ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

20.03.14р. Справа № 904/575/14

За позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "ЄТК Україна", м.
Донецьк

до Державного підприємства
"Криворізька теплоцентраль", м. Кривий
Ріг Дніпропетровська область

Третя особа без самостійних вимог на
предмет спору Товариство з обмеженою
відповідальністю "Група
компаній"Альтернатива", м. Донецьк

про визнання недійсним рішення;
визнання переможця конкурсних торгів;
зобов'язання вчинити певні дії

Суддя Кеся Н.Б.

При секретар судового засідання Хавіна
О.С.

Представники:

Від Позивача: представник не з'явився

Від Відповідача: Поштенко В.М.,
довіреність № 1717/01 від 17.02.2014р.

Янчик В.П., довіреність
№ 1718/01 від 17.02.2014 р.

Ушаков Н.П., довіреність
№ 111/01

Від Третьої особи - представник не
з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою
відповідальністю "ЄТК Україна"
(далі-Позивач) звернулось з позовом до
Державного підприємства "Криворізька
теплоцентраль" (далі-Відповідач), в
якому просить господарський суд
визнати недійсним рішення комітету з
конкурсних торгів Відповідача про
відхилення пропозиції ТОВ "ЕТК
Україна", визнати не дійсним рішення
комітету з конкурсних торгів
Відповідача про оголошення переможцем
ТОВ "Група компаній "Альтернатива",
зобов'язати Відповідача провести
оцінку пропозицій конкурсних торгів
предметом яких є закупівля товару: код
за ДК 016-2010-24.2-.2. Труби та трубні зварні,
круглого поперечного перерізу,
зовнішнього діаметра більш ніж 406,4 мм
зі сталі (труба сталева ф820х9; труба
сталева ф720х9, труба сталева ф630х9, труба
сталева ф530х9, труба сталева ф42х9) з
урахуванням вимог чинного в Україні
законодавства та пропозиції ТОВ "ЕТК
Україна", судові витрати покласти на
Відповідача.

В обґрунтування позовних вимог Позивач
зазначив наступне:

процедура закупівлі та винесені
рішення не відповідають вимогам Закону
України "Про здійснення державних
закупівель" та чинному законодавству
України, оскільки ДП "Криворізька
Теплоцентраль" було порушено порядок
проведення Процедури, а саме:

у документації конкурсних торгів для
проведення процедури відкритих торгів
по закупівлі труб сталевих у розділі 1
"місце, кількість, обсяг поставки
товарів" зазначається про те, що труба
сталева ф 630x9 ГОСТ 10704-91 - 344, 575 тн; у той
же час у пункті 7 даної документації
"інформація про необхідні технічні,
якісні та кількісні характеристики
предмета закупівлі" труба сталева ф 630x9
ГОСТ 10704-91 гр. кількість вже зазначена 54
тн;

відповідно до ст. 3 Закону України "Про
здійснення державних закупівель"
закупівлі здійснюються за такими
принципами: добросовісна конкуренція
серед учасників; максимальна економія
та ефективність; відкритість та
прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників; об'єктивна
та неупереджена оцінка пропозицій
конкурсних торгів; запобігання
корупційним діям і зловживанням.
Наведені вище формування, що містяться
у пункті 3 першого розділу та пункті 7
третього розділу Документації
конкурсних торгів щодо кількості
обсягів поставки труб ф 630x9, може
привести до порушення принципів
недискримінації учасників,
відкритості та прозорості на всіх
стадіях закупівель;

на підставі вищевикладеного, вважаємо,
що Замовник має привести Документацію
у відповідність до вимог
законодавства;

так згідно п. з "забезпечення
пропозиції конкурсних торгів"
Замовником вимагається надання
забезпечення пропозиції конкурсних
торгів у розмірі 740000,00 грн. Видом
забезпечення пропозиції конкурсних
торгів є порука або банківська
гарантія;

згідно ст. 24 Закону України "Про
здійснення державних закупівель"
розмір забезпечення пропозиції
конкурсних торгів у грошовому виразі
не може перевищувати 1
відсотка очікуваної вартості
закупівлі у разі проведення торгів на
закупівлю робіт та 5 відсотків
- у разі проведення торгів на закупівлю
товарів чи послуг на умовах, визначених
документацією конкурсних торгів;

так сума пропозиції ТОВ "ЄТК Україна"
становила 8895916, 8 грн., а відповідно сума
забезпечення не повинна по даному
учаснику перевищувати 444795, 84 грн.

таким чином, Замовником при
невизначеною суми закупівлі у
Документації, була зазначена сума
забезпечення, розмір якої значно
завищений, що є порушенням
законодавства України;

пропозиція Позивача була найбільш
економічно вигідною, що відсутності
забезпечення пропозиції ТОВ "ЄТК
Україна", вважаємо, що визначена сума
забезпечення у розмірі 740000
грн. суперечить чинному законодавству;

також, пунктом 3 Документації
встановлено, що видом забезпечення
пропозиції конкурсних торгів є порука
або безумовна банківська гарантія;

вимога щодо надання банківської
гарантії несе субсидіарну
відповідальність згідно ст. 619
Цивільного Кодексу України, у той час
як договір поруки такого обов'язку не
встановлює. Дані розбіжності у вимогах
Документації є порушенням Закону
України "Про здійснення державних
закупівель". Вказане дає підставу
вважати, що відхилення пропозиції
Позивача зроблено по формальним
обставинам, всупереч принципам
здійснення державних
закупівель-максимальної економії та
ефективності та неупередженої оцінки
пропозиції конкурсних торгів;

також Позивач звертає увагу на той
факт, що пропозиція Позивача мала
найнижчу ціну. Безпідставне відхилення
пропозиції ТОВ "ЕТК Україна" порушило
право на участь у процедурі закупівлі,
право бути обраним переможцем
конкурсних торгів, а відповідно до
цього і права стосовно поставки труб і
отримання прибутку;

в порушення вимог ст. 29 Закону
"Відхилення пропозицій конкурсних
торгів" Відповідач відхилив пропозицію
конкурсних торгів Позивача поза
наявності умов відхилення пропозиції.

В підтвердження обґрунтованості
позовних вимог Позивач надав до позову
(а.с. 11-44 Т.1):

копію повідомлення учасникам про
результати процедури закупівлі;

копію протоколу №40 про розкриття
пропозиції конкурсних торгів;

копію протоколу №40/1 від 25/11/2013 року;

копії документації конкурсних торгів.

Відповідач проти позову заперечує,
посилаючись на те, що:

реалізація права Позивача на судовий
захист своїх прав у спірній процедурі
закупівлі має здійснюватись виключно
єдиним можливим способом - шляхом
оскарження рішення постійно діючої
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України з
розгляду скарг про порушення
законодавства у сфері державних
закупівель до адміністративного суду
із дотриманням правил підсудності,
встановлених процесуальним законом;

виходячи з того, що ТОВ "ЕТК України"
скористалось правом на оскарження до
Антимонопольного комітету України
результатів процедури закупівлі
шляхом подання відповідної скарги,
позивачем при зверненні з позовом у
даній справі неправильно обрано спосіб
захисту його власних прав як учасника
закупівлі товару, тому судом має бути,
відмовлено Позивачу у задоволенні
позову в повному обсязі;

розкриття пропозицій по закупівлі труб
сталевих відбулось у місці та у часі
відповідно до оголошення, а саме: 25.11.2013
року о 10 год. 00 хв., Дніпропетровська
область, м. Кривий Ріг, Жовтневий район,
вул. Електрична, 1, каб.12 (2-й поверх,
тендерна група). При розкритті
пропозицій було дотримано вимоги п. З
ст. 27 Закону: оголошено найменування та
місцезнаходження кожного учасника,
ціна кожної пропозиції;

на момент розкриття всі пакети були
запечатані, пошкоджень не виявлено.
Розкриття пропозицій відбувалось у
присутності членів комітету з
конкурсних торгів та представників
учасників. При розкритті пропозицій
був присутній представник ТОВ "СТК
Україна" Плосконос А.С., який згідно
довіреності №1303/13-02 від 22.11.2013 року був
уповноважений ТОВ "ЄТК Україна"
представляти інтереси фірми;

на розкритті пропозицій одразу було
повідомлено представнику ТОВ "ЄТК
Україна" Плосконосу А.С. про
відсутність забезпечення пропозиції
конкурсних торгів, яке вимагалось
розділом III п. З ДКТ. Жодних заперечень,
зауважень з приводу дій комітету
підприємства у представника ТОВ "ЄТК
Україна" Плосконос А.С. не було;

протокол розкриття був сформований
одразу після розкриття в присутності
членів комітету з конкурсних торгів ДП
"Криворізька теплоцентраль" та
представників учасників. В протоколі
розкриття, який складено за
встановленою наказом Мінекономіки
формою зазначено про відсутність
забезпечення пропозиції ТОВ "ЄТК
Україна" та те, що пропозиція ТОВ "ЄТК
Україна" відхилена згідно п. 1 ст. 29
Закону України, а саме: замовник
відхиляє пропозицію конкурсних торгів,
якщо учасник не надав забезпечення
пропозиції конкурсних торгів, якщо
таке забезпечення вимагалося
замовником";

відповідно до Закону комітетом з
конкурсних торгів було акцептовано
переможця та укладено договір з ТОВ
"Група компаній Альтернатива" від
13.12.2013р. з дотриманням строків
укладання договору. Всім учасникам
було направлено листи про результати
процедури закупівлі та переможцю -
повідомлення про акцепт. Жодних
претензій або зауважень з приводу
порушень законодавства при проведені
відкритих торгів до моменту укладання
договору від жодного учасника
процедури не надходило;

стосовно кількості предмета закупівлі:
в оголошені було зокрема заявлено:
кількість предмета закупівлі - 908,347 тн;

документація конкурсних торгів була
сформована з урахуванням вимог Закону
України "Про здійснення державних
закупівель" та наказу Міністерства
економічного розвитку та торгівлі №919
від 26.07.2010р.;

згідно п. 1 ст. 23 Закону України Учасник,
який отримав від замовника
документацію конкурсних торгів, має
право не пізніше ніж за 10 днів до
закінчення строку подання пропозицій
конкурсних торгів звернутися до
замовника за роз'ясненнями щодо
документації конкурсних торгів;

протягом строку подання пропозицій
звернень щодо надання замовником
роз'яснень по ДКТ або внесення змін у
ДКТ від учасника торгів ТОВ "ЄТК
Україна" не надходило;

стосовно розміру та виду забезпечення:
згідно п.1 ст. 24 Закону замовник має
право зазначити н оголошенні про
проведення процедури закупівлі та в
документації конкурсних торгів вимоги
щодо надання забезпечення пропозиції
конкурсних торгів. У разі, якщо надання
забезпечення пропозиції конкурсних
торгів вимагається замовником, у
документації конкурсних торгів
повинні бути зазначені умови його
падання, зокрема вид, розмір, строк дії.

Розмір забезпечення пропозиції
конкурсних торгів у грошовому виразі
не може перевищувати 1 відсотка
очікуваної вартості закупівлі у разі
проведення торгів па закупівлю робіт
та 5 відсотків - у разі проведення
торгів на закупівлю товарів або послуг
(ст. 24 Закону). Оскільки очікувана
вартість предмета закупівлі
відповідно до річного плану становила
14931823,00 грн., то розмір забезпечення не
перевищував 5% (14931823,00*0,05=746 591,15 грн.) та
становив 740000,00 грн. Розраховувати
розмір забезпечення від суми
пропозиції, як зазначає учасник ТОВ
"ЄТК Україна", замовник не може,
оскільки це є порушенням ст. 24 Закону та
замовник заздалегідь не має уявлення,
які саме учасники будуть приймати
участь у процедурі та які пропозиції
надійдуть, а в ДКТ замовник повинен
зазначити розмір забезпечення;

таким чином, Комітет з конкурсних
торгів ДП "Криворізька теплоцентраль"
діяв виключно відповідно до вимог
Закону України "Про здійснення
державних закупівель". Відкриті торги
відбулися чесно та прозоро відповідно
до вимог законодавства.

В підтвердження своїх заперечень проти
позову Відповідачем надано до справи
(а.с. 65-250 Т.1, а.с. 1-218 Т.2):

копію змін до річного плану закупівель;

копію оголошення про проведення
торгів;

копію документації конкурсних торгів;

копію реєстру отриманих пропозицій
конкурсних торгів;

копію протоколу розкриття;

копію кваліфікаційної частини ТОВ "ЄТК
Україна";

копію комерційної частини ТОВ "ЄТК
Україна";

копію кваліфікаційної частини ТОВ
"Група компаній "Альтернатива";

копію комерційної частини ТОВ "Група
компаній "Альтерйатива";

копію забезпечення пропозиції
конкурсних торгів ТОВ "Група
компаній "Альтернатива";

копію кваліфікаційної частини ТОВ
"Мастер-12";

копію комерційної частини ТОВ
"Мастер-12";

копію забезпечення пропозиції
конкурсних торгів ТОВ "Мастер-12";

копію листа про відхилення пропозиції
ТОВ "ЄТК" з зазначенням дати поштового
відправлення та копія протоколу № 40/1
від 25.11.2013р.;

копію протоколу оцінки пропозиції;

копію повідомлення про акцепт;

копії повідомлень учасників про
результати процедури закупівлі;

копію звіту про результати процедури
закупівлі;

копію скарги ТОВ "ЄТК Україна" до
Антимонопольного комітету.

На виконання вимог ухвали суду від
03.02.14р. Третя особа - ТОВ "Група компаній
"Альтернатива" подала копії
правовстановлюючих документів (а.с. 47-51
Т.1).

Представник Позивача в судове
засідання не з'явився, надіслав
електронне повідомлення про
відкладення розгляду справи у зв'язку з
неможливістю явки в судове засідання
(а.с. 231, 232 Т.2).

Відповідно до п.3.9.2 Постанови Пленуму
Вищого господарського суду України
"Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції" у випадку нез'явлення
в засідання господарського суду
представників обох сторін або однієї з
них справа може бути розглянута без їх
участі, якщо неявка таких
представників не перешкоджає
вирішенню спору. Господарський суд з
урахуванням обставин конкретної
справи може відхилити доводи учасника
судового процесу - підприємства,
установи, організації, іншої юридичної
особи, державного чи іншого органу
щодо відкладення розгляду справи у
зв'язку з відсутністю його
представника (з причин, пов'язаних з
відпусткою, хворобою, службовим
відрядженням, участю в іншому
судовому засіданні і т.п.). При цьому
господарський суд виходить з того, що у
відповідних випадках такий учасник
судового процесу не позбавлений права
і можливості забезпечити за
необхідності участь у судовому
засіданні іншого представника згідно з
частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з
числа як своїх працівників, так і осіб,
не пов'язаних з ним трудовими
відносинами. Неможливість такої заміни
представника і неможливість розгляду
справи без участі представника
підлягає доведенню учасником судового
процесу на загальних підставах (статті
32 - 34ГПК), причому відсутність коштів
для оплати послуг представника не
може свідчити про поважність
причини його відсутності в судовому
засіданні.

У зв'язку з викладеним суд визнає
неявку представника з боку Позивача
неповажною, оскільки не доведено
неможливість участі іншого
представника в судовому засіданні.

У зв'язку з тим, що судом вжито
достатніх заходів для сповіщення
Позивача про слухання справи, про що
свідчить поштове повідомлення у справі
(а.с. 230 Т.2), Позивачу було надано
достатньо часу для подання доказів,
наявні у справі матеріали є достатніми
для вирішення спору, строк розгляду
справи закінчується 31.03.2014 року, суд
вважає за можливе розглянути справу за
відсутністю представника Позивача.

Третя особа в судове засідання не
з'явилась, в попередньому судовому
засіданні надіслала клопотання про
розгляд справи без її участі.

Представники Відповідача не
заперечують проти закінчення розгляду
справи.

В судовому засіданні 20.03.14р. оголошено
вступну та резолютивну частину
судового рішення в порядку ст. 85 ГПК
України.

Розглянувши матеріали справи та
заслухавши пояснення представників
Відповідача, дослідивши надані докази,
господарський суд -

встановив:

В державному офіційному друкованому
виданні з питань державних закупівель
"Вісник державних закупівель" від 10
жовтня 2013 року оприлюднено оголошення
187715 про проведення закупівлі товару:
код за ДК 016-2010 -24.2-.2. Труби та трубні
зварні, круглого поперечного перерізу,
зовнішнього діаметра більш ніж 406,4 мм
зі сталі (труба сталева ф 820x9; труба
сталева ф720х9, труба сталева ф630х9, труба
сталева ф 530x9, труба сталева ф 42x9).
Розкриття пропозицій конкурсних
торгів відбулося 25.11.2013р. о 10:00 год.

Під час проведення процедури закупівлі
до Відповідача надійшли три пропозиції
конкурсних торгів від суб'єктів
господарювання: Товариство з обмеженою
відповідальністю "Група компаній
"Альтернатива" ; Товариство
з обмеженою відповідальністю
"Майстер-2012" ; Товариство з
обмеженою відповідальністю "ЄТК
Україна" .

Однак згідно з протоколом №40/1 від
25.11.2013 року пропозиція учасника ТОВ "ЄТК
Україна" була відхилена у зв'язку з
відсутністю забезпечення пропозиції
конкурсних торгів.

Відповідно до статті 29 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
замовник відхиляє пропозицію
конкурсних торгів, у разі якщо учасник
не надав забезпечення пропозиції
конкурсних торгів, якщо таке
забезпечення вимагалося замовником.

Матеріали справи свідчать про те, що
Відповідачем в якості замовника було
оголошено про умови проведення
відкритих торгів, які вимагають
надання забезпечення пропозицій у
вигляді поруки або банківської
гарантії. Однак, Позивачем не було
надано доказів того, що ним надано
забезпечення пропозицій до проведення
конкурсних торгів. У позові Позивачем
ця обставина не заперечується та
підтверджується протоколом №40 від
25.11.2013року розкриття пропозицій
конкурсних торгів (а.с.96-100 т.1).

На підставі викладеного дії
Відповідача про відхилення пропозицій
ТОВ "ЄТК Україна" у спірних обставинах
слід визнати такими, що узгоджуються з
вимогами чинного законодавства.

Посилання Позивача на те, що оголошені
види забезпечення пропозицій
порушують Закон України "Про
здійснення державних закупівель",
судом визнається необґрунтованим.

Так, статтею 24 цього Закону
встановлено, що Замовник має право
зазначити в оголошенні про проведення
процедури закупівлі та в документації
конкурсних торгів вимоги щодо надання
забезпечення пропозиції конкурсних
торгів. У разі якщо надання
забезпечення пропозиції конкурсних
торгів вимагається замовником, у
документації конкурсних торгів
повинні бути зазначені умови його
надання, зокрема, вид, розмір, строк дії
та застереження щодо випадків, коли
забезпечення пропозиції конкурсних
торгів не повертається учаснику. У
такому разі учасник під час подання
пропозиції конкурсних торгів
одночасно надає забезпечення
пропозиції конкурсних торгів. Розмір
забезпечення пропозиції конкурсних
торгів у грошовому виразі не може
перевищувати 1 відсотка очікуваної
вартості закупівлі у разі проведення
торгів на закупівлю робіт та 5
відсотків - у разі проведення торгів на
закупівлю товарів чи послуг на умовах,
визначених документацією конкурсних
торгів.

Відповідно до п.8 ч.1 статті 1 даного
Закону забезпечення пропозиції
конкурсних торгів - це надання
учасником замовнику гарантій
виконання своїх зобов'язань у зв'язку з
поданням пропозиції конкурсних торгів,
у тому числі такі види забезпечення:
порука, гарантія, застава, завдаток,
депозит.

Отже, нормативно-правове регулювання
спірних правовідносин свідчить про те,
що оголошення замовником торгів про
необхідність надання забезпечення
пропозицій учасників торгів на вибір у
вигляді поруки або банківської
гарантії не порушує вимог Закону та
прав Позивача.

Посилання Позивача на те, що сума
замовлення в спірній документації є
суперечливою, знайшла своє
підтвердження в матеріалах справи. Так,
у документації конкурсних торгів для
проведення процедури відкритих торгів
по закупівлі труб сталевих у розділі 1
"місце, кількість, обсяг поставки
товарів" зазначається про те, що труба
сталева ф 630x9 ГОСТ 10704-91 - 344, 575 тн; у той
же час у пункті 7 даної документації
"інформація про необхідні технічні,
якісні та кількісні характеристики
предмета закупівлі" труба сталева ф 630x9
ГОСТ 10704-91 гр. кількість вже зазначена 54
тн. Однак, це не спростовує відсутність
будь-якого забезпечення своїх
пропозицій з боку Позивача на будь-яку
суму. Крім того, спірне питання
врегульовано статтею 23 Закону України
"Про здійснення державних закупівель",
якою передбачено надання відповідних
роз'яснень.

Враховуючи викладене, суд вважає, що
обставини, викладені в позові, не
порушують прав та інтересів Позивача,
тому в задоволенні його позову слід
відмовити.

Судові витрати у справі покладаються
на Позивача в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 32-34, 36, 43, 44, 49, 82-85
ГПК України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення десятиденного строку
з дня його прийняття і може бути
оскарженим протягом цього строку до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду.

Суддя Н.Б. Кеся Повне рішення складено -
25.03.14р.