ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2014 р.
Справа № 922/4427/13

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя
Барбашова С.В. , суддя Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників сторін:

позивача - Сагіна М.В.

відповідача - Мартіної Л.Г.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського
апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу ПАТ "Єнакієвський
металургійний завод", м. Єнакієве (вх.
№3865Х/3-9) на рішення господарського суду
Харківської області від 25.11.13 року у
справі № 922/4427/13

за позовом ПАТ "Єнакієвський
металургійний завод", м. Єнакієве

до ТОВ "Харківенергоремонт плюс", м.
Харків

про стягнення коштів у сумі 4 044 939,33 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ПАТ "Єнакієвський
металургійний завод", звернувся до
господарського суду Харківської
області з позовною заявою, в якій
просив стягнути з відповідача, ТОВ
"Харківенергоремонт плюс", штраф у сумі
4044939,33 грн.

Рішенням господарського суду
Харківської області від 25.11.2013 року по
справі №922/4427/13 (суддя Калініченко Н.В.)
в задоволенні позову відмовлено
повністю.

Позивач не погодився з зазначеним
рішенням, звернувся до Харківського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій
посилається на порушення норм
матеріального права при його
прийнятті.

Просить скасувати рішення
господарського суду Харківської
області від 25.11.2013 року по справі
№922/4427/13 та прийняти нове, яким позовні
вимоги задовольнити в повному обсязі.

Як зазначає апелянт (позивач) у своїй
скарзі, згідно додаткової угоди №7 до
договору №11-001250 від 11.04.11 року та
додатку №20 "Укрупнений графік на
монтажні роботи по капітальному
ремонту з реконструкції котла БКЗ-75-39
ст. № 3 ТЕЦ-ПВС", відповідач повинен був
виконати роботи, зазначені в
специфікаціях до договору в строк до
31.05.2012 року. Однак роботи виконувались
відповідачем у червні-серпні 2012 року,
що підтверджується наданими актами
приймання робіт КБ-2в.

Крім того, апелянт зазначає, що при
розгляді спору про стягнення штрафу за
неякісне виконання робіт, суд першої
інстанції безпідставно прийшов до
висновку, що відповідачем виявлені
недоліки виконаних робіт усунуті в
межах гарантійних строків, а тому Акт
прихованих недоліків при експлуатації
котла БКЗ-75-39 ст. №3 ТЕЦ-ПВС виявлених
після капітального ремонту від 17.01.13
року не підтверджує наявність порушень
зобов'язань по договору з боку
відповідача, а також не підтверджує
наявність причинного зв'язку між діями
відповідача та виявленими недоліками.

Також, апелянт вважає безпідставним
висновок суду першої інстанції про те,
що між сторонами існував спір з
приводу недоліків у виконаних роботах
згідно якого за умовами договору
повинно було проведення експертизи.

Відповідач з обставинами, викладеними
в апеляційній скарзі не погоджується,
подав заперечення на апеляційну
скаргу, вважає рішення суду
обґрунтованим, законним, прийнятим з
додержанням норм матеріального та
процесуального права, просить рішення
залишити без змін, а апеляційну скаргу
без задоволення.

В запереченнях на відзив позивач
просить скасувати рішення
господарського суду Харківської
області від 25.11.2013 року по справі
№922/4427/13 та прийняти нове, яким
задовольнити в повному обсязі позовні
вимоги ПАТ "Єнакієвский металургійний
завод" про стягнення з ТОВ
"Харківенергоремонт плюс" штрафу в
розмірі 4044939,33 грн. Судові витрати
покласти на відповідача.

Судова колегія, в межах вимог
передбачених ст. 101 ГПК України,
повторно розглянувши справу та
перевіривши повноту, законність та
обгрунтованість рішення суду першої
інстанції та доводи апеляційної
скарги, приходить до висновку про
залишення рішення господарського суду
першої інстанції без змін, а
апеляційної скарги без задоволення з
наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і
встановлено судом першої інстанції між
позивачем - ПАТ "Єнакієвский
металургійний завод", у якості
замовника та відповідачем -
"Харківенергоремонт плюс", у якості
підрядника укладено Договір підряду
№11-001250 від 11.04.2011 року (далі - Договір),
згідно з пунктами 1.1 та 1.2 якого
підрядник (відповідач) зобов'язався на
свій ризик виконати у порядку і на
умовах даного договору роботи по
капітальному ремонту котлоагрегату
БКЗ-75-39 №3 (далі - Об'єкт), а замовник
(позивач) зобов'язався прийняти і
оплатити виконані роботи у порядку і
строки, передбачені даним договором.
Тобто, між сторонами укладений договір
підряду.

Термін дії договору визначено у пункті
15.5, до 31 грудня 2011 року.

Строк закінчення робіт по
капітальному ремонту об'єкту з
передачею котла на пусконалагоджувані
операції, випробування і наладку
воднохімічного режиму - 31 грудня 2011
року. Строки виконання окремих об'ємів
(об'єктів, етапів, видів) визначаються у
Специфікаціях, які є невід'ємними
частинами даного договору (пункт 2.1
договору).

Згідно пункту 3.1 договору вартість
робіт зазначається в Специфікаціях до
даного договору. Загальна сума за
Специфікаціями не повинна
перевищувати 27 000 000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 4 500
000,00 грн.

Відповідно пункту 4.1 договору замовник
(позивач) здійснює передплату в сумі
6000880,09 грн. у вигляді прогонки грошових
коштів для придбання відповідачем
(підрядником) металопрокату.
Подальша оплата позивачем виконаних
робіт здійснюється впродовж 30
календарних днів з дати підписання
між сторонами відповідних актів КБ-2в
із додатками.

Умовами пунктів 2.2 та 5.1 договору
сторонами визначено, що при
виникненні необхідності внесення
зміни в раніш узгоджені сторонами
строки виконання робіт, сторона,
ініціююча таку зміну, повідомляє про це
іншу сторону не пізніше ніж за 3
календарних дні до настання
передбачуваних змін. При досягненні
сторонами згоди відносно такої зміни,
сторонами укладається додаткова угода
до даного договору, якою
затверджуються зміни до специфікацій,
або нові редакції специфікацій, або
додаткові специфікації. Склад робіт за
даним договором, а також їх окремих
об'ємів (об'єктів, етапів, видів)
визначаються на підставі кошторисів,
калькуляцій, ремонтних відомостей і
вказуються у специфікаціях, які є
невід'ємною частиною договору.

Згідно пункту 6.2 Договору сторони
погодили, що у разі виявлення при
прийомці робіт недоліків, які виникли з
вини підрядника (відповідача),
сторонами оформлюється дефектний акт.
Дефектний акт складається замовником
(позивачем), який зазначає перелік
недоліків у виконаних роботах і строки
їх усунення.

Відповідно до пункту 6.1. договору
роботи виконуються з матеріалів
замовника (позивача) або підрядника
(відповідача), якщо інше не узгоджено
сторонами у специфікаціях к даному
договору. У разі виконання робіт або
окремих їх об'ємів (об'єктів, етапів,
видів) з використанням матеріалів
підрядника (відповідача) вартість на
матеріали підрядника узгоджується
замовником у специфікаціях до даного
договору. Підрядник (відповідач) не
несе відповідальності за якість
матеріалів замовника (пункти 6.5, 6.8
договору).

Згідно пункту 8.6. договору замовник
(позивач) зобов'язаний на протязі 10
робочих днів з моменту отримання актів
КБ-2в з додатками і довідками КБ-3
провести огляд результатів виконаних
робіт підрядником (відповідачем) і при
відсутності недоліків прийняти їх
підписавши надані підрядником акти і
довідки.

Якщо при прийомці результатів
виконаних робіт будуть виявлені
недоліки,сторони керуються пунктом 4.5
даного договору.

Відповідно до п. 8.7 договору у разі
виникнення між замовником (позивачем) і
підрядником (відповідачем) спору
відносно недоліків виконаних робіт або
їх причин, на вимогу однієї із сторін
повинна бути призначена експертиза.
Експертна організація і умови
проведення експертизи визначаються
угодою сторін.

Пунктом 9.3 договору встановлено, що у
разі, якщо замовник (позивач) після
прийняття робіт впродовж гарантійного
строку виявить відступи від умов
договору або інші дефекти виконаних
робіт, які не могли бути встановлені
при звичайному способі прийняття робіт
(приховані недоліки), в тому числі такі
що були умисно приховані відповідачем
(підрядником), він зобов'язаний
повідомити про це підрядника.

Підрядник (відповідач) встановлює
гарантійні строки якості виконаних
робіт, тривалість яких визначається в
специфікаціях. Підрядник (відповідач)
не несе відповідальність за дефекти
виконаних робіт, виявлені під час
гарантійного строку, якщо вони виникли
внаслідок неправильної експлуатації
об'єкту (пункти 9.2.- 9.4 договору).

Як вбачається з матеріалів справи і
встановлено судом першої інстанції,
впродовж періоду квітень-грудень 2011
року жодною зі сторін зобов'язання за
договором не виконувались (сторонами
підписано лише низку специфікацій до
договору), позивачем передплата к
розмірі 6000880,90 грн. в вигляді прогонки
грошових коштів для придбання
відповідачем (підрядником)
металопрокату не вносилась, в зв'язку
із чим відповідач до виконання роботи
за договором не приступав. Докази
зворотного в матеріалах справи
відсутні.

З аналізу наведених умов договору,
визначено наступне:

1. умовами договору сторонами
передбачено можливість внесення змін
до умов договору в частині строків
виконання робіт шляхом укладення
відповідних специфікацій до договору і
які є його невід'ємною (договору)
частиною;

2. порядок приймання-передачі робіт
визначений шляхом складання акту
приймання-передачі за формою КБ-2в;

3. оплата робіт здійснюється впродовж 30
календарних днів з дати підписання між
сторонами відповідних актів КБ-2в з
додатками;

4. якщо при прийомці результатів
виконаних робіт будуть виявлені
недоліки або які виявлені під час дії
гарантійного строку, повинен бути
складений дефектний акт з
повідомленням підрядника
(відповідача);

5. сторони визначили необхідність
проведення експертизи у разі
наявності

розбіжностей у сторін щодо недоліків
виконаних робіт,

6. передбачено внесення змін до
договору шляхом укладення додаткових
угод до договору, або підписання
додаткових специфікацій.

Склад робіт за даним договором, а також
їх окремих об'ємів (об'єктів, етапів,
видів) визначаються на підставі
кошторисів, калькуляцій, ремонтних
відомостей і вказуються у
специфікаціях, які є невід'ємною
частиною договору.

Шляхом укладення додаткових угод та
підписанням відповідних специфікацій
сторонами вносились зміни до договору.

Так, як вбачається з матеріалів справи,
додатковою угодою №6 від
27.02.2012 року сторонами досягнуто
домовленість про внесення змін до
пункту 4.1 договору та узгоджено зміст
вказаного пункту договору у новій
редакції: "замовник (позивач) здійснює
передплату в сумі 11450880,90 грн. Подальша
оплата позивачем виконаних робіт
здійснюється впродовж 30 календарних
днів з дати підписання між сторонами
відповідних актів КБ-2в із додатками
до актів КБ-2в, підтверджених
довідками КБ-3, на підставі
представлених відповідачем рахунків і
податкових накладних. Додаткові угоди
по оплаті будуть узгоджуватись в
специфікаціях".

Додатковою угодою №7 від 01.03.2012 року,
яку підписано між сторонами, було
досягнуто згоди щодо зміни строків
закінчення робіт шляхом внесення змін
до п. 2.1 договору та викладено вказаний
пункт договору у новій редакції: "строк
закінчення робіт по капітальному
ремонту котла БКА-75-39 № 3 з передачею
котла на пусконалагоджувані роботи,
випробування і наладку водно
хімічного режиму - до 01.05.2012 року.

Відповідач (підрядчик) зобов'язується
виконати роботи в зазначений строк за
умови, якщо позивач (замовник) в строк
до 01.03.2012 року здійснить передплату в
вигляді прогонки грошових коштів в
розмірі 5450000 грн. з ПДВ.

В разі порушення строку передплати,
строк закінчення робіт переноситься на
строк прострочки платежу. Строки
виконання окремих об'ємів робіт
визначаються "Укрупненим графіком на
монтажні роботи по капітальному
ремонту з реконструкції БКЗ-75-39 ст. №З
ТЕЦ-ПВС ПАТ "ЕМЗ" (додаток № 20)".

Позивач свою вимогу щодо стягнення
штрафу за прострочення строків
виконання робіт на підставі п. 10.14
договору, у суді першої інстанції
обґрунтовував актами приймання
виконаних будівельних робіт (типова
форма КБ-2в) за серпень 2012 року (далі -
Акти): №№225, 226, 227, 228, 229, які підписані
між сторонами в серпні 2012 року, тобто
поза межами строку 07.05.2012 року (з
врахуванням проведеної позивачем
передплати 07.03.2012 року).

Як зазначає позивач у своєму позові,
строки виконання окремих об'ємів робіт
були визначені "Укрупнювальним
графіком на монтажні роботи по
капітальному ремонту з реконструкції
БКЗ-75-39 ст. №3 ТЄЦ-ПВС ПАО "ЕМЗ" до
доданої угоди №7 (додаток №20)", (далі -
графік).

Однак, як вбачається з матеріалів
справи, сторонами в межах строку дії
договору були додатково підписані
специфікації на окремі види, етапи,
котрі є невід'ємними частинами
основного договору. У вказаних
специфікаціях сторони домовились і
встановили строк виконання окремих
видів, етапів, об'ємів робіт по об'єкту
і він становить - 2012 рік. Наведене
підтверджується специфікаціями: №15
від 14.03.2012 р., №16 від 14.03.2012 р., №17 від
08.05.2012 р., №18 від 27.04.2012 р., №19 від 28.05.2012
р., №20 від 15.08.2012 р., №21 від 14.08.2012 р.

Крім того, сторонами була підписана
додаткова угода №8 від 08.06.12 року та №9
від 27.06.12 року, котрими продовжено
термін дії договору до 31.08.2012 року.

Тобто, сторони своїми діями, а саме
підписанням додаткових специфікацій
на окремі види робіт, додаткових угод
№8 та №9, актів приймання виконаних
будівельних робіт (типова форма КБ-2в)
за серпень 2012 року, без будь-яких
заперечень щодо строків виконання
робіт, вартості та якості виконаних
робіт, фактично узгодили продовження
строків виконання відповідачем робіт.

Таким чином, за домовленістю сторін
відбулася зміна строків виконання
підрядних робіт по об'єкту, в зв'язку із
чим посилання позивача на те, що роботи
виконані відповідачем в серпні 2012 року
та прийняті позивачем без заперечень,
були виконані із простроченням
договірних зобов'язань, є
безпідставним.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу
України, замовник зобов'язаний
прийняти роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові, про що
правомірно зазначено судом першої
інстанції в рішенні.

Якщо замовник не зробить такої заяви,
він втрачає право у подальшому
посилатися на ці відступи від умов
договору або недоліки у виконаній
роботі. Частиною 2 вищезазначеної
статті встановлено, що замовник, який
прийняв роботу без перевірки,
позбавляється права посилатися на
недоліки роботи, які могли бути
встановлені при звичайному способі її
прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник
виявив відступи від умов договору
підряду (ч. 3 ст. 853 ЦК України) або інші
недоліки, які не могли бути встановлені
при звичайному способі її прийняття
(приховані недоліки), у тому числі такі,
що були умисно приховані підрядником,
він зобов'язаний негайно повідомити
про це підрядника.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 Цивільного
кодексу України, у разі виникнення між
замовником і підрядником спору з
приводу недоліків виконаної роботи
або їх причин на вимогу будь-кого з них
має бути призначена експертиза.

Як вбачається з матеріалів справи, за
період виконання відповідачем робіт
на об'єкті позивача (2011 -2012 р.р.) було 56
актів по формі КБ-2в на загальну суму
виконаних робіт - 26115134,60 грн. без
зауважень з боку позивача щодо якості,
строку, об'єму та вартості виконаних
робіт. Акти були підписані без
заперечень, без складання дефектного
акту, що передбачено умовами договору.
Підрядні роботи були сплачені повністю
позивачем.

Позивач посилається на неякісність
виконання робіт за договором, доказом
чого є акт виявлених прихованих
дефектів при експлуатації котла БКЗ 75-39
ст. № З ТЕЦ-ПВС після капітального
ремонту від 17 січня 2013 року та акт
усунення виявлених зауважень в період
ПНР на котлі БКЗ 75-39 ст. № З ТЕЦ-ПВС
після капітального ремонту від 07
березня 2013 року (далі акт №1).

У спірному акті №1 зазначено, що після
пуску котла для виконання
налагоджувальних робіт було
зафіксовано ряд аварійних зупинок, які
не дали вивести котел на випробування
та прийняти об'єкт в експлуатацію.
Також, в спірному акті зафіксовано, що
зупинка котла проводилась: 25.06.2012 р.,
30.06.2012 р., 26.07.2012 р., 28.07.2012 р., але на цей
час продовжувались роботи на об'єкті і
підписувались акти по формі КБ-2в, які
не містять зауважень позивача.
Дефектні акти, як того вимагали умови
договору, не складались.

Викладене в спірному акті №1 не
визнається відповідачем. Якість
виконаних робіт підтверджується
актами по формі КБ-2в та актом передачі
монтованого обладнання для
виробництва пусконалагоджуваних робіт
і режимно-налагоджуваних випробувань
від 13.06.2012 року, який підписаний
сторонами та наявний в матеріалах
справи. В акті зазначено, що монтажні
роботи виконані у відповідності з
проектом, відступів від проекту не має,
проведені індивідуальні випробування
монтованого обладнання прийняті по
актам. Відповідно до висновку
зазначеного в акті, монтажні роботи
виконані по проектній документації
згідно вимог СНІП і ПУЕ.

Зазначений акт є підставою для
проведення пусконалагоджуваних робіт
на обладнанні. Пусконалагоджувані
роботи проводились в період з червня 2012
року по серпень 2012 року, тобто два
місяця котел працював в
експлуатаційному режимі. Між сторонами
підписані акти по формі КБ-2в №228 за
серпень 2012 року на теплові
випробування парового котла
(еколого-теплотехнічні випробування),
№229 за серпень 2012 року на наладку
водо-хімічного режиму. Зазначені акти
по формі КБ-2в підписані позивачем без
зауважень. Дефектних актів у
зазначений період між сторонами
складено не було, що також, підтверджує
якість виконаних робіт підрядником.

Окрім того, як правомірно зазначив
відповідач у своїх запереченнях на
апеляційну скаргу, недоліки на які
посилається позивач не відносяться до
прихованих робіт відповідно до вимог
державних стандартів, будівельних норм
і правил, які діють на території
України.

Доказів наявності претензій з приводу
недоліків виконаних робіт або відмови
у прийнятті робіт позивачем суду не
надано.

Крім того, пунктом 9.3 договору
встановлено, що у разі якщо замовник
(позивач) після прийняття робіт
впродовж гарантійного строку виявить
відступи від умов договору або інші
дефекти виконаних робіт, яки не могли
бути встановлені при звичайному
способі прийняття робіт (приховані
недоліки), в тому числі такі що були
умисно приховані відповідачем
(підрядником), він зобов'язаний
повідомити про це підрядника.

Підрядник (відповідач) не несе
відповідальність за дефекти виконаних
робіт, виявлені під час гарантійного
строку, якщо вони виникли внаслідок
неправильної експлуатації об'єкту
(пункти 9.2, 9.4 договору). Відповідно до ч.
4 ст. 853 Цивільного кодексу України у
разі виникнення між замовником і
підрядником спору з приводу недоліків
виконаної роботи або їх причин на
вимогу будь кого з них має бути
призначена експертиза. Пунктами 8.7 та 9.3
договору передбачено, що у разі, якщо
замовник (позивач) після прийняття
робіт впродовж гарантійного строку
виявить відступи від умов договору або
інші дефекти виконаних робіт, які не
могли бути встановлені при звичайному
способі прийняття робіт (приховані
недоліки), в тому числі такі що були
умисно приховані відповідачем
(підрядником), він зобов'язаний
повідомити про це підрядника. Також
сторони визначили необхідність
проведення експертизи у разі
наявності розбіжностей у сторін щодо
недоліків виконаних робіт.

З виявленими недоліками, які
викладені у спірному акті №1,
відповідач не згодний і вважає, що вони
виникли з вини замовника в ході
неправильної експлуатації котла. В
обґрунтування своїх доводів
відповідачем наданий акт - висновок від
11.02.2013 року хімічної служби ДОНОРГРЄС,
який підтверджує, що причиною
недоліків по пароохолоджувачу є
порушення в проведенні водно-хімічного
режиму парового котла або порушення в
роботі пароохолоджувача.

З урахуванням вимог діючого
законодавства і умов договору,
відповідач своїм листом від 09.07.2013 р.
№09/07-2 та у своїй відповіді на претензію
позивача від 17.07.2013 р. №17/07-1 (копії в
матеріалах справи) наполягав на
призначенні (проведенні) експертизи з
метою встановлення причин
правильності експлуатації замовником
котла після прийняття його до
експлуатації без будь-яких заперечень
та сплати виконаних робіт, але позивач
вимогу відповідача залишив без
розгляду та задоволення. За таких
обставин посилання позивача на
відсутність між сторонами спору про
виявлені дефекти та причин цих
дефектів після підписання актів та
експлуатації об'єкту, є безпідставним.

Як пояснив представник відповідача у
засіданні судової колегії, відповідач
не мав можливості самостійно
звернутись до експертних установ з
заявою про продення відповідної
експертизи, оскільки підприємство
позивача є режимним і навіть для
виконання замовлених позивачем робіт
робітникам відповідача виписувались
відповідні перепустки.

Як вбачається з матеріалів справи,
позивач заперечував проти призначення
експертизи і в засіданні суду першої
інстанції.

На підставі викладеного і враховуючи,
що позивач своїми діями ухилився від
зобов'язань передбачених п. 8.7. Договору
та п. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України,
судом першої інстанції обґрунтовано
визначено, що позивач не довів належним
чином вини відповідача у виявлених
дефектах після прийняття та
експлуатації об'єкта.

На підставі вищевикладеного, рішення
господарського суду Харківської
області від 25.11.13 року у справі №922/4427/13
прийнято з урахуванням фактичних
обставин справи та діючого
законодавства, без порушень норм
матеріального та процесуального права,
тому підлягає залишенню без змін, а
апеляційна скарга - без задоволення.

Таким чином, керуючись ст.ст. 837-859
Цивільного кодексу України, ст.ст. 32, 33,
34 49, 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського
процесуального кодексу України, судова
колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду
Харківської області від 25.11.13 року у
справі №922/4427/13 залишити без
змін, а апеляційну скаргу - без
задоволення.

Дана постанова набирає законної сили з
дня її прийняття і може бути оскаржена
протягом двадцяти днів до касаційної
інстанції Вищого господарського суду
України.

Повний текст постанови підписаний
14.02.2014 року.

Головуючий суддя
Могилєвкін Ю.О.

Суддя
Барбашова С.В.

Суддя
Плужник О.В.