КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2014 р. Справа№
5011-53/15161-2012

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коршун Н.М.

суддів: Калатай Н.Ф.

Пашкіної С.А.

за участю представників:

Від позивача: представник не з'явився.

Від відповідача: представник Васюк П.П.
- за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Публічного акціонерного товариства
"Трест Київспецбуд"

на рішення Господарського суду м.
Києва від 20.01.2014 року

у справі № 5011-53/15161-2012
(головуючий суддя: Грєхова О.А.,

судді: Бондарчук В.В., Ярмак О.М.)

за позовом Публічного
акціонерного товариства "Трест
Київспецбуд"

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Гротто"

про стягнення 484 908, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2012 року Публічне акціонерне
товариство "Трест Київспецбуд"
звернулось до Господарського суду м.
Києва з позовом до Товариства з
обмеженою відповідальністю "Гротто"
про стягнення 484 908, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач
посилається на неналежне виконання
відповідачем умов договору підряду
№28/10 від 28.10.2010 року щодо оплати за
виконані позивачем роботи по
прокладанню зовнішніх електромереж 10
кВт, 0,4 кВт, будівництва та монтажу
трансформаторної підстанції при
будівництві об'єкту "Багатофункційний
комплекс від вул. Уборевича до просп.
Палладіна в Святошинському районі м.
Києва".

Ухвалами Господарського суду м. Києва
від 08.01.2013 року призначено судову
експертизу та зупинено провадження у
справі до її проведення.

16.12.2013 до Господарського суду м. Києва
від Київського науково-дослідного
інституту судових експертиз надійшов
висновок експерта № 1045/5420/13-42 від 29.11.2013
року.

Рішенням Господарського суду м. Києва
від 20.01.2014 року у задоволенні позову
відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням
суду, як таким, що прийнято з порушенням
норм матеріального та процесуального
права, позивач звернувся з апеляційною
скаргою, в якій просить оскаржуване
рішення скасувати.

В обґрунтування вимог апеляційної
скарги апелянт, крім підстав,
зазначених у позовній заяві,
посилається на те, що такий вид робіт,
як прокладання зовнішніх електромереж
10 кВт, 0,4 кВт, будівництво та монтаж
трансформаторної підстанції при
будівництві об'єкту "Багатофункційний
комплекс від вул. Уборевича до просп.
Палладіна в Святошинському районі м.
Києва", не передбачає обов'язку
підписання акту на приховані роботи.

Крім того, апелянт стверджує про
відсутність недоліків виконаних робіт,
що підтверджується довідкою
Публічного акціонерного товариства
«Київенерго» від 17.08.2012 року № 048/25/10495,
відповідно до якої здійснюється
живлення на ГРІЦ 1-4
багатофункціонального комплексу від
вул. Уборевича до просп. Палладіна,
мережі та ТП -7600 введено в експлуатацію.

Відповідач надав відзив на апеляційну
скаргу, в якому проти її вимог
заперечує та просить суд залишити її
без задоволення, рішення
Господарського суду м. Києва від 20.01.2014
року - без змін.

Позивач до суду апеляційної інстанції
не з'явився, однак подав клопотання про
відкладення розгляду справи у зв'язку з
перебуванням представника в іншому
судовому засіданні.

Розглянувши вказане клопотання, судова
колегія прийшла до висновку про
відмову у його задоволенні, оскільки
представником позивача не надано
доказу про його перебування в іншому
судовому засіданні. Крім того, позивач
не позбавлений права направити іншого
представника у судове засідання, як це
передбачено ст. 28 ГПК України.

У пункті 3.9.2. постанови Пленуму Вищого
господарського суду України "Про деякі
питання практики застосування
Господарського процесуального кодексу
України судами першої інстанції" від
26.12.2011 року N 18 зазначено, що
господарський суд з урахуванням
обставин конкретної справи може
відхилити доводи учасника судового
процесу - підприємства, установи,
організації, іншої юридичної особи,
державного чи іншого органу щодо
відкладення розгляду справи у зв'язку з
відсутністю його представника (з
причин, пов'язаних з відпусткою,
хворобою, службовим відрядженням,
участю в іншому судовому засіданні і т.
п.). При цьому господарський суд
виходить з того, що у відповідних
випадках такий учасник судового
процесу не позбавлений права і
можливості забезпечити за
необхідності участь у судовому
засіданні іншого представника згідно з
частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з
числа як своїх працівників, так і осіб,
не пов'язаних з ним трудовими
відносинами. Неможливість такої заміни
представника і неможливість розгляду
справи без участі представника
підлягає доведенню учасником судового
процесу на загальних підставах (статті
32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів
для оплати послуг представника не може
свідчити про поважність причини його
відсутності в судовому засіданні.

За таких обставин, судова колегія
дійшла висновку про можливість
розгляду справи за відсутності
представника позивача, за наявними в
матеріалах справи доказами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги
та відзиву, дослідивши зібрані у справі
докази, заслухавши пояснення
представника відповідача, судова
колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи,
28.10.2010 року між Відкритим акціонерним
товариством "Трест Київспецбуд"
(змінило назву на ПАТ "Трест
Київспецбуд") (підрядник) та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Гротто" (замовник)
укладено договір підряду № 28/10, за
умовами якого підрядник на замовлення
замовника зобов'язався виконати роботи
по прокладанню зовнішніх електромереж
10 кВт, 0,4 кВт, будівництво та монтаж
трансформаторної підстанції
(далі-роботи) при будівництві об'єкту
"Багатофункціональний комплекс від
вул. Уборевича до просп. Палладіна в
Святошинському районі м. Києва" (далі -
об'єкт).

Відповідно до п. 1.2 договору за
замовленням замовника підрядник
приймає на себе виконання власними або
залученими силами обсягів робіт
відповідно до переданої проектної
документації, а замовник
зобов'язується прийняти роботи та
оплатити їх.

Пунктом 2.1. договору встановлено, що
строк виконання робіт - протягом 2
місяців з дати отримання авансу.

Як передбачено п. 3.2.5 договору,
підрядник зобов'язаний щомісячно
готувати акти приймання виконаних
підрядних робіт та довідки про
вартість виконаних підрядних робіт і
передавати для підпису замовнику не
пізніше 27 числа звітного місяця.

Пунктом 3.1.2 договору визначено, що
замовник зобов'язаний забезпечити
протягом 3-х днів приймання виконаних
робіт та підписання оформлених
підрядником актів приймання виконаних
підрядних робіт та довідок про
вартість виконаних підрядних робіт, та
при наявності недоліків або
відступлень від умов даного договору у
виконаних підрядником роботах,
повідомити письмово про це підрядника
в той же строк.

Відповідно до п. 3.1.3 договору замовник
зобов'язаний повертати підряднику
підписані акти приймання виконаних
підрядних робіт та довідки про
вартість виконаних підрядних робіт
підряднику не пізніше 3 числа місяця,
наступного за місяцем, в якому були
виконані роботи.

Згідно з п. 5.1 договору договірна ціна
робіт, що виконуються підрядником за
замовленням замовника, по об'єкту
складає: 2925000 грн., в т. ч. ПДВ (20%) - 487500
грн.

У п. 6.2 договору сторони узгодили, що
замовник перераховує на розрахунковий
рахунок підрядника аванс в розмірі 50%
від договірної ціни. Залік авансу
здійснюється при оплаті виконаних
робіт за звітний місяць.
Невідпрацьована його частина в
поточному місяці зараховується в аванс
на наступний місяць.

Пунктом 6.3 договору узгоджено, що
розрахунки за виконані роботи
проводяться на підставі актів
приймання виконаних підрядних робіт і
довідок про вартість виконаних
підрядних робіт протягом 10 банківських
днів після останнього дня місяця, в
якому виконані роботи.

Як передбачено ст.193 ГК України,
суб'єкти господарювання та інші
учасники господарських відносин
повинні виконувати господарські
зобов'язання належним чином відповідно
до закону, інших правових актів,
договору, а за відсутності конкретних
вимог щодо виконання зобов'язання -
відповідно до вимог, що у певних умовах
звичайно ставляться.

Дана норма кореспондується з
положеннями ст. 526 ЦК України.

В силу ст. 525 ЦК України одностороння
відмова від виконання зобов'язання не
допускається.

За приписами ст. 875 ЦК України за
договором будівельного підряду
підрядник зобов'язується збудувати і
здати у встановлений строк об'єкт або
виконати інші будівельні роботи
відповідно до проектно-кошторисної
документації, а замовник
зобов'язується надати підрядникові
будівельний майданчик (фронт робіт),
передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх. Договір будівельного
підряду укладається на проведення
нового будівництва, капітального
ремонту, реконструкції (технічного
переоснащення) підприємств, будівель
(зокрема житлових будинків), споруд,
виконання монтажних,
пусконалагоджувальних та інших робіт,
нерозривно пов'язаних з
місцезнаходженням об'єкта. До договору
будівельного підряду застосовуються
положення цього Кодексу, якщо інше не
встановлено законом.

Як вбачається з позовної заяви, за
результатами проведення робіт по
договору позивач склав акти приймання
виконаних будівельних робіт: № 1 за
березень 2012року, № 2 за березень 2012
року, № 3 за березень 2012 року, № 4 за
березень 2012 року, довідку про вартість
виконаних будівельних робіт/та
витрати/ за березень 2012 на суму 484 908,00
грн.

Крім того, в матеріалах справи
міститься лист Акціонерної
електропостачальної компанії
"Київенерго" № 048/25/10495 від 17.08.2012, в якому
зазначено, що між Акціонерною
електропостачальною компанією
"Київенерго" та Товариством з обмеженою
відповідальністю "Гротто" укладено
договір про постачання електричної
енергії та здійснюється живлення
багатофункціонального комплексу від
вул. Уборевича до просп. Палладіна.

Однак, відповідач зазначені вище акти
приймання виконаних будівельних робіт
не підписав, у зв'язку з чим 06.10.2012 року
позивач звернувся до відповідача з
вимогою підписати зазначені акти, а
також сплатити 484 908,00 грн., що
підтверджується описами вкладення в
цінний лист та фіскальними чеками № 1172
від 06.10.2012, № 1173 від 06.10.2012 (Том І, а.с. 42-46).

Проте, матеріали справи свідчать про
те, що відповідач відповіді на
претензію позивача не надав, за
виконані роботи з позивачем не
розрахувався.

Дослідивши матеріали справи, судовою
колегією встановлено, що доказів
направлення актів приймання виконаних
будівельних робіт за березень 2012 року у
визначений в п. 3.2.5 договору строк
матеріали справи не містять, однак в
матеріалах справи міститься лист № 1059
від 14.09.2012р., відповідно до умов якого
позивач повторно направив відповідачу
акти виконаних робіт та довідку про
вартість виконаних робіт за березень
2012 р. для підписання.

Як вбачається з матеріалів справи,
відповідач листом № 25/09 від 25.09.2012 року
надав відповідь на вказаний вище лист,
в якому зазначив, що відмовився від
писання актів виконаних робіт за
березень 2012 року та довідки про
вартість виконаних підрядних робіт за
березень 2012р., оскільки позивач в
порушення п. 3.2.6 договору не звертався
до відповідача щодо направлення
відповідального представника для
участі у роботі комісії з огляду
прихованих робіт. Також в листі
зазначено, що подальший розгляд та
підписання актів виконаних робіт
можливий тільки після складання
належним чином актів огляду прихованих
робіт, документів підписаних
відповідальним представниками
підрядника, оригінальних сертифікатів
на матеріали заводу виробника,
виконання робіт згідно розробленої
позивачем та затвердженої
відповідачем проектної документації
відповідно до вимог Технічного рішення
з робочого проекту електропостачання
від 19.05.2011 № 34746 (Том І, а.с. 35).

Окрім цього, відповідач, заперечуючи
проти позову, зазначив, що позивач не
надав належних доказів того, що проклав
кабельну лінію 10 кВт з використанням
марки кабелю, що передбачена Технічним
рішенням № 34746 від 19.05.2011 з робочого
проекту енергопостачання, на
підтвердження чого долучив до
матеріалів висновок Судової
незалежної експертизи України № 1-1-110/12
будівельно-технічного експертного
дослідження складеного 12.12.2012., в якому
експертом встановлено, що марка та
технічні характеристики кабелів,
вказані в технічних довідках ПАТ
"Київенерго" від 19.01.2011 р. за №№ 1500-тв,
1501-тв, 1499-тв, 1498-тв, а також вказані в
засвідчених ПАТ "Трест Київспецбуд"
копіях сертифікатів за №№ 229, 227, 228, 223,
222, 231, 226, 225, 224, виданих на ім'я ТОВ ТД
"Одесакабель" не відповідають марці та
перерізу кабелів, вказаних в
Технічному рішенні № 34746 від 19.05.2011р. з
робочого проекту електропостачання.

Відповідно до ч. 4 статті 853 ЦК України у
разі виникнення між замовником і
підрядником спору з приводу недоліків
виконаної роботи або їх причин на
вимогу будь-кого з них має бути
призначена експертиза.

Як вбачається з висновку Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз № 1045/5420/13-42 від 29.11.2013 року за
результатами проведення комісійної
судової будівельно-технічної
експертизи було встановлено, що
матеріали, які внесені до акту №1
приймання виконаних будівельних робіт
за березень 2012 року за договором
підряду №28/10 від 28.10.2010, наявність і
кількість яких можливо виявити
візуальним шляхом, фактично
встановлені. Разом з тим слід
зазначити, що значна кількість робіт,
перелічених в актах виконаних робіт
форми КБ-2в: № 1, 2, 3, 4 за березень 2012 року
за договором підряду №28/10 від 28.10.2010
відноситься до: прихованих видів робіт,
які повинні підтверджуватися актами на
приховані роботи; робіт, які можливо
перевірити лише під час їх виконання
(навантаження та вивезення сміття). В
зв'язку з тим, що документація, яка
могла б підтвердити чи спростувати
виконання таких робіт (акти на
приховані роботи, загальний журнал
робіт, журнал авторського нагляду,
тощо) для дослідження не надана,
встановити за результатами
проведеного дослідження чи були
фактично виконані роботи ПАТ "Трест
Київспецбуд", що перелічені в
зазначених актах виконаних робіт та
встановити їх вартість не вбачається
за можливе. За результатами
проведеного обстеження об'єкта
дослідження, недоліки у встановлених
матеріалах (світлотехнічній продукції)
перелічених в акті №1 за березень 2012 за
договором підряду №28/10 від 28.10.2010, які
можливо перевірити візуальним шляхом,
не спостерігаються. Встановити чи
допущено ПАТ "Трест Київспецбуд"
недоліки при виконанні прихованих
видів робіт, до яких відносяться роботи
перелічені в актах №2 та №4 за березень
2012 за договором підряду №28/10 від 28.10.2010
не вбачається за можливе. При цьому
слід зазначити, що документацію
(загальний журнал робіт, журнал
авторського нагляду, акти на приховані
роботи), яка повинна містити інформацію
про якість виконаних робіт та
відповідність вимогам нормативних
документів, для дослідження не надано.
За результатами співставлення актів
приймання виконаних будівельних робіт
№1, 2, 3, 4 за березень 2012 року за
договором підряду №28/10 від 28.10.2010 з
даними наданої на дослідження
проектної документації було
встановлено наступне: матеріали, що
включені до акту №1 за березень 2012 року,
в більшості відповідають обсягу
передбаченому специфікацією до
електротехнічної частини проекту, за
винятком ламп розжарювання та
вимикачів, кількість яких різниться.
Інформація, щодо сталі штабової
киплячої та сталі круглої в наданих
матеріалах відсутня; перевірити
матеріали вказані в акті №2 за березень
2012 на відповідність проектній
документації не вбачається за можливе,
оскільки вирішення питання щодо
відповідності марки та технічних
характеристик кабелів не відноситься
до питань будівельно-технічної
експертизи, а інформація щодо інших
матеріалів перелічених в акті (пряжа
К207, стрічка Т207, муфта з'єднувальна) в
наданій проектній документації
відсутня; обсяг робіт, що вказаний в
акті №4 за березень 2012 року щодо
влаштування ж/б плити відповідає
обсягу передбаченому наданою
проектною документацією, проте роботи
щодо улаштування ущільнених
трамбівками підстилаючих щебеневих
шарів та бетонної підготовки з
проектом різняться, також наявні
відмінності в обсягах та марках
застосованої арматури.

Відповідно до п.п. 31, 73, 74 Загальних умов
укладення та виконання договорів
підряду в капітальному будівництві,
затверджених Постановою Кабінету
Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668
(далі - Загальні умови) виконавець
робіт зобов'язаний забезпечити ведення
та передачу документів про виконання
договору підряду.

У п. 3 Загальних умов визначено, що до
документів про виконання договору
підряду відносяться у т.ч. акти на
приховані роботи.

Пунктом 1.15 ДБН А.3.1-5-96 встановлено, що на
кожному об'єкті будівництва належить
складати акти обстеження прихованих
робіт.

Відповідно до обов'язкового для
виконання п. 8.7 ДБН А.3.1-5-96, приховані
роботи підлягають огляду із складанням
актів за формою, наведеною в додатку 9, а
перелік видів робіт та конструкцій, на
які повинні складатися акти огляду
прихованих робіт, наведений в додатку
10. Акти прихованих робіт згідно
затвердженої форми, наведеної у
Додатку 9, мають бути підписані
представником виконавця,
представником замовника та
представником проектної організації.

За приписами ст. 861 Цивільного кодексу
України підрядник зобов'язаний
передати замовникові разом з
результатами роботи інформацію, без
якої використання результату роботи
для цілей, визначених договором, є
неможливим.

Отже, враховуючи встановлені вище
обставини, судова колегія погоджується
з висновком суду першої інстанції про
те, що позивач згідно п. 3.2.6 договору
підряду, ст. 861 ЦК України, п.п. 3, 31, 73, 74
Загальних умов повинен був передати
відповідачу разом з результатом робіт
документи, передбачені п. 8.7 ДБН А.3.1-5-96 -
Акти огляду прихованих робіт за
договором підряду за формою, наведеною
у Додатку 9 до ДБН А.3.1-5-96., оскільки
зазначеними документами
забезпечується підтвердження того, що
виконавцем фактично вжиті всі ті
заходи, передбачені ДБН А.3.1-5-96, завдяки
яким отримано результат робіт, заради
якого укладався договір підряду, тобто
здійснено прокладання зовнішніх
електромереж 10 кВт, 0,4 кВт з дотриманням
вимог державних будівельних норм, що
дозволяє замовнику - відповідачу -
застосувати цей результат при
будівництві об'єкту від вул. Уборевича
до просп. Палладіна в святошинському
районі м. Києва. Цими документами -
Актами огляду прихованих робіт -
підтверджується факт належного
виконання зобов'язання по договору
підряду згідно ст. 526 ЦК України, ч.1 ст.
193 ГК України.

Аналогічної правової позиції
дотримується Вищий господарський суд у
постанові № 7/279 від 09.12.2009 року.

За таких обставин судова колегія
приходить до висновку про те, що суд
першої інстанції дійшов вірного та
обґрунтованого висновку про відмову у
задоволенні позову повністю.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України
передбачено, що обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Виходячи з наведеного, колегія суддів
дійшла висновку про те, що доводи
апеляційної скарги не спростовують
встановлених вище обставин, а тому
апеляційна скарга задоволенню не
підлягає.

Враховуючи зазначене вище, судова
колегія вважає, що місцевим
господарським судом повно і всебічно
з'ясовані всі обставини справи та
надано їм належну правову оцінку,
рішення місцевого господарського суду,
яким у позові відмовлено повністю,
відповідає чинному законодавству та
матеріалам справи; колегія не вбачає
підстав для скасування чи зміни
оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 99, 103, 105 ГПК України, Київський
апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства "Трест
Київспецбуд" на рішення Господарського
суду м. Києва від 20.01.2014 року залишити
без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва
від 20.01.2014 року у справі № 5011-53/15161-2012 -
без змін.

3. Матеріали справи № 5011-53/15161-2012
повернути до Господарського суду м.
Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом
двадцяти днів до Вищого господарського
суду України.

Головуючий суддя
Н.М. Коршун

Судді
Н.Ф. Калатай

С.А. Пашкіна