КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2014 р. Справа№ 6/134-12

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Новікова М.М.

суддів: Зубець Л.П.

Мартюк А.І.

за участю представників

від прокуратури: Янківський
С.В. - посв. №019586 від 13.08.2013

від позивача-1: не з'явились

від позивача-2: не з'явились

від позивача-3: Майстренко
В.І. - дов. №7/22 від 13.01.2014

від відповідача: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому
засіданні

апеляційну скаргу Першого заступника
прокурора міста Києва

на рішення господарського суду
Київської області

від 08.10.2013 (суддя
Черногуз А.Ф.)

у справі №6/134-12

за позовом Заступника
прокурора міста Києва в інтересах
держави в

особі Київської
міської ради, Виконавчого органу
Київської

міської ради
(Київської міської державної
адміністрації) та

Комунального
підприємства Київської міської ради

„Київдорсервіс"

до Товариства з
обмеженою відповідальністю „Київ Сіті

Девелопмент"

про стягнення
безпідставно набутих коштів

ВСТАНОВИВ:

На розгляд господарського суду
Київської області були передані
позовні вимоги Заступника прокурора
міста Києва в інтересах держави в особі
Київської міської ради (надалі -
позивач-1), Виконавчого органу
Київської міської ради (Київської
міської державної адміністрації)
(надалі - позивач-2) та Комунального
підприємства Київської міської ради
„Київдорсервіс" (надалі - позивач-3) до
Товариства з обмеженою
відповідальністю „Київ Сіті
Девелопмент" про стягнення
безпідставно набутих коштів у сумі
4033104,55 грн.

Рішенням господарського суду
Київської області від 08.10.2013 у справі
№6/134-12 у задоволенні позову відмовлено
повністю.

Не погоджуючись із господарського суду
Київської області від 08.10.2013 у справі
№6/134-12, перший заступник прокурора
міста Києва звернувся до Київського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
рішення господарського суду Київської
області від 08.10.2013 у справі №6/134-12
скасувати та прийняти нове рішення,
яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної
скарги позивач зазначає, що рішення
суду першої інстанції прийняте з
порушенням норм матеріального та
процесуального права за
невідповідності висновків суду
обставинам справи. Зокрема скаржник
вказує, що судом не враховано того
факту, що Державною фінансовою
інспекцією в місті Києві у ході ревізії
фінансово-господарської діяльності
Комунального підприємства
„Київдорсервіс" за період з 01.09.2009 по
завершений звітний період 2011 року, за
результатами якої складено акт №1-30/2011
від 08.02.2012, встановлено, що в ході
виконання договору №208/Д/2-82-1 від 14.10.2008
в акти КБ-2 включено вартість
виготовлення та монтажу арок,
комбінованих дисплеїв і обладнання,
яке фактично не встановлювалось, в
результаті чого завищено вартість
робіт на загальну суму 576474,55 грн. та
встановлено нестачу обладнання на суму
3456630,00 грн., чим завдано збитків
міському бюджету на суму 4033104,55 грн., що
також підтверджується висновком
Київського науково-дослідного
інституту судових експертиз №6492/12-45
від 27.06.2012 року. Таким чином, на думку
апелянта судом не досліджено повно та
всебічно всі обставини справи.

Представники позивача-1, позивача-2 та
відповідача у судове засідання 06.03.2014
не з'явилися, поважних причин неявки
суду не повідомили, хоча про час та
місце судового засідання
повідомлялися належним чином.

Представник позивача-3 у судовому
засіданні 06.03.2014 підтримав апеляційну
скаргу прокуратури та просив її
задовольнити.

Перевіривши матеріали справи,
проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування
судом першої інстанції норм
законодавства, колегія встановила
наступне.

Як вбачається з матеріалів справи,
листом Міністерства економіки України
від 14.10.2008 №1473 Комунальному
підприємству „Київдорсервіс"
погоджено застосування процедури
закупівлі від одного учасника -
Товариства з обмеженою
відповідальністю „Київ Сіті
Девелопмент" для проведення закупівлі
робіт із влаштування підсистем:
відеонагляду, детекторів транспорту,
керованих дорожніх знаків та
метеонагляду автоматизованої системи
керування дорожнім рухом на
вулично-шляховій мережі міста Києва
(АІСКДР).

14.10.2008 між Комунальним підприємством
Київської міської Ради
„Київдорсервіс", як замовником, та
Товариством з обмеженою
відповідальністю „Київ Сіті
Девелопмент", як підрядником, укладено
договір №208/Д/2-82-1 (надалі - договір),
відповідно до п. 2.1. якого підрядник
зобов'язується виконати на свій ризик,
за завданням замовника, власними та
залученими силами й засобами
будівництво автоматизованої
інформаційної системи керування
дорожнім рухом на вулично-шляховій
мережі м. Києва, „Роботи із влаштування
підсистем: відеонагляду, детекторів
транспорту, керованих дорожніх знаків
та метеонагляду автоматизованої
системи керування дорожнім рухом на
вулично-шляховій мережі міста Києва", а
замовник зобов'язується прийняти й
оплатити фактично виконані роботи.

Розпорядженням Виконавчого органу
Київської міської ради (Київської
міської державної адміністрації) від
12.02.2009 №154 впроваджено систему
відеонагляду та фотофіксації порушень
Правил дорожнього руху на
вулично-дорожній мережі м. Києва,
визначено Комунальне підприємство
„Київдорсервіс" замовником з розробки
проектно-кошторисної документації та
виконання робіт із впровадження
системи відеонагляду фотофіксації
порушень Правил дорожнього руху на
вулично-дорожній мережі м. Києва.

Відповідно п. 3.1. договору №208/Д/2-82-1 від
14.10.2008 ціна договору визначається
сторонами за додатками до цього
договору: Зведений кошторисний
розрахунок вартості робіт (додаток №1)
та договірна ціна договору (додаток № 2)
за якими загальна вартість будівництва
та введення об'єкту в експлуатацію
становить: 286601320,00 грн.

Порядок розрахунків за договором
визначений розділом 5 договору, зокрема
пунктом 5.3 договору передбачено, що
замовник перераховує підряднику
авансові платежі на придбання
матеріалів у сумі, що не перевищує 30
відсотків вартості річного обсягу
робіт, які будуть сплачуватись
частинами в залежності від надходження
коштів з місцевого бюджету на
розрахункові рахунки замовника.
Підрядник зобов'язується використати
одержаний аванс на придбання і
постачання необхідних для виконання
робіт матеріалів, конструкцій, виробів
протягом трьох місяців після одержання
авансу. При закінченні тримісячного
терміну невикористані суми авансу
повертаються замовнику.

В подальшому розрахунки замовника з
підрядником здійснюються поетапно, за
фактично виконані обсяги робіт, на
підставі оформлених актів, за формою
№КБ-2в і довідок за формою №КБ, у
безготівковій формі (платіжними
дорученнями) протягом 14 календарних
днів з моменту узгодження оформлених
актів за формою №КБ-2в (п. 5.4 договору)

Пунктом 13.1 договору передбачено, що
після виконання всіх передбачених
проектно-кошторисною документацією
робіт підрядник здає об'єкти робочій
комісії замовника за актом приймання
об'єктів. У процесі здавання-прийняття
об'єктів сторони перевіряють
відповідність закінчених робіт умовам
договору та проектно-кошторисної
документації. У випадку наявності
недоробок при виконанні робіт з
відступом від проектно-кошторисної
документації, чи умов договору
підрядник усуває їх, за власні кошти, у
встановлений замовником термін. У
випадку не усунення зазначених
недоробок, у терміни, що визначені
замовником, з підрядника стягується
штраф за невиконання у строк
зобов'язання.

Відповідно до ст. 193 Господарського
кодексу України суб'єкти
господарювання та інші учасники
господарських відносин повинні
виконувати господарські зобов'язання
належним чином відповідно до закону,
інших правових актів, договору, а за
відсутності конкретних вимог щодо
виконання зобов'язання - відповідно до
вимог, що у певних умовах звичайно
ставляться. До виконання господарських
договорів застосовуються відповідні
положення Цивільного кодексу України з
урахуванням особливостей,
передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу
України зобов'язання має виконуватись
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та
вимог-відповідно до звичаїв ділового
обороту або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом (ст. 525 ЦК
України).

Як встановлено судом першої інстанції,
відповідно до актів приймання-передачі
змонтованого обладнання за договором
№208/Д/2-82-1 від 14.10.2008 датованих 23.12.2009,
копії яких містяться у матеріалах
справи, підрядник здав, а замовник
прийняв змонтоване обладнання на
загальну суму 3456630,00 грн. Також,
відповідно до актів приймання
виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в
за грудень 2009 №125, №126, №127, №128, №129
підрядник здав, а замовник прийняв
виконані роботи на загальну суму 724348,80
грн. (копії зазначених актів містяться
в матеріалах справи).

Враховуючи ту обставину, що
уповноваженою особою замовника було
прийнято змонтоване обладнання та
виконані підрядні роботи відповідно до
вищезазначених актів
приймання-передачі змонтованого
обладнання та актів приймання
виконаних підрядних робіт, про що
свідчить власноручний підпис
директора замовника та відбиток
печатки замовника на вказаних
документах, місцевий господарський суд
дійшов правильного висновку про те, що
підрядник належним чином виконував
свої договірні зобов'язання.

Із акту інвентаризації об'єктів
незавершеного будівництва
„Автоматизованої інформаційної
системи керування дорожнім рухом на
вулично-шляховій мережі міста Києва
(інформаційні електронні табло,
керовані дорожні знаки, детектори
транспорту та метеонагляду)",
затвердженого директором КП
„Київдорсервіс" В.П. Камським 06.09.2011,
вбачається, що комісією було
перевірено наявність робочої
проектно-кошторисної документації
відповідно до умов договору №79/79 від
09.04.2008, проведено інвентаризацію
матеріальних цінностей, зазначених у
актах виконаних робіт №1-113 включно від
2009 року, та актів прийому-передачі
змонтованого обладнання та виявлено
відсутність обладнання та
будівельно-монтажних робіт загальною
вартістю 8022729,38 грн.

Крім того, відповідно до акту про
проведення контрольних обмірів
об'єктів незавершеного будівництва
„Автоматизованої інформаційної
системи керування дорожнім рухом на
вулично-шляховій мережі міста Києва
(інформаційні електронні табло,
керовані дорожні знаки, детектори
транспорту та метеонагляду)",
затвердженого директором КП
„Київдорсервіс" В.П. Камським 25.01.2012,
було проведено контрольні обміри
виконаних робіт та наявності
обладнання, зазначених у актах
виконаних робіт №1-140 включно від 2009
року, та актів прийому-передачі
змонтованого обладнання та виявлено
відсутність обладнання, конструкцій та
робіт загальною вартістю 9932333,80 грн.

Відповідно до акту ревізії
фінансово-господарської діяльності
Комунального підприємства
„Київдорсервіс" за період з 01.09.2009 по
завершений звітний період 2011 року
№11-30/201 від 08.02.2012, складеного Державною
фінансовою інспекцією України, також
було встановлено нестачу обладнання на
суму 3456630,00 грн. та завищеність вартості
робіт на суму 576474,55 грн.

Відповідно до експертного висновку
Київського науково-дослідного
інституту судових експертиз №6492/12-45
від 27.06.2012 у економічному дослідженні
факт завищеності вартості робіт на
загальну суму 576474,55 грн. та нестачі
обладнання на суму 3456630,00 грн. в ході
будівництва Автоматизованої системи
керування дорожнім рухом на
вулично-шляховій мережі м. Києва за
договором №208/Д/2-82-1 від 14.10.2008 визнано
документально та нормативно
підтвердженим.

У позовній заяві прокурор зазначає, що
у зв'язку із викладеним, до Єдиного
реєстру досудових розслідувань 07.12.2012
було внесено запис №0000228 щодо
зловживання директором КП
„Київдорсервіс" ОСОБА_6 службовим
становищем, шляхом прямого умислу, з
корисливих мотивів чи в інших
особистих інтересах, завищення обсягів
виконаних робіт та постачання
обладнання, внаслідок чого міському
бюджету було завдано збитки в сумі 4
млн. 33 тис. грн.

Обґрунтовуючи вищевказаними
обставинами свої позовні вимоги,
прокурор просив суд стягнути з
відповідача 4033104,55 грн. безпідставно
набутих коштів на підлставі ст. 1212
Цивільного кодексу України.

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог місцевий господарський суд
зазначив, що замовник прийняв
змонтоване обладнання та виконані
роботи, відповідно до умов договору.
Заперечень щодо якості, комплектності
або строку виконання сторонами
заявлено не було. Факт прийняття
замовником обладнання та робіт
підтверджується підписом директора,
уповноваженого на такі дії на момент
прийняття, та відбитком печатки
замовника. В свою чергу прокуратура,
посилаючись на відсутність обладнання
та виконаних робіт на обумовлених
об'єктах, належних доказів в розумінні
ст. 34 Господарського процесуального
кодексу на підтвердження даного факту
України суду не надала.

З матеріалів справи вбачається, що у
ході вирішення спору судом першої
інстанції з метою повного, всебічного
та об'єктивного розгляду справи, для
встановлення дійсних обставин справи,
ухвалою господарського суду Київської
області від 24.05.2013 у справі було
призначено судову будівельно-технічну
експертизу, винесено на вирішення
експертів такі питання: - чи наявні
фундаменти зазначені в Актах приймання
виконаних підрядних робіт № 125 та № 126
від 25.12.2009 за адресами Велика кільцева
дорога (ВКД) №4-14 за 200 м. до з'їзду з
мостової розв'язки Кільцева дорога та
пр. 50-ти річчя Жовтня, напрямок вниз (п.
4.14 додатку № 4 до договору) та Велика
кільцева дорога (ВКД) №4-21 напроти
будинку № 28 по вул. Лятошинського,
напрямок дороги (п. 4.21 додатку № 4 до
договору)?; - чи наявні металеві арки та
змонтоване на них
електро-сигналізаційне обладнання,
зазначене в актах приймання виконаних
підрядних робіт № 125, № 126, № 127, № 128, №
129 від 25.12.2009 за адресами Велика
кільцева дорога (ВКД) №4-14 за 200 м. до
з'їзду з мостової розв'язки Кільцева
дорога та пр. 50-ти річчя Жовтня,
напрямок вниз (п. 4.14 додатку № 4 до
договору) та Велика кільцева дорога
(ВКД) №4-21 напроти будинку № 28 по вул.
Лятошинського, напрямок дороги (п. 4.21
додатку № 4 до договору)? Якщо наявні, то
вказати їх технічні характеристики
(тип, виробник, марка, розміри): - якщо
металеві арки відсутні, то чи є ознаки
монтажу або демонтажу вказаних
металевих арок?; - якщо металеві арки
наявні, то чи мають вони ознаки монтажу
та подальшого демонтажу вказаного
обладнання?

Витрати на проведення експертизи та
організаційні питання, пов'язані з її
проведенням, було покладено судом на
позивачів, однак останні вимоги ухвали
з оплати не виконали, у зв'язку із чим
справу було повернуто до суду без
виконання вказаної експертизи.

Відповідно до ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

За таких обставин колегія суддів
вважає, що позивачі, не виконавши вимог
ухвали господарського суду Київської
області від 24.05.2013 щодо оплати вартості
призначеної судової експерти, не
скористалися наданою їм можливість
довести факт відсутності обладнання та
виконаних робіт на обумовлених
об'єктах та факт неналежного виконання
відповідачем своїх зобов'язань за
договором.

Доводи апеляційної скарги про те, що
місцевим господарським судом не
враховано обставин встановлених
Державною фінансовою інспекцією в
місті Києві у акті №1-30/2011 від 08.02.2012,
колегією суддів відхиляються, оскільки
судом першої інстанції досліджено
вищевказаний акт та надано йому
належну оцінку. З цього приводу суд,
відмовляючи у задоволенні позовних
вимог, правомірно зазначив, що акти
перевірок, зокрема акт ревізії
фінансово-господарської діяльності
Комунального підприємства
„Київдорсервіс" від 08.02.2012 №11-30/201, не
можуть бути належними доказами на
підтвердження позовних вимог, оскільки
в ході останніх огляд безпосередньо
об'єктів не здійснювався. Крім того,
суду не надано результатів досудового
розслідування № 0000228, та не надано
доказів того, що акти на які
посилаються позивачі були підписані
директором замовника за злочинним
умислом, за відсутності самого факту
виконання вказаних робіт (відповідний
вирок суду у кримінальній справі).

До того ж, обставини, встановлені
Державною фінансовою інспекцією за
результатами проведених перевірок та
відображені у відповідних актах, не є
преюдиціальними фактами у розумінні
ст. 35 Господарського процесуального
кодексу України, та потребують
доказування в загальному порядку.

Аналогічна правова позиція викладена у
постанові Вищого господарського суду
України від 07.08.2012 року у справі
№5006/35/21/2012.

Колегія суддів також погоджується із
висновком місцевого господарського
суду про те, що документи, складені за
наслідками проведеної інвентаризації,
не можуть бути розцінені як належні
докази у справі, оскільки складені
зацікавленими особами позивача-3.

При цьому, колегія суддів бере до уваги
те, що при відмові у задоволенні
позивних вимог судом першої інстанції
враховано ту обставину, що заявляючи
вимогу про стягнення 4033104,55 грн.
безпідставно набутих коштів, ані
позивачі, ані прокурор не надали
належних доказів сплати
(перерахування) у поряду, визначеному
розділом 5 договору, вказаних коштів на
рахунок відповідача (відповідні
платіжні доручення, банківські виписки
тощо). Прокуратура та позивачі у
позовній заяві також не вказують на
факт перерахування спірних коштів на
рахунок відповідача, що також вказує на
недоведеність позовних вимог.

Враховуючи викладене, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляційна
скарга Першого заступника прокурора
міста Києва задоволенню не підлягає, а
рішення господарського суду Київської
області від 08.10.2013 у справі №6/134-12 має
бути змінене в частині розподілу
судових витрат, виходячи із наступного.

Так, відповідно до п. 4.6 постанови
пленуму Вищого господарського суду
України „Про деякі питання практики
застосування розділу VI Господарського
процесуального кодексу України" №7 від
21.02.2013, приймаючи рішення зі справи,
провадження в якій порушено за заявою
прокурора, господарський суд у разі
повного або часткового задоволення
позову (скарги) стягує судовий збір з
відповідача (повністю або пропорційно
задоволеним вимогам), якщо він не
звільнений від сплати судового збору; у
разі ж повної або часткової відмови в
позові судовий збір стягується з
визначеного прокурором позивача (так
само повністю або пропорційно
задоволеним вимогам), за винятком
випадків, коли останнього звільнено
від сплати судового збору та коли
позивачем у справі є сам прокурор.
Стягнення відповідних сум судового
збору здійснюється в доход державного
бюджету України у розмірі, визначеному
згідно з частиною першою статті 4
Закону України „Про судовий збір",
виходячи з розміру мінімальної
заробітної плати, встановленого
законом на 1 січня того календарного
року, в якому відповідна заява або
скарга подавалася до суду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що
заявлена Заступником прокурора міста
Києва в інтересах держави позовна
заява містить вимогу про стягнення
безпідставно набутих коштів лише на
користь Комунального підприємства
Київської міської ради
„Київдорсервіс", при цьому, не містить
вимог на користь позивача-1 та
позивача-2. Останні ж у своїх письмових
поясненнях наданих на вимогу
апеляційного господарського суду, які
надійшли 24.02.2014, зазначили, що на момент
подання позовної заяви у даній справі
спору між ними та ТОВ „Київ Сіті
Девелопмент" не існувало.

У зв'язку із викладеним, колегія суддів
приходить до висновку, що витрати по
сплаті судового збору за подання
позовної заяви, яка містить вимогу
майнового характеру лише на користь
позивача-3, покладаються на саме на
Комунальне підприємство Київської
міської ради „Київдорсервіс".

Відповідно до ст. 49 Господарського
процесуального кодексу України,
витрати по сплаті судового збору за
розгляд апеляційної скарги також
покладаються на позивача-3.

Керуючись ст. ст. 33, 49, 99, 101, 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника
прокурора міста Києва залишити без
задоволення, а рішення господарського
суду Київської області від 08.10.2013 у
справі №6/134-12 змінити в частині
розподілу судових витрат.

Стягнути з Комунального підприємства
Київської міської ради
„Київдорсервіс" (03151, м. Київ,
Повітрофлотський проспект, 56, ) в дохід Державного бюджету
України 68820 (шістдесят вісім тисяч
вісімсот двадцять) грн. 00 коп. судового
збору.

В іншій частині рішення залишити без
змін.

Стягнути з Комунального підприємства
Київської міської ради
„Київдорсервіс" (03151, м. Київ,
Повітрофлотський проспект, 56, ) в дохід Державного бюджету
України 34410 (тридцять чотири тисячі
чотириста десять) грн. 00 коп. судового
збору за розгляд апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити
господарському суду Київської області.

Матеріали справи №6/134-12 повернути до
господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з
моменту її проголошення та може бути
оскаржена до касаційного суду у
встановленому законом порядку.

Головуючий суддя
М.М. Новіков

Судді
Л.П. Зубець

А.І. Мартюк