ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2014 року
Справа № 6/5005/8889/2012

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г.
(доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Подобєд І.М.,

секретар судового засідання Мацекос
І.М.

представники сторін:

від позивача: Хозяінов В.В. представник,
довіреність № б/н від 02.01.14;

від відповідача: Шовгеля І.М. директор,
наказ № 1 від 01.06.06;

Представник третьої особи у судове
засідання не з'явився, про час та місце
розгляду справи повідомлений належним
чином.

Розглянувши матеріали апеляційної
скарги Товариства з обмеженою
відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ", м.
Дніпропетровськ на рішення
господарського суду Дніпропетровської
області від 12.12.2013 року у справі №
6/5005/8889/2012

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "ФАМЕД УКРАЇНА", м.
Київ

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ", м.
Дніпропетровськ,

третя особа без самостійних позовних
вимог на стороні позивача: Товариство з
обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТІО",
м. Донецьк

про стягнення 763 604 ,08 грн.,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду
Дніпропетровської області з позовною
заявою звернулось Товариство з
обмеженою відповідальністю "ФАМЕД
УКРАЇНА до Товариства з обмеженою
відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ" про
розірвання договору субпідряду №
Р1/009/11 від 25.08.2011 року та стягнення
збитків в сумі 763 607,08 грн., мотивуючи
тим, що відповідач неналежно виконав
свої обов'язки щодо прокладення
кабельної лінії відповідно до строків
виконання робіт, погоджених сторонами
під час укладення договору.

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 01.03.2013
року в задоволенні позовних вимог
відмовлено. Постановою
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду від 22.05.2013р.
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 01.03.2013
року залишено без змін. Постановою ВГСУ
від 30.09.2013 року рішення господарського
суду Дніпропетровської області від
01.03.2013 року та постанову
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду від 22.05.2013 року у
справі №6/5005/8889/2012 - скасовано, а справу
направлено на новий розгляд до
господарського суду Дніпропетровської
області.

Під час нового розгляду справи позивач
уточнив позовні вимоги та просив суд
стягнути з відповідача на користь
позивача 564 207,45 грн. - вартості
оплачених, але не виконаних
відповідачем робіт; 198 802,04 грн. -
неустойки; 16 333,19 грн. - судового збору
та 10 000,00 грн. - витрат на послуги
адвоката .

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 12.12.2013
року (суддя Васильєв О.Ю.)
стягнуто з відповідача - Товариства з
обмеженою відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ"
на користь позивача - Товариства з
обмеженою відповідальністю "ФАМЕД
УКРАЇНА" 564 207, 45 грн. - вартості
оплачених , але не виконаних робіт, 198
802,03 грн. - штрафної неустойки за
несвоєчасне виконання робіт, 10 000,00 грн.
- витрат на оплату адвокатських послуг
та 15 260,19 грн. - судового збору.

Вмотивовуючи рішення, суд
послався на те, що позивач обґрунтовано
відмовився від подальшого виконання
відповідачем підрядних робіт на
підставі приписів ст.849 ЦК України та
п.52 договору субпідряду, а тому позовні
вимоги про стягнення з відповідача 564
207,45 грн. - вартості оплачених, але не
виконаних робіт та 198 802,03 грн. -
штрафної неустойки за несвоєчасне
виконання робіт підлягають
задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням
господарського суду, відповідач
Товариство з обмеженою
відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ"
звернулось до Дніпропетровського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 12.12.2013
року повністю та прийняти нове
рішення, яким відмовити в задоволенні
позовної заяви. Вважає, що
господарським судом неповно з'ясовано
обставини, що мають значення для
справи, рішення прийнято з порушенням
норм матеріального та процесуального
права.

Вмотивовуючи апеляційну скаргу,
апелянт послався на наступне:

- ТОВ "Фамед Україна" не виконав умови п.
4 Договору щодо надання ТОВ "Діджилайт"
ордеру на виконання земельних робіт, та
є таким, що прострочив виконання
зобов'язання, а тому у відповідності до
ч.2 ст.530 ЦК України строк підрядних
робіт юридично не почав діяти, так як не
настала подія яка дає відлік строку
підрядних робіт. Для отримання ордеру
на виконання земельних робіт ТОВ "Фамед
Україна" повинно було в обов'язковому
порядку пройти усю процедуру визначену
п.4.4. "Правил благоустрою, санітарного
утримання територій, забезпечення
чистоти і порядку на території
Симеїзької селищної ради", які були
затверджені рішенням № 13 17 сесії
Симеїзької селищної ради 6 скликання
від 12.04.2012 року, чого ним не було
зроблено;

- листом № 01-10/675 від 29.11.2013 року
Республіканський комітет АР Крим з
лісового та мисливського господарства
підтвердив наявність родючого шару
ґрунту, у зв'язку з чим ТОВ "Фамед
Україна" повинно було отримати дозвіл
на зняття та перенесення ґрунтового
покриву (родючого шару ґрунту)
земельних ділянок і передати його ТОВ
"Діджилайт";

- для ведення земельних робіт на
території заповідних зон та
пам'ятниках історичного значення окрім
отримання дозволу на зняття та
перенесення ґрунтового покриву
(родючого шару ґрунту) необхідно ще
отримання дозволів на ведення
земельних робіт на території
заповідних зон та пам'ятниках
історичного значення, які видаються
Міністерством культури України
(Департамент культурної спадщини та
культурних цінностей),
Республіканським комітетом АР Крим з
лісового і мисливського господарства
та Ялтинським гірсько-лісовим
природним заповідником;

- відповідно до статті 848 ЦК України ТОВ
"Діджилайт" мав право відмовитись від
договору підряду, а не був зобов'язаний
це зробити, як таке зазначив суд;

- позивач необґрунтовано відмовився
прийняти та підписати акти виконаних
робіт від 27.06.2012 року на загальну суму 414
100 гривень направлені позивачу листами
з повідомленням 19.06.2012 року та 02.07.2012
року, у зв'язку з чим ТОВ "Діджилайт" за
Договором субпідряду виконало
підрядних робіт на загальну суму 876 101.37
грн.;

- в зв'язку з відсутністю вини ТОВ
"Діджидайт" у пропуску строків
виконання договору, позовні вимоги про
стягнення з ТОВ "Діджидайт" штрафної
неустойки в розмірі 198 802,04 грн.
безпідставні та неправомірні;

- відповідно до ст. 188 ГК України ТОВ
"Фамед Україна" не мало право в
односторонньому порядку розірвати
договір підряду.

Представник відповідача в судовому
засіданні підтримав доводи
апеляційної скарги та просив
оскаржуване рішення скасувати,
відмовити в задоволенні позовних
вимог.

Позивач ТОВ "Фамед Україна" та третя
особа без самостійних позовних вимог
на стороні позивача ТОВ "ІНВЕСТІО" у
відзивах на апеляційну скаргу
зазначили, що суд першої інстанції при
новому розгляді справи повністю
врахував зауваження та висновки, що
були зроблені Вищим Господарським
Судом України у постанові від 30.09.2013р.,
вжив всіх передбачених законом засобів
для всебічного, повного і об'єктивного
встановлення обставин справи,
перевірив доводи, на яких ґрунтуються
вимоги та заперечення сторін, надав їм
належну юридичну оцінку, і в залежності
від встановлених обставин вирішив спір
у відповідності з нормами чинного
законодавства, що підлягають
застосуванню до даних правовідносин, з
ухваленням законного й обґрунтованого
судового рішення. Просять рішення
залишити без змін, а апеляційну скаргу
без задоволення.

Представник позивача в судовому
засіданні заперечував проти
задоволення апеляційної скарги та
просив рішення господарського суду
Дніпропетровської області залишити
без змін.

Представник третьої особи в судове
засідання не з'явився, про час та місце
судового засідання повідомлений
належним чином, надав письмові
пояснення та заяву про розгляд справи
за його відсутності.

Ухвалою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
25.12.2013 року прийнято апеляційну скаргу
до розгляду.

Розпорядження голови суду
Величко Н.Л. від 20.01.2014 року визначено
склад колегії суддів у складі:
головуючий суддя - Іванов О.Г.
(доповідач), судді Березкіна О.В., Дармін
М.О.

На підставі розпорядження секретаря
судової палати Кузнецової І.Л. від
17.03.2014 року визначено склад колегії
суддів у складі: головуючий суддя -
Іванов О.Г. (доповідач), судді Березкіна
О.В., Подобєд І.М.

В судовому засіданні 14.05.2014 року
Дніпропетровським апеляційним
господарським судом була оголошена
вступна та резолютивна частина
постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги,
перевіривши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників
позивача та відповідача, дослідивши
докази, проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування
судом першої інстанції норм
законодавства, колегія суддів дійшла
висновку, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Дослідивши матеріали справи,
апеляційний господарський суд
встановив наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів
справи 25.08.2011 року між Товариством з
обмеженою відповідальністю "ФАМЕД
УКРАЇНА" (Генеральний підрядник) та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ"
(Субпідрядник) укладено договір
субпідряду №Р1/009/11 .

Пунктом 1 цього договору
передбачено, що Генеральний підрядник
доручає та оплачує, а Субпідрядник
забезпечує згідно з затвердженою
Генеральним підрядником проектною
документацією та цим договором
субпідряду виконання робіт по
прокладці КЛ-1-кВ від ПС
"Заря" до Енергоцентру для приєднання
до електричних мереж на об'єкті
"Будівництво оздоровчого комплексу" за
адресою: Україна, АР Крим, м. Ялта, смт.
Симеїз, смт. Паркове, вул. Паркове
шосе,12.

Відповідно п.37 договору оплата
загальної суми здійснюється поетапно,
наступним чином: генеральний підрядник
перераховує субпідряднику авансовий
платіж, згідно виставленого
субпідрядником рахунку, який
узгоджений з генеральним підрядником:
в розмірі 40% вартості матеріалів та
обладнання, що дорівнює 329 124,48 грн., в
т.ч. ПДВ та 40% від вартості робіт, що
дорівнює 466 083,65 грн., в т.ч. ПДВ; Всього:795
208,13 грн., в т.ч. ПДВ 132
534,69 грн.

Згідно п.4 договору субпідрядник
зобов'язується виконати роботи,
визначені цим договором субпідряду, в
строк 120 календарних днів згідно
Графіку виконання робіт, але в
будь-якому випадку строк виконання
робіт починається не раніше надання
Генеральним підрядником (позивачем)
ордера на виконання земельних робіт.

Пунктом 8 договору встановлено, що
загальна сума цього договору складає
1 988 020,33 грн.

Пунктом 20 договору передбачено, що
генеральний підрядник передає за актом
приймання-передачі 1 екземпляр
необхідної для виконання робіт за цим
договором проектної документації ( з
відміткою "до виконання робіт" ) до
підписання цього договору , у разі, якщо
вказана документація не була раніше
передана генеральним підрядником
субпідряднику .

Згідно з п.31 субпідрядник
забезпечує виконання робіт із
дотриманням встановлених правил , норм
та стандартів ; а відповідно до п.32
субпідрядник забезпечує виконання
робіт у відповідності із затвердженою
генеральним підрядником проектною
документацією , із дотриманням
технології виробництва робіт ,
будівельних норм та правил ( СНиП ,
ДБН,ГОСТ та т. інш. ) , а також інших норм,
передбачених діючим законодавством
України .

Відповідно до п.39 договору
генеральний підрядник зобов'язаний
підписати надані субпідрядником
документи, які підтверджують виконання
робіт, або обґрунтувати причини
відмови від їх підписання на протязі 10
робочих днів з дня їх отримання. У разі
неотримання субпідрядником у
вищенаведений строк мотивованої
відмови генерального підрядника від
підписання документів, що
підтверджують обсяги та вартість
виконаних робіт, вони вважаються
прийнятими без зауважень та підлягають
оплаті.

Пунктом 48 договору
передбачено, що субпідрядник несе
відповідальність за порушення
зобов'язань за цим договором в таких
сумах : за порушення строків виконання
робіт сплачує штрафну неустойку в
розмірі 0,25 % від договірної ціни за
кожен день прострочення , але не більше
10 % від договірної ціни.

Згідно із п.52 генеральний підрядник
має право розірвати договір субпідряду
за таких обставинах: затримки початку
виконання робіт з вини субпідрядника
на строк більше ніж 21 день; суттєвого
відставання з вини субпідрядника від
графіка виконання робіт
( більше 21 дня ); не однократного
грубого порушення субпідрядником
будівельних норм та правил; суттєвого
порушення договірних зобов'язань
субпідрядником, тощо. Генеральний
підрядник має право в будь який час до
закінчення робіт розірвати договір
субпідряду, оплативши виконаний та
прийнятий генеральним підрядником
обсяг робіт, шляхом письмового
повідомлення субпідрядника за 21 день
до такого розірвання (т. 1 а.с. 12-34).

Додатком № 3 до договору є
"Графік робіт" , відповідно до якого
строк виконання робіт розпочинається
19.09.11 р. та закінчується 31.12.2011 року (т. 1
а.с. 35-36).

Як вбачається з матеріалів справи,
позивачем було перераховано на користь
відповідача грошові кошти в загальному
розмірі 1 026 208,82 грн., що
підтверджується платіжними
дорученнями № 630 від 28.09.2011р. на суму 466
083,65 грн. (авансовий платіж), №635 від
29.09.2011р. на суму 329 124,48 грн. (авансовий
платіж); № 906 від 08.12.2011р. на суму 60 000,69
грн. (оплата за роботи по договору); №1060
від 26.01.2012р. на суму 171000,00 грн.
(оплата за роботи по договору) (т. 1 а.с.
37-40).

Із наданих позивачем доказів
вбачається, що відповідачем виконано
підрядні роботи на загальну суму 462 001,37
грн., а позивач прийняв їх без
зауважень, що підтверджується актом
приймання виконаних будівельних робіт
№1 за листопад 2011р. на суму 120 001, 37 грн.
та актом приймання виконаних
будівельних робіт за січень 2012р. на
суму 342 000,00 грн. (т. 1 а.с. 42-44, 48-50).

Вищезазначені факти сторонами не
заперечуються.

Починаючи з 10.01.2012 року
позивачем були направлені
неодноразові звернення до відповідача
з письмовими вимогами про необхідність
активізувати виконання робіт,
скоротити відставання від погодженого
сторонами графіку виконання робіт та
наполягав на необхідності надання
повної виконавчо-технічної
документації (т. 1 а.с. 54-59).

Починаючи з жовтня 2011 року
відповідачем на адресу позивача також
направлялися листи, в яких останній
запитував інформацію щодо типу кабелю,
умов його прокладки та технічних
характеристик кабелю; відповідальних
осіб для вирішення спірних питань з
власниками земельних ділянок, на яких
передбачалося прокладення кабелю;
пропонував вирішити
організаційно-технічні питання зі
зміни направлення траси, тощо (т. 1 а.с.
120-145).

3 травня 2012 року позивач направив
попередження про те, що у разі
невиконання робіт, змушений буде
ставити питання про розірвання
договору (т. 1 а.с. 60-62).

Отримавши лист від позивача з
посиланням на можливість розірвання
договору, листом від 25.05.2012р. ТОВ
"Діджилайт" повідомило позивача, що
перед розірванням договору, позивачу
необхідно прийняти виконані на той час
роботи (т. 2 а.с. 7-10).

Як вбачається з матеріалами справи,
23.05.2012 року позивачем було направлено
на адресу відповідача повідомлення про
розірвання договору субпідряду №
Р1/009/11 від 25.08.2011 року на підставі п.52
договору - у зв'язку із суттєвим
відставанням з вини субпідрядника від
графіку виконання робіт більше 21 дня та
суттєвим порушенням договірних
зобов'язань субпідрядником. Також
позивач вимагав від відповідача
негайно припинити виконання будь-яких
робіт на об'єкті "Будівництво
оздоровчого комплексу" за адресою: АР
Крим , м. Ялта , с.м.т. Симеїз, с.м.т.
Паркове, вул. Паркове шосе,12 з моменту
отримання цього повідомлення та
попереджав, що в іншому випадку роботи,
що будуть виконуватися відповідачем
після отримання цього повідомлення,
оплачуватися генеральним підрядником
не будуть. Також наполягав на здійснені
звірки взаємних розрахунків за цим
договором.

Одночасно з цим повідомленням
позивачем було направлено на адресу
відповідача претензію №1 від 23.05.2012
року, в якій з посиланням на
невиконання відповідачем в
обумовлений договором строк повного
обсягу робіт, вимагав від відповідача
повернути (перерахувати ) на
користь позивача 564 207,44 грн. - частину
грошових коштів, отриманих
відповідачем від позивача в якості
передплати за невиконанні тим роботи
та 198 802,03 грн. - штрафну
неустойку за порушення строків
виконання робіт за договором (т. 1 а.с.
63-69).

Мотиви, з яких виходила апеляційна
інстанція при винесенні постанови.

Скасовуючи попередні судові рішення по
цій справі, Вищий господарський суд
України у своїй постанові від 30.09.13 р.
поміж іншим зазначив про таке :
"....Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог, місцевий господарський суд, з
яким погодилась апеляційна інстанція,
виходив з того, що строк виконання
зобов'язання відповідачем по договору
є таким, що не наступив, оскільки
позивач порушив умови договору щодо
надання ордеру на виконання земельних
робіт. Також зазначив, що лист
Сімеїзької селищної ради №02-14/602 від
08.04.2011р. не може вважатися ордером на
виконання земельних робіт. Крім того
вказав на відсутність доказів
звернення позивача (замовника/
проектувальника) - АТЗТ
"Углеенргомонтаж", яке розробляло та
погоджувало проектну документацію, до
Державної інспекції сільського
господарства України за отриманням
відповідного дозволу, без якого
проведення будь-яких земельних робіт,
пов'язаних із зняттям ґрунтового
покриву заборонено.

Але, Вищий господарський суд України
вважає такі висновки суддів попередніх
інстанцій передчасними, з огляду на
наступне. Як зазначає заявник
касаційної скарги, Республіканський
комітет по земельним ресурсам АРК у
своєму листі №2680/10-25-08 від 15.05.2013р.
повідомив, що у випадку коли на
земельній ділянці відсутній родючий
шар ґрунту, дозвіл на зняття та
перенесення ґрунтового покриву
(родючого шару ґрунту) земельної
ділянки не вимагається. Проте,
господарськими судами попередніх
інстанцій при прийнятті оскаржуваних
судових актів ці питання не
з'ясовувались. Також господарські суди
першої та апеляційної інстанції не
прийняли до уваги те, що умовами
договору субпідряду сторонами не
узгоджено, у якій саме формі повинен
бути оформлений ордер та яким саме
вимогам він повинен відповідати.
Заявник касаційної скарги наголошує,
що він виконав своє зобов'язання за
договором субпідряду та передав
відповідачу погодження Сімеїзької
селищної ради №02-14/602 від 08.04.2011р.,
приступив до виконання робіт. Судами
попередніх інстанцій не з'ясовані
фактичні обставини спірних
правовідносин щодо наявності або
відсутності надсилання позивачу вимог
стосовно надання ордеру у іншій
формі…» (т. 6 а.с. 86-89).

Відповідно до приписів статті 11112 ГПК
України, вказівки, що містяться у
постанові касаційної інстанції, є
обов'язковими для суду першої
інстанції під час нового розгляду
справи.

Таким чином, одним із питань, які
необхідно було з'ясувати суду під час
нового розгляду справи, є з'ясування
фактичних обставин щодо наявності або
відсутності надсилання відповідачем
позивачу вимог стосовно надання ордеру
на виконання земельних робіт у іншій
формі ніж лист погодження Сімеїзьської
селищної ради №02-14/602 від 08.04.2011 року.

З матеріалів справи вбачається, що
листом Сімеїзької селищної ради №02-14/602
від 08.04.2011р. селищна рада надала згоду
на земельні роботи за умови отримання
позитивних висновків зацікавлених
осіб та суміжних землекористувачів (т. 1
а.с. 146).

Крім того, в листі №1856 від 12.09.2011р. який
є в матеріалах справи, Виконавчий
комітет Сімеїзької селищної ради
повідомив Замовника будівництва ТОВ
«ІНВЕСТІО» про наступне:

«На Ваше звернення від 08.09.2011р. наданої
робочої документації,
топографо-геодезичні вишукуванням,
узгодженій з усіма заінтересованими
організаціями по прокладці інженерних
комунікацій зовнішнього
електропостачання від ПС "Заря" до
Енергоцентру для приєднання до
електричних мереж об'єкта «Комплексний
пам'ятник історії та культури
місцевого значення «Новий Кучук-Кой» в
смі Сімеїз, смт. Паркове, вул. Паркове
шосе,12,14-А, Сімеїзська сільська Рада
узгоджує проведення земельних робіт по
прокладці кабельної траси 10 кв від ПС
«Заря». РП-105. ТП-437 к «Енергоцентру» для
приєднання до електричних мереж
об'єкта "Комплексний пам'ятник історії
та культури місцево, значення «Новий
Кучук-Кой» в смт. Сімеїз. смт. Паркове,
вул. Паркове шосеЛ2.14-А. При виконанні
земельних робіт підтримувати чистоту
прилеглої території, забезпечити
безпечні умови руху транспорту та
пішоходів...» (т. 4 а.с. 51).

04.12.2012р. Сімеїзька селищна рада листом
повідомила, що ТОВ "Інвестіо" (замовнику
робіт) була надана згода на проведення
земельних робіт відповідно до листа
№02-14/602 від 08.04.2011р. та отримання
повторного узгодження селищної ради не
вимагається (т. 4 а.с. 32).

Крім того, Виконавчий комітет
Сімеїзької селищної ради на повторний
запит позивача листом №02-14/293 від
15.02.2013р. повідомив, що 24-ю сесією
Сімеїзької селищної ради 5 скликання
було прийнято рішення № 4 від 10.09.2007
року «Про затвердження оновлений
«Правил благоустрою, санітарного
утримання та охорони зелених насаджень
на території Сімеїзької селищної
ради». Відповідно до вищезазначених
Правил видача ордеру на проведення
земельних робіт не передбачена (т. 5 а.с.
36).

Відповідно до розділу 6 «Правил
благоустрою, санітарного утримання та
охорони зелених насаджень на території
Сімеїзької селищної ради»,
затверджених рішенням № 4 від 10.09.2007
року 24-ї сесії Сімеїзької селищної ради
5 скликання видача будь-якого ордеру на
проведення земельних робіт не
передбачена, а передбачено лише
отримання письмового дозволу (т. 5 а.с.
37-46).

Таким чином, станом на 25.08.2011 року, тобто
на момент укладання між сторонами
договору субпідряду № Р1/009/11, такого
документу як ордер на проведення
земельних робіт будь-яким нормативним
актом, в тому числі і рішеннями
Сімеїзької селищної ради не було
передбачено, відповідно, не могла бути
встановлена форма цього ордеру, а
передбачено лише отримання письмового
дозволу, який відповідно до матеріалів
справи позивачем й було отримано.

Колегія суддів не погоджується з
доводами апеляційної скарги про те, що
для отримання ордеру на виконання
земельних робіт ТОВ "Фамед Україна"
повинно було в обов'язковому порядку
пройти усю процедуру визначену п.4.4.
"Правил благоустрою, санітарного
утримання територій, забезпечення
чистоти і порядку на території
Симеїзької селищної ради", які були
затверджені рішенням № 13 17-ї сесії
Симеїзької селищної ради 6 скликання
від 12.04.2012 року, оскільки вищезазначені
оновлені правила затверджені вже після
укладення спірного договору
субпідряду № Р1/009/11 від 25.08.2011 року, а
отже відповідно до ст. 58 Конституції
України не мають зворотної дії.

Таким чином, як вбачається із
зазначених вище листів, Генпідрядник
(Позивач) мав на момент укладення
договору субпідряду та початку
виконання робіт підрядником ордер на
проведення та виконання земельних
робіт у вигляді листа погодження
Сімеїзьської селищної ради № 02-14/602 від
08.04.2011р., оскільки на той час форма цього
ордеру не була встановлена будь-яким
нормативним документом, та матеріалами
справи не підтверджено надсилання
відповідачем позивачу вимог стосовно
надання ордеру на виконання земельних
робіт у іншій формі ніж лист погодження
Сімеїзьської селищної ради №02-14/602 від
08.04.2011 року.

У зв'язку з чим строки виконання робіт
за договором субпідряду почали відлік
саме з моменту підписання сторонами
акту прийому-передачі документів № 024
від 26.08.2011 року.

Крім того, колегія суддів бере до уваги,
що в листопаді 2011 року відповідач
приступив до виконання робіт за
договором субпідряду № Р1/009/11 від 25.08.2011
року, та відсутність, на його думку,
ордеру на проведення земельних робіт
не завадила йому виконувати роботи за
цим договором. Про відсутність ордеру
на проведення земельних робіт
відповідач вперше звернув уваги
позивача лише після отримання ним
листа про розірвання договору від
23.05.2012 року.

Ще одним з питань, яке на
виконання постанови Вищого
господарського суду України від 30.09.2013
року необхідно з'ясувати суду під час
нового розгляду справи, є питання щодо
наявності або відсутності родючого
шару ґрунту на земельних ділянках, на
яких згідно умов вищенаведеного
договору субпідряду виконувалися
земельні роботи з прокладки КЛ-1 -кв від
ПС "Заря" до Енергоцентру для
приєднання до електричних мереж на
об'єкті "Будівництво оздоровчого
комплексу" за адресою : АР Крим , м. Ялта ,
смт. Симеїз, смт.Паркове, вул. Паркове
шосе,12.

У зв'язку з чим ухвалою господарського
суду від 31.10.13р. було надіслано запит
до Республіканського комітету по
земельним ресурсам Автономної
Республіки Крим стосовно наявності/або
відсутності родючого шару ґрунту на
земельних ділянках, через які
ТОВ"ДІДЖИЛАЙТ" виконувалися роботи по
прокладці кабельної лінії від ПС "Заря"
до Енергоцентру для приєднання до
електричних мереж на об'єкті
"Будівництво оздоровчого комплексу" за
адресою: АР Крим, м. Ялта, смт. Сімеїз,
смт. Паркове, вул. Паркове шосе, 12 ( т.6,
а.с.119-120).

Республіканський комітет по
земельним ресурсам АРК своїм листом
№7183/10-17-08 від 13.11.13р. повідомив суд про
відсутність у нього запитуваної
інформації щодо наявності або
відсутності родючого шару ґрунту на
земельних ділянках, через які
ТОВ"ДІДЖИЛАЙТ" виконувалися роботи по
прокладці кабельної лінії від ПС "Заря"
до Енергоцентру для приєднання до
електричних мереж на об'єкті
"Будівництво оздоровчого комплексу" за
адресою: АР Крим, м. Ялта, смт. Сімеїз,
смт. Паркове, вул. Паркове шосе, 12. Також
додатково повідомив, що відповідно до
Указу Президента України від 13.04.11р.
№459/2011 "Про Державну інспекцію
сільськогосподарського господарства
України" повноваження щодо видачі
спеціальних дозволів на зняття та
перенесення ґрунтового покриву
земельних ділянок покладено на
Державну інспекцію сільського
господарства України (т. 6 а.с.130).

Враховуючи ту обставину, що
представники сторін на вимоги суду,
викладені у відповідних ухвалах по
справі, не надали належних доказів
наявності або відсутності родючого
шару ґрунту на земельних ділянках, на
яких відповідно до умом договору
повинні виконуватися земельні роботи
для прокладки електричного кабелю, суд
відповідно до приписів ст.38 ГПК України
ухвалою від 28.11.2013 року витребував ці
докази від уповноваженого державного
органу - Державної інспекції
сільського господарства в АР Крим ( т.6,
а.с.226-228 )

Державна інспекція сільського
господарства в Автономній Республіці
Крим за результатами розгляду листа
від 28.11.2013 року № 6/5005/8889/2012/58414/13
повідомила, що для визначення якісного
стану земель (наявності чи відсутності
родючого шару ґрунту на землях
несільськогосподарського призначення)
необхідно проводити ґрунтове
обстеження земельної ділянки, на якій
планується проведення земляних робіт.
Відповідно до пункту "і" статті 184
Земельного кодексу України, статей 25 та
36 Закону України "Про землеустрій"
проведення ґрунтових обстежень чи
оновлення матеріалів ґрунтових
обстежень земельних ділянок є одним із
заходів землеустрою. Згідно з статтею
185 Земельного кодексу України
землеустрій здійснюється суб'єктами
господарювання, що є виконавцями робіт
із землеустрою згідно із законом, за
рахунок коштів Державного бюджету
України, бюджету Автономної Республіки
Крим і місцевих бюджетів, а також
коштів громадян та юридичних осіб.

Відповідно до порядку контролю за
додержанням Ліцензійних умов
провадження господарської діяльності
щодо проведення робіт із землеустрою
землеоціночних робіт затвердженого
Наказом Державного комітету України із
земельних ресурсів 02.07.2010 N511 контроль
за додержанням суб'єктами
господарювання Ліцензійних умов
провадження господарської діяльності1
щодо проведення робіт із землеустрою,
землеоціночних робіт, затверджених;
наказом Держкомзему від 05.08.2009 N 423,
зареєстрованих у Міністерстві юстиції
України 31.08.2009 за N 821/16837, здійснює
Держкомзем як орган ліцензування
шляхом проведення планових і
позапланових перевірок.

На підставі вищезазначеного інспекція
повідомила, що до компетенції
Державної інспекції сільського
господарства в Автономній Республіці
Крим не відноситься визначення
наявності чи відсутності родючого шару
ґрунту.

Таким чином, станом на час прийняття
рішення у цій справі доказів про
наявність або відсутність родючого
шару ґрунту на вищезазначених
земельних ділянках не отримано, у
зв'язку з чим матеріалами справи не
підтверджено обов'язок позивача на
отримання вищезазначеного дозволу.

Колегія суддів також бере до уваги, що
про відсутність дозволу на зняття та
перенесення ґрунтового покриву
земельних ділянок (родючого шару
ґрунту) відповідач вперше звернув
уваги позивача лише у відзиві на
позовну заяву.

Посилання Відповідача у апеляційній
скарзі про неприйняття до уваги листа
№01-10/675 від 29.11.2013р. Республіканського
комітету АР Крим з лісового та
мисливського господарства Ялтинський
гірсько-лісовий природний заповідник,
колегія суддів вважає необґрунтованим,
оскільки цей лист наданий не
уповноваженим на це державним органом,
у зв'язку з чим є неналежним доказом у
справі відповідно до приписів ст. 35 ГПК
України, так як відповідно до Указу
Президента України від 13.04.2011 року
№459/2011 "Про Державну інспекцію
сільськогосподарського господарства
України" повноваження щодо видачі
спеціальних дозволів на зняття та
перенесення ґрунтового покриву
земельних ділянок покладено на інший
державний орган - Державну інспекцію
сільського господарства України ( т. 6,
а.с.130 ).

Крім того, висновки, які містяться в
зазначеному листі, не підтверджують
родючість ґрунту на ділянках, де
прокладався кабель згідно із договором
субпідряду оскільки:

- неможливо ідентифікувати, стосовно
яких земельних ділянок надана
відповідь цього органу;

- процедура визначення родючості шару
ґрунтового покрову земельної ділянки
чітко визначена діючим законодавством,
в т.ч. стосовно необхідності
розроблення та отримання для цієї мети
агротехнічного паспорту такої
земельної ділянки, тим більше така
процедура не допускає припущення, про
яке йдеться в наведеному листі.

Щодо доводів апеляційної скарги про
порушення з боку позивача норм
природоохоронного законодавства
України, необхідності отримання
дозволів на виконання земельних робіт
на території заповідних зон та
пам'ятниках історичного значення, які
видаються Міністерством культури
України (Департамент культурної
спадщини та культурних цінностей),
Республіканським комітетом АР Крим з
лісового і мисливського господарства
та Ялтинським гірсько-лісовим
природним заповідником, колегія суддів
вважає ці обґрунтування неналежними до
предмету доказування за цією справою,
оскільки ані дозволи
Республіканського комітету АР Крим
лісового і мисливського господарства
та Ялтинського гірсько-лісового
природного заповідника, ані дозвіл
Міністерства культури України щодо
виконання робіт на території
заповідних зон та пам'ятка історичного
значення не є предметом розгляду цієї
справи і не стосуються питання
невиконання відповідачем своїх
договірних зобов'язань.

Як випливає з матеріалів справи під час
дії договору субпідряду № Р1/009/11 від
25.08.2011 року були відсутні жодні приписи,
заборони, чи інші розпорядчі документи
вищезазначених державних органів, які
б забороняли відповідачу виконувати
роботи за договором субпідряду.

Відповідач в своїй апеляційній скарзі
із посиланням на ст.19 Конституції
України зазначив, що суд неправомірно
застосував ст. 848 ЦК України, оскільки в
цій статті, на думку відповідача,
йдеться саме не про обов'язок, а про
право підрядника відмовитись від
договору підряду, що не відповідає
дійсності, оскільки відповідач
процитував ч. 1 статті 848 ЦК України, а
суд при обґрунтуванні свого рішення
зробив посилання саме на ч. 2 цієї
статті.

Колегія суддів не погоджується з
доводами апеляційної скарги по те, що
позивач необґрунтовано відмовився
прийняти та підписати акти виконаних
робіт від 27.06.2012 року на загальну суму 414
100 гривень направлені позивачу листами
з повідомленням 19.06.2012 року та 02.07.2012
року, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 4 ст. 882 ЦК України
передання робіт підрядником і
прийняття їх замовником оформлюється
актом, підписаним обома сторонами. У
разі відмови однієї із сторін від
підписання акту, про це вказується в
акті і він підписується другою
стороною. Акт, підписаний однією
стороною, може бути визнаний судом
недійсним лише у разі, якщо мотиви
відмови другої сторони від підписання
акта визнані судом обґрунтованими.

За умовами Договору факт виконання
субпідрядником робіт та виникнення
обов'язку генерального підрядника їх
оплатити підтверджується підписаними
обома Сторонами актами прийомки
виконаних підрядних робіт (форма №
КБ-2в) та довідками про вартість
виконаних робіт (форма № КБ-3).

Тобто, при розгляді цього питання
основними аргументами в необхідності
оплати робіт є: виконаний підрядником
об'єм робіт та прийняття виконаних
робіт замовником, тобто таких робіт,
які не мають недоліків.

Отже, якщо роботи підрядником не
виконані взагалі, або виконані не в
повному обсязі, або виконані неякісно,
або виконані з іншим відступленням від
умов договору підряду і такі роботи
власно не прийняті замовником і про це
вчасно замовник повідомляє підрядника
- то такі обставини є у свою чергу
обґрунтованими підставами, які
звільніють замовника від оплати
фактично невиконаних робіт і саме на
підрядникові лежить обов'язок
доказування, що роботи ним виконані
згідно умовам договору.

Отримавши від позивача лист від 23.05.2012
року з посиланням на розірвання
договору субпідряду № Р1/009/11 від 25.08.2011
року, листом № 277 від 14.06.2012 року ТОВ
"Діджилайт" повідомило позивача, що для
проведення бухгалтерської звірки та
остаточного взаєморозрахунку між
підприємствами необхідно:

1. Закрити акт виконаних на цей день
(тобто на 14.06.2012 року) робіт по
встановленню електричного обладнання
на ПС «Зоря» та РП-105, яке здати в
експлуатацію ПАТ «Крименерго». Акт
виконаних робіт буде надано протягом
тижня кур'єрською службою доставки.

2. Оскільки на цей день ТОВ "Діджилайт"
виконана робота по розробці ґрунту від
ПС «Зоря» до енергоцентру на дільниці
біля 1 км. відповідач наполягав на
необхідності завершити вищезазначені
роботи до 1 км. кабельної траси
(розробка ґрунту, влаштування підсипки
з піску, монтаж сигнальної стрічки ) з
подальшим випробуванням та
підключенням на ПС «Зоря». Тобто
виконати роботи на даній дільниці у
повному обсязі. Строк виконання робіт -
14 діб. (т. 2 а.с. 11).

Листом № 286 від 19.06.2012 року ТОВ
"Діджилайт" повідомив позивача про
виконання робіт за договором
субпідряду № Р1/009/11 від 25.08.2011 року та
направив акти виконаних робіт. Які саме
акти виконаних робіт, за який період у
листі не зазначено. Згідно
товарно-транспортної накладної №
5572 лист направлено 20.06.2012 року не
за юридичною чи фактичною адресою
позивача, зазначеною у договорі
субпідряду, а на адресу: м. Ялта, шосе
Паркове, 14а (т. 2 а.с. 12, 13).

Вищезазначений лист № 286 від 19.06.2012 року
був отриманий позивачем 03.07.2012 року.
Листом від 06.07.2012 року за № 1853/SUB позивач
повернув відповідачу без підпису Форму
КБ-2, 3 за червень. При цьому в листі ТОВ
„Фамед Україна" було викладено
обґрунтування відмови від прийняття та
підписання Акту № 5 приймання-передачі
виконаних робіт за договором
субпідряду № Р1/009/11 від 25.08.2011 року,
зокрема: розробка 5 км траншеї була
виконана із значнім порушенням (не були
видалені горні породи); в підстанції №
105 відсутній вакуумний вимикач № 14
(наявність якого була передбачена
кошторисом), кабельні входи та
з'єднувальні матеріали не були
доставлені на об'єкт, тощо. Цим же
листом позивач відхилив пропозицію
відповідача про завершення робіт,
викладену у листі № 277 від 14.06.2012 року (т.
3 а.с. 134-135).

Листом № 299 від 02.07.2012 року ТОВ
"Діджилайт" повторно направив позивачу
акти виконаних робіт за договором
субпідряду № Р1/009/11 від 25.08.2011 року. Які
саме акти виконаних робіт, за який
період у листі не зазначено. Згідно
товарно-транспортної накладної №
9166 лист направлено 09.07.2012 року не
за юридичною чи фактичною адресою
позивача, зазначеною у договорі
субпідряду, а на адресу: м. Форос, с.м.т.
Паркове, Паркове шосе, 14а (т. 2 а.с. 14, 15).

27 червня 2012 року відповідачем складено
три акти виконаних робіт за червень 2012
року на загальну суму 414 100,00 грн.
(електричні, пусконалагоджувальні,
підготовчі земельні роботи), а саме: акт
№ 2 за червень 2012 року на суму 61 100 грн.;
акт № 4 за червень 2012 року на суму 60 000
грн.; акт № 5 за червень 2012 року на суму
293 000 грн., які відповідно до п. 4 ст. 882 ЦК
України підписано відповідачем
одноособово, у зв'язку з неправомірною,
на думку відповідача, відмовою
позивача від підписання (т. 6 а. с. 210-216).

Згідно складеного відповідачем акту
звіряння взаємних розрахунків між ТОВ
"Діджилайт" та ТОВ „Фамед Україна" за
договором субпідряду № Р1/009/11 від 25.08.2011
року станом на 31.10.2012 року позивачем
було перераховано на користь
відповідача грошові кошти в загальному
розмірі 1 026 208,82 грн. Відповідачем
виконано підрядні роботи на загальну
суму 876 101,37 гривень. При цьому, підрядні
роботи за листопад 2011р. на суму 120 001,37
грн. та за січень 2012р. на суму 342 000,00
грн. разом на суму 462 001,37 грн. прийняті
позивачем без зауважень, що
підтверджується відповідними актами
приймання виконаних будівельних робіт
(т. 1 а.с. 42-44, 48-50).

Факт виконання інших підрядних робіт
на загальну суму 414 100,00 грн., на думку
відповідача, підтверджується трьома
вищезазначеними актами виконаних
робіт від 27 червня 2012 року на суму 61 100
грн., на суму 60 000 грн., на суму 293 000 грн.

Дані про складання будь-яких інших
актів приймання-передачі виконаних
робіт по даному договору у графах
«Документ» та «Дебет» вищезазначеного
акта звіряння взаємних розрахунків
відсутні (т. 2 а.с. 55).

Виходячи з вищенаведеного, колегія
суддів прийшла до висновку, що:

- три акти виконаних робіт від 27 червня
2012 року за червень 2012 року на загальну
суму 414 100,00 грн. відповідачем об'єктивно
не могли бути направлені позивачу
листом № 286 від 19.06.2012 року,
оскільки складені після направлення
цього листа;

- листом № 286 від 19.06.2012 року ТОВ
"Діджилайт" направив позивачу
невстановлені акти виконаних робіт
(акти направлені разом з цим листом
відсутні в матеріалах справи, сторони
не надали їх під час судового розгляду,
відповідач не посилався на них в
складеному ним акті звіряння взаємних
розрахунків);

- своїм листом від 06.07.2012 року за № 1853/SUB
позивач повернув відповідачу саме
невстановлені акти виконаних робіт,
отримані разом з вищезазначеним листом
№ 286 від 19.06.2012 року. Оскільки дані акти
відсутні в матеріалах справи колегія
суддів не може прийти до висновку про
вартість виконаних відповідачем робіт
за договором субпідряду та про
обґрунтованість відмови позивача від
підписання цих актів;

- зі змісту листа № 299 від 02.07.2012 року не
можна зробити висновок, що ТОВ
"Діджилайт" направило позивачу акти
виконаних робіт саме від 27 червня 2012
року за червень 2012 року на загальну
суму 414 100,00 грн., оскільки у листі не
зазначено номери актів, за який період
їх складено, на яку суму. Доказів
отримання позивачем даного листа та
актів від 27 червня 2012 року відповідачем
не надано. Більш того, згідно
товарно-транспортної накладної №
9166 лист № 299 від 02.07.2012 року
направлено 09.07.2012 року не за юридичною
чи фактичною адресою позивача,
зазначеною у договорі субпідряду та
іншому листуванні, а на іншу адресу: м.
Форос, с.м.т. Паркове, Паркове шосе, 14а (т.
2 а.с. 14, 15).

Таким чином, відповідачем не доведений
виконаний ним об'єм робіт за договором
субпідряду № Р1/009/11 від 25.08.2011 року та
необґрунтованість відмови замовника у
їх прийнятті.

Крім того, спірним договором
передбачено зобов'язання відповідача
підтверджувати об'єми виконаних робіт
та подавати їх на перевірку
відповідальному представнику позивача
до надання актів приймання виконаних
підрядних робіт, а саме до 20-го числа
кожного звітного місяця (п. 39 Договору
субпідряду). Згідно з п.38 договору
платежі за фактично виконані роботи, за
вирахуванням пропорційної долі авансу
на матеріали та розміру утримання
згідно зі ст.ст. 13, 40 договору,
здійснюватимуться Генеральним
підрядчиком щомісячно на підставі
актів приймання виконаних підрядних
робіт (форма № КБ-2В), довідок про
вартість виконаних підрядних робіт
(форма № КБ-3), документів, потрібних за
законодавством України (у тому числі
виконавчій документації на роботи
(виконавчих схем, креслень, актів
прихованих робіт тощо), дозвільної,
технічної і експлуатаційної
документації на матеріали і
устаткування, документів, які вказують
кількість матеріалів й обладнання
Генерального підрядчика, використаних
відповідно до норм списання для
виконання робіт протягом звітного
місяця, підтверджуючих документи про
вартість матеріально-технічних
ресурсів).

Отже, спірним договором передбачене
щомісячне оформлення актів приймання
виконаних підрядних робіт (форма №
КБ-2В), довідок про вартість виконаних
підрядних робіт (форма № КБ-31), яким має
передувати підтвердження зі сторони
відповідача об'ємів виконаних робіт та
надання їх на перевірку
відповідальному представнику
позивача.

В той же час, згідно загального журналу
робіт на об'єкті: Новий Кучук-Кой п.г.т
Паркове, м. Ялта, АР Крим, наданого
відповідачем під час судового
розгляду, відповідачем протягом червня
2012 року взагалі не виконувались роботи
за договором субпідряду № Р1/009/11 від
25.08.2011 року (т. 2 а.с. 33-50), що додатково
підтверджує той факт, що складання
відповідачем актів за червень 2012 року
не відповідає фактичним обставинам та
спростовує доводи апеляційної скарги в
цій частині.

Згідно із п.52 генеральний підрядник має
право розірвати договір субпідряду за
таких обставинах: затримки початку
виконання робіт з вини субпідрядника
на строк більше ніж 21 день; суттєвого
відставання з вини субпідрядника від
графіка виконання робіт (більше 21 дня );
не однократного грубого порушення
субпідрядником будівельних норм та
правил; суттєвого порушення договірних
зобов'язань субпідрядником, тощо.
Генеральний підрядник має право в будь
який час до закінчення робіт розірвати
договір субпідряду, оплативши
виконаний та прийнятий генеральним
підрядником обсяг робіт, шляхом
письмового повідомлення субпідрядника
за 21 день до такого розірвання ( т.1,
а.с.12-34 ).

Позивач неодноразово у своїх письмових
зверненнях до відповідача наголошував
на порушення субпідрядником своїх
зобов'язань за договором, зокрема в
частині строків виконання робіт і
попереджав про своє право, передбачене
умовами укладеного договору
субпідряду (пункт 52 Договору) розірвати
цей договір у зв'язку із порушенням
субпідрядника строків виконання робіт.

У зв'язку з чим колегія суддів
погоджується з висновком
господарського суду, що позивач
обґрунтовано відмовився від
подальшого виконання відповідачем
підрядних робіт на підставі приписів
ст. 849 ЦК України та п.52 договору
субпідряду, а тому позовні вимоги про
стягнення з відповідача 564 207,45 грн. -
вартості оплачених, але не виконаних
робіт та 198 802,03 грн. - штрафної
неустойки за несвоєчасне виконання
робіт, підлягають задоволенню.

Одночасно слід зазначити, що
ТОВ "ДІДЖИЛАЙТ" не позбавлений
можливості в подальшому в
установленому законом порядку
звернутися до суду з позовом до ТОВ
"ФАМЕД УКРАЇНА" про відшкодування йому
збитків, завданих розірванням договору
субпідряду.

З огляду на обґрунтованість рішення
господарського суду, відповідність
висновків, викладених в рішенні,
обставинам справи та чинному
законодавству, вимоги скаржника про
скасування рішення є необґрунтованими
і не підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись
ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства
з обмеженою відповідальністю
"ДІДЖИЛАЙТ", м. Дніпропетровськ
залишити без задоволення.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 12.12.2013
року у справі № 6/5005/8889/2012 залишити
без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів до Вищого господарського суду
України.

Повний текс постанови виготовлений
19.05.2014 року.

Головуючий суддя
О.Г. Іванов

Суддя
О.В. Березкіна

Суддя
І.М. Подобєд