ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2014 року Справа № 905/121/13-г

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

головуючого - судді Капацин Н.В. -
доповідача у справісуддів :Бернацької
Ж.О. Кривди Д.С.розглянувши у відкритому
судовому засіданні касаційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси"на
постановуДонецького апеляційного
господарського суду від 05.02.2014 у
справі№ 905/121/13-ггосподарського
судуДонецької області за
позовомПриватного підприємства
"Дорстрой плюс" доТовариства з
обмеженою відповідальністю "Донецька
компанія іновацій "Технічні пластичні
маси"простягнення заборгованості у
сумі 66 456, 64 грн.за зустрічним позовом
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні
маси"доПриватного підприємства
"Дорстрой плюс"прозменшення плати за
виконану роботу, встановлення ціни
роботи у розмірі 100 000 грн. та стягнення
120 000 грн.

за участю представників від: позивача
не з"явилися, повідомлені належним
чиномвідповідача Захарова Н.О. -
директор

В С Т А Н О В И В :

Приватне підприємство "Дорстрой плюс"
(Позивач) 03.01.2013 звернулося до
Господарського суду Донецької області
з позовом до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси"
(Відповідач) про стягнення
заборгованості за виконані підрядні
роботи згідно з договором № 8 від 02.04.2012
на суму 66 456,64 грн. Ухвалою
Господарського суду Донецької області
від 04.01.2012 порушено провадження у
справі № 905/121/13-г.

10.01.2013 Товариство з обмеженою
відповідальністю "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси"
звернулося з позовом до Приватного
підприємства "Дорстрой плюс" про
зменшення плати на 100 000 грн. за виконану
роботу згідно з договором № 8 від 02.04.2012
та стягнення суми 120 000 грн. як зайво
сплаченої в якості попередньої оплати
за договором № 8 від 02.04.2012.
Господарським судом Донецької області
за цим позовом порушено провадження у
справі № 905/284/13-г ухвалою від 14.01.2013.

Ухвалою Господарського суду Донецької
області від 11.02.2013 об"єднано справи №
905/121/13-г і № 905/284/13-г у спільне
провадження для подальшого розгляду в
межах справи з присвоєнням № 905/121/13-г.

Згідно з ухвалою від 16.05.2013 у справі №
905/121/13-г Господарським судом Донецької
області призначалася судова
експертиза. Висновок судової
дорожньо-технічної експертизи
Харківського науково-дослідного
інституту судових експертиз ім. засл.
проф. М.С. Бокаріуса № 4313 від 25.09.2013
залучено до матеріалів справи №
905/121/13-г.

Рішенням Господарського суду
Донецької області від 04.12.2013 задоволено
позовні вимоги Приватного
підприємства "Дорстрой плюс", стягнуто
з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси" на
користь Позивача заборгованість на
суму 66 456,64 грн. На Відповідача
покладено судові витрати по оплаті
судового збору у розмірі 1 609,50 грн., по
оплаті експертизи на суму 4 416 грн.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою
відповідальністю "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси"
залишено без розгляду.

Постановою Донецького апеляційного
господарського суду від 05.02.2014
скасовано рішення місцевого
господарського суду у справі № 905/121/13-г
в частині залишення без розгляду
позовних вимог ТОВ "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси". В
цій частині прийнято нове рішення про
відмову в позові.

Суд апеляційної інстанції погодився з
висновками Господарського суду
Донецької області щодо стягнення з
Відповідача на користь Позивача
заборгованості за виконані підрядні
роботи за договором № 8 від 02.04.2012 на
суму 66 456,64 грн.

В цій частині суди попередніх
інстанцій встановили, що відповідно до
договору підряду Приватне
підприємство "Дорстрой плюс" виконало
роботи по асфальтному покриттю
території Відповідача, а Товариство з
обмеженою відповідальністю "Донецька
компанія іновацій "Технічні пластичні
маси" не в повному обсязі розрахувалося
за ці роботи. Факт виконання підрядних
робіт підтверджується матеріалами
справи, експертним висновком та
ґрунтуються на нормах статей 525, 526
Цивільного кодексу України, статті 193
Господарського кодексу України, які
зобов"язують учасників господарських
відносин виконувати договірні
зобов"язання та вимоги закону.

Апеляційний господарський суд вказав
на неправомірне залишення без розгляду
позову Товариства з обмеженою
відповідальністю "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси" за
його заявою, оскільки за заявою сторони
суд може припинити провадження у
справі у зв"язку з відмовою від позову,
а позовні вимоги ТОВ "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси"
документально не обґрунтовані, не
узгоджуються з нормами матеріального
права і не підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з постановою
Донецького апеляційного
господарського суду від 05.02.2014 у справі
№ 905/121/13-г ТОВ"Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси",
звернулося з касаційною скаргою, в якій
просить Вищий господарський суд
України скасувати постанову
апеляційної інстанції та прийняти нове
рішення, яким відмовити Приватному
підприємству "Дорстрой плюс" у
задоволенні його позову про стягнення
з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси"
грошових коштів на суму 66 456,64 грн. за
договором підряду № 8 від 02.04.2012.

В касаційній скарзі заявник вказує на
те, що судом апеляційної інстанції не
взято до уваги факт неякісного
виконання роботи з укладення
асфальтового покриття, про що складено
комісією представників Замовника
дефектний акт від 31.05.2012, за наданими
Замовником зразками асфальтобетону
Випробувальна лабораторія ВАТ ГАК
"Автомобільні дороги України" ДП
"Донецький облавтодор" дала висновок
про невідповідність складу
асфальтобетону вимогам державного
стандарту України (ДСТУ 3587-97) по
коефіцієнту ущільнення 0,84 при нормі
більше ніж 0,98. Також висновки зробив
Центр випробувань будівельних виробів
та конструкцій у Донецькій
національній академії будівництва та
архітектури за зразками
асфальтобетону, відібраними за участю
представників Позивача, Відповідача і
експертної організації (Донецької
академії будівництва та архітектури).
Відповідач вказує, що покриття
проїжджої частини має численні
просідання, вибоїни, напливи та інші
деформації.

Крім того, Відповідач зазначає, що він
не отримував від Позивача акти
приймання виконаних підрядних робі по
формі № КБ-2 та довідки про вартість
виконаних робіт по формі № КБ-3, акти
приймання виконаних робіт не
підписані Замовником, не можуть бути
належними доказами у справі, оскільки
не відповідають формі, затвердженій
Міністерством регіонального розвитку
та будівництва України від 04.12.2009 № 554.

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 07.04.2014 розгляд справи №
905/121/13-г відкладено на 14.04.2014.

Заслухавши суддю-доповідача,
розглянувши та обговоривши доводи
касаційної скарги щодо дотримання
судами першої та апеляційної інстанції
норм матеріального і процесуального
права, колегія суддів Вищого
господарського суду України вважає, що
скарга не підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно до статті 1117 Господарського
процесуального кодексу України
касаційна інстанція перевіряє
застосування господарськими судами
першої та апеляційної інстанцій норм
матеріального та процесуального права
на підставі встановлених фактичних
обставин справи.

Як встановлено судами попередніх
інстанцій та підтверджується
матеріалами справи, між ТОВ "Донецька
компанія іновацій "Технічні пластичні
маси" (Замовник) і Приватним
підприємством "Дорстрой плюс"
(Підрядник) укладено договір № 8 від
02.04.2012, за умовами якого за завданням
Замовника Підрядник взяв на себе
обов"язок виконати роботу по
асфальтовому покриттю на заводі по
виробництву теплоізоляційних виробів
по вул. Бессарабській, 27а в м. Донецьку.
Пунктами 3.1, 3.2 договору передбачено, що
оплата виконаних робіт здійснюється
протягом 10 днів після підписання актів
виконаних робіт КБ-2 і довідок про
вартість виконаних підрядних робіт по
формі № КБ-3.

Кошторисну вартість підрядних робіт
сторони визначили на суму 286 456,64
грн.

На виконання пункту 3.4 договору,
Замовник платіжним дорученням №
62 від 20.04.2012 перерахував Підряднику
авансовий платіж на суму 220 000
грн.

Згідно з актом приймання виконаних
будівельних робіт за травень 2012 року,
складеним по формі № КБ-2в, та довідкою
про вартість виконаних будівельних
робіт і затрат за травень 2012 року по
формі № КБ-3 Підрядником виконані
роботи за договором № 8 від 02.04.2012 на
суму 286 456,64 грн.

Оскільки, Замовником не в повному
обсязі виконані договірні зобов"язання
по оплаті виконаних Підрядником
будівельних робіт, останній в січні 2013
року звернувся з позовом до Замовника
про стягнення заборгованості на суму 66
456,64 грн. В позовній заяві Позивач
зазначив, що акти виконаних робіт по
формі КБ-3, КБ-2в на загальну суму 286 456,64
грн. передані Відповідачеві 30.05.2012, але
доказів про це Позивачем не надано.

До матеріалів справи додано лист
Приватного підприємства "Дорстрой
плюс" № 42 від 24.10.2012 (т. 1, а.с. 26) з
доказами його направлення ТОВ
"Донецька компанія іновацій "Технічні
пластичні маси" з додатками до цього
листа довідки КБ-3 у двох примірниках і
акта приймання робіт КБ-2в у двох
примірниках. В листі № 42 від 24.10.2012
Позивач зазначає про повторне
направлення Відповідачеві цих
документів, просить підписати довідку
про вартість виконаних підрядних
робіт, акт приймання виконаних робіт,
по одному примірнику яких повернути
Позивачеві і протягом 10 днів оплатити
суму 66 456,64 грн.

Отримання 26.10.2012 актів по формі КБ-2в,
довідки по формі КБ-3 ТОВ "Донецька
компанія іновацій "Технічні пластичні
маси" підтвердило в поясненнях
Господарському суду Донецької області
від 04.02.2013 за підписом директора
Захарової Н.А., скріпленого печаткою
Товариства (т. 1, а.с. 152).

Відповідно до частини 1 статті 837
Цивільного кодексу України за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов"язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов"язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

В статті 853 Цивільного кодексу України
зазначається, що замовник зобов"язаний
прийняти роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові. Якщо
замовник не зробить такої заяви, він
втрачає право у подальшому посилатися
на ці відступи від умов договору або
недоліки у виконаній роботі.

Звертаючись в січні 2013 року з позовом
до Приватного підприємства "Дорстрой
плюс" про зменшення плати на 100 000 грн. за
виконану Приватним підприємством
"Дорстрой плюс" роботу за договором № 8
від 02.04.2012 і повернення частини
попередньої оплати на суму 120 000 грн.,
ТОВ "Донецька компанія іновацій
"Технічні пластичні маси" вказало на
недоліки в роботі, виконаній
Підрядником.

В той час, як частина 1 статті 853
Цивільного кодексу України на
замовника покладає обов"язок негайно
повідомити підрядника про недоліки у
виконаній підрядником роботі.

До матеріалів справи Відповідачем
надано дефектний акт від 31.05.2012, який
складено в односторонньому порядку
представниками Відповідача.

Крім того, цей акт не містить
конкретних висновків про якість
асфальтового покриття, а лише
припущення, що певні факти (укладення
асфальту в дощову погоду, застосування
гравію фракції 20 мм, а не 40-60мм), можуть
вплинути на якість виконаної роботи.

Для роз"яснення питань, що виникають
при вирішенні господарського спору і
потребують спеціальних знань, ухвалою
Господарського суду Донецької області
від 16.05.2013 у справі № 905/121/13-г призначено
судову будівельно-технічну експертизу,
проведення якої доручено Харківському
науково-дослідному інституту судових
експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Для експертного дослідження судом
поставлені наступні питання:

1. Чи відповідають виконані
Приватним підприємством "Дорстрой
плюс" за договором № 8 від 02.04.2012
будівельні роботи з укладки
асфальтового покриття на заводі з
виробництва теплоізоляційних виробів
за адресою: вул. Бессарабська, 27А в м.
Донецьку умовам договору та вимогам
нормативно-правових актів в галузі
будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не
відповідають - то в чому саме полягають
невідповідності?

2. Яка вартість фактично виконаних
Приватним підприємством "Дорстрой
плюс" за договором № 8 від 02.04.2012
будівельних робіт з укладки
асфальтового покриття на заводі з
виробництва теплоізоляційних виробів
за адресою: вул. Бессарабська, 27А, м.
Донецьк?

У висновку судової дорожньо-технічної
експертизи Харківського
науково-дослідного інституту судових
експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса
№ 4313 від 25.09.2013 (т. 3, а.с. 88) експерт по
першому питанню зазначив, що виконані
Приватним підприємством "Дорстрой
плюс" за договором № 8 від 02.04.2012
будівельні роботи з укладення
асфальтового покриття на заводі з
виробництва теплоізоляційних виробів
за адресою: вул. Бессарабська, 27а, м.
Донецьк відповідають вимогам
нормативно-правових актів в галузі
будівництва та частково відповідають
умовам договору. Невідповідності
полягають в застосуванні різних типів
асфальтобетонної суміші, а саме тип А,
Б.

Судовий експерт не зміг з
достовірністю визначити фактичну
вартість виконаних будівельних робіт,
оскільки на об"єкті дослідження
використовувався різний тип
асфальтобетонної суміші і після
завершення роботи неможливо визначити
фактичний об"єм кожного типу
асфальтобетону. Для розрахунку
кошторисної вартості пропонованих до
використання на будівництві ресурсів
Підрядником закладено асфальтобетону
суміш типу Б, але Відповідачем не
доведено вплив на якість виконаної
Позивачем роботи використання
асфальтобетонної суміші в тому числі і
типу А. При цьому умови договору не
містять застережень щодо якісних
показників виконання роботи і вимог до
матеріалів, які підлягають
використанню. Тому, суд не може зробити
висновків про порушення умов договору
у зв"язку з використанням
асфальтобетонної суміші типу А і Б.

Суд касаційної інстанції не може
взяти до уваги доводи Відповідача,
викладені в касаційній скарзі про те,
що за висновком випробувальної
лабораторії Дочірнього підприємства
"Донецький облавтодор" ВАТ "Державна
акціонерна компанія "Автомобільні
дороги України" від 21.06.2012 (т. 1, а.с. 32) про
те, що коефіцієнт ущільнення
асфальтобетонного покриття не
відповідає ДБН В.2.3-4-2000 "Автодороги",
оскільки протокол б/н від 21.06.2012 не
містить інформації, хто є замовником
дослідження, звідки взяті зразки
асфальтобетону (відсутня адреса
досліджуваного об"єкта). В розділі 2
цього протоколу вказується, що на
дослідження надано пакет (без
зазначення об"єкта дослідження). Тому,
такий висновок не має доказової сили і
не може прийматися до уваги.

Також, поза увагою судів попередніх
інстанцій залишено наданий
Відповідачем протокол № 39/2 ВЛ від
29.12.2012, складений Центром випробувань
будівельних виробів і конструкцій
Лабораторії випробувань
дорожньо-будівельних матеріалів і
виробів Донбаської національної
академії будівництва і архітектури (т.
2, а.с. 58) з огляду на те, що за актом про
відбір проб за участю представників
Позивача від 20.12.2012 (т. 2, а.с. 34) відібрано
4 зразки, а в протоколі № 39/2 ВЛ
відображено дослідження двох зразків
(таблиця 3).

Крім того, в розділі 3 протоколу
зазначено, що випробування зразків
проводилося з 20.12.2012 по 18.01.2013, але
протокол з відповідними висновками за
результатами випробувань показників
якості вирубок-кернів з конструктиву
дорожнього одягу на території заводу
теплоізоляційних матеріалів складено
29.12.2012.

З огляду на відсутність необхідних
доказів про недоліки виконаної
Позивачем роботи по укладенню
асфальтового покриття на території
Відповідача, місцевим господарським
судом призначено судову експертизу.

На дослідження експертизи судом
поставлені питання щодо відповідності
умовам договору і нормативно-правовим
документам у галузі будівництва якості
виконаних робіт Приватним
підприємством "Дорстрой плюс" за
договором № 8 від 02.04.2012. Висновок
експертної установи № 4313 від 25.09.2013
підтверджує відповідність роботи з
укладки асфальтового покриття на
заводі з виробництва теплоізоляційних
виробів вимогам нормативно-правових
актів в галузі будівництва.

Іншими доводами Відповідач не
спростував висновки експерта,
експертний висновок № 4313 від 25.09.2013 не
оспорив.

Доводи Відповідача про те, що
коефіцієнт ущільнення асфальту 0,88 при
нормі за ДБН не менше 0,98 спростовуються
експертним висновком.

Експертом було досліджено вирубку 5
кернів за адресою: м. Донецьк, вул.
Бессарабська, 27а, за результатами якої
встановлено:

- відповідно до протоколу вирубка
№ 1 має фактичну товщину 3,5 см,
коефіцієнт ущільнення 1,97 г/куб.см;

- вирубка № 2 - фактична товщина 5,0
см, коефіцієнт ущільнення 2,1 г/куб.см;

- вирубка № 4 - товщина 5,0 см,
коефіцієнт ущільнення 2,28 г/куб.см;

- вирубка № 5 - товщина 6,5 см,
коефіцієнт ущільнення 2,18 г/куб.см.

За висновком експерта ці показники
знаходяться в рекомендованих
нормативних нормах.

Таким чином, в силу статей 526, 837
Цивільного кодексу України суди
попередніх інстанцій обґрунтовано
прийшли до висновку про обов'язковість
для Замовника (Відповідача) здійснити
оплату роботи, виконану Підрядником
(Позивачем).

Зміна Донецьким апеляційним
господарським судом рішення місцевого
господарського суду в частині відмови
в позові ТОВ "Донецька компанія
іновацій "Технічні пластичні маси"
замість залишення позову без розгляду
узгоджується з нормами процесуального
права і сторонами не оспорюється.

За таких обставин колегія суддів не
вбачається правових підстав для
скасування постанови Донецького
апеляційного господарського суду від
05.02.2014 у справі № 905/121/13.

Касаційна скарга ТОВ "Донецька
компанія інновацій "Технічні пластичні
маси" залишається без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись
ст.ст. 1115 - 1117, 1119, 11111 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий
господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "Донецька
компанія іновацій "Технічні пластичні
маси" залишити без задоволення.

Постанову Донецького апеляційного
господарського суду від 05.02.2014 у справі
№ 905/121/13-г залишити без змін.

Головуючий - суддя
Н.В. Капацин

Судді
Ж.О. Бернацька

Д.С. Кривда