ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
УХВАЛА

"17" квітня 2014 р.Справа № 16/31-10-841

Господарський суд Одеської області у
складі:

судді Петрова
В.С.

при секретарі
Ільєвій Л.М.

за участю представників:

від позивача (заявника) - Корой Д.І.,

від відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні заяву Публічного
акціонерного товариства „Банк
„Демарк" про зміну способу та порядку
виконання рішення господарського суду
Одеської області від 29.12.2011 р. у порядку
ст. 121 Господарського процесуального
кодексу України по справі № 16/31-10-841 за
позовом публічного акціонерного
товариства „Банк „Демарк" до
Товариства з обмеженою
відповідальністю „ЮНСС" про звернення
стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство „Банк
„Демарк" звернулось до господарського
суду Одеської області з позовом до
товариства з обмеженою
відповідальністю „ЮНСС" (далі по
тексту -ТОВ „ЮНСС") про звернення
стягнення на предмет іпотеки за
договором іпотеки, посвідченим 13.06.2008р.
приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрованим в реєстрі за № 1287, а
саме на льодовий каток „Умка", що
розташований за адресою: м. Одеса,
проспект Добро- вольського, будинок
145-147, на земельній ділянці розміром 3310
кв.м. згідно з рішенням Одеської
міської ради № 1566 від 13.12.2007р., що
належить на праві власності ТОВ „ЮНСС",
з реалізацією предмета іпотеки шляхом
проведення прилюдних торгів, в рахунок
погашення заборгованості ТОВ „ЮНСС"
перед позивачем за кредитним договором
№ 117-057 від 13.06.2008р. (з урахуванням
додаткових угод до нього) на загальну
суму 7938118,50 грн., яка складається із
заборгованості по кредиту в розмірі 6
500 000,00 грн., відсотків за користування
кредитом в сумі 1 315 666,67 грн., пені за
порушення строків оплати відсотків в
сумі 49 438,13 грн. та пені за порушення
строків погашення кредиту в сумі 73 013,70
грн.

Ухвалою господарського суду Одеської
області від 23.02.2010 р. позовну заяву ПАТ
„Банк „Демарк" прийнято до розгляду
та порушено провадження у справі №
16/31-10-841.

В процесі розгляду справи позивачем
було подано заяву про збільшення
розміру позовних вимог (вх. № 37350/2011 від
31.10.2011р.) до суми 14511167,38 грн., яка
складається з заборгованості по
кредиту в сумі 6 500 000,00 грн., відсотків
за користування кредитом в сумі 5151569,44
грн., пені за порушення строків сплати
відсотків в сумі 946104,80 грн., пені за
порушення строку погашення кредиту в
сумі 1913493,14 грн., обґрунтовуючи
необхідність додаткового нарахування
відповідачу до сплати відсотків за
користування кредитом та суми штрафних
санкцій за період розгляду даної
справи господарським судом. Вказана
заява була прийнята до розгляду
господарським судом.

Рішенням господарського суду від 29.12.2011
р. у справі № 16/31-10-841 позов ПАТ „Банк
„Демарк" було задоволено та на користь
останнього стягнуто з ТОВ „ЮНСС"
заборгованість за кредитним договором
№ 117-057 від 13.06.2008 р. (з урахуванням
додаткових угод до нього) в загальному
розмірі 14511167,38 грн., яка складалась із
заборгованості за простроченим
кредитом в сумі 6500000,00 грн., відсотків за
користування кредитом в сумі 5151569,44
грн., пені за порушення строків сплати
відсотків в сумі 946104,80 грн., пені за
порушення строку погашення кредиту в
сумі 1913493,14 грн. шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки за
договором іпотеки від 13.06.2008р.,
посвідченим приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, зареєстрованим в
реєстрі за № 1287, що належало ТОВ „ЮНСС"
на праві власності, а саме на льодовий
каток „Умка", що розташований за
адресою: м. Одеса, проспект
Добровольського, будинок 145-147, на
земельній ділянці розміром 3310 кв.м.
згідно рішення Одеської міської ради №
1566 від 13.12.2007р., з реалізацію предмета
іпотеки шляхом проведення прилюдних
торгів; також стягнуто з ТОВ „ЮНСС" на
користь ПАТ „Банк „Демарк" держмито в
сумі 25500,00 грн. та витрати на ІТЗ
судового процесу в сумі 236,00 грн.

На виконання вказаного судового
рішення господарським судом 16.01.2012 р.
було видано відповідні накази.

19.03.2014 р. ПАТ „Банк „Демарк" було подано
до господарського суду Одеської
області заяву про зміну способу та
порядку виконання рішення
господарського суду Одеської області
від 29.12.2011 р. по справі № 16/31-10-841 в
порядку ст. 121 ГПК України, в якій
заявник вказує наступне.

В ході примусового виконання судового
рішення суду у даній справі державним
виконавцем на підставі п.8 ч.1 ст. 47 ЗУ
„Про виконавче провадження" було
винесено постанову від 27.06.2013 року про
повернення виконавчого документа від
16.01.2012 року стягувачу як частково
виконаного, у зв'язку із тим, що позивач
скористався своїм правом на придбання
предмету іпотеки за початковою ціною
шляхом заліку своїх забезпечених вимог
у рахунок ціни майна у сумі 4686827,00 грн.
Так, заявник зазначає, що з огляду на те,
що виконати у повному обсязі рішення
господарського суду Одеської області
від 29.12.2011 року у порядку та способом,
встановленим в останньому, а саме
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки за договором іпотеки від 13.06.2008
року, неможливо, відповідно заявник
вважає, що наявні підстави для зміни
способу та порядку виконання рішення.
Відтак, заявник просить суд замінити
спосіб та порядок виконання рішення
господарського суду від 29.12.2011 року та
стягнути з ТОВ „ЮНСС" на користь ТОВ
„Банк"Демарк" заборгованість за
кредитним договором №117-057 від 13.06.2008 р.,
у загальному розмірі 14 511 167,38 грн.

Так, ухвалою господарського суду
Одеської області від 21.03.2014 р. у справі
№ 16/31-10-841 (суддя Желєзна С.П.) вказану
заяву ПАТ "Банк „Демарк" прийнято до
розгляду та розгляд заяви призначено в
засіданні суду на 04.04.2014 р.

У зв'язку з тимчасовою
непрацездатністю судді Желєзної С.П.
відповідно до розпорядження голови
суду від 04.04.2014 р. було проведено
повторний автоматичний розподіл
вказаної заяви ПАТ „Банк „Демарк", за
результатами чого для розгляду
зазначеної заяви про зміну способу та
порядку виконання рішення суду у
справі № 16/31-10-841 визначено суддю
господарського суду Одеської області
Петрова В.С.

Так, ухвалою господарського суду
Одеської області від 07.04.2014 р. по справі
№ 16/31-10-841 заяву ПАТ „Банк „Демарк"
прийнято до провадження судді Петрова
В.С. та розгляд заяви призначено в
засіданні суду на 17.04.2014 р.

Відповідач по суті заяви не надав,
також представник відповідача у судове
засідання не з'явився, хоча про дату,
час та місце розгляду заяви
повідомлявся судом належним чином.

Дослідивши матеріали заяви та
вислухавши доводи представника
позивача (заявника), господарський суд
зазначає наступне.

Згідно ст. 45 Господарського
процесуального кодексу України
господарські суди здійснюють
правосуддя шляхом прийняття
обов'язкових до виконання на усій
території України рішень, ухвал,
постанов. Рішення і постанови
господарських судів приймаються
іменем України. Невиконання вимог
рішень, ухвал, постанов господарських
судів тягне відповідальність,
встановлену цим Кодексом та іншими
законами України.

Згідно із ст. 124 Конституції України
судові рішення є обов'язковими до
виконання на всій території України.

В силу приписів ст. 115 Господарського
процесуального кодексу України
рішення, ухвали, постанови
господарського суду, що набрали
законної сили, є обов'язковими на всій
території України і виконуються у
порядку, встановленому ГПК України та
Законом України "Про виконавче
провадження".

Виконання судового рішення є
невід'ємною складовою права кожного на
судовий захист і охоплює, зокрема,
законодавчо визначений комплекс дій,
спрямованих на захист і відновлення
порушених прав, свобод, законних
інтересів фізичних та юридичних осіб,
суспільства, держави (пункт 2
мотивувальної частини рішення
Конституційного Суду України від 13.12.2012
№ 18-рп/2012).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про
виконавче провадження" від 21.04.1999 р. N
606-XIV виконавче провадження як
завершальна стадія судового
провадження та примусове виконання
рішень інших органів (посадових осіб) -
це сукупність дій органів і посадових
осіб, визначених у цьому Законі, що
спрямовані на примусове виконання
рішень судів та інших органів
(посадових осіб), які провадяться на
підставах, в межах повноважень та у
спосіб, визначених цим Законом, іншими
нормативно-правовими актами,
прийнятими відповідно до цього Закону
та інших законів, а також рішеннями, що
відповідно до цього Закону підлягають
примусовому виконанню.

Статтею 2 Закону України "Про виконавче
провадження" встановлено, що примусове
виконання рішень покладається на
державну виконавчу службу, яка входить
до системи органів Міністерства
юстиції України.

Примусове виконання рішень здійснюють
державні виконавці, визначені Законом
України "Про державну виконавчу
службу".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 Закону
України "Про виконавче провадження"
державний виконавець відкриває
виконавче провадження на підставі
виконавчого документа, зазначеного в
статті 17 цього Закону: за заявою
стягувача або його представника про
примусове виконання рішення.

Як вбачається із матеріалів справи, з
метою примусового виконання рішення
суду від 29.12.2011 р. по даній справі щодо
звернення стягнення на предмет іпотеки
20.02.2013р. ПАТ „Банк „Демарк" звернулось
до Відділу примусового виконання
рішень управління державної
виконавчої служби Головного
управління юстиції в Одеській області
із відповідною заявою, до якої було
додано виданий господарським судом
16.01.2012 р. наказ на примусове виконання
судового рішення по даній справі .

Постановою Відділу примусового
виконання рішень управління державної
виконавчої служби Головного
управління юстиції в Одеській області
від 20.02.2013 р. було відкрите виконавче
провадження ВП № 36678800 із примусового
виконання наказу господарського суду
від 16.01.2012 р. по справі № 16/31-10-841 про
звернення стягнення на належний ТОВ
„ЮНСС" предмет іпотеки.

05.03.2013 р. державним виконавцем Відділу
примусового виконання рішень
управління державної виконавчої
служби Головного управління юстиції в
Одеській області Гамбалєм О.Є. з метою
забезпечення примусового виконання
вимог виконавчого документу було
проведено опис майна, належного ТОВ
„ЮНСС", на яке необхідно звернути
стягнення з метою забезпечення
виконання судового рішення, а саме
льодового катку „Умка", що
розташований за адресою: м. Одеса,
проспект Добровольського, будинок 145-147,
на земельній ділянці розміром 3310 кв.м.
згідно рішення Одеської міської ради №
1566 від 13.12.2007р. За результатами
проведення вказаної виконавчої дії
було складно акт опису й арешту майна
від 05.03.2013 р.

Цього ж дня, Відділом примусового
виконання рішень управління державної
виконавчої служби Головного
управління юстиції в Одеській області
було винесено постанову про арешт
майна боржника та оголошення заборони
його відчуження ВП № 36678800, у
відповідності до якої було накладено
арешт на льодовий каток „Умка", що
розташований за адресою: м. Одеса,
проспект Добровольського, будинок 145-147,
на земельній ділянці розміром 3310 кв.м.
згідно рішення Одеської міської ради №
1566 від 13.12.2007р., який належить боржнику.

В подальшому з метою визначення
вартості арештованого майна боржника
згідно з постановою від 05.03.2013р.
Відділом примусового виконання рішень
управління державної виконавчої
служби Головного управління юстиції в
Одеській області було призначено
суб'єкта оціночної діяльності - ТОВ
„Оціночна компанія „Вега", якому було
доручено здійснити оцінку ринкової
вартості арештованого льодового катку
„Умка" з метою проведення примусової
реалізації цього майна.

Листом від 23.05.2013р. за вих. № 09.1-8779-В-6/323
Відділ примусового виконання рішень
управління державної виконавчої
служби Головного управління юстиції в
Одеській області повідомив сторони
виконавчого провадження, що за
результатами рецензування звіту про
оцінку льодового катку „Умка",
складеного ТОВ „Оціночна компанія
„Вега" було встановлено відповідність
звіту вимогам нормативно-правових
актів щодо оцінки майна та можливість
його використання для мети його
складання.

В подальшому, у зв'язку із тим, що ПАТ
„Банк „Демарк" скористалось своїм
правом на придбання предмету іпотеки
за початковою ціною шляхом заліку
своїх забезпечених вимог в рахунок
ціни майна в сумі 4686827,00 грн., на
підставі п. 8 ч. 1 ст. 47 Закону України
„Про виконавче провадження" державним
виконавцем було винесено постанову від
27.06.2013 р. про повернення виконавчого
документу стягувачеві як частково
виконаного на вищезазначену суму в
розмірі 4686827,00 грн.

Між тим з огляду на зазначене, заявник
стверджує, що виконати у повному обсязі
рішення господарського суду Одеської
області від 29.12.2011 року у порядку та
способом, встановленим в останньому, а
саме шляхом звернення стягнення на
предмет іпотеки за договором іпотеки
від 13.06.2008 року, неможливо, тому наявні
підстави для зміни способу та порядку
виконання рішення.

Так, ч. 1 ст. 36 Закону України "Про
виконавче провадження" передбачено, що
за наявності обставин, що ускладнюють
виконання рішення або роблять його
неможливим, державний виконавець за
власною ініціативою чи за заявою
сторін, а також самі сторони мають
право звернутися до суду, який видав
виконавчий документ, із заявою про
відстрочку або розстрочку виконання, а
також про встановлення або зміну
способу і порядку виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 121 ГПК України при
наявності обставин, що ускладнюють
виконання рішення або роблять його
неможливим, за заявою сторони,
державного виконавця, прокурора або за
своєю ініціативою господарський суд,
який видав виконавчий документ, у
десятиденний строк розглядає це
питання у судовому засіданні з
викликом сторін, прокурора і у
виняткових випадках, залежно від
обставин справи, може відстрочити або
розстрочити виконання рішення, ухвали,
постанови, змінити спосіб та порядок їх
виконання.

Як вбачається з вищезазначеної норми,
питання задоволення заяви сторони у
справі про зміну способу та відстрочку
виконання рішення суду вирішується
судом в кожному конкретному випадку
виходячи з особливого характеру
обставин справи, що унеможливлюють чи
ускладнюють виконання рішення.

Підставою для зміни способу та порядку
виконання рішення можуть бути
конкретні обставини, що ускладнюють
виконання рішення або роблять його
неможливим у строк або встановленим
господарським судом способом.

На необхідність встановлення
зазначених обставин також вказано у
Постанові Пленуму Вищого
господарського суду України від 17.10.2012
р. N 9 „Про деякі питання практики
виконання рішень, ухвал, постанов
господарських судів України"

При цьому при вирішенні заяви сторони
про встановлення або зміну способу й
порядку виконання рішення суду повинно
враховуватися те, що задоволення
вказаних заяв можливе лише у
виняткових випадках, які суд визначає,
виходячи з особливого характеру
обставин, що ускладнюють або
виключають виконання рішення (ч. 10
постанови Пленуму Верховного суду
України № 14 від 26.12.2003 р. „Про практику
розгляду судами скарг на рішення, дії
або бездіяльність органів і посадових
осіб державної виконавчої служби та
звернень учасників виконавчого
провадження").

Таким чином, в основу судового акту про
зміну способу виконання рішення суду
має бути покладений обґрунтований
висновок про наявність обставин, що
ускладнюють чи роблять неможливим його
виконання.

Статтею 33 Господарського
процесуального кодексу України,
передбачено, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень.

За приписами ст. 34 Господарського
процесуального кодексу України,
господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи.
Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Згідно зі ст. 43 Господарського
процесуального кодексу України
господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

В п. 7.1.3 постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 17.10.2012
р. № 9 "Про деякі питання практики
виконання рішень, ухвал, постанов
господарських судів України"
зазначено, що під зміною способу і
порядку виконання рішення слід
розуміти прийняття господарським
судом нових заходів для реалізації
рішення в разі неможливості його
виконання у порядку і способом, раніше
встановленими. Наприклад, зміна
способу виконання рішення можлива
шляхом видозмінення зазначеної у
рішенні форми (грошової чи майнової)
виконання, тобто за відсутності у
боржника присудженого позивачеві
майна в натурі або грошових коштів,
достатніх для покриття заборгованості.
Змінюючи спосіб і порядок виконання
судового рішення, суд не може змінювати
останнє по суті.

Звернення стягнення на кошти за
відсутності у боржника майна
здійснюється у випадку, коли стягувачу
присуджено майно, визначене родовими
ознаками. За відсутності індивідуально
визначеного майна, присудженого
позивачу (за результатами розгляду
віндикаційного позову), зміна способу
виконання рішення шляхом звернення на
кошти неможлива, оскільки в такому разі
захист порушеного права власника майна
повинен здійснюватися шляхом подання
позову про стягнення збитків у вигляді
вартості майна та доходів, які власник
міг би одержати за весь час володіння
таким майном.

Якщо у відповідача відсутні кошти на
рахунку в банку або коли їх не вистачає
для покриття заборгованості,
господарський суд може змінити спосіб
виконання рішення і видати наказ про
звернення стягнення на його майно.
Оскільки майно боржника, на яке може
бути звернуто стягнення, визначається
державним виконавцем у порядку,
встановленому Законом України "Про
виконавче провадження", господарський
суд у своєму наказі не зобов'язаний
зазначати конкретне майно, а має
вмістити в ньому лише вказівку про
звернення стягнення на майно у сумі, що
підлягає стягненню за рішенням
господарського суду. Наведене не
виключає права господарського суду з
метою захисту у найбільш ефективний та
справедливий спосіб порушених
відповідачем майнових прав позивача
зазначити у виданому ним наказі й
конкретне майно відповідача, на яке
слід звернути стягнення, якщо в
розпорядженні суду є достовірні дані
про його наявність у відповідача (п. 7.5
постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 17.10.2012
р. № 9 "Про деякі питання практики
виконання рішень, ухвал, постанов
господарських судів України").

Разом з тим, як з'ясовано судом, позивач
(заявник) виступав іпотекодержателем
щодо об'єкту - льодового катку „Умка",
що розташований за адресою: м. Одеса,
проспект Добровольського, будинок 145-147,
який вступав предметом іпотеки за
договором іпотеки від 13.06.2008 року, на
який було звернуто стягнення за
рішенням суду.

Між тим порядок та підстави звернення
стягнення на предмет іпотеки
врегульовано Законом України "Про
іпотеку".

Так, відповідно до ст. 1 Закону України
"Про іпотеку" та ст. 572 ЦК України,
іпотека - вид забезпечення виконання
зобов'язання нерухомим майном, що
залишається у володінні і
користуванні іпотекодавця, згідно з
яким іпотекодержатель має право в
разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання
одержати задоволення своїх вимог за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими кредиторами цього
боржника у порядку, встановленому цим
Законом.

Задоволення вимог іпотекодержателя за
рахунок предмета іпотеки регулюється
розділом V Закону України "Про іпотеку".

Згідно ст. 33 Закону України "Про
іпотеку" у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону.

У разі порушення провадження у справі
про відновлення платоспроможності
іпотекодавця або визнання його
банкрутом або при ліквідації юридичної
особи - іпотекодавця іпотекодержатель
набуває право звернення стягнення на
предмет іпотеки незалежно від настання
строку виконання основного
зобов'язання, якщо іпотекодержатель і
правонаступник іпотекодавця не
досягнуть згоди про інше.

Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Примусове звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється
державним виконавцем з урахуванням
положень Закону України "Про іпотеку"
(ч. 8 ст. 54 Закону України "Про виконавче
провадження").

Правова природа іпотеки полягає у
забезпеченні можливості кредитора у
разі невиконання боржником
зобов'язання, забезпеченого заставою,
одержати задоволення вимог за рахунок
заставленого майна переважно перед
іншими кредиторами цього боржника.

Наразі слід зазначити, що стягувач - ПАТ
"Банк „Демарк", який виступав
іпотекодержателем, звертаючись до
господарського суду з позовом до ТОВ
"ЮНСС" про стягнення грошових коштів
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки, обрав спосіб задоволення
своїх вимог, яким є саме звернення
стягнення на предмет іпотеки, а не
стягнення грошових коштів. В свою чергу
зазначене виключає можливість
задоволення боржником вимог стягувача
у інший спосіб, ніж той, що обрано самим
стягувачем і встановлений рішенням
суду.

Відтак, враховуючи вищенаведене, суд
доходить до висновку про
необґрунтованість вимог заявника про
зміну способу та порядку виконання
рішення господарського суду від 29.12.2011
р. у справі № 16/31-10-841.

Разом з тим суд вважає
необґрунтованими вимоги заявника щодо
зміни способу та порядку виконання
рішення господарського суду від 29.12.2011
р. у справі № 16/31-10-841 шляхом стягнення з
відповідача (боржника) всієї суми
заборгованості, встановленої вказаним
рішенням суду. Так, при примусовому
виконанні Відділом примусового
виконання рішень управління державної
виконавчої служби Головного
управління юстиції в Одеській області
рішення господарського суду від 29.12.2011
р. по даній справі, за яким було
стягнуто з ТОВ „ЮНСС" на користь ПАТ
„Банк „Демарк" кошти в загальному
розмірі 14511167,38 грн. шляхом звернення
стягнення на льодовий каток „Умка", ПАТ
„Банк „Демарк" скористалось своїм
правом на придбання предмету іпотеки
за початковою ціною шляхом заліку
своїх забезпечених вимог в рахунок
ціни майна в сумі 4686827,00 грн., тобто
зарахувало вказану суму в рахунок
погашення боргу.

За таких обставин, вказана заява
Публічного акціонерного товариства
„Банк „Демарк" задоволенню не
підлягає.

Керуючись ст. 121, ст. 86 Господарського
процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

Відмовити у задоволенні заяви
Публічного акціонерного товариства
„Банк „Демарк" про зміну способу та
порядку виконання рішення
господарського суду Одеської області
від 29.12.2011 р. у справі № 16/31-10-841.

Ухвалу може бути оскаржено у 5-денний
строк з дня її підписання.

Повний текст ухвали складено та
підписано 22.04.2014 р.

Суддя
Петров В.С.