ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2014 року Справа № 910/1152/13

Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

Головуючого судді
Прокопанич Г.К.

суддів
Алєєвої І.В.

Євсікова О.О.

за участю представників:

Позивача: Іванської О.А., дов. № б/н від
01.02.2014 року;

Відповідача -1: Мельник А.М., дов. № б/н
від 13.10.2013 року;

Відповідача -2: не з'явився;

розглянувши касаційну скаргу
державного підприємства "Національна
атомна енергогенеруюча компанія
"Енергоатом" на постанову Київського
апеляційного господарського суду від
15.01.2014 року

у справі № 910/1152/13 господарського суду
міста Києва

за позовом дочірнього підприємства
Всеукраїнської громадської
організації "Союз організацій
інвалідів України "Фаворит-Плюс"

до відповідача -1: державного
підприємства "Національна атомна
енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

відповідача -2: товариства з обмеженою
відповідальністю "Атоммонтажсервіс"

про визнання результатів торгів
недійсними

В С Т А Н О В И В:

У січні 2013 року дочірнє підприємство
Всеукраїнської громадської
організації "Союз організацій
інвалідів України "Фаворит-Плюс"
звернулось до господарського суду
міста Києва з позовом до державного
підприємства "Національна атомна
енергогенеруюча компанія "Енергоатом",
товариства з обмеженою
відповідальністю "Атоммонтажсервіс",
просило визнати недійсними результати
конкурсних торгів (за процедурою
відкриті торги) на закупівлю
будівельно-монтажних робіт з
бетонування майданчиків для
зберігання товарно-матеріальних
цінностей та облаштування щебеневого
майданчику для зберігання
металоконструкцій, залізобетонних
виробів, іншого обладнання блоків 3, 4
відокремленого підрозділу
Хмельницької атомної електростанції
(ВП ХАЕС) та влаштування навісів для
зберігання товарно-матеріальних
цінностей Хмельницького відділення
відокремленого підрозділу "Складське
господарство", оголошення про
заплановану закупівлю № 282125 "ВДЗ" № 109
(711) від 10.09.2012 року; визнати недійсним
договір № 17/91-29-1-12-2434 від 27.11.2012,
укладений між відповідачами за
результатами проведення вищевказаних
конкурсних торгів (т. 1, а.с. 7-12).

Позовні вимоги мотивовано порушенням
приписів ст. 1, 3, ч. 4 ст. 16 Закону України
"Про здійснення державних закупівель",
ст. 215 ЦК України.

Рішенням господарського суду міста
Києва від 10.09.2013 року (суддя Полякова
К.В.), залишеним без змін постановою
Київського апеляційного
господарського суду від 15.01.2014 року
(головуючий Рєпіна Л.О., судді Сулім В.В.,
Тарасенко К.В.) (т. 2, а.с. 194-198) позов
задоволено (т. 2, а.с. 159-162).

Оскаржені судові акти мотивовано
обгрунтованістю позовних вимог.

Не погодившись з постановленими
судовими актами, державне підприємство
"Національна атомна енергогенеруюча
компанія "Енергоатом" звернулось до
Вищого господарського суду України з
касаційною скаргою, просило оскаржені
судові акти скасувати, прийняти нове
рішення, яким у задоволенні позову
відмовити (т. 2, а.с. 208-214).

Ухвалою Вищого господарського суду
України від 07.03.2014 року касаційну
скаргу державного підприємства
"Національна атомна енергогенеруюча
компанія "Енергоатом" прийнято до
провадження та призначено до розгляду
на 31.03.2014 року (т. 2, а.с. 208-209).

Розпорядженням секретаря першої
судової палати № 02-05/103 від 28.03.2014 року
сформовано колегію суддів у складі:
головуючий суддя Прокопанич Г.К.
(доповідач), судді Алєєва І.В., Євсіков
О.О.

У відзиві на касаційну скаргу дочірнє
підприємство Всеукраїнської
громадської організації "Союз
організацій інвалідів України
"Фаворит-Плюс" вважає оскаржені судові
акти такими, що прийняті з дотриманням
вимог матеріального та процесуального
права.

У судове засідання 31.03.2014 року
представник відповідача - товариства з
обмеженою відповідальністю
"Атоммонтажсервіс" не з'явився, причин
неявки суду не повідомив.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови
пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі
питання практики застосування
Господарського процесуального кодексу
України судами першої інстанції" у
випадку нез'явлення в засідання
господарського суду представників
обох сторін або однієї з них справа
може бути розглянута без їх участі,
якщо неявка таких представників не
перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 Господарського
процесуального кодексу України
зобов'язує сторони добросовісно
користуватись належними їм
процесуальними правами. Оскільки явка
в судове засідання представників
сторін - це право, а не обов'язок, справа
може розглядатись без їх участі, якщо
нез'явлення цих представників не
перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського
процесуального кодексу України
передбачено, що господарський суд
відкладає в межах строків,
встановлених статтею 69 цього Кодексу
розгляд справи, коли за якихось
обставин спір не може бути вирішено в
даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом
та прерогативою суду, основною умовою
для якого є не відсутність у судовому
засіданні представників сторін, а
неможливість вирішення спору у
відповідному судовому засіданні.

З врахуванням вищенаведеного судова
колегія визнала за можливе розглянути
справу у відсутність представника
відповідача - товариства з обмеженою
відповідальністю "Атоммонтажсервіс".

Колегія суддів, вивчивши матеріали
справи, вислухавши представників
позивача - дочірнього підприємства
Всеукраїнської громадської
організації "Союз організацій
інвалідів України "Фаворит-Плюс",
відповідача - державного підприємства
"Національна атомна енергогенеруюча
компанія "Енергоатом", обговоривши
доводи касаційної скарги, дослідивши
правильність застосування
господарськими судами першої та
апеляційної інстанцій норм
матеріального і процесуального права
вважає, що касаційна скарга не підлягає
задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1117 Господарського
процесуального кодексу України
переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин справи перевіряє
застосування судом першої чи
апеляційної інстанції норм
матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що державне підприємство
"Національна атомна енергогенеруюча
компанія "Енергоатом" в інформаційному
бюлетені "Вісник державних закупівель"
№ 109 (711) від 10.09.2012 року опублікувало
оголошення № 282125 про заплановану
закупівлю будівельно-монтажних робіт з
бетонування площадок для зберігання
товарно-матеріальних цінностей,
облаштування щебеневої площадки для
зберігання металоконструкцій,
залізобетонних виробів, іншого
обладнання блоків 3, 4 відокремленого
підрозділу Хмельницької атомної
електростанції (ВП ХАЕС) та влаштування
навісів для зберігання
товарно-матеріальних цінностей
Хмельницького відділення
відокремленого підрозділу "Складське
господарство" (т. 1, а.с. 126-127).

11.10.2012 року замовником проведено
розкриття пропозицій конкурсних
торгів, учасниками яких були дочірнє
підприємство Всеукраїнської
громадської організації "Союз
організацій інвалідів України
"Фаворит-Плюс" з пропозицією - 11 861 338,80
грн. з ПДВ; товариство з обмеженою
відповідальністю "Атоммонтажсервіс" з
пропозицією - 20 541 466,80 грн. з ПДВ; та
приватне підприємство
"науково-виробниче
об'єднання"Укрсовпроект" з пропозицією
- 20 674 239,72 грн. з ПДВ.

Згідно протоколу засідання комітету з
конкурсних торгів відокремленого
підрозділу "Складське господарство" №
9р-2012/3 від 08.11.2012 року пропозиція
конкурсних торгів позивача була
відхилена державним підприємством
"Національна атомна енергогенеруюча
компанія "Енергоатом", з зазначенням
причин, а саме тому, що пропозиція не
відповідає умовам документації
конкурсних торгів та учасником не
надано документів, що підтверджують
правомочність на укладення договору
про закупівлю (т. 1, а.с. 106-107).

Відповідно до звіту про результати
проведення процедури відкритих і
двоступеневих торгів та попередньої
кваліфікації № 14 від 18.12.2012 року
переможцем торгів визнано товариство з
обмеженою відповідальністю
"Атоммонтажсервіс" з найбільш
економічно вигідною серед пропозицій,
допущених до оцінки щодо процедури
конкурсних торгів на загальну суму 20 541
466,80 грн. (т. 1, а.с. 14-17).

За наслідками проведених торгів 27.11.2012
року між відокремленим підрозділом
"Складське господарство" державного
підприємства "Національна атомна
енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
та товариством з обмеженою
відповідальністю "Атоммонтажсервіс"
було укладено договір № 170/91-29-1-12-2434 про
закупівлю робіт за державні кошти (т. 1,
а.с. 216-227).

Судами попередніх інстанцій також
встановлено, що листом № 1/315 від 28.09.2012
року позивач звернувся до голови
комітету з конкурсних торгів
відокремленого підрозділу "Складське
господарство" державного підприємства
"Національна атомна енергогенеруюча
компанія "Енергоатом" з запитом про
надання роз'яснень щодо документації
конкурсних торгів у зв'язку з
відсутністю проектної документації,
робочих креслень та ситуаційного
плану, які необхідно для визначення
об'ємів робіт та вартості конкурсної
пропозиції.

03.10.2012 року позивач повторно звернувся
до замовника з листом № 1/320, в якому
повідомив, що необхідна документація
на адресу позивача не надійшла та
просив надіслати вказану документацію,
а кінцеву дату розкриття конкурсних
торгів перенести.

11.10.2012 року дочірнім підприємством
Всеукраїнської громадської
організації "Союз організацій
інвалідів України "Фаворит-Плюс"
отримано відповідь від замовника №
45/1411 від 05.10.2012 року на запит про
роз'яснення, в якій зазначено, що запит
позивача надійшов на адресу замовника
03.10.2012 року та, як вважав замовник, з
простроченням строку передбачено ст. 23
Закону України "Про здійснення
державних закупівель" та у зв'язку з
великим об'ємом, з робочими кресленнями
позивач може ознайомитись у будь-який
зручний час за адресою: відокремлений
підрозділ "Складське господарство",
Рівненська обл., м. Кузнецовськ,
будівельна база № 1, промислова зона 35/2
(т. 1, а.с. 32).

Відповідно до п. 1 ст. 23 Закону України
від 01.06.2010 року № 2289-VI "Про здійснення
державних закупівель" учасник, який
отримав від замовника документацію
конкурсних торгів, має право не пізніше
ніж за 10 днів до закінчення строку
подання пропозицій конкурсних торгів
звернутися до замовника за
роз'ясненнями щодо документації
конкурсних торгів. Замовник повинен
надати роз'яснення на запит протягом
трьох днів з дня його отримання всім
особам, яким було надано документацію
конкурсних торгів.

Згідно п. 2 ст. 23 Закону України від
01.06.2010 року № 2289-VI "Про здійснення
державних закупівель" у разі
несвоєчасного подання замовником
роз'яснень щодо змісту документації
конкурсних торгів або несвоєчасного
внесення до неї змін замовник повинен
продовжити строк подання та розкриття
пропозицій конкурсних торгів не менш
як на сім днів та повідомити про це всіх
осіб, яким було видано документацію
конкурсних торгів.

Абзацем 3 п. 1 розділу II документації
конкурсних торгів "Порядок внесення
змін та надання роз'яснень до
документації конкурсних торгів"
передбачено, що у разі несвоєчасного
подання замовником роз'яснень щодо
змісту документації конкурсних торгів
або несвоєчасного внесення до неї змін
замовник повинен продовжити строк
подання та розкриття пропозицій
конкурсних торгів не менш як на сім
днів та повідомити про це всіх осіб,
яким було видано документацію
конкурсних торгів.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що всупереч зазначеним
вимогам законодавства замовником
строк надання відповіді не дотриманий.

Враховуючи вищевикладене, місцевий
господарський суд, з яким погодилась і
апеляційна інстанція, дійшов висновку
про створення замовником
дискримінаційних обмежень щодо
безперешкодного доступу всіх
учасників до інформації про закупівлю
у розумінні ст. 5 Закону України від
01.06.2010 року № 2289-VI "Про здійснення
державних закупівель"

Відповідно до п. 4 ст. 16 Закону України
від 01.06.2010 року № 2289-VI "Про здійснення
державних закупівель" документи, що не
передбачені законодавством для
учасників або учасників попередньої
кваліфікації - фізичних осіб, у тому
числі фізичних осіб - підприємців, не
подаються ними у складі пропозиції
конкурсних торгів або кваліфікаційної
пропозиції та не вимагаються під час
проведення переговорів з учасником (у
разі застосування процедури закупівлі
в одного учасника).

Згідно пп. 2 п. 2 ст. 22 Закону України від
01.06.2010 року № 2289-VI "Про здійснення
державних закупівель" документація
конкурсних торгів повинна містити
кваліфікаційні критерії до учасників
відповідно до статті 16, вимоги,
встановлені статтею 17 цього Закону, та
інформацію про спосіб документального
підтвердження відповідності учасників
встановленим критеріям та вимогам
згідно із законодавством.

Документація конкурсних торгів може
містити також іншу інформацію,
відповідно до законодавства, яку
замовник вважає за необхідне до неї
включити.

Пунктом 3 ст. 22 Закону України від 01.06.2010
року № 2289-VI "Про здійснення державних
закупівель" визначено, що документація
конкурсних торгів не повинна містити
вимог, що обмежують конкуренцію та
призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до п. 4, 5 ст. 28 Закону України
від 01.06.2010 року № 2289-VI "Про здійснення
державних закупівель" замовник
проводить оцінку пропозицій
конкурсних торгів, які не було
відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з
числа учасників, пропозиції конкурсних
торгів яких не було відхилено згідно з
цим Законом (у кількості не менше двох),
на основі критеріїв і методики оцінки,
зазначених у документації конкурсних
торгів.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення
закупівлі товарів, робіт і послуг, що
виробляються, виконуються чи надаються
не за окремо розробленою специфікацією
(технічним проектом), для яких існує
постійно діючий ринок - ціна; у разі
здійснення закупівлі, яка має складний
або спеціалізований характер (у тому
числі консультаційних послуг, наукових
досліджень, експериментів або
розробок, дослідно-конструкторських
робіт), - ціна разом з іншими критеріями
оцінки, зокрема такими, як: якість
виконання робіт, послуг; умови оплати;
строк виконання; гарантійне
обслуговування; експлуатаційні
витрати; передача технології та
підготовка управлінських, наукових і
виробничих кадрів, включаючи
використання місцевих ресурсів, у тому
числі засобів виробництва, робочої
сили і матеріалів для виготовлення
товарів, виконання робіт, надання
послуг, що пропонуються учасником.

Згідно п. 1 ст. 29 Закону України від
01.06.2010 року № 2289-VI "Про здійснення
державних закупівель" замовник
відхиляє пропозицію конкурсних торгів,
у разі якщо учасник не відповідає
кваліфікаційним критеріям,
встановленим статтею 16 цього Закону; не
погоджується з виправленням виявленої
замовником арифметичної помилки; не
надав забезпечення пропозиції
конкурсних торгів, якщо таке
забезпечення вимагалося замовником; 2)
наявні підстави, зазначені у статті 17
та частині сьомій статті 28 цього
Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів
не відповідає умовам документації
конкурсних торгів.

Судами попередніх інстанцій також
встановлено, що згідно ліцензії
Міністерства регіонального розвитку
та будівництва України АГ № 573230 від
08.02.2012 року дочірнє підприємство
Всеукраїнської громадської
організації "Союз організацій
інвалідів України "Фаворит-Плюс" має
право виступати генеральним
підрядником у будівництві.

Вказана ліцензія була додана позивачем
у складі конкурсної пропозиції.

Судами попередніх інстанцій
встановлено, що замовником у
документації конкурсних торгів не
передбачено будь-яких обмежень щодо
залучення субпідрядних організацій чи
обмежень у ціновій пропозиції, а
надання будь-якої іншої додаткової
інформації, відповідно до
законодавства до умов документації
конкурсних торгів не включено.

Також судами встановлено, що дочірнім
підприємством Всеукраїнської
громадської організації "Союз
організацій інвалідів України
"Фаворит-Плюс" до складу пропозиції
конкурсних торгів надано документи, що
підтверджують правомочність на
укладення договору про закупівлю та,
відповідно, пропозиція позивача щодо
предмету закупівлі відповідає вимогам
документації конкурсних торгів та
могла бути допущена до оцінки.

Крім того, судами попередніх інстанцій
встановлено, що згідно п.п. 4 додатку № 1
до документації конкурсних торгів
"Пропозиція конкурсних торгів (цінова)"
розрахунки з зазначенням вартості
устаткування, найменування статей та
витрат, вартості кожного етапу роботи,
витрат на відрядження повинні бути
складені згідно Правил визначення
вартості будівництва ДБН Д.1.1.-1-2000.

Пунктом 1.5.1 ДБН Д.1.1.-1-2000 передбачено, що
розроблення, узгодження та
затвердження кошторисних нормативів
здійснюються: по загальнодержавних -
Держбудом України; по відомчих та
окремих будовах - відповідними
міністерствами та іншими центральними
органами виконавчої влади з
експертизою та погодженням Держбуду
України; по індивідуальних - згідно з
положеннями п. 1.2.5.

Відповідно до п. 1.2.5. ДБН Д.1.1.-1-2000
індивідуальні ресурсні елементні
кошторисні норми розробляються у
складі інвесторської кошторисної
документації на окремі конструкції та
роботи, передбачені в проекті (робочому
проекті), за відсутності відповідних
норм у чинних збірниках ресурсних
елементних кошторисних норм. Ці норми
затверджуються у складі проекту
(робочого проекту) і застосовуються
тільки для будови (об'єкта) за даним
проектом.

Розробка зазначених норм здійснюється
на підставі Методичних рекомендацій з
розробки ресурсних елементних
кошторисних норм, схвалених рішенням
науково-технічної ради Держбуду
України від 12.04.2002 року № 21.

При розробці зазначених норм із
залученням коштів державного бюджету
експертиза цих норм здійснюється
обов'язково. Якщо розробка таких норм
здійснюється за рахунок інших джерел
фінансування, рішення щодо їх
експертизи приймається інвестором.

Відповідно до листа Міністерства
регіонального розвитку та будівництва
України від 09.07.2009 року № 9/11-1005 "Про
порядок розробки та затвердження
індивідуальних ресурсних елементних
кошторисних норм" розроблення,
узгодження та затвердження
кошторисних нормативів здійснюється
відповідно до положень ДБН Д.1.1-1-2000.

Індивідуальні ресурсні кошторисні
норми розробляються та затверджуються
згідно з положеннями п. 1.2.5 зазначеного
ДБН, а їх розроблення та затвердження
мають деякі особливості, які наведені у
вказаному листі.

Місцевим господарським судом
встановлено недоведеність товариством
з обмеженою відповідальністю
"Атоммонтажсервіс" правомірності
розроблення, затвердження та
застосування індивідуальних
кошторисних норм для закупівлі
будівельно-монтажних робіт з
бетонування площадок для зберігання
товарно-матеріальних цінностей та
облаштування щебеневої площадки для
зберігання металоконструкцій,
залізобетонних виробів, іншого
обладнання блоків 3,4 відокремленого
підрозділу Хмельницької атомної
електростанції та влаштування навісів
для зберігання товарно-матеріальних
цінностей Хмельницького відділення
відокремленого підрозділу "Складське
господарство".

Суди дійшли висновку, що переможцем
торгів визначено пропозицію, яка не
відповідає умовам документації
конкурсних торгів, у зв'язку з чим вона
підлягала відхиленню на підставі п. 3 ч.
1 ст. 29 Закону України "Про здійснення
державних закупівель".

Встановивши порушення основних
принципів здійснення державних
закупівель, передбачених ст. 3 Закону
України "Про здійснення державних
закупівель", місцевий господарський
суд, з яким погодилась і апеляційна
інстанція, дійшов висновку про
задоволення вимог про в частині
визнання недійсними результатів
конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного
кодексу України зміст правочину не
може суперечити цьому Кодексу, іншим
актам цивільного законодавства, а
також інтересам держави і суспільства,
його моральним засадам.

Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу
України підставою недійсності
правочину є недодержання в момент
вчинення правочину стороною
(сторонами) вимог, які встановлені
частинами першою - третьою, п'ятою та
шостою статті 203 цього Кодексу.

Суди попередніх інстанцій також дійшли
висновку про задоволення вимог про
визнання недійсним оспорюваного
договору, оскільки його було укладено
за результатами торгів, які були
визнані недійсними.

Частиною 2 ст. 1117 Господарського
процесуального кодексу України
передбачено, що касаційна інстанція не
має права встановлювати або вважати
доведеними обставини, що не були
встановлені у рішенні або постанові
господарського суду чи відхилені ним,
вирішувати питання про достовірність
того чи іншого доказу, про перевагу
одних доказів над іншими, збирати нові
докази або додатково перевіряти
докази.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 1119 Господарського
процесуального кодексу України
касаційна інстанція за результатами
розгляду касаційної скарги має право
залишити рішення першої інстанції або
постанову апеляційної інстанції без
змін, а скаргу без задоволення.

З врахуванням вищенаведеного підстави
для скасування постанови суду
апеляційної інстанції, якою було
правильно застосовані норми
матеріального та процесуального права,
відсутні.

Доводи заявника касаційної скарги про
неправильне застосування ст. 844
Цивільного кодексу України, ст. 321
Господарського кодексу України, ст. 40
Закону України "Про здійснення
державних закупівель" є неспроможними
з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 844
Цивільного кодексу України ціна у
договорі підряду може бути визначена у
кошторисі. Кошторис на виконання робіт
може бути приблизним або твердим.
Кошторис є твердим, якщо інше не
встановлено договором.

Згідно ч. 2 ст. 321 Господарського кодексу
України вартість робіт за договором
підряду (компенсація витрат підрядника
та належна йому винагорода) може
визначатися складанням приблизного
або твердого кошторису. Кошторис
вважається твердим, якщо договором не
передбачено інше. Зміни до твердого
кошторису можуть бути внесені лише за
погодженням сторін.

З вищезазначених норм матеріального
права випливає, що кошторис (приблизний
або твердий) визначається саме у
договорі.

Крім того, як встановлено судами
документація конкурсних торгів не
встановлює обмежень щодо застосування
динамичних цін.

Також, як зазначає сам скаржник,
відповідно до п. 5 ст. 40 Закону України
"Про здійснення державних закупівель"
істотні умови договору про закупівлю
не можуть змінюватися після його
підписання до виконання зобов'язань
сторонами у повному обсязі, крім
випадків, передбачених зазначеним
пунктом.

Тобто, заявник касаційної скарги надає
суперечливі доводи щодо можливості
зміни істотної умови (ціни) договору
після його підписання.

Інші доводи заявника касаційної скарги
спростовуються висновками судів
попередніх інстанцій та фактично
стосуються переоцінки доказів у
справі, що виходить за межі повноважень
суду касаційної інстанції, визначені
статтею 1117 Господарського
процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119 - 11111
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу державного
підприємства "Національна атомна
енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного
господарського суду від 15.01.2014 року у
справі № 910/1152/13 залишити без змін.

Головуючий суддя
Г.К. Прокопанич

Судді:
І.В. Алєєва

О.О. Євсіков