ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2014 р.Справа № 916/3086/13Колегія
суддів Одеського апеляційного
господарського суду у складі:

Головуючого судді Головея В.М.,

Суддів: Мирошниченко М.А., Шевченко В.В.,

при секретарі судового засідання:
Щербатюку О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - Тищенко Ю.С. (за
довіреністю), Лисак В.Я. (паспорт),

від відповідача - Дзиговська С.М. (за
довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Об'єднання
садоводів масиву «Надія»

на рішення господарського суду
Одеської області від 11.03.2014р.

по справі № 916/3086/13

за позовом Об'єднання садоводів масиву
«Надія»

до Публічного акціонерного товариства
«Енергопостачальна компанія
«Одесаобленерго»

про скасування рішення комісії

Сторони належним чином повідомлені про
час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 24.04.2014р.
відповідно до ст. 85 Господарського
процесуального кодексу України
проголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

В С Т А Н О В И Л А:

В листопаді 2013р. Об'єднання
садоводів масиву «Надія» (далі - ОСМ
«Надія», позивач) звернулось до
господарського суду Одеської області з
позовом до Публічного акціонерного
товариства «Енергопостачальна
компанія «Одесаобленерго» (далі - ПАТ
«ЕК «Одесаобленерго», відповідач) про
скасування рішення комісії
відповідача від 15.10.2013р. оформлене
протоколами №62/1, №62/2 та №62/3 про
розрахунок обсягу вартості
недооблікованої електроенергії
Об'єднанням садоводів масиву «Надія».

Рішенням господарського суду
Одеської області від 11.03.2014р. (суддя -
Погребна К.Ф.) в задоволені позову
відмолено.

Рішення суду мотивовано тим, що
ОСМ «Надія» не доведено ті обставини,
на які позивач посилається як на
підставу своїх вимог.

Не погоджуючись із зазначеним
рішенням, ОСМ «Надія» звернулось до
Одеського апеляційного господарського
суду з апеляційною скаргою, в якій
просить рішення скасувати, прийняти
нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Скарга обґрунтована тим, що рішення
господарського суду винесено із
порушенням норм матеріального та
процесуального права, судом неповністю
з'ясовані обставини, що мають значення
для справи, висновки суду не
відповідають обставинам справи, суд
визнав встановленими обставини, які
мають значення для справи, що не були
доведені.

23.04.2014р. до Одеського апеляційного
господарського суду від ПАТ «ЕК
«Одесаобленерго» надійшов відзив на
апеляційну скаргу, в якому відповідач
вважає рішення господарського суду
законним та обґрунтованим, а
апеляційну скаргу безпідставною та
просить залишити рішення суду першої
інстанції без змін, а апеляційну скаргу
без задоволення.

Представник ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» в
судовому засіданні 24.04.2014р. надала
пояснення, заперечує проти апеляційної
скарги з підстав викладених у відзиві.

В судовому засіданні 24.04.2014р.
представники ОСМ «Надія» надали
пояснення, якими повністю підтримали
доводи апеляційної скарги.

Крім цього, представниками ОСМ «Надія»
в судовому засіданні були заявлені
клопотання про виклик в судове
засідання для надання пояснень:
завідувача сектору Національної
комісії, що здійснює державне
регулювання у сфері енергетики в
Одеській області - Старостіна О.Л та
експерта ОНДІСЕ - Димова О.В..

Вислухавши думки представників сторін
щодо заявлених клопотань, судова
колегія відмовила в задоволенні
клопотань з огляду їх
необґрунтованості, оскільки Старостін
О.Л. висловив свою думку з приводу
спірних правовідносин в листі №30-15-35/65
від 07.02.2014р., а експерт Димов О.В. у
висновку ОНДІСЕ №2734/05 від 27.06.2013р.

Обговоривши доводи апеляційної скарги,
заслухавши представників сторін,
перевіривши юридичну оцінку обставин
справи та повноту їх встановлення,
дослідивши правильність застосування
судом першої інстанції норм
матеріального і процесуального права
при прийнятті оскаржуваного рішення,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга необґрунтована та не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено господарським судом,
20.02.2006р. між ВАТ «ЕК «Одесаобленерго» (у
зв'язку з реорганізацією - ПАТ «ЕК
«Одесаобленерго» - постачальник) в
особі його структурної одиниці
Роздільнянський РЕМ та ОСМ «Надія»
(споживач) було укладено договір №206
про постачання електричної енергії, за
умовами якого постачальник продає
електричну енергію споживачу для
забезпечення потреб його
електроустановок з приєднаною
потужністю 290,0 кВт (363 ква), величини
якої на площадках вимірювання та
точках продажу визначені додатком
«Графік зняття показників засобів
обліку електринрї нергії» а споживач -
оплачує постачальнику вартість
використаної (купленої) електричної
енергії та здійснює інші платежі
згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 2.1 договору під час
виконання умов цього договору з питань,
що не обумовлені цим договором, сторони
зобов'язуються керуватися чинним
законодавством України та Правилами
користування електричною енергією
(далі - ПКЕЕ).

За умовами п. п. 2.3.5 даного договору
споживач зобов'язався забезпечувати
безперешкодний доступ уповноважених
представників постачальника
електричної енергії за пред'явленням
службового посвідчення до засобів
(систем) обліку електроенергії,
вимірювання потужності та контролю
показників якості електроенергії.

Підпунктом 4.2.3 договору передбачено, що
споживач сплачує постачальнику
вартість недоврахованої
електроенергії, розраховану виходячи
із приєднаної потужності
струмоприймачів та кількості годин їх
використання відповідно до Методики
обчислення обсягу електричної енергії,
недоврахованої унаслідок порушення
споживачем - юридичною особою ПКЕЕ,
затвердженою постановою НКРЕ від
05.12.2001р. № 1197, за тарифами, що діяли
протягом споживання електричної
енергії з порушенням (далі - Методика), у
разі таких дій споживача, як
самовільного внесення змін у схеми
обліку електроенергії.

Цей договір набирає чинності з дня його
підписання і укладається на строк до
31.12.2006р. Договір вважається щорічно
продовженим, якщо за місяць до
закінчення терміну дії договору жодною
із сторін не буде заявлено про
припинення його дії або про перегляд
його умов (п. 9.4 договору).

Оскільки, як вбачається з наявних
матеріалів справи, жодною стороною не
було заявлено про припинення дії
вказаного договору або його перегляд,
договір є діючим на момент спірних
правовідносин.

Точка продажу електричної енергії -
межа балансової належності, на якій
відбувається перехід права власності
на електричну енергію визначена
додатком №7 «Акт №22 розмежування
балансової належності електромереж та
експлуатаційної відповідальності
сторін» до договору про постачання
електричної енергії №206 від 20.02.2006р.
Так, у постачальника балансова
належність електричних мереж та
установок знаходиться на ПС
«Болгарка», повітряна лінія 10 кВ
приєднання «Кинап» опора 1-35, у
споживача на балансі: повітряна лінія 10
кВ приєднання «Кинап» відпайка опори
№35, трансформаторні підстанції №№ 632,
633, 635, 637, внутрішнє електрообладнання
та електроосвітлення, зокрема
розрахункові прилади обліку
встановлені в наведених
трансформаторних підстанціях СТ-ЭА
№007941, СТ-ЭА №009566, СТ-ЭА №008322.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі
виявлення під час контрольного огляду
або технічної перевірки уповноваженим
представником постачальника
електричної енергії або передавальної
організації порушень Правил або умов
договору, на місці виявлення порушення
у присутності представника споживача
оформляється двосторонній акт
порушень. Споживач має право подати
пояснення та зауваження щодо змісту
акта, які зазначаються в ньому.

Господарським судом вірно встановлено,
що 14.05.2013р. представниками відповідача
на об'єктах позивача, а саме:
трансформаторних підстанціях №№ 634, 637
та 633, розташованих за адресою: Одеська
область, Роздільнянський район, село
Христинівка було здійснено перевірку,
за результатами якої складені акти № №
020890, 020889, 020888 про порушення ПКЕЕ у
вигляді внесення конструктивних змін
до схем приладів обліку електроенергії
СТ - ЭА08 №007941 та СТ - ЭА08 №009566
(встановлений геркон відключаючий
рахівний механізм приладу обліку та
внесення конструктивних змін до схеми
приладу обліку електроенергії СТ - ЭА08
№008322 в верхньому правому куті на
розрахунковому засобі обліку
встановлений магніт відповідно. Акти
складено та підписано повноважними
представниками сторін, а саме: чотирма
представниками ПАТ «ЕК
«Одесаобленерго» та зі сторони
відповідача Головою Правління Лисаком
В.Я., енергетиком Мотіним М.М.. Жодних
заперечень чи зауважень зі сторони
споживача до актів не внесено.

Судова колегія погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
акти про порушення № № 020890, 020889, 020888
від 14.05.2013 р. відповідають вимогам
пункту 6.41 Правил.

Матеріали справи містять також лист
заводу виробника розрахункових
засобів обліку ДНВП «Об'єднання
Комунар» Завод «Комунарсчетмаш»
№106/039-13 від 14.06.2013р. зі змісту якого
вбачається, що зазначені на фото 2 т.1
(виділені червоним кольором) елементи
не являються елементами принципової
схеми лічильника електричної енергії
СТ-ЕА № 009566, СТ-ЕА № 008322 та з повною
впевненістю можна стверджувати, що це
ознака несанкціонованої зміни
електричної схеми лічильника. Пломби з
реквізитами АВЕРС - « 06 ОТК», РЕВЕРС « 06»
на лічильнику вказаного заводу
виробника не встановлювалися.

Згідно п. 6.38 ПКЕЕ за результатами
технічної перевірки складається акт, в
якому зазначаються виявлені недоліки.
У разі потреби проводиться експертиза
відповідних засобів обліку. Якщо
експертиза виявить втручання
споживача в роботу засобів обліку,
споживачу проводиться перерахунок
кількості спожитої електричної
енергії відповідно до законодавства
України.

Висновком експертів ОНДІСЕ №2882/05 від
27.06.2013р. встановлено, що пломби №5205211,
№6082891, №51095458, №17282570 (про встановлення
вказаних пломб свідчать акти про
пломбування №537 від 10.08.2007р., №1447 від
24.07.2009р.) піддавалися термічному впливу,
порушені та повторно навішені в місцях
попереднього встановлення. За
результатом проведення експертних
досліджень пломб Держспоживстандарт
експертами складені висновки ОНДІСЕ
№2736/05 від 20.06.2013р., №2735/05 від 21.06.2013р.,
№2734/05 від 27.06.2013р., з яких слідує, що
відбитки на контактних поверхнях
досліджуваної пломби "І-1" і на пломбі
"Е-1", яка надана в якості порівняльного
зразка, залишені різними плашками
пломбувальних лещат.

Пунктом 6.42 Правил передбачено, що на
підставі акту порушень уповноваженими
представниками постачальника
електричної енергії під час засідань
комісії з розгляду актів про порушення
визначаються обсяг недоврахованої
електричної енергії та сума завданих
споживачем збитків. Комісія з розгляду
актів про порушення створюється
постачальником електричної енергії
(електропередавальною організацією) і
має складатися не менш ніж з трьох
уповноважених представників
постачальника електричної енергії.
Споживач має бути повідомленим про
час і дату засідання комісії не
пізніше ніж за 5 робочих днів до
призначення дня засідання і має право
бути присутнім на засіданні комісії.

15.10.2013р. в присутності позивача
відбулось засідання комісії ПАТ «ЕК
«Одесаобленерго» по розгляду актів про
порушення № № 020889, 020890,020888 від 14.05.2013р.
про порушення Правил, за результатами
яких складено протоколи № № 62/1, 62/2, 62/3.

Пунктом 6.40 Правил встановлено, що у
разі виявлення представниками
постачальника електричної енергії
пошкодження розрахункових засобів
обліку, явних втручань в параметри
розрахункових засобів (систем) обліку
з метою зміни їх показів перерахунок
обсягу електричної енергії, який
підлягає оплаті, здійснюється
відповідно до Методики визначення
обсягу та вартості електроенергії, не
облікованої внаслідок порушення
споживачами Правил користування
електричною енергією, затвердженої
постановою НКРЕ від 04.05.2006року №562,
зареєстрованої в Міністерстві юстиції
України 04.07.2006року №782/12656.

Пунктом 2.1. Методики передбачено, що
остання застосовується на підставі
акта про порушення, складеного в
порядку, установленому цією Методикою,
з урахуванням вимог Правил
користування електричною енергією та в
разі виявлення таких порушень Правил
користування електричною енергією,
зокрема, пошкодження приладів обліку
(розбите скло, пошкодження цілісності
корпусу тощо), інших дій споживача, які
призвели до зміни показів приладів
обліку.

У відповідності до п. 2.5 Методики, у разі
виявлення у споживача порушень,
зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1.
цієї Методики, величина розрахункового
добового обсягу споживання
електричної енергії протягом робочого
часу визначається за формулою 2.4., як
власне і зазначене в протоколах ПАТ «ЕК
«Одесаобленерго», з застосуванням
таких вихідних даних передбачених
договором як сумарна потужність
споживача зменшена до пропускної
спроможності дооблікового автомату,
оскільки останній був встановлений з
номіналом меншим за дозволену
потужність відповідно до додатку №2 до
договору від 20.02.2006р. помножена на режим
роботи об'єкту (24 години на добу) та
коефіцієнт використання 0,75.

При цьому, потужність визначено як
дозволена потужність для даної точки
обліку, яка передбачена договором та
зменшена до пропускної спроможності
дооблікового автомату, оскільки у
представників постачальника
електричної енергії був відсутній
доступ до всіх струмоприймачів
споживача, як то вбачається з п.5 актів
про порушення №020888, №020890, №020889.

Так, відповідачем нараховано позивачу
за актом про порушення №020888 суму
вартості недоврахованої електричної
енергії в розмірі 242 498,95 грн., за актом
про порушення №020890 суму вартості
недоврахованої електричної енергії в
розмірі 246 060,88 грн., за актом про
порушення №020889 суму вартості
недоврахованої електричної енергії в
розмірі 248 256,26 грн. за період з 22.05.2011р.
(дата останньої перевірки
розрахункового засобу обліку) по
14.05.2013р..

Частиною 1 ст. 193 ГК України встановлено
обов'язок суб'єктів господарювання та
інших учасників господарських
відносин виконувати господарські
зобов'язання належним чином
відповідно до закону, інших правових
актів, договору, а за відсутності
конкретних вимог щодо виконання
зобов'язання - відповідно до вимог, що
звичайно ставляться.

Відповідно до вимог ст. 235 ГК України за
порушення господарських зобов'язань до
суб'єктів господарювання та інших
учасників господарських відносин
можуть застосовуватися
оперативно-господарські санкції -
заходи оперативного впливу на
правопорушника з метою припинення або
попередження повторення порушень
зобов'язання, що використовуються
самими сторонами зобов'язання в
односторонньому порядку. До суб'єкта,
який порушив господарське
зобов'язання, можуть бути застосовані
лише ті оперативно-господарські
санкції, застосування яких передбачено
договором.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про
електроенергетику" споживання енергії
можливе лише на підставі договору з
енергопостачальником. Споживач
енергії зобов'язаний додержуватися
вимог нормативно-технічних документів
та договору про постачання енергії.
Безпечну експлуатацію енергетичних
установок споживача та їх належний
технічний стан забезпечує сам
споживач. Споживач енергії несе
відповідальність за порушення умов
договору з енергопостачальником та
правил користування електричною і
тепловою енергією та виконання
приписів державних інспекцій з
енергетичного нагляду за режимами
споживання електричної та теплової
енергії згідно із законодавством
України. Правила користування
електричною і тепловою енергією для
населення затверджуються Кабінетом
Міністрів України. Споживач енергії
несе відповідальність за шкоду,
заподіяну енергопостачальнику
внаслідок невідповідності технічного
стану електроустановок споживача
та/або схеми живлення споживача
вимогам нормативно-технічних
документів, згідно з умовами договору.

Статтею 27 Закону України "Про
електроенергетику" встановлено, що
правопорушення в електроенергетиці
тягне за собою встановлену
законодавством України цивільну,
адміністративну і кримінальну
відповідальність. Правопорушеннями в
електроенергетиці є, зокрема:
порушення вимог нормативно-правових
актів, нормативних документів з питань
технічної експлуатації електричних
станцій і мереж, енергетичного
обладнання і мереж суб'єктів
електроенергетики та споживачів
енергії, виготовлення, монтажу,
налагодження та випробування
енергоустановок і мереж, виконання
проектних робіт на енергоустановках і
мережах; крадіжка електричної і
теплової енергії, самовільне
підключення до об'єктів
електроенергетики і споживання
енергії без приладів обліку;
пошкодження приладів обліку; порушення
правил користування енергією.

Згідно з п.10.2 ПКЕЕ Споживач електричної
енергії зобов'язаний, зокрема:
користуватися електричною енергією
виключно на підставі договору
(договорів); оплачувати обсяг спожитої
електричної енергії, а також
здійснювати інші платежі відповідно до
умов договору та рахунків, виставлених
на підставі актів про порушення цих
Правил та умов договору; додержуватись
вимог нормативно-технічних документів
та умов договорів; забезпечувати
належний технічний стан та безпечну
експлуатацію своїх електроустановок
згідно з вимогами нормативно-технічних
документів та нормативно-правових
актів законодавства України;
забезпечувати функціонування власних
розрахункових засобів обліку
електричної енергії відповідно до
вимог нормативно-технічних документів
та паспортних даних заводу-виробника
відповідних засобів обліку; своєчасно
вживати відповідних заходів для
усунення виявлених порушень;
забезпечувати збереження і цілісність
встановлених на його території (у його
приміщенні) розрахункових засобів
обліку електричної енергії та пломб
(відбитків їх тавр) відповідно до акта
про пломбування; не допускати
безоблікового користування
електричною енергією від
технологічних електричних мереж
споживача, а також відшкодовувати
збитки, завдані постачальнику
електричної енергії
(електропередавальній організації), у
разі виявлення безоблікового
користування електричною енергією від
технологічних електричних мереж
споживач.

З огляду на вищевказані обставини та
норми права, колегія суддів, вважає
висновок місцевого господарського
суду, стосовно застосування
відповідачем до позивача
оперативно-господарської санкції за
порушення Правил обґрунтованим,
оскільки рішення постачальника
електричної енергії про нарахування
вартості за спожиту електричну
енергію, яка не облікована у зв'язку з
внесенням конструктивних змін шляхом
встановлення герконів, є
оперативно-господарською санкцією, яка
застосовується до споживача
електричної енергії у випадку
допущення ним визначених умовами
договору та законодавства порушень у
галузі споживання електричної енергії.
При цьому, суд зазначає, що єдиною
визначеною законом підставою для
застосування оперативно-господарської
санкції є доведений в установленому
законом порядку факт протиправної
поведінки порушника, доказом якої у
галузі споживання електричної енергії
є відповідний акт про порушення правил
користування електричною енергією.

За таких обставин судом першої
інстанції обґрунтовано відмовлено у
задоволенні позову про визнання
недійсним рішення ПАТ «ЕК
«Одесаобленерго», оформлене
протоколами № № 62/1, 62/2, 62/3 від 15.10.2013р.
щодо застосування
оперативно-господарської санкції,
визначеної у вигляді нарахування в
розмірі 736 816,10 грн. недорахованої
електричної енергії.

Доводи апелянта, що
постачальником електричної енергії
недотриманий порядок складання актів
про порушення, судова колегія не
приймає до уваги, оскільки акти про
порушення №020888, № 020890, №020889 (п.9)
містять відомості щодо зняття приладів
обліку, укладених останнім в пакети та
опломбування пломбами №9876043 та №9876021,
отже необхідності в складанні ще
одного документу - акту про пломбування
не було адже в п. 9 вищевказаних актів
про порушення констатовано про зняття
лічильників, опломбування останніх та
встановлення блокуючих пломб на
пакетах. Отже, не складання акту про
опломбування не впливає на результати
виявленого порушення та на
застосування до апелянта
оперативно-господарської санкції, адже
про факт зняття розрахункових засобів
обліку СТ-ЭА №007941, СТ-ЭА №008322, СТ-ЭА
№009566 від 14.05.2013р. та про вміст
лічильників з пломбами в пакети, з
подальшим опломбуванням пломбами
№9876043 та №9876021 свідчать безпосередньо
підписи керівника та енергетика ОСМ
«Надія».

Крім цього, скаржник припускає,
що пакети з лічильниками, які
доставлені на експертне дослідження,
могли бути відкриті та знову заклеєні.
З цього приводу колегія суддів
зазначає, що експертом ОНДІСЕ при
відкриті пакет встановлено про вміст
доставленого на експертне дослідження
пакету, а саме двох розрахункових
засобів обліку та чотирьох пломб
відповідача, що встановлювались на
обладнанні скаржника. При цьому,
будь-яких пошкоджень самого пакету чи
блокуючої пакет пломби експертом не
встановлено, тому припущення апелянта
про проникнення до пакету ПАТ «ЕК
«Одесаобленерго» є безпідставним та не
містять в собі жодного
документального доказу.

Стосовно листа начальника
територіального підрозділу НКРЕ у
Одеській області від 07.02.2014р. № 30-15-35/65
на який посилається скаржник, судова
колегія зазначає, що позиція
начальника яка викладена у
вищевказаному листі згідно чинного
законодавства не є обов'язковою для
господарського суду, тобто носить
рекомендований (не імперативний)
характер, і повинна оцінюватись в
сукупності з усіма іншими доказами,
які, як зазначалось вище, підвереджують
факт порушення позивачем умов
договору і Правил.

Будь-яких інших доводів щодо
незаконності рішення місцевого суду та
допущення ним порушень норм
матеріального та процесуального права,
крім вищезазначених та визнаних
апеляційною інстанцією
необґрунтованими та безпідставними,
скаржник не навів.

За правилами ст.ст. 32, 33 ГПК України
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору. Кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається, як
підставу своїх вимог або заперечень.

Приймаючи до уваги вищевикладене,
колегія суддів вважає, що наведені
скаржником у апеляційній скарзі
доводи, не спростовують висновків
місцевого суду та не доводять їх
помилковість, а тому не можуть бути
підставою для скасування судового
рішення.

Перевіряючи, згідно приписів ст.101 ГПК
України законність і обґрунтованість
рішення місцевого суду в повному
обсягу, тобто не тільки на підставах
викладених у апеляційній скарзі,
судова колегія не встановила будь-яких
порушень норм матеріального і
процесуального права з боку місцевого
суду і вважає, що зроблені судом
висновки відповідають фактичним
обставинам справи, наявним в ній
доказам та приписам чинного
законодавства.

З огляду на викладене, судова колегія
не вбачає будь-яких передбачених ст.104
ГПК України правових підстав для
скасування рішення місцевого суду.

Керуючись cm.cm. 99, 101-105 Господарського
процесуального кодексу України,
колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської
області від 11.03.2014р. залишити без змін,
апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України
набирає законної сили з дня її
прийняття та може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та
підписано 28.04.2014 року.

Головуючий суддя
Головей В.М.

Судді
Мирошниченко М.А.

Шевченко В.В.