурі закупівлі комітетом
з конкурсних торгів Департаменту
економіки та розвитку Черкаської
міської ради прокату сортового
гарячекатаного у квітні-травні 2012 року,
є порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції, у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій суб'єктів господарювання, які
стосуються спотворення результатів
торгів.

Згідно з пунктом 14 постанови Пленуму
Вищого господарського суду України від
26.12.2011 N 15 «Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства» для кваліфікації дій
суб'єкта господарювання як
антиконкурентних узгоджених дій не є
обов'язковим фактичне настання
наслідків у формі відповідно
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції, ущемлення інтересів інших
суб'єктів господарювання (конкурентів,
покупців) чи споживачів, зокрема, через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків. Достатнім є
встановлення самого факту вчинення
дій, визначених законом як
антиконкурентні узгоджені дії (частина
2 статті 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції»).

Черкаським обласним територіальним
відділенням Антимонопольного
комітету України винесено рішенням від
27.09.2013 № 76 по справі № 04-22-05/13, в якому
було встановлено факт порушення ЗУ
«Про захист економічної конкуренції»,
а саме вчинення позивачем та третьою
особою антиконкурентних узгоджених
дій суб'єктів господарювання, з метою
спотворення результатів торгів.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»
визначено, що за результатами розгляду
справ про порушення законодавства про
захист економічної конкуренції органи
Антимонопольного комітету України
приймають рішення, в тому числі про
визнання вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 53 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» за порушення,
передбачені: пунктами 1, 2 та 4 статті 50
цього Закону, накладаються штрафи у
розмірі до десяти відсотків доходу
(виручки) суб'єкта господарювання від
реалізації продукції (товарів, робіт,
послуг) за останній звітний рік, що
передував року, в якому накладається
штраф. У разі наявності незаконно
одержаного прибутку, який перевищує
десять відсотків зазначеного доходу
(виручки), штраф накладається у розмірі,
що не перевищує потрійного розміру
незаконно одержаного прибутку. Розмір
незаконно одержаного прибутку може
бути обчислено оціночним шляхом.

Таким чином, відповідачем правомірно
накладено на позивача штраф у розмірі 51
000,00 грн за антиконкурентні узгоджені
дії.

Частина 1 статті 33 Господарського
процесуального кодексу України
передбачає, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського
процесуального кодексу України
обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватися іншими засобами
доказування.

Заперечення скаржника, викладені в
апеляційній скарзі, не приймаються
колегією суддів, оскільки не
підтверджуються матеріалами справи та
не спростовують висновків суду першої
інстанції.

Враховуючи вище викладене, колегія
суддів зазначає, що Приватним
підприємством «Стелліт» не надано
належних та допустимих доказів на
підтвердження своєї правової позиції,
а також не наведено переконливих
аргументів у відповідності з нормами
чинного законодавства, які давали б
підстави для задоволення апеляційної
скарги.

Колегія суддів Київського
апеляційного господарського суду,
оцінивши наявні в матеріалах справи
докази, приходить до висновку, що
рішення Господарського суду
Черкаської області від 06.02.2014 у даній
справі прийнято з додержанням норм
матеріального та процесуального права,
повним з'ясуванням обставин, що мають
значення для справи та відповідністю
висновків, викладених в рішенні,
дійсним обставинам справи, тому
рішення є законним та обґрунтованим.
Підстав для скасування або зміни
вказаного рішення та задоволення
апеляційної скарги колегія суддів
Київського апеляційного
господарського суду не знаходить.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного
підприємства «Стелліт» залишити без
задоволення.

Рішення Господарського суду
Черкаської області від 06.02.2014 у справі
№ 925/2044/13 залишити без змін.

Матеріали справи № 925/2044/13 повернути до
Господарського суду Черкаської
області.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку.

Головуючий суддя
Б.В. Отрюх

Судді
Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко