ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2014 року Справа № 916/1604/13 Вищий
господарський суд України у складі
колегії суддів :

головуючого Овечкіна
В.Е.,суддівЧернова Є.В., Цвігун В.Л.,за
участю представників:позивачів -не
з'явились,відповідачів прокуратури
-Присяжнюк В.Б., -Гудименко
Ю.В..розглянувши у відкритому судовому
засіданні касаційну скаргу ТОВ
"Аркадія"на рішення та
постановугосподарського суду Одеської
області від 08.10.2013 Одеського
апеляційного господарського суду від
28.01.2014у справі№916/1604/13 за
позовомпершого заступника прокурора
м.Одеси в інтересах держави в особі
Одеської міської ради та Управління
інженерного захисту території міста та
розвитку узбережжя Одеської міської
радидо1.ТОВ "Аркадія", 2.ТОВ "Плаза
біч"про розірвання договору оренди від
29.12.2006 №65-ор та зобов'язання звільнити
берегозахисну спорудуДо початку
судового засідання від Управління
інженерного захисту території міста та
розвитку узбережжя Одеської міської
ради (далі - Управління) надійшло
клопотання від 26.03.2013 №03-406 про
відкладення розгляду справи з причин
залучення єдиного досвідченого
представника Управління до
організації проведення громадських
слухань в м.Одесі (без зазначення
конкретного представника), яке
(клопотання) підлягає відхиленню з
огляду на те, що чинний Господарський
процесуальний кодекс України (ст.28) не
обмежує кількість представників
сторони, які можуть прийняти участь у
засіданні господарського суду, а
жодних доказів задіяності всіх
представників позивача в громадських
слуханнях (Ягупенко Д.Г., Івасенко Р.М., -
а.с.16,72 том 2) та обумовленої цим
неможливості явки будь-якого іншого
повноважного представника в судове
засідання касаційної інстанції
Управлінням не надано.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської
області від 08.10.2013 (суддя Демешин О.А.)
позов задоволено частково - на підставі
ст.773 та п.1 ст.783 ЦК України розірвано
договір оренди від 29.12.2006 №65-ор,
укладений між Управлінням та ТОВ
"Аркадія". В решті позовних вимог
провадження у справі припинено на
підставі п.11 ч.1 ст.80 ГПК України у
зв'язку з відсутністю предмета спору.

Рішення мотивоване тим, що ТОВ "Аркадія"
порушило умови п.п.4.1.10,4.1.11 вказаного
договору, збудувавши на орендованій
споруді об'єкти рухомого і нерухомого
майна, та не погодивши з орендодавцем
встановлення і розміщення сезонних
об'єктів торгівлі, відпочинку розваг і
побутового обслуговування.

Постановою Одеського апеляційного
господарського суду від 28.01.2014 (судді:
Петров М.С., Разюк Г.П., Колоколов С.І.)
рішення змінено шляхом відмови у
задоволенні позовних вимог Одеської
міської ради та Управління до
відповідача-2 та позовних вимог
Одеської міської ради до обох
відповідачів, а також шляхом
припинення на підставі п.4 ч.1 ст.80 ГПК
України провадження у справі в частині
позовних вимог Одеської міської ради
та Управління до відповідачів про
зобов'язання звільнити берегозахисну
споруду з огляду на відмову
прокуратури від цієї частини позову.

ТОВ "Аркадія" в поданій касаційній
скарзі просить рішення та постанову
скасувати повністю, справу повернути
на новий розгляд до господарського
суду Одеської області, посилаючись на
порушення судами норм процесуального
права, а саме ст.ст.32,33,43,84 ГПК України.
Зокрема, скаржник вказує на помилкове
обґрунтування судами своїх висновків
приписом Управління від 24.04.2013,
адресованим не орендарю, а іншій
юридичній особі - ТОВ "Плаза біч". Крім
того, заявник стверджує про
суперечливість абзаців 3 та 4
резолютивної частини постанови, в яких
містяться взаємовиключні висновки
щодо задоволення та відмови у
задоволенні позовних вимог про
розірвання договору оренди від 29.12.2006
№65-ор.

Колегія суддів, перевіривши фактичні
обставини справи на предмет
правильності застосування судами
попередніх інстанцій норм
матеріального та процесуального права,
заслухавши пояснення присутніх у
засіданні представників відповідача-1
та прокуратури, дійшла висновку, що
касаційна скарга підлягає частковому
задоволенню, а оскаржувані рішення та
постанова скасуванню в частині
задоволених позовних вимог про
розірвання договору оренди від 29.12.2006
№65-ор з передачею справи на новий
розгляд в цій частині позову до
господарського суду Одеської області з
наступних підстав.

Змінюючи первісне рішення шляхом
відмови у задоволенні позовних вимог
Одеської міської ради та Управління до
відповідача-2 та позовних вимог
Одеської міської ради до обох
відповідачів, а також шляхом
припинення провадження у справі в
частині позовних вимог Одеської
міської ради та Управління до
відповідачів про зобов'язання вчинити
певні дії, апеляційний господарський
суд виходив з того, що:

29.12.2006р. між Управлінням та ТОВ
„Аркадія укладено договір оренди
берегозахисної споруди №65-ор, згідно
якого орендарю (ТОВ „Аркадія") передано
в термінове платне користування
берегозахисну споруду першої черги ПЗС
у вигляді частини штучного піщаного
пляжу „Аркадія" площею 1190кв.м. між
траверсами №18А та №19 у районі штучного
пляжу „Аркадія" на узбережжі Чорного
моря в м.Одесі.

Згідно з п.4.1.10 договору оренди від
29.12.2006 №65-ор (далі - договір) ТОВ
„Аркадія" зобов'язалося: дотримуватись
вимог законодавства, будівельних норм,
рішень органів місцевого
самоврядування щодо використання
берегозахісних споруд та уникати дій,
які можуть шкідливо вплинути на їх
протизсувні властивості, що включає
будівництво будь-яких капітальних
об'єктів; не виконувати будь-які
будівельні роботи до одержання й
передачі орендодавцеві повністю
оформленої та узгодженої дозвільної
документації. не здійснювати на
капітальних берегозахисних спорудах
(траверсах, підпірних стінках,
стабілізованих схилах, інших спорудах)
та орендованій ділянці штучного пляжу
будівництво, реконструкцію або
будь-які будівельні роботи, у т. ч. і
підготовчі.

Також пунктом 4.1.11 договору ТОВ
„Аркадія" зобов`язалося установлювати
й розміщати сезонні об`єкти торгівлі,
відпочинку, розваг і побутового
обслуговування після одержання згоди
орендодавця та з оформленням
дозвільної документації у відповідних
виконавчих органах Одеської міської
ради.

Зі змісту наведених умов договору
випливає, що будівництво будь-яких
капітальних об'єктів взагалі
заборонено, а встановлення і
розміщення сезонних об'єктів торгівлі,
відпочинку, розваг і побутового
обслуговування є можливим після
одержання згоди орендодавця та
оформлення дозвільної документації у
відповідних виконавчих органах
Одеської міської ради.

Як вбачається з наявних матеріалів
справи, в порушення умов п.п.4.1.10,4.1.11
договору ТОВ „Аркадія" збудувало на
території пляжу „Аркадія" між
траверсами №18-А та №19 об'єкти рухомого
та нерухомого майна на орендованій
берегозахисній споруді, а саме: каси,
загальною площею 4,7кв.м.; каси,
загальною площею 6,4кв.м.; цех гарячих
блюд, загальною площею 66,8кв.м.;
адміністративну будівлю, загальною
площею 52,4кв.м.; туалет-душову, загальною
площею 22,5кв.м.; кафе, загальною площею
938,2кв.м., склад; трансформаторну;
вимощення, волейбольну площадку;
дитячий майданчик; помост; басейн;
огорожу. Факт будівництва зазначених
об'єктів підтверджується рішенням
господарського суду Одеської області
від 12.06.2009 у справі №30/69-09-1969 про
визнання за ТОВ "Аркадія" права
власності на вищевказані об'єкти
нерухомого та рухомого майна. При
цьому, Управління не надавало ТОВ
„Аркадія" згоди як на будівництво
нерухомого майна, так і на будівництво
та встановлення рухомого майна.

Крім згаданих порушень, прокурор також
зазначав на порушення орендарем наказу
МНС України від 24.09.2012 №1214 „Про
затвердження Правил охорони життя
людей на водних об'єктах, рішення
Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-У
„Про затвердження Правил устаткування
та експлуатації пляжів м.Одеси", інших
розпорядчих документів органів
місцевого самоврядування з питань
експлуатації узбережжя, що виразилося
у встановленні огорожі на пляжі і
неможливості доступу відпочиваючих до
урізу води. Вказане порушення
підтверджується приписом Управління
від 24.04.2013, наданого суборендарю ТОВ
„Аркадія", з якого видно, що на
орендованій ТОВ „Аркадія" споруді,
встановлено огорожі біля траверси №19
та металева конструкція на траверсі
№18-а, що суперечить положенням пункту
1.1 розпорядження Одеського міського
голови від 22.04.2013 №361-01ор „Про
забезпечення вільного доступу
відпочиваючих на пляжі м.Одеси".

Управління в межах підстав заявленого
Прокурором позову навело додатковий
перелік порушень умов п.4.1.10 договору
оренди, допущених відповідачем при
користуванні орендованою спорудою.
Враховуючи зміст наведених
Управлінням порушень умов договору
оренди, апеляційна інстанція визнала
їх доповненням підстав позову
прокурора новими обставинами при
збереженні первісних обставин та
надала їм оцінку як таким, про які
прокурор не зазначив у своїй позовній
заяві. Так, управління зазначає на те,
що орендар (ТОВ "Аркадія") порушує
вимоги пунктів 4.1.1,4.1.4,4.1.14 договору щодо
забезпечення схоронності орендованого
майна та підтримці піщаної частини
суходолу пляжу згідно з розмірами,
зазначеними у договорі оренди та в
частині проведення
ремонтно-відновлювальних та
профілактичних робіт з метою підтримки
берегозахисних функцій пляжу, що є
також порушенням умов пункту 4.1.14
Правил устаткування та експлуатації
пляжів міста Одеси, про що свідчить
припис Управління від 18.05.2013, наданий
директору ТОВ "Аркадія" (т.1 а.с.11), лист
Управління від 13.04.2013 (т.1 а.с.115).

В порушення вимог п.п.4.1.5,4.1.12 договору
ані ТОВ "Аркадія", ані суборендарем не
було укладено договір страхування
орендованого майна та досі ТОВ
"Аркадія" не надало Управлінню
відповідного договору страхування, а
також орендарем та суборендарем не
організовані та не обладнані сезонні
рятувальний пост та пункт медичної
допомоги, встановлення яких також
передбачено розпорядженням Одеського
міського голови від 22.09.2003 №1179-01р.

За умовами п.5.2.3 договору орендодавець
має право вимагати дострокового
розірвання договору у випадку
невиконання орендарем цілком, або
частково умов пунктів
4.1.1,4.1.4,4.1.5,4.1.6,4.1.7,4.1.9,4.1.10,4.1.12,4.1.14.

Враховуючи вищенаведені положення
договору оренди, ч.3 ст.291 ГК України, ч.2
ст.651, ст.ст.773,783 ЦК України, а також те,
що ТОВ „Аркадія" допустило істотне
порушення умов договору, апеляційна
інстанція дійшла висновку про те, що
місцевий господарський суд правомірно
задовольнив позов прокурора в
інтересах держави в особі Управління
та розірвав цей договір.

Колегія погоджується з правомірною
позицією апеляційного суду щодо
відмови у задоволенні позовних вимог
Одеської міської ради та Управління до
відповідача-2 та відмови у задоволенні
позовних вимог Одеської міської ради
до обох відповідачів про розірвання
договору оренди від 29.12.2006 №65-ор,
оскільки безпосередньо між Одеською
міською радою, яка не є стороною за цим
договором, та відповідачами предмет
спору був відсутній ще до порушення
провадження у справі. Крім того,
виходячи зі змісту ч.2 ст.651 ЦК України
та ч.3 ст.291 ГК України вимагати
розірвання вказаного договору оренди
може лише його сторона, якою Одеська
міська рада не є. Також правильним є
висновок апеляційної інстанції про
припинення на підставі п.4 ч.1 ст.80 ГПК
України провадження у справі в частині
позовних вимог Одеської міської ради
та Управління до відповідачів про
зобов'язання звільнити берегозахисну
споруду з мотивів фактичної відмови
прокурора від цієї частини позову в
поданому уточненні до позовної заяви
від 24.09.2013 (а.с.155-157 том 1). На
спростування наведених обставин
скаржником не надано жодних доказів,
тому не заслуговують на увагу
недоречні припущення заявника про
суперечливість абзаців 3 та 4
резолютивної частини постанови, в яких
містяться нібито взаємовиключні
висновки.

Проте, касаційна інстанція не може
погодитися з передчасними висновками
судів попередніх інстанцій в частині
задоволених позовних вимог з огляду на
таке.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.773 ЦК України
наймач зобов'язаний користуватися
річчю відповідно до її призначення та
умов договору. Якщо наймач
користується річчю, переданою йому у
найм, не за її призначенням або з
порушенням умов договору найму,
наймодавець має право вимагати
розірвання договору та відшкодування
збитків.

Підстави, за наявності яких
наймодавець має право вимагати
розірвання договору найму, вичерпно
встановлені ст.783 ЦК України. Таке право
наймодавець має, зокрема, у разі, коли
наймач користується річчю всупереч
договору або призначенню речі.

В основу передчасних висновків судів
про доведеність порушення
відповідачем-1 зобов'язань,
передбачених
п.п.4.1.1,4.1.4,4.1.5,4.1.6,4.1.7,4.1.9,4.1.10,4.1.11,4.1.12,4.1.14
договору оренди покладено передусім
рішення господарського суду Одеської
області від 12.06.2009 у справі №30/69-09-1969,
яким визнано за ТОВ "Аркадія" право
власності на об'єкти нерухомого та
рухомого майна за адресою: м.Одеса, пляж
"Аркадія",32 (а.с.91-94 том 1), а також приписи
Управління від 24.04.2013, від 29.04.2013 та від
18.05.2013 (а.с.86-88 том 1).

Однак, в силу різного суб'єктного
складу сторін у справах №30/69-09-1969 та
№916/1604/13 згадане вище судове рішення не
є носієм преюдиціальних фактів в
розумінні ч.2 ст.35 ГПК України. Тим
більше, що п.3 резолютивної частини
рішення по справі №30/69-09-1969 не
розмежовує належне ТОВ "Аркадія" майно
на об'єкти нерухомості та рухомі речі.

Крім того, в співвідношенні з
вищевказаним судовим рішенням судами
не надано належної правової оцінки тим
обставинам, чи відповідають чинному
водному законодавству та чи не
обмежують права орендаря умови
договору оренди щодо заборони
будівництва капітальних об'єктів на
орендованій пляжній території, адже,
судом при розгляді іншої справи
підтверджено законність набуття права
власності на новостворене майно і цей
факт презюмується (ч.2 ст.328 ЦК України).
Орендар не позбавлений можливості у
встановленому порядку оспорити умови
договору, які обмежують його права, в
тому числі й шляхом подання
зустрічного позову.

Що стосується припису Управління від
24.04.2013, то колегія не може не погодитися
з твердженням заявника про помилкове
обґрунтування апеляційним судом своїх
висновків приписом Управління від
24.04.2013, адресованим не орендарю, а іншій
юридичній особі - ТОВ "Плаза біч".

Водночас, судами попередніх інстанцій
залишено поза увагою ті істотні
обставини, що адресовані відповідачу-1
приписи Управління від 29.04.2013 та від
18.05.2013 містять посилання на виявлення
таких загальних порушень, як
незадовільний технічний та санітарний
стан берегозахисної споруди,
нерозміщення схеми дислокації
території пляжу. При цьому, суди не
з'ясували, чи підпадають конкретні
порушення пунктів
4.1.1,4.1.4,4.1.5,4.1.6,4.1.7,4.1.9,4.1.10,4.1.11,4.1.12,4.1.14
договору оренди під ознаки вчинених
відповідачем-1 порушень, зафіксованих
вказаними приписами.

За таких обставин, судами попередніх
інстанцій всупереч ст.ст.34,43 ГПК
України було прийнято в якості
належних доказів приписи Управління
від 24.04.2013, від 29.04.2013 та від 18.05.2013, а тому
знаходження збудованих заявником
об'єктів саме на території орендованої
берегозахисної споруди не можна
вважати достеменно встановленим.

Колегія враховує, що наведеної
правової позиції дотримується Вищий
господарський суд України при
здійсненні касаційного перегляду
судових рішень у справах зі спорів, що
виникають з подібних орендних
правовідносин (постанова ВГСУ від
19.12.2013 у справі №916/1481/13).

Разом з тим, касаційна інстанція не
може погодитися з висновком
апеляційного суду про те, що порушення
умов п.4.1.10 договору оренди, які
додатково наведені Управлінням в межах
підстав заявленого позову, нібито є
доповненням підстав позову прокурора
новими обставинами при збереженні
первісних обставин, з огляду на
наступне.

Відповідно до імперативних вимог ч.4
ст.22 та ч.3 ст.101 ГПК України до початку
розгляду господарським судом справи по
суті позивач має право змінити предмет
або підставу позову шляхом подання
письмової заяви. В апеляційній
інстанції не приймаються і не
розглядаються вимоги, що не були
предметом розгляду в суді першої
інстанції.

Як роз'яснено в абзацах 1,2,3,4,5,8 п.3.12
постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
№18 "Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції", право позивача на
зміну предмета або підстави позову
може бути реалізоване лише до початку
розгляду господарським судом справи по
суті та лише у суді першої інстанції
шляхом подання до суду відповідної
письмової заяви, яка за формою і
змістом має узгоджуватися із статтею 54
ГПК з доданням до неї документів,
зазначених у статті 57 названого
Кодексу. Заяви про зміну предмета або
підстави позову, які відповідають
вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані
після початку розгляду господарським
судом справи по суті, залишаються без
розгляду і приєднуються до матеріалів
справи, про що суд зазначає в описовій
частині рішення, прийнятого по суті
спору (або в ухвалі, якою закінчується
розгляд справи). Початок розгляду
справи по суті має місце з того моменту,
коли господарський суд після відкриття
судового засідання, роз'яснення (за
необхідності) сторонам та іншим
учасникам судового процесу їх прав та
обов'язків і розгляду інших клопотань і
заяв (про відкладення розгляду справи,
залучення до участі в ній інших осіб,
витребування додаткових доказів тощо)
переходить безпосередньо до розгляду
позовних вимог, про що зазначається в
протоколі судового засідання. Під
предметом позову розуміється певна
матеріально-правова вимога позивача до
відповідача, стосовно якої позивач
просить прийняти судове рішення.
Підставу позову становлять обставини,
якими позивач обґрунтовує свої вимоги
щодо захисту права та охоронюваного
законом інтересу. Відтак, зміна
предмета позову означає зміну вимоги, з
якою позивач звернувся до відповідача,
а зміна підстав позову - це зміна
обставин, на яких ґрунтується вимога
позивача. Одночасна зміна і предмета, і
підстав позову не допускається.
Приписи частини четвертої статті 22 ГПК
України не застосовуються під час
розгляду справи в судах апеляційної і
касаційної інстанцій.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції, в
обґрунтування підстав позову прокурор
послався на порушення орендарем умов
п.п.4.1.7,4.1.10 договору оренди, які
(порушення) полягали у недотриманні
відповідачем-1 заборони на будівництво
капітальних споруд та у встановленні
металевої огорожі по периметру пляжу. В
подальшому прокурор та позивачі
вказані підстави позову своєчасно (до
початку розгляду справи по суті) не
змінювали та не доповнювали, а саме не
посилалися на порушення орендарем
інших умов договору оренди, тому суд
першої інстанції правомірно розглянув
спір в межах заявлених предмета та
підстав позову.

В свою чергу, Управління у своїх
поясненнях від 24.07.2013 та від 08.10.2013
(а.с.106-109,161-162 том 1), які були подані вже
після початку розгляду справи по суті,
що вбачається з протоколів судових
засідань від 09.07.2013 та від 24.09.2013 (а.с.95,158
том 1), підставами позову чітко
зазначило порушення умов
п.п.4.1.1,4.1.3,4.1.4,4.1.5,4.1.12,4.1.14 договору
оренди у вигляді незабезпечення
схоронності орендованого майна та
непроведення ремонтно-відновлювальних
та профілактичних робіт з метою
підтримки берегозахисних функцій
пляжу, невиконання обов'язків щодо
страхування орендованого майна та
організації і обладнання сезонних
рятувального поста та пункту медичної
допомоги. Саме вказані порушення умов
договору оренди суд апеляційної
інстанції передчасно визначив в якості
підстав для задоволення позову про
розірвання договору оренди, попередньо
помилково ототожнивши їх з порушеннями
умов п.4.1.10 цього договору та визнавши
доповненням підстав позову прокурора
новими обставинами.

Відтак, з врахуванням приписів ч.4 ст.22
ГПК України апеляційний суд не вправі
був виходити за межі заявлених підстав
позову і досліджувати ті порушення
обов'язків орендаря, на які прокуратура
та позивачі не посилалися в суді першої
інстанції до початку розгляду справи
по суті.

Отже, наведене вище вимагає від суду
касаційної інстанції встановлювати
фактичні обставини справи, зокрема,
щодо доведеності чи недоведеності
конкретних порушень умов договору
оренди як підстав для його
дострокового розірвання, що безумовно
виходить за межі перегляду справи в
порядку касації (ч.2 ст.1117 ГПК України)
та є підставою для скасування рішення і
постанови з передачею справи на новий
розгляд до суду першої інстанції у
зв'язку з неповним встановленням та
з'ясуванням судами обставин справи, які
мають істотне значення для правильного
вирішення спору.

Відповідно до п.3 ст.1119 ГПК України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
скасувати рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції і
передати справу на новий розгляд, якщо
суд припустився порушень норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи. Справа направляється
на новий розгляд до суду апеляційної
інстанції, якщо порушення норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи, допущені тільки цим
судом. У всіх інших випадках справа
направляється до суду першої
інстанції.

Зважаючи на те, вищезгадані порушення
норм процесуального права (ст.ст.22,34,35,43
ГПК України), які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи, допущені судами
першої та апеляційної інстанцій,
колегія з урахуванням вимог п.3 ст.1119
ГПК України вбачає достатні правові
підстави для часткового задоволення
скарги шляхом скасування рішення та
постанови в частині задоволених
позовних вимог і передачі справи на
новий розгляд в цій частині позову до
господарського суду Одеської області.

Враховуючи викладене та керуючись
ст.ст.1115,1117-11112 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ТОВ "Аркадія"
задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської
області від 08.10.2013 та постанову
Одеського апеляційного господарського
суду від 28.01.2014 у справі №916/1604/13
скасувати в частині задоволених
позовних вимог про розірвання договору
оренди від 29.12.2006 №65-ор, укладеного між
Управлінням інженерного захисту
території міста та розвитку узбережжя
Одеської міської ради та ТОВ "Аркадія",
з передачею справи на новий розгляд в
цій частині позову до господарського
суду Одеської області.

Головуючий, суддя

В.Овечкін

Судді:

Є.Чернов

В.Цвігун