ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2014 р.
Справа № 5015/629/12

Львівський апеляційний господарський
суд у складі колегії:

Головуючого - судді
Кравчук Н.М.

Суддів
Гнатюк Г.М.

Мирутенко О.Л.

розглянувши апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю «Термобуд стандарт»
(надалі ТзОВ «Термобуд стандарт») б/н
від 24.05.2013р.

на рішення господарського
суду Львівської області від 15.05.2013р.

у справі № 5015/629/12

за позовом: товариства з
обмеженою відповідальністю «Про Тек
Вікна України» (надалі ТзОВ «Про Тек
Вікна України») , м. Львів

до відповідача: приватного
підприємства «Термобуд стандарт»
(надалі ПП «Термобуд стандарт»), м.
Рава-Руська

про стягнення 233 673,80грн,

з участю представників:

від позивача: Станько Т.Р. - представник
(довіреність від 25.04.2013р.);

від відповідача: Фостяк О.Я. -
представник (довіреність від 17.12.2012р. №
30)

Права та обов'язки, передбачені
статтями 20, 22, 28 ГПК України
представникам сторін роз'яснено.
Клопотання про технічну фіксацію
судового процесу від сторін не
поступало, заяв про відвід суддів не
надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Львівської області від 15.05.2013р. у справі
№ 5015/629/12 (суддя Мазовіта А.Б.) позовні
вимоги ТзОВ «Про Тек Вікна України» до
ПП «Термобуд стандарт» про стягнення 233
673,80грн. - задоволено частково. Стягнуто
з ПП «Термобуд стандарт» на користь
ТзОВ «Про Тек Вікна України» - 217
022,00грн., 4 340,27грн. судового збору. У
задоволенні решти позовних вимог -
відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням,
відповідачем подано апеляційну скаргу,
в якій рішення суду вважає прийнятим з
порушенням норм матеріального та
процесуального права, що призвело до
неповного та необ`єктивного з`ясування
усіх обставин справи, просить рішення
суду першої інстанції скасувати та
винести нове рішення, яким у
задоволенні позову відмовити. Скаржник
звертає увагу суду апеляційної
інстанції на те, що висновок суду
першої інстанції про розмір збитків,
завданих відповідачем позивачеві
неналежним виконанням спірного
договору будівельного підряду,
ґрунтується виключно на Висновку
судової будівельно-технічної
експертизи, який в силу ст. ст. 42,43 ГПК
України для господарського суду не є
обов`язковим, окрім того, проведений з
порушеннями. Скаржник також зазначає,
що в порушення норм процесуального
права судом прийнято оскаржуване
рішення за відсутності останнього, чим
порушено його право на захист своїх
прав та охоронюваних законом
інтересів.

Ухвалою Львівського апеляційного
господарського суду від 07.06.2013р., у
складі колегії суддів:
головуючий-суддя Кравчук Н.М., судді
Гнатюк Г.М. та Мирутенко О.Л. прийнято
апеляційну скаргу до провадження та
призначено до розгляду в судовому
засіданні на 27.06.2013р. Ухвалою суду від
27.06.2013р. розгляд справи відкладено на
11.07.2013р.

Розпорядженням в.о. голови суду від
10.07.2013р., у зв`язку із зайнятістю судді
Гнатюк Г.М. у іншій колегії суддів у
склад колегії суддів введено замість
судді Гнатюк Г.М. - суддю Якімець Г.Г., в
зв`язку з чим розгляд справи розпочато
заново.

В судовому засіданні 11.07.2013р. судом
оголошено перерву до 15.08.2013р., про що
сторони ознайомлені під розписку.

Розпорядженням голови суду від 14.08.2013р.,
у зв`язку із зайнятістю судді Якімець
Г.Г. у іншій колегії суддів у склад
колегії суддів введено замість судді
судді Якімець Г.Г. - суддю Гнатюк Г.М.

В судовому засіданні 15.08.2013р. перерву
продовжено до 22.08.2013р. Ухвалою суду від
22.08.2013р. задоволено клопотання
відповідача про призначення повторної
будівельно-технічної експертизи, в
зв`язку з чим розгляд справи зупинено.
Ухвалою суду від 29.01.2014р. поновлено
провадження у справі та справу
призначено до розгляду на 13.02.2014р.
Ухвалою суду від 13.02.2014р. задоволено
заяву позивача про продовження строку
розгляду справи, в зв`язку з чим розгляд
справи відкладено на 24.02.2013р. В судовому
засіданні 24.02.2014р. судом оголошено
перерву до 27.02.2014р., про що сторони
ознайомлені під розписку.

Представник позивача в судовому
засіданні та у відзиві на апеляційну
скаргу проти доводів, наведених
скаржником, заперечує, апеляційну
скаргу вважає безпідставною та
необґрунтованою та просить її залишити
без задоволення, а рішення суду першої
інстанції без змін.

Представник відповідача в судовому
засіданні доводи апеляційної скарги
підтримав та наполягає на її
задоволенні, рішення суду першої
інстанції просить скасувати.

Розглянувши подану апеляційну скаргу,
матеріали справи, відзив на апеляційну
скаргу та, заслухавши пояснення
представників сторін, Львівський
апеляційний господарський суд
встановив наступне.

Між ТзОВ "Про Тек Вікна Україна"
(Замовник) та ПП "Термобуд стандарт"
(Виконавець) 11.08.2010р. було укладено
договір будівельного підряду
(виконання робіт) №11-10/10ВР, відповідно
до умов якого Замовник доручає та
оплачує, а Виконавець бере на себе
виконання будівельно-монтажних робіт
та робіт по влаштуванню благоустрою
згідно вказівок Замовника на території
за адресою м.Львів, вул. Шевченка, 323.

Згідно з п. 1.2. даного договору Замовник
зобов'язується передати Виконавцю
будівельний майданчик (з
електромережею та водопостачанням,
проектну документацію) на протязі 2-ох
робочих днів з дня підписання договору,
а також прийняти виконані роботи і
оплатити їх.

У відповідності до п. 9.1 договору
Підрядник гарантує надійність, якість,
відповідність виконаних робіт
проектно-кошторисній документації і
можливість експлуатації об'єкта за
його призначенням протягом
гарантійного строку.

Гарантійний строк на роботи за цим
договором становить 5 років, який
починає обчислюватися від дня
остаточного прийняття Замовником
виконаних за договором робіт і
підписання Акту приймання виконаних
робіт (Акту прийому-передачі) (п. 9.2.
договору).

У разі виявлення протягом гарантійного
строку недоліків Замовник повинен
заявити про них Підрядникові в 10-денний
строк після їх виявлення (п. 9.4.
договору).

Згідно з п. 9.5 договору, якщо Підрядник
відмовиться від усунення дефектів у
визначені строки або не приступить до
їх усунення, Замовник має право
залучити до виконання таких робіт
третіх осіб з покладенням витрат на
підрядника.

Відповідно до п. 4.7 договору підряду, у
разі виявлення недоліків у роботі,
Замовник складає Дефектний акт, в якому
обов'язково фіксується дата виявлення
дефекту і дата щодо його ліквідації.
Для участі в складанні акта, узгодження
порядку і строків усунення дефектів
Виконавець зобов'язаний відрядити
свого представника не пізніше трьох
робочих днів з дня одержання
письмового повідомлення Замовника.

Якщо Підрядник відмовиться від
усунення дефектів у визначені строки
або не приступить до їх усунення,
Замовник має право залучити до
виконання таких робіт третіх осіб, з
покладенням витрат на Підрядника.
Витрати по усуненню дефектів Підрядник
оплачує протягом 3-х календарних днів з
моменту виставлення рахунку (п. 9.5.
договору).

Замовником на виконання спірного
договору будівельного підряду
(виконання робіт) № 11-10/10ВР було
передано Виконавцю Ескізний проект
благоустрою виробничої території та
елементів благоустрою (огорожа
території, рампа, сміттєзбірник,
мобільний контейнер) ТзОВ "Про Тек
Вікна Україна" по вул. Шевченка, 323 у м.
Львові (том І - а.с. 85-103).

Як видно з матеріалів справи, 09.12.2010р.,
комісією у складі представників
Замовника та представників Підрядника
складено Акт огляду результатів
виконаних робіт, яким, зокрема,
встановлено: 1.На момент огляду
будівельні роботи не проводяться,
рампа і благоустрій територій не
експлуатуються. 2.На момент огляду
виявлені наступні недоліки:по площі
рампи візуально проглядається
відшарування та відпадання затирки
рампи окремими плямами неправильної
геометричної форми, оціночна площа
яких складає до 20 кв.м.; біля
дощоприймача в правому дальньому куті
стоянки із-за завищення відмітки
решітки дощоприймача в плоских лотках
спостерігається накопичення дощової
води; вздовж ліній глибоких та плоских
лотків проглядається усадочна тріщина
бетону; на одній з карт бетонування,
біля глибокого лотка, візуально
спостерігається незначна різниця
відтінку бетонного покриття від
сусідніх карт (том І - а.с. 20).

Даним Актом в графі «Рекомендації»
сторони погодили, що по досягненню
сталого температурного режиму, вказані
недоліки будуть усунуті силами
Підрядника.

В подальшому, 27.12.2010 р. сторонами
складено Акт приймання-передачі
завершених виконанням робіт по
договору будівельного підряду
(виконання робіт) №11-10/10ВР від 11.08.2010 р.
пунктом 3 якого сторони підтвердили, що
окремі документи підписані Замовником
з зауваженнями у зв'язку з тим, що
Замовник вважає роботи виконані з
недоліками. Про характер та види
недоліків в роботах Замовником та
Підрядником складено спільний Акт
огляду результатів виконаних робіт від
09.12.2010 р. (том І - а.с. 21).

Пунктом 4 вказаного Акту
приймання-передачі завершених
виконанням робіт, сторони визначають
та підтверджують, що Підрядник
зобов'язується виконати
будівельно-монтажні роботи по усуненню
недоліків передбачених вищезазначеним
спільним Актом огляду результатів
виконаних робіт від 09.12.2010 р., а Замовник
зобов'язується оплатити
заборгованість у сумі 20 000 грн. за
основним договором після виконання
належним чином таких робіт
підрядником. Даний Акт підписаний
уповноваженими представниками сторін
та скріплений печатками.

Як встановлено судом та підтверджено
матеріалами справи, позивач виконав
свій обов'язок щодо оплати вартості
виконаних робіт, що підтверджується
первинними обліковими документами за
формою №КБ-2в та №КБ-3 на загальну суму 3
312 210 грн. за період з серпня 2010 р. по
грудень 2010 р.

Також слід зазначити, що в матеріалах
справи міститься Акт виявлення
недоліків та дефектів складений
05.10.2011р. комісією у складі
представників Замовника та
представників Підрядника, яким було
виявлено недоліки та дефекти за
результатами будівельно-монтажних
робіт, виконаних ПП «Термобуд
стандарт» з влаштування благоустрою
території та рампи складу по вул.
Шевченка, 323 (том І - а.с. 22). Даний Акт зі
сторони Виконавця підписано із
зауваженнями, які містяться на звороті
самого Акту.

Позивачем 24.11.2011р. на адресу
відповідача було скеровано Лист-
вимогу вих. № 042, яким останній просив
ПП «Термобуд стандарт» визначити
строки усунення виявлених недоліків та
дефектів по виконаних роботах по
влаштуванню благоустрою на території
за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 323
(том І - а.с. 23).

Відповідачем 01.12.2011р. на адресу
позивача було надіслано Лист-відповідь
за вих. №327/26, в якій відповідач
зазначив, що роботи виконувались у
відповідності до проекту та вказав на
безпідставність вимог позивача (том І -
а.с. 25-26).

Як видно з матеріалів справи, на
звернення позивача спеціалістами
Національного університету "Львівська
політехніка" було проведено обстеження
водовідвідних лотків бетонних стоків
та рампи складу по вул.. Шевченка, 323 у м.
Львові з видачею висновків про їх
технічний стан та причини пошкодження,
за результатами якого надано Технічний
звіт (том І - а.с. 27-44),

У пункті 2 цього Технічного звіту
вказано, що рампа знаходиться в
задовільному технічному стані
(категорія II) з локальними ознаками (до
10% від загальної площі рампи, що
пошкоджена) незадовільного технічного
стану (категорія III).

При зверненні позивача до інших
підрядних організацій встановлено, що
вартість відновлювальних (ремонтних)
робіт на об'єкті по вул. Шевченка, 323 у м.
Львові становить: на заміну лотків 154 329,
60 грн. (згідно даних ТзОВ "АБ-Центр
Плюс"); на зміцнення та обезпилення
бетонної підлоги - 32 887, 20 грн. (згідно
даних ТзОВ "Галичина"); на нарізування
швів у бетоні - 25 638, 00 грн. (згідно даних
ТзОВ "Галичина"); ремонт покриття рампи -
20 819,00 грн. (згідно даних ПП "Ярко і К")
(том І - а.с. 45-77).

Вказані обставини, стали підставою
звернення ТзОВ «Про Тек Вікна України»
з позовом про стягнення з ПП «Термобуд
стандарт» 233 673,80грн., мотивуючи тим, що
відповідач зобов`язання по усуненню
недоліків у виконаних ним роботах,
згідно договору будівельного підряду
(виконання робіт) № 11-10/10ВР від 11.08.2010р.
не провів та відмовляється їх
виконувати і надалі.

Суд першої інстанції, частково
задовольняючи позовні вимоги та
стягуючи з ПП «Термобуд стандарт» на
користь ТзОВ «Про Тек Вікна» 217 022,00грн.,
виходив з того, що у зв`язку з
допущенними відповідачем порушеннями
зобов`язань по договору підряду,
неякісним виконанням робіт,
підтвердженням чого зокрема є Висновок
судової будівельно-технічної
експертизи № 2015 від 29.03.2013р., виходив з
того, що позивач, не отримав того, на що
розраховував, укладаючи договір
підряду із відповідачем.

Суд апеляційної інстанції з такими
висновками суду першої інстанції не
погоджується, з огляду на наступне.

Згідно ст. 509 ЦК України,
зобов'язанням є правовідношення, в
якому одна сторона (боржник)
зобов'язана вчинити на користь другої
сторони (кредитора) певну дію (передати
майно, виконати роботу, надати послугу,
сплатити гроші тощо) або утриматися від
певної дії, а кредитор має право
вимагати від боржника виконання його
обов'язку

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України
договором є домовленість двох або
більше сторін, спрямована на
встановлення, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків.

Згідно з приписами ст. 837 ЦК України, за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1ст. 875 ЦК України,
за договором будівельного підряду
підрядник зобов'язується збудувати і
здати у встановлений строк об'єкт або
виконати інші будівельні роботи
відповідно до проектно-кошторисної
документації, а замовник
зобов'язується надати підрядникові
будівельний майданчик (фронт робіт),
передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.

У відповідності до ч. 1 ст. 883 ЦК
України підрядник відповідає за
недоліки збудованого об'єкта, за
прострочення передання його
замовникові та за інші порушення
договору (за недосягнення проектної
потужності, інших запроектованих
показників тощо), якщо не доведе, що ці
порушення сталися не з його вини.

Підрядник відповідає за дефекти,
виявлені у межах гарантійного строку,
якщо він не доведе, що вони сталися
внаслідок: природного зносу об'єкта або
його частин; неправильної його
експлуатації або неправильності
інструкцій щодо його експлуатації,
розроблених самим замовником або
залученими ним іншими особами;
неналежного ремонту об'єкта, який
здійснено самим замовником або
залученими ним третіми особами (ч. 2 ст.
884 ЦК України).

Частиною 1 ст. 852 ЦК України визначено,
якщо підрядник відступив від умов
договору підряду, що погіршило роботу,
або допустив інші недоліки в роботі,
замовник має право за своїм вибором
вимагати: 1) безоплатного виправлення
цих недоліків у розумний строк або 2)
виправити їх за свій рахунок з правом
на: а) відшкодування своїх витрат на
виправлення недоліків чи б)
відповідного зменшення плати за
роботу, якщо інше не встановлено
договором.

Як зазначалося вище, пунктом 9.5.
договору сторони погодили, що якщо
Підрядник відмовиться від усунення
дефектів у визначені строки або не
приступить до їх усунення, Замовник має
право залучити до виконання таких
робіт третіх осіб, з покладенням витрат
на Підрядника. Витрати по усуненню
дефектів Підрядник оплачує протягом 3-х
календарних днів з моменту виставлення
рахунку.

Отже, законодавець чітко визначає, що
замовник має право на зменшення плати
за роботу лише після виправлення тих
недоліків за свій рахунок, що і було
передбачено укладеним договором.

Згідно з ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо
робота виконана підрядником з
відступами від умов договору підряду,
які погіршили роботу, або з іншими
недоліками, які роблять її непридатною
для використання відповідно до
договору або для звичайного
використання роботи такого характеру,
замовник має право, якщо інше не
встановлено договором або законом, за
своїм вибором вимагати від підрядника:
1) безоплатного усунення недоліків у
роботі в розумний строк; 2)
пропорційного зменшення ціни роботи; 3)
відшкодування своїх витрат на усунення
недоліків, якщо право замовника
усувати їх встановлено договором.

Проте, судом першої інстанції в
порушення вищезазначених норм права,
не взято до уваги той факт, що умовами
договору будівельного підряду
(виконання робіт) № 11-10/10 ВР від 11.08.2010р.
не передбачено пропорційного
зменшення розміру вартості робіт, а
передбачено інший порядок усунення
недоліків у разі виявлення замовником
недоліків.

Чого, як видно з матеріалів справи,
Замовником зроблено не було.

Суд першої інстанції, при прийнятті
рішення, керувався лише Висновком
судової будівельно-технічної
експертизи № 2015 від 29.03.2013р., яким
визначено, що «вартість
ремонтно-будівельних робіт (сума
збитків) по благоустрою території та
покриттю рампи на вул. Шевченка,323 в м.
Львові станом на час проведення
дослідження складатиме 217 022,00грн.».

Відповідно до статті 43 ГПК України
висновок судового експерта для
господарського суду не є обов»язковим
і оцінюється господарським судом за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об»єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

Суд апеляційної інстанції
погоджується з твердженнями скаржника,
що висновок експерта не містить
жодного посилання на відхилення
Підрядником при виконанні будівельних
робіт від вимог проектної
документації. Експертом не взято до
уваги, що роботи за договором підряду
виконувалися відповідачем на підставі
ескізного проекту, який не передбачав
влаштування шва температурного
розширення бетону, вузла влаштування
лотків водостоків, посилань на
рекомендації ПП. «Політес», Як
наслідок, вартість необхідних витрат,
визначених експертом у висновку більше
ніж у 6 разів перевищує витрати,
понесені Замовником на спорудження
лотків. Зокрема, вартість самих лотків
у висновку, порівняно з їх вартістю, що
погоджена сторонами і підтверджена
виробником, завищена у 3,41 рази.

З огляду на викладене та оскільки в
матеріалах справи наявні докази є
суперечливими, з метою роз»яснення
питань, які виникли при вирішенні спору
і потребують спеціальних знань щодо
визначення та з»ясування фактичних
обставин, судом апеляційної інстанції
ухвалою від 22.08.2013р. було призначено
повторну судову комісійну
будівельно-технічну експертизу. Проте,
відповідачем вона оплачена не була.

Беручи до уваги все вищенаведене,
виходячи з умов договору будівельного
підряду (виконання робіт) № 11-10/10 ВР від
11.08.2010р. та керуючись законодавством,
яке регулює дані правовідносини,
колегія суддів Львівського
апеляційного господарського суду
приходить до висновку, що заявлений
ТзОВ «Про Тек Вікна Україна» позов є
передчасним, а тому судом першої
інстанції помилково задоволено
позовні вимоги щодо стягнення з
відповідача 217 022,00грн.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України,
господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом. Ніякі
докази не мають для господарського
суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на все вищенаведене, колегія
суддів Львівського апеляційного
господарського суду приходить до
висновку про часткове скасування
рішення суду першої інстанції.

Керуючись, ст.ст.99, 101, 103, 104, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Львівський апеляційний
господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ТзОВ "Термобуд
стандарт" б/н від 24.05.2013р. -

задоволити.

2. Рішення господарського суду
Львівської області від 15.05.2013р. у

справі №5015/629/12 скасувати в частині
задоволення позовних вимог

про стягнення з Приватного
підприємства "Термобуд стандарт", м.
Рава-

Руська, вул. Коновольця, 14/31,
Львівська область (ідентифікаційний
код

33361762) на користь Товариства з
обмеженою відповідальністю "Про

Тек Вікна Україна", м. Львів, вул.
Шевченка, 323 (ідентифікаційний код

33562377) 217 022 грн. 00 коп. В цій частині -
в позові відмовити.

3. В решті рішення суду залишити
без змін.

4. Стягнути з товариства з
обмеженою відповідальністю "Про Тек
Вікна

Україна", м. Львів, вул. Шевченка, 323
(ідентифікаційний код

33562377) на користь приватного
підприємства "Термобуд стандарт",

м.Рава-Руська, вул. Коновольця, 14/31,
Львівська область

(ідентифікаційний код 33361762) - 2
170,22грн. судового збору за

розгляд апеляційної скарги.

5. Господарському суду
Львівської області видати відповідний
наказ.

6. Постанова набирає законної
сили з дня її прийняття і може бути

оскаржена в касаційному порядку.

7. Справу повернути в
господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя
Кравчук Н.М.

судді
Гнатюк Г.М.

Мирутенко О.Л.