ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2014 року Справа №
904/7461/13

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів: головуючого судді: Сизько І.А.
(доповідач)

суддів: Герасименко І.М., Подобєд І.М.,

при секретарі судового засідання:
Мацекос І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: Новікова Т.В. представник,
довіреність № 07/12-13 від 02.12.2013р.;

від відповідача: Ганжа О.Г. представник,
довіреність № б/н від 25.02.2014р.; Борисова
Ю.В. представник, довіреність № б/н від
20.03.2014р.;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
приватного підприємства "Авасто-Буд" на
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 10.12.2013р.
по справі №904/7461/13

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю
виробничо-комерційного підприємства
"Проммонтаж-Реконструкція", м.
Дніпропетровськ

до приватного підприємства
"Авасто-Буд", м. Дніпропетровськ

про стягнення 40 990, 12 грн. за договором
на виконання комплексу робіт

ВСТАНОВИВ:

В вересні 2013 року товариство з
обмеженою відповідальністю
виробничо-комерційне підприємство
"Проммонтаж-Реконструкція" (далі ТОВ
ВКП "Проммонтаж-Реконструкція")
звернулось до господарського суду
Дніпропетровської області з позовом до
приватного підприємства "Авасто-Буд"
(далі ПП "Авасто-Буд") про стягнення 11 462,
44 грн. безпідставно отриманих коштів, 21
081, 50 грн. штрафу, 4 216, 30 грн. збитків, 4 229,
88 грн. боргу та 1720, 50 грн. витрат по
сплаті судового збору.

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 10.12.2013р.
по справі №904/7461/13 (суддя Юзіков С.Г.)
позов задоволено, враховуючи неналежне
виконанням відповідачем зобов'язань за
договором №5/4-12 від 05.04.2012р. на
виконання комплексу робіт.

Не погодившись з рішенням суду, ПП
"Авасто-Буд" звернулось з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 10.12.2013р.
по справі №904/7461/13 та прийняти нове
рішення, яким в задоволенні позовних
вимог ТОВ ВКП "Проммонтаж-
Реконструкція" відмовити повністю.

В апеляційній скарзі скаржник
посилається на те, що складений
позивачем акт №30-0-1-1/03/12 від 29.03.2013р. не
може бути належним документом та
відповідно підписаний відповідачем,
оскільки порушено порядок складання
відповідно п. 5.3 договору №5/4-12 від
05.04.2012р., згідно вимог якого акти готує
субпідрядник та передає їх на
підписання генпідряднику; 11.07.2013р.
відповідачем у зв'язку з відмовою
позивача підписати акт приймання
виконаних робіт був підписаний акт до
договору №5/4-12 в односторонньому
порядку, про що позивач був
повідомлений належним чином; сума
штрафних санкцій в розмірі 21 081, 50 грн.
не може бути застосована до
відповідача, оскільки в матеріалах
справи відсутні докази на
підтвердження факту усунення
недоліків робіт генпідрядником; суд
застосував до правовідносин, які
виникли між позивачем та відповідачем,
норми матеріального права, які не
регулюють ці правовідносини, а саме, ст.
ст. 525, 526, 882, 1212 Цивільного кодексу
України; відповідач не був належним
чином повідомлений про час та місце
розгляду справи, не мав можливості
надати докази відсутності будь-якої
заборгованості перед позивачем.

В відзиві на апеляційну скаргу ТОВ ВКП
"Проммонтаж-Реконструкція" просить
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 10.12.2013р.
по справі №904/7461/13 залишити без змін, а
апеляційну скаргу - без задоволення.

Дослідивши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
перевіривши повноту встановлення
господарським судом обставин справи та
правильність їх юридичної оцінки,
апеляційний суд приходить до висновку,
що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу
України, за договором підряду одна
сторона (підрядник) зобов'язується на
свій ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 838 Цивільного
кодексу України, підрядник має право,
якщо інше не встановлено договором,
залучити до виконання роботи інших
осіб (субпідрядників), залишаючись
відповідальним перед замовником за
результат їхньої роботи. У цьому разі
підрядник виступає перед замовником як
генеральний підрядник, а перед
субпідрядником - як замовник.

05.04.2012р. між ТОВ ВКП
"Проммонтаж-Реконструкція"
(генпідрядник) та ПП "Авасто-Буд"
(субпідрядник) укладений договір №5/4-12
на виконання комплексу робіт на
об'єкті: "Завод з виробництва преміксів,
концентратів та комбікормів за
адресою: с. Орловщина, вул. Піщанська, 1,
1а, Новомосковського району
Дніпропетровської області", за умовами
якого субпідрядник зобов'язується
виконати власними та залученими силами
на замовлення генпідрядника, здати в
обумовлені графіком робіт строки
роботи з монтажу фундаментних балок і
кладки стін згідно з проектною
документацією 1106-5-АР у складі та в
обсягах, встановлених у розрахунку
договірної ціни (додаток 1 до договору),
а генпідрядник зобов'язується прийняти
та оплатити роботи, виконані в межах
договірної ціни, зазначеної в п. 3.1
цього договору (ст. 1, ст. 2 договору).

За п. 3.1. договору, додатку № 1 до
договору, загальна договірна ціна за
договором складає 564 899, 98 грн. , в тому
числі ПДВ 20% - 94 149, 98 грн.

В п. 4.1. договору визначено, що строки
виконання робіт визначаються
погодженим сторонами графіком
виконання робіт (додаток №2).

Пунктами 5.2, 5.3 договору обумовлено, що
генпідрядник протягом п'яти
банківських днів з моменту підписання
договору для виконання робіт надає
субпідряднику аванс в розмірі 364 581, 58
грн. в тому числі ПДВ 20% - 60 763, 60 грн.;
розрахунки за виконані роботи
генпідрядник здійснює на підставі
актів прийомки виконаних робіт і
довідки КБ-3, підписаних сторонами; акт
прийомки виконаних робіт готує
субпідрядник та передає для підписання
генпідряднику до 25 числа звітного
місяця; генпідрядник протягом п'яти
робочих днів зобов'язаний здійснити
прийомку виконаних робіт та підписати
акт або надати мотивовану відмову від
прийомки виконаних робіт.

Платіжними дорученнями від 20.04.2012р. на
суму 364 581,58 грн., від 21.06.2012р. на суму 97 152,
00 грн., від 16.07.2012р. на суму 60 000, 00 грн. ТОВ
ВКП "Проммонтаж-Реконструкція"
сплачено аванс на виконання робіт у
загальній сумі 521 733, 58 грн.

Відповідач у травні та червні 2012р. здав
роботи у встановлені договором строки
відповідно на суми 97 152, 00 грн. та 202 304, 18
грн.

Відповідно п. 10.1 договору відповідач
зобов'язався виконувати роботи у
відповідності з проектною
документацією, будівельними нормами та
правилами.

Відповідно п. 10.4, п. 12.2 договору
генпідрядник (позивач) та інвестор
здійснюють контроль обсягів та якості
робіт, виконаних субпідрядником.

У серпні 2012р. позивачем не були
прийняті виконані субпідрядником
роботи через виявлені недоліки, про що
08.08.2012р. був складений акт з зазначенням
недоліків: відхилення від проекту та
СНіП 3.03.01-87, таблиця №34.

Приймання робіт здійснювалося
комісією за участю представників
замовника, генпідрядника, відповідача
та фахівця технагляду.

Про виявлені недоліки в роботі
відповідача було вказано в листах
позивача від 03.08.2012р. вих. №777, від
05.09.2012р. вих. №893, від 21.05.2013р. вих. №503,
претензії замовника від 01.08.2012p., акті
приймання виконаних робіт від 02.10.2012р.

Серед недоліків робіт, які зазначені у
вказаних документах, слід вказати як
суттєві: товщина горизонтальних швів в
осях Д-Л/1-36 відхиляється від норми:
фактично 15-20 мм, при нормі 12 мм, цегляна
кладка в осях Л26/36 відхилена від
горизонталі на 20 мм при нормі 15 мм;
цегляна кладка цоколя в осях Д/20-35
відхилена від горизонталі на 20 мм при
нормі 15 мм; під час накладення рейки на
вертикальну поверхню цегляної кладки
приміщень №№ 6, 16, 7, 8, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 20 в
осях Д-Л/11-25 відхилення складають від 15
до 35 мм при допустимих 10 мм; відхилення
кутів цегляної кладки приміщень №№ 14,
15, 20 складає 20 мм при нормі І0 мм.

Відповідач повторно пред'явив роботи
для здачі у вересні 2012р., не усунувши
недоліків, тому роботи не були
прийняті, до того ж, в акті виконаних
робіт за вересень 2012р., наданому
відповідачем, були невірно вказані
(завищені) обсяги робіт.

Докази усунення недоліків, докази
передачі позивачу виконавчої
документації відповідачем не надано.

Роботи були прийняті замовником у
генпідрядника в березні 2013р. в обсягах,
визначених під час перевірки фахівцем
технагляду. Вартість прийнятих
замовником робіт відповідно акта
становить 210 814, 96 грн.

Згідно ст. 849 Цивільного кодексу
України, замовник має право у будь-який
час перевірити хід і якість роботи, не
втручаючись у діяльність підрядника.
Якщо підрядник своєчасно не розпочав
роботу або виконує її настільки
повільно, що закінчення її у строк стає
явно неможливим, замовник має право
відмовитися від договору підряду та
вимагати відшкодування збитків. Якщо
під час виконання роботи стане
очевидним, що вона не буде виконана
належним чином, замовник має право
призначити підрядникові строк для
усунення недоліків, а в разі
невиконання підрядником цієї вимоги -
відмовитися від договору підряду та
вимагати відшкодування збитків або
доручити виправлення роботи іншій
особі за рахунок підрядника. Замовник
має право у будь-який час до
закінчення роботи відмовитися від
договору підряду, виплативши
підрядникові плату за виконану частину
роботи та відшкодувавши йому збитки,
завдані розірванням договору.

Згідно ст. 852 Цивільного кодексу
України, якщо підрядник відступив
від умов договору підряду, що
погіршило роботу, або допустив інші
недоліки в роботі, замовник має право
за своїм вибором вимагати безоплатного
виправлення цих недоліків у розумний
строк або виправити їх за свій
рахунок з правом на відшкодування
своїх витрат на виправлення недоліків
чи відповідного зменшення плати за
роботу, якщо інше не встановлено
договором. За наявності у роботі
істотних відступів від умов договору
підряду або інших істотних недоліків
замовник має право вимагати
розірвання договору та відшкодування
збитків.

Враховуючи порушення відповідачем
умов договору щодо строків та якості
робіт, позивач листом №356 від 09.04.2013р.
повідомив відповідача про відмову від
договору, вимагав сплатити неустойку
за прострочення робіт та повернути
аванс у сумі, на яку роботи не були
виконані.

В серпні 2013р. позивач підготував та
передав відповідачу з супровідним
листом №746 від 07.08.2013р. для підписання
акт виконаних робіт за березень 2013р. на
суму 210 814, 96 грн., складений виходячи з
фактичних обсягів виконаних робіт за
розцінками, погодженими у додатку №1 до
договору.

Відповідач від підписання акта
відмовився, направивши позивачу лист
вих. №45/13 від 19.08.2013р.

Позивач підписав акт виконаних робіт в
односторонньому порядку згідно з ч. 4
ст. 882 Цивільного кодексу України та
направив відповідачу 27.08.2013р. цінним
листом з описом вкладення.

Загальна сума позовних вимог становить
40 990,12 грн., що складається з наступних
сум:

1). 11 462, 44 грн. - різниця між сумою
сплаченого позивачем авансу та
вартістю прийнятих позивачем робіт.

Зобов'язання з виконання робіт
виконані відповідачем неналежним
чином, допущені недоліки робіт, які
заважали прийняттю робіт, не були
усунуті відповідачем, незважаючи на
звернення та попередження позивача.

В п. 4.2 договору сторонами погоджено, що
у разі несвоєчасного початку з вини
субпідрядника виконання робіт,
відставання від графіку виконання
робіт, генпідрядник мотивовано в
письмовій формі попереджає
субпідрядника про порушення останнім
умов договору, і якщо протягом п'яти
днів не відбудеться суттєвих зрушень,
генпідрядник вправі розірвати договір.
В останньому випадку субпідрядник
зобов'язується протягом трьох
банківських днів після підписання
актів звірки, актів виконаних робіт,
здійснити повернення попередньої
оплати за роботи, які фактично не були
виконані.

Оскільки роботи не були виконані у
відповідності до договору, позивач
відмовився від договору, відпала
підстава, на якій відповідач отримав
від позивача суму попередньої оплати, в
зв'язку з чим у відповідача виникли
зобов'язання з повернення передплати у
сумі, яка не покрита вартістю виконаних
робіт, і невиконання цього обов'язку є
порушенням ст. 1212 Цивільного кодексу
України.

Особа, яка набула майно або зберегла
його у себе за рахунок іншої особи
(потерпілого) без достатньої правової
підстави (безпідставно набуте майно),
зобов'язана повернути потерпілому це
майно. Особа зобов'язана повернути
майно і тоді, коли підстава, на якій
воно було набуте, згодом відпала.
Положення цієї глави застосовуються
незалежно від того, чи безпідставне
набуття або збереження майна було
результатом поведінки набувача майна,
потерпілого, інших осіб чи наслідком
події. Положення цієї глави
застосовуються також до вимог про:
повернення виконаного за недійсним
правочином; витребування майна
власником із чужого незаконного
володіння; повернення виконаного
однією із сторін у зобов'язанні;
відшкодування шкоди особою, яка
незаконно набула майно або зберегла
його у себе за рахунок іншої особи (ст.
1212 Цивільного кодексу України).

Різниця між сумою сплачених позивачем
за договором коштів та вартістю
прийнятих позивачем робіт становить 11
462, 44 грн. (521 733, 58 грн. - 510 271, 14 грн.).

2). 4 229, 88 грн. - не сплачена відповідачем
генпідряднику винагорода, погоджена
сторонами в акті надання послуг від
30.06.2012р. №ОУ-0000180 по договору №5/4-12.

Відповідно ст. 525, ст. 526 Цивільного
кодексу України, одностороння відмова
від зобов'язання або одностороння
зміна його умов не допускається,
якщо інше не встановлено договором
або законом; зобов'язання має
виконуватися належним чином
відповідно до умов договору та вимог
цього Кодексу, інших актів цивільного
законодавства, а за відсутності таких
умов та вимог - відповідно до звичаїв
ділового обороту або інших вимог, що
звичайно ставляться.

Статтею 610 Цивільного кодексу України
передбачено, що порушенням
зобов'язання є його невиконання або
виконання з порушенням умов,
визначених змістом зобов'язання
(неналежне виконання).

Відповідачем не сплачена генпідрядна
винагорода у погодженій сторонами сумі
4 229, 88 грн. (у т.ч. ПДВ 20 %) згідно з актом
про надання послуг від 30.06.2012р.
№ОУ-0000180.

3). 4 216, 30 грн. - не сплачена відповідачем
генпідряднику винагорода за роботи по
акту, складеному позивачем в
односторонньому порядку.

Відповідач порушив умови договору,
тому позивачем було прийнято рішення
про припинення договору в
односторонньому порядку, про що
відповідач був повідомлений листом від
09.04.2013р. вих. №356.

Вартість робіт згідно з актом від
19.08.2013р. становить 210 814, 96 грн.

Сторонами договору №5/4-12 в додатку №5
до договору погоджено вартість
генпідрядної винагороди в розмірі 2%
від суми договору (210 814, 96 грн. * 2% = 4 216,30
грн., у т.ч. ПДВ 702,72 грн.).

Відповідно ч. 5 ст. 653 Цивільного кодексу
України, якщо договір змінений або
розірваний у зв'язку з істотним
порушенням договору однією із сторін,
друга сторона може вимагати
відшкодування збитків, завданих зміною
або розірванням договору.

Згідно ст. 224 Господарського кодексу
України, учасник господарських
відносин, який порушив господарське
зобов'язання або установлені вимоги
щодо здійснення господарської
діяльності, повинен відшкодувати
завдані цим збитки суб'єкту, права або
законні інтереси якого порушено. Під
збитками розуміються витрати, зроблені
управненою стороною, втрата або
пошкодження її майна, а також не
одержані нею доходи, які управнена
сторона одержала б у разі належного
виконання зобов'язання або додержання
правил здійснення господарської
діяльності другою стороною.

Згідно ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу
України, до складу збитків, що
підлягають відшкодуванню особою, яка
припустилась господарського
правопорушення, включаються, зокрема,
неодержаний прибуток (втрачена вигода),
на який сторона, яка зазнала збитків,
мала право розраховувати у разі
належного виконання зобов'язання іншою
стороною.

Для застосування такого виду
господарської санкції, як
відшкодування збитків, необхідна
наявність всіх елементів складу
правопорушення, а саме: протиправна
поведінка (дії чи бездіяльність особи);
шкідливий результат такої поведінки -
збитки; причинний зв'язок між
протиправною поведінкою та збитками;
вина особи, яка заподіяла шкоду.

Неправомірна поведінка відповідача є
доведеною наявними в матеріалах справи
доказами.

Розмір збитків у вигляді упущеної
вигоди (неодержаного прибутку), яких
зазнав позивач внаслідок
неправомірних дій відповідача,
підтверджено актом від 19.08.2013р., що є
належним та допустимим доказом в
розумінні ст. 34 Господарського
процесуального кодексу України.

Відсутність своєї вини у порушенні
зобов'язання відповідачем не доведено.

Господарський суд прийшов до
обґрунтованого висновку, що відповідач
за порушення господарського
зобов'язання згідно ст. 22 Цивільного
кодексу України та ч. 2 ст. 224
Господарського кодексу України має
відшкодувати збитки в розмірі 4 216, 30
грн., що є не отриманим доходом
позивача, тому відноситься до складу
його збитків, спричинених з вини ПП
"Авасто-Буд".

4). 21 081, 50 грн. - штраф на підставі п. 4.2
договору.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 530, ст. 611
Цивільного кодексу України, якщо у
зобов'язанні встановлений строк
(термін) його виконання, то воно
підлягає виконанню у цей строк (термін);
у разі порушення зобов'язання настають
правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема, сплата
неустойки.

В п. 4.2 договору сторонами погоджено, що
субпідрядник зобов'язується сплатити
штраф генпідряднику у розмірі 10% від
вартості етапу, на якому по вині
субпідрядника несвоєчасно почато
виконання робіт або допущено
відставання від графіка виконання
робіт на строк більш ніж 10 календарних
днів.

Загальний строк виконання робіт,
встановлений в додатку 2 до договору
(Графік виконання робіт), з 09.04.2012р. по
21.05.2012р., але з врахуванням погодженого
сторонами переносу строків робіт на 18
календарних днів, згідно листа
відповідача №79 від 10.05.2012р. та листа
позивача №б/н від 11.05.2012р., строк здачі
робіт - 09 червня 2012 року.

Відповідачем порушено строк виконання
робіт на останньому етапі, а саме,
усунення недоліків робіт. Вартість
робіт, виконаних з простроченням,
становить 210 814, 96 грн. за актом,
підписаним позивачем в
односторонньому порядку 19.08.2013р.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 631
Цивільного кодексу України, закінчення
строку договору не звільняє сторони
від відповідальності за його
порушення, що мало місце під час дії
договору.

За викладених обставин господарський
суд дійшов вірного висновку про
задоволення позовних вимог.

Стосовно доводів скаржника слід
зазначити, що:

по-перше, щодо виконання зобов'язання
за договором належним чином та акта
виконаних робіт, підписаного
відповідачем в односторонньому
порядку, то відповідачем не надані в
порядку вимог ст. 33, ст. 34
Господарського процесуального кодексу
України беззаперечні та неспростовні
докази підтвердження наведених
обставин, докази надсилання акта
виконаних робіт від 11.07.2013р., копія
якого додана до апеляційної скарги,
позивачу, отримання відмови від його
підписання.

Здача робіт та їх відповідна якість не
підтверджені фахівцями технагляду та
замовника.

Відповідач на підтвердження
господарських операцій з поставки
будівельних послуг надав позивачу
податкові накладні: №1 від 20.04.2012р. на
суму 364 581, 58 грн., №4 від 21.06.2012р. на суму 97
152, 00 грн.; №1 від 16.07.2012р. на суму 60 000, 00
грн., що становить суму сплаченого
авансу 521 733, 58 грн. У разі надання
позивачу акта виконаних робіт на суму
245 319, 05 грн., відповідач зобов'язаний був
надати також податкову накладну від
11.07.2013р. відповідно розділу V
Податкового кодексу України, докази
чого відповідачем не надані.

Позивачем надано акт приймання
виконаних робіт за березень 2013р.,
підписаний замовником, на суму 210 814. 96
грн., тобто, вартість прийнятих робіт на
останньому етапі встановлена
фахівцями позивача та замовника;

по-друге, дійсно в п. 5.3. договору
встановлено зобов'язання відповідача
підготувати акт виконаних робіт та
надати його позивачу у строк до 25 числа
поточного місяця, проте, під час
перевірки робіт, яка проводилась в
серпні 2012 року було встановлено, що
роботи виконані з суттєвими
недоліками, про що був складений акт
огляду робіт, який був підписаний також
представником відповідача. Порядок дій
сторін будівельного підряду у випадку,
якщо одна з сторін не надає актів
виконаних робіт, або відмовляється від
підписання запропонованого іншою
стороною акта виконаних робіт,
встановлений ч. 4. ст. 882 Цивільного
кодексу України, де відсутні
зауваження на те, що акт виконаних
робіт повинен бути складений тільки
стороною, на яку покладено цей
обов'язок договором;

по-третє, щодо розгляду справи
господарським судом без участі
представника відповідача, то до
позовної заяви додано фіскальний чек
№3131 від 24.09.2013р. та опис вкладення у
цінний лист про відправлення позивачем
копії позовної заяви з додатками на
адресу ПП "Авесто-Буд", зазначену в
Єдиному державному реєстрі юридичних
осіб та фізичних осіб-підприємців.
Особи, які беруть участь у справі,
вважаються повідомленими про час і
місце розгляду судом справи у разі
виконання останнім вимог ч. 1 ст. 64
Господарського процесуального кодексу
України. Ухвали у справі надсилаються
за адресою місцезнаходження сторін, що
зазначена в Єдиному державному реєстрі
юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців. У разі відсутності
сторін за такою адресою, вважається, що
ухвали вручені їм належним чином.
Ухвали господарського суду про
порушення провадження у справі та про
відкладення розгляду справи були
надіслані ПП "Авесто-Буд" за
місцезнаходженням підприємства
відповідно до витягу з Єдиного
державного реєстру юридичних осіб та
фізичних осіб-підприємців.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105
Господарського процесуального кодексу
України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного
підприємства "Авасто-Буд",
м.Дніпропетровськ залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 10.12.2013р.
по справі №904/7461/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів до Вищого господарського суду
України через апеляційний
господарський суд.

Головуючий суддя
І.А. Сизько

Суддя
І.М. Герасименко

Суддя
І.М. Подобєд

(Повний текст постанови складений
31.03.2014р.)