КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" квітня 2014 р. Справа№ 05/2229

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Баранця О.М.

суддів: Калатай Н.Ф.

Пашкіної С.А.

при секретарі
Майданевич Г.А.

за участю

представників сторін : від
позивача - Святченко Н.А.

від
відповідача - не з'явився.

розглянувши Приватного
виробничого підприємства

апеляційну скаргу Черкаське шляхове
ремонтно-будівельне управління"

на рішення

господарського суду Черкаської
області

від 21.01.2014 року
.

у справі 05/2229 (суддя
Спаських Н.М.)

за позовом Товариства з
обмеженою відповідальністю

"Фаворит-2003"

до Приватного
виробничого підприємства

"Черкаське шляхове
ремонтно-будівельне управління"

про зобов'язання
вчинити певні дії

та стягнення 10 200,00
грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду
Черкаської області від 21.01.2014 року
позов задоволено частково.

Стягнуто з Приватного виробничого
підприємства "Черкаське шляхове
ремонтно-будівельне управління"
ідентифікаційний код 03333363, м. Черкаси
вул. Східна, 4 на користь Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Фаворит-2003" ідентифікаційний код 32742217,
м. Черкаси, вул. Смілянська, 159/3 --462 289,89
грн. як зменшення вартості виконаних
підрядних робіт та 11 094,55 грн. на
відшкодування державного мита та
судового збору і 236,00 грн. на
відшкодування витрат на ІТЗ судового
процесу.

В частині стягнення решти суми 83 087,60
грн. у позові відмовлено.

В частині вимоги зменшити суму оплати
виконаних робіт -- у задоволенні позову
відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої
інстанції, відповідач звернувся до
Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
рішення Господарського суду
Черкаської області та прийняти нове,
яким відмовити в задоволені позову
повністю.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 17.02.2014
апеляційну скаргу прийнято до розгляду
та порушене апеляційне провадження.

Представником позивача подано
клопотання про відкладення розгляду
справи.

В судове засідання 04.03.2014 року
представник відповідача в судове
засідання не з'явився, проте належним
чином повідомлений про дату, місце та
час судового засідання. Розгляд справи
було відкладено на 01.04.2014 року.

В судове засідання 01.04.2014 року
представник відповідача не з'явився,
проте належним чином повідомлений про
дату, місце та час судового засідання.

Колегія суддів вважає за можливе
здійснювати розгляд справи без участі
представника відповідача, враховуючи
що останній належним чином
повідомлений про дату, час і місце
судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, всебічно
і повно з'ясувавши всі фактичні
обставини, на яких ґрунтуються доводи
та заперечення сторін, об'єктивно
оцінивши докази, які мають юридичне
значення для розгляду справи і
вирішення спору по суті, суд встановив
наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського
процесуального кодексу України в
апеляційній інстанції справи
переглядаються за правилами розгляду
цих справ у першій інстанції з
урахуванням особливостей,
передбачених у цьому розділі.
Апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами,
наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів даної
справи, між сторонами по справі було
укладено договори підряду № 42/1 від
17.10.2006 року, № 17 від 17.08.2007 року, № 24 від
28.09.2007 року, № 24/1 від 28.09.2007 року, № 19 від
14.08.2008 року, №21 від 26.08.2008 року, № 27 від
30.10.2008 року та № 28 від 24.11. 2008 року, які є
однотипними (а.с. 9-14 та 131-153 том 1) та за
умовами яких відповідач за замовленням
позивача прийняв на себе обов'язок
виконання робіт по благоустрою
території по вул. Смілянська, 159, а
позивач зобов'язався прийняти ці
роботи та оплатити їх.

Наявні у справі копії договорів, які
укладені між сторонами, за своїм
правовим змістом є договорами підряду
та відповідають ст. 837 ЦК України --- за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу. Договір
підряду може укладатися на
виготовлення, обробку, переробку,
ремонт речі або на виконання іншої
роботи з переданням її результату
замовникові.

За змістом п. 7.1. всіх договорів підряду
відповідач виконує роботи на користь
позивача у відповідності до дефектного
акту, будівельних норм і правил, планів
виконаних робіт.

Рішенням від 06.07.2010 року у справі № 02/1699
(а.с. 97 том 1) встановлені обставини, що в
силу ст. 35 ГПК України не доводяться
знову у справах зі спорів між тими ж
сторонами, про те що між сторонами
існували тривалі договірні стосунки на
підставі укладених договорів підряду
№ 1 від 05.02.2008 року, № 8 від 20.05.2008 року, №
19 від 14.08.2008 року, № 21 від 26.08.2008 року, № 27
від 30.10.2008 року та № 28 від 24.11.2008 року.
При цьому останніми договорами
обґрунтовано позовні вимоги у даній
справі.

Спір між сторонами у справі № 02/1699
(суддя Пащенко А.Д.) виник з підстав, що
ТОВ "Фаворит-2003" не заплатив ЗАТ
"Черкаське шляхове ремонтно-будівельне
управління" кошти за виконані підрядні
роботи з підстав їх неякісності, хоча й
підписав акти виконаних робіт.
Рішенням суду у цій справі позовні
вимоги задоволено та стягнуто з
відповідача на користь позивача 449 079,20
грн. боргу, 3% річних, інфляційні та
судові витрати.

Постановою Київського міжобласного
апеляційного господарського суду від
04.10.2010 року, яким рішення у справі № 02/1699
залишено без змін, для ТОВ "Фаворит-2003"
судом було вказано, що він має право
згідно ст. 852 ЦК України у випадку, якщо
підрядник допустив недоліки в роботі, в
т.ч. вимагати зменшення плати за роботу,
з вимогою про що замовник до суду на час
розгляду справи № 02/1699 не звертався.

За доводами позивача, за всіма
договорами, копії яких знаходяться у
справі, відповідачу було сплачено 934
370,40 грн. (пояснення а.с. 128 том 1), а решту
вартості робіт стягнуто за рішенням
суду у справі № 02/1699.

Позивач просив на підставі ст. 858 ЦК
України задовольнити його позов та
зменшити належний до сплати
відповідачу розмір коштів за виконані
підрядні роботи внаслідок неналежної
якості робіт та стягнути їх в сумі 545
377,49 грн., як визначено судовим
експертом у його висновку.

Одночасно представник позивача подала
у справу заяву від 21.01.2014 року на
обґрунтування додаткової позиції про
зменшення ціни робіт і стягнення
коштів та вважає, що також має право
вимагати пропорційно зменшити
вартість робіт безпосередньо за
договорами № 27 та № 28, які укладалися
та виконувалися відповідачем у
листопаді-грудні 2008 року, коли
температурний режим не дозволяв
взагалі проводити роботи із заміни
асфальтобетонного покриття, а це в свою
чергу через порушення технології
безумовно потягнуло за собою неякісне
виконання робіт. Позивачка вважає, що
ціну роботи за цими договорами, яка
складається із вартості матеріалів,
роботи машин та механізмів та вартості
робіт, вона має право зменшити на
вартість повністю неякісно виконаних
робіт, яка складає за обома договорами
223 673,00 грн.

У відповідності до ст. 858 ЦК України
якщо робота виконана підрядником з
відступами від умов договору підряду,
які погіршили роботу, або з іншими
недоліками, які роблять її непридатною
для використання відповідно до
договору або для звичайного
використання роботи такого характеру,
замовник має право, якщо інше не
встановлено договором або законом, за
своїм вибором вимагати від підрядника
в т.ч. пропорційного зменшення ціни
роботи.

Колегія суддів, як і суд першої
інстанції цілком погоджується із
доводами представника позивача про те,
що інакше не можна відновити порушене
право позивача, як стягнути кошти, на
суму яких позивач вправі вимагати
пропорційного зменшення ціни роботи.

В частині позовної вимоги,
сформульованої як "зменшити суму
оплати виконаних робіт", суд вважає, що
спосіб захисту позивачем обрано не
вірно і така позовна вимога як
самостійна розглядатися і
задовольнятися судом не може. Крім
того, судове рішення про зменшення суми
оплати виконаних робіт не може бути
виконаним, оскільки таке формулювання
не містить у собі механізму його
виконання.

Обрання неналежного способу захисту
права є підставою для відмови у позові
в цій частині, яка оплачена позивачем
як немайнова вимога.

Всі питання щодо права позивача
вимагати зменшення розміру вартості
робіт можуть бути вирішені судом у
мотивувальній частині судового
рішення для обгрунтування вимоги про
стягнення коштів з відповідача на цій
підставі.

З матеріалів справи вбачається, що
спір між сторонами виник з тієї
причини, що після виконання
відповідачем останніх з укладених між
сторонами договорів № 27 та № 28,
позивачем було виявлено факти
просідання асфальтобетонного
покриття, відставання асфальту від
своєї основи на відремонтованих
відповідачем ділянках навіть в період
визначеного відповідачем періоду
гарантійного строку в один рік,
внаслідок чого позивач відмовлявся
оплачувати відповідачу виконані
роботи.

За змістом п. 8.2. усіх договорів підряду
між сторонами, копії яких наявні у
справі, відповідач надає на виконані
роботи гарантований термін в один рік
(гарантований сертифікат).

Позивачем заперечено отримання від
відповідача будь-яких гарантованих чи
гарантійних сертифікатів хоча б по
одному із договорів між сторонами.

У відповідності до ст. 857 ЦК України
робота, виконана підрядником, має
відповідати умовам договору підряду, а
в разі їх відсутності або неповноти -
вимогам, що звичайно ставляться до
роботи відповідного характеру.
Результат роботи в межах розумного
строку має бути придатним для
використання відповідно до договору
підряду або для звичайного
використання роботи такого характеру.

За змістом ст. 859 ЦК України якщо
договором або законом передбачено
надання підрядником замовникові
гарантії якості роботи, підрядник
зобов'язаний передати замовникові
результат роботи, який має відповідати
вимогам статті 857 цього Кодексу
протягом усього гарантійного строку.

Таким чином з обох цих статей ЦК
України випливає висновок, що за
загальним правилом результат роботи
повинен бути придатним до використання
в межах розумного строку, але в період
гарантійного терміну придатність
повинна бути безумовною.

ЦК України не містить визначення
терміну, що таке гарантія, чи
гарантійний сертифікат та яке юридичне
значення несуть ці поняття.

У відповідності до п. 5 ст. 1 ЗУ "Про
захист прав споживачів" гарантійний
строк - строк, протягом якого виробник
(продавець, виконавець або будь-яка
третя особа) бере на себе зобов'язання
про здійснення безоплатного ремонту
або заміни відповідної продукції у
зв'язку з введенням її в обіг.

Такі ж положення містяться, наприклад,
і в п. 1.7. ДБН України А.3.1-4-95 положення
про гарантійний паспорт-сертифікат на
об'єкт, що вводиться в експлуатацію,
згідно якого підрядник приймає на себе
зобов'язання за власний рахунок
усунути всі порушення, які проявилися
протягом гарантійного терміну.

Вказівка у договорах підряду на те, що
відповідач на виконані роботи дає
гарантію в один рік, не несе ніякого
іншого змістового навантаження, ніж як
умова про те, що в період гарантійного
терміну відповідач за власний рахунок
усуне всі виявлені недоліки а/б
покриття. При цьому не може вважатися,
що після спливу гарантійного терміну
допускається виникнення
непридатності а/б покриття як
очікуваного явища, оскільки за змістом
ЦК України роботи повинні
забезпечувати нормальне використання
а/б покриття протягом розумного строку,
а в період гарантійного строку -
безумовно.

Ст. 858 ЦК України про право позивача на
пропорційне зменшення ціни робіт не
вказує на те, що таке право залежить
виключно від виявлення недоліків
відповідачем в період гарантійного
строку. Законом визначено, що при
настанні таких обставин позивач має
право вимагати у відповідача
безоплатного та за його рахунок
усунення всіх дефектів робіт.

З урахуванням цього представник
позивача заявою від 21.01.2014 року
відмовилася від доказування того, що
недоліки робіт проявилися в річний
період гарантійного строку після їх
завершення, оскільки у позові не
ставиться вимога про зобов'язання
відповідача за власний рахунок усунути
недоліки. Позов заявлено про зменшення
вартості виконаних робіт, що залежить
лише від доведення самого факту
неякісності цих робіт.

Таким чином немає підстав обмежуватися
встановленням лише тих недоліків
підрядних робіт, які проявилися в
період гарантійного терміну.

18.04.2013 року господарським судом
Черкаської області за клопотанням
позивача було призначено судову
будівельно-бухгалтерську експертизу,
на вирішення якої поставлено питання
про те, які недоліки асфальтобетонного
покриття на території відповідача по
вул. Смілянська, 159 у м. Черкаси
проявилися на протязі року
експлуатації; що стало причиною
виявлених недоліків та на яку суму
підлягає зменшення вартості виконаних
відповідачем робіт (а.с. 122 том 4).

З висновку судової
будівельно-технічної експертизи №
10/БУД від 30.09.2013 року (а.с. 133 том 4)
вбачається, що експертиза проводилася
із виїздом експерта на місце за участі
представників лише позивача, оскільки
належним чином повідомлені про
проведення експертизи представники
відповідача на огляд не з'явилися.

Відповідач проти висновків експертизи
суду не заперечував, як не заперечував
і проти неналежності місця огляду
асфальтобетонного покриття, яке
проводив експерт. Відповідач не
доводить, що в місці огляду експертом
асфальтобетонного покриття маються
докази, що хтось інший виконував роботи
по вул. Смілянська, 159 після завершення
виконання відповідачем робіт за
договорами, які у копіях надані у
справу.

Предметом всіх договорів підряду між
сторонами були або виконання робіт по
ямковому ремонту території та
улаштування а/б покриття або лише
улаштування такого покриття.

Позивачем та експертом повідомлено
суд про те, що за змістом укладених між
сторонами всіх наявних у справі
договорів, відповідач своїми роботами
покрив всю площу майданчика позивача
по вул. Смілянська, 159. Позивач вказує,
що ніхто інший підрядних ремонтних
робіт на цій території після
відповідача не проводив.

Згідно висновків та пояснень експерта,
наданих в судовому засіданні суду
першої інстанції, на асфальтобетонному
покритті за адресою вул. Смілянська, 159
у м. Черкаси в наявності значна
кількість тріщин та пошкоджень,
пов'язаних із порушенням технології
приготування а/б суміші та технології
виконання робіт. На в'їзді знаходиться
суцільна яма. З прикладених фото
вбачається, що в асфальті маються нічим
не заповнені ділянки під ямковий
ремонт. На думку експерта стан а/б
покриття, зробленого відповідачем,
взагалі не дозволяє позивачу його
нормальну експлуатацію.

Експерт не зміг остаточно визначитися
із причинами недоліків
асфальтобетонного покриття, оскільки
для цього необхідно зробити відбір
частин цього покриття та провести
лабораторні дослідження. Служби
автомобільних доріг у Черкаській та
Кіровоградській областях, які мають
відповідні лабораторії, відмовилися
від проведення робіт з відбору та
дослідження зразків.

При цьому у висновку експерта та у
поясненні в ході судового засідання
суду першої інстанції експертом
відображено, що є явні недоліки
товщини а/б покриття, виготовленого
відповідачем - вони не досягають норми
у 5 см., встановлених нормативними
актами, а всі наявні на момент огляду
недоліки покриття вочевидь проявилися
відразу після завершення відповідачем
робіт. Відповідач повинен був
враховувати, що майданчик буде
використовуватися позивачем для
інтенсивного руху вантажних
автомобілів, забезпечити відповідну
товщину покриття, однак якість
виконаних робіт явно не забезпечувала
таке призначення експлуатації а/б
покриття.

Також експерт визначив, що через
недоліки та помилки відповідача, який
за всіма договорами підряду повинен
був керуватися ДБН з правил визначення
вартості будівництва при складанні
документів, якими оформлено виконання
робіт і відповідні обов"язки він
прийняв по договору, виявлено
завищення відповідачем суми виконаних
робіт на 545 377,49 грн. виходячи в т.ч. із
завищення ціни на матеріали. Експерт у
своєму висновку спирався на
розрахунки, проведені за допомогою
програмного комплексу АВК-3.

При вивченні експертного висновку
судом було встановлено, що експерт у
своїх розрахунках не спирався на
договори № 42/1 від 17.10.2006 року, № 17 від
17.08.2007 року, № 24 від 28.09.2007 року, № 24/1 від
28.09.2007 року, які визначені ухвалою суду
для дослідження. Експерт пояснив, що
під ці договори у справі повністю
відсутні будь-які первинні документи
по кошторисах та актах виконаних робіт.

Використані експертом для складення
експертного висновку договори № 1 від
05.02.2008 року та № 8 від 20.08.2008 року суд не
може прийняти до уваги, оскільки вони
не були предметом спору за позовними
вимогами.

Виключивши з розрахунків відомості про
договори № 1 від 05.02.2008 року та № 8 20.08.2008
року експерт вказав, що вартість
завищених робіт складає лише 238 616,89
грн., що суд приймає до уваги.

При цьому експерт пояснив, що визначена
ним сума завищення вартості робіт
одночасно є сумою, на яку підлягає
зменшенню вартість виконаних за
договорами робіт, які були предметом
дослідження при проведенні експертизи.

Ст. 858 ЦК України не встановлює
обмежувальних критеріїв, за якими за
бажанням замовника може заявлятися та
обраховуватися вимога про
пропорційне зменшення ціни роботи. З
цього випливає, що суд не може
стверджувати про неможливість
позивачем обрахунку цього зменшення
за висновком експерта про завищену
суму виконаних робіт по договорах, що
складали предмет дослідження, а також
за додатковими доводами позивача про
те, що якщо роботи за договорами №27 та
№ 28 відповідачем виконувалися із
порушенням технології робіт, що
завідомо вело до неналежної їх якості,
то позивач має право зменшити ціну
робіт за вказаними договорами на
вартість цих робіт. Підстава позовної
вимоги - неякісність виконаних робіт,
позивачем при цьому не змінюється.

Допитаний в судовому засіданні першої
інстанції експерт ОСОБА_3 засвідчив, що
згідно норм ДБН ремонт та заміна а/б
покриття повинна проводитися при
температурі не менше + 10С та без дощу, що
також відображено і у висновках
експертизи. Такого режиму не можливо
дотриматися у листопаді та грудні 2008
року, коли відповідач проводив
підрядні роботи за договорами № 27 та
№28. Згідно пояснення експерта таке
порушення технології робіт безумовно
веде до неякісності виконаних робіт.

За таких умов позивач має право
зменшити вартість передбачених
вказаними договорами робіт на суму
виконання цих робіт, оскільки в ціну
робіт входили також і вартість
матеріалів та інші витрати, що
відображено у підписаних сторонами
кошторисних документах та актах
виконаних робіт. Пропорція зменшення
ціни робіт чинним законодавством
жорстко не регламентується.

За матеріалами справи, позивач
обрахував, що загальна вартість робіт
за договором № 27 від 30.10.2008 року та № 28
від 24.11.2008 року склала 223673,00 грн.

Всі кошти за виконані роботи по
підрядних договорах, які були
укладенні між сторонами, позивач або
сплатив відповідачу добровільно, або
заборгованість була стягнута за
рішенням суду у справі № 02/1699. Ця
обставина робить можливим для позивача
захист його права через стягнення з
відповідача коштів, на які він просить
зменшити вартість підрядних робіт в
порядку ст. 858 ЦК України.

Оскільки факт неякісності виконаних
відповідачем робіт доведено
матеріалами справи, зокрема висновком
та поясненням експерта, то позивач має
право на пропорційне зменшення ціни
роботи, яку він обрахував як суму
завищення вартості виконаних робіт, що
встановлена експертом у розмірі 238616,89
грн. та вартість робіт за договорами
підряду № 27 від 30.10.2008 року і №28 від
24.11.2008 року в розмірі 223673,00 грн.
Правильність останнього розрахунку
підтверджено також і експертом за
матеріалами справи.

Загальна сума, на яку позивач просить
зменшити вартість робіт складає 462289,89
грн. (238 616,89 грн. + 223 673,00 грн.).

Подвійного врахування суми стягнення
за обрахунком з висновку судового
експерта та за обрахунком позивачки не
відбувається, оскільки за висновком
експертизи завищення вартості
виконаних робіт проведено на підставі
завищення цін на матеріали, а позивачка
свій розрахунок провела за ціною
виконаних робіт по підрядних договорах
№ 27 та 28 за виключенням ціни матеріалів
та інших витрат з фактичної ціни робіт,
на яку сторони підписали акти
виконаних робіт за цими договорами.

На підставі викладеного суд вважає, що
позивач довів своє право на
пропорційне зменшення вартості
виконаних відповідачем підрядних
робіт і на стягнення 462 289,89 грн. з
відповідача як вартості такого
зменшення. Решта суми, яку просив
стягнути позивач у відповідності до
уточнених позовних вимог є не
доведеною, а тому у її стягненні
позивачу слід відмовити повністю.

Відповідно ст. 43 Господарського
процесуального кодексу України
господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин в їх сукупності.

Тож, оцінюючи подані докази за своїм
внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
засіданні всіх обставин в їх
сукупності, колегія суддів цілком
підтримує висновок суду першої
інстанції про те, що позов слід
задовольнити частково і стягнути з
відповідача 462289,89 грн. як зменшення
вартості виконаних підрядних робіт
внаслідок їх неякісності, що
підтверджується матеріалами справи. В
частині вимоги про зменшення суми
оплати виконаних робіт, як окремої
немайнової вимоги, у задоволенні
позову слід відмовити повністю,
оскільки така вимога не може заявляти
для захисту порушеного права та не може
бути примусово виконана.

На підставі викладеного та керуючись
ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського
процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду
Черкаської області від 21.01.2014 року у
справі № 05/2229 залишити без змін, а
апеляційну скаргу без задоволення.

2. Справу № 05/2229 повернути до
господарського суду Черкаської
області.

3. Копію постанови направити сторонам.

Головуючий суддя
О.М. Баранець

Судді
Н.Ф. Калатай

С.А. Пашкіна

Повний текст постанови складено 01.04.2014
року.