ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" квітня 2014 р. Справа № 916/3130/13Одеський
апеляційний господарський суд у
складі:

Головуючого судді: Ліпчанської Н.В.

Суддів: Мацюри П.Ф., Лисенко В.А..

При секретарі судового засідання
Максіміхіной Ю.В.

За участю представників сторін:

від позивача - Паскаль Т.В., довіреність
№ 2, дата видачі : 30.12.13

Представник відповідача в судове
засідання не з`явився. Про час та місце
його проведення повідомлений належним
чином.

Розглянувши апеляційну скаргу
Публічного акціонерного товариства
"Енергопостачальна компанія
"Одесаобленерго"

на рішення господарського суду
Одеської області від 28 січня 2014 року

у справі № 916/3130/13

за позовом Публічного акціонерного
товариства "Енергопостачальна
компанія "Одесаобленерго"

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Кінотеатр Нептун"

про стягнення 554154,77 грн..

Встановив:

В листопаді 2013 року Публічне
акціонерне товариство
"Енергопостачальна компанія
"Одесаобленерго" (Далі - Товариство)
звернулось до господарського суду
Одеської області із позовом до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Кінотеатр Нептун"
(Далі - Кінотеатр «Нептун») про
стягнення заборгованості за спожиту
електричну енергію в сумі 554154,77грн.. та
заборгованості за реактивну
електричну енергію в сумі 9249,46 грн..

Позовні вимоги обґрунтовані
порушенням відповідачем вимог Правил
користування електричною енергією,
затверджених постановою Національної
комісії регулювання електроенергетики
України від 31 липня 1996 р. N 28, факт
вчинення яких був зафіксований актами
№ 022130 від 24.02.2011р., № 022131 від 24.02.2011р. та
№ 022129 від 24.02.2011р., за результатами
розгляду яких відповідною комісією
позивача були прийняті рішення,
оформлені протоколами № 164 від 24.05.2012р.
та № 165 від 24.05.2012р. про нарахування
Кінотеатром «Нептун» до сплати
вартості недоврахованої електричної
енергії в загальній сумі 554154,77 грн..

Відповідач в судові засідання не
з'являвся, про час та місце слухання
справи був повідомлений належним
чином, відзиву до суду першої інстанції
не направляв, а тому справа була
розглянута за наявними в ній
матеріалами, на підставі статті 75 ГПК
України.

Рішенням господарського суду Одеської
області від 28 січня 2014 року, винесеною
суддею Желєзною С.П.., в позові
Товариству було відмовлено.

Мотивуючи дане рішення, місцевий
господарський суд дійшов до висновку
про доведення з боку Товариства факту
вчинення відповідачем порушень Правил
користування електричної енергією, які
перелічені в актах порушень.

Однак, разом з цим, суд дійшов висновку
про те, що нарахована позивачем
вартість недоврахованої електричної
енергії, є необґрунтовано завищеною. В
наслідок чого господарський суд
Одеської області не знайшов правових
підстав для задоволення позовних вимог
Товариства до Кінотеатру «Нептун» зі
стягнення вартості недоврахованої
електроенергії у повному обсязі.

Не погоджуючись із даним рішенням,
Товариство звернулось до Одеського
апеляційного господарського суду із
апеляційною скаргою в якій просить
його скасувати, прийняти нове, яким
позовні вимоги задовольнити в повному
обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги,
Товариство вказує на те, що оскаржуване
рішення є незаконним, необґрунтованим,
таким що постановлено з порушенням
норм матеріального та процесуального
законодавства, а тому підлягає
скасуванню.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу,
Товариство вважає, що рішення
господарського суду Одеської області
не відповідає вимогам ст. 43 ГПК України,
пп.6.40 -6.41 Правил користування
електричною енергією, затверджених
постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.96 р.
( Далі - Правила), пп. 1.1, 2.1, 2.5 Методики
визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачем правил
користування електричною енергією,
затвердженою постановою НКРЕ України
№ 562 від 04.05.2006 р. (Далі - Методика).

Відповідач також в судові засідання
суду апеляційної інстанції не
з'являвся, відзиву на апеляційну скаргу
до суду не надав, а тому скарга
розглянута за наявними в ній
матеріалами.

Заслухавши пояснення представника
позивача, дослідивши доводи
апеляційної скарги, перевіривши
правильність застосування місцевим
господарським судом норм
матеріального та процесуального права,
судова колегія вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню, а рішення
господарського суду скасуванню,
виходячи з наступних підстав.

10.12.2008р. між Товариством, найменування
якого було змінено на ПАТ
„Одесаобленерго" на виконання вимог
Закону України „Про акціонерні
товариства", (Постачальник) та
Кінотеатр «Нептун» (Споживач) було
укладено договір на постачання
електричної енергії № И 1055, відповідно
до розділу 1 „Предмет договору" якого
Постачальник електричної енергії
продає електричну енергію Споживачу
для забезпечення потреб
електроустановок Споживача з
приєднаною потужністю, величини якої
по площадках вимірювання та точках
продажу визначені додатком „Графік
зняття показів засобів обліку
електричної енергії", а Споживач
оплачує Постачальнику вартість
використаної (купленої) електричної та
здійснює інші платежі згідно з умовами
цього договору. Точка продажу
електричної енергії - межа балансової
належності, на якій відбувається
перехід права власності на електричну
енергію, визначена додатком „Акт
розмежування балансової належності
електромереж та експлуатаційної
відповідальності сторін" між
Постачальником та Споживачем або інша
обумовлена окремим додатком до
договору. Цей договір набрав чинності з
дня його підписання та був укладений на
строк до 31.12.2008р. Договір вважається
щорічно продовженим, якщо за місяць до
закінчення терміну дії договору жодною
із сторін не буде заявлено про
припинення його дії або перегляд його
умов. (а.с.67-73)

На підставі додатку № 10 до договору на
постачання електричної енергії № И 1055
від 10.12.2008р. сторони погодили наступний
перелік об'єктів Споживача, на які
здійснюється постачання електричної
енергії: 1. Кінотеатр „Нептун", ввід 1,
адреса: м. Іллічівськ, вул. Леніна, 14; 2.
Кінотеатр „Нептун", ввід 2, адреса: м.
Іллічівськ, вул. Леніна, 14; 3.
Офіс-магазин, адреса: м. Іллічівськ, вул.
Леніна, 14/1. (а.с.87)

Як вбачається із матеріалів справи,
відповідно до акту про пломбування №
209/10 від 26.04.2010р. /а.с. 13/ на належне ТОВ
„Кінотеатр Нептун"
електроустаткування, розташоване за
адресою: м. Іллічівськ, вул. Леніна, 14,
було встановлено зокрема наступні
пломби: пломба державної повірки на
кожусі лічильника № 798418 із відбитком
„РО ОВ8 ІШ"; пломба ІРЕМ № 5813757 на
електричному лічильнику № 798438; пломба
державної повірки на кожусі лічильника
№ 732776 із відбитком „РО ОВ7 3Ш"; пломба
ІРЕМ № 5813725 на електричному лічильнику
№ 732776; пломба державної повірки на
кожусі лічильника № 007498 із відбитком
„РО ОВ8 3Ш"; пломба державної повірки на
кожусі лічильника № 734590 із відбитком
„РО ОВ7 3Ш"; пломба ІРЕМ № 5813709 на
електричному лічильнику № 734590. Крім
того, відповідно до акту про
пломбування № 1520 від 24.10.2008р. /а.с. 15/ на
належне ТОВ „Кінотеатр Нептун"
електроустаткування, розташоване за
адресою: м. Іллічівськ, вул. Леніна, 14/1,
було встановлено зокрема пломбу ІРЕМ №
5764191 на клемну кришку та кожух
електричного лічильника № 0138862.
Вказані в вищезазначених актах пломби,
пломбувальний матеріал, прилади обліку
та їх ланцюги були прийняті на
збереження ТОВ „Кінотеатр Нептун", що
підтверджується підписом його
представників у даних актах.

24.02.2011р. в ході проведення перевірки
споживача на предмет дотримання Правил
користування електричною енергією
працівниками Постачальника при
обстеженні об'єкту - кінотеатр
„Нептун", ввід 2, розташованого за
адресою: м. Іллічівськ, вул. Леніна, 14,
лічильники №№ 007498 та 734590, було
виявлено порушення вимог п. 6.40 цих
Правил, у порушенні пломб державної
повірки (відсутність) на засобах обліку
активної та реактивної електричної
енергії, в результаті чого наявний
вільний доступ до рахункового
механізму засобу обліку електричної
енергії. Про виявлене порушення
представниками позивача було складено
акт про порушення № 022130 /а.с. 35/, який
було підписано трьома представниками
ПАТ „Одесаобленерго" та ОСОБА_2,
визначеним по тексту акту як головний
енергетик - представник Споживача (далі
по тексту - акт про порушення № 022130 від
24.02.2011р.). Розділ вказаного акту
„Перелік струмоприймачів Споживача,
підключених до електричної мережі на
момент перевірки, а також щодо їх
потужності на час використання" є
незаповненим та містить примітку
„згідно договору". Акт було підписано
представником Споживача із
зауваженнями, у відповідності до яких
останній висловив свою незгоду із
виявленими фактами порушень та
наголосив на необхідності проведення
експертного дослідження з метою їх
підтвердження або спростування.

Також, 24.02.2011р. в ході проведення
перевірки споживача на предмет
дотримання Правил користування
електричною енергією працівниками
Постачальника при обстеженні об'єкту -
кінотеатр „Нептун", ввід 1,
розташованого за адресою: м.
Іллічівськ, вул. Леніна, 14, лічильники
№798438, 732776, було виявлено порушення
вимог п. 6.40 цих Правил, у порушенні
пломб державної повірки (наявна
підозра у фальсифікації) на засобах
обліку активної та реактивної
електричної енергії. Про виявлене
порушення представниками позивача
було складено акт про порушення № 022131
/а.с. 46/, який було підписано трьома
представниками ПАТ „Одесаобленерго"
та ОСОБА_2, визначеним по тексту акту як
головний енергетик - представник
Споживача (далі по тексту - акт про
порушення № 022131 від 24.02.2011р.). Розділ
вказаного акту „Перелік
струмоприймачів Споживача,
підключених до електричної мережі на
момент перевірки, а також щодо їх
потужності на час використання" є
незаповненим та містить примітку
„згідно договору". Акт було підписано
представником Споживача із
зауваженнями, у відповідності до яких
останній висловив свою незгоду із
виявленими фактами порушень та
наголосив на необхідності проведення
експертного дослідження з метою їх
підтвердження або спростування.

Крім того, як вбачається із матеріалів
справи, 24.02.2011р. в процесі проведення
обстеження об'єкту Споживача - офіс
магазину, розташованого за адресою: м.
Іллічівськ, вул. Леніна, 14/1, лічильник №
0138862, працівниками Постачальника було
виявлено порушення з боку ТОВ
„Кінотеатр Нептун" п.6.40 Правил
користування електричною енергією, яке
виразилось у наявності механічних
ушкоджень засобів обліку, а саме:
зламані кріплення кожуху до цоколю,
пломбувальні гвинти не затягнуті
(зламані); наявний вільний доступ до
розрахункового механізму засобу
обліку електричної енергії. Про
виявлене порушення представниками
позивача було складено акт про
порушення № 022129 /а.с. 60/.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування
електричною енергією, затверджених
постановою Національної комісії з
регулювання електроенергетики України
від 31.07.1996р. № 28 (з наступними змінами та
доповненнями; далі по тексту - Правила
користування електричною енергією), у
разі виявлення під час контрольного
огляду або технічної перевірки
уповноваженим представником
постачальника електричної енергії, від
якого споживач одержує електричну
енергію, або електропередавальної
організації порушень цих Правил або
умов договору на місці виявлення
порушення у присутності представника
споживача оформляється акт порушень.

В силу п. 6.40 Правил користування
електричною енергією у разі виявлення
представниками електропередавальної
організації або представниками
постачальника електричної енергії
пошкоджень чи зриву пломб,
установлених у місцях, указаних в акті
про пломбування, або пошкоджень
відбитків тавр на цих пломбах,
пошкодження розрахункових засобів
обліку, явних ознак втручання в
параметри розрахункових засобів
(систем) обліку з метою зміни їх показів
перерахунок обсягу електричної
енергії, який підлягає оплаті,
здійснюється відповідно до Методики
визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами
правил користування електричною
енергією, затвердженої постановою НКРЕ
від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в
Міністерстві Юстиції України 04.07.2006 за N
782/12656.

Положеннями п.п. 1.2, 3.30 Правил
користування електричною енергією
передбачено, що експертизою засобу
обліку є комплекс заходів, які
здійснюються з метою отримання даних
щодо цілісності пломб, якими
опломбовується засіб обліку, їх
відповідності пломбам заінтересованих
організацій, відповідності засобу
обліку метрологічним характеристикам
та умовам експлуатації. Експертиза
засобу обліку в частині дослідження
його відповідності нормованим
метрологічним характеристикам та
умовам експлуатації здійснюється у
присутності уповноважених
представників власника засобу обліку
або організації, яка відповідає за його
збереження, постачальника електричної
енергії, електропередавальної
організації, представника
територіального органу,
уповноваженого центральним органом
виконавчої влади у сфері метрології на
проведення державних приймальних і
контрольних випробувань і повірки
засобів вимірювальної техніки та на
проведення атестації методик
виконання вимірювань, що
використовуються у сфері та/або поза
сферою поширення державного
метрологічного нагляду. Експертиза
засобу обліку в частині дослідження
матеріалів, речовин, з яких виготовлені
засіб обліку та/або пломби,
здійснюється спеціалізованими
організаціями, які мають право на
виконання таких робіт.

Відповідно до актів збережності
засобів вимірювальної техніки та
пломб, що направляються на експертизу,
від 06.05.2011р., складених до актів про
порушення № 022129 від 24.02.2011р., № 022130 від
24.02.2011р., №022131 від 24.02.2011р. /а.с. 20, 22, 24, 26,
28/, було демонтовано та запаковано у
герметичні пакети наступне електричне
обладнання: електролічильник 0138862,
який був розташований на об'єкті
електропостачання офіс-магазин за
адресою: м. Іллічівськ, вул. Леніна, 14/1,
було запаковано у пакет, який
опломбовано пломбою ПАТ
„Одесаобленерго" № 1228417 СЕБ 2005;
електролічильник № 798438, який був
розташований на об'єкті
електропостачання „Кінотеатр Нептун",
ввід 1, за адресою: м. Іллічівськ, вул.
Леніна, 14, було запаковано у пакет, який
опломбовано пломбою ПАТ
„Одесаобленерго" № 1228461 СЕБ 2005;
електролічильник № 734590, який був
розташований на об'єкті
електропостачання „Кінотеатр Нептун",
ввід 2, за адресою: м. Іллічівськ, вул.
Леніна, 14, було запаковано у пакет, який
опломбовано пломбою ПАТ
„Одесаобленерго" № 1228473 СЕБ 2005;
електролічильник № 007498, який був
розташований на об'єкті
електропостачання „Кінотеатр Нептун",
ввід 2, за адресою: м. Іллічівськ, вул.
Леніна, 14, було запаковано у пакет, який
опломбовано пломбою ПАТ
„Одесаобленерго" № 1228466 СЕБ 2005.

Згідно з актами-повідомленнями від
06.05.2011р., наявними у матеріалах справи
/а.с. 19, 21, 23, 25, 27/, вищезазначені
електролічильники №№ 0138862, 798438, 732776,
734590, 007498, які 06.05.2011р. було демонтовано з
об'єктів електропостачання ТОВ
„Кінотеатр Нептун", підлягали
направленню на експертизу засобів
вимірювальної техніки (ЗВТ) засобами
ПАТ „Одесаобленерго".

Вказані акти збережності та
акти-повідомлення були складені в
присутності представників ТОВ
„Кінотеатр Нептун" ОСОБА_3, який
відмовився від їх підписання, та
ОСОБА_2, який отримав примірники цих
актів для передачі директору
товариства, про що свідчать його
підписи на цих документах.

Як вбачається із матеріалів справи, з
метою проведення експертизи вилучених
у відповідача засобів обліку
електричної енергії ПАТ
„Одесаобленерго" звернулось до
Одеського науково-дослідного
інституту судових експертиз. Так,
відносно електричного лічильника №
007498, наданого судовому експерту на
дослідження, позивачем було поставлено
наступні питання: чи наявна можливість
доступу до рахункового механізму при
викрученні верхнього кожухового
пломбувального гвинту без порушення
стилю обв'язки пломбувальних гвинтів
пломбувальним матеріалом; чим
викликані механічні ушкодження на
нижньому та верхньому краї оглядового
отвору паспортної таблички між 4м та 5м
розрядами рахункового механізму; чи
було обжато пломбу із плюмбуму, яку
навішено на пломбувальний матеріал,
протягнутий під верхній кожуховий
пломбувальний гвинт, плашками
пломбувальних тисків. За результатами
дослідження вищезазначених питань та
вивчення наданого позивачем
лічильника № 007498 Одеським
науково-дослідним інститутом судових
експертиз було складено висновок №
6492/05 від 28.04.2012р. у відповідності до
якого: при викручуванні верхнього
кожухового гвинту наявна можливість
доступу до рахункового механізму без
порушення стилю об'язки пломбувальних
гвинтів пломбувальним матеріалом;
пошкодження на нижньому та верхньому
краях оглядового отвору паспортної
таблички між 4м та 5м розрадами
рахункового механізму виникли
внаслідок контакту з предметом
(предметами), матеріал якого (яких) за
міцністю перевищував характеристики
міцності металу таблички; пломба,
навісити на пломбувальний матеріал,
протягнуту під верхній кожуховий
пломбувальний гвинт, плашками
пломбувальних тисків не обжималась.

За наслідками проведення ОНДІСЕ
незалежних експертних досліджень
направлених пломб та приладів обліку,
були дані висновки № 2492/05 від 28.04.2012 р.,
№2490/05 від 28.04.2012 р., № 2488/05 від 17.04.2012 р.,
№2491/05 від 28.04.2012 р.,в яких було
встановлено пошкодження приладів
обліку електричної енергії, яке було
виявлене шляхом демонтажу лічильника,
та фальсифікація пломб держповірки
(невідповідність відбитків тавр на
пломбах держповірки встановлених на
лічильниках споживача відбиткам тавр
еталонної пломби держповірки
відповідного терміну повірки
(детальніше в дослідженнях, що
додаються).

Втім підставою відмови у задоволенні
позову судом першої інстанції стало
власне висновок суду щодо
неправильності розрахунку вартості
недорахованої електричної енергії
проведеного позивачем за наслідками
розгляду комісією ПАТ
«Одесаобленерго» вищевказаних актів.

Як встановлено матеріалами справи, а
саме з рішень комісії з розгляду актів
порушень № 164 від 24.05.2012р. та № 165 від
24.05.2012р., а також додатків-розрахунків
до них /а.с. 32, 34/, позивачем при
нарахуванні спірної
оперативно-господарської санкції було
використано значення потужності для
точок обліку електричної енергії, яка
зазначена у додатку № 2 до договору №И
1055 від 10.12.2008р..

Згідно з п. 2.5 Методики, на підставі
якого позивачем було здійснено
розрахунок недоврахованої
електроенергії, у разі виявлення у
споживача порушень, зазначених у
підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики,
крім виявлення випадків фіксації
індикатором впливу постійного
(змінного) магнітного або електричного
полів, величина розрахункового
добового обсягу споживання
електричної енергії протягом робочого
часу (Wдоб, кВт год) визначається за
формулою: Wдоб = Р • tдоб Кв, де: Р -
потужність (кВт), визначена як: а)
сумарна максимальна потужність
наявних у споживача на час складання
акта про порушення ПКЕЕ
струмоприймачів відповідно до їх
паспортних даних (за умови, якщо
визначена таким чином потужність не
перевищує дозволену потужність для
даної точки обліку, зазначену в
Договорі); б) потужність, обчислена
виходячи зі струму навантаження
електроустановки споживача при
підключенні всіх наявних на час
складання акта про порушення ПКЕЕ
струмоприймачів на максимальну
потужність, визначеного на підставі
показів відповідних засобів
вимірювальної техніки, повірених у
терміни, передбачені законодавством у
сфері метрології (за умови відсутності
паспортних даних всіх струмоприймачів,
наявних у споживача на час складення
акта про порушення ПКЕЕ, та якщо
визначена таким чином потужність не
перевищує дозволену потужність для
даної точки обліку, зазначену в
Договорі); в) дозволена потужність для
даної точки обліку, зазначена в
Договорі (за умови, якщо потужність,
визначена відповідно до положень
підпунктів "а" або "б" цього пункту,
перевищує дозволену потужність для
даної точки обліку, ненадання
споживачем інформації щодо паспортних
даних струмоприймачів, недопуску
представників постачальника
електричної енергії
(електропередавальної організації) на
свою територію для перевірки
інформації щодо сумарної максимальної
потужності струмоприймачів, відмови
споживача від вимірювання струму
навантаження електроустановки при
підключенні всіх наявних
струмоприймачів на повну потужність);

Відмовляючи у позові, господарський
суд вказав, що за змістом вказаного
пункту Методики, дозволена потужність
для даної точки обліку, що зазначена у
договорі, застосовується лише у
випадках неможливості застосування
підпунктів а) та б) цього пункту, а
позивач в актах не зазначив про
підстави неможливості визначення
потужності згідно з вимогами
підпунктів а) та б) п. 2.5 Методики, тому
застосування Товариством при
визначенні обсягу недоврахованої
електроенергії дозволеної потужності
для даної точки обліку, зазначеної у
договорі, є необґрунтованим.

Однак, судова колегія зазначає, що
сумарну максимальну потужність
наявних у споживача на час складання
акта про порушення ПКЕЕ
струмоприймачів та/або потужність,
обчислену виходячи зі струму
навантаження електроустановки
споживача, можливо застосовувати у
розрахунках лише у випадку, якщо
визначена таким чином потужність не
перевищує дозволену потужність для
даної точки обліку, зазначену в
Договорі.

Судова колегія вважає, що місцевим
господарським судом безпідставно не
враховано те, що зазначивши в актах
порушень величину потужності згідно з
договором сторони встановили дану
величину, як єдину можливу для
здійснення розрахунку по акту, та те, що
будь-яких зауважень щодо визначення
величини потужності для розрахунку по
акту з боку відповідача не було, про що
свідчить підпис його представника в
актах. Внаслідок цього є хибним
висновок місцевого господарського
суду про необґрунтованість
застосування при визначені обсягу
недорахованої електричної енергії
величини дозволеної потужності
зазначеної в договорі.

До того, як було встановлено
господарським судом першої інстанції,
відповідно до вимог п. 2.5 Методики,
кількість днів у періоді, за який має
здійснюватися перерахунок (Дпер., день),
визначається за формулою 2.6: Дпер. =
Дпор. + Дусун.; де Дпор. - кількість
робочих днів споживача від дня
останнього контрольного огляду засобу
обліку або технічної перевірки (у разі,
коли технічна перевірка проводилась
після останнього контрольного огляду
засобу обліку) до дня виявлення
порушення, але не більше загальної
кількості робочих днів у 6 календарних
місяцях, що передували дню виявлення
порушення.

Лише у випадку, якщо Споживач встановив
пристрій, що занижує покази засобу
обліку, вчинив інші дії, що призвели до
недообліку спожитої електричної
енергії, виявити які представники
постачальника електричної енергії під
час проведення контрольного огляду
засобу обліку не мали можливості, Дпор.
визначається виходячи з кількості
робочих днів споживача з дня останньої
технічної перевірки або допуску
електроустановки споживача в
експлуатацію (у разі, якщо технічна
перевірка у період з дати допуску
електроустановки споживача в
експлуатацію до дати виявлення
порушення не проводилась), але не
більше ніж за три роки.

Таким чином, Постачальником тривалість
терміну, за який розраховується
вартість недовраховної електричної
енергії, має відраховуватись від дня
останнього контрольного огляду засобу
обліку або технічної перевірки (у разі,
коли технічна перевірка проводилась
після останнього контрольного огляду
засобу обліку) до дня виявлення
порушення, але не більше загальної
кількості робочих днів у 6 календарних
місяцях, що передували дню виявлення
порушення. Винятки з цього правила, які
надають право здійснювати розрахунок з
моменту останньої технічної перевірки,
але не більш ніж за три роки, становлять
випадки, коли споживач встановив
пристрій, що занижує покази засобу
обліку, вчинив інші дії, що призвели до
недообліку спожитої електричної
енергії, виявити які представники
постачальника електричної енергії під
час проведення контрольного огляду
засобу обліку не мали можливості.

Позивач здійснив нарахування
оперативно господарської санкції за
термін, що минув з моменту останньої
технічної перевірки та який значно
перевищує кількість робочих днів у
останніх 6 календарних місяцях, що
минули до моменту виявлення порушення,
а саме: за актом № 022129 від 24.02.2011р.
розрахунок було здійснено з 24.10.2008р. по
24.02.2011р.. а за актами № 022130 та № 022131 від
24.02.2011р. - за період з 26.04.2010р. по 24.02.2011р.

Приймаючи рішення про відмову у
задоволенні позовних вимог, суд першої
інстанції зазначив про те, що
застосовувати період розрахунку з
моменту останньої технічної перевірки,
але не більш ніж за три роки,
постачальник мав право лише у випадку
вчинення ТОВ „Кінотеатр Нептун"
будь-яких інших дій, що призвели до
недообліку спожитої електричної
енергії, виявити які представники ПАТ
„Одесаобленерго" під час проведення
контрольного огляду засобу обліку не
мали можливості.

Судова колегія погоджується із даним
висновком місцевого господарського
суду, та зазначає, що суд першої
інстанції дійшов до невірного висновку
про те, що оскільки позивачем не було
надано до суду жодного акту
контрольного огляду засобів обліку на
об'єкт електропостачання відповідача,
складених протягом періоду, що минув з
моменту останньої технічної перевірки
засобів обліку ТОВ „Кінотеатр Нептун"
до дня виявлення порушень, який значно
перевищує 6 календарних місяців, такі
контрольні огляди позивачем фактично
не проводились.

Отже, саме відсутність контрольних
оглядів за період проведеного
споживачу нарахування на думку суду
свідчить про неможливість здійснення
нарахування відповідачу до сплати
вартості недоврахованої електричної
енергії за період, що минув з моменту
останньої технічної перевірки та який
значно перевищує кількість робочих
днів у останніх 6 календарних місяцях.

Також місцевий господарський суд
прийшов до висновку про те, що
перевірка цілісності встановлених
згідно з актом про пломбування пломб та
наявності відбитків їх тавр, перевірка
цілісності розрахункового засобу
обліку та виявлення інших візуальних
ознак втручання в засоби обліку, тобто
виявлення тих самих порушень, які і
були допущені відповідачем у спірних
правовідносинах, є предметом
дослідження при контрольному огляді
засобу обліку.

Однак з даним висновком господарського
суду першої інстанції не може
погодитись судова колегія виходячи з
наступного:

Як встановлено п. 2.5 Методики, Дпор. -
кількість робочих днів споживача від
дня останнього контрольного огляду
засобу обліку або технічної перевірки
(у разі, коли технічна перевірка
проводилась після останнього
контрольного огляду засобу обліку) до
дня виявлення порушення, але не більше
загальної кількості робочих днів у 6
календарних місяцях, що передували дню
виявлення порушення.

Згідно з п. 1.2 Правил користування
електричною енергією, затверджених
постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. №28,
контрольний огляд засобу обліку -
виконання комплексу робіт з метою
візуального обстеження цілісності
засобу обліку (корпусу, скла, кріплення
тощо), цілісності встановлених згідно з
актом про пломбування пломб та
наявності відбитків їх тавр, зняття
показів засобів обліку, а також з метою
виявлення без використання
спеціальних технічних засобів та/або
часткового демонтажу будівельних
конструкцій або оздоблювальних
матеріалів самовільних підключень.

В свою чергу технічна перевірка -
виконання комплексу робіт з метою
визначення відповідності стану засобу
обліку електричної енергії та схеми
його підключення, а також
відповідності стану електропроводки
та електроустановок від межі
балансової належності до точки обліку
"Правилам устройства злектроустановок"
(далі - ПУЕ) та іншим
нормативно-технічним документам.

Отже, щодо порушення за актом № 022129 від
24.02.2011р., зафіксованого у акті порушення
правил користування електричної
енергії «имеются механические
повреждения прибора учета, сломаньї
крепления кожуха к цоколю,
пломбированньге винтьг не зажати
(сломаньї), имеется свободньгй доступ к
счетному механизму прибора учета
злектрознергии», то як вбачається з
експертного дослідження проведеного
експертом на замовлення ПАТ
«Одесаобленерго» пошкодження приладу
обліку мало прихований характер,
оскільки досліджений лічильник
споживача був склеєний, а корпус
знімався без пошкодження пломб,
оскільки мало місце пошкодження
кріплення корпуса лічильника «внутри
исследуемого счетчика» (див. висновок
№2489/05).

Поряд з цим під контрольним оглядом
розуміється зовнішній огляд
лічильника, контролер позбавлений
можливості знімати лічильник та пломби
на ньому. При цьому, як вбачається з
зазначеного у висновку експертного
дослідження, що виявити пошкодження
лічильника споживача на об'єкті
«офіс-магазин» можливо було лише
шляхом проведення технічної перевірки
із зняттям лічильника, його огляду не
лише зовні, а й внутрі корпусу, де саме й
мало місце пошкодження останнього,
оскільки зовні вказаний лічільник не
містив пошкоджень ані корпусу, ані
пломб.

Саме тому вказані дії споживача
(конструктивні зміни кріплення корпусу
лічильника, які дозволяють без
пошкодження пломб мати доступ до
елементів схеми лічильника) -
відповідального за встановлений та
опломбований прилад обліку згідно з
п.3.3 Правил - було кваліфіковано як такі,
які не можливо було б встановити під
час проведення контрольного огляду.

Щодо актів про порушення правил
користування електричною енергією №
022131 та №022130 від 24.02.2011р., види виявлених
порушень: ввід 1 «нарушены пломбьі
госповерителя (имеются подозрения в
фальсификации) на приборах учета
активной и реактивной знергии» ввід 2
«нарушеньї пломбьі гос. поверителя
(отсутствуют) на приборах учета
активной и реактивной зл. знергии,
имеется свободньш доступ к счетному
механизму прибора учета зл. знергии»
(мовою оригіналу) судова колегія
зазначає наступне.

Як вбачається з експертних досліджень
проведених експертом на замовлення ПАТ
«Одесаобленерго» пошкодження приладів
обліку активної та реактивної
електричної енергії та пломб на них
мало прихований характер, оскільки
дослідження проводились з
використанням технічних засобів - а
саме мікроскопу - щодо пломб, та
демонтажу лічильників - щодо
внутрішнього стану лічильників
(детальніше див. висновки № 2492/05 від
28.04.2012 р., №2490/05 від 28.04.2012 р., № 2488/05 від
17.04.2012 р., №2491/05 від 28.04.2012 р.). Тобто
пломби држповірки були наявні на
лічильнику, мали відповідні таври, але
вказані пломби були підроблені, що було
встановлено за допомогою експертизи.
Адже в актах порушень саме й було
зазначене, що «имеются подазрения в
фальсификации» це також свідчить, що
представники позивача не мали
можливості самостійно, без проведення
відповідного трасологічного
дослідження, визначити чи є підробка
пломби чи підробки не має, тобто пломба
відповідає оригіналу. Вказане свідчить
про прихований характер такого
порушення, як фальсифікація пломб, та
свідчить про вчинення споживачем дій
із знаття оригінальних пломб з метою
втручання в прилад обліку та навішення
інших пломб з метою приховування
порушення.

Відповідно до частини першої ст. 275 ГК
України за договором енергопостачання
підприємство (енергопостачальник)
відпускає електричну енергію, пару,
гарячу і перегріту воду (далі - енергія)
споживачеві (абоненту), який
зобов'язаний оплатити прийняту енергію
та дотримуватися передбаченого
договором режиму її використання, а
також забезпечити безпечну
експлуатацію енергетичного
обладнання, що ним використовується.

Згідно зі ст.ст. 26, 27 Закону України
„Про електроенергетику" споживач
енергії зобов'язаний додержуватись
вимог нормативно-технічних документів
та договору про постачання енергії.
Правопорушення в електроенергетиці
тягне за собою встановлену
законодавством України цивільну,
адміністративну і кримінальну
відповідальність. Правопорушенням в
електроенергетиці є зокрема порушення
правил користування енергією.

Відповідно до частини 2 статті 217 ГК
України у сфері господарювання
застосовуються таки види санкцій:
відшкодування збитків, штрафні
санкції, оперативно-господарські
санкції. Підставою
господарсько-правової
відповідальності учасника
господарських відносин є вчинення ним
правопорушення у сфері господарювання.
(ч.1 ст.218 ГК України).

Згідно ст. 629 ЦК України, договір є
обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 193 ГК України передбачено,
що суб'єкти господарювання та інші
учасники господарських відносин
повинні виконувати господарські
зобов'язання належним чином відповідно
до закону, інших правових актів,
договору, а за відсутності конкретних
вимог щодо виконання зобов'язання -
відповідно до вимог, що у певних умовах
звичайно ставляться.

Положеннями ст.ст. 525, 526 ЦК України
передбачено, що зобов'язання має
виконуватися відповідно до умов
договору та вимог ЦК України.
Одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається.

Враховуючи вищезазначене, судова
колегія вважає, що місцевий
господарський суд встановивши всі
обставини справи, а саме порушення
права позивача, щодо отримання
вартості відпущеного товару -
еклектичної енергії, це право
Товариства не захистив, а тому дане
рішення господарського суду Одеської
області від 28 січня 2014 року - підлягає
скасуванню із прийняттям нового
рішення про задоволення позовних вимог
Товариства в повному обсязі.

З огляду на вищенаведене, а також
приймаючи до уваги положення п.2 ч.1
ст.104 ГПК України, судова колегія
вважає, що місцевим господарським
судом неповно з'ясовано обставини що
мають значення для справи, а тому
рішення господарського суду Одеської
області від 28.01.2014р. у справі №916/3130/13
підлягає скасуванню, а апеляційна
скарга задоволенню.

Керуючись ст.ст.101, 103-105 Господарського
процесуального Кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства
"Енергопостачальна компанія
"Одесаобленерго" - задовольнити.
Рішення господарського
суду Одеської області від 28 січня 2014
року по справі №916/3130/13 - скасувати.

Позов Публічного акціонерного
товариства "Енергопостачальна
компанія "Одесаобленерго" -
задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Кінотеатр Нептун" на
користь Публічного акціонерного
товариства "Енергопостачальна
компанія "Одесаобленерго" -
заборгованість за спожиту
електроенергію в сумі 544905,31 грн.;
заборгованість за реактивну
електричну енергію в сумі 9249,46 грн. та
витрати по сплаті судового збору в
розмірі 16624,65 грн..

Господарському суду Одеської області
видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Повний текст постанови підписано
07.04.2014р.

Головуючий суддя
Н.В. Ліпчанська

Суддя
П.Ф. Мацюра

Суддя
В.А. Лисенко