ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2014 року Справа № 5006/42/13б/2012
Вищий господарський суд України у
складі колегії суддів:

Полякова Б.М., - головуючого (доповідач
у справі), Коваленка В.М., Короткевича
О.Є.,розглянувши касаційну скаргу
публічного акціонерного товариства
"Акціонерний комерційний
промислово-інвестиційний банк", м.
Донецьк на ухвалувід 02.10.2013
господарського суду Донецької
областіта постановувід 04.12.2013
Донецького апеляційного
господарського судуу справі№
5006/42/13б/2012 господарського суду
Донецької області про
банкрутствотовариства з обмеженою
відповідальністю "EASTAR", м. Макіївка
Донецької обл.ліквідаторУтенков Ю.О., м.
Донецьккредитори1. Управління
Пенсійного фонду України в
Червоногвардійському районі м.
Макіївки; 2. Макіївський міський центр
зайнятості; 3. товариство з обмеженою
відповідальністю "Данлер", м. Донецьк; 4.
товариство з обмеженою
відповідальністю "ЦБ-Інвест", м.
Донецьк; 5. гр. ОСОБА_5, м. Макіївка
Донецької областів судовому засіданні
взяли участь представники:

скаржника ліквідаторТунік Г.В., довір.;
Утенков Ю.О.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Донецької
області від 09.02.2012 порушено провадження
у справі № 5006/42/13б/2012 про банкрутство
товариства з обмеженою
відповідальністю "EASTAR" в порядку ст. 51
Закону України "Про відновлення
платоспроможності боржника або
визнання його банкрутом" (у редакції,
чинній до 19.01.2013, далі - Закон про
банкрутство).

Постановою господарського суду
Донецької області від 22.02.2012, залишеною
без змін постановою Донецького
апеляційного господарського суду від
24.07.2012 та постановою Вищого
господарського суду від 02.10.2012, визнано
боржника банкрутом, відкрито щодо
нього ліквідаційну процедуру,
призначено ліквідатором голову
ліквідаційної комісії Утенкова Ю.О.,
зобов'язано його вчинити певні дії.

Ухвалою господарського суду Донецької
області від 02.10.2013 затверджено звіт
ліквідатора та ліквідаційний баланс
банкрута, ліквідовано банкрута, як
юридичну особу, припинено провадження
у справі та інше. Суд першої інстанції
виходив з того, що ліквідатором
банкрута належним чином проведено
ліквідаційну процедуру і здійснено всі
заходи, передбачені ст. 25 Закону про
банкрутство, та у банкрута відсутні
активи, необхідні для задоволення
вимог кредиторів.

Постановою Донецького апеляційного
господарського суду від 04.12.2013 (судді:
Мартюхіна Н.О. - головуючий, Геза Т.Д.,
Кододова О.В.) апеляційну скаргу
публічного акціонерного товариства
"Акціонерний комерційний
промислово-інвестиційний банк" (далі -
скаржник) залишено без задоволення, а
вказану ухвалу залишено без змін із тих
же підстав.

Не погоджуючись із прийнятими судовими
рішеннями, скаржник звернувся до
Вищого господарського суду України з
касаційною скаргою, в якій просить їх
скасувати. Касаційна скарга мотивована
порушенням судами попередніх
інстанцій норм матеріального і
процесуального права, зокрема ст.ст. 31,
25, 26, 30, 31, 32, 51 Закону про банкрутство, ст.
5 Закону України "Про іпотеку". Скаржник
посилається на неналежне виявлення
ліквідатором майнових активів
банкрута, порушення порядку реалізації
майна, а також порушення черговості
задоволення вимог кредиторів.

Заслухавши пояснення учасників
судового засідання, обговоривши доводи
касаційної скарги, перевіривши наявні
матеріали справи, проаналізувавши
застосування судами норм
процесуального права, колегія суддів
дійшла висновку, що касаційна скарга
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Як встановлено судами, грошові вимоги
скаржника в загальній сумі 18 692 323,56
грн. ґрунтуються на кредитному
договорі від 18.02.2008 № 15-93/16-505/08. У
забезпечення виконання зобов'язань за
вказаним кредитним договором
боржником, зокрема, за договором
іпотеки від 19.02.2008 № 15-94/16-779/08 передано в
іпотеку скаржнику майнові права на
об'єкти незавершеного будівництва -
житлові будинки загальною площею 4 105,28
м.кв. по вул. Залеській у м. Макіївка
Донецької області загальною заставною
вартістю 12 037 007,03 грн.

Зазначені вимоги скаржника були
визнані ліквідатором у повному обсязі
як такі, що забезпечені заставою майна
боржника.

Проте, затверджуючи звіт ліквідатора,
суди визнали правомірними дії
ліквідатора з реалізації зазначеного
заставного майна боржника, як
будівельних матеріалів з огляду на ст.
331 Цивільного кодексу України, з
подальшим направленням коштів не
скаржнику, як заставодержателю, а на
погашення вимог усіх кредиторів
пропорційно. Такий висновок
обґрунтований положеннями Закону
України "Про іпотеку", який на момент
укладення договору іпотеки між
боржником та скаржником не передбачав
можливості передачі в іпотеку майнових
прав на об'єкти незавершеного
будівництва. У зв'язку з чим суди
зазначили, що включення предмету
іпотеки за договором від 19.02.2008 №
15-94/16-779/08 до ліквідаційної маси можливе
лише після добудови об'єктів
нерухомості або реєстрації цих
об'єктів у якості саме об'єктів
незавершеного будівництва. При цьому
суди констатували факт неможливості
здійснення ліквідатором оформлення
правовстановлюючих документів на
зазначене майно саме як на об'єкти
незавершеного будівництва.

Проте такі висновки судів законними та
обґрунтованими визнати не можна у
зв'язку з наступним.

Статтею 575 Цивільного кодексу України
(далі - ЦК України) визначено, що
іпотекою є застава нерухомого майна, що
залишається у володінні заставодавця
або третьої особи.

Предметом застави може бути будь-яке
майно (зокрема річ, цінні папери,
майнові права), що може бути відчужене
заставодавцем і на яке може бути
звернене стягнення (ч.1 ст. 576 ЦК
України).

Відповідно до ч.2 ст. 5 Закону України
"Про іпотеку" (в редакції чинній на час
укладення договору іпотеки) предметом
іпотеки також може бути об'єкт
незавершеного будівництва або інше
нерухоме майно, яке стане власністю
іпотекодавця після укладення
іпотечного договору, за умови, що
іпотекодавець може документально
підтвердити право на набуття ним у
власність відповідного нерухомого
майна у майбутньому. Обтяження такого
нерухомого майна іпотекою підлягає
державній реєстрації у встановленому
законом порядку незалежно від того, хто
є власником цього майна на час
укладення іпотечного договору.

Отже, предметом іпотеки може виступати
як нерухоме майно, яке стане власністю
іпотекодавця після укладення
іпотечного договору, за умови, що
іпотекодавець може документально
підтвердити право на набуття ним у
власність відповідного нерухомого
майна у майбутньому, так і майнові
права на нерухоме майно, які можуть
бути відчужені іпотекодавцем, і на які
може бути звернене стягнення.

Відповідна правова позиція викладена в
постанові Верхового Суду України від
29.11.2010 у справі № 4/178-09-5317, яка в силу ст.
11128 ГПК України є обов'язковою для всіх
судів України.

Однак ліквідатором не було вжито
вичерпних заходів з метою оформлення
права власності боржника на спірне
заставне майно як на об'єкти
незавершеного будівництва (зокрема,
шляхом звернення за захистом порушених
прав боржника до суду) з метою його
подальшої реалізації у порядку,
встановленому Законом про банкрутство,
та направленням коштів виключно на
погашення грошових вимог заставного
кредитора - скаржника, як це
передбачено ст. 26 Закону про
банкрутство.

У результаті неправомірних дій
ліквідатора заставне майно було
реалізовано як будівельні матеріали за
ціною лише 2 104 499,70 грн., тоді як заставна
вартість предмета іпотеки становила 12
037 007,03 грн. І навіть ці кошти
безпідставно були направлені не на
погашення вимог заставодержателя, а
розподілені в загальному порядку між
усіма кредиторами, що завдало істотної
шкоди заставному кредитору.

Судами попередніх інстанцій також
встановлено, що з грошовими вимогами до
боржника в межах ліквідаційної
процедури після визнання останнього
банкрутом звернулися, зокрема
кредитори: гр. ОСОБА_9 (правонаступник -
гр. ОСОБА_5) з вимогами в сумі 800 000 грн.
за договором позики від 12.02.2011, які
забезпечені заставою майна боржника
(пункт громадського харчування у
АДРЕСА_1); ТОВ "Данлер" з вимогами в сумі
177 000 грн. за договором поворотної
безвідсоткової позики від 03.07.2008 №
03/07-1. Вказані вимоги були визнані
ліквідатором в повному обсязі та
частково погашені в ліквідаційній
процедурі.

Проте суди попередніх інстанцій не
звернули уваги на те, що вимоги
вказаних кредиторів не були виявлені
боржником у процедурі добровільної
ліквідації та не включені до
проміжного ліквідаційного балансу при
зверненні до суду із заявою про
порушення справи про банкрутство (а.с.
14, том 1).

Так, на виконання вимог ст. 60
Господарського кодексу України
боржник був зобов'язаний персонально
повідомити гр. ОСОБА_9, як заставного,
тобто явного кредитора, про факт
ліквідації боржника, а також включити
відповідне заставне майно до
проміжного ліквідаційного балансу
банкрута. Однак відомості про майно
боржника, яке перебувало в іпотеці в гр.
ОСОБА_9, взагалі були відсутні на момент
порушення справи про банкрутство,
тобто свідомо не були виявлені
ліквідаційною комісією при
інвентаризації майна боржника.

Більше того, судами попередніх
інстанцій взагалі не досліджувалась
наявність первинних бухгалтерських (у
т.ч розрахункових) документів, які
підтверджують наявність фактичних
господарських правовідносин між
боржником та зазначеними кредиторами
та, відповідно, існування
заборгованості (зокрема, платіжні
доручення про перерахування коштів у
якості позики, прибуткові касові
ордери про отримання готівки). У той же
час відповідні документи повинні бути
надані кредиторами при зверненні до
боржника з заявами з грошовими
вимогами.

Вказане може свідчити про
безпідставність заявлення до боржника
зазначених грошових вимог, зокрема з
метою штучного збільшення пасиву
останнього.

Крім того, у порушення вимог п.п. 14 п. 2 ч.
2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір"
жодна із заяв кредиторів з грошовими
вимогами до боржника не була оплачена
судовим збором. Розгляд грошових вимог
кредиторів в ліквідаційній процедурі,
у тому числі за правилами ст. 51 Закону
про банкрутство, у будь якому випадку
здійснюється господарським судом,
зокрема при затвердженні звіту
ліквідатора та ліквідаційного балансу
банкрута. У зв'язку з чим відсутність
доказів сплати судового збору свідчить
про порушення кредиторами порядку
звернення до боржника з грошовими
вимогами у справі про банкрутство та
унеможливлює їх розгляд та визнання у
межах провадження у справі про
банкрутство.

Також звертає увагу та обставина, що
витрати ліквідатора у ліквідаційній
процедурі становлять 1 067 166, 16 грн.,
тобто є значними та становлять майже
половину коштів, отриманих від
реалізації майна боржника (2 432 244,81 грн.).
При цьому тільки лише на охорону майна
боржника ліквідатором було витрачено
985 536 грн. Однак суди попередніх
інстанцій взагалі не перевіряли їх
доцільність та обґрунтованість з
огляду на те, що витрати ліквідатора
згідно зі ст. 31 Закону про банкрутство
підлягають задоволенню в першу чергу.

Більше того, за змістом частин 13, 14 ст. 31
Закону про банкрутство розмір оплати
послуг та відшкодування витрат
арбітражного керуючого встановлюються
комітетом кредиторів та підлягають
обов'язковому затвердженню
господарським судом.

Отже, відшкодуванню понесених
ліквідатором витрат, як і оплаті його
послуг, повинно передувати відповідне
рішення суду у справі про банкрутство,
яким встановлена їх правомірність.
Втім обґрунтованість здійснених
ліквідатором витрат взагалі не була
предметом дослідження судів
попередніх інстанцій.

Колегія суддів звертає увагу, що у
даній справі, враховуючи особливості,
передбачені ст. 51 Закону про
банкрутство, виконання обов'язків
ліквідатора було покладено судом не на
ліцензованого арбітражного керуючого,
а на голову ліквідаційної комісії
боржника. Проте у будь-якому випадку на
призначену у встановленому порядку
ліквідатором особу, не залежно від
наявності у неї відповідно ліцензії, в
повному обсязі розповсюджуються
положення Закону про банкрутство, які
стосуються діяльності ліквідатора -
арбітражного керуючого.

Як вбачається, ліквідаційна процедура
у даній справі тривала майже двадцять
місяців і за весь цей час ліквідатор у
порушення імперативних вимог частин 11,
12 ст. 30 Закону про банкрутство жодного
разу не звітував ні перед кредиторами,
ні перед господарським судом, тобто
фактично діяв безконтрольно. Та
обставина, що процедура банкрутства за
ст. 51 Закону про банкрутство не
передбачає створення комітету
кредиторів, не означає звільнення
ліквідатора від обов'язку звітувати
про свою діяльність. У цьому випадку
ліквідатор зобов'язаний у порядку ч. 11
ст. 30 Закону про банкрутство звітувати
перед усіма кредиторами боржника.
Більше того, Закон про банкрутство не
містить заборони створення комітету
кредиторів з метою контролю за
проведенням ліквідаційної процедури у
випадку наявності великої кількості
кредиторів та значного обсягу майна
боржника.

Відповідно до ч. 6 ст. 31 Закону про
банкрутство при реалізації своїх прав
та обов'язків арбітражний керуючий
зобов'язаний діяти сумлінно та розумно
з урахуванням інтересів боржника та
його кредиторів.

Вищенаведені обставини беззаперечно
свідчать про неналежне виконанням
ліквідатором банкрута покладених на
нього Законом про банкрутство
обов'язків, що завдало істотної шкоди
кредиторам.

При затвердженні звіту ліквідатора
суди попередніх інстанцій у порушення
вимог ст. 43 ГПК України вищенаведених
обставин не дослідили та не надали їм
правової оцінки.

Відтак, судами попередніх інстанцій
передчасно затверджено звіт
ліквідатора банкрута і ліквідаційний
баланс та припинено провадження у
справі.

При цьому неналежне виконанням
ліквідатором покладених на нього
Законом про банкрутство обов'язків, що
завдало значних збитків боржнику та
кредиторам, відповідно до ч. 9 ст. 31
Закону про банкрутство є безумовною
підставою для усунення ліквідатора від
виконання ним своїх обов'язків. У
зв'язку з чим колегія суддів дійшла
висновку про застосування у цій
частині повноважень, передбачених п. 2
ст. 1119 ГПК України, та прийняття рішення
про усунення голови ліквідаційної
комісії Утенкова Ю.О. від виконання
обов'язків ліквідатора товариства з
обмеженою відповідальністю "EASTAR".

Разом з тим, решта обставин здійснення
ліквідаційної процедури не можуть бути
з'ясовані судом касаційної інстанції в
силу ст. 1117 Господарського
процесуального кодексу України, згідно
положень якої касаційна інстанція не
має права встановлювати або вважати
доведеними обставини, що не були
встановлені у рішенні або постанові
господарського суду чи відхилені ним,
вирішувати питання про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази
або додатково перевіряти докази.

Це прерогатива судів першої та
апеляційної інстанцій. У зв'язку з чим
суд касаційної інстанції позбавлений
можливості прийняти рішення по суті
справи.

За таких обставин оскаржувана ухвала
суду першої інстанції та постанова
суду апеляційної інстанції підлягають
скасуванню, а справа - передачі на новий
розгляд до суду першої інстанції на
стадію ліквідації.

При новому розгляді суду необхідно
врахувати викладене, призначити у
встановленому порядку нового
ліквідатора, перевірити правомірність
проведення ліквідаційної процедури, у
тому числі обґрунтованість витрат
попереднього ліквідатора на
проведення ліквідаційної процедури,
правомірність заявлення до боржника
грошових вимог кредиторів та, повно і
всебічно дослідивши всі обставини
справи, розглянути справу з
дотриманням вимог чинного
законодавства.

Колегія суддів звертає увагу, що новому
ліквідатору слід, зокрема, здійснити
повернення незаконно відчуженого
заставного майна боржника у
ліквідаційну масу; провести оформлення
правовстановлюючих документів на
заставне майно - об'єкти незавершеного
будівництва та забезпечити реалізацію
цього майна боржника на конкурентних
засадах з подальшим направленням
коштів на погашення грошових вимог
заставного кредитора - скаржника;
перевірити обґрунтованість грошових
вимог кредиторів, які були заявлені до
боржника в ліквідаційній процедурі та
оплачені судовим збором.

Крім того, у зв'язку зі скасуванням
ухвали про ліквідацію боржника та
припинення провадження у справі про
банкрутство при новому розгляді
справи місцевому господарському суду
необхідно вирішити питання щодо
відновлення в Єдиному державному
реєстрі юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців запису щодо
юридичної особи - товариства з
обмеженою відповідальністю "EASTAR"
відповідно до ст. 41 Закону України "Про
державну реєстрацію юридичних осіб та
фізичних осіб - підприємців".

На підставі наведеного та керуючись
ст. ст. 31, 25, 30, 51 Закону України "Про
відновлення платоспроможності
боржника або визнання його банкрутом",
ст. 5 Закону України "Про іпотеку", ст. 4
Закону України "Про судовий збір", ст. 41
Закону України "Про державну
реєстрацію юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців" та ст. ст. 1115, 1117, 1119 -
11113 Господарського процесуального
кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу публічного
акціонерного товариства "Акціонерний
комерційний промислово-інвестиційний
банк" задовольнити.

2. Ухвалу господарського суду
Донецької області від 02.10.2013 та
постанову Донецького апеляційного
господарського суду від 04.12.2013 у справі
№ 5006/42/13б/2012 скасувати.

3. Усунути голову ліквідаційної
комісії Утенкова Ю.О. від виконання
обов'язків ліквідатора товариства з
обмеженою відповідальністю "EASTAR".
Утенкову Ю.О. виконувати обов'язки
ліквідатора до призначення у
встановленому порядку нового
ліквідатора товариства з обмеженою
відповідальністю "EASTAR".

4. Справу № 5006/42/13б/2012 передати на
новий розгляд до господарського суду
Донецької області на стадію ліквідації
в іншому складі суду.

Головуючий
Б.М. Поляков

Судді
В.М. Коваленко

О.Є. Короткевич