КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" квітня 2014 р. Справа№ 910/21658/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Новікова М.М.

Мартюк А.І.

секретар:
Шевченко Я.А.

за участю представників:

від позивача: Максименко К.М.;

від відповідача: Харченко С.В.;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні

апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "Білорус
Ойл"

на рішення Господарського
суду міста Києва

від 23.12.2013р.

у справі №910/21658/13 (суддя
Марченко О.В.)

за позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю "Білорус
Ойл"

до
Антимонопольного комітету України

про визнання частково
недійсним рішення від 11.09.2013

№16-р/тк

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою
відповідальністю „Білорус Ойл" (далі -
позивач) звернулося до Господарського
суду міста Києва з позовом до
Антимонопольного комітету України
(далі - відповідач) про визнання
недійсними п.п.1, 2 рішення відповідача
від 11.09.2013р. №16-р/тк "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу" у
справі №691/95-р-02-07-12.

Зокрема, позовні вимоги обґрунтовані
наступним:

- позивач та Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
не вчиняли антиконкурентних
узгоджених дій відносно спотворення
результатів торгів на закупівлю
відділом освіти Кагарлицької районної
державної адміністрації продуктів
нафтоперероблення рідких у 2012 році;

- у здійсненні оцінки фактів подання
учасниками торгів документів, що мають
спільні особливості в оформленні,
відповідачем не зібрано усіх доказів
та не доведено, що співпадіння в
оформленні та наданні документів
учасниками можуть свідчити про
узгодження умов участі у торгах;

- будь-яке співпадіння в оформленні і
зовнішньому вигляді пропозицій торгів
не має правового значення, оскільки у
проведенні тендерів єдиним критерієм,
який висувається до документації
учасників, є її відповідність вимогам
замовника конкурсних торгів;

- особливості друку текстів пропозицій,
наданих учасниками (формат, стиль,
відступи від полів, розмір шрифту,
інтервали між рядками, відмінності в
таблицях), є доказом того, що вони є
різними, не містять в собі об'єднуючих
особливостей чи спільних стилів
формування тексту, їх авторами та
виконавцями були різні особи з
індивідуальними, творчими,
суб'єктивними підходами до їх
підготовки;

- відповідачем не доведено, що
наявність єдиного засновника обох
учасників могла сприяти обміну
інформацією між позивачем і
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал";

- приписи Закону України "Про
здійснення державних закупівель" не
встановлюють заборони учасникам та
переможцям на використання, поряд з
власним, обладнання інших
господарюючих суб'єктів;

- оскільки в діях позивача та
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
відсутнє порушення, передбачене п.4 ч.2
ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України "Про
захист економічної конкуренції",
застосування до них штрафних санкцій є
безпідставним.

Відповідач проти позову заперечував,
наголошуючи на наступному:

- спосіб викладення інформації та текст
конкурсних пропозицій позивача та
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
на конкурсних торгах ідентичні,
оскільки текст пропозицій виконано
однаковим шрифтом, співпадають знаки
пунктуації, допущені однакові
неточності та відмінності від форми,
наданої замовником;

- довідки, які надавалися замовнику, не
відрізняються одна від одної, при тому,
що замовник шаблону оформлення цих
довідок не надавав;

- подані цінові пропозиції позивача та
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
істотно вищі, ніж звичайна ціна
відповідної марки пального у
порівнянні з цінами інших суб'єктів
господарювання, що здійснюють
діяльність на відповідному ринку, що
свідчить про узгоджені дії;

- позивач та Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний Термінал"
запропонували на торги пальне одного й
того ж виробника, надали сертифікати
якості на одну й ту саму партію бензину
та дизельного пального, що підтверджує
узгоджену поведінку учасників торгів;

- учасники торгів (позивач та
Товариство з обмеженою
відповідальністю „Мобільний
термінал") є пов'язаними юридичними
особами у розумінні ст. 1 Закону України
"Про захист економічної конкуренції",
внаслідок чого на торгах було відсутнє
змагання, оскільки мали місце обмін
інформацією та єдність інтересів
позивача і Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал".

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 23.12.2013р. у справі №910/21658/13 у
задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням
суду, позивач звернувся до Київського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення Господарського суду
міста Києва від 23.12.2013р. у справі
№910/21658/13 та прийняти нове рішення, яким
позовні вимоги задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги
обґрунтовані тим, що судом першої
інстанції було неповно з'ясовано
обставини, які мають значення для
справи, а також невірно застосовано
норми матеріального і процесуального
права. Зокрема, позивач звертав увагу
суду апеляційної інстанції на наступні
обставини:

- суд не з'ясував, чи мають позивач і
Товариство з обмеженою
відповідальністю „Мобільний
термінал", крім спільного учасника
Торговий дім „Білоруські
нафтопродукти", ще щось, що їх пов'язує;

- доказів, які б свідчили про
пов'язаність директора позивача та
директора Товариства з обмеженою
відповідальністю „Мобільний
термінал" відповідач не надав;

- судом не було доведено, що характер та
кількість збігів, а також їх
відсутність в інших учасників торгів
свідчить про те, що документи, які були
подані на торги у складі пропозицій
конкурсних торгів позивачем і
Товариством з обмеженою
відповідальністю „Мобільний
термінал", готувалися одним із вказаних
учасників (узгоджено) та/або з обміном
інформацією між ними;

- ані відповідач, ані господарський суд
не наділені правом надавати оцінку
документам щодо того, чи ідентичними є
спосіб і послідовність викладення
інформації, допущені помилки та
неточності, розташування тексту, шрифт
літер, відступ між словами, оскільки
з'ясування цих обставин потребує
спеціальних знань;

- відповідач не довів, що позивач та
Товариство з обмеженою
відповідальністю „Мобільний
термінал" спотворили результати
торгів.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 19.02.2014р.
апеляційну скаргу було прийнято до
провадження та призначено до розгляду
в судовому засіданні на 17.03.2014р.

14.03.2014р. через Відділ документального
забезпечення Київського апеляційного
господарського суду від відповідача
надійшов відзив на апеляційну скаргу, в
якому він наголошував на
необґрунтованості та
непідтвердженості доводів відповідача
і просив суд залишити скаргу без
задоволення.

В судовому засіданні 17.03.2014р.
представник позивача підтримав
апеляційну скаргу з викладених у ній
підстав, просив суд скаргу
задовольнити, скасувати рішення
Господарського суду міста Києва від
23.12.2013р. у справі №910/21658/13 та прийняти
нове рішення, яким позовні вимоги
задовольнити.

В судовому засіданні 17.03.2014р.
представник відповідача заперечував
проти доводів апеляційної скарги з
підстав, наведених у відзиві на
апеляційну скаргу, просив суд в
задоволенні скарги відмовити та
залишити оскаржуване рішення
місцевого господарського суду без змін
як таке, що було прийнято з повним,
всебічним і об'єктивним з'ясуванням
обставин, які мають значення для
справи, а також з дотриманням норм
матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 17.03.2014р., на
підставі ст. 77 Господарського
процесуального кодексу України, було
оголошено перерву до 14.04.2014р.

В судовому засіданні 14.04.2014р.
представник позивача підтримав
пояснення, надані у попередньому
судовому засіданні, просив суд
апеляційну скаргу задовольнити.

В судовому засіданні 14.04.2014р.
представник відповідача також
підтримав раніше надані пояснення,
просив суд залишити апеляційну скаргу
без задоволення.

В судовому засіданні 14.04.2014р. було
оголошено вступну та резолютивну
частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги,
перевіривши матеріали справи,
заслухавши пояснення представників
сторін, дослідивши докази,
проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування
судом першої інстанції норм
законодавства, колегія встановила
наступне.

Антимонопольний комітет України є
державним органом із спеціальним
статусом, метою діяльності якого є
забезпечення державного захисту
конкуренції у підприємницькій
діяльності та у сфері державних
закупівель (ст. 1 Закону України „Про
Антимонопольний комітет України").

Згідно зі ст. 3 Закону України „Про
Антимонопольний комітет України"
основним завданням Антимонопольного
комітету України є участь у формуванні
та реалізації конкурентної політики в
частині:

1) здійснення державного контролю за
дотриманням законодавства про захист
економічної конкуренції на засадах
рівності суб'єктів господарювання
перед законом та пріоритету прав
споживачів, запобігання, виявлення і
припинення порушень законодавства про
захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією,
узгодженими діями суб'єктів
господарювання та дотриманням вимог
законодавства про захист економічної
конкуренції під час регулювання цін
(тарифів) на товари, що виробляються
(реалізуються) суб'єктами природних
монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної
конкуренції;

4) методичного забезпечення
застосування законодавства про захист
економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення
конкурентного середовища та захисту
конкуренції у сфері державних
закупівель.

Правові засади підтримки та захисту
економічної конкуренції, обмеження
монополізму в господарській
діяльності визначені Законом України
„Про захист економічної конкуренції",
який спрямований на забезпечення
ефективного функціонування економіки
України на основі розвитку
конкурентних відносин.

Згідно зі ст. 1 названого Закону
економічна конкуренція (конкуренція) -
це змагання між суб'єктами
господарювання з метою здобуття
завдяки власним досягненням переваг
над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про
захист економічної конкуренції"
останнім регулюються відносини
органів державної влади, органів
місцевого самоврядування, органів
адміністративно-господарського
управління та контролю із суб'єктами
господарювання; суб'єктів
господарювання з іншими суб'єктами
господарювання, із споживачами, іншими
юридичними та фізичними особами у
зв'язку з економічною конкуренцією. Цей
Закон застосовується до відносин, які
впливають чи можуть вплинути на
економічну конкуренцію на території
України.

В ст. 51 Закону України „Про захист
економічної конкуренції" передбачено,
що порушення законодавства про захист
економічної конкуренції тягне за собою
відповідальність, встановлену законом.

Як вбачається з матеріалів справи,
рішенням Тимчасової Адміністративної
колегії Антимонопольного комітету
України №16-р/тк від 11.09.2013р. "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафів" у справі №691/95-р-02-07-12 (том
справи - 1, аркуші справи - 14-27):

- визнано дії позивача і Товариства з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції,
передбаченим п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6
Закону України „Про захист
економічної конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів на закупівлю відділом освіти
Кагарлицької районної державної
адміністрації продуктів
нафтоперероблення рідких у 2012 році
згідно з оголошенням №22 (624),
опублікованим 20.02.2012р. в інформаційному
бюлетені "Вісник державних закупівель";

- за порушення, зазначене у п.1
резолютивної частини цього рішення, на
позивача накладено штраф у сумі 700 000
грн., на Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
накладено штраф у сумі 20 000 000 грн.

На думку позивача, рішення Тимчасової
Адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України
№16-р/тк від 11.09.2013р. "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафів" у
справі №691/95-р-02-07-12 було прийняте з
порушенням норм матеріального права, а
висновки, викладені у ньому, не
відповідають дійсним обставинам
справи, що свідчить про неповне їх
з'ясування. З урахуванням викладеного,
позивач просив суд визнати недійсними
п.п.1, 2 вказаного рішення відповідача (в
частині, що стосується позивача).

Місцевий господарський суд повністю
відмовив у позові, визнавши позовні
вимоги необґрунтованими та
непідтвердженими належними доказами.

Колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції про
відсутність підстав для задоволення
позову, вважає його обґрунтованим та
таким, що відповідає фактичним
обставинам справи, з огляду на
наступне.

В ст. 5 Закону України „Про захист
економічної конкуренції" передбачено,
що узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 6 названого Закону
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються усунення з ринку або
обмеження доступу на ринок (вихід з
ринку) інших суб'єктів господарювання,
покупців, продавців. Антиконкурентними
узгодженими діями вважається також
вчинення суб'єктами господарювання
схожих дій (бездіяльності) на ринку
товару, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції у разі, якщо
аналіз ситуації на ринку товару
спростовує наявність об'єктивних
причин для вчинення таких дій
(бездіяльності).

У розгляді справ зі спорів, пов'язаних з
визначенням органами Антимонопольного
комітету України узгоджених дій
суб'єктів господарювання як
антиконкурентних необхідно мати на
увазі, що вчинення суб'єктами
господарювання узгоджених дій утворює
самостійний склад порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції і не залежить від того, чи
займають відповідні суб'єкти
господарювання чи один з них
монопольне (домінуюче) становище на
ринку. З урахуванням приписів ч.3 ст. 6
Закону України „Про захист
економічної конкуренції" для
кваліфікації дій (бездіяльності)
суб'єктів господарювання на ринку
товарів як антиконкурентних
узгоджених дій у вигляді схожих дій
(бездіяльність) на ринку товару (і які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції) не вимагається
обов'язкове встановлення та доведення
факту чи фактів формального узгодження
зазначених дій, в тому числі укладення
відповідної угоди (угод). Це порушення
установлюється за результатами такого
аналізу органом Антимонопольного
комітету України ситуації на ринку
товару, який свідчить про погодженість
конкурентної поведінки суб'єктів
господарювання; спростовує наявність
об'єктивних причин для вчинення
зазначених дій. Пов'язані з наведеним
обставини з'ясовуються і доводяться
відповідним органом Антимонопольного
комітету України. Також необхідно
з'ясувати, чи зазначено в рішенні
органу Антимонопольного комітету
України докази обмеження конкуренції
внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта
господарювання або іншого негативного
впливу таких дій (бездіяльності) на
стан конкуренції на визначеному
відповідним органом ринку, протягом
певного періоду часу, чи досліджено в
такому рішенні динаміку цін, обставини
і мотиви їх підвищення або зниження,
обґрунтованість зміни цін,
співвідношення дій (бездіяльності)
суб'єкта господарювання з поведінкою
інших учасників товарного ринку, в тому
числі й тих, що не притягалися до
відповідальності за порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, витрати суб'єкта
господарювання, які впливають на
вартість товару, тощо. При цьому саме
орган Антимонопольного комітету
України має довести безпідставність
посилання заінтересованої особи на
інші чинники, що можуть позначатися на
поведінці суб'єкта господарювання
(зокрема, на специфіку відповідного
товарного ринку; тривалість та
вартість зберігання товару; час та
вартість доставки; витрати на
реалізацію товару тощо). Крім того, у
вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою
дій чи бездіяльності суб'єктів
господарювання як погодженої
конкурентної поведінки, слід
з'ясовувати та перевіряти належними
засобами доказування фактичні
обставини, пов'язані з наявністю або
відсутністю безпосереднього впливу
таких дій (бездіяльності) на умови
виробництва, придбання чи реалізації
певного товару, в тому числі на такі
параметри ринку, як можливі обсяги
реалізації, загальний рівень цін на
ринку тощо (аналогічна правова позиція
наведена в п.8 постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від
26.12.2011р. №15 „Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства").

В процесі судового розгляду було
встановлено, що 22.02.2012р. в
інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" №22 (624) відділ
освіти Кагарлицької районної
державної адміністрації (далі -
замовник) оприлюднив оголошення №081047
про проведення відкритих торгів на
закупівлю продуктів нафтоперероблення
рідких, а саме: бензину А-95 - 1 900 л
та дизельного пального - 18 380 л.
Очікувана вартість предмета закупівлі
становила 266 800 грн.

У відповідності до протоколу розкриття
пропозицій від 23.03.2012р. свої пропозиції
подали наступні учасники: Товариство з
обмеженою відповідальністю "ВТФ Авіас",
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Оптіма Транс",
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
та позивач.

Пропозиції Товариства з обмеженою
відповідальністю "ВТФ Авіас" і
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Оптіма Транс" були
відхилені, оскільки останні не містили
довідки в довільній формі щодо опису
технології, застосованої при
виробництві, що сприяє захисту
довкілля, про що складено протокол
відхилення пропозицій конкурсних
торгів №22 від 26.03.2012р.

Замовник у складі документації
конкурсних торгів надав форму цінової
пропозиції. Пропозиції, надані
позивачем і Товариством з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал",
були схожі між собою, але відрізнялися
від форми, наданої замовником.

Текст пропозиції у позивача і
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
виконано однаковим шрифтом, який
відрізняється від шрифту, яким
користувався замовник. Водночас,
таблиця у складі пропозиції була
виконана тим же шрифтом, що і в
замовника. Спосіб викладення
інформації у пропозиціях ідентичний в
обох учасників.

Як вірно зазначив у своєму рішенні
місцевий господарський суд,
пропозиції, надані учасниками, містять
як загальну вартість предмета
закупівлі, так і ціни на кожен вид
пального. При цьому, в результаті
порівняння цін позивача і Товариства з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" з цінами, запропонованими
Товариством з обмеженою
відповідальністю "ВТФ Авіас" і
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Оптіма Транс", було
встановлено, що ціни позивача і
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
є вищими за ціни, запропоновані
Товариством з обмеженою
відповідальністю "ВТФ Авіас" і
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Оптіма Транс".

Відповідачем було проведено
порівняльний аналіз роздрібних цін
реалізації бензину марки А-95 та
дизельного пального із середніми
цінами по Україні в цілому. За даними
RealTEK було встановлено, що ціни,
зазначені в конкурсних пропозиціях
позивача і Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал",
на 6,43 та відповідно 18,25% (або на 0,68-1,93
грн./л) перевищували середні ціни
роздрібної реалізації бензину марки
А-95 по Україні в цілому, а також на 5,39 та
відповідно 15,5% (або на 0,56-1,61 грн./л)
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації дизельного пального по
Україні в цілому.

За наслідками перевірки даних
моніторингу ринку роздрібної
реалізації високооктанових,
низькооктанових бензинів та
дизельного пального було встановлено,
що ціни, подані у складі пропозиції
конкурсних торгів позивача, істотно
перевищували ціни, що діяли в березні
2012 року в Кагарлицькому районі
Київської області. Цінові пропозиції
переможця перевищували роздрібні ціни
на бензин та дизельне паливо. Цінова
пропозиція Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
також перевищувала роздрібні ціни.

Змагальність учасників конкурентних
процедур закупівель зумовлює
необхідність кожного з учасників
пропонувати кращі умови за найнижчими
цінами для здобуття перемоги.
Натомість наведені вище обставини
свідчать про відсутність намірів у
позивача і Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
конкурувати між собою.

Цінові пропозиції, подані позивачем та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
істотно вищі за звичайну ціну
відповідної марки пального на ринку
роздрібної реалізації рідких
продуктів нафтоперероблення в
порівнянні з цінами інших суб'єктів
господарювання, які здійснюють
діяльність на відповідному ринку, а
також середніх цін роздрібної
реалізації по Київській області та
середніх цін по Україні в цілому, що в
свою чергу свідчить про узгодженість
дій позивача і Товариством з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал",
а не є простим збігом обставин чи
наявністю інших чинників.

Колегія суддів погоджується з
відповідачем в тому, що ціна предмета
закупівлі є основним критерієм оцінки
тендерних пропозицій і з її зменшенням
зростає вірогідність перемоги у
торгах.

Заперечення позивача відносно
схожості способу і послідовності
викладення інформації в пропозиціях
позивача і Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал",
характеру та кількості збігів, не
можуть бути прийняті судом до уваги, з
наступних підстав.

Як вірно було встановлено місцевим
господарським судом, учасники торгів
надавали свої пропозиції в запечатаних
конвертах особисто, а не поштою, тобто
такі конверти могли оформлюватися з
власної волі та з урахуванням свободи
вибору учасників. При цьому повинні
були б зберігатись певні відмінності у
способах оформлення адрес на
конвертах. Найбільш вірогідно, що
інформація на конвертах зазначалася б
відповідно до загальновживаних правил
і мало ймовірно, що виклад цієї
інформації був би схожим (подібним).
Натомість вигляд титульних сторінок
двох конвертів, в яких подавались
пропозиції позивача і Товариства з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал", розташування тексту, шрифт
літер, відступи між словами,
послідовність викладення інформації є
ідентичними.

Окрім того, позивач і Товариство з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" надали довідки, в яких
містились відомості про підприємства,
що за своїм змістом були ідентичні і
елементи тексту розташовані з
однаковою послідовністю.

Реєстри документів, наданих позивачем
і Товариством з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
у складі пропозицій конкурсних торгів,
також мають спільні риси в їх
оформленні.

Серед інших документів замовник
вимагав надати довідку про працівників
відповідної кваліфікації, які мають
необхідні знання та досвід, оформлену в
довільній формі.

Позивач та Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
надали таку довідку у формі таблиці.
При цьому, довідки позивача і
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
мають спільні риси оформлення. Довідка
про те, що учасника не було притягнуто
згідно із законом до відповідальності
за вчинення у сфері державних
закупівель корупційного
правопорушення, а також текст у
довідках про відсутність в учасника
судимості за злочин, пов'язаний з
порушенням процедури закупівлі, чи
інший злочин, вчинений з корисливих
мотивів, судимість з якого не знято або
не погашено у встановленому законом
порядку, збігаються дослівно. Текст
вищезгаданих довідок оформлений
ідентично, тобто обидві довідки не
мають відступу зліва, а зміст довідок
сформульований в одне речення з
використанням ідентичних
словосполучень.

Також на вимогу замовника позивачем і
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
було надано довідки з описом
технології, застосованої при
виробництві, що сприяє захисту
довкілля, складені в довільній формі.
Тексти цих довідок є однаковими,
оскільки зміст повторюється дослівно,
довідки розбиті на три абзаци, які у
позивача розташовані у зворотному
порядку відносно тексту Товариства з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" і довідки мають спільні
помилки.

Про узгодженість поведінки позивача і
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
свідчить також те, що згідно з
документацією конкурсних торгів
учасники останніх повинні були
підтвердити якість пального
відповідними сертифікатами. Позивач та
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
запропонували пальне одного виробника
(Мозирського нафтопереробного заводу
(Білорусь). Надані ними сертифікати
відповідності на бензин А-95, мають
однаковий номер і дату видання,
збігаються вид продукції (бензин не
етильований АИ95 Евро, вид І), дата
випробувань та розмір партії.
Сертифікати відповідності на дизельне
пальне теж мають однаковий номер, дату
видання і збігається точна назва
пального "паливо дизельне" (ЕН 590) сорт F,
вид І).

Тобто, позивач і Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
запропонували замовнику пальне одного
і того ж виробника, надали сертифікати
якості на бензин А-95 з однієї і тієї ж
партії, а також на одну й ту ж саму
партію дизельного пального.

На підтвердження наявності обладнання
та матеріально-технічної бази
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
в пропозиції конкурсних торгів
зазначило, що АЗС, яка приймає талони,
знаходиться по вул. Жовтневій, 56 у м.
Кагарлик. Вказана АЗС находиться в
оренді у Товариства з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор".

Натомість на запит відповідача
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор"
повідомило, що цивільно-правові
відносини з Товариством з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал",
зокрема, шляхом укладення угод щодо
обслуговування смарт-карток, талонів,
тощо не виникали.

В свою чергу Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
в поясненнях, наданих відповідачу,
зазначило, що товариство мало у
власному розпорядженні необхідні
ресурси для виконання зобов'язань у
разі перемоги в зазначених торгах, але
не надало на підтвердження договір,
укладений з Товариством з обмеженою
відповідальністю "Золотий Екватор".

З наведеного вище випливає, що
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
не мало АЗС, які могли б обслуговувати
замовника, тобто надало інформацію, що
не відповідає дійсності.

Учасники торгів повинні були надати
документальне підтвердження досвіду
виконання аналогічних договорів.
Позивач зазначив один договір №120210 від
10.02.2012р. на постачання бензинів А-95, А-92,
А-80, А-76, дизельного пального та
скрапленого газу, укладеного з
Кагарлицьким комунальним
житлово-експлуатаційним
підприємством, та надав у складі
пропозиції копію зазначеного договору.
Однак загальну вартість названого
договору вказано не було. Товариство з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" також зазначило один договір,
а саме №120301 від 01.03.2012р. на постачання
бензинів А-95, А-92, А-80, А-76, дизельного
пального та скрапленого газу,
укладеного з Кагарлицьким КП
"Міськрембудсервіс", і надало у складі
пропозиції копію зазначеного договору.
Як і у позивача, загальну вартість
договору вказано не було, лише
зазначено, що перелік таких АЗС
передається продавцем покупцю при
закупівлі бланків.

З метою встановлення, хто саме
здійснював зазначеним установам
постачання світлих нафтопродуктів у 2012
році, відповідач звернувся із запитами
до Кагарлицького комунального
житлово-експлуатаційного підприємства
та до Кагарлицького КП
"Міськрембудсервіс".

З отриманих відповідей встановлено, що
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
не постачало Кагарлицькому КП
"Міськрембудсервіс" нафтопродукти.
Кагарлицьке КП "Міськрембудсервіс"
листом №85 від 25.07.2013р. надало копію
договору від 21.02.2012р., укладеного з
позивачем на постачання
нафтопродуктів.

При порівнянні вищевказаних договорів,
наданих позивачем та Товариством з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" у складі пропозицій
конкурсних торгів, було встановлено, що
договори мають однакові риси
оформлення, однакові назви статей
договору, а також ідентичні абзаци.

На запит відповідача позивач надав
копії договорів на постачання,
зберігання та відпуск пального за
смарт-картками тощо, укладених з
підприємствами-партнерами. Договори,
оформлені так само, як і вищевказані
договори №120210 від 10.02.2012р. та №120301 від
01.03.2012р., було укладені з наступними
підприємствами: Товариством з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал"; Приватним підприємством
"Мальва СТ"; ДП "Дан Мілк"; Фізичною
особою - підприємцем Бойко; Товариством
з додатковою відповідальністю "Бровари
- Молоко"; Фізичною особою - підприємцем
Гладкий; Приватним підприємством
"Нафтопродсервіс". Тобто, вищевказане
оформлення договорів притаманне саме
позивачу.

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
повідомило відповідача про те, що
протягом 2011-2012 років цивільно-правові
відносини між товариством та
Кагарлицьким КП "Міськрембудсервіс" не
виникали. Крім того, у наданих
поясненнях (протокол від 10.12.2012р.)
представник Товариства з обмеженою
відповідальністю "Мобільний термінал"
підтвердив, що такий договір не
укладався, його копію товариство
надати не може. Окрім того, Товариство з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" надало копії близько 30
договорів, укладених з різними
суб'єктами господарювання, з них лише
два договори, укладені з позивачем,
мають вищезазначене оформлення.

На запит відповідача відносно
існування цивільно-правових відносини
з Кагарлицьким КП "Міськрембудсервіс",
позивач надав копію договору та копії
видаткових накладних, згідно з якими
Кагарлицьке КП "Міськрембудсервіс"
отримувало світлі нафтопродукти у 2012
році.

В ст. 1 Закону України „Про захист
економічної конкуренції" визначено, що
пов'язаними особами є юридичні та/або
фізичні особи, які спільно або
узгоджено здійснюють господарську
діяльність, у тому числі спільно або
узгоджено чинять вплив на господарську
діяльність суб'єкта господарювання.

Згідно зі статутами позивача та
Товариства з обмеженою
відповідальністю „Мобільний термінал"
єдиним їх учасником на момент участі в
торгах є Товариство з обмеженою
відповідальністю "Торговий Дім
Білоруські нафтопродукти".

Належних та допустимих доказів на
підтвердження протилежного ані
місцевому господарському суду, ані
суду апеляційної інстанції не надано.

Спільне володіння суб'єктами
господарювання передбачає єдність їх
інтересів, що впливає на їх
індивідуальну поведінку. Тобто, такі
суб'єкти господарювання не
забезпечують змагальності між собою
шляхом надання найкращої пропозиції і
наявність єдиного засновника позивача
і Товариства з обмеженою
відповідальністю „Мобільний термінал"
могла сприяти обміну інформацією між
ними.

Колегія суддів погоджується з доводами
відповідача про те, що участь у торгах
підприємств-учасників, які є
пов'язаними особами, вказує на
відсутність змагання в торгах,
оскільки справжність змагання під час
участі в торгах забезпечується
таємністю інформації, що міститься у
пропозиціях учасників. При цьому,
учасники повинні формувати пропозиції
самостійно, тобто незалежно від інших
учасників, і під час участі в торгах
пропозиції мають містити конкурентні
та заздалегідь невідомі іншим
учасниками умови, зокрема, щодо ціни.

Як вірно зазначив місцевий
господарський суд у своєму рішенні,
характер та кількість збігів, про які
зазначалося вище, а також їх
відсутність у інших учасників торгів
свідчать про те, що документи, подані на
торги у складі пропозицій конкурсних
торгів позивача і Товариства з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал", готувалися одним із вказаних
учасників (узгоджено) та/або з обміном
інформацією між ними.

Зібрані у справі матеріали свідчать
про те, що позивач і Товариство з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" узгодили конкурентну
поведінку під час участі у відкритих
торгах на закупівлю відділом освіти
Кагарлицької районної державної
адміністрації продуктів
нафтоперероблення рідких.

При цьому, відповідно до оскаржуваного
рішення відповідача, Товариство з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" визнало порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції (том справи - 1, аркуш справи
- 26).

Таким чином, в процесі судового
розгляду було встановлено факт
порушення позивачем та Товариством з
обмеженою відповідальністю "Мобільний
термінал" законодавства про захист
економічної конкуренції, зокрема, п.1
ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", яке
полягає у вчиненні антиконкурентних
узгоджених дій, що стосуються
спотворення результатів торгів.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 50 Закону України „Про
захист економічної конкуренції"
антиконкурентні узгоджені дії є
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції.

Відповідно до ч.2 ст. 52 Закону України
„Про захист економічної конкуренції"
за порушення, передбачені п.1 ст. 50 цього
Закону, накладається штраф у розмірі до
десяти відсотків доходу (виручки)
суб'єкта господарювання від реалізації
продукції (товарів, робіт, послуг) за
останній звітний рік, що передував
року, в якому накладається штраф.

Оскільки в процесі судового розгляду
було підтверджено вчинення позивачем
порушення, передбаченого п.1 ст. 50 та п.4
ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", застосування
до нього санкцій у вигляді штрафу є
правомірним.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського
процесуального кодексу України
судочинство у господарських судах
здійснюється на засадах змагальності.
Сторони та інші особи, які беруть
участь у справі, обґрунтовують свої
вимоги і заперечення поданими суду
доказами.

З вищенаведеного слідує, що закон
встановлює рівні можливості сторін і
гарантує їм право на захист своїх
інтересів. Принцип рівності учасників
судового процесу перед законом і судом
є важливим засобом захисту їх прав і
законних інтересів, що унеможливлює
ущемлення будь-чиїх процесуальних
прав. Це дає змогу сторонам вчиняти
передбачені законодавством
процесуальні дії, реалізовувати надані
їм законом права і виконувати
покладені на них обов'язки. Особи, які
беруть участь у справі, вправі вільно
розпоряджатися своїми матеріальними і
процесуальними правами, в тому числі
подавати докази на підтвердження
обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського
процесуального кодексу України,
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору. Кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.
Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Згідно зі ст. 59 Закону України „Про
захист економічної конкуренції"
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи; недоведення
обставин, які мають значення для справи
і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи; порушення
або неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним
є невідповідність його вимогам чинного
законодавства та/або визначеній
законом компетенції органу, який видав
цей акт. Обов'язковою умовою визнання
акта недійсним є також порушення у
зв'язку з прийняттям відповідного акта
прав та охоронюваних законом інтересів
підприємства чи організації - позивача
у справі. Якщо за результатами розгляду
справи факту такого порушення не
встановлено, у господарського суду
немає правових підстав для задоволення
позову.

Позивачем не наведено підстав для
зміни чи скасування рішення Тимчасової
Адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України
№16-р/тк від 11.09.2013р. "Про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафів" у
справі №691/95-р-02-07-12 в розумінні ст. 59
Закону України „Про захист
економічної конкуренції", у зв'язку з
чим колегія суддів не вбачає підстав
для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги також не
знайшли свого підтвердження під час
розгляду даної справи.

Враховуючи обставини справи в їх
сукупності, колегія суддів дійшла
висновку про те, що місцевим
господарським судом було повно,
всебічно та об'єктивно з'ясовано
обставини, які мають значення для
справи, а також вірно застосовано норми
матеріального і процесуального права,
у зв'язку з чим підстави для
задоволення апеляційної скарги та
зміни чи скасування рішення
Господарського суду міста Києва від
23.12.2013р. у справі №910/21658/13 відсутні.

У зв'язку з відмовою в задоволенні
апеляційної скарги, відповідно до ст. 49
Господарського процесуального кодексу
України, витрати по сплаті судового
збору за подання апеляційної скарги
покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 42, 43, 49, 77, 99,
101-105 Господарського процесуального
кодексу України, Київський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "Білорус
Ойл" залишити без задоволення, а
рішення Господарського суду міста
Києва від 23.12.2013р. у справі №910/21658/13 - без
змін.

2. Матеріали справи №910/21658/13 повернути
до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена до
суду касаційної інстанції у
встановленому законом порядку та
строки.

Головуючий суддя
Л.П. Зубець

Судді
М.М. Новіков

А.І. Мартюк