ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2014 року Справа № 903/906/13 Вищий
господарський суд України в складі
колегії

суддів:Грейц К.В. - головуючого
(доповідача), Бакуліної С.В.,
Полянського А.Г.,розглянувши матеріали
касаційної скаргиПублічного
акціонерного товариства "Укртелеком" в
особі Волинської філіїна постановувід
14.01.2014Рівненського апеляційного
господарського судуу справі
Господарського суду Волинської
області № 903/906/13за позовомВідкритого
акціонерного товариства "Корпорація
"Аверс"доПублічного акціонерного
товариства "Укртелеком" в особі
Волинської філіїпрозобов'язання
укласти договір,за участю
представників: позивача - Волков
І.М.відповідача -Томенчук О.І.ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду
Волинської області від 07.11.2013 у справі
№903/906/13 (суддя Гончар М.М.), залишеним
без змін постановою Рівненського
апеляційного господарського суду від
14.01.2014 (колегія суддів у складі
головуючого судді Павлюк І.Ю., суддів
Миханюк М.В., Савченко Г.І.), відмовлено в
задоволенні позовних вимог Відкритого
акціонерного товариства "Корпорація
"Аверс" (далі - позивач) до Публічного
акціонерного товариства "Укртелеком" в
особі Волинської філії (далі -
відповідач) про зобов'язання укласти
договір про надання в користування
кабельної каналізації зв'язку на
умовах, викладених в запропонованому
позивачем проекті договору №.221/21-221 від
12.07.2013.

Відповідач з мотивувальними частинами
рішенням та постанови у справі не
згоден, в поданій касаційній скарзі
просить внести зміни у мотивувальні
частини судових актів про відмову в
задоволенні позову про зобов'язання
укласти договір №221/21-221 від 12.07.2013,
виключивши з неї висновки щодо
визнання договору від 17.05.2013 таким, що
вважається укладеним, та обґрунтувати
відмову в позові недотриманням
позивачем порядку досудового
врегулювання спорів щодо укладення
такого виду договорів, посилаючись на
порушення і неправильне застосування
судами попередніх інстанцій норм
матеріального права, а саме: ч. ч. 3, 6 ст.
179, ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу
України, ст. 12 Цивільного кодексу
України, п. п. 4.1, 4.2, 4.3 Правил надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку, затверджених рішенням
НКРЗІ від 23.08.2012 №428.

Зокрема, скаржник зазначає про
безпідставність висновку
господарських судів попередніх
інстанцій відносно обов'язковості
укладення даного виду договорів,
оскільки в нормах чинного
законодавства відсутня пряма вказівка
щодо такої обов'язковості. Крім того, за
твердженням скаржника, позивачем у
справі не дотримано досудового порядку
врегулювання спору, встановленого
Правилами надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку,
затвердженими рішенням НКРЗІ від 23.08.2012
№428.

Відзив на касаційну скаргу не надійшов.

За розпорядженням в.о. Голови Вищого
господарського суду України від 14.04.2014
№03-05/389, у зв'язку з тимчасовою
непрацездатністю судді Глос О.І., для
розгляду касаційної скарги у справі
сформовано колегію суддів у складі:
головуючий суддя Грейц К.В. (доповідач),
судді Бакуліна С.В., Полянський А.Г.

Заслухавши пояснення присутніх у
відкритому судовому засіданні
представників сторін, перевіривши
доводи касаційної скарги, повноту
встановлення обставин справи та
правильність їх юридичної оцінки в
постанові апеляційного та рішенні
місцевого господарських судів, колегія
суддів Вищого господарського суду
України дійшла висновку, що касаційна
скарга не підлягає задоволенню,
виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій під час
розгляду справи встановлено, що
правовідносини сторін з використання
Відкритим акціонерним товариством
"Корпорація "Аверс" кабельної
каналізації електрозв'язку (ККЕ)
Публічного акціонерного товариства
"Укртелеком" було врегульовано
договорами від 18.11.2009 №266/21-287, від 29.03.2010
№351/21-325 про надання послуги
використання місця в каналі кабельної
каналізації (з додатками) та від 29.03.2010
№352/21-326 про надання послуги доступу та
використання місця в каналі кабельної
каналізації.

За результатами спільного обстеження
ділянок кабельної каналізації
Публічного акціонерного товариства
"Укртелеком", виявлено кабелі
Відкритого акціонерного товариства
"Корпорація "Аверс", використання яких
не було врегульовано договірними
відносинами між сторонами, про що
складено акт від 17.05.2013.

Листом від 17.05.2013 №21/25/11-158 Волинська
філія Публічного акціонерного
товариства "Укртелеком" запропонувала
Відкритому акціонерному товариству
"Корпорація "Аверс" підписати новий
договір від 17.05.2013 №221/21-221 про надання в
користування каналів кабельної
каналізації електрозв'язку (з
додатками), складений відповідно до
нових Правил надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку
від 23.08.2012 №428.

Не погоджуючись з окремими пунктами
проекту договору від 17.05.2013 №221/21-221 та
додаткової угоди до нього від 17.05.2013,
Відкрите акціонерне товариство
"Корпорація "Аверс" вручило Публічному
акціонерному товариству "Укртелеком" в
особі Волинської філії разом з листом
від 06.06.2013 №236 підписаний проект
договору та складений протокол
розбіжностей до договору та додаткової
угоди.

Втім, Публічне акціонерне товариство
"Укртелеком" листом від 25.06.2013 №21/25/11-215
повідомило Відкрите акціонерне
товариством "Корпорація "Аверс" про
відмову від підписання протоколу
розбіжностей, складеного останнім,
зазначивши, що договір про надання в
користування ККЕ класифікується як
договір приєднання, який може бути
укладений лише шляхом приєднання
другої сторони до запропонованого
договору в цілому без можливості
пропонувати зміни до нього.

У зв'язку з зазначеними обставинами,
Відкритим акціонерним товариством
"Корпорація "Аверс" складено свій
проект договору №221/21-221 від 12.07.2013 про
надання в користування ККЕ з додатками
до нього, який надісланий для
підписання Публічному акціонерному
товариство "Укртелеком" листом від
12.07.2013 №285, втім, останнє листом від
15.08.2013 №1(25)11-256 відмовилось від його
підписання, пославшись на
невідповідність проекту договору
вимогам законодавства, натомість
запропонувало ВАТ "Корпорація "Аверс"
приступити до виконання робіт по
демонтажу кабелю, що самовільно
прокладений в ККЕ.

Водночас, Національна комісія, що
здійснює державне регулювання у сфері
зв'язку та інформатизації (НКРЗІ) у
відповідь на звернення ВАТ "Корпорація
"Аверс" листом від 07.08.2013 №04-5727/10
повідомила останнього, що договір з
укладення якого виник спір між
сторонами, не є договором приєднання,
оскільки Правила надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку, затверджені рішенням
НКРЗІ від 23.08.2012 №428, передбачають
обов'язок постачальника надати
замовнику проект договору, до якого
мають бути включені ряд обов'язкових
умов з можливістю визначення інших
умов такого договору на основі
вільного волевиявлення сторін.

Зазначені обставини стали підставою
для звернення ВАТ "Корпорація "Аверс" до
господарського суду з даним позовом
про зобов'язання Публічного
акціонерного товариства "Укртелеком"
укласти договір про надання в
користування кабельної каналізації
зв'язку на умовах, викладених в
запропонованому позивачем проекті
договору про надання в користування
кабельної каналізації зв'язку №221/21-221
від 12.07.2013.

Вирішуючи спір у справі, суди
попередніх інстанцій встановили, що
внаслідок не передання Публічним
акціонерним товариством "Укртелеком"
до суду розбіжностей, які виникли між
сторонами при укладенні договору про
надання в користування каналів
кабельної каналізації електрозв'язку
від 17.05.2013 №221/21-221 та викладені
Відкритим акціонерним товариством
"Корпорація "Аверс" у протоколі
розбіжностей до договору, пропозиції
останнього відповідно до ч. 7 ст. 181
Господарського кодексу України
вважаються прийнятими, відтак, договір
від 17.05.2013 №221/21-221 вважається укладеним,
у зв'язку з чим суди дійшли висновку про
відсутність підстав для задоволення
заявлених позовних вимог щодо визнання
укладеним договору про надання в
користування кабельної каналізації
зв'язку Публічного акціонерного
товариства "Укртелеком" від 12.07.2013
№221/21-221 між тими ж сторонами, про той же
предмет.

Колегія суддів з висновками судів
попередніх інстанцій погоджується,
враховуючи таке.

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 6 ст. 179
Господарського кодексу України,
майново-господарські зобов'язання, які
виникають між суб'єктами
господарювання або між суб'єктами
господарювання і негосподарюючими
суб'єктами - юридичними особами на
підставі господарських договорів, є
господарсько-договірними
зобов'язаннями. Укладення
господарського договору є обов'язковим
для сторін, якщо він заснований на
державному замовленні, виконання якого
є обов'язком для суб'єкта
господарювання у випадках,
передбачених законом, або існує пряма
вказівка закону щодо обов'язковості
укладення договору для певних
категорій суб'єктів господарювання чи
органів державної влади або органів
місцевого самоврядування. Суб'єкти
господарювання, які забезпечують
споживачів, зазначених у ч. 1 цієї
статті, електроенергією, зв'язком,
послугами залізничного та інших видів
транспорту, а у випадках, передбачених
законом, також інші суб'єкти
зобов'язані укладати договори з усіма
споживачами їхньої продукції (послуг).
Законодавством можуть бути
передбачені обов'язкові умови таких
договорів.

Згідно з приписами ст. 63 Закону України
"Про телекомунікації"
телекомунікаційні послуги надаються
відповідно до законодавства. Умовою
надання телекомунікаційних послуг є
укладення договору між оператором,
провайдером телекомунікацій і
споживачем телекомунікаційних послуг
відповідно до основних вимог до
договору про надання
телекомунікаційних послуг,
установлених національною комісією, що
здійснює державне регулювання у сфері
зв'язку та інформатизації

Рішенням Національної комісії, що
здійснює державне регулювання у сфері
зв'язку та інформатизації, №428 від
23.08.2012, зареєстрованим в Міністерстві
юстиції України від 12.09.2012 за №1571/21883,
затверджені Правила надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку (далі - Правила), які
визначають умови надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку (ККЕ) операторів,
провайдерів телекомунікацій іншим
суб'єктам господарювання для власних
потреб або надання телекомунікаційних
послуг (п. 1.1 Правил). За визначенням
термінів, наведених в п. 1.2 Правил,.
використання ККЕ - послуга
постачальника з надання права
замовнику на договірних умовах
користуватись місцем у каналі ККЕ;
замовник - суб'єкт господарювання, який
отримує у постачальника на договірних
засадах послуги з надання в
користування ККЕ.

На виконання п. 2.5 Правил, згідно з яким
постачальник надає заявнику проект
договору про надання в користування
кабельної каналізації електрозв'язку
(ККЕ), вимоги до якого встановлені
розділом ІІІ Правил, Публічне
акціонерне товариство "Укртелеком"
листом від 17.05.2013 №21/25/11-158
запропонувало Відкритому акціонерному
товариству "Корпорація "Аверс"
підписати договір від 17.05.2013 №221/21-221 про
надання в користування каналів
кабельної каналізації електрозв'язку,
втім, цей договір підписаний останнім з
протоколом розбіжностей, тобто, між
сторонами виник переддоговірний спір.

Відповідно ч. 1 ст. 634 ЦК України
договором приєднання є договір, умови
якого встановлені однією із сторін у
формулярах або інших стандартних
формах, який може бути укладений лише
шляхом приєднання другої сторони до
запропонованого договору в цілому.
Друга сторона не може запропонувати
свої умови договору.

Отже, однією з ознак договору
приєднання, є неможливість іншої
сторони запропонувати свої умови цього
правочину.

Разом з тим, згідно з п.4.1 Правил
досудове врегулювання спорів між
замовником та постачальником, які
виникають на будь-яких етапах
укладення та виконання договору,
вирішуються шляхом проведення
двосторонніх консультацій та
переговорів.

За приписами п. 4.2 Правил якщо за
результатами переговорів з'ясовано, що
сторони не можуть дійти згоди щодо
укладення чи виконання договору,
позиції сторін оформлюються у вигляді
протоколу розбіжностей. Кожна зі
сторін може направити протокол
розбіжностей разом із заявою про
врегулювання спору в Національну
комісію, що здійснює державне
регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації (далі - НКРЗІ). За
результатами розгляду заяви НКРЗІ
надає сторонам рекомендації щодо
досудового врегулювання спору.

Отже, враховуючи наведені вище приписи
Правил, колегія суддів погоджується з
висновками господарських судів
попередніх інстанцій, що договір про
надання в користування каналів
кабельної каналізації електрозв'язку
не є договором приєднання.

Відповідно до п. 4.3 Правил у разі
неможливості досудового врегулювання
спору між сторонами шляхом переговорів
або відповідно до пункту 4.2 цього
розділу спір вирішується в судовому
порядку.

Частинами 2, 4, 5 ст. 181 Господарського
кодексу України встановлено, що проект
договору може бути запропонований
будь-якою з сторін. У разі якщо проект
договору викладено як єдиний документ,
він надається другій стороні у двох
примірниках. За наявності заперечень
щодо окремих умов договору сторона, яка
одержала проект договору, складає
протокол розбіжностей, про що робиться
застереження у договорі, та у
двадцятиденний строк надсилає другій
стороні два примірники протоколу
розбіжностей разом з підписаним
договором. Сторона, яка одержала
протокол розбіжностей до договору,
зобов'язана протягом двадцяти днів
розглянути його, в цей же строк вжити
заходів для врегулювання розбіжностей
з другою стороною та включити до
договору всі прийняті пропозиції, а ті
розбіжності, що залишились
неврегульованими, передати в цей же
строк до суду, якщо на це є згода другої
сторони.

При цьому, судами попередніх інстанцій
встановлено, що в порушення ч. 5 ст. 181 ГК
України та положень Правил, відповідач,
отримавши запропонований ним проект
договору від 17.05.2013 №221/21-221 підписаним з
боку позивача з протоколом
розбіжностей, не звернувся до
господарського суду для вирішення
переддоговірного спору.

Відповідно до ч. 7 ст. 181 ГК України якщо
сторона, яка одержала протокол
розбіжностей щодо умов договору,
заснованого на державному замовленні
або такого, укладення якого є
обов'язковим для сторін на підставі
закону, або сторона - виконавець за
договором, що в установленому порядку
визнаний монополістом на певному ринку
товарів (робіт, послуг), яка одержала
протокол розбіжностей, не передасть у
зазначений двадцятиденний строк до
суду розбіжності, що залишилися
неврегульованими, то пропозиції другої
сторони вважаються прийнятими.

Таким чином, колегія суддів
погоджується з висновками судів
попередніх інстанцій, що договір від
17.05.2013 №221/21-221 про надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку Публічного
акціонерного товариства "Укртелеком"
та додаткова угода до нього від 17.05.2013
вважається укладеним в редакції
протоколу розбіжностей позивача, що, в
свою чергу, безумовно свідчить про
відсутність підстав для задоволення
позовних вимог щодо визнання укладеним
нового договору №221/21/221 від 12.07.2013 про
той же предмет, на тих же умовах і на той
же строк.

Як на підставу скасування судових
актів попередніх судових інстанцій,
скаржник вказує на відсутність
законодавчо визначеного обов'язку
Публічного акціонерного товариства
"Укртелеком" з укладення спірного
договору, а також на те, що він не
являється монополістом на ринку.

Втім, такі доводи скаржника, колегія
суддів вважає безпідставними, оскільки
обставини наявності/відсутності
монопольного становища відповідача на
ринку, як підставу обов'язковості
укладення спірного договору, не
доводились позивачем жодними доказами
та не були покладені в основу прийнятих
судових рішень, а відтак, не можуть бути
й підставою для їх скасування.

Висновки ж судів попередніх інстанцій
щодо обов'язковості укладення договору
про надання в користування кабельної
каналізації електрозв'язку
ґрунтуються на підставі загального
правового аналізу ч. 6 ст. 179
Господарського кодексу України, норм
Закону України "Про телекомунікаційні
послуги" та розроблених на його
виконання Правил надання в
користування кабельної каналізації
електрозв'язку, затверджених рішенням
НКРЗІ від 23.08.2012 №428, приписи яких
визначають конкретні дії
постачальника та замовника, необхідні
для встановлення договірних
правовідносин із зазначенням
конкретних підстав відмови
постачальника в укладенні договору, що,
в свою чергу, свідчить про
обов'язковість для Публічного
акціонерного товариства "Укртелеком"
укладення спірного договору за
відсутності підстав для відмови у
проведенні визначених Правилами дій та
за умови дотриманням замовником
визначеного їх приписами порядку.

Посилання відповідача на недотримання
позивачем встановленого п. п. 4.1, 4.2, 4.3
Правил порядку досудового
врегулювання спору колегія суддів
відхиляє в якості підстави вважати, що
запропонований самим відповідачем
договір від 17.05.2013 не є укладеним,
оскільки, як вбачається з матеріалів
справи, сторони не дійшли згоди щодо
укладення цього договору, в зв'язку з
чим позивач оформив протокол
розбіжностей, а також з приводу
врегулювання спору звертався в
Національну комісію, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації (далі - НКРЗІ), отримавши
від останньої відповідні рекомендації,
разом з тим переддоговірний спір не
було врегульовано в досудовому
порядку, втім відповідач, який
ініціював укладення договору, не
звернувся до суду для його вирішення,
отже, у розумінні норми ч. 7 ст. 181 ГК
України договір вважається укладеним в
редакції протоколу розбіжностей
позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів
вважає, що суди першої та апеляційної
інстанцій дійшли правомірного
висновку про відсутність правових
підстав для задоволення позову, доводи
касаційної скарги цього висновку не
спростовують, а зводяться до намагання
переоцінити встановлені судами
обставини, що перебуває поза
процесуальними межами повноважень
суду касаційної інстанції.

Наведене свідчить, що під час прийняття
рішення та постанови у справі суди
попередніх інстанцій не припустились
порушення або неправильного
застосування норм чинного
матеріального та процесуального
законодавства, а, отже, підстави для їх
скасування або зміни відсутні.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного
акціонерного товариства "Укртелеком" в
особі Волинської філії залишити без
задоволення.

Постанову Рівненського апеляційного
господарського суду від 14.01.2014 у справі
господарського суду Волинської
області № 903/906/13 залишити без змін.

Головуючий суддя
К.В. Грейц

Судді
С.В.
Бакуліна

А.Г.Полянський