КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2014 р. Справа№
16/112-10/19/23

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Рябухи В.І.

суддів: Кондес Л.О.

Ропій Л.М.

при секретарі:
Бовсунівській Л.О.,

за участю представників:

від позивача Томаш А.В. дов.
від 03.06.2013 №47/1,

від відповідача Ялі К.А. дов. від
15.07.2011,

розглянувши апеляційну скаргу
Приватного акціонерного товариства
„Датагруп"

на рішення Господарського суду
Київської області від 15.01.2014 (підписане
22.01.2014)

у справі №16/112-10/19/23 (суддя Заєць Д.Г.)

за позовом Приватного акціонерного
товариства „Датагруп"

до Приватного акціонерного товариства
„Укрдокбуд"

про стягнення 76264,41 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду
Київської області від 15.01.2014 у
задоволенні позову Приватного
акціонерного товариства „Датагруп"
(далі - позивач) до Приватного
акціонерного товариства „Укрдокбуд"
(далі - відповідач) про стягнення 76264,41
грн відмовлено повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням,
позивач звернувся з апеляційною
скаргою до Київського апеляційного
господарського суду, в якій просить
рішення Господарського суду Київської
області від 15.01.2014 скасувати,
постановити нове, яким задовольнити
позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що
судом першої інстанції порушено норми
матеріального та процесуального права,
неповно з'ясовано обставини, що мають
значення для справи. На думку позивача,
відповідач отримав послуги
телекомунікаційного зв'язку на суму
65566,78 грн у період з 21.11.2009 по 24.11.2009, а
тому має їх оплатити.

Розпорядженням Заступника Голови
Київського апеляційного
господарського суду від 10.02.2014 для
розгляду апеляційної скарги
сформовано колегію суддів у складі:
головуючий-суддя Рябуха В.І., судді
Кондес Л.О., Ропій Л.М.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 10.02.2014 прийнято
апеляційну скаргу до розгляду та
порушено апеляційне провадження,
розгляд справи призначено на 12.03.2014.
Дану ухвалу надіслано відповідно до
вимог Інструкції з діловодства в
господарських судах України,
затвердженої наказом Державної
судової адміністрації України від
20.02.2013 №28. Доказами належного
повідомлення сторін про час і місце
розгляду справи є повідомлення про
вручення поштового відправлення
(ухвали від 10.02.2014) позивачу - 18.02.2014 та
відповідачу - 14.02.2014.

24.02.2014 через відділ документального
забезпечення Київського апеляційного
господарського суду відповідач надав
відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 12.03.2014 було
оголошено перерву до 26.03.2014.

26.03.2014 через відділ документального
забезпечення Київського апеляційного
господарського суду відповідач надав
додаткові пояснення до заперечення на
апеляційну скаргу.

26.03.2014 у судовому засіданні представник
позивача підтримав доводи апеляційної
скарги, просив її задовольнити, рішення
Господарського суду Київської області
від 15.01.2014 скасувати, постановити нове,
яким задовольнити позовні вимоги в
повному обсязі.

Представник відповідача заперечив
доводи апеляційної скарги, просив
залишити її без задоволення, а рішення
Господарського суду Київської області
від 15.01.2014 - без змін. У своїх поясненнях
представник відповідача не визнав
отримання послуг телекомунікаційного
зв'язку на суму 65566,78 грн.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 26.03.2014 розгляд
апеляційної скарги відкладено на
09.04.2014.

03.04.2014 через відділ документального
забезпечення Київського апеляційного
господарського суду відповідач надав
контррозрахунок позовних вимог.

08.04.2014 через відділ документального
забезпечення Київського апеляційного
господарського суду позивач надав
письмові пояснення.

09.04.2014 у судовому засіданні представник
позивача підтримав розмір позовних
вимог.

Представник відповідача заперечив
проти отримання послуг
телекомунікаційного зв'язку на суму
65566,78 грн, підтримав контррозрахунок
суми позову.

Відповідно до ст. 99 Господарського
процесуального кодексу України (далі -
ГПК України) в апеляційній інстанції
справи переглядаються за правилами
розгляду цих справ у першій інстанції з
урахуванням особливостей,
передбачених у цьому розділі.

Згідно зі ст.101 ГПК України у процесі
перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу. Апеляційний
господарський суд не зв'язаний
доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги,
заслухавши представників сторін,
виходячи з вимог чинного
законодавства, апеляційний суд дійшов
висновку, що апеляційна скарга
підлягає частковому задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного
кодексу України (далі - ЦК України),
зобов'язання має виконуватись належним
чином, відповідно до умов договору та
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
та інших вимог, що звичайно ставляться,
одностороння відмова від виконання
зобов'язання або одностороння зміна
його умов не допускається, якщо інше не
встановлено договором або законом.

У частині 1 ст.901 ЦК України зазначено,
що за договором про надання послуг одна
сторона (виконавець) зобов'язується за
завданням другої сторони (замовника)
надати послугу, яка споживається в
процесі вчинення певної дії або
здійснення певної діяльності, а
замовник зобов'язується оплатити
виконавцеві зазначену послугу, якщо
інше не встановлено договором.

22.09.2008 між ТОВ "Юніверсал Телеком"
(правонаступником прав та обов'язків
якого є ПАТ "Датагруп") (оператор) та
відповідачем (абонент) укладено
договір №3150-ют про надання
телекомунікаційних послуг (далі -
договір), предметом якого є надання
оператором абоненту замовлених
останнім послуг та порядок проведення
абонентом розрахунків за ці послуги
(п.1.1 договору).

Пунктом 1.2 договору встановлено, що
зміст, характеристики та вартість
послуг, які абонент одержує й оплачує
відповідно до умов цього договору,
зазначені в додатках до цього договору.

Як вбачається з матеріалів справи, до
договору було підписано 6 додатків.

Додатком від 22.09.2008 №1 до договору
сторони погодили вартість комплексу
робіт по підключенню абонента до
телекомунікаційної мережі та вартість
виділення абонентові прямих міських
телефонних номерів у кількості 8
телефонних ліній та 8 номерів, ціна яких
становить 1208,00 грн; щомісячну
абонентську плату за послуги в
загальному 606,00 грн; аванс замовлення
послуг - 2020,00 грн.

01.10.2008 сторонами підписано додаток №2
до договору, згідно якого для абонента
було додатково виділено 2 телефонні
лінії та 2 номери, з разовим платежем
302,00 грн, абонентською платою 101,00 грн та
авансом замовлення 252,50 грн.

За письмовими заявами відповідача з
26.01.2009 чотири телефонні лінії (4 номери)
та з 06.03.2009 шість телефонних ліній (6
номерів) були переведені на
обслуговування за технологію SIP, у
зв'язку з чим 02.03.2009 сторони підписали
додаток №5, згідно якого абонентська
плата за 10 ліній (10 номерів) становила
1078,00 грн, аванс замовлення послуг - 3465,00
грн.

08.05.2009 сторони підписали додаток №6 до
договору, згідно з яким абоненту були
додатково встановлені 4 телефонні
лінії (4 номери) з разовим платежем - 1848,00
грн, абонентською платою за додаткові
лінії та номери - 308,64 грн, авансом
замовлення - 1543,12 грн.

Згідно п. 4.8 договору абонент оплачує
виставлені оператором рахунки
протягом 5 банківських днів з дня їх
отримання, але в будь-якому випадку не
пізніше 8 числа поточного місяця.

Як зазначає позивач відповідач в
порушення п. 2.2.1 договору вчасно не
оплатив отримані послуги, в зв'язку з
чим позивач звернувся до відповідача з
претензією від 04.03.2010 №1339, в якій
повідомив, що в разі несплати
заборгованості в сумі 74035,98 грн до 19.03.2010
договір буде вважатись припиненим з
17.04.2010.

Пунктом 6.6 договору передбачено, що в
будь-який момент дія договору, дія
додатку може бути припинена з
ініціативи оператора без застосування
будь-яких штрафних санкцій до нього у
випадках, зокрема, при несплаті
абонентом рахунків оператора протягом
30 днів із зазначеного в п. 4.8 договору
строку.

Відповідно до п. 6.9 договору припинення
надання послуг або розірвання договору
або додатку до нього не звільняє
абонента від сплати щомісячних
обов'язкових платежів за повний місяць,
в якому надання послуг було припинено
або договір чи додаток розірвано.

Отже, судом першої інстанції
встановлено, що відповідач в порушення
умов договору не оплатив надані
послуги зв'язку та на вимогу не сплатив
абонентську плату за період з
листопада 2009 року по квітень 2010 року,
внаслідок чого за ним утворилась
заборгованість в сумі 75294,86 грн.

Підставою невиконання відповідачем
взятих на себе зобов'язань щодо
своєчасної та повної оплати отриманих
послуг (п. 2.2.1 договору), стало включення
позивачем до суми заборгованості
вартості телефонних розмов у період з
21.11.2009 по 24.11.2009, що становить 65566,78 грн,
тоді як, за твердженнями відповідача,
останній у вказаний період часу
телефоном не користувався та
зазначений позивачем обсяг послуг не
отримував.

Ухвалою Господарського суду Київської
області від 26.10.2010 - 03.11.2010, на підставі
ст. 41 ГПК України, призначено технічну
судову експертизу телекомунікаційних
систем та засобів, проведення якої
доручено Київському
науково-дослідному інституту судових
експертиз.

Як вбачається з висновку експертів від
28.12.2012 №10642/10/1015/12-36 за результатами
проведення комісійної експертизи
телекомунікаційних систем (обладнання)
та засобів у господарській справі
№16/112-10, зазначений висновок не дає
конкретної відповіді на жодне з
поставлених судом питання.

Експертами зазначено, що в матеріалах
справи відсутні будь-які дані про IP та
MAC адреси обладнання, яке
використовувалось при наданні та
споживанні телекомунікаційних послуг
згідно договору від 22.09.2008 №3150-ют.
Тобто, в матеріалах справи відсутні
будь-які фактичні дані, які свідчили б
про використання сторонами
конкретного обладнання;

Надання телекомунікаційних послуг за
технологією SIP передбачає мобільність
користувачів, тобто послуги зв'язку
можуть надаватись у будь-якому місці
через мережу Інтернет. Для
використання телекомунікаційних
послуг абоненту надається унікальний
ідентифікатор (логін) та ключ до входу в
мережу оператора (пароль), після
проходження процедури аутентифікації
абоненту можуть надаватись послуги
зв'язку незалежно від того, де він
знаходиться.

Під місцем надання послуг розуміється
місце у приміщенні абонента, де
відбувається підключення обладнання
абонента до телекомунікаційної мережі
оператора (згідно договору).

У висновку експертів зазначено, що
згідно даних білінгової системи
позивача в період часу з 21.11.2009 по 24.11.2009
отримано телекомунікаційні послуги на
спірну суму користувачем з ІР-адресою
207.239.216.52, а відповідно до всесвітньої
бази даних ІР-адрес http://www.ip-adress.com,
зазначена ІР-адреса зареєстрована в
Сполучених штатах Америки.

Як вбачається з умов договору
позивачем не передбачено будь-якого
порядку формування, передачі та
зберігання логінів та паролів, що
використовується для входу в
телекомунікаційну мережу для
отримання телекомунікаційних послуг
за технологією SIP. Також, умовами
договору не визначено порядку та осіб,
які повинні здійснювати налаштування
відповідного обладнання для отримання
телекомунікаційних послуг.

Крім того, в положеннях договору
відсутні будь-які посилання на заходи
безпеки та способи їх застосування
позивачем або відповідачем щодо
збереження інформації про логін та
пароль відповідача при наданні
телекомунікаційних послуг та при
виконанні робіт з налаштування
обладнання, за допомогою якого
отримувались ці телекомунікаційні
послуги.

Таким чином, згідно висновків
експертів, встановити чи отримано
відповідачем послуги від відповідача в
період з 21.11.2009 по 24.11.2009 в обсязі,
зазначеному позивачем, неможливо.
Оскільки вхід та авторизація
користувача послуг здійснювались з
мережі Інтернет, ідентифікувати
зазначеного користувача, як
відповідача по справі, неможливо.

Відповідач категорично заперечує
отримання послуг у період з 21.11.2009 по
24.11.2009 на суму 65566,78 грн за напрямками
Гватемала, Гаїті, Куба та зазначає, що
користування телекомунікаційними
послугами здійснювалось без
авторизації у системі, оскільки логін
та пароль йому невідомі.

Однозначно ідентифікувати
відповідача, як користувача ресурсами
та інформацією телекомунікаційної
системи позивача в період з 21.11.2009 по
24.11.2009, не змогли і експерти.

Експерти також не змогли встановити
шляхи маршрутизації.

Підтвердити або спростувати відомості
щодо використання відповідачем
конкретного обладнання при отриманні
послуг експерти не мали можливості,
оскільки в матеріалах справи відсутні
відомості щодо ідентифікаторів
відповідного обладнання, а саме:
MAC-адресів, статичних IP-адрес тощо.

Також договором не встановлено порядку
захисту конфіденційної інформації
(відомості про логін, пароль,
ідентифікаційні дані) та відсутні
посилання на порядок організації
доступу до обладнання відповідача, що
використовувалось ним для отримання
послуг та способу проведення робіт
щодо його налаштування в період часу до
24.11.2009. Точка розмежування
відповідальності позивача та
відповідача при наданні послуг не
визначена, оскільки авторизація
відбувалась через мережу Інтернет, яка
не може відноситись до зони
відповідальності ні позивача, ні
відповідача.

Отже, експерти не змогли дати відповіді
чи отримував відповідач послуги від
позивача в період з 21.11.2009 по 24.11.2009,
зокрема, на суму 65566,78 грн за напрямками
Гватемала, Гаїті, Куба.

Надані позивачем відомості з
білінгової системи (інформація про
напрямок, дату, час, тарифо-секунди та
вартість дзвінка) за період з 21.11.2009 по
24.11.2009 не підтверджують, що дзвінки були
здійснені саме відповідачем, оскільки
встановити, що саме відповідач,
використовуючи логін та пароль (які
йому не повідомлялись), авторизувався у
системі та здійснював дзвінки.

Доказів передачі відповідачу логіну та
паролю позивачем не надано. Більш того,
як пояснив представник позивача,
інформація про ідентифікаційні дані
абонентів відомі певним працівникам
ПАТ "Датагруп". Яким чином така
інформація захищена від передачі
третім особам позивачем не
повідомлено.

З огляду на викладене вище, позивачем
не надано належних доказів на
підтвердження позовних вимог про
стягнення з відповідача 65566,78 грн за
оплату дзвінків за напрямками
Гватемала, Гаїті, Куба у період 21.11.2009 по
24.11.2009.

Отже, позовні вимоги в частині
стягнення з відповідача 65566,78 грн
задоволенню не підлягають.

Проте, з даних білінгової системи
позивача вбачається, що були також
здійснені дзвінки за напрямками
Москва, Нижній Новгород, на міські
номери та номери мобільних операторів
України, Запоріжжя, Волгоград тощо на
суму 9728,08 грн, що не заперечується
відповідачем.

Таким чином, до стягнення з відповідача
підлягають 9728,08 грн (75294,86 грн - 65566,78 грн)
за надані позивачем послуги
телекомунікаційного зв'язку.

Твердження позивача, що суд фактично
звільнив відповідача від доказування
того, що він не здійснював дзвінки у
період з 21.11.2009 по 24.11.2009 за напрямками
Гватемала, Гаїті, Куба не приймаються
судом до уваги, оскільки тягар
доказування позовних вимог лежить на
позивачеві.

Позивач також наводить розрахунок та
просить стягнути 845,78 грн пені та 123,77
грн 3% річних, нарахованих на 75294,86 грн
боргу за період 08.05.2010 по 27.05.2010.

В статті 610 ЦК України зазначено, що
порушенням зобов'язання є його
невиконання або виконання з порушенням
умов, визначених змістом зобов'язання
(неналежне виконання).

Частина 1 ст. 612 ЦК України передбачає,
що боржник вважається таким, що
прострочив, якщо він не приступив до
виконання зобов'язання або не виконав
його у строк, встановлений договором
або законом.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 611 ЦК України у разі
порушення зобов'язання настають
правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема: сплата
неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова
сума або інше майно, які боржник
повинен передати кредиторові у разі
порушення боржником зобов'язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у
відсотках від суми несвоєчасно
виконаного грошового зобов'язання за
кожен день прострочення виконання (ч.1,3
ст.549 ЦК України).

У відповідності до ст.625 ЦК України
боржник не звільняється від
відповідальності за неможливість
виконання грошового зобов'язання.
Боржник, який прострочив виконання
грошового зобов'язання, на вимогу
кредитора зобов'язаний сплатити суму
боргу з урахуванням встановленого
індексу інфляції за весь час
прострочення, а також три проценти
річних від простроченої суми, якщо
інший розмір процентів не встановлений
договором або законом.

Дана стаття визначає загальні правила
відповідальності за порушення
грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора
вимагати стягнення боргу, враховуючи
індекс інфляції та відсотки річних, є
способом захисту майнових прав та
інтересів кредитора, сутність яких
складається з відшкодування
матеріальних втрат кредитора від
знецінення грошових коштів внаслідок
інфляційних процесів, а також
отримання компенсації (плати) від
боржника за користування ним грошовими
коштами, які належать до сплати
кредитору.

Відповідно до п.5.3 договору у випадку
прострочення вказаних у договорі
термінів здійснення платежів по
розрахунках винна сторона сплачує пеню
у розмірі подвійної облікової ставки
НБУ, що діяла на день прострочення, від
простроченої суми за кожен день
прострочення.

Перевіривши розрахунок та враховуючи,
що задоволено борг в сумі 9728,08 грн, до
стягнення підлягають 108,95 грн пені та
15,95 грн 3% річних за період, вказаний
позивачем - 08.05.2010-27.05.2010.

Крім того, слід зазначити, що 08.10.2013
відповідач сплатив позивачу 77263,05 грн
боргу на виконання рішення
Господарського суду Київської області
від 20.08.2013 у справі №16-/112-10/19.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна
особа повинна довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України встановлено, що
обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Отже, з огляду на викладене вище,
рішення Господарського суду Київської
області від 15.01.2014 підлягає скасуванню
в частині відмови у задоволенні позову
про стягнення 9728,08 грн основного боргу,
108,95 грн пені, 15,95 грн 3% річних

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського
процесуального кодексу України,
Київський апеляційний господарський
суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного
акціонерного товариства „Датагруп"
задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду
Київської області від 15.01.2014 у справі
№16/112-10/19/23 скасувати частково та
прийняти нове.

3. Позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Приватного
акціонерного товариства „Укрдокбуд"
(07400, Київська обл., м. Бровари, вул.
Залізнична, 12, код 32499011) на користь
Приватного акціонерного товариства
„Датагруп" (03005, м. Київ, вул. Смоленська,
31-33, код 31720260) 9728 (дев'ять тисяч сімсот
двадцять вісім) грн 08 коп. основного
боргу, 108 (сто вісім) грн 95 коп. пені, 15
(п'ятнадцять) грн 95 коп. 3% річних, 98
(дев'яносто вісім) грн 53 коп. державного
мита за подання позовної заяви, 30
(тридцять) грн 50 коп. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу та 118 (сто
вісімнадцять) грн 02 коп. судового збору
за подання апеляційної скарги.

5. В іншій частині позову
відмовити.

6. Видачу наказу доручити
Господарському суду Київської області.

7. Матеріали справи №16/112-10/19/23
повернути до Господарського суду
Київської області.

Дану постанову може бути оскаржено в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя
В.І. Рябуха

Судді
Л.О. Кондес

Л.М. Ропій