ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2014 року
Справа №16/5005/6862/2011

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М.-
доповідача

суддів: Верхогляд Т.А., Тищик І.В.,

при секретарі судового засідання:
Валярі М.Г.

За участю представників сторін:

від відповідача за первісним позовом:
Мотрончук А.П., довіреність №43 від 28.05.12;

від відповідача за первісним позовом:
Анохін В.О, довіреність №б/н від 01.10.13;

представник позивача за первісним
позовом в судове засідання не з'явився.

Розглянувши у судовому засіданні
апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю
„Будівельна компанія Цітадель С" на
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 25.07.2012
року у справі № 16/5005/6862/2011

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю „Будівельна
компанія Цітадель С", м.
Дніпропетровськ

до товариства з обмеженою
відповідальністю „ЕрДом", м.
Орджонікідзе Дніпропетровської
області

про стягнення 266 392 грн. 19 коп.

та за зустрічним позовом товариства з
обмеженою відповідальністю „ЕрДом", м.
Орджонікідзе Дніпропетровської
області

до товариства з обмеженою
відповідальністю „Будівельна
компанія Цітадель С", м.
Дніпропетровськ

про стягнення 523 932 грн. 00 коп., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 25.07.2012
року у справі №16/5005/6862/2011 (суддя
Загинайко Т.В.) в задоволенні
первісного позову відмовлено.
Зустрічний позов задоволено частково.
Стягнуто з товариства з обмеженою
відповідальністю „Будівельна
компанія Цітадель С" на користь
товариства з обмеженою
відповідальністю „ЕрДом" 333 000 грн. 00
коп. - збитків, 3 330 грн. 00 коп. - витрат по
сплаті державного мита та 236 грн. 00 коп. -
витрати на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу. В решті
вимог за зустрічним позовом
відмовлено.

Господарський суд першої інстанції
встановив, що причиною виникнення
спору є неналежне і неякісне виконання
будівельних робіт позивачем за
первісним позовом, який проти цього
заперечує, що і є причиною виникнення
спору; вважає доказаним факт
спричинення збитків неякісними
роботами ТОВ «БК «Цитадель С», розмір
яких складає різницю між сумою
попередньо оплачених коштів у розмірі
493 032,00 грн. як за якісні роботи та сумою
фактично виконаних робіт за травень 2010
року у розмірі 160 032,00 грн. (вартість
робіт, які прийняті і які підтверджені
актами приймання-передачі), тобто 333
000,00 грн. Відповідач за первісним
позовом у повідомленні від 01.09.2010 року
№38 про неякісність виконаних робіт,
вимагав від ТОВ «БК «Цитадель С»
усунути недоліки в роботі, ліквідувати
допущені дефекти та зменшити ціну
робіт. Пославшись на висновок про
результати обстеження технічного
стану покрівлі виробництва
трикотажних виробів, суд встановив, що
покрівля будівлі непридатна для
експлуатації, потребує проведення
негайного відновлювального ремонту.

Не погодившись з рішенням
господарського суду, до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду звернувся позивач
за первісним позовом із апеляційною
скаргою, в якій посилається на те, що
підписання актів приймання-передачі
виконаних робіт не є неодмінною умовою
для здійснення оплати частини вартості
виконаних робіт, порушено встановлений
законом порядок відмови від підписання
актів приймання-передачі виконаних
робіт, а саме у разі відмови від
підписання акта він повинен бути
підписаний стороною, але у акті має
зазначатися причина відмови від
підписання акта. Акт підписаний
стороною може бути визнаний недійсним
лише у разі, якщо мотиви відмови другої
сторони від підписання акта визнані
судом обґрунтованими. Це має наслідком,
що роботи вважаються прийнятими і акти
виконаних робіт недійсними не були
визнані.

На думку позивача за первісним позовом,
порушено положення ст. 853 ЦК України, у
відповідності до якої повинна бути
зроблена заява про наявність недоліків
виконаної роботи. У разі, якщо замовник
не зробить такої заяви, він втрачає
право у подальшому посилатися на ці
відступи від умов договору або
недоліки у виконаній роботі. Недоліки
виявлені комісією в односторонньому
порядку, представник підрядника до її
складу не був включений. Виявлення
дефектів виконаних робіт і недоробок
повинно мати місце тільки під час
приймання робіт. Не були досліджені
докази щодо дотримання порядку
приймання виконаних робіт, дотримання
порядку надання заяви про виконані
роботи; не були заявлені вимоги до
підрядника про безоплатне усунення
недоліків в роботі, пропорційне
зменшення ціни роботи, відшкодування
своїх витрат на усунення недоліків,
якщо право замовника усувати їх
встановлено договором, встановлення
строків для усунення недоліків в
роботі замовником. Скористатися своїм
правом щодо відмови від прийняття
виконаних робіт замовник може лише у
разі виявлення недоліків, які не можуть
бути усунені. Вимагаючи сплати
попередньої оплати, позивач за
первісним позовом не відмовлявся від
свого обов'язку щодо виконання робіт.

Просить скасувати рішення суду,
постановити нове рішення, яким
відмовити в задоволенні зустрічного
позову у повному обсязі, та
задовольнити позовні вимоги
первісного.

В матеріалах справи міститься відзив
ТОВ «ЕрДом» на апеляційну скаргу, в
якому представник зазначає, що доводи
апеляційної скарги є безпідставними та
необґрунтованими, а рішення
господарського суду прийнято у
відповідності з нормами матеріального
і процесуального права та фактичними
обставинами справи, з достовірністю
встановленими господарським судом,
тобто з'ясованими шляхом дослідження
та оцінки судом належних і допустимих
доказів у справі.

08.04.2014 року в судовому засіданні
оголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

Представники відповідача за первісним
позовом в судовому засіданні
заперечували проти задоволення вимог
апеляційної скарги та просили
оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник позивача за первісним
позовом в судове засідання не з'явився,
про час та місце судового розгляду
справи повідомлений належним чином,
відповідно до вимог Інструкції з
діловодства в господарських судах
України, затвердженої наказом
Державної судової адміністрації
України 20.02.2013 року №28.

Відповідно до п. 3.9.1. постанови пленуму
Вищого господарського суду України від
26.12.2011 року №18 «Про деякі питання
практики застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції» за змістом
зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі
якщо ухвалу про порушення провадження
у справі було надіслано за належною
адресою (тобто повідомленою суду
стороною, а в разі ненадання суду
відповідної інформації - адресою,
зазначеною в Єдиному державному
реєстрі юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців), і не повернуто
підприємством зв'язку або повернуто з
посиланням на відсутність (вибуття)
адресата, відмову від одержання,
закінчення строку зберігання
поштового відправлення тощо, то
вважається, що адресат повідомлений
про час і місце розгляду справи судом.

Доказом такого повідомлення в разі
неповернення ухвали підприємством
зв'язку може бути й долучений до
матеріалів справи та засвідчений самим
судом витяг з офіційного сайту
Українського державного підприємства
поштового зв'язку "Укрпошта" щодо
відстеження пересилання поштових
відправлень, який містить інформацію
про отримання адресатом відповідного
поштового відправлення, або засвідчена
копія реєстру поштових відправлень
суду.

На юридичну адресу позивача за
первісним позовом направлялись копії
ухвал суду, що підтверджується
відбитком штемпеля канцелярії із
зазначенням дати та кількості
відправлених копій; поштове
відправлення поверталось із відміткою
відділення поштового зв'язку: «за
закінченням встановленого строку
зберігання». Суд вважає, що вжив усі
залежні від нього заходи для
повідомлення позивача за первісним
позовом належним чином про розгляд
господарської справи в апеляційній
інстанції та реалізації ним права
судового захисту своїх інтересів.

Вислухавши пояснення представників
відповідача за первісним позовом,
розглянувши матеріали справи,
перевіривши доводи і давши їм правову
оцінку, апеляційний господарський суд
дійшов висновку, що апеляційна скарга
товариства з обмеженою
відповідальністю „Будівельна
компанія Цітадель С" не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Між ТОВ «ЕрДом» (змовник) та ТОВ «БК
«Цітадель С» (підрядник) укладено
договір від 17.05.2010 рок, згідно умов
якого замовник доручає, а підрядник
приймає на себе зобов'язання виконати
роботи по ремонту покрівлі відповідно
до кошторису на виробничому об'єкті
замовника за адресою м. Орджонікідзе,
вул. Партизанська, 16 та здає об'єкт
замовнику в експлуатацію, ліквідує
недоробки та дефекти, що виникли з його
вини та виявлені в ході приймання робіт
та в гарантійні строки експлуатації
об'єкта.

Замовником підписані акти виконаних
робіт, які були надані підрядником на
суму 160 032 грн. 00 коп. за роботи,
виконані у травні по демонтажу
покрівлі, акти виконаних робіт за
червень 2010р. на суму 223 000 грн. 00 коп., за
липень 2010р. на суму 149 961 грн. 18 коп., за
серпень 2010р. на суму 199 922 грн. 30 коп.
підписані не були.

Так, відповідач за первісним позовом
звернувся до позивача за первісним
позовом із листом від 01.09.2010 року вих.
№38, в якому повідомляв про неякісність
виконаних робіт, оскільки покрівля
будівлі не придатна для нормальної
експлуатації, потребує проведення
негайного відновлювального ремонту,
згідно висновку про результати
обстеження технічного стану покрівлі
будівлі виробництва трикотажних
виробів ТОВ «ЕрДом» по вул.
Партизанській, 16 в м. Орджонікідзе
Дніпропетровської області, виконаного
Товариством з обмеженою
відповідальністю „Ангоб" (ліцензія
Міністерства регіонального розвитку
та будівництва України Серія АВ №514863)
та вимагав усунути недоліки в роботі,
ліквідувати всі допущені дефекти та
зменшити ціну роботи.

ТОВ «БК «Цітадель С» заперечує
неякісність виконаних робіт, зауважує,
що звертався до замовника із
пропозицією провести випробування
виконаних робіт та прийняти їх, однак
замовник

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 14.12.2010
року у справі №20/246-10 за позовом
товариства з обмеженою
відповідальністю „ЕрДом" до
товариства з обмеженою
відповідальністю „Будівельна
компанія Цітадель С" про визнання
договору недійсним та стягнення 333 000
грн. 00 коп., залишеним без змін
постановою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
21.03.2011 року, встановлено, що товариство
з обмеженою відповідальністю „ЕрДом"
підписав акти виконаних робіт, які були
надані товариством з обмеженою
відповідальністю науково-виробничим
підприємством "Будівельна компанія
Цітадель С" на суму 160 032 грн. 00 коп. за
роботи, виконані у травні по демонтажу
покрівлі; акти виконаних робіт, які
товариство з обмеженою
відповідальністю науково-виробниче
підприємство "Будівельна компанія
Цітадель С" надало Товариству з
обмеженою відповідальністю „ЕрДом" за
червень 2010р. на суму 223 000 грн. 00 коп., за
липень 2010р. на суму 149 961 грн. 18 коп., за
серпень 2010р. на суму 199 922 грн. 30 коп.
Товариство з обмеженою
відповідальністю „ЕрДом" отримало, але
не підписало.

В розумінні статті 35 ГПК України вище
наведене є преюдицією, тобто факти,
встановлені рішенням господарського
суду, за винятком встановлених
рішенням третейського суду під час
розгляду однієї справи, не доводяться
знову при вирішенні інших спорів, в
яких участь беруть ті ж самі сторони.

Сума, яка є спірною становить різницю
між сумою попередньо оплачених коштів
у розмірі 493 032 грн. 00 коп. та сумою
фактично виконаних робіт по акту
виконаних робіт за травень 2010р. у
розмірі 160 032 грн. 00 коп., тобто 333 000
грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 858 ЦК України замовник
зобов'язаний прийняти роботу, виконану
підрядником відповідно до договору
підряду, оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові. Якщо
замовник не зробить такої заяви, він
втрачає право у подальшому посилатися
на ці відступи від умов договору або
недоліки у виконаній роботі. Замовник,
який прийняв роботу без перевірки,
позбавляється права посилатися на
недоліки роботи, які могли бути
встановлені при звичайному способі її
прийняття (явні недоліки). Якщо після
прийняття роботи замовник виявив
відступи від умов договору підряду або
інші недоліки, які не могли бути
встановлені при звичайному способі її
прийняття (приховані недоліки), у тому
числі такі, що були умисно приховані
підрядником, він зобов'язаний негайно
повідомити про це підрядника. У разі
виникнення між замовником і
підрядником спору з приводу недоліків
виконаної роботи або їх причин на
вимогу будь-кого з них має бути
призначена експертиза. Витрати на
проведення експертизи несе підрядник,
крім випадків, коли експертизою
встановлена відсутність порушень
договору підряду або причинного
зв'язку між діями підрядника та
виявленими недоліками. У цих випадках
витрати на проведення експертизи несе
сторона, яка вимагала її призначення, а
якщо експертизу призначено за
погодженням сторін, - обидві сторони
порівну.

Згідно ст. 611 ЦК України у разі
порушення зобов'язання настають
правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема
відшкодування збитків та моральної
шкоди.

Апеляційний господарський суд
погоджується із застосуванням до
вимоги позивача за зустрічним позовом
щодо стягнення неустойки за
прострочення усунення недоліків робіт
за договором у розмірі 30 900,00 грн.
положень п.8.2 договору, що передбачає за
затримку усунення недоліків в роботах,
передбачених актом сторін, у строки,
визначені цим договором, підрядник
сплачує замовнику неустойку у розмірі
100 грн. 00 коп. за кожний день прострочки.

За приписами частини першої статті 853
ЦК України замовник зобов'язаний
прийняти роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви,
він втрачає право у подальшому
посилатися на ці відступи від умов
договору або недоліки у виконаній
роботі.

Відповідно до частини четвертої статті
882 ЦК України передання робіт
підрядником і прийняття їх замовником
оформляється актом, підписаним обома
сторонами. У разі відмови однієї із
сторін від підписання акта про це
вказується в акті і він підписується
другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може
бути визнаний судом недійсним лише у
разі, якщо мотиви відмови другої
сторони від підписання акта визнані
судом обґрунтованими.

У свою чергу, обов'язок прийняти
виконані роботи, а у випадку виявлення
недоліків робіт негайно про них
заявити (у тому числі шляхом
мотивованої відмови від підписання
акта виконаних робіт) законом
покладений саме на замовника (лист ВГС
України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 «Про
практику вирішення спорів, пов'язаних
із виконанням договорів підряду»).

Ухвалою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
28.03.2013 року зупинено провадження у
справі та призначено судову
будівельно-технічну експертизу.

13.03.2014 року справа повернулась з
експертної установи з висновком
судового експерта, згідно якого
відсутні акти на приховані роботи, що
також є порушенням будівельних норм і
правил.

Оскільки, відповідно до п.2.2.3 Договору
підряду від 17.05.2010 року саме акти
виконаних робіт є підставою для їх
оплати, а такі акти не підписані,
враховуючи, що факт неякісного
виконання робіт має місце і доводами
апеляційної скарги цей факт не
спростований, то висновок суду першої
інстанції, викладений у рішенні, що
оскаржується, дійсно є законним і
обґрунтованим. Доводи апеляційної
скарги не можуть бути підставою для
його скасування, оскільки з вересня 2010
року підрядник мав достатньо часу для
усунення недоліків, але цього зроблено
не було. Замовник обґрунтовано
відмовився від підписання актів
виконаних робіт форми КБ-2 за
червень-серпень 2010 року, так як роботи
були виконанні неякісно.

На порушення вимог ст. 33 ГПК України,
підрядник доказів належного виконання
робіт не надав, а відтак і доказів
обґрунтованості своїх позовних вимог.

Згідно постанови пленуму Вищого
господарського суду України від 23.03.2012
року №6 «Про судове рішення» - рішення з
господарського спору повинно
прийматись у цілковитій відповідності
з нормами матеріального та
процесуального права та фактичними
обставинами справи, з достовірністю
встановленими господарським судом,
тобто з'ясованими шляхом дослідження
та оцінки судом належних і допустимих
доказів у конкретній справі.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України,
суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю
„Будівельна компанія Цітадель С" на
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 25.07.2012
року у справі № 16/5005/6862/2011 залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 25.07.2012
року у справі № 16/5005/6862/2011 залишити без
змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Повний текст складений 10.04.2014 року.

Головуючий суддя
Л.М. Білецька

Суддя
Т.А. Верхогляд

Суддя
І.В. Тищик