ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" травня 2014 р.Справа № 916/3558/13Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

Головуючого судді: Мирошниченко М.А.,

суддів: Головея В.М., Шевченко В.В.,

(Склад колегії суддів сформовано на
підставі автоматичного розподілу
справ між суддями та розпорядження
голови суду № 522 від 03.04.2014 р.)

при секретарі судового засідання:
Щербатюку О.В.

за участю представників сторін:

ПрАТ "Київстар" в особі Київської філії
ПрАТ "Київстар" - Сокирська К.С. (на
підставі довіреності),

ТОВ "Телекомбуд" - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу
Приватного акціонерного товариства
"Київстар", в особі Київської філії ПрАТ
"Київстар" на рішення господарського
суду Одеської області від 11.03.2014р. у
справі №916/3558/13 за позовом Приватного
акціонерного товариства "Київстар" в
особі Київської філії ПрАТ "Київстар"
до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Телекомбуд" про
стягнення 5862,03 грн.

ВСТАНОВИЛА:

23.12.2013 р. Приватне акціонерне
товариство "Київстар" в особі Київської
філії ПрАТ "Київстар" (далі - ПрАТ
"Київстар", позивач) звернулось до
господарського суду Одеської області з
позовом до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Телекомбуд" (далі -
ТОВ "Телекомбуд", відповідач) про
стягнення неустойки за прострочення
виконання зобов'язання в сумі 5 862,03 грн.,
за період з січня по травень 2013 р. та 1
720,50 грн. судового збору.

Позов вмотивовано тим, що відповідач
неналежно виконав зобов'язання по
договору № 28030 від 31.10.2012 р. на технічне
обслуговування та аварійне
відновлення мережі доступу
фіксованого зв'язку, щодо своєчасного
виконання аварійно-відновлювальних
робіт. (а.с.2-4)

Ухвалою господарського суду Одеської
області від 25.12.2013 р. зазначений позов
прийнято до провадження. (а.с. 1)

Відповідач не погоджуючись з вимогами
викладеними у позові, надав до
місцевого господарського суду відзив
на позов та просив суд відмовити
позивачу у задоволенні позовних вимог
у повному обсязі та залучити до
матеріалів справи, акти
здачі-приймання виконаних робіт на
об'єктах ПрАТ "Київстар" за період з
01.01.2013 р. по 31.05.2013 р. по договору № 28030
від 31.10.2012 р. та виписки по банку, що
підтверджують оплату виконаних робіт.

В обґрунтування відзиву відповідач
зазначив про те, що у відповідності до
вимог п. 3.2.4 договору № 28030 на технічне
обслуговування та аварійне
відновлення мережі доступу
фіксованого зв'язку, замовник
зобов'язаний щомісячно приймати від
виконавця належним чином виконані
роботи за актами здачі-приймання
виконаних робіт.

Відповідно до вимог п. 5.4 договору: "не
пізніше 5 числа наступного за звітним
місяцем Замовник підписує Акт
здачі-приймання виконаних робіт або
надсилає виконавцю у цей же термін
мотивовану відмову від його підписання
у разі зауважень до виконаних
робіт/виявлення недоліків у роботах.
Так, ні у матеріалах справи, ні у
додатках до позовної заяви, які були
надіслані до ТОВ "Телекомбуд" відсутні
вказані вище документи, а саме:
мотивовані відмови від підписання
Актів здачі-приймання виконаних робіт.

Крім того, у відповідності до вимог п. 5.1
Договору оплата виконавцем робіт
здійснюється замовником щомісяця,
протягом п'ятнадцяти банківських днів
з дати підписання уповноваженими
представниками обох сторін
відповідного акту здачі-приймання
виконаних робіт. Таким чином, у разі
виявлення недоліків у роботах,
виконаних виконавцем, або наявності
зауважень до вказаних виконаних робіт,
замовник мав право: - відмовитися від
підписання акту здачі-приймання
виконаних робіт; - не сплачувати
вартість вказаних робіт, так як
відповідний акт здачі-приймання
виконаних робіт не був підписаний
уповноваженими представниками обох
Сторін. (а.с. 124-126)

Позивач не погоджуючись з позицією
відповідача, яка викладена у відзиві на
позов, надав до місцевого
господарського суду заперечення на
нього. В запереченні на відзив він
зазначив, що акти здачі-приймання
виконаних робіт на об'єктах
ПрАТ"Київстар" за період з 1 січня 2013 р.
по 31 травня 2013 р. по договору №28030 від 31
жовтня 2012 р., які підписані сторонами
без зауважень та претензій, не можуть
бути прийняті, як доказ належного,
тобто виконаного у встановлений
домовленістю сторін строк, виконання
робіт, оскільки відповідач
неправомірно ототожнює поняття
"недоліки в виконаних роботах" та
"прострочення терміну виконання робіт".

Пункт 5.4 Договору №28030 від 31 жовтня 2012 р.
зазначає, що, якщо при прийнятті
відповідних робіт виявлено недоліки,
замовник не підписує акт
здачі-приймання виконаних робіт та не
приймає такі роботи до повного
усунення недоліків виконавцем за його
рахунок. Оскільки зауважень щодо
якості виконаних робіт у позивача
немає та зважаючи на те, що усі наявні
позовні вимоги стосуються лише строків
виконання робіт, за порушення яких
Договором прямо передбачена
відповідальність, то посилання
відповідача на факт підписання актів
здачі-приймання, як на підставу
уникнення відповідальності, є
необґрунтованим.

Крім того, щодо посилання відповідача
на Постанову Вищого господарського
суду України від 27.01.2014р. по справі №
916/1964/13, є безпідставним, оскільки дане
рішення розглядалось за іншого
предмета спору та при застосуванні
іншої доказової бази. (а.с. 147).

Рішенням господарського суду Одеської
області від 11.03.2014 р. (повний текст
рішення складено та підписано суддею
Гутом С.Ф.) у задоволенні позову
відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд
першої інстанції послався на те, що
позовні вимоги необґрунтовані та
суперечать наявним в матеріалах справи
доказам. Також місцевий господарський
суд зазначив, що виконання ТОВ
"Телекомбуд" (виконавцем) умов договору
№ 28030 на технічне обслуговування та
аварійне відновлення мережі доступу
фіксованого зв'язку, що
підтверджується наявними в матеріалах
справи актами здачі-приймання
виконаних робіт на Об'єктах ПрАТ
"Київстар" від 28 лютого 2013 р. за період з
1 лютого 2013 р. по 28 лютого 2013 р.; від 31
березня 2013 р. за період з 1 березня 2013 р.
по 31 березня 2013 р.; від 30 квітня 2013 р. за
період з 1 квітня 2013 р. по 30 квітня 2013 р.,
від 31 травня 2013 р. за період з 1 травня 2013
р. по 31 травня 2013 р. та проведення
позивачем оплати виконаних робіт, що
підтверджується виписками по банку від
22.03.2013 р., випискою по банку від 19.04.2013 р.,
випискою по банку від 03.06.2013 р., та
випискою по банку від 27.06.2013 р. (а.с. 157-162)

Не погоджуючись з рішенням
господарського суду першої інстанції
Приватне акціонерне товариство
"Київстар" в особі Одеської філії ПрАТ
"Київстар" звернулось до Одеського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
рішення скасувати, прийняти нове, яким
задовольнити позовні вимоги. Скаржник
вважає, рішення незаконним та таким що
прийнято з порушенням норм
процесуального права, із неповним
з'ясуванням обставин, що мають значення
для справи.

Крім того скаржник зазначив, ті самі
доводи, що і у запереченні на відзив та
зазначив, що фактичними даними, які
підтверджують наявність прострочення
відповідачем договірних зобов'язань, є
витяги з автоматизованої системи
«ТТWOS», послугами якої Сторони
зобов'язались користуватись
відповідно до умов Договору (п. 3.1.4
Договору). У даній системі здійснюється
фіксація дій Сторін у випадку аварії на
телекомунікаційному обладнанні.

До апеляційної скарги скаржник надав
витяги з автоматизованої системи
«ТТWOS». Причиною, по якій зазначені
докази не були надані до суду першої
інстанції скаржник зазначив тимчасову
непрацездатність автоматизованої
системи «ТТWOS» та регіональні
складнощі, пов'язані із своєчасним
отриманням даної документації з
Київської філії ПрАТ «Київстар».

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 04.04.2014 р.,
прийнято до провадження, розгляд
справи призначено на 08.05.2014 р. о 10:00 год.,
про що всі учасники судового процесу
були належним чином повідомлені.

Фіксація судового процесу
здійснювалась за допомогою технічних
засобів.

Представник відповідача в судове
засідання не з'явився, хоча був
належним чином повідомлений про
розгляд справи. Клопотань про
відкладення розгляду справи не заявив,
про причини свого нез'явлення суд не
повідомив.

Враховуючи викладені обставини та
думку представника скаржника колегія
суддів прийняла рішення про розгляд
справи за його відсутністю.

Представник скаржника у судовому
засіданні заявив клопотання про
залучення до матеріалів справи доданих
до апеляційної скарги витягів з
автоматизованої системи «ТТWOS».

Колегія суддів, відхилила клопотання
скаржника про залучення до матеріалів
справи доданих до скарги витягів з
автоматизованої системи «ТТWOS», з
огляду на таке.

Згідно приписів ст. 101 ГПК України
додаткові докази приймаються судом
апеляційної інстанції, якщо скаржник
обґрунтував неможливість їх подання
суду першої інстанції з причин, що не
залежали від нього. Проте посилання
скаржника на тимчасову
непрацездатність автоматизованої
системи «ТТWOS» та регіональні
складнощі, пов'язані із своєчасним
отриманням даної документації з
Київської філії ПрАТ «Київстар», як на
підставу неможливості надати ці докази
суду першої інстанції, не приймається
судом апеляційної інстанції до уваги,
оскільки скаржник у порушення приписів
ст.. 33 ГПК України не довів будь - якими
доказами наявність вказаних обставин,
тобто не довів поважність причин
ненадання цих доказів суду першої
інстанції.

Представник скаржника (позивача) в
усних поясненнях наданих суду просив
рішення місцевого господарського суду
скасувати а прийняти нове, яким позовні
вимоги задовольнити повністю.

Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому
засіданні оголошувались лише вступна
та резолютивна частини судової
постанови.

Заслухавши усні пояснення
представників сторін, обговоривши
доводи, викладені в апеляційній
скарзі, дослідивши наявні у матеріалах
справи докази та обставини справи, а
також перевіривши правильність
застосування судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права, судова колегія встановила
наступне.

З матеріалів справи вбачається, та це
встановлено судом першої інстанції, що
31.10.2012 р. між Приватним акціонерним
товариством "Київстар" (за договором
замовник) та Товариством з обмеженою
відповідальністю "Телекомбуд" (за
договором виконавець) було укладено
договір № 28030 на технічне
обслуговування та аварійне
відновлення мережі доступу
фіксованого зв'язку (з додатками, та
додатковими угодами) (далі договір),
відповідно до умов якого виконавець
зобов'язався належним чином виконати
роботи, а замовник зобов'язався
прийняти а оплатити належним чином
виконані роботи.

Перелік об'єктів міститься у додатку №
1 до договору, перелік робі з
забезпечення супроводу правочинів
міститься у додатку № 8 до договору.

Відповідно до умов договору, у випадку
виникнення аварій на
телекомунікаційному обладнанні ПАТ
"Київстар", ТОВ "Телекомбуд" взяло на
себе зобов'язання здійснювати
аварійно-відновлювальні роботи на
волоконно-оптичних лініях зв'язку в
строки/терміни виконання робіт,
зазначених у відповідних керівних
нормативних документах та/або строки
/терміни, що зазначені у зговорі таабо
додатках до нього ("АВР").

Перелік телекомунікаційного
обладнання, яке передано ТОВ
"Телекомбуд" на АВР згідно договору,
наведений у додатку № 1 до договору.

Відповідно до п. 4.2 договору, вартість
виконання робіт за цим договором
становить за одну ТКД 40 грн. на місяць
(у.ч. 20% ПДВ - 06,67грн.).

Згідно п. 3.2.4 договору, замовник
зобов'язаний щомісячно приймати від
виконавця належним чином виконані
роботи за актами здачі-приймання
виконаних робіт.

Відповідно до вимог п. 5.1 договору,
оплата виконавцем робіт здійснюється
замовником щомісяця, протягом
п'ятнадцяти банківських днів з дати
підписання уповноваженими
представниками обох сторін
відповідного акту здачі-приймання
виконаних робіт.

Пунктом 5.4 договору сторони узгодили,
що не пізніше 5 числа наступного за
звітним місяцем замовник підписує акт
здачі-приймання виконаних робіт або
надсилає виконавцю у цей же термін
мотивовану відмову від його підписання
у разі зауважень до виконаних
робіт/виявлення недоліків у роботах..

Згідно п. 6.3 договору, у випадку
порушення виконавцем строків/термінів
виконання робіт, зазначених у
відповідних керівних нормативних
документах та/або строків /термінів, що
зазначені у цьому договорі та/або
додатках до нього, в тому числі строків,
вказаних в п. 3.1.10 цього договору, крім
випадків коли таке порушення сталося з
вини замовника, виконавець на вимогу
замовника сплачує йому неустойку в
розмірі 2 % щомісячної вартості робіт,
що визначена у п. 4.2. цього договору, за
кожну годину перевищення цих строків,
якщо вони не перевищують 24 години. У
випадку перевищення цих строків більше
ніж на 24 години розмір неустойки
становить 4% щомісячної вартості робіт,
що визначені у п. 4.2 Договору за кожну
годину перевищення цих строків.

Змістовний аналіз умов вказаного
договору надає можливість зробити
висновок, що він за своєю правовою
природою є договором на виконання
підрядних робіт, а відтак
взаємовідносини сторін за цим
договором , крім його умов, регулюються,
як загальними нормами зобов'язального
права так і спеціальними нормами які
регулюють підрядні відносини, тобто
норми Глави 61 ЦК України .

Відповідно до ст. 526 ЦК України,
зобов'язання має виконуватися належним
чином відповідно до умов договору та
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є
домовленість двох або більше сторін,
спрямована на встановлення, зміну або
припинення цивільних прав та
обов'язків.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що
договір є обов'язковим для виконання
сторонами.

Згідно ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є
правовідношення, в якому одна сторона
(боржник) зобов'язана вчинити на
користь другої сторони (кредитора)
певну дію (передати майно, виконати
роботу, надати послугу, сплатити гроші
тощо) або утриматися від певної дії, а
кредитор має право вимагати від
боржника виконання його обов'язку.

Згідно приписів ч. 1 ст. 530 ЦК України
якщо у зобов'язанні встановлений строк
(термін) його виконання, то воно
підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 ЦК України
порушенням зобов'язання є його
невиконання або виконання з порушенням
умов, визначених змістом зобов'язання
(неналежне виконання).

Згідно ст.. 837 ЦК України за договором
підряду одна сторона (підрядник)
зобов'язується на свій ризик виконати
певну роботу за завданням другої
сторони (замовника), а замовник
зобов'язується прийняти та оплатити
виконану роботу.

Згідно зі ст.. 853 ЦК України, відповідно
до якої замовник зобов'язаний прийняти
роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові. Якщо
замовник не зробить такої заяви, він
втрачає право у подальшому посилатися
на ці відступи від умов договору або
недоліки у виконаній роботі. Замовник,
який прийняв роботу без перевірки,
позбавляється права посилатися на
недоліки роботи, які могли бути
встановлені при звичайному способі її
прийняття (явні недоліки).

Змістовний аналіз вказаної правової
надає можливість колегії суддів
зробити висновок, що в поняття
„відступи від умов договору" входить і
оцінка виконання передбачених
договором робіт/послуг з порушенням
встановлених в ньому строків.

З наявних у матеріалах справи доказів,
які на переконання колегії суддів є
належними та достатніми, а саме : актів
від 28 лютого 2013 р. здачі-приймання
виконаних робіт на об'єктах ПрАТ
"Київстар" за період з 1 лютого 2013 р. по 28
лютого 2013 р., від 31 березня 2013 р.
здачі-приймання виконаних робіт на
об'єктах ПрАТ "Київстар" за період з 1
березня 2013 р. по 31 березня 2013 р., від 30
квітня 2013 р. здачі-приймання виконаних
робіт на об'єктах ПрАТ "Київстар" за
період з 1 квітня 2013 р. по 30 квітня 2013 р.,
від 31 травня 2013 р. здачі-приймання
виконаних робіт на об'єктах ПрАТ
"Київстар" за період з 1 травня 2013 р. по 31
травня 2013 р., підписаних обома
сторонами та скріплених їх печатками,
вбачається, що відповідач виконав
передбачені умовами договору роботи, а
позивач прийняв ці роботи без будь-яких
зауважень , щодо якості , об'єму робіт та
строків їх виконання.

Позивач у порушення приписів ст..33 ГПК
України не надав суду першої інстанції
будь-яких належних, достатніх і
допустимих доказів які б
підтверджували порушення відповідачем
умов договору в т.ч. стосовно пропуску
строку виконання робіт, а надані ним
(позивачем) суду апеляційної інстанції
додаткові докази ,як зазначалось вище,
не були прийняті цим судом з
урахуванням приписів ст..101 ГПК України
і тому не можуть оцінюватись .

Викладене свідчить, що відповідач
умови договору на технічне
обслуговування та аварійне
відновлення мережі доступу
фіксованого зв'язку виконав належним
чином та у встановлений договором
строк, а відтак правові підстави для
нарахування йому штрафних санкцій за
неналежне виконання робіт, в т.ч. за
пропущення строку їх виконання
відсутні.

Посилання позивача у запереченнях на
відзив відповідача на те, що відповідач
неправомірно ототожнює поняття
"недоліки в виконаних роботах" та
"прострочення терміну виконання робіт"
не може прийматись до уваги з огляду на
таке.

Дійсно „недоліки в виконаних роботах"
та "прострочення терміну виконання
робіт" є різними поняттямb.

Однак по-перше, як зазначалось вище,
наявні у справі докази (акти
здачі-приймання робіт), свідчать, що
відповідач виконав роботи не тільки
без недоліків але і у встановлені
договором строки, оскільки позивач не
зазначив в цих актах будь-яких
зауважень щодо цих робіт, в т.ч.
стосовно порушення строків їх
виконання, а відтак в нього в
наступному немає правових підстав
посилатись на пропущення відповідачем
вказаних строків, а по-друге, як
встановлено вище, позивач не довів
пропуск відповідачем строків
виконання робіт

Твердження позивача, щодо допущених
відповідачем надпланових простоїв
обладнання за період із 02.01.2013 р. по
23.05.2013 р. не підтверджується
матеріалами справи, а саме належними та
допустимими доказами, у зв'язку з чим
вимога позивача щодо стягнення з
відповідача неустойки за прострочення
виконання технічного обслуговування
та аварійно-відновлюваних робіт на
об'єктах телекомунікаційної мережі
ПрАТ "Київстар" за період
січень-травень 2013 р. у розмірі 5 862,03 грн.
є необґрунтованою.

Посилання скаржника на постанову
Одеського апеляційного господарського
суду від 27.03.2014 р. по справі №916/3516/13,
якою залишено сили рішення місцевого
суду від 28.01.2014 р. про стягнення з
відповідача на користь цього позивача
неустойки, не може прийматись до уваги,
оскільки, по - перше постанова суду
апеляційної інстанції по іншій
конкретній, навіть аналогічній, справи
не може прийматись до уваги, оскільки
законодавством України не передбачено
прецедентне право, а по-друге, як
вбачається з вказаної судової
постанови, при розгляді судом справи
№916/3516/13 сторонами надавались суду
інші, відмінні від наявних у цієї
справі, докази і саме з урахуванням цих
доказів ухвалювалось рішення.

На підставі викладеного, колегія
суддів апеляційної інстанції дійшла
висновку, що рішення місцевого суду
відповідно до вимог статті 43 ГПК
України ґрунтується на всебічному,
повному та об'єктивному розгляді всіх
обставин справи та наявних у ній
доказах, які мають значення для
вирішення спору, відповідає нормам
матеріального та процесуального права,
а доводи скаржника викладені, а
апеляційній скарзі не спростовують
висновків місцевого господарського
суду та не доводять їх помилковість, а
відтак підстав передбачених ст. 104
України для його скасування не вбачає.

Враховуючи викладене та керуючись
ст.ст. 33, 34 ,43, 99, 101-105 ГПК України колегія
суддів Одеського апеляційного
господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської
області від 11.03.2014 р. по справі № 916/3558/13 -
залишити без змін, а апеляційну скаргу
Приватного акціонерного товариства
"Київстар" в особі Київської філії ПрАТ
"Київстар" - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України,
набуває законної сили з дня її
оголошення і може бути оскаржена у
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Повний текст постанови
виготовлено та підписано 08.05.2014 року.

Головуючий суддя:
Мирошниченко М.А.

Судді:
Головей В.М.

Шевченко В.В.