КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2014 р. Справа№ 5011-23/14540-2012

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Баранця О.М.

Калатай Н.Ф.

За участю представників сторін:

Від позивача - Кузьмик О.Б. (довір.
№04-127/08 від 01.04.2014);

Наталіч Д.О. (довір. №04-151/08 від 15.04.2014р.);

Від відповідача -Бірюкова О.М. (довір.
№65 від 03.01.2014);

розглянувши апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «А-Будсервіс»

на рішення Господарського суду міста
Києва від 20.11.2012р.

у справі № 5011-23/14540-2012 (суддя Кирилюк
Т.Ю.)

за позовом Міністерства надзвичайних
ситуацій України

до Товариства з обмеженою
відповідальністю «А-Будсервіс»

про стягнення 1 170 124,70 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 20.11.2012р. у справі №5011-23/14540-2012
позов задоволено частково. Стягнуто з
Товариства з обмеженою
відповідальністю «А-Будсервіс» на
користь Міністерства надзвичайних
ситуацій України 903 571 грн. 20 коп.
основного боргу, 203 303 грн. 52 коп. пені та
22 137 грн. 50 коп. витрат по сплаті
судового збору. В іншій частині в
позові відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду
ґрунтується на тому, що позивач
перерахував відповідачу в якості
попередньої оплати грошові кошти у
розмірі 903 571,20 грн., відповідачем в свою
чергу не виконано взяті на себе у
відповідності до умов договору
зобов'язання в частині належного
виконання робіт за договором підряду,
доказів які б спростували зазначені
обставини відповідач суду не надав.

Не погоджуючись із вказаним рішенням
суду відповідач звернувся з
апеляційною скаргою, в якій просить
Київський апеляційний господарський
суд скасувати рішення Господарського
суду від 20.11.2012р. та прийняти нове
рішення, яким відмовити в задоволенні
позову.

В апеляційній скарзі відповідач
зазначає про те, що рішення суд приймав
без участі представника відповідача,
позбавивши можливості надавати суду
докази та пояснення. В матеріалах
справи, як зазначає скаржник, позивач
надавав копію договору , де сторінки 3
та 4 містять ознаки підробки.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає
й про те, що на виконання умов договору
відповідачем отриманий аванс в сумі 903
571,20грн. був використаний для
проведення інженерно-геологічних
робіт, підготовки проекту за договором
та на закупівлю матеріалів. ТОВ
«А-Будсервіс» через канцелярію МНС
направило замовнику для підписання всі
акти виконаних робіт а саме, акти
виконаних робіт на суму 35042,40грн.
(закупка матеріалів), акти виконаних
робіт на проектні роботи на суму 84655,56
грн., акти виконаних робіт на
геологічні - вишукувальні роботи на
суму 49951,00 грн., даний лист з додатками
зареєстрований за вх. №44/1588 від 26.01.2012р.,
а тому заборгованості відповідач
немає.

Дослідивши доводи апеляційної скарги,
наявні матеріали справи та заслухавши
пояснення представників сторін судова
колегія встановила.

Між позивачем, як замовником, та
відповідачем, як генпідрядником,
20.10.2011року укладено договір підряду №
21-5/25, відповідно до якого відповідач
зобов'язався у 2011 році на свій ризик,
власними і залученими силами і
засобами виконати першочергові
протиаварійні роботи в
адміністративній будівлі позивача
підсилення підпірної стінки палями та
благоустрій прилеглої території, а
останній сплатити їх вартість.

Статтею 837 Цивільного Кодексу України
визначено, що за договором підряду одна
сторона (підрядник) зобов'язується на
свій ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу. Договір
підряду може укладатися на
виготовлення, обробку, переробку,
ремонт речі або на виконання іншої
роботи з переданням її результату
замовникові.

Згідно пункту 3.1 договору підряду №
21-5/25 від 20.10.2011 року загальна вартість
робіт склала 3 011 904 грн.

Відповідно до пункту 4.3 договору
підряду № 21-5/25 від 20.10.2011 року позивач
протягом п'яти календарних днів після
підписання договору перераховує
відповідачу аванс на виконання
проектних та першочергових
протиаварійних робіт у сумі 903 571, 20 грн.

Господарським судом міста Києва
встановлено, що платіжним дорученням №
2 від 15.11.2011 року (копія якого
знаходиться в матеріалах справи)
позивач перерахував відповідачу в
якості попередньої оплати грошові
кошти у розмірі 903 571, 20 гривень.

Частина 4 статті 882 Цивільного кодексу
України передбачає, що передання робіт
підрядником і прийняття їх замовником
оформлюється актом, підписаним обома
сторонами.

Згідно пункту 10.1 договору підряду №
21-5/25 від 20.10.2011 року виконані за умовами
договору роботи здаються відповідачем
щомісяця актами приймання-передачі
робіт відповідно до графіка виконання
робіт.

Пунктом 16.1 договору підряду № 21-5/25 від
20.10.2011 року встановлено, що договір
набирає чинності з дати його
підписання та діє до повного виконання
сторонами договору, але не пізніше 20
грудня 2011 року.

Як зазначає відповідач в апеляційній
скарзі та в судовому засіданні
апеляційного господарського суду
рішення суд приймав без участі
представника відповідача, позбавивши
можливості надавати суду докази та
пояснення. ТОВ «А-Будсервіс» через
канцелярію МНС направило замовнику для
підписання всі акти виконаних робіт, а
саме: акти виконаних робіт на суму 35042,40
грн. (закупка матеріалів), акти
виконаних робіт на проектні роботи на
суму 84655,56 грн., акти виконаних робіт на
геологічні -вишукувальні роботи на
суму 49951,00 грн., даний лист з додатками
зареєстрований за вх. №44/1588 від
26.01.2012р.Зазначені документи додані
відповідачем до апеляційної скарги.

Судова колегія, з урахуванням того, що
рішення прийнято місцевим
господарським судом без участі
представника відповідача,розглядає
додані відповідачем документи поряд з
іншими наявними в матеріалах справи
документами.

Доводи відповідача в апеляційній
скарзі про те, що в матеріали справи
позивач надавав копію договору , де
сторінки 3 та 4 містять ознаки підробки
до уваги судовою колегією не
приймаються, оскільки місцевим
господарським судом досліджено
наданий позивачем договір в судовому
засіданні як такий, що не суперечить (
не відрізняється) від його оригіналу.

Як було зазначено раніше, платіжним
дорученням № 2 від 15.11.2011 року позивач
перерахував відповідачу в якості
попередньої оплати грошові кошти у
розмірі 903 571, 20 гривень.

Супровідним листом вих.13 від 24.01.2012р.
відповідач направив позивачу ( що
підтверджується відміткою на листі
«вх..44/1588 26.01.12») акт приймання виконання
будівельних робіт (на суму 35042,40 грн.),
акт виконаних інженерно-геологічних
вишукувальних робіт (на суму 49951,00 грн.)
та акт виконаних проектних робіт (на
суму 84655,56 грн.).

В процесі розгляду справи апеляційним
господарським судом ухвалою від
05.03.2013р. для дослідження питань, що
виникли при вирішенні спору по справі
призначено судову будівельно-технічну
експертизу та зупинено провадження у
справи до отримання експертного
висновку.

Перед експертом поставлено наступні
питання:

- чи відповідають виконані
відповідачем будівельні роботи (або
окремі елементи конструкцій, виробів,
матеріалів тощо) проектно-технічній
документації та вимогам
нормативно-правових актів у галузі
будівництва (ДБН, СНіП, стандартам,
технічним умовам тощо)? Якщо не
відповідають, то у чому полягають
невідповідності?

- який перелік та обсяги фактично
виконаних будівельних робіт
відповідачем згідно з умовами
договору?

- яка вартість фактично виконаних
робіт відповідачем згідно з умовами
договору у цінах на момент виконання?

- чи відповідають обсяги та вартість
фактично виконаних відповідачем робіт
на об'єкті обсягам та вартості,
визначеними проектно-кошторисною та
звітною документацією?

У зв'язку з поверненням справи з
експертизи ухвалою Київського
апеляційного господарського суду від
03.03.2014р. поновлено апеляційне
провадження.

Згідно висновку експертів за
результатами проведення комісійної
судової будівельно-технічної
експертизи №2295/13/2054/14-42 від 26.02.2014р. на
перше питання дана така відповідь, що
роботи, виконання яких
підтверджується, відрізняються за
обсягами як з проектною так і звітною
документацією. Разом тим, як зазначає
експерт проектно-кошторисною
документацією передбачено виконання
значно більшого переліку робіт в
порівнянні з тим, що спостерігаються на
об'єкті дослідження. Також на друге
питання надана відповідь про те, що за
результатами проведеного обстеження
підтвердити чи спростувати, а
відповідно і визначити обсяг
виконання робіт з перевезення сміття
не видається за можливе, журнал
виконання робіт, який згідно умов
договору підряду №21-5/25 повинен
відображати хід виконання будівництва,
у відповідь на клопотання експерта для
дослідження не надано.

Відповідно до ст.42 Господарського
процесуального кодексу України
висновок судового експерта для
господарського суду не є обов'язковим і
оцінюється господарським судом за
правилами, встановленими статтею 43
цього Кодексу.

Отже судова колегія, з урахуванням
зазначених приписів закону, оцінює
висновок експерта поряд з іншими
доказами, наявними в матеріалах справи.

За приписами частини першої статті 853
ЦК України замовник зобов'язаний
прийняти роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви,
він втрачає право у подальшому
посилатися на ці відступи від умов
договору або недоліки у виконаній
роботі.

Відповідно до частини четвертої статті
882 ЦК України передання робіт
підрядником і прийняття їх замовником
оформляється актом, підписаним обома
сторонами. У разі відмови однієї із
сторін від підписання акта про це
вказується в акті і він підписується
другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може
бути визнаний судом недійсним лише у
разі, якщо мотиви відмови другої
сторони від підписання акта визнані
судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного
законодавства підрядник не повинен
вчиняти жодних дій щодо спонукання
замовника до підписання акта виконаних
робіт, а має лише констатувати факт
відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти
виконані роботи, а у випадку виявлення
недоліків робіт негайно про них
заявити (у тому числі шляхом
мотивованої відмови від підписання
акта виконаних робіт) законом
покладений саме на замовника.

Отже, замовник на порушення вимог
статей 853, 882 ЦК України безпідставно
відмовився від прийняття робіт,
своєчасно не заявивши про їх недоліки
(за наявності таких), і отже він не
звільняється від обов'язку оплатити
роботи, виконані за договором підряду.

З урахуванням наведеного, наявних
актів виконаних робіт на загальну суму
169 648,96 грн., перерахованого авансу у
розмірі 903 571,20 грн., відповідач
зобов'язаний повернути замовнику
невикористану частину грошових коштів
у розмірі 733 922,24 грн.

Отже рішення в частині стягнення
основного боргу підлягає зміні,
відповідно позовні вимоги щодо
стягнення основного боргу підлягають
частковому задоволенню у розмірі 733 922,24
грн.

Згідно статті 525 Цивільного кодексу
України, одностороння відмова від
зобов'язання або одностороння зміна
його умов не допускається.

Відповідно до статті 611 Цивільного
кодексу України, у разі порушення
зобов'язання настають правові
наслідки, встановлені договором або
законом.

Згідно п.1. статті 230 Господарського
кодексу України, штрафними санкціями у
Господарському кодексі України
визнаються господарські санкції у
вигляді грошової суми (неустойка,
штраф, пеня), яку учасник господарських
відносин зобов'язаний сплатити у разі
порушення ним правил здійснення
господарської діяльності, невиконання
або неналежного виконання
господарського зобов'язання.

Згідно статті 549 Цивільного кодексу
України, неустойкою (штрафом, пенею) є
грошова сума або інше майно, які
боржник повинен передати кредиторові у
разі порушення боржником зобов'язання.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у
відсотках від суми невиконаного або
неналежно виконаного зобов'язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у
відсотках від суми несвоєчасно
виконаного грошового зобов'язання за
кожен день прострочення виконання.

Згідно п.13.1 договору у разі невиконання
або неналежного виконання своїх
зобов'язань за договором сторони
несуть відповідальність, передбачену
законами та договором.

Відповідно до п.13.3 договору при
порушенні відповідачем з його вини
термінів виконання робіт він сплачує
замовнику пеню у розмірі 0,5 відсотка
вартості робіт , з яких допущено
прострочення .

Враховуючи викладене, умови п.1.3.3
договору та фактичні обставини по
справі, з відповідача на користь
позивача підлягає стягненню 58 891,58 грн.
пені, з яких 13813,51 грн. за період з
22.12.2011р. по 26.01.12р. (з авансу) та 45078,07 грн.
за період з 27.01.12р. по 22.06.12р. (з суми
боргу).

Позивачем заявлено вимогу про
стягнення з відповідача штрафу у
розмірі 63 249,98 грн.

Так, пунктом 13.4 договору сторони
погодили, що за порушення
Генпідрядником умов зобов'язання щодо
якості робіт стягується штраф у
розмірі 20 (двадцяти) відсотків вартості
неякісних робіт.

Однак зазначена вимога не підлягають
задоволенню, оскільки є недоведеними
належними та допустимими доказами.

Посилання апелянта на те, що сума
382055грн.69коп. витрачена на закупівлю
матеріалів для виконання зобов'язань
за договором, не приймається судовою
колегією оскільки доказів, які б
підтверджували купівлю товарів
відповідачем за договором укладеним з
позивачем суду не надано.

Щодо доводів відповідача щодо
порушення місцевим господарським
судом норм процесуального права то
судова колегія зазначає про те, що
частина 2 статті 104 Господарського
процесуального кодексу встановлює, що
порушення або неправильне
застосування норм процесуального
права може бути підставою для
скасування або зміни рішення лише за
умови, якщо це порушення призвело до
прийняття неправильного рішення, а
частина 2 статті 101 Господарського
процесуального кодексу покладає на
апеляційний господарський суд
обов'язок перевірити законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи викладене, судова колегія
вважає, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, а рішення
Господарського суду міста Києва
підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.101-105 Господарського
процесуального кодексу України,
Київський апеляційний господарський
суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
«А-Будсервіс» залишити без
задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста
Києва від 25.02.2014р. у справі №5011-23/14540-2012
змінити.

Резолютивну частину рішення викласти в
наступній редакцій:

«Стягнути з товариства з обмеженою
відповідальністю "А-Будсервіс"(м. Київ,
вулиця Магнітогорська, будинок 1і,
ідентифікаційний код 23527052) на користь
Міністерства надзвичайних ситуацій
України (01030, м. Київ, Шевченківський
район, вулиця Олеся Гончара, будинок 55,
ідентифікаційний код 37535001) 733 922 (сімсот
тридцять три тисячі дев'ятсот двадцять
дві) грн. 24 коп. - основного боргу, 58891,58
(п'ятдесят вісім тисяч вісімсот
дев'яносто одна) грн. 58 коп. - пені та 15679
(п'ятнадцять тисяч шістсот сімдесят
дев'ять) грн. витрат по сплаті судового
збору.

В іншій частині в позові
відмовити».

3.Видачу наказу на виконання даної
постанови доручити Господарському
суду міста Києва.

4.Повернути до Господарського суду
міста Києва матеріали справи
№5011-23/14540-2012.

Постанову може бути оскаржено в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів з дня набрання законної сили.

Повний текст постанови складено та
підписано 25.04.2014р.

Головуючий суддя
С.А. Пашкіна

Судді
О.М. Баранець

Н.Ф. Калатай