КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2014 р. Справа№
5011-70/17217-2012

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Зеленіна В.О.

Синиці О.Ф.

за участю секретаря судового засідання
Ворони В.В.

представників сторін:

від позивача - не з'явилися;

від відповідача-1 - не з'явилися;

від відповідача-2 - Дергач А.О., дов.
б/н від 05.05.2014 року.

розглянувши матеріали

апеляційної скарги Товариства з
обмеженою відповідальністю «Компанія

«Теплобуд»

на рішення Господарського суду міста
Києва

від 02.12.2013 року

у справі № 5011-70/17217-2012 (суддя
Капцова Т.П.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю «Компанія

«Теплобуд»

до 1. Товариства з
обмеженою відповідальністю «Етерна»,

2. Товариства з
додатковою відповідальністю
«Трансмост»

про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 02.12.2013 року по справі №
5011-70/17217-2012 в задоволенні позовних вимог
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Компанія «Теплобуд»
відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням,
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Компанія «Теплобуд»
звернулося до Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
Господарського суду міста Києва від
02.12.2013 року по справі № 5011-70/17217-2012
скасувати та прийняти нове рішення,
яким позовну заяву задовольнити в
повному обсязі:

- зобов'язати Товариство з додатковою
відповідальністю «Трансмост» за
власний рахунок усунути недоліки, що
мають місце за наслідком виконання ним
робіт з капітального ремонту тротуарів
мосту ім. Патона через р. Дніпро
(верхова частина) згідно до Договору
підряду № 5/06-12, укладеного 05 червня 2012
року між Товариством з додатковою
відповідальністю «Трансмост» та
Товариством з обмеженою
відповідальністю «Компанія
«Теплобуд»;

- зобов'язати відповідачів усунути
недоліки, що мають місце за наслідком
виконання Товариством з додатковою
відповідальністю «Трансмост» робіт з
покраски металевих балок підсилення
тротуарних плит мосту ім. Патона через
р. Дніпро (верхова частина) згідно до
Договору підряду № 5/06-12, укладеного 05
червня 2012 року між Товариством з
додатковою відповідальністю
«Трансмост» та Товариством з обмеженою
відповідальністю «Компанія
«Теплобуд».

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 13.01.2014 року
справу було прийнято до провадження в
складі головуючого судді Ткаченка Б.О.,
суддів: Зеленіна В.О., Синиці О.Ф. та
призначено до розгляду на 12.02.2014 року.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 12.02.2014 року
розгляд справи було відкладено на
12.03.2014 року.

Вимоги та доводи апеляційної скарги
мотивовані тим, що судом першої
інстанції було неповно з'ясовано
обставини, які мають значення для
повного, всебічного та правильного
вирішення справи, а також невірно
застосовано норми матеріального і
процесуального права, що призвело до
прийняття невірного рішення по суті
спору.

Представник Товариства з додатковою
відповідальністю «Трансмост» у
поясненнях, наданих у судовому
засіданні, заперечував проти доводів
апелянта, викладених в апеляційній
скарзі, просив суд відмовити в
задоволенні скарги та залишити без
змін оскаржуване судове рішення
місцевого господарського суду як таке,
що прийняте з повним, всебічним та
об'єктивним з'ясуванням обставин, які
мають значення для справи, а також з
дотриманням норм матеріального і
процесуального права.

Представники позивача та відповідача-1
в судове засідання не з'явилися, про час
та місце розгляду справи повідомлялися
належним чином, про причини неявки суд
не повідомили.

Ухвала Київського апеляційного
господарського суду від 13.01.2014 року про
прийняття апеляційної скарги до
провадження та від 12.02.2014 року про
відкладення розгляду справи
надсилались сторонам за адресами
вказаними у позовній заяві та
апеляційній скарзі.

Позивач та відповідач-1 отримали ухвалу
про прийняття апеляційної скарги до
провадження 20.01.2014 року, що
підтверджується повідомленням про
вручення поштового відправлення (а.с.
133, 139).

Колегія суддів вважає можливим
здійснити розгляд апеляційної скарги
за відсутності представників позивача
та відповідача-1, за наявними
матеріалами справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги,
заслухавши пояснення представника
відповідача-2, перевіривши матеріали
справи, дослідивши докази,
проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування
судом першої інстанції норм
законодавства, колегія встановила
наступне.

05.06.2012 року між Товариством з обмеженою
відповідальністю «Компанія «Теплобуд»
(далі - позивач, генпідрядник, ТОВ
«Компанія «Теплобуд») та Товариством з
додатковою відповідальністю
«Трансмост» (далі - відповідач-2,
субпідрядник, ТДВ «Трансмост»)
укладено Договір підряду на виконання
робіт з капітального ремонту тротуарів
мосту ім. Патона через р. Дніпро № 5/06-12
(далі - Договір підряду).

За умовами Договору підряду, ТДВ
«Трансмост» зобов'язався виконати за
завдання ТОВ «Компанія «Теплобуд», а
останній зобов'язався прийняти та
оплатити наступні роботи: капітальний
ремонт тротуарів мосту ім. Патона через
р. Дніпро.

Пунктом 2.1. Договору підряду
передбачено, що його вартість
визначається згідно твердої
договірної ціни (Додаток № 1 до цього
Договору) з кошторисними розрахунками,
яка підписується уповноваженими
представниками сторін і складає 5 531 682,00
грн., в т.ч. ПДВ 921 947,00 грн. та вартість
зворотних матеріалів 25 905,60 грн.

Приймання виконаних робіт, відповідно
до п. 4.1. Договору підряду, проводиться
генпідрядником згідно фактично
виконаних підрядних робіт по формі
КБ-2в.

Між сторонами без жодних заперечень та
застережень було підписано акт
приймання виконаних будівельних робіт
за липень 2012 року на суму 1 773 849,60 грн.,
акт приймання виконаних будівельних
робіт за липень 2012 року на суму 3 757 832,40
грн. та довідка про вартість виконаних
будівельних робіт за липень 2012 року на
суму 5 531 682,00 грн.

Вказане підтверджує виконання
відповідачем-2 Договору підряду
належним чином.

04.07.2012 року між ТОВ «Компанія
«Теплобуд» та Товариством з обмеженою
відповідальністю «Етерна» (далі -
відповідач-1, поручитель, ТОВ «Етерна»)
укладено Договір поруки.

За умовами Договору поруки, ТОВ
«Етерна» поручилося перед ТОВ
«Компанія «Теплобуд» за виконання
обов'язку ТДВ «Трансмост» щодо
виконання зобов'язань останнього за
основним договором.

Згідно з п.1.2. Договору поруки, у випадку
порушення ТДВ «Трансмост» обов'язку за
основним договором в частині виконання
зобов'язань, визначених його умовами,
ТДВ «Трансмост» і ТОВ «Етерна»
відповідають перед ТОВ «Компанія
«Теплобуд» як солідарні боржники у
зазначеній частині обов'язку.

Пунктом 2.1. Договору поруки визначено,
що під основним договором мається на
увазі Договір підряду на виконання
робіт з капітального ремонту тротуарів
мосту ім. Патона через р. Дніпро № 5/06-12
від 05.06.2012 року, укладений між ТОВ
«Компанія «Теплобуд» та ТДВ
«Трансмост».

Підставою для позову став Акт
обстеження виконання робіт на об'єкті з
капітального ремонту тротуарів мосту
ім. Патона через р. Дніпро від 06.08.2012
року, складений, представниками КК
«Київавтодор» та КП
«Київавтошляхміст».

Позивач, в обґрунтування даного позову,
посилається на те, що відповідач-2
всупереч умовам договору допустив
недоліки у виконаних роботах та не
виконав своїх зобов'язань щодо
гарантійного їх усунення. У зв'язку з
цим позивач просить зобов'язати
відповідачів усунути вказані недоліки.

Відповідно до ст. ст. 11, 629 ЦК України
договір є однією з підстав виникнення
зобов'язань та є обов'язковим для
виконання сторонами.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу. Договір
підряду може укладатися на
виготовлення, обробку, переробку,
ремонт речі або на виконання іншої
роботи з переданням її результату
замовникові.

Як визначено ч. 1 ст. 853 Цивільного
кодексу України, замовник зобов'язаний
прийняти роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові. Якщо
замовник не зробить такої заяви він
втрачає право в подальшому посилатися
на ці відступи від умов договору або
недоліки у виконаній роботі.

Згідно зі ст. 857 ЦК України робота,
виконана підрядником, має відповідати
умовам договору підряду, а в разі їх
відсутності або неповноти - вимогам, що
звичайно ставляться до роботи
відповідного характеру. Виконана
робота має відповідати якості,
визначеній у договорі підряду, або
вимогам, що звичайно ставляться, на
момент передання її замовникові.
Результат роботи в межах розумного
строку має бути придатним для
використання відповідно до договору
підряду або для звичайного
використання роботи такого характеру.

Відповідно до ч. 1 ст. 884 ЦК України
підрядник гарантує досягнення об'єктом
будівництва визначених у
проектно-кошторисній документації
показників і можливість експлуатації
об'єкта відповідно до договору
протягом гарантійного строку, якщо
інше не встановлено договором
будівельного підряду. Гарантійний
строк становить десять років від дня
прийняття об'єкта замовником, якщо
більший гарантійний строк не
встановлений договором або законом.

Пунктом 5.2. Договору підряду
встановлено, що субпідрядник гарантує
відповідність об'єкта показникам,
визначеним у проектній документації і
можливість експлуатації об'єкта
протягом гарантійного строку, який
становить при виконанні робіт на
штучних спорудах - 10 років. У разі
виявлення недоробок та дефектів в цей
період, складається дефектний акт за
підписом уповноважених представників
сторін. Субпідрядник усуває недоліки і
дефекти, виявлені при прийманні об'єкту
в експлуатацію та в гарантійний термін,
що виникли з вини субпідрядника за
власний рахунок.

Згідно з п. 9.2. Договору підряду,
наявність недоліків і строки їх
усунення фіксуються двостороннім
актом генпідрядника і субпідрядника.

Таким чином, за умовами Договору
підряду єдиним належним доказом, який
фіксує виявлені недоліки є
двосторонній дефектний акт складений
та підписаний сторонами Договору
підряду, в якому фіксується перелік
виявлених недоліків і строки їх
усунення.

Статтями 6 та 627 Цивільного кодексу
України встановлено, що сторони є
вільними в укладенні договору, виборі
контрагента та визначенні умов
договору з урахуванням вимог цього
Кодексу, інших актів цивільного
законодавства, звичаїв ділового
обороту, вимог розумності та
справедливості.

За умовами ст. 628 Цивільного кодексу
України та ст. 180 Господарського
кодексу України зміст договору
становлять умови, визначені на розсуд
сторін і погоджені ними, та умови, які є
обов'язковими відповідно до актів
цивільного законодавства.

За приписами ст.ст. 525, 526 Цивільного
кодексу України та ст. 193
Господарського кодексу України
одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, зобов'язання має
виконуватися належним чином
відповідно до умов договору та вимог
цього Кодексу, інших актів цивільного
законодавства, а за відсутності таких
умов та вимог - відповідно до звичаїв
ділового обороту та інших вимог, що
звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу
України, договір є обов'язковим для
виконання сторонами.

Дефектний акт, підписаний
уповноваженими представниками сторін
Договору підряду, у матеріалах справи
відсутній.

Крім того, у матеріалах справи відсутні
докази звернення ТОВ «Компанія
«Теплобуд» до ТДВ «Трансмост» з
пропозицією провести огляд об'єкту для
виявлення можливих недоліків та
складення дефектного акту.

Посилання позивача на акт обстеження
виконання робіт на об'єкті з
капітального ремонту тротуарів мосту
ім. Патона через р. Дніпро від 06.08.2012
року, складений представниками КК
«Київавтодор» та КП
«Київавтошляхміст» не може бути
доказом неналежного виконання ТДВ
«Трансмост» своїх обов'язків з огляду
на наступне.

Даний акт складено в порушення умов п.5.2
та п. 9.2 Договору підряду, підписано
особами, які не є сторонами Договору
підряду, а доказів їх уповноваження
сторонами на підписання дефектного
акту до матеріалів справи не долучено.

Як передбачено п. 5.2 Договору підряду,
обов'язок усунути недоліки та дефекти,
виявлені в гарантійний термін, виникає
у відповідача-2, лише у разі, якщо такі
недоліки виникли з його вини.

Позивачем не надано суду належних
доказів про виявлення недоліків у
виконаних ТДВ «Трансмост» роботах
протягом гарантійного строку, а також
доказів вини останнього.

Колегія судів також звертає увагу, що
судом першої інстанції була призначена
судова будівельно-технічна експертиза,
проте, листом № 8305/13-42 від 14.10.2013 року
Київський науково-дослідний інститут
судових експертиз повернув матеріали
справи № 5011-70/17217-2012 без виконання
ухвали суду про призначення у справі
судової будівельно-технічної
експертизи від 11.03.2013 року з тих
підстав, що попередня оплата за
проведення експертизи позивачем не
проведена.

З огляду на зазначене вище, підстави
для задоволення позовних вимог до
відповідача-2 відсутні.

Відповідно до приписів ст. 553 ЦК України
поручитель відповідає перед
кредитором за порушення зобов'язання
боржником.

Оскільки позивачем не доведено
порушення відповідачем-2 зобов'язань за
Договором підряду, то підстави для
настання відповідальності
відповідача-1 як поручителя відсутні.

Таким чином колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції про відмову в задоволенні
позову.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона
повинна довести ті обставини справи, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського
процесуального кодексу України,
господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи.
Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Обставини, викладені в апеляційній
скарзі, не знайшли свого підтвердження
під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія
суддів дійшла висновку про те, що
рішення Господарського суду міста
Києва від 02.12.2013 року по справі №
5011-70/17217-2012 прийнято з повним та
всебічним дослідженням обставин, які
мають значення для справи, а також з
дотриманням норм матеріального і
процесуального права, у зв'язку з чим
апеляційна скарга Товариства з
обмеженою відповідальністю «Компанія
«Теплобуд» задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні
апеляційної скарги, відповідно до ст. 49
Господарського процесуального кодексу
України, витрати по сплаті судового
збору за її подання і розгляд
покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 32-34, 49, 99, 101 - 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Компанія
«Теплобуд» залишити без задоволення, а
рішення Господарського суду міста
Києва від 02.12.2013 року по справі №
5011-70/17217-2012 залишити без змін.

2. Матеріали справи № 5011-70/17217-2012
повернути до Господарського суду міста
Києва.

3. Постанова набирає законної сили
з моменту її прийняття і може бути
оскаржена до Вищого господарського
суду України протягом двадцяти днів з
дня її прийняття.

Головуючий суддя
Б.О. Ткаченко

Судді
В.О. Зеленін

О.Ф. Синиця

Повний текст рішення складено 17.03.2014
року.