ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2014 р.Справа № 915/1952/13Колегія
суддів Одеського апеляційного
господарського суду у складі:

Головуючого судді: Бєляновського В.В.,

Суддів: Мишкіної М.А.,

Будішевської Л.О.

при секретарі - Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників:

Від позивача: не з'явився

Від ТОВ „КІВІТ": не з'явився

Від відповідача: Дідух К.О.

Від органу ДВС: не з'явився

Від приватного нотаріуса ОСОБА_3: не
з'явився

розглянувши у відкритому судовому
засіданні

апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства „ВТБ Банк"

на рішення господарського суду
Миколаївської області

від 26 листопада 2013 року

у справі № 915/1952/13

за позовом: Товариства з обмеженою
відповідальністю „Товари прибужжя"

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача: Товариства з
обмеженою відповідальністю „КІВІТ"

до Публічного акціонерного товариства
„ВТБ Банк"

за участю третіх осіб, які не заявляють
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача: Відділу
примусового виконання рішень
Державної виконавчої служби України та
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3

про визнання виконавчого напису,
вчиненого 24.02.2011 року та
зареєстрованого у реєстрі за № 7112
таким, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2013 року Товариство з обмеженою
відповідальністю „Товари прибужжя"
звернулося до господарського суду
Миколаївської області з позовом до
Публічного акціонерного товариства
„ВТБ Банк" (далі - Банк), за участю
третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача: Товариства з
обмеженою відповідальністю „КІВІТ", а
також за участю третіх осіб, які не
заявляють самостійних вимог на предмет
спору на стороні відповідача: Відділу
примусового виконання рішень
Державної виконавчої служби України та
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
про визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчого напису,
вчиненого 24 лютого 2011 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрованого у реєстрі за № 7112.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим,
що спірний виконавчий напис вчинено
нотаріусом з порушенням приписів ч.ч. 1,
3 ст. 131 Закону України "Про нотаріат",
тобто, вчинений нотаріусом за межами
свого нотаріального округу. Крім цього,
позивач посилався на те, що виконавчий
напис вчинено з порушенням ст. 88 Закону
України "Про нотаріат", у зв'язку з
відсутністю документів, які
підтверджують безспірність
заборгованості боржника перед
стягувачем, що також є порушенням
пункту 284 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України № 20/5 від
03.03.2004р. (надалі - Інструкція № 20/5 від
03.03.2004), та пп. «б» ч. 2 п. 1 Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172
(надалі - Перелік № 1172 від 29.06.1999 ).

Відповідач проти позову заперечував
посилаючись на те, що позовна заява
підлягає залишенню без розгляду на
підставі п. 2 ч. 1 ст. 81 ГПК України,
оскільки в провадженні господарського
суду є справа № 915/1171/13 з господарського
спору між тими ж сторонами, про той же
предмет і з тих же підстав. Крім того,
відповідач вказував, що територіальні
межі здійснення нотаріальної
діяльності при вчиненні виконавчого
напису нотаріусом не були порушені,
безспірність заборгованості не
повинна перевірятись, а наявні
документи, за якими провадиться
стягнення заборгованості у
безспірному порядку, свідчать про
вчинення оскаржуваного напису у
відповідності до діючого
законодавства.

Рішенням господарського суду
Миколаївської області від 26.11.2013 року
(суддя - Ткаченко О.В.) позов задоволено
з мотивів обґрунтованості позовних
вимог, визнано таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис, вчинений 24
лютого 2011 року приватним нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 та зареєстрований у
реєстрі за № 7112.

Не погоджуючись із вказаним
рішенням ПАТ „ВТБ Банк" звернулося до
Одеського апеляційного господарського
суду з апеляційною скаргою, в якій
просить його скасувати повністю та
прийняти нове рішення, яким у позові
відмовити повністю. Апеляційна скарга
обґрунтована порушенням норм
матеріального та процесуального права,
а саме: ст. ст. 87, 88 Закону України "Про
нотаріат", ст. ст. 33, 35 Закону України
«Про іпотеку», ст. ст. 33, 43 ГПК України.

Відзив на апеляційну скаргу від
позивача не надходив.

Обговоривши доводи апеляційної скарги,
вислухавши пояснення представників
сторін, дослідивши матеріали справи,
перевіривши правильність застосування
судом норм матеріального та
процесуального права при прийнятті
оскаржуваного рішення, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено місцевим господарським
судом, 16.04.2008 року між Відкритим
акціонерним товариством "ВТБ Банк",
правонаступником якого є ПАТ «ВТБ
Банк», та Товариством з обмеженою
відповідальністю "Ківіт" (позичальник)
було укладено кредитний договір
№ 06КБ/2008, за умовами якого
позичальнику було надано кредит у
розмірі 19 500 000 грн. строком
користування до 16.10.2009 року. Згідно з
додатковою угодою № 2 від 29.09.2009р. до
вказаного кредитного договору строк
користування кредитом було
пролонговано до 15.10.2010 року.

16.04.2008 року в забезпечення виконання
зобов'язань за вказаним кредитним
договором між Банком
(іпотекодержатель) та ТОВ "Товари
Прибужжя" (іпотекодавець) було укладено
іпотечний договір, посвідчений
приватним нотаріусом Миколаївського
міського нотаріального округу та
зареєстрований в реєстрі за № 1340,
відповідно до якого позивач передав
відповідачу в іпотеку належне йому на
праві власності нерухоме майно -
нежитлові приміщення магазину
загальною площею 1563,5 кв.м., що
знаходиться за адресою: м. Миколаїв,
вул. Комсомольська, буд. 11/11.

За умовами п. п. 4.1., 4.2. даного іпотечного
договору, у разі невиконання
зобов'язань за кредитним договором
іпотекодержатель має право
задовольнити свої вимоги шляхом
звернення стягнення на предмет
іпотеки. За рахунок предмета іпотеки
банк вправі задовольнити свої вимоги
за кредитним договором у повному
обсязі, включаючи сплату основної суми
боргу, неустойки, процентів та інших
платежів, витрат, пов'язаних з
пред'явленням вимоги і звернення
стягнення на предмет іпотеки, збитків,
завданих порушенням основного
зобов'язання та/або цього договору
іпотеки.

Згідно з п. 5.1 даного договору,
звернення стягнення на предмет іпотеки
може здійснюватися на підставі рішення
суду, виконавчого напису нотаріуса або
шляхом позасудового врегулювання
(шляхом передачі іпотекодержателю
права власності на предмет іпотеки в
рахунок виконання основного
зобов'язання або шляхом продажу
предмету іпотеки іпотекодержателем
від свого імені). Звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється
способом за вибором іпотекодержателя.

Позичальник у встановлені договором
строки кредитні кошти не повернув, у
зв'язку з чим Банк звернувся до
позичальника та іпотекодавця з
письмовою вимогою № 70/2200-08-2 та № 73/2200-08-2
від 11.01.2011р. про виконання зобов'язання
щодо повернення суми боргу по кредиту у
розмірі 18 500 000 грн. та простроченої
заборгованості по процентам за
користування кредитом у розмірі 6 063 109,57
грн., в якій попереджав про звернення
стягнення на предмет іпотеки у разі
непогашення вказаної заборгованості.

03.02.2011 року Банк вдруге звернувся до
позичальника та іпотекодавця з
письмовою вимогою № 263/2200-08-2 про
виконання зобов'язання щодо погашення
суми боргу по кредиту в розмірі 18 500 000
грн. та простроченої заборгованості по
процентам за користування кредитом у
розмірі 6 529 479,43 грн., в якій попереджав
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі непогашення вказаної
заборгованості. Докази вручення
позивачу вказаних повідомлень наявні в
матеріалах справи. Проте, вимоги Банку
були залишені зазначеними особами без
відповіді та виконання.

З огляду на те, що зазначені вимоги про
належне виконання зобов'язань по
кредитному договору як позичальником,
так і іпотекодавцем були залишені без
виконання, 21.11.2011 року Банк звернувся до
приватного нотаріуса з заявою
№ 1928/2200-04-2 про вчинення виконавчого
напису на іпотечному договорі від
18.04.2008р.

24.11.2011 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий
напис, який зареєстрований в реєстрі за
№ 7112, згідно з яким запропоновано
звернути стягнення на нежитлові
приміщення магазину загальною площею
1563,5 кв.м, що знаходяться за адресою:
місто Миколаїв, вулиця Комсомольська,
будинок № 11/11. За рахунок коштів,
отриманих від реалізації зазначеного
майна, запропоновано задовольнити
вимоги ПАТ «ВТБ Банк» в розмірі 24 563 109,57
грн., у тому числі: сума заборгованості
за кредитом - 18 500 000 грн.; сума
простроченої заборгованості за
процентами - 6 063 109,57 грн. період
нарахування з 01.12.2009р. по 10.01.2011р., а
також витрати на вчинення виконавчого
напису нотаріуса в сумі 8000 грн.

Предметом спору у даній справі є вимога
ТОВ «Товари прибужжя» (іпотекодавець
за іпотечним договором від 16.04.2008р.) до
ПАТ «ВТБ Банк» (іпотеко держатель за
іпотечним договором від 16.04.2008р.) про
визнання таким, що не підлягає
виконанню, виконавчого напису
нотаріуса, вчиненого 24.11.2011 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрованого в реєстрі за № 7112, про
звернення стягнення на нежитлові
приміщення магазину, загальною площею
1563,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м.
Миколаїв, вул. Комсомольська, 11/11, які
належать позивачу на праві приватної
власності.

Позивач звернувшись до господарського
суду з даним позовом посилається на те,
що виконавчий напис вчинено нотаріусом
з порушенням норм чинного
законодавства України, а саме: ст. ст.
13-1, 88 Закону України «Про нотаріат», п.
284 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України № 20/5 від 03.03.2004р.
(надалі - Інструкція № 20/5 від 03.03.2004р.),
пп. «б» ч. 2 п. 1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р.
№ 1172 (надалі - Перелік № 1172 від 29.06.1999),
ст. 9 Закону України «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність», оскільки вчинений
нотаріусом поза межами свого
нотаріального округу та без належного
документального підтвердження
безспірності стягуваної
заборгованості.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що
в силу приписів ст. 41 Закону України
"Про нотаріат", нотаріальні дії можуть
вчинятися будь-яким нотаріусом чи
посадовою особою органу місцевого
самоврядування, за винятком випадків,
передбачених статтями 9, 55, 60, 65, 66, 70 - 73,
85, 93 і 103 цього Закону, та інших випадків,
передбачених законодавством України.
Стаття 87 Закону України "Про нотаріат",
яка регулює стягнення грошових сум або
витребування майна за виконавчим
написом, не входить до переліку статей,
норми яких забороняють вчиняти
нотаріальну дію не в межах
нотаріального округу. При цьому,
частиною 5 пункту 282 розділу 32
Інструкції № 20/5 від 03.03.2004р.
передбачено, що виконавчий напис (окрім
вимоги про неоплату чеку) вчиняється
нотаріусом незалежно від місця
виконання вимоги, знаходження боржника
або стягувача. З урахуванням
зазначених правових норм, місцевий суд
дійшов вірного висновку щодо
безпідставності посилань позивача на
неправомірність вчинення нотаріусом
виконавчого напису за межами свого
нотаріального округу.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про
нотаріат" для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про
нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Статтею 89 вказаного Закону встановлено
вимоги до змісту виконавчого напису.
Зокрема, у виконавчому написі повинні
зазначатися: дата (рік, місяць, число)
його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по
батькові нотаріуса, який вчинив
виконавчий напис; найменування та
адреса стягувача; найменування, адреса,
дата і місце народження боржника, місце
роботи (для громадян), номери рахунків в
установах банків (для юридичних осіб);
строк, за який провадиться стягнення;
суми, що підлягають стягненню, або
предмети, які підлягають витребуванню,
в тому числі пеня, проценти, якщо такі
належать до стягнення; розмір плати,
сума державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; номер, за яким
виконавчий напис зареєстровано; дата
набрання юридичної сили; строк
пред'явлення виконавчого напису до
виконання. Виконавчий напис
скріплюється підписом і печаткою
нотаріуса.

Постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.1999 № 1172 затверджено Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів. Так,
згідно з Переліком, для одержання
виконавчого напису для стягнення
заборгованості за нотаріально
посвідченими угодами подаються,
зокрема, оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, для
вчинення спірного виконавчого напису
відповідачем ПАТ «ВТБ Банк» було
надано нотаріусу, зокрема, такі
документи: копія кредитного договору
№ 06КБ/2008 від 16.04.2008р.; копія додаткової
угоди № 1 від 29.09.2008р. до кредитного
договору; копія додаткової угоди № 2
від 29.09.2009р. до кредитного договору;
оригінал іпотечного договору від
16.04.2008р.; оригінал додаткової угоди № 1
від 29.09.2009р. до іпотечного договору;
оригінал додаткової угоди № 2 від
18.11.2009р. до іпотечного договору; копія
письмової вимоги про усунення
порушення зобов'язання № 70/2200-8-2 від
11.01.2011р. з повідомленням про вручення
поштового відправлення ТОВ «Ківіт»;
копія письмової вимоги про усунення
порушення зобов'язання № 73/2200-8-2 від
11.01.2011р. з повідомленням про вручення
поштового відправлення ТОВ «Товари
прибужжя»; розрахунок заборгованості
за кредитним договором станом на 10.01.2011
року, підписаний заступником директора
з корпоративного бізнесу Відділення
«Миколаївська регіональна дирекція»
ПАТ «ВТБ Банк» та головним експертом
відділу підтримки продажів
корпоративним клієнтам.

Таким чином, судом апеляційної
інстанції на підставі ретельної
правової оцінки належних доказів, які
містяться в матеріалах справи, з
достовірністю встановлено, що
відповідачем було надано нотаріусу всі
необхідні документи для вчинення
виконавчого напису, які передбачені
чинним законодавством України. При
цьому, слід зауважити, що зазначені
документи є цілком достатніми для
встановлення безспірності
заборгованості та прострочення
виконання зобов'язання перед
відповідачем, тому безпідставним є
посилання позивача на необхідність
надавати нотаріусу первинні
бухгалтерські документи, які
передбачені Законом України «Про
бухгалтерській облік та фінансову
звітність».

Відповідно до пункту 283 Інструкції № 20/5
від 03.03.2004р., вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусами
після спливу 30 днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушення. Судом
апеляційної інстанції установлено, що
вимогу позичальнику та іпотекодавцю
про усунення порушення було надіслано
відповідачем 11.01.2011 року, які отримані
боржником і майновим поручителем, про
що свідчать повідомлення про вручення
поштового відправлення. Проте
зазначена вимога була залишена без
виконання, що і стало підставою для
звернення відповідача до нотаріуса з
заявою про вчинення виконавчого напису
на договорі іпотеки.

Водночас, слід зауважити, що в
господарських судах при вирішенні
спору між боржниками і стягувачами про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, вирішується
питання про захист права, заснованого
на приписах цивільного чи
господарського законодавства, тобто,
розглядається справа за наявності між
боржниками і стягувачами спору про
право, і зокрема, належність банку, як
кредитору, права звернення стягнення
на предмет іпотеки для задоволення
його вимог за кредитним договором,
правильність вимог, зазначених у
виконавчому написі або наявність
(відсутність) об'єктивних обставин, при
яких виконавчий напис втратив чинність
та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні
перевіряти правильність виконавчого
напису з позиції законності дій
приватного нотаріуса при його вчиненні
та здійснювати оцінку його діям при
вчиненні виконавчого напису, оскільки
за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України,
статей 1 і 3 Закону України "Про
нотаріат" нотаріус не може бути
відповідачем у господарському процесі,
а у відповідності до статті 50 названого
Закону нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду.

Задовольняючи позов місцевий
господарський суд виходив із того, що в
період вчинення оскаржуваного
виконавчого напису в провадженні
господарського суду Миколаївської
області перебувала справа №
5016/1294/2011(1/90) між сторонами про той же
предмет - звернення стягнення на
заставлене майно - нежитлові
приміщення магазину за адресою: вул.
Комсомольська, буд. 11/11, яке належить на
праві власності ТОВ «Товари прибужжя»,
отже, на думку місцевого суду, на час
вчинення виконавчого напису між
сторонами існував спір щодо звернення
стягнення на вказане заставлене майно,
тобто була відсутня одна із умов
вчинення напису - безспірність
заборгованості.

Колегія суддів не може погодитись з
таким висновком суду першої інстанції,
оскільки статтею 33 Закону України "Про
іпотеку" (в редакції, яка діяла на
момент звернення відповідачем до
нотаріуса) встановлено, що у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на
предмет іпотеки. Право
іпотекодержателя на звернення
стягнення на предмет іпотеки також
виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя (частини 1,3).

Закон України "Про іпотеку" не містить
заборони щодо застосування різних
способів звернення стягнення на
предмет іпотеки.

Наведена правова позиція викладена в
постанові Вищого господарського суду
України від 19.02.2014 року у справі №
915/1255/13.

Враховуючи вищевикладене, ухвалене
судом першої інстанції судове рішення
у справі не можна визнати законним і
обґрунтованим, а тому воно підлягає
скасуванню з прийняттям нового рішення
про відмову у задоволенні позову.

Згідно з ст. ст. 44, 49 ГПК України за
рахунок позивача відповідачеві
підлягають відшкодуванню витрати зі
сплати судового збору за подання
апеляційної скарги в сумі 573,50 грн.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 ГПК України,
колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства „ВТБ Банк"
задовольнити.

Рішення господарського суду
Миколаївської області від 26 листопада
2013 року у справі № 915/1952/13 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю „Товари прибужжя"
(54028, м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 9,
код 13859385) на користь Публічного
акціонерного товариства „ВТБ Банк"
(01004, м. Київ, бул. Т. Шевченко/вул.
Пушкінська, буд. 8/26, код 14359319) витрати зі
сплати судового збору за подання
апеляційної скарги в сумі 573,50 грн.

Доручити господарському суду
Миколаївської області видати
відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена у
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Головуючий суддя:
Бєляновський В.В.

Судді:
Мишкіна М.А.

Будішевська Л.О.