ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2014 рокуСправа № 912/707/13
Господарський суд Кіровоградської
області у складі колегії суддів:
головуючого судді - Т.В. Макаренко,
суддів - В.Г. Кабакова, В.В. Тимошевська,
розглянувши матеріали справи №
912/707/13

за позовом: Товариства з обмеженою
відповідальністю
"Кіровоградоптсервіс"

до відповідача: Кіровоградського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача - споживче товариство
"Сервіс Плюс"

про визнання недійсним та скасування
рішення,

представники учасників судового
процесу:

від позивача - участі не брали ;

від відповідача - Шинкорук О.Є.,
довіреність № 3 від 05.03.13;

від 3-ї особи - участі не брали;

29.04.2013 товариство з обмеженою
відповідальністю
"Кіровоградоптсервіс" звернулося до
суду з позовною заявою, в якій просить
визнати недійсним та скасувати рішення
адміністративної колегії
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України № 35
від 28.03.2013. В обгрунтування своїх вимог
позивач зазначає, що рішення позивача є
необгрунтованим, оскільки у діях
товариства відсутні ознаки
спотворення результатів торгів,
проведених управлінням освіти
Кіровоградської міської ради 20.09.2012р.;
АМКУ не довело належними доказами, що в
результаті проведеного тендеру було
порушено права інших осіб або
результати тендеру призведуть до
порушення прав та інтересів третіх
осіб в майбутньому; висновки
відповідача про узгоджену поведінку
ТОВ "Кіровоградоптсервіс" та СТ "Сервіс
Плюс" не підкріплені належними
доказами та носять характер
суб'єктивних припущень; відповідачем
не враховано, що при зміні рівня
середніх цін на картоплю, згідно
додаткової угоди від 19.10.2012р. ціну за 1
кг картоплі зменшено на 0,38 грн/кг, а
вартість договору до 250000,00 кг.

Відповідач Кіровоградське обласне
територіальне відділення
Антимонопольного комітету України
(далі по тексту - Територіальне
відділення АМКУ) у відзиві № 1197-03/11 від
21.05.2013 року на позовну заяву та
поясненні № 03-17/2774 від 23.12.2013 року
вимоги позивача не визнає, просить у
задоволенні вимог заявнику відмовити
повністю. В обгрунтування своїх
заперечень зазначає наступне:

відповідно до частини першої, п. 4
частини другої ст. 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції",
антиконкурентними узгодженими діями є
узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, та дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 7 Закону України
"Про Антимонопольний комітет України"
до повноважень саме Антмонопольного
комітету України та його
територіальних органів належать,
зокрема, прийняття передбачених
законодавством про захист економічної
конкуренції рішень за заявами і
справами, надання висновків щодо
кваліфікації дій відповідно до
законодавства про захист економічної
конкуренції.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта
господарювання як антиконкурентних
узгоджениї дій не є обов'язковим
з'ясування настання наслідків у формі
відповідно недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції, ущемлення
інтересів інших суб'єктів
господарювання (конкуренцтів,
покупців) чи споживачів, зокрема, через
заподіяння їм шкоди (збитків) або
іншого реального порушення їх прав чи
інтересів, чи настання інших
відповідних наслідків. Таку ж правову
позицію викладено і у п.14 постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання
практики застосування конкурентного
законодавства" в частині схожості в
діях (бездіяльності) суб'єктів
господарювання, які не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій), є безпідставним,
оскільки такі дії кваліфікуються за
частиною 3 ст. 6 Закону України "Про
захист економічної конкуренції", а не
за п. 4 частини другої ст. 6 вказаного
Закону;

встановленими у справі обставинами в
їх сукупності доведена наявність
узгодженої поведінки Товариства і СТ
"Сервіс Плюс" щодо підготовки та участі
в торгах на закупівлю культур овочевих
(картопля) для закладів освіти міста на
2012 рік, проведений 20.09.12 замовником;

наявність однакових помилок та
спільних особливостей в оформленні
пропозицій конкурсних торгів
учасників дало підстави вважати, що між
учасниками процедури закупівлі
відбувся обмін інформацією з метою
забезпечення одному з учасників
перемоги в тендері, чим були усунуті
змагальність та конкуренція учасників,
а замовник не досяг основної мети
торгів щодо даного випадку - зменшення
ціни, і такі дії Позивача та іншого
учасника призвели до спотворення
результату торгів;

погодження поведінки учасниками
торгів призводить до спотворення
результату торгів - вибору кращої
пропозиції учасників торгів. В
результаті погодженої поведінки
конкуренція замінюється координацією
поведінки;

вказуючи на неповне з'ясування
обставин, та не доведення обставин, які
мають значення для справи і які визнані
встановленими, позивач не зазначає, які
саме обставини справи не були з'ясовані
територіальним відділенням при
прийнятті оспорюваного рішення.

Рішенням господарського суду від 01.07.2013
позов задоволено частково та визнано
недійсним рішення адміністративної
колегії Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
28.03.2013 № 35 у справі № 03-юр.с/01-13 "Про
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу" в частині визнання, що ТОВ
"Кіровоградоптсервіс" під час участі в
торгах на закупівлю культур овочевих
(картопля) для закладів освіти міста на
2012 рік, які були проведені 20.09.2012
Управлінням освіти Кіровоградської
міської ради, вчинило порушення,
передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" у вигляді вчинення
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендерів); накладення за
вчинення порушення, зазначеного у п. 1
резолютивної частини Рішення, згідно
частини другої ст. 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" на ТОВ
"Кіровоградоптсервіс" штрафу в розмірі
68000 грн.

Вказаним рішенням стягнуто з
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України на
користь ТОВ "Кіровоградоптсервіс" 1147
грн судового збору. У задоволенні
позову в іншій частині відмовлено.

Постановою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
17.09.2013 апеляційну скаргу
Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
залишено без задоволення, рішення
господарського суду Кіровоградської
області від 01.07.2013 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду
України від 19.11.2013 постанову
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду від 17.09.2013 та
рішення господарського суду
Кіровоградської області від 01.07.2013 у
справі № 912/707/13 скасовано, справу
передано на новий розгляд до
господарського суду Кіровоградської
області.

Згідно частини 1 статті 20
Господарського процесуального кодексу
України суддя, який брав участь в
розгляді справи, не може брати участі в
новому розгляді справи у разі
скасування рішення, ухвали, прийнятої
за його участю.

Реєстром-довідкою про результати
автоматичного розподілу справи між
суддями від 19.11.2013 справу № 912/819/13
призначено судді Макаренко Т.В.

В подальшому було прийнято ухвалу від
03.02.14р. про продовження розгляду справи
№ 912/707/13 колегією у складі трьох суддів
під головуванням судді Т.В. Макаренко.

Ухвалою голови суду від 18.03.2014 року було
внесено зміни до складу суду та
сформовано колегію суду у справі №
912/707/13 у складі головуючого судді Т.В.
Макаренко, суддів Кабакової В.Г та
Тимошевської В.В.

Розглянувши наявні матеріали справи,
заслухавши пояснення представників
сторін, обговоривши усі обставини
справи, оцінивши подані докази,
господарський суд,

В С Т А Н О
В И В :

Рішенням адміністративної колегії
Територіального відділення АМКУ від
28.03.13 № 35 у справі № 03-юр.с/01-13 (далі по
тексту - Рішення) визнано, що ТОВ
"Кіровоградоптсервіс", СТ "Сервіс Плюс"
під час участі в торгах на закупівлю
культур овочевих (картопля) для
закладів освіти міста на 2012 рік, які
були проведені 20.09.12 Управлінням освіти
Кіровоградської міської ради, вчинили
порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2
ст. 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів торгів (тендерів);

за вчинення порушення, зазначеного у п.
1 резолютивної частини Рішення, згідно
частини другої ст. 52 Закону України "Про
захист економічної конкуренції"
накладений на ТОВ
"Кіровоградоптсервіс" штраф у розмірі 68
000 грн.;

за вчинення порушення, зазначеного у
пункті 1 резолютивної частини рішення,
згідно частини другої ст. 52 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" накладений на СТ "Сервіс
Плюс" штраф у розмірі 68 000 грн.

У Рішенні зазначено, що ТОВ
"Кіровоградопотсервіс" і СТ "Сервіс
Плюс" узгодили свою поведінку щодо
підготовки та участі в торгах на
закупівлю культур овочевих (картопля)
для закладів освіти міста на 2012, який
був проведений 20.09.12 Управлінням освіти
Кіровоградської міської ради.

Перелік вказаних помилок та в чому саме
виявлено схожість в оформленні
тендерної документації наведено
відповідачем в оспорюваному рішенні.

У рішенні зазначено що характер та
кількість вказаних збігів виключають
можливість того, що документи, які були
подані ТОВ "Кіровоградопсервіс" і СТ
"Сервіс Плюс" у складі пропозицій
конкурсних торгів, що готувалися
кожним з них окремо і без обміну
інформацією між ними.

Крім того, із тексту рішення № 35 від
28.03.2012 року вбачається, що аналізом
наданих на вимогу Територіального
відділення АМКУ документів, ним
встановлено, що ТОВ
"Кіровоградоптсервіс" та СТ "Сервіс
Плюс" у період вересень-жовтень 2012 року
реалізовували картоплю іншим
замовникам за значно нижчою ціною, ніж
ціна, запропонована учасниками
тендеру, тому, зважаючи на рівень
середніх цін на картоплю в м.
Кіровограді станом на дату проведення
торгів, учасниками, за доводами
викладеними у рішенні, свідомо було
здійснено завищення вартості картоплі
при подачі своїх пропозицій конкурсних
торгів Управлінню освіти
Кіровоградської міської ради.

Товариство не погодилося із вказаним
Рішенням відповідача в частині, що
стосується товариства з обмеженою
відповідальністю
"Кіровоградоптсервіс", та просить
визнати недійсним рішення відповідача
в тій частині, що стосується позивача .

В обгрунтування своїх вимог позивач
зазначає, що рішення позивача є
необгрунтованим, оскільки у діях
товариства відсутні ознаки
спотворення результатів торгів,
проведених управлінням освіти
Кіровоградської міської ради 20.09.2012р.;
АМКУ не довело належними доказами, що в
результаті проведеного тендеру було
порушено права інших осіб або
результати тендеру призведуть до
порушення прав та інтересів третіх
осіб в майбутньому; висновки
відповідача про узгоджену поведінку
ТОВ "Кіровоградоптсервіс" та СТ "Сервіс
Плюс" не підкріплені належними
доказами та носять характер
суб'єктивних припущень; відповідачем
не враховано, що при зміні рівня
середніх цін на картоплю, згідно
додаткової угоди від 19.10.2012р. ціну за 1
кг картоплі зменшено на 0,38 грн/кг, а
вартість договору до 250000,00 кг.

У своїх додаткових письмових
поясненнях Вих № 111 від 18.06.2013р.
Товариство стверджує, що
Територіальним відділенням АМКУ не
враховано наступне.

Згідно ст. 59 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", підставами
для зміни, скасування чи визнання
недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи;

недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими;

невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

Як вбачається з позовної заяви, ТОВ
"Кіровоградоптсервіс" вважає, що
висновки відповідача про узгоджену
поведінку ТОВ "Кіровоградоптсервіс" та
СТ "Сервіс Плюс" не доведені належними
доказами та не відповідають обставинам
справи.

Судова практика господарських судів
усіх ланок з розгляду справ щодо
спотворення результатів тендерів,
вказує на необхідність забезпечення
висновків органів АМКУ належними
доказами. Прийняття рішення у справі
про узгодженні дії не може
грунтуватися на припущеннях.

Таким чином, зазначає позивач, по даній
справі мається дві підстави для
скасування спірного рішення
відповідача.

При розгляді даного спору
господарський суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 12-1 Закону України "Про
Антимонопольний комітет України",
рішення адміністративної колегії
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
приймається від імені
територіального відділення
Антимонопольного комітету України.

За ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" заявник,
відповідач, третя особа мають право
оскаржити рішення органів
Антимонопольного комітету України
повністю або частково до
господарського суду у двомісячний
строк з дня одержання рішення. Цей
строк не може бути відновлено.

Як зазначає позивач у позовній заяві
рішення Територіального відділення
АМКУ отримано Товариством 01.04.13,
оскаржене до господарського суду
29.04.2013р. шляхом подання позовної заяви,
тому строк, встановлений ч. 1 ст. 60
Закону України "Про захист економічної
конкуренції" Товариством дотриманий.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про
захист економічної конкуренції",
підставами для зміни, скасування чи
визнання недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи;

недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими;

невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що
економічна конкуренція (конкуренція) -
це змагання між суб'єктами
господарювання з метою здобуття
завдяки власним досягненням переваг
над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти
господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями,
покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови
обороту товарів на ринку;монополізація
- досягнення суб'єктом господарювання
монопольного (домінуючого) становища
на ринку товару, підтримання або
посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону
№ 2210 порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції є,
зокрема, антиконкурентні узгоджені
дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними
узгодженими діями, зокрема, визнаються
узгоджені дії, які стосуються
спотворення результатів торгів,
аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 7 Закону України
"Про Антимонопольний комітет України"
до повноважень саме Антимонопольного
комітету України та його
територіальних органів належать,
зокрема, прийняття передбачених
законодавством про захист економічної
конкуренції рішень за заявами і
справами, надання висновків щодо
кваліфікації дій відповідно до
законодавства про захист економічної
конкуренції.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України
"Про захист економічної конкуренції",
при розгляді справи про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції" органи Антимонопольного
комітету України: збирають і
аналізують документи, висновки
експертів, пояснення осіб, іншу
інформацію, що є доказом у справі. За
ч. ч. 1, 2, 3 ст. 41 названого Закону
доказами у справі можуть бути будь-які
фактичні дані, які дають можливість
встановити наявність або відсутність
порушення; збір доказів здійснюється
Антимонопольним комітетом України,
його територіальними відділеннями
незалежно від місцезнаходження
доказів; особи, які беруть участь у
справі, мають право надавати докази та
доводити їх достовірність
(об'єктивність).

Господарський суд дійшов висновку, що
встановленими у справі обставинами, у
їх сукупності, доведено, що Позивач і
споживче товариство "Сервіс Плюс"
узгодили свою поведінку щодо
підготовки на участі у торгах на
закупівлію культур овочевих (картоплі)
для закладів освіти міста на 2012 рік,
який був проведений 20.09.2012 року
Замовником - Управлінням освіти
Кіровоградської міської ради.

Наявність однакових помилок та
спільних особливостей в оформленні
пропозицій конкурсних торгів
учасників дало підстави відповідачу
вважати, що між учасниками процедури
закупівлі відбувся обмін інформацією з
метою забезпечення одному з учасників
перемоги в тендері, чим були усунуті
змагальність та конкуренція учасників,
а замовник не досяг основної мети
торгнів щодо даного випадку - зменшення
ціни, і такі дії Позивача та іншого
учасника призвели до спотворення
результату торгів.

Господарський суд вважає слушними
доводи відповідача, що погодження
поведінки учасниками торгів
призводить до спотворення результатів
торгів - вибору кращої пропозиції
торгів. В результаті погодженої
поведінки конкуренція замінюється
координацією поведінки.

Також господарський суд вважає
помилковим твердження позивача, що
будь-яке співпадіння в оформленні і
зовнішньому вигляді пропозицій торгів
в даному конкретному випадку не має
правового значення, оскільки, на його
думку, єдиним критерієм, який
висувається до документації учасників,
є її відповідність вимогам замовника
конкурсних торгів, визначених
полдоженнями Закону України "Про
здійснення державних закупівель".

Вказуючи на недоведенність висновків
відповідача належними доказами та не
з'ясування обставин, які мають
значення для справи, позивач не
зазначає, які саме обставини справи не
були з'ясовані територіальним
відділенням при прийнятті
оспорюваного рішення.

Крім того, позивачем не наведено жодних
доводів та не надано відповідних
доказів на спростування доводів
Відділення стосовно причин схожості
оформлення документації споживчого
товариства "Сервіс Плюс" та товариства
з обмеженою відповідальністю
"Кіровоградоптсервіс".

За вказаних обставин, господарський
суд не вбачає підстав для визнання
недійсним рішення адміністративної
колегії Кіровоградського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
28.03.2013 року № 35 у справі № 03-юр.с/01-13 в
частині визнання дій товариства з
обмеженою відповідальністю
"Кіровоградоптсервіс"
антиконкурентними узгодженими діями,
які стосуються результатів торгів
(тендеру), та в частині накладення на
товариство з обмеженою
відповідальністю
"Кіровоградоптсервіс" штрафу в сумі 68
000 грн.

За таких обставин господарський суд
відмовляє в задоволенні позовних вимог
повністю.

Відповідно до норм ст.ст. 44,49 ГПК
України, Закону України "Про судовий
збір", витрати по сплаті судового збору
покладаються на позивача.

На підставі вищевикладеного, керуючись
ст.ст. 33,34,44, 49, 82-85, Закон України "Про
судовий збір", гсоподарський суд, -

В И Р
І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог відмовити
повністю.

Згідно ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення
господарського суду набирає законної
сили після закінчення строку подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не було подано. У разі подання
апеляційної скарги рішення, якщо його
не скасовано, набирає законної сили
після розгляду справи апеляційним
господарським судом.

Рішення може бути оскаржене протягом
десяти днів з дня його підписання до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду через
господарський суд Кіровоградської
області.

Повне рішення складено 24.03.14

Головуючий суддя
Т. В. Макаренко

Суддя
В.Г. Кабакова

Суддя
В.В. Тимошевська