ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2014 року Справа № 910/14045/13

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

Головуючого судді
Прокопанич Г.К.

суддів
Алєєвої І.В.

Євсікова О.О.

за участю представників:

Позивача (відповідача за зустрічним
позовом): Спірідонової Ю.С., дов. №
10/016-юр від 26.12.2013 року;

Відповідача (позивача за зустрічним
позовом): Хмельницького О.М., дов. № б/н
від 03.03.2014 року;

розглянувши касаційну скаргу
публічного акціонерного товариства
"ДНІПРОАЗОТ" на постанову Київського
апеляційного господарського суду від
19.12.2013 року

у справі № 910/14045/13 господарського суду
міста Києва

за позовом публічного акціонерного
товариства "ДНІПРОАЗОТ"

до товариства з обмеженою
відповідальністю "Нові Зодчі"

про стягнення 252 380,59 грн.

за зустрічним позовом товариства з
обмеженою відповідальністю "Нові
Зодчі"

до публічного акціонерного товариства
"ДНІПРОАЗОТ"

про стягнення 96 230,08 грн.

В С Т А Н О В И В:

У липні 2013 року публічне акціонерне
товариство "ДНІПРОАЗОТ" звернулося до
господарського суду міста Києва з
позовом до товариства з обмеженою
відповідальністю "Нові Зодчі", просило
стягнути з відповідача 187 380,67 грн. пені,
64 999,92 грн. штрафу (т. 1, а.с. 4-10).

Позовні вимоги мотивовано неналежним
виконанням договору № 697/12-21 від 14.05.2012
року щодо виконанн робіт по 3 та 4 етапах
з посиланням на приписи ст. 193 ГК
України, ст. ст. 530, 610, 612, 631 ЦК України.

Заперечуючи проти позову товариство з
обмеженою відповідальністю "Нові
Зодчі" звернулось з зустрічними
вимогами про стягнення з публічного
акціонерного товариства "ДНІПРОАЗОТ" 96
230,08 грн. боргу (т. 1, а.с.119-121).

Рішенням господарського суду міста
Києва від 17.09.2013 року (суддя Ярмак О.М.)
первісний позов задоволено. Вирішено
питання розподілу судових витрат. У
задоволенні зустрічного позову
відмовлено (т. 1, а.с. 238-241).

Судовий акт мотивовано доведеністю
первісних позовних вимог та
необгрунтованістю зустрічних.

Постановою Київського апеляційного
господарського суду від 19.12.2013 року
(головуючий Скрипка І.М., судді Зеленін
В.О., Мальченко А.О.) рішення
господарського суду міста Києва від
17.09.2013 року в частині задоволення
первісного позову щодо стягнення пені
скасовано. Прийнято в цій частині нове
рішення, яким у позові відмовлено.
Вирішено питання розподілу судових
витрат. В іншій частині рішення
господарського суду міста Києва від
17.09.2013 року щодо первісних та
зустрічних вимог залишено без змін (т. 2,
а.с. 52-64).

Оскаржений судовий акт мотивовано тим,
що розрахунок позивача (відповідача за
зустрічним позовом) суми пені на
підставі ч. 2 ст. 231 ГК України є
необгрунтованим.

Не погодившись з постановленим
апеляційною інстанцією судовим актом,
публічне акціонерне товариство
"ДНІПРОАЗОТ" звернулось до Вищого
господарського суду України з
касаційною скаргою, просило постанову
Київського апеляційного
господарського суду від 19.12.2013 року
скасувати в частині відмови у
задоволенні вимог про стягнення 187 380,67
грн. пені та в частині стягнення 1 873,93
грн. судового збору, рішення
господарського суду міста Києва від
17.09.2013 року залишити в силі (т. 2, а.с. 72-75).

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 08.02.2014 року касаційну
скаргу публічного акціонерного
товариства "ДНІПРОАЗОТ" прийнято до
провадження та призначено до розгляду
на 17.02.2014 року (т. 2, а.с. 70-71).

У відзиві на касаційну скаргу
товариство з обмеженою
відповідальністю "Нові Зодчі" зазначає,
що оскаржені судові акти є законними,
обгрунтованими та прийнятими
відповідно до норм матеріального та
процесуального права (т. 2, а.с. 82-85).

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 17.02.2014 року продовжено
строк розгляду касаційної скарги
публічного акціонерного товариства
"ДНІПРОАЗОТ", розгляд справи відкладено
на 17.03.2014 року (т. 2, а.с. 91-92).

Колегія суддів, вивчивши матеріали
справи, вислухавши представників
сторін, обговоривши доводи касаційної
скарги, дослідивши правильність
застосування господарськими судами
першої та апеляційної інстанцій норм
матеріального і процесуального права
вважає, що касаційна скарга не підлягає
задоволенню з огляду на наступне.

Згідно п. 1 ст. 193 Господарського кодексу
України суб'єкти господарювання та
інші учасники господарських відносин
повинні виконувати господарські
зобов'язання належним чином відповідно
до закону, інших правових актів,
договору, а за відсутності конкретних
вимог щодо виконання зобов'язання -
відповідно до вимог, що у певних умовах
звичайно ставляться.

Статтею 525 Цивільного кодексу України
встановлено, що одностороння відмова
від зобов'язання або одностороння
зміна його умов не допускається, якщо
інше не встановлено договором або
законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу
України зобов'язання має виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Згідно ч. 1 ст. 1117 Господарського
процесуального кодексу України
переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин справи перевіряє
застосування судом першої чи
апеляційної інстанції норм
матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що 14.05.2012 року між
публічним акціонерним товариством
"ДНІПРОАЗОТ" та товариством з обмеженою
відповідальністю "Нові Зодчі" було
укладено договір підряду № 697/12-21,
відповідно до умов якого в порядку і на
умовах, визначених цим договором
підрядник зобов'язався за завданням
замовника на свій ризик, своїми силами,
своїми механізмами та коштами виконати
роботи по улаштуванню хімзахисту
старого складу солі (корпус 903) цеху
соди каустичної (надалі іменуються
"роботи") та здати замовнику закінчені
роботи, а замовник зобов'язався
прийняти та оплатити закінчені роботи.
Предмет, склад та обсяги виконуваних за
цим договором робіт визначені у
локальному кошторисі № 2-1-1 (додаток № 1
до договору), який є невід'ємною його
частиною (т. 1, а.с. 11-16).

Згідно п. 3.1 договору строки виконання
робіт за договором вказані у
календарному графіку виконання робіт
(додаток № 3 до договору).

Пунктом 3.6 договору сторони погодили,
що датою закінчення робіт по кожному з
етапів вважається дата їх прийняття
замовником шляхом підписання акту
приймання виконаних будівельних робіт
за формою № КБ-2в та довідки про
вартість виконаних будівельних робіт
та витрати за формою № КБ-3.

Згідно п. 4.1 договору ціна робіт у
даному договорі є договірною, твердою.
Загальна вартість виконаних робіт, що є
предметом даного договору (загальна
сума договору) визначена у договірній
ціні (додаток № 2 до договору), яка є
невід'ємною частиною даного договору і
складає - 649 999, 92 грн., у тому числі ПДВ 20%
- 108 333, 32 грн.

Відповідно до п. 4.6 договору (в редакції
додаткової угоди № 2 від 07.11.2012 року)
оплата за виконані роботи проводиться
поетапно по факту виконання робіт
кожного етапу після перевірки
достовірності і підписання замовником,
наданих підрядником акту приймання
виконаних будівельних робіт за формою
№ КБ-2в та довідки про вартість
виконаних будівельних робіт та витрати
за формою КБ-3 за кожним етапом протягом
40 календарних днів за умови надання
підрядником замовнику рахунку з
доданою податковою накладною.

Згідно п. 5.1.5 договору замовник має
право відмовитись від договору та
вимагати відшкодування збитків, якщо
підрядник своєчасно не розпочав роботи
або виконує їх настільки повільно, що
закінчення їх у строк, визначений
договором стає неможливим.

Відповідно до п. 7.1 договору підрядник
зобов'язаний інформувати замовника,
зокрема, про хід виконання робіт, у тому
числі про відхилення від строків їх
виконання (причини, заходи щодо їх
усунення тощо).

Пунктами 9.1, 9.2 договору сторони
погодили, що після завершення
виконання робіт кожного етапу
підрядник надає замовнику акт
приймання виконаних будівельних робіт
за формою №КБ-2в і довідку про вартість
виконаних будівельних робіт та витрати
за формою № КБ-3 та інші документи, що
передбачені договором та нормативними
вимогами. Після завершення виконання
робіт кожного етапу, передача
підрядником замовнику оформленої у
встановленому порядку зазначеної у п.
9.1 документації здійснюється
супровідним листом.

Згідно п. 11.5 договору при порушенні
строків виконання робіт, встановлених
п. 3.1 договору підрядник сплачує
замовнику штрафні санкції у вигляді
пені у розмірі 1% від суми невиконаних
або неналежно виконаних робіт за
договором за кожен день прострочення.

Відповідно до п. 11.6 договору за
прострочення виконання робіт більш ніж
на 30 календарних днів додатково до
пені, передбаченої п. 11.5 договору з
підрядника стягуються штрафні санкції
у вигляді штрафу у розмірі 5% від
загальної вартості робіт за договором.

Пунктом 14.1 договору передбачено, що він
діє до 31.12.2012 року включно, а в частині
гарантійних зобов'язань підрядника -
протягом всього гарантійного строку,
передбаченого розділом 10 договору.

Додатковими угодами № 1 від 21.06.2012 року,
№ 2 від 07.11.2012 року сторони змінювали
кількість етапів робіт та строки їх
виконання, підписуючи календарний
графік виконання робіт за договором №
697/12-21 від 14.05.2012 року у нових редакціях
(т. 1, а.с. 30, 47).

Останнім календарним графіком
виконання робіт (в редакції додаткової
угоди № 2 від 07.11.2012 року) сторони
погодили перелік робіт, строки їх
виконання та вартість, а саме:

- 1-й етап - розбирання кладки стін
резервуару, у строк з 25.06.2012 року до
16.07.2012 рку, вартість робіт - 22 011, 14 грн.;

- 2-й етап - розбирання кладки стін
відстійника та гідроізоляції поверхні
стін резервуару; забивання тріщин
цементним розчином та улаштування
цементної стяжки стін та днища
резервуару; улаштування гідроізоляції
поверхні стін та днища резервуару;
футерування поверхні днища резервуару,
у строк з 26.09.2012 року до 23.11.2012 року,
вартість робіт - 138 049, 20 грн.;

- 3-й етап - улаштування цементної стяжки
стін та днища резервуару; розбирання
кладки стін відстійника та
технологічного каналу; розбирання
гідроізоляції поверхні стін
відстійника та технологічного каналу;
забивання тріщин цементним розчином
стін відстійника; футерування поверхні
стін та днища резервуару, у строк з
10.10.2012 року до 03.12.2012 року, вартість
робіт - 180 000, 00 грн.;

- 4-й етап - розбирання кладки стін
відстійника та технологічного каналу;
розбирання гідроізоляції поверхні
стін відстійника та технологічного
каналу; забивання тріщин цементним
розчином та улаштування цементної
стяжки стін відстійника та
технологічного каналу; виконання робіт
по улаштуванню гідроізоляції поверхні
стін та днища відстійника та
технологічного каналу; футерування
поверхні стін резервуару, відстійника
та технологічного каналу; роботи по
підсиленню конструкцій, у строк з 20.10.2012
року до 20.12.2012 року, вартість робіт - 309
939, 58 грн. (т. 1, а.с. 48).

Судами встановлено, що станом на 31.12.2012
року роботи по 3-му етапу календарного
графіку виконання робіт за договором у
повному обсязі виконані не були, а
виконання робіт по 4-му етапу взагалі не
розпочалось.

22.01.2013 року листом № 139/01-6 замовник
повідомив підрядника про свою відмову
від подальшого виконання останнім
робіт за 3-м та 4-м етапами календарного
графіку виконання робіт за договором,
запропонував звільнити об'єкт,
передати за актом невикористані
матеріали, які належать замовнику та
для визначення обсягів фактично
виконаних робіт по 3-му етапу направити
акт приймання виконаних будівельних
робіт за формою КБ-2в та довідку про
вартість виконаних будівельних робіт
та витрати за формою КБ-3 по 3-му етапу
календарного графіку виконання робіт
(т. 1, а.с. 60-61).

25.01.2013 року замовник звернувся до
підрядника з претензією № 016-4-Д, в якій
просив останнього сплатити пеню за
порушення строків виконання робіт по
3-му та 4-му етапах календарного графіку
та штраф за порушення строків
виконання робіт за договором на
загальну суму 252 380,59 грн. (т. 1, а.с. 62-64).

Листом № 034 від 06.02.2013 року вказана
претензія залишена відповідачем за
первісним позовом без задоволення з
посиланням на її безпідставність, а
також відсутність його вини у
простроченні виконання зобов'язань за
договором (т. 1, а.с. 75-77).

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного
кодексу України за договором підряду
одна сторона (підрядник) зобов'язується
на свій ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

Згідно ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу
України строки виконання роботи або її
окремих етапів встановлюються у
договорі підряду.

Статтею 610 Цивільного кодексу України
визначено, що порушенням зобов'язання є
його невиконання або виконання з
порушенням умов, визначених змістом
зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного
кодексу України боржник вважається
таким, що прострочив, якщо він не
приступив до виконання зобов'язання
або не виконав його у строк,
встановлений договором або законом.

Частиною 1 ст. 230 Господарського кодексу
України передбачено, що штрафними
санкціями у цьому Кодексі визнаються
господарські санкції у вигляді
грошової суми (неустойка, штраф, пеня),
яку учасник господарських відносин
зобов'язаний сплатити у разі порушення
ним правил здійснення господарської
діяльності, невиконання або
неналежного виконання господарського
зобов'язання.

Як зазначалось раніше, відповідно до п.
11.6 договору за прострочення виконання
робіт більш ніж на 30 календарних днів
додатково до пені, передбаченої п. 11.5
договору з підрядника стягуються
штрафні санкції у вигляді штрафу у
розмірі 5% від загальної вартості робіт
за договором.

Враховуючи встановлення факту
прострочення відповідачем за
первісним позовом виконання робіт по
3-му та 4-му етапах більш ніж на 30
календарних днів, місцевий
господарський суд, з яким погодилась і
апеляційна інстанція, дійшов висновку
про задоволення первісних вимог в
частині стягнення 64 999,92 грн. штрафу.

Також місцевий господарський суд
задовольнив первісні вимоги і в
частині стягнення 187 380,67 грн. пені.

Проте, апеляційна інстанція з
висновками місцевого господарського
суду в частині задоволення первісних
вимог щодо стягнення суми пені не
погодилась з огляду на наступне.

Згідно п. 11.5 договору при порушенні
строків виконання робіт, встановлених
п. 3.1. договору, підрядник сплачує
замовнику штрафні санкції у вигляді
пені у розмірі 1% від суми невиконаних
або неналежно виконаних робіт за
договором за кожен день прострочення.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу
України у разі порушення зобов'язання
настають правові наслідки встановлені
договором або законом, зокрема сплата
неустойки.

Частинами 1, 2 ст. 549 Цивільного кодексу
України передбачено, що неустойкою
(штрафом, пенею) є грошова сума або інше
майно, які боржник повинен передати
кредиторові у разі порушення боржником
зобов'язання. Пенею є неустойка, що
обчислюється у відсотках від суми
несвоєчасно виконаного грошового
зобов'язання за кожен день
прострочення виконання.

Апеляційною інстанцією встановлено, що
позивач за первісним позовом
обґрунтовуючи нарахування пені у
розмірі 187 380,67 грн. посилався на
застосування ч. 2 ст. 231 Господарського
кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського
кодексу України у разі якщо порушено
господарське зобов'язання, в якому хоча
б одна сторона є суб'єктом
господарювання, що належить до
державного сектора економіки, або
порушення пов'язане з виконанням
державного контракту, або виконання
зобов'язання фінансується за рахунок
Державного бюджету України чи за
рахунок державного кредиту, штрафні
санкції застосовуються, якщо інше не
передбачено законом чи договором, у
таких розмірах: за порушення умов
зобов'язання щодо якості
(комплектності) товарів (робіт, послуг)
стягується штраф у розмірі двадцяти
відсотків вартості неякісних
(некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання
зобов'язання стягується пеня у розмірі
0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з
яких допущено прострочення виконання
за кожний день прострочення, а за
прострочення понад тридцять днів
додатково стягується штраф у розмірі
семи відсотків вказаної вартості.

Згідно п. 2 Інформаційного листа Вищого
господарського суду України від 15.03.2011
року № 01-06/249 "Про постанови Верховного
Суду України, прийняті за результатами
перегляду судових рішень
господарських судів" застосування до
боржника, який порушив господарське
зобов'язання, штрафної санкції,
передбаченої абзацом третім частини
другої статті 231 Господарського
кодексу України, допускається за
сукупності таких умов: якщо інший
розмір певного виду штрафних санкцій
не передбачений договором або законом;
якщо, між іншим, порушено господарське
зобов'язання, в якому хоча б одна
сторона є суб'єктом господарювання, що
належить до державного сектора
економіки; якщо допущено прострочення
виконання негрошового зобов'язання,
пов'язаного з обігом (поставкою)
товарів, виконанням робіт, наданням
послуг, з вартості яких і вираховується
у відсотковому відношенні розмір
штрафу (постанови від 06.12.2010р. № 42/563; від
20.12.2010р. № 06/113-38).

Отже, для застосування до спірних
правовідносин частини 2 статті 231
Господарського кодексу України
господарський суд повинен встановити
наявність усіх обставин, з якими
законодавець пов'язує можливість
стягнення зазначеного виду штрафних
санкцій.

Апеляційний господарський суд
встановив, що ні позивач, ні відповідач
не відносяться до суб'єктів
господарювання державного сектора
економіки, порушення не пов'язане з
виконанням державного контракту,
зобов'язання не фінансується за
рахунок Державного бюджету України чи
за рахунок державного кредиту.

Також апеляційна інстанція зазначила,
що згідно ст. 549 Цивільного кодексу
України пенею є неустойка, що
обчислюється від суми несвоєчасно
виконаного грошового зобов'язання за
кожен день прострочення виконання,
проте у даній справі прострочення
виконання робіт не є простроченням
грошового зобов'язання.

Користуючись правом, наданим п. 2 ч. 1 ст.
103 Господарського процесуального
кодексу України, апеляційна інстанція
обгрунтовано скасувала рішення
місцевого господарського суду в
частині стягнення пені та прийняла в
цій частині нове рішення про відмову.

Судами попередніх інстанцій також
встановлено, що на підтвердження факту
часткового виконання робіт по 3-му та
4-му етапах календарного графіку на
загальну суму 96 230,08 грн., товариство з
обмеженою відповідальністю "Нові
Зодчі" послалось на акт приймання
виконаних будівельний робіт (форми
КБ-2в) за грудень 2012 року на суму 55 948,58
грн. (по 3 етапу), акт приймання
виконаних будівельний робіт (форми
КБ-2в) за грудень 2012 року на суму 40 281,43
грн. (по 4 етапу) та довідку про вартість
виконаних будівельних робіт/та витрати
(форми КБ-3) за грудень 2012 року.

Проте, як встановлено судами, зазначені
акти замовником не підписані, належних
доказів надсилання замовнику
супровідним листом вказаних актів та
довідок за грудень 2012 року позивачем за
зустрічним позовом не надано.

Акт приймання виконаних будівельних
робіт (форми КБ-2в) за лютий 2013 року на
суму 55 948,58 грн. замовником не
підписаний.

Судами встановлено, що позивач за
первісним позовом не заперечував факт
отримання листом № 035 від 06.02.2013 року
акту приймання виконаних будівельних
робіт за лютий 2013 року на суму 55 948,58 грн.
по 3-му етапу, зазначаючи що при
прийнятті робіт за вказаним актом були
виявлені недоліки робіт, які в
подальшому підрядником усунені не
були, у зв'язку з чим акт залишився не
підписаним замовником.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що товариством з
обмеженою відповідальністю "Нові
Зодчі" як підрядником доказів усунення
виявлених недоліків суду надано не
було, з урахуванням чого, як місцевий,
так і апеляційний господарські суди
дійшли обгрунтованого висновку про
відмову у задоволенні зустрічних
вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 1117 Господарського
процесуального кодексу України
касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставини, що не були встановлені у
рішенні або постанові господарського
суду чи відхилені ним, вирішувати
питання про достовірність того чи
іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1119 Господарського
процесуального кодексу України
передбачено, що касаційна інстанція за
результатами розгляду касаційної
скарги має право залишити в силі одне
із раніше прийнятих рішень або
постанов.

З врахуванням вищенаведеного підстави
для скасування постанови суду
апеляційної інстанції, якою було
правильно застосовані норми
матеріального та процесуального права,
відсутні.

Доводи заявника касаційної скарги про
неправильне застосування апеляційною
інстанцією приписів ч. 2 ст. 231
Господарського кодексу України є
неспроможними, оскільки апеляційний
господарський суд саме зазначив про
необгрунтованість застосування
вказаної норми при розрахунку суми
пені.

Інші доводи заявника касаційної скарги
спростовуються висновками суду
апеляційної інстанції та фактично
стосуються переоцінки доказів у
справі, що виходить за межі повноважень
суду касаційної інстанції, визначені
статтею 1117 Господарського
процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119 - 11111
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу публічного
акціонерного товариства "ДНІПРОАЗОТ"
залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного
господарського суду від 19.12.2013 року у
справі № 910/14045/13 залишити в силі.

Головуючий суддя
Г.К. Прокопанич

Судді:
І.В. Алєєва

О.О. Євсіков