донецький апеляційний господарський
суд
Постанова

Іменем України

25.03.2014 р. справа №908/3777/13

Донецький апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого:Сгара Е.В.,суддівБудко Н.В.,
Москальової І.В., при секретарі
судового засідання
Задорожної А.Г.за участю представників
сторін: від позивача: від відповідача:
від третьої особи-1: від третьої особи-2:
ОСОБА_5 - довір. ОСОБА_6 - довір. не прибув
не прибув розглянувши апеляційну
скаргу Українсько-Іспанського
товариства з обмеженою
відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л.", м.Запоріжжя на
рішення господарського
судуЗапорізької областівід29.01.2014р.у
справі№ 908/3777/13(суддя Колодій Н.А.) за
позовом до відповідача за участю
третьої особи-1, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні відповідача за участю третьої
особи-2, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору, на стороні
відповідача Українсько-іспанського
товариства з обмеженою
відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л.", м.Запоріжжя
Публічного акціонерного товариства
"Омега Банк", м.Київ Приватного
нотаріусу Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_8, м. Київ
Відділу примусового виконання рішень
управління державної виконавчої
служби головного управління юстиції у
Запорізькій області, м.Запоріжжя
Відділу примусового виконання рішень
управління державної виконавчої
служби головного управління юстиції у
Запорізькій області, м.Запоріжжя за
участю третьої особи-2, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні відповідача проВідділу
примусового виконання рішень
управління державної виконавчої
служби головного управління юстиції у
Запорізькій області, м.Запоріжжя про
визнання виконавчого напису № 6957 від
29.07.2013р. таким, що не підлягає виконанню
В С Т А Н О В И В:

Українсько-Іспанське товариство з
обмеженою відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л.", м.Запоріжжя
звернулось до господарського суду
Запорізької області з позовом до
Публічного акціонерного товариства
"Омега Банк", м.Київ за участю третьої
особи-1, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору, на стороні
відповідача Приватного нотаріусу
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_8, м. Київ за участю третьої
особи-2, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
відповідача Відділу примусового
виконання рішень управління державної
виконавчої служби головного
управління юстиції у Запорізькій
області, м.Запоріжжя про визнання
виконавчого напису № 6957 від 29.07.2013р.
таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду
Запорізької області від 29.01.2014р. по
справі №908/3777/13 відмовлено в
задоволенні позовних вимог
Українсько-Іспанського товариства з
обмеженою відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л.", м.Запоріжжя про
визнання виконавчого напису № 6957 від
29.07.2013р. таким, що не підлягає виконанню.

Не погодившись з вищевказаним рішенням
місцевого господарського суду,
Українсько-іспанське товариство з
обмеженою відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л.", м.Запоріжжя
звернулось до Донецького апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
рішення господарського суду
Запорізької області від 29.01.2014р. по
справі №908/3777/13 і прийняти нове рішення,
яким задовольнити позовні вимоги та
визнати таким, що не підлягає виконанню
в повному обсязі виконавчий напис,
вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_8 29.07.2013р., зареєстрований в
реєстрі за №6957.

В обґрунтування вимог апеляційної
скарги, скаржник зазначає, що місцевим
господарським судом неповно з'ясовані
обставини, що мають значення для справи
та порушено норми матеріального права.
Зазначив, що виконавчий напис вчинено
із порушенням вимог чинного
законодавства України, зокрема
відповідачем не було надано нотаріусу
документів, що підтверджують
безспірність заборгованості позивача
перед відповідачем, крім того
виконавчий напис було здійснено вже
після спливу законодавчо
встановленого річного строку для його
здійснення.

Позивач у судовому засіданні наполягав
на задоволенні апеляційної скарги,
просив скасувати рішення місцевого
господарського суду.

Відповідач заперечив проти
задоволення апеляційної скарги, вважає
рішення місцевого господарського суду
законним та просив залишити його без
змін.

Третя особа-1 у судове засідання не
прибула, через канцелярію суду надала
відзив, яким зазначила, що документом,
який підтверджує безспірність
заборгованості боржника перед
стягувачем є Кредитний договір,
просить розглянути апеляційну скаргу
без її участі та залишити рішення
господарського суду Запорізької
області від 29.01.2014р. без змін.

Третя особа-2 у судове засідання не
прибула, причини неявки не повідомила,
про розгляд апеляційного скарги була
повідомлена належним чином.

Фіксування судового засідання
апеляційної інстанції здійснювалось
за допомогою звукозаписувального
технічного засобу у порядку,
встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101
Господарського процесуального кодексу
України.

Перевіривши матеріали справи та
правильність застосування
господарським судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права України, колегія суддів
Донецького апеляційного
господарського суду вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню, з огляду на наступне.

Статтею 99 Господарського
процесуального кодексу України
встановлено, що в апеляційній
інстанції справи переглядаються за
правилами розгляду цих справ у першій
інстанції з урахуванням особливостей,
передбачених у цьому розділі.
Апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами,
наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського
процесуального кодексу України,
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Згідно зі ст.106 Господарського
процесуального кодексу України,
апеляційні скарги на ухвали місцевого
господарського суду розглядаються в
порядку, передбаченому для розгляду
апеляційних скарг на рішення місцевого
господарського суду.

Як вбачається з матеріалів справи, між
Акціонерним комерційним банком
"ТАС-Коммерцбанк", правонаступником
якого є ПАТ "Сведбанк",
правонаступником якого є ПАТ "ОМЕГА
БАНК" та Українсько-Іспанським
товариством з обмеженою
відповідальністю "ХАРВЕСТ
ІНДУСТРІАЛЕС, С.Л." було укладено
Кредитний договір № 15-К/ЗРД від 26.07.2007р.
із змінами та доповненнями (надалі
-"Кредитний договір"), згідно якого Банк
має право надати Позичальнику грошові
кошти у вигляді кредитної лінії, що не
поновлюється, у розмірі 1 200 000,00 дол. США
а Позичальник зобов'язується повернути
кошти, одержані в рахунок кредитної
лінії з кінцевим терміном повернення
до 18.07.2012 року відповідно до
остаточного графіку, наведеного в
додатку, що є невід'ємною частиною
Кредитного договору.

З метою забезпечення виконання
позивачем своїх зобов'язань за
Кредитним договором між відповідачем
(надалі - Іпотекодержатель) та
Українсько-Іспанським товариством з
обмеженою відповідальністю "ХАРВЕСТ
ІНДУСТРІАЛЕС, С.Л." (надалі
-Іпотекодавець) було укладено
Іпотечний договір 15-З/ЗРД від 26.07.2007р. із
змінами та доповненнями, (надалі -
Іпотечний Договір), відповідно до якого
Іпотекодавець передав в іпотеку
належне йому на праві власності майно:

1. приміщення для зберігання інвентарю
інв. № 1000113, літ. Я, реєстраційний номер
в РПВНМ 2283412, загальною площею 98,3 кв.м.,
що належить Іпотекодавцеві на підставі
договору купівлі-продажу від 13.11.2003 р.,
що стверджується витягом про
реєстрацію права власності на
нерухоме майно, виданим Орендним
підприємством Запорізьким міжміським
бюро технічної інвентаризації 16 січня
2004 року за № 2585900;

2. склад цементу з побутовками інв. №
1000136, літ. Ю, реєстраційний номер в РПВНМ
2282016, загальною площею 169,8 кв.м., що
належить Іпотекодавцеві на підставі
договору купівлі-продажу від 13.11.2003р.,
що підтверджується витягом про
реєстрацію права власності на нерухоме
майно, виданим Орендним підприємством
Запорізьким міжміським бюро технічної
інвентаризації 16 січня 2004 року за
№2585943;

3. побутовий корпус цеху № 25 інв. № 1000059,
літ Ц-3, Ц-2, реєстраційний номер в РПВНМ
2281691, загальною площею 1113,9 кв.м., що
належить Іпотекодавцеві на підставі
договору купівлі-продажу майна №1 від
29.09.2003р., що стверджується витягом про
реєстрацію права власності на нерухоме
майно, виданим Орендним підприємством
Запорізьким міжміським бюро технічної
інвентаризації 16 січня 2004 року за
№2585985;

4. будівля корпусу приміщень інв. № 1000135,
літ Ш-3, реєстраційний номер в РПВНМ
2282999, загальною площею 1242,2 кв.м., що
належить Іпотекодавцеві на підставі
договору купівлі-продажу майна №1 від
29.09.2003р., що стверджується витягом про
реєстрацію права власності на нерухоме
майно, виданим Орендним підприємством
Запорізьким міжміським бюро технічної
інвентаризації 16 січня 2004 року за №
2586032;

5. корпус малого штампування інв. № 1000112,
літ. Б, реєстраційний номер в РПВНМ
номер 2335206, загальною площею 1132,5
кв.м., що належить Іпотекодавцеві на
підставі договору купівлі-продажу №11
від 23.06.2003 р. і акту прийому передачі № 8
від 25.06.2003р., що стверджується витягом
про реєстрацію права власності на
нерухоме майно, виданим Орендним
підприємством Запорізьким міжміським
бюро технічної інвентаризації 19 серпня
2003 року за №1283346.

Іпотечний договір 15-3/ЗРД посвідчений
приватним нотаріусом ОСОБА_10,
Запорізького міського нотаріального
округу від 26.07.2007 року та
зареєстрований в реєстрі за № 2230.

Відповідно до пункту 11.3 Іпотечного
договору, іпотекодержатель має право у
разі невиконання іпотекодавцем умов
основного зобов'язання та/або цього
Договору, в тому числі умов п. 10.8
Договору, звернути стягнення на
Предмет іпотеки і задовольнити за
рахунок його вартості свої вимоги в
повному обсязі, включаючи основну суму
боргу (кредит; та будь-яке збільшення
цієї суми відповідно до умов Основного
зобов'язання, процента за користування
кредитом, пеню та інші платежі і
санкції, що передбачені та/або
випливають з Основного зобов'язання, а
також витрати, пов'язані з вчиненням
виконавчого напису, його реалізацією
та вартість послуг незалежного
експерта - суб'єкта оціночної
діяльності.

Згідно п. 12 Іпотечного Договору
Іпотекодержатель набуває право
звернути стягнення на Предмет іпотеки
в разі, якщо на день, визначений з
Основного зобов'язання, Іпотекодавець
не поверне Іпотекодержателю суму
кредиту, проценти за користування
кредитом, пеню, іншу заборгованість,
платежі та санкції, що передбачені
та/або випливають з Основного
зобов'язання, а також в інших випадках,
передбачених Основним зобов'язанням та
цим Договором, в тому числі у випадку
одноразового прострочення Основного
зобов'язання (як основного боргу так і
процентів за ними). При настанні
зазначених у абзаці першому цього
пункту Договору випадків
Іпотекодержатель надсилає
Іпотекодавцю письмову вимогу про
усунення порушення Основного
зобов'язання та зобов'язань,
передбачених цим Договором, у не менш
ніж тридцяти денний строк, та
попередження про звернення стягнення
на Предмет шотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
Іпотекодержателя залишається без
задоволення, Іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до умов
цього Договору.

Відповідно до п.13.2. Іпотечного Договору
Іпотекодержатель може звернути
стягнення на Предмет іпотеки у
безспірному порядку на підставі
виконавчого надпису нотаріуса. Для
отримання виконавчого напису
Іпотекодержатель подає нотаріусу
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості
Іпотекодавця за Основним
зобов'язанням, а саме: заяву про
невиконання Іпотекодавцем умов
Основного зобов'язання, розрахунок
заборгованості, свій примірник цього
Договору. Виконавчий напис вчиняється
на примірнику даного Договору, який
після нотаріального посвідчення буде
видано Іпотекодержателю. Вчинений
нотаріусом виконавчий напис може бути
оскаржено Іпотекодавцем виключно в
судовому порядку.

Як встановлено місцевим господарським
судом, Публічне акціонерне товариство
«Сведбанк» (правонаступником якого є
Публічне акціонерне товариство "ОМЕГА
БАНК") надіслало на адресу позивача
вимогу від 05.06.2012р. вих. № 890/301 про
погашення заборгованості за Кредитним
договором № 15-К/ЗРД. При цьому,
відповідач попередив, що у випадку
несплати суми заборгованості у повному
обсязі, банк, з метою захисту порушених
прав та інтересів, розпочне роботу щодо
примусового стягнення боргу.

Листом вих. № 140 від 15.06.2012 р. позивач
запропонував відповідачу здійснити
звірку взаєморозрахунків у зв'язку з
тим, що за даними бухгалтерського
обліку сума заборгованості є іншою ніж
та, що вказана у вимозі від 05.06.2012 р. вих.
№ 890/301.

В подальшому Публічним акціонерним
товариством "ОМЕГА БАНК" на адресу
позивача було надіслано претензію вих.
№ 77 ДПА від 17.06.2013р., якою відповідач
вимагав від позивача сплатити суму
заборгованості по кредиту, процентам
та пеню на загальну суму 794 863,46 дол. США,
яка виникла на підставі неналежного
виконання зобов'язань по Кредитному
договору 15-К/ЗРД. Крім того, зазначив, що
у випадку не вчинення дій щодо
погашення заборгованості, відповідач
буде змушений звернутись за захистом
своїх прав та інтересів до
відповідного суду, з покладенням на
позивача всіх витрат, пов'язаних із
примусовим стягнення заборгованості.

Факт направлення вказаної претензії на
адресу позивача підтверджується
фіскальним чеком № 0915 від 18.06.2013 р. та
описом вкладення.

У зв'язку із тим, що позивачем
заборгованість за Кредитним договором
№ 15-К/ЗРД погашена не була, а
вищезазначену претензію банку було
проігноровано, відповідач звернувся з
заявою вих. № 188 ДПА від 25.07.2013р. з
додатками до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_8 про вчинення виконавчого
напису на майно, яке є предметом
іпотечного договору.

Приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_8
був вчинений Виконавчий напис від
29.07.2013 р. зареєстрований в реєстрі за №
6957 про звернення стягнення на комплекс
будівель і споруд, загальною площею 3
756,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м.
Запоріжжя, вул. Антенна, 11. та
складається з:

1. Приміщення для зберігання інвентарю
інв. № 1000113, літ. Я, реєстраційний номер

в РПВНМ 2282016, загальною площею 98,3 кв.м.,
що належить Іпотекодавцеві на підставі
договору купівлі-продажу від 13.11.2003 р.,
що стверджується витягом про
реєстрацію права власності на
нерухоме майно, виданим Орендним
підприємством Запорізьким міжміським
бюро технічної інвентаризації 16 січня
2004 року за № 2585900;

2. Склад цементу з побутовками інв. №
1000136, літ. Ю, реєстраційний номер в
РПВНМ 2283412, загальною площею 169,8 кв.м., що
належить Іпотекодавцеві на підставі
договору купівлі-продажу від 13.11.2003р.,
що стверджується витягом про
реєстрацію права власності на нерухоме
майно, виданим Орендним підприємством
Запорізьким міжміським бюро технічної
інвентаризації 16 січня 2004 року за
№2585943;

3. Побутовий корпус цеху № 25 інв. № 1000059,
літ Ц-3, Ц-2, реєстраційний номер в

РПВНМ 2281691, загальною площею 1113,9 кв.м.,
що належить Іпотекодавцеві на підставі
договору купівлі-продажу майна №1 від
29.09.2003р., що підтверджується витягом про
реєстрацію права власності на нерухоме
майно, виданим Орендним підприємством
Запорізьким міжміським бюро технічної
інвентаризації 16 січня 2004 року за
№2585985;

4. Будівля корпусу приміщень інв. № 1000135,
літ Ш-3, реєстраційний номер в РПВНМ
2282999, загальною площею 1242,2 кв.м., що
належить Іпотекодавцеві на підставі
договору купівлі-продажу майна №1 від
29.09.2003р., що підтверджується витягом про
реєстрацію права власності на нерухоме
майно, виданим Орендним підприємством
Запорізьким міжміським бюро технічної
інвентаризації 16 січня 2004 року за №
2586032;

5. Корпус малого штампування інв. № 1000112,
літ. Б, реєстраційний номер в РПВНМ
номер 2335206, загальною площею 1132,5
кв.м., що належить Іпотекодавцеві на
підставі договору купівлі-продажу №11
від 23.06.2003 р. і акту прийому передачі № 8
від 25.06.2003р., що стверджується витягом
про реєстрацію права власності на
нерухоме майно, виданим Орендним
підприємством Запорізьким міжміським
бюро технічної інвентаризації 19 серпня
2003 року за №1283346,

що належить на праві власності
Українсько-іспанському товариству з
обмеженою відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л.", м.Запоріжжя.

Також в даному виконавчому написі
нотаріусом зазначено, що
заборгованість Українсько-іспанського
товариства з обмеженою
відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л." перед ПАТ «Омега
банк» за Кредитним договором складає 6
353 343,64 грн., в тому числі 604 500 дол. США
сума простроченої заборгованості по
кредиту, 91 590,43 дол. США сума прострочено
заборгованості по процентам в дол. США,
98 773,03 дол. США сума пені.

Місцевий господарський суд
відмовляючи в задоволенні позовних
вимог зазначив, що відповідач надав
Приватному нотаріусу Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_8
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості позивача
перед відповідачем, а виконавчий напис
від 29.07.2013р. зареєстрований в реєстрі за
№6957 вчинено з дотриманням норм чинного
законодавства.

Дослідивши матеріали справи, колегія
суддів апеляційного господарського
суду не погоджується з такими
висновками суду першої інстанції та
вважає їх передчасними з огляду на
наступне.

Згідно ст.33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст.35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги.

Недотримання вищевказаних правил є
перешкодою для звернення стягнення на
предмет іпотеки.

Як вбачається із вищевказаної
претензії Публічного акціонерного
товариства "ОМЕГА БАНК" вих. № 77 ДПА від
17.06.2013р., вона не містить ані вимоги щодо
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк (строк
взагалі не визначено), ані попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

У вказаній претензії відповідач
запропонував позивачу лише розглянути
дану претензію у строки, передбачені
Господарським процесуальним кодексом
України та сплатити прострочену
заборгованість з фінансовими
санкціями, а також зазначив, що у
випадку не вчинення дій щодо погашення
заборгованості, відповідач буде
змушений звернутись за захистом своїх
прав та інтересів до відповідного суду,
з покладенням на позивача всіх витрат,
пов'язаних із примусовим стягнення
заборгованості.

Посилання місцевого господарського
суду стосовно попередження
відповідачем позивача, що у випадку
невиконання зобов'язань банк змушений
буде звернути стягнення на предмет
договору іпотеки є необґрунтованими та
такими, що прямо суперечать матеріалам
справи.

З огляду на наведене вище, претензія
ПАТ "ОМЕГА БАНК" вих. № 77 ДПА від 17.06.2013р.
не відповідає приписам ст.35 Закону
України «Про іпотеку», у зв'язку з чим
не може розцінюватись як вимога про
усунення порушення в розумінні
вказаної норми закону.

Згідно ст. 87 Закону України "Про
нотаріат" для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат»
передбачає, що нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Порядком вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
Наказом Міністерства юстиції України
22.02.2012 р. № 296/5, зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України 22 лютого
2012 р. за № 282/20595 (надалі - Порядок)
передбачено, що для вчинення
виконавчого напису стягувачем або його
уповноваженим представником нотаріусу
подається заява, у якій, зокрема, мають
бути зазначені: відомості про
найменування і місце проживання або
місцезнаходження стягувача та
боржника; дата і місце народження
боржника - фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код за ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо. Заява може містити також
іншу інформацію, необхідну для
вчинення виконавчого напису.

Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.2
Порядку).

Постановою Кабінету міністрів України
№ 1172 від 29.06.1999р. затверджено Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться в
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів.
Нотаріально посвідчені угоди, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно. Для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Як вбачається з документів справи
Виконавчого напису за реєстровим №6957
від 29.07.2013р. (додані до письмових
пояснень приватного нотаріусу
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_8 від 02.12.2013р.) відповідач
до заяви на вчинення виконавчого
напису вих.№188ДПА від 25.07.2013р. додав
наступні документи: розрахунок суми
заборгованості, Кредитний та Іпотечний
договори із договорами про внесення
змін до них, статут ПАТ «ОМЕГА БАНК»,
свідоцтво про державну реєстрацію
позивача, претензію вих. №79ДПА від
17.06.2013р. з доказами її направлення та
вручення, меморіальні валютні ордери
від 26.07.2007р. та 27.07.2007р., довіреність на
представника.

Разом з цим, матеріали справи свідчать,
що відповідачем не було надано
нотаріусу виписок по особових
рахунках, що зазначені як додаток до
заяви на вчинення виконавчого напису
вих.№188ДПА від 25.07.2013р. та на які
посилався місцевий господарський суд
під час винесення оскаржуваного
рішення.

До того ж, сам приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_8 у письмових поясненнях
та відзиві на апеляційну скаргу
зазначила, що документом, який
підтверджує безспірність
заборгованості Боржника перед
Стягувачем вважає діючий Кредитний
договір, який не оспорений і не
визнаний недійсним, а наявність факту
прострочення виконання зобов'язання
відображена у наданому банком
розрахунку заборгованості.

Колегія суддів апеляційного
господарського суду зазначає, що
вказане твердження є помилковим,
оскільки кредитний договір лише
встановлює права та обов'язки сторін,
зокрема, обов'язок відповідача видати
кредит, а позивача повернути ці кошти
зі сплатою процентів (штрафних санкцій,
тощо) у строк, встановлений договором
та ніяким чином не підтверджує
безспірність заборгованості.

Належними доказами, які підтверджують
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлюють
розмір заборгованості можуть бути
виключно документи первинного
бухгалтерського обліку та інформація з
регістрів бухгалтерського обліку,
оформлені у відповідності до вимог
статті 9 Закону України «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні». За приписами
вказаної статті інформація, що
міститься у прийнятих до обліку
первинних документах,
систематизується на рахунках
бухгалтерського обліку в регістрах
синтетичного та аналітичного обліку
шляхом подвійного запису їх на
взаємопов'язаних рахунках
бухгалтерського обліку. У разі
складання та зберігання первинних
документів і регістрів
бухгалтерського обліку на машинних
носіях інформації підприємство
зобов'язане за свій рахунок виготовити
їх копії на паперових носіях на вимогу
інших учасників господарських
операцій, а також правоохоронних
органів та відповідних органів у межах
їх повноважень, передбачених законами.
У відповідності до ст.1 Закону України
«Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні», бухгалтерський
облік - це процес виявлення,
вимірювання, реєстрації, накопичення,
узагальнення, зберігання та передачі
інформації про діяльність
підприємства зовнішнім та внутрішнім
користувачам для прийняття рішень.

З урахуванням приписів вищевказаного
закону, ст.41 Закону України «Про
Національній банк України», Постанови
Правління Національного банку України
№280 від 17.06.2004р. «Про затвердження Плану
рахунків бухгалтерського обліку
банків України та Інструкції про
застосування Плану рахунків
бухгалтерського обліку банків
України», інформація бухгалтерського
обліку в банківських установах
накопичується та зберігається на
відповідних рахунках, повний перелік
яких встановлений Планом рахунків.

Враховуючи зазначене, первинними
документами, які підтверджують
наявність заборгованості є виписки з
відповідних рахунків, відкритих для
обліку наданих кредитів, нарахованих
та несплачених відсотків, нарахованих
та несплачених комісійних та інших
операційних доходів (штрафів, пені
тощо).

Матеріалами справи не підтверджено
факту представлення приватному
нотаріусу Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_8 первинних
документів, які підтверджують
безспірність вимог.

Таким чином, колегія суддів прийшла до
висновку, що без документів, які
свідчать про виконання позивачем своїх
обов'язків за кредитним договором
(зокрема банківських виписок), у
приватного нотаріуса відсутні правові
підстави для вчинення виконавчого
напису.

Крім того, стаття 88 Закону України «Про
нотаріат» передбачає можливість
вчинення нотаріусом виконавчого
напису за умови, що з дня виникнення
права вимоги минуло не більше трьох
років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до ч. 1 ст.33 Закону України
«Про іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

У пункті 12 Іпотечного Договору
сторонами передбачено, що
Іпотекодержатель набуває право
звернути стягнення на Предмет іпотеки
в разі, якщо на день, визначений з
Основного зобов'язання, Іпотекодавець
не поверне Іпотекодержателю суму
кредиту, проценти за користування
кредитом, пеню.

Таким чином, законодавцем та сторонами
у договорі визначено, що право
звернення стягнення на предмет іпотеки
у іпотекодержателя виникає з моменту
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання за Кредитним
договором, тобто з моменту
прострочення боржника за Кредитним
договором, що стає наслідком настання
моменту виникнення права вимоги у
кредитора.

Отже, у спірних правовідносинах
виконавчий напис може бути вчинений
лише за період, що не перевищує одного
року та який починає свій відлік з
наступного дня після виникнення права
вимоги у відповідача повернути грошові
кошти відповідно до умов Кредитного
договору.

Сторонами неодноразово вносились
зміни у Кредитний договір, в тому числі,
стосовно визначення кінцевого терміну
повернення суми кредиту.

Так, згідно п.1.2. Договору про внесення
змін та доповнень №10 до Кредитного
договору №15-К/ЗРД від 26.07.2007р. розмір
кредитної лінії складає 736 500,00 доларів
США, який змінюється відповідно
графіку, наведеного у Додатку №17, що є
невід'ємною частиною цього Договору.

Відповідно до п.4.1. Договору про
внесення змін та доповнень №10 до
Кредитного договору №15-К/ЗРД від
26.07.2007р., погашення заборгованості за
кредитною лінією здійснюється по
18.07.2012р., включно, у відповідності із
змінами розміру кредитної лінії,
встановленими у Графіку.

Графіком зміни розміру ліміту
кредитної лінії, який є додатком №17 до
Кредитного договору (т.1 а.с.97, зворотна
сторінка) встановлено, що позивач з
метою виконання договору повинен
здійснити 14 внесків на загальну суму 736
500 доларів США. При цьому, остаточною
датою сплати останнього внеску на
загальну суму 544 500,00 доларів США є
18.07.2012р.

Таким чином, право вимоги у банку
стосовно виконання основного
зобов'язання боржника за Кредитним
договором в повному обсязі виникає з
19.07.2012р.

Як вже було зазначено вище, спірний
виконавчий напис нотаріуса було
вчинено 29.07.2013р.

Виходячи з аналізу норм діючого
законодавства та із зазначених вище
обставин, судова колегія наголошує на
тому, що враховуючи наявність
законодавчого обмеження щодо
можливості вчинення нотаріусом
виконавчого напису (протягом одного
року з дня виникнення права вимоги) та з
огляду на дату виникнення права вимоги
за спірними відносинами у відповідача,
спірний виконавчий напис щодо
звернення стягнення на предмет
іпотеки, яким забезпечено виконання
зобов'язань за Кредитним договором
(щодо сплати кредиту, процентів, пені),
право вимоги за якими виникло поза
межами встановленого однорічного
строку, є безпідставним.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про
нотаріат» у виконавчому написі повинні
зазначатися: дата (рік, місяць, число)
його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по
батькові нотаріуса, який вчинив
виконавчий напис; найменування та
адреса стягувача; найменування, адреса,
дата і місце народження боржника, місце
роботи (для громадян), номери рахунків в
установах банків (для юридичних осіб);
строк, за який провадиться стягнення;
суми, що підлягають стягненню, або
предмети, які підлягають витребуванню,
в тому числі пеня, проценти, якщо такі
належать до стягнення; розмір плати,
сума державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; номер, за яким
виконавчий напис зареєстровано; дата
набрання юридичної сили; строк
пред'явлення виконавчого напису до
виконання.

Як вбачається зі спірного виконавчого
напису, в ньому зазначено строк за який
проводиться стягнення за Кредитним
договором з 26.07.2007р. по 14.06.2013р.

При цьому, апеляційний суд звертає
увагу, що 26.07.2007р. є лише датою укладення
Кредитного договору.

Таким чином, оспорюваний виконавчий
напис не містить періоду саме за який
проводиться стягнення, а зазначений
період з 26.07.2007р. по 14.06.2013р. є лише
визначення часу, протягом якого
позивач та кредитор перебували у
договірних відносинах.

Також, колегія суддів апеляційного
суду звертає увагу на той факт, що при
розрахунку пені відповідачем було
застосовано подвійну ставку за
кредитною лінією, а саме 29%, що
суперечить приписам статті 3 Закону
України "Про відповідальність за
несвоєчасне виконання грошових
зобов'язань", згідно якої розмір пені
обчислюється від суми простроченого
платежу та не може перевищувати
подвійної облікової ставки
Національного банку України, що діяла у
період, за який сплачується пеня. Крім
того, при розрахунку пені за
несвоєчасну сплату кредиту
відповідачем не було дотримано порядок
нарахування штрафних санкцій,
визначений статтею 232 Господарського
кодексу України.

До того ж, як вбачається з виконавчого
напису, останнім було звернуто
стягнення на майно, зокрема: на
приміщення для зберігання інвентарю
інв. № 1000113, літ. Я, реєстраційний номер
в РПВНМ 2282016; склад цементу з
побутовками інв. № 1000136, літ. Ю,
реєстраційний номер в РПВНМ 2283412.

В той же час, відповідно до Іпотечного
договору позивач є власником
наступного майна: приміщення для
зберігання інвентарю інв. № 1000113, літ. Я,
реєстраційний номер в РПВНМ 2283412; склад
цементу з побутовками інв. № 1000136, літ.
Ю, реєстраційний номер в РПВНМ 2282016.

З огляду на наведене, спірний
виконавчий напис від 29.07.2013р.,
зареєстрований в реєстрі за № 6957,
вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_8 відносно іншого майна
ніж те, що зазначено в Іпотечному
договорі.

З огляду на матеріали справи,
враховуючи:

- невідповідність претензії (вимоги)
відповідача приписам статті 35 Закону
України «Про іпотеку»,

- недоведеність представлення
приватному нотаріусу доказів
безспірності заборгованості,

- включення до суми на яку звернуто
стягнення на предмет іпотеки суму пені,
розрахунок якої суперечить приписам
діючого законодавства,

- звернення стягнення на майно, яке не є
предметом іпотеки (невірно вказаний
реєстраційний номер в РПВНМ),

- відсутність у виконавчому написі
періоду, саме за який проводиться
стягнення за Кредитним договором,

- вчинення виконавчого напису із
недотриманням однорічного строку з дня
виникнення права вимоги у кредитора до
позивача у даній справі,

суд апеляційної інстанції дійшов
висновку, що виконавчий напис від
29.07.2013р. зареєстрований в реєстрі за №
6957 підлягає визнанню таким, що не
підлягає виконанню.

З огляду на вищевикладене, колегія
суддів апеляційного суду дійшла
висновку, що місцевий господарський
суд невірно застосував норми
матеріального права, а висновки,
викладені у рішенні місцевого
господарського суду невідповідають
обставинам справи та не
підтверджуються наявними у справі
доказами, у зв'язку з чим рішення
господарського суду Запорізької
області від 29.01.2014р. по справі №908/3777/13
підлягає скасуванню з прийняттям
нового рішення про задоволення
позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 Господарського
процесуального кодексу України
витрати по сплаті судового збору за
подання апеляційної скарги
покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 104, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Донецький апеляційний
господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу
Українсько-Іспанського товариства з
обмеженою відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л.", м.Запоріжжя -
задовольнити.

Рішення господарського суду
Запорізької області від 29.01.2014р. по
справі №908/3777/13 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги Українсько-Іспанського
товариства з обмеженою
відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л.", м.Запоріжжя до
Публічного акціонерного товариства
"Омега Банк", м.Київ за участю третьої
особи 1, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
відповідача Приватного нотаріусу
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_8, м. Київ за участю третьої
особи 2, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
відповідача Відділу примусового
виконання рішень управління державної
виконавчої служби головного
управління юстиції у Запорізькій
області, м.Запоріжжя про визнання
виконавчого напису № 6957 від 29.07.2013р.
таким, що не підлягає виконанню
задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис, вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_8 29.07.2013р.
зареєстрований в реєстрі за № 6957.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства «Омега Банк» (04080, м.Київ,
вул. Новокостянтинівська, 18-В; ) на користь
Українсько-Іспанського товариства з
обмеженою відповідальністю "Харвест
Індустріалес, С.Л." (69057, м. Запоріжжя,
вул. Антенна, 11; ) витрати по
сплаті судового збору за подання
позовної заяви в розмірі 1147,00грн.,
витрати по сплаті судового збору за
подання апеляційної скарги в розмірі
609,00грн.

Постанова апеляційної інстанції
набирає законної сили з дня її
прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може
бути оскаржено до Вищого
господарського суду України у
касаційному порядку через Донецький
апеляційний господарський суд
протягом двадцяти днів з дня набрання
постановою апеляційного
господарського суду законної сили.

Головуючий суддя Е.В. Сгара

Судді: Н.В. Будко

І.В. Москальова

Надруковано
примірників:

1 - позивачу

1 - відповідачу
2- третім
особам

1 - у справу

1 - ГСДО

1 - ДАГС