ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

28.03.14р. Справа № 904/373/14

За позовом Публічного акціонерного
товариства "КБ "Надра", м. Київ

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Вента Ltd", м.
Дніпропетровськ

про стягнення 3 288 861,22 грн.

Суддя Золотарьова Я.С.

Представники:

від позивача Лиходій Д.В. дов. № 13-11-12610
від 04.10.2013 року

від відповідача Подолінська Т.В дов.
від 22.12.2013 року

від відповідача Пономаренко Є.В. дов.
від 03.02.2014 року

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "КБ
"Надра" звернулось до господарського
суду Дніпропетровської області із
позовом до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Вента Ltd" про
стягнення заборгованості за договором
про надання банківської гарантії від
28.03.2006 року у сумі 3 288 861, 22 грн.

З розрахунку вбачається, що ця сума
складається з 1 478 800,04 грн. - кредит, 596
740,92 грн. - комісія, 780 991,23 грн. - відсотки,
238 579,720 грн. - пеня за порушення строку
сплати кредиту, 96 274,20 грн. - пеня за
порушення строку сплати комісії та 97
475,03 грн. - пеня за порушення строку
сплати процентів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 28.03.2006
року між ПАТ "КБ "Надра" та ТОВ "Вента Ltd"
було укладено договір про надання
банківської гарантії, відповідно до п.
1.1 якого банк за дорученням клієнта
надає гарантію на суму 300 000,00 доларів
США строком дії до 28.03.2007 року включно.
Гарантія надається у забезпечення
зобов'язань клієнта по оплаті
продукції, поставленої Хімічним
Заводом Gedeon RICHER Ltd, через Hungarian Export-Import
Bank LTD за генеральним контрактом №
RG-G/9182/UKR-2006 від 12.01.2006 року, укладений між
клієнтом та заводом.

Пунктом 2.1.4 договору банк зобов'язався
оплатити при настанні гарантійного
випадку, суму зазначену в документах,
наданих бенефіціаром по гарантії і
направити клієнту відповідне
повідомлення із зазначенням строку
відшкодування оплачених по гарантії
коштів.

Згідно абзацу 2 гарантійного листа
додатку № 1 до договору гарантії для
забезпечення платіжних зобов'язань
покупця має бути випущена гарантія
банку на користь Угорського
Експортно-імпортного Банку. З
урахуванням вищевикладеного, за
проханням покупця, ПАТ "КБ "Надра"
безвідклично та беззаперечно
зобов'язаний здійснити оплату
Угорського Експортно-імпортному Банку
за першою письмовою вимогою, незалежно
від законності і дійсності контракту,
відмовляючись від усіх прав на
заперечення та захисту, будь-яку суму
до 300 000,00 доларів США після вимоги
Угорського Експортно-Імпортного Банку
про оплату, яка зазначає, що сума
форфейтірованих документів, яка була
належним чином оплачена Угорським
Експортно-імпортним Банком Експортеру,
не була оплачена покупцем на час строку
оплати.

Додатковою угодою № 4 до Договору
гарантії Гарантію збільшено до суми: 600
000,00 дол. США, термін дії Гарантії
продовжено до 31.03.2009 року.

03.02.2009 року ПАТ "КБ "Надра" отримав
вимогу від бенефіціара на оплату суми:
143 456,80 доларів США 13.03.2009 року ПАТ "КБ
"Надра" отримав вимогу від бенефіціара
на оплату суми: 185 011.89 доларів США.
Всього на загальну суму: 328 468,69 доларів
США.

22.06.2010 року Hungarian Export-Import Bank LTD передав
право вимоги до ПАТ "КБ "Надра" за
Гарантією компанії CARGILL FINANCIAL SEVICES
INTERNATIONAL, INC. 20.01.2011 року компанією CARGILL
FINANCIAL SEVICES INTERNATIONAL, INC. було
переуступлене право вимоги до ПАТ "КБ
"Надра" за Гарантією новому кредитору
CENTRAGAS HOLDING AG.

У зв'язку з настанням гарантійного
викупу передбаченого п. 2.1.4. договору
гарантії, в період з 08.04.2011 року по 21.04.2011
року ПАТ "КБ "Надра" було проведено
оплату загальної суми заборгованості
328 468,69 доларів США новому кредитору
CENTRAGAS HOLDING AG.

Ухвалою господарського суду
Дніпропетровської області від
23.01.2014.року порушено провадження у
справі та призначено до розгляду у
судовому засіданні на 07.02.2014 року.

07.02.2014 року представник відповідача
надав заяву про застосування
спеціальної позовної давності, в якій
просить суд на підставі п. 3 ст. 267
Цивільного кодексу України
застосувати до вимог позивача в
частині стягнення пені за порушення
строку оплати комісії в сумі 96 274,20 грн.
спеціальної позовної давності в один
рік, передбаченої підпунктом 1 пункту 2
статті 258 Цивільного кодексу України.

07.02.2014 року представник
відповідачанадав заяву про
застосування загальної позовної
давності, в якій просить суд на
підставі п. 3 ст. 267 Цивільного кодексу
України застосувати до вимог позивача
в частині стягнення заборгованості по
комісії у сумі 596 740,92 грн. загальну
позовну давність в три роки,
передбачені статтею 257 Цивільного
кодексу України.

07.02.2014 року представник відповідача
надав відзив на позов, в якому просить
суд у задоволенні позову відмовити у
повному обсязі, з огляду на наступне. За
період дії та в рамках договору,
позивачем за дорученням та погодженням
з відповідачем було випущено (надано)
лише одну гарантію від 28.03.2006 року на
загальну суму 300 000,00 доларів США
строком дії до 28.03.2007 року, що
підтверджується додатком № 1 до
договору. В подальшому сторонами лише
змінювалися умови договору про надання
банківської гарантії, зокрема,
збільшено максимальний ліміт
можливого випуску (надання) гарантії і
максимальний строк дії гарантії, що
могла бути випущена (надана), тощо.
Доручення на випуск інших гарантій в
рамках договору/зміни існуючої, та
погодження цього випуску/зміни
існуючої з позивачем не відбувалося, що
дає підстави вважати про те, що такого
випуску (надання) інших гарантії/зміни
існуючої, окрім, названої, не
відбувалося, а якщо і відбувалося, то
без відома відповідача і є таким, що
порушує умови договору та положення та
не може, у разі її виконання позивачем,
бути підставою виникнення у останнього
права регресної вимоги до відповідача.

У межах строків передбачених статтею 69
Господарського процесуального кодексу
України розгляд справи відкладався з
07.02.2014 року на 25.02.2014 року.

24.02.2014 року представник позивача
надіслав до господарського суду
Дніпропетровської області письмові
пояснення, в яких зазначає, що для
обчислення позовної давності
застосовуються загальні положення про
обчислення строків, що містяться у ст.
ст. 252 - 255 ЦК України. При цьому початок
перебігу позовної давності
пов'язується не стільки зі строком дії
(припинення дії) договору, як з певними
моментами (фактами), які свідчать про
порушення прав особи (ст. 261 ЦК України).
За змістом цієї норми початок перебігу
позовної давності співпадає з моментом
виникнення у зацікавленої сторони
права на позов, тобто можливості
реалізувати своє право в примусовому
порядку через суд. Тобто строки
позовної давності необхідно
обчислювати з моменту настання
гарантійного викупу, а саме з 21.04.2011р.

Позивач зазначає, що характерною
особливістю гарантії згідно із чинним
ЦК України є презумпція
непередаваності права вимоги
бенефіціара іншим особам, яка
закріплена у ч. 5 ст. 563 ЦК України.
Непередаваність прав за гарантією
полягає у забороні бенефіціару
передавати іншій особі свої права
вимоги до гаранта без його згоди.
Вказана норма є спеціальною у
порівнянні із загальним правилом ст. 516
ЦКУ, за яким заміна кредитора у
зобов'язанні здійснюється без згоди
боржника. Гарант за непередаваною
гарантією має право відмовити новому
кредитору у задоволенні його грошової
вимоги. Таким чином, активні дії
бенефіціара, тобто передачу права
вимоги в порядку цесії шляхом вчинення
правочину між попереднім та новим
кредитором на підставі п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК
України. Це означає, що у разі
автоматичного переходу прав до нового
кредитора у випадках
правонаступництва, виконання
поручителем або майновим поручителем
зобов'язання боржника та виконання
обов'язку боржника третьою особою
гарант зобов'язаний задовольнити
вимоги нового кредитора.

Отже норма ст. 512 ЦК України є
диспозитивною, тобто в самій гарантії
може бути передбачено право гаранта
передавати свої вимоги іншим особам. Це
означає, що гарантія як самостійний
фінансовий інструмент може
функціонувати лише за згодою гаранта,
вираженою у письмовій формі у
гарантійному листі. Третя особа (новий
бенефіціар), якій була передана
гарантія в порядку відступлення права
вимоги (цесії), також зобов'язана надати
гаранту докази порушення принципалом
основного зобов'язання та відповідні
документи, якщо в гарантії не
передбачено спеціального застереження
про те, що така вимога може бути
пред'явлена без посилання на порушення,
допущені принципалом.

25.02.2014 року представник відповідача
надав клопотання, в якому просить суд
при розгляді даної справи здійснювати
фіксування судового процесу за
допомогою звукозаписувального
технічного засобу.

Суд задовольнив клопотання
відповідача.

На підставі вищезазначеного
клопотання відповідача, відповідно до
ч.6 ст.81-1 Господарського процесуального
кодексу України, здійснювався запис
судової справи № 904/373/14 за допомогою
технічних засобів, а саме:
автоматизованої системи
"Документообіг господарських судів".
Для архівного оригіналу звукозапису
надано диск CD-R, серійний номер №
1008176ВЕ2638.

Розгляд справи відкладався з 25.02.2014
року на 11.03.2014 року.

11.03.2014 року представник позивача надав
додаткові пояснення, в яких зазначає,
що у зв'язку з настанням гарантійного
викупу передбаченого п.2.1.4 договору
гарантії, в період з 08.04.2011 року по 21.04.2011
року ПАТ "КБ "Надра" було проведено
оплату загальної суми заборгованості
328 468,69 доларів США новому кредитору
CENTRAGAS HOLDING AG. Таким чином, у
відповідності до п. 2.2.1 договору
відповідач зобов'язаний відшкодувати
позивачу суму виплачених коштів в
розмірі 328 468,69 доларів США, відсотки та
штрафні санкції.

11.03.2014 року представник відповідача
надав письмові пояснення, в яких
зазначає, що п. 1.1 та п. 2.1.1 договору
встановлено, що для надання гарантії
необхідно відповідне доручення
відповідача, лише після отримання
якого позивач має право надати
гарантію, умови якої мають відповідати
умовам договору, і передати її
беніфіціару. А це означає, що сам
договір не є гарантією, він лише
встановлює основні умови та порядок
надання, випуску (видання) кожної
окремої гарантії. Підтвердженням
цьому, є також положення п. 2.2.16
договору, в якому зазначено, що сама
гарантії, надана позивачу, викладена у
додатку 1 до договору, який погоджений
його сторонами, про що свідчить підписи
їх представників, які скріплені
печатками сторін договору. Тобто,
фактично встановлено, що гарантія
надається у формі гарантійного листа,
викладеного у додатку 1 до договору,
який потребує погодження сторонами
договору.

Також відповідач посилається на
Положення про порядок здійснення
банками операцій за гарантіями в
національній та іноземних валютах,
затвердженого постановою Правління
Національного банку України від 15
грудня 2004 р. N 639, зареєстрованою в
Міністерстві юстиції України 13 січня
2005 р. за N 41/10321, яке дає визначення
поняття гарантія.

Як вбачається із змісту Додаткових
угод, ними вносилися зміни та
доповнення лише до тексту договору,
зокрема, п.п. 1.1, 9, 2.2.13, 3.1, розділу 5, і не
було внесено жодних змін до наданої
гарантії у формі гарантійного листа.
Відповідач протягом строку дії
договору доручень надання інших
гарантій/зміну умов гарантії, наданої у
формі гарантійного листа, не давав.
Необхідність наявності доручень
принципала на зміну умов гарантії
передбачена п. 8 розділу І Положення,
згідно з яким операції за гарантіями
здійснюються банками лише за
дорученням принципала. Більше того, п. 2
розділу І Положення, п. 2.2.16 договору
передбачено, що форми та умови
гарантійного листа, зміна умов
гарантії можлива лише за наявності
згоди принципала, банка-гаранта і
бенефіціара, доказів наявності якої в
матеріалах справи відсутні. В силу ст.
654 Цивільного кодексу, зміна умов
гарантії мала бути вчинена в тій самій
формі, що й сама гарантія. :

11.03.2014 року у судовому засіданні
оголошено перерву до 18.03.2014 року.

18.03.2014 року представник відповідача
надав письмові пояснення, в яких
зазначає, що позивачем до справи
долучена копія договору на англійській
мові про новацію (переуступку) та
реструктуризацію боргу від 20.01.2011 року
між "Міжнародною корпорацією
фінансових послуг Каргілл" (первинний
кредитор), компанією "Центрагаз Холдінг
АГ" (новий кредитор) та ВАТ "КБ "Надра"
(боржник). В пункті "А" пункту 3 преамбули
договору міститься посилання на різні
кредитні угоди за участю боржника,
вказані в додатку № 1 "Існуючі
фінансові договори". Позивач доводить,
що серед заборгованості по існуючим
фінансовим договорам міститься
заборгованість 328 468,69 доларів США, яку
позивач сплатив новому кредитору за
гарантією, що надана відповідачеві.

Проте, жодна сторінка додатку №1 не
підписана жодним з представників, що
підписали договір.

18.03.2014 року представник позивача надав
у судовому засіданні заперечення на
пояснення відповідача, в якому
зазначає, що 28.03.2006р. ТОВ "Вента ЛТД"
надала ПАТ "КБ "Надра" заяву про видачу
гарантії (реєстраційний № 000443) на
отримання 300 000,00 дол. США; 03.09.2007р. ПАТ "КБ
"Надра" отримано клопотання від ТОВ
"Вента ЛТД" про збільшення суми
банківської гарантії до 450 000,00грн. та
продовження терміну дії до 31.03.2007р.
06.12.2007р. ПАТ "КБ "Надра" отримано
клопотання від ТОВ "Вента ЛТД" про
збільшення суми банківської гарантії
до 600 000,00грн. та продовження терміну дії
до 31.03.2009р. Тобто Банком відповідно до
письмових заяв (Принципала) ТОВ "Вента
ЛТД" було виконано всі клопотання щодо
надання банківської гарантій та
дотримано вимог законодавства.

18.03.2014 року представник відповідача
надав письмові пояснення, в яких
зазначає, що саме гарантійний лист,
який викладено у додатку до договору
про надання банківської гарантії від
28.03.2006 року є гарантією, а не договір чи
докази випуску гарантії -
SWIFT-повідомлення.

18.03.2014 року представник позивача надав
клопотання про продовження строку
розгляду справи на 15 днів для надання
додаткових пояснень та доказів.

Ухвалою господарського суду
Дніпропетровської області від 18.03.2014
року продовжено строк розгляду справи
на 15 днів та відкладено розгляд справи
на 28.03.2014 року.

28.03.2014 року представник позивача надав
письмові пояснення, в яких зазначає, що
Банком в повному обсязі було виконано
умови гарантії що підтверджується
листом від 18 січня 2013р. від Бенефіціара,
в якому зазначено що Бенефіціар немає
жодних вимог до ПАТ "КБ "Надра". Також
погашення заборгованості перед
бенефіціаром підтверджується свіфт
повідомленнями. SWIFT є підтвердженням
виконання договірних зобов'язань між
ПАТ "КБ "Надра" та Центрагаз Холдінг АГ,
який виступив новим кредитором згідно
договору про новацію (переуступку) та
реструктуризацію боргу від 20.01.2011р.

Згідно зі статтею 85 Господарського
процесуального кодексу України у
судовому засіданні 28.03.2014 року було
оголошено вступну та резолютивну
частини рішення.

Дослідивши матеріали справи,
вислухавши пояснення представників
сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

28.03.2006 року відповідачем було надано
банку заяву про надання гарантії, в
якій відповідач просив надати гарантію
бенефіціару (Венгерському
Ехпортно-Імпортному банку) у розмірі 300
000,00 доларів США (а.с.46).

Положенням про порядок здійснення
банками операцій за гарантіями в
національній та іноземних валютах № 639
від 15.12.2004 року (глава 1 п.1 положення)
встановлено, що для отримання гарантії
принципал подає до банку-гаранта заяву
про надання гарантії. Заява про надання
гарантії складається за довільною
формою, але із зазначенням усіх
обов'язкових реквізитів, передбачених
пунктом 4 цієї глави (глава 1 п.2
положення).

Відповідно до п.4 глави 1 Положення № 639
від 15.12.2004 року заява про надання
гарантії обов'язково має містити такі
реквізити: назву та місцезнаходження
банку-гаранта; назву документа - "Заява
про надання гарантії"; дату складання
та номер заяви про надання гарантії
(число - цифрами, місяць - цифрами або
словами, рік - цифрами). Цю дату може
зазначати банк-гарант; повну або
скорочену назву принципала; назву
національної валюти або іноземної
валюти, в якій надається гарантія,
словами та цифровий або літерний код
іноземної валюти відповідно до
Класифікатора іноземних валют та
банківських металів, затвердженого
постановою Правління Національного
банку України від 04.02.98 N 34 (у редакції
постанови Правління Національного
банку України від 02.10.2002 N 378,
зареєстрованої в Міністерстві юстиції
України 24.10.2002 за N 841/7129), зі змінами
(далі - Класифікатор); суму гарантії
цифрами та словами; номер договору або
іншого документа, який згідно із
законодавством України має силу
договору (за наявності); назву
бенефіціара, його місцезнаходження;
назву банку бенефіціара - його назву та
місцезнаходження, SWIFT-код (BIC kod) або
номер телекса (зазначається за
потребою); вид гарантії; умови гарантії;
строк дії гарантії; посилання на
Уніфіковані правила для гарантій за
вимогою, розроблені Міжнародною
торговою палатою (публікація
Міжнародної торгової палати N 458), або
інші міжнародні документи (за
потребою); відбиток печатки, якщо заява
подається на паперовому носії, підписи
відповідальних осіб принципала
(зазначаються відповідно до пункту 3
цієї глави), які зазначені ним у картці
із зразками підписів і відбитком
печатки.

Заява, яку відповідач надав позивачу
28.03.2006 року відповідає вищезазначеним
вимогам Положення.

Клопотання відповідача від 03.09.2007 року
та від 06.12.2007 року на які посилається
позивач, як на документ, який є заявою
про надання гарантії (а.с.190,191) не
відповідають вимогам Уніфікованих
правил та Положення № 639 від 15.12.2004 року
щодо оформлення заяв про надання
гарантії.

Крім того, подання такої заяви за
змістом глави 1 Положення повинно
передувати укладанню договору про
надання банківської гарантії.

Тому, вони не могли розцінюватись
позивачем, як заява про надання
гарантії.

28.03.2006 року між Відкритим акціонерним
товариством Банк "Надра" (банк),
правонаступником якого є Публічне
акціонерне товариство "КБ "Надра" та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Вента Ltd" було
укладено договір про надання
банківської гарантії (а.с.12).

Відповідно до пункту 1.1 договору банк
за дорученням клієнта надає гарантію
на суму 300 000,00 доларів США строком дії
до 28.03.2007 року включно. Гарантія
надається у забезпечення зобов'язань
клієнта по оплаті продукції,
поставленої Хімічним Заводом Gedeon RICHER
Ltd, через Hungarian Export-Import Bank LTD за
генеральним контрактом № RG-G/9182/UKR-2006
від 12.01.2006 року, укладений між клієнтом
та заводом.

Пунктом 2.1.1 договору встановлено, що
банк зобов'язаний надати гарантію
строком дії та у сумі, які вказані в п.1.1
даного договору, забезпечити передачу
її умов бенефіціару у строк до п'яти
робочих днів після підписання даного
договору та оплату при настанні
гарантійного випадку проти надання
бенефіціаром документів до банку.

Пунктом 2.1.4 договору банк зобов'язався
оплатити при настанні гарантійного
випадку, суму зазначену в документах,
наданих бенефіціаром по гарантії і
направити клієнту відповідне
повідомлення із зазначенням строку
відшкодування оплачених по гарантії
коштів.

Згідно з пунктом 2.1.2 договору банк
зобов'язаний провести розрахунки за
гарантією відповідно до діючого
законодавства України та Уніфікових
правил для гарантій на вимогу
(публікація міжнародної торгової
палати № 458).

Відповідно до пункту 2.2.1 договору
клієнт зобов'язаний у повному обсязі
відшкодувати банку виплачені за
гарантією суми перерахуванням на
рахунок № 2008 в ВАТ КБ "Надра", м.
Київ, МФО 320003 у сумі та в строки, вказані
в повідомленні (п.2.1.4 даного договору).

Пунктом 2.2.5 договору встановлено, що
клієнт зобов'язаний щомісячно, в
останній робочий день місяця,
оплачувати комісійне винагородження
банку за надання гарантії у розмірі 4 %
річних від суми гарантії. Комісійне
винагородження нараховується з дати
видачі гарантії банком до дати
звільнення банку від усіх витікаючих з
наданої гарантії зобов'язань та
сплачується клієнтом в гривні
перерахуванням на рахунок № 8001 в
філіалі ВАТ КБ "Надра"
Дніпропетровського РУ, МФО 306016.

Згідно з пунктом 2.2.2 договору при
невиконанні клієнтом умов п.2.2.1 даного
договору ставка, вказана у п. 2.2.5 даного
договору, починаючи з дати, вказаної у
повідомленні, збільшується на:

- 10,5 % річних та складає 14,5 % річних
протягом перших п'яти календарних днів
після дати, вказаної у повідомленні;

- 13,5 % річних та складає 17,5 % річних,
починаючи з шостого календарного дня
після дати, вказаної у повідомленні;

- 15,5 % річних та складає 19,5 % річних,
починаючи з дев'яносто шостого
календарного дня після дати, вказаної у
повідомленні та до дати повного
погашення заборгованості клієнта
перед банком.

28.03.2006 року сторонами було укладено
додаток № 1 до договору від 28.03.2006 року
Зразок тексту гарантії, яка буде надана
банком за договором "Гарантійний лист
для Венгерського Експортно-Імпортного
банку", відповідно до якого банк по
першій письмовій вимозі зобов'язується
виплатити Угорському
Експортно-Імпортному Банку будь-яку
суму до 300 000,00 доларів США. Гарантійний
лист діє до 28.03.2007 року, після чого він
стає недійсним (а.с.14). відповідно до
змісту Гарантійного листа гарантія є
безвідкличною.

Банк у відповідь на заяву відповідача
про надання гарантії від 28.03.2006 року
направив на адресу Угорського
Експортно-Імпортного банку
SWIFT-повідомлення, в якому зазначає, що
банк зобов'язується сплатити будь-яку
суму до 300 000,00 доларів США за вашою
вимогою про виплату та ций гарантійний
лист чинний до 28.03.2007 року (а.с.149).

Сторонами була укладена додаткова
угода № 1 від 06.07.2006 року до договору,
якою було змінено найменування
відповідача на Товариство з обмеженою
відповідальністю "Вента.ЛТД" (а.с.15).

Сторонами була укладена додаткова
угода № 2 від 29.01.2007 року до договору, в
якій сторони дійшли згоди, зокрема,
викласти п.1.1 договору у наступній
редакції: "Банк за дорученням клієнта
надає гарантію на суму 450 000,00 доларів
США строком дії до 31.12.2007 року включно.
Гарантія надається у забезпечення
зобов'язань клієнта по оплаті
продукції, поставленої Хімічним
Заводом Gedeon RICHER Ltd, через Hungarian Export-Import
Bank LTD за генеральним контрактом №
RG-G/9182/UKR-2006 від 12.01.2006 року, укладений між
клієнтом та заводом."

31.01.2007 року банком на адресу Угорського
Експортно-Імпортного банку було
надіслано SWIFT-повідомлення, в якому
просить зробити поправки щодо суму
гарантії, а саме змінити на 450 000,00
доларів США (а.с.143-144).

Сторонами була укладена додаткова
угода № 3 від 16.10.2007 року до договору,
якою було змінено строк дії гарантії до
31.12.2007 року, шляхом внесення змін до п.1.1
договору (а.с.16).

17.10.2007 року банком на адресу Угорського
Експортно-Імпортного банку було
надіслано SWIFT-повідомлення, в якому
просить зробити поправки щодо дії
гарантії, а саме до 31.03.2008 року (а.с.145).

Сторонами була укладена додаткова
угода № 4 від 18.02.2008 року до договору, в
якій сторони дійшли згоди, зокрема,
викласти п.1.1 договору у наступній
редакції: "Банк за дорученням клієнта
надає гарантію на суму 600 000,00 доларів
США строком дії до 31.03.2009 року включно.
Гарантія надається у забезпечення
зобов'язань клієнта по оплаті
продукції, поставленої Хімічним
Заводом Gedeon RICHER Ltd, через Hungarian Export-Import
Bank LTD за генеральним контрактом №
RG-G/9182/UKR-2006 від 12.01.2006 року, укладений між
клієнтом та заводом."

19.02.2008 року банком на адресу Угорського
Експортно-Імпортного банку було
надіслано SWIFT-повідомлення, в якому
просить зробити поправки щодо суму
гарантії, а саме змінити на 600 000,00
доларів США та дії гарантії, а саме до
31.03.2009 року (а.с.147-148).

Сторонами була укладена додаткова
угода № 5 від 18.07.2008 року до договору, в
якій сторони внесли зміни до договору
про надання банківської гарантії від
28.03.2006 року.

Таким чином, договір про надання
банківської гарантії, який було
укладено між сторонами - це лише
домовленість між сторонами про те, що
на вимогу відповідача позивач надасть
гарантію в забезпечення зобов'язань
(п.1.1 договору). Гарантія повинна
надаватись у формі, яка передбачена
додатком № 1 до договору, в межах суми
та строків, передбачених у п. 1.1
договору про надання банківської
гарантії.

До законодавства, що регулює відносини
гарантії належить: ст. 200
Господарського кодексу України; ст.ст.
546-548, ст.ст. 560-569 Цивільного кодексу
України; Уніфіковані правила
міжнародної торгової палати для
гарантій на першу вимогу 1992 року,
оскільки відповідно до п. 2.1.2 договору
та абз.8 Гарантійного листа сторони
домовились про застосування до
відносин між ними вказаних
Уніфікованих правил; Положення про
порядок здійснення банками операцій за
гарантіями в національній та іноземних
валютах, затвердженого постановою
Правління Національного банку України
від 15 грудня 2004 р. N 639.

Статтею 200 Господарського кодексу
України встановлено, що гарантія є
специфічним засобом забезпечення
виконання господарських зобов'язань
шляхом письмового підтвердження
(гарантійного листа) банком, іншою
кредитною установою, страховою
організацією (банківська гарантія) про
задоволення вимог управненої сторони у
розмірі повної грошової суми,
зазначеної у письмовому підтвердженні,
якщо третя особа (зобов'язана сторона)
не виконає вказане у ньому певне
зобов'язання, або настануть інші умови,
передбачені у відповідному
підтвердженні. Зобов'язання за
банківською гарантією виконується
лише на письмову вимогу управненої
сторони. Гарант має право висунути
управненій стороні лише ті претензії,
висунення яких допускається
гарантійним листом. Зобов'язана
сторона не має права висунути гаранту
заперечення, які вона могла б висунути
управненій стороні, якщо її договір з
гарантом не містить зобов'язання
гаранта внести до гарантійного листа
застереження щодо висунення таких
заперечень. До відносин банківської
гарантії в частині, не врегульованій
цим Кодексом, застосовуються
відповідні положення Цивільного
кодексу України.

Частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу
України встановлено, що виконання
зобов'язання може забезпечуватися,
зокрема, гарантією.

Відповідно до статті 560 Цивільного
кодексу України за гарантією банк, інша
фінансова установа, страхова
організація (гарант) гарантує перед
кредитором (бенефіціаром) виконання
боржником (принципалом) свого
обов'язку. Гарант відповідає перед
кредитором за порушення зобов'язання
боржником.

Статтею 1 Уніфікованих правил
міжнародної торгової палати для
гарантій на першу вимогу 1992 року
встановлено, що ці правила
застосовуються до будь-якої
банківської гарантії або доповнення до
неї, яку гарант зобов'язався видати і в
якій вказано, що вона складена
відповідно до цих правил (публікація
МТП N 458) і обов'язкова для усіх сторін в
гарантійному зобов'язанні, якщо інше
прямо не вказане в гарантії або
доповненні до неї.

Відповідно до статті 2 Уніфікованих
правил для цілей цих правил банківська
гарантія на першу вимогу (надалі -
гарантія) означає будь-яку гарантію або
платіжне зобов'язання банку, страхової
компанії або будь-якої іншої юридичної
або фізичної особи (надалі - гарант),
видану у письмовій формі і що містить
зобов'язання виплатити грошову суму у
разі представлення письмової
платіжної вимоги, складеної відповідно
до її умов, а також інших документів
(наприклад, сертифікату, виданого
архітектором або інженером, судового
або арбітражного рішення), якщо таке
зобов'язання видане, зокрема, за
наказом і під відповідальність однієї
сторони (надалі - принципал).

Гарантія за своєю природою є
самостійною угодою, незалежною від
основного контракту або тендеру, на
яких вона ґрунтується, тому гарант
жодним способом не пов'язаний таким
контрактом або тендером, попри те, що
посилання на них містяться в тексті
гарантії. Обов'язок гаранта - сплатити
грошову суму, вказану в гарантії, після
представлення письмової вимоги
платити і інших документів, вказаних в
гарантії, які за зовнішніми ознаками
відповідають умовам, описаним в
гарантії (п. "в" ст.2 Уніфікованих
правил).

Вираження "у письмовій формі" включає
електронну документацію, а також
телеграми, телекси, телефакси (п. "d" ст.2
Уніфікованих правил).

Статтею 3 Уніфікованих правил
встановлено, що усі вказівки по видачі
гарантій і доповнень до них, а також
телекси самих гарантій і доповнень
мають бути ясними, точними і виключати
спірні моменти.

Усі гарантії повинні містити наступні
обов'язкові умови: найменування
принципала, найменування бенефіціара,
найменування гаранта, посилання на
основний контракт, в якому передбачена
необхідність видачі гарантії,
максимальну грошову суму, що підлягає
виплаті, і валюту платежу, термін, на
який видана гарантія, або подія, при
настанні якого припиняється
гарантійне зобов'язання, умов, на
підставі яких здійснюється платіж,
положення, спрямоване на скорочення
суми гарантійних виплат.

Відповідно до статті 5 Уніфікованих
правил усі гарантії і контр-гарантії є
безвідкличними, якщо в них не вказане
інше.

Безвідклична гарантія - це гарантія,
умови якої не можуть бути змінені і
вона не може бути припинена
банком-гарантом згідно із заявою
принципала без згоди та погодження з
бенефіціаром (глава 1 Положення).

Згідно зі статтею 6 Уніфікованих правил
гарантія набуває чинності з моменту її
видачі, якщо в ній не передбачене інше.
У гарантії може бути вказаний пізніший
термін її набуття чинності, крім того,
він може бути обумовлений самим
гарантом за наявності певних
документів.

До матеріалів справи сторонами надано
лише один документ, який відповідає
вимогам чинного законодавства щодо
форми та змісту гарантій. Це додаток № 1
до договору Гарантійний лист (а.с.14). Ця
гарантія є безвідкличною про що
зазначено в тексті самої гарантії.

Таким чином, до гарантійного листа не
могли вноситись зміни, оскільки це
суперечить Положенню, яке визначає, що
до безвідкличної гарантії зміни
вноситись не можуть. Отже дії позивача
по внесенню змін до гарантійного листа
шляхом надіслання беніфіціару свіфтів
від 31.01.2007 року, 17.10.2007 року та 19.02.2008 року
є незаконними та суперечать умовам
гарантії та нормам Положення НБУ (п.2
розділ 1 Положення).

Додаткові угоди № 2, № 3, № 4 вносили
зміни лише до договору про надання
банківської гарантії. Ці угоди не
вносили зміни до додатку № 1 до
договору "Гарантійний лист". Також
судом не розцінюються ці додаткові
угоди у якості заяв про надання
гарантії, оскільки вони не
відповідають вимогам Положення НБУ
щодо змісту таких заяв. Беззаперечно
також і те, що вказані угоди не є
гарантією за змістом Уніфікованих
правил, Господарського кодексу України
та Цивільного кодексу України.

Статтею 16 Уніфікованих правил
передбачено, що гарант несе
відповідальність перед бенефіціаром
тільки відповідно до умов гарантії,
доповнення до неї або справжніх правил
і тільки у розмірі суми, що не перевищує
вказану в гарантії або доповненні до
неї.

Гарант повинен без зволікання передати
платіжну вимогу бенефіціара і
супроводжуючі його документи
принципалу, а в необхідних випадках -
емітенту для передачі принципалу
(стаття 21 Уніфікованих правил).

Закінчення періоду часу, визначеного в
гарантії для пред'явлення платіжної
вимоги, обумовлюється календарною
датою або представленням певних
документів гарантові. Якщо і
календарна дата, і документи, що
обумовлюють припинення дії гарантії,
вказані в ній, то вона припиняється
залежно від того, яка подія мала місце
першою: настання календарної дати або
пред'явлення певних документів (стаття
22 Уніфікованих правил).

Статтею 24 Уніфікованих правил
встановлено, що якщо дія гарантії
припинена на підставі її виконання
(виплати гарантійної суми), в силу
закінчення терміну дії, анулювання або
іншим шляхом, володіння гарантією або
доповненням до неї не зберігає
яких-небудь прав бенефіціара.

Відповідно до частини 1 статті 561
Цивільного кодексу України гарантія
діє протягом строку, на який вона
видана.

Частиною 4 статті 563 Цивільного кодексу
України встановлено, що кредитор може
пред'явити вимогу до гаранта у межах
строку, встановленого у гарантії, на
який її видано.

Строк дії виданої банком гарантії
відповідно до гарантійного листа від
28.03.2006 року становить до 28.03.2007 року,
тобто дію гарантії припинено з 29.03.2007
року.

Відповідно до частини 1 статті 568
Цивільного кодексу України
зобов'язання гаранта перед кредитором
припиняється, зокрема, у разі
закінчення строку дії гарантії.

Таким чином, у беніфіціара відповідно
до ст. 24 Уніфікованих правил не
збереглось будь-яких прав по гарантії.

22.06.2010 року між Угорським
Експертно-Імпортним Банком (цедент),
Міжнародною корпорацією фінансових
послуг Каргілл (цессіонар) та ВАТ "Банк
Надра" (позичальник) укладений додаток
Б, відповідно до якого з 22.06.2010 року
цедент передає цессіонару активи
згідно з документом. Цессіонар
запевняє позичальника, що він буде
нести ті ж обовязки перед цессіонаром,
які б він мав, якщо виступав би
звичайною стороною договору як
кредитор. Починаючи з дати видачі цього
повідомлення, усі виплати, належні
цеденту, щодо переданих активів будуть
сплачуватись цессіонару (а.с.23-24).

Таким чином, 22.06.2010 року Hungarian Export-Import Bank
LTD передав право вимоги до ПАТ "КБ
"Надра" за Гарантією компанії CARGILL FINANCIAL
SEVICES INTERNATIONAL, INC.

20.01.2010 року між CARGILL FINANCIAL SEVICES INTERNATIONAL, INC
(первинний кредитор), ВАТ КБ "Надра"
(боржник) та CENTRAGAS HOLDING AG (новий кредитор)
було укладено договір про новацію
(переуступку) та реструктуризацію
боргу, відповідно до якого первинний
кредитор та новий кредитор цим
погоджуються на передачу від
первинного кредитора новому кредитору
шляхом абсолютної передачі всіх прав
первинного кредитора та вигод за
існуючими фінансовими договорами,
починаючи з дати набрання чинності
(а.с.62-64).

Таким чином, 20.01.2010 року компанією CARGILL
FINANCIAL SEVICES INTERNATIONAL, INC. було
переуступлене право вимоги до ПАТ "КБ
"Надра" за Гарантією новому кредитору
CENTRAGAS HOLDING AG.

03.02.2009 року позивач отримав вимогу від
бенефіціара на оплату суми 143 456,80
доларів США та 13.03.2009 року позивач
отримав вимогу від бенефіціара на
оплату суми 185 011,89 доларів США (а.с.103-104).

Банк в період з 08.04.2011 року по 21.04.2011 року
виплатив новому кредитору CENTRAGAS HOLDING AG
328 468,69 доларів США із зазначенням
платежу: сума боргу згідно з угодою про
рестукруризацію та цессію DD 20.01.2011
(а.с.154-161).

Ст. 563 Цивільного кодексу України
встановлено, що кредитор може
пред'явити вимогу до гаранта у межах
строку, встановленого у гарантії, на
який її видано. При цьому, ч. 5 цієї
статті передбачає, що кредитор не може
передавати іншій особі право вимоги до
гаранта, якщо інше не встановлено
гарантією. Норми данної статті
повністю кореспондуються з ст. 4
Уніфікованих правил, де зазначено, що
право бенефіціара вимагати виплати
грошової суми, зумовленої в гарантії,
не може бути передане іншій особі, якщо
інше прямо не зазначено в гарантії.

Відповідно до статті 569 Цивільного
кодексу України гарант не має права на
зворотну вимогу (регрес) до боржника у
разі, якщо сума, сплачена гарантом
кредиторові, не відповідає умовам
гарантії, якщо інше не встановлено
договором між гарантом і боржником.

Таким чином, гарант втратив право
вимоги до принципала, оскільки без
достатніх правових підстав сплатив
бенефіціару 328 468,69 доларів США поза
межами строку дії гарантії, не зважаючи
на законодавчу заборону передавати
право вимоги до гаранта, а також не
враховуючи її умови (щодо суми) та не
зважаючи на безвідкличність гарантії
(тобто неможливість вносити зміни до
неї).

Відповідно частини 2 статті 4-3
Господарського процесуального кодексу
України сторони та інші особи, які
беруть участь у справі, обґрунтовують
свої вимоги і заперечення поданими
суду доказами.

Статтею 33 Господарського
процесуального кодексу України
встановлено, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень.

Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування (стаття 34 Господарського
процесуального кодексу України).

Таким чином, господарський суд не
знаходить підстав для задоволення
позову.

Стосовно клопотання відповідача щодо
застосування позовної давності, суд
зазначає наступне.

Відповідно до статті 257 Цивільного
кодексу України загальна позовна
давність встановлюється тривалістю у
три роки.

Частинами 3 та 4 статті 267 Цивільного
кодексу України встановлено, що
позовна давність застосовується судом
лише за заявою сторони у спорі,
зробленою до винесення ним рішення.
Сплив позовної давності, про
застосування якої заявлено стороною у
спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до пункту 2.2 Постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України № 10 від 29.05.2013 року "Про
деякі питання практики застосування
позовної давності у вирішенні
господарських спорів" за змістом
частини першої статті 261 ЦК України
позовна давність застосовується лише
за наявності порушення права особи.
Отже, перш ніж застосовувати позовну
давність, господарський суд повинен
з'ясувати та зазначити в судовому
рішенні, чи порушене право або
охоронюваний законом інтерес позивача,
за захистом якого той звернувся до
суду. У разі коли такі право чи інтерес
не порушені, суд відмовляє в позові з
підстав його необґрунтованості.

Враховуючи те, що позовна заява
необґрунтована, права особи, яка
звернулась із позовом не порушені, тому
до спірних відносин позовна давність
застосування не підлягає.

Відповідно до статті 49 Господарського
процесуального кодексу України
судовий збір покладається при відмові
в позові на позивача.

Керуючись ст. ст. 1, 4, 12, 33, 34, 43, 49, 82 - 85, 115 -
117 Господарського процесуального
кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити
повністю.

Рішення суду може бути оскаржене
протягом десяти днів з дня підписання
рішення шляхом подання апеляційної
скарги до Дніпропетровського
апеляційного господарського суду
через господарський суд
Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає
законної сили після закінчення строку
подання апеляційної скарги, якщо
апеляційну скаргу не було подано. У
разі подання апеляційної скарги,
рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після розгляду
справи апеляційним господарським
судом.

Повний текст рішення складено 28.03.2014р.

Суддя Я.С. Золотарьова