м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел.
Приватного підприємства «Авторух»
до Антимонопольного комітету України
за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача - Товариства з
обмеженою відповідальністю
про визнання недійсним пунктів 1 та 3
рішення від 25.09.2013 № 22-р/тк.

Суддя Сташків Р.Б.

Представники сторін:

від позивача - Ковпатюк Л.О.
(представник за довіреністю);

від відповідача - Мінченко Г.О.,
Волосович С.К. (представники за
довіреностями);

від третьої особи - Макаров К.І.
(представник за довіреністю).

СУТЬ СПОРУ:

Приватне підприємство «Авторух» (далі -
Позивач) звернулося до господарського
суду міста Києва з позовом про визнання
недійсним рішення Антимонопольного
комітету України (далі - Відповідач) від
25.09.2013 № 22-р/тк.

05.02.2014 від Позивача надійшла заява про
зменшення позовних вимог, а саме,
оскаржуване рішення він просить
визнати недійсним частково - пункти 1 та
3 рішення, які стосуються Позивача та
накладення на нього штрафу в розмірі
5000000 грн.

Судом вищевказана заява Позивача
прийнята до розгляду, та отже у
відповідності до ст.ст. 22, 55 ГПК України
має місце нова ціна позову, з якої
підлягає вирішенню спір по даній
справі.

Заявлені позовні вимоги мотивовані
тим, що оскаржуване рішення на думку
Позивача було винесено без достатніх
підстав, наведені в ньому висновки
Відповідача про наявність в діях
Позивача ознак порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції є поверхневими,
необґрунтованими та помилковими.

Третя особа повністю підтримала
позицію Позивача.

Відповідач заявлені вимоги не визнає,
зазначаючи, що встановленими ним
обставинами в їх сукупності доведено,
що Позивач та Третя особа узгодивши
конкурентну поведінку під час участі у
торгах вчинили порушення, передбачене
пунктом 4 частини другої статті 6 та
пунктом 1 статті 50 Закону України «Про
захист економічної конкуренції» у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, що стосуються спотворення
результатів торгів, і доведення
порушення у вигляді антиконкурентиних
узгоджених дій ґрунтується на
сукупності обставин, а не на окремому
поодинокому факті або обставині, на які
посилається Позивач у позовній заяві.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши пояснення сторін та третьої
особи, всебічно і повно з'ясувавши всі
фактичні обставини, на яких
ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши
докази, які мають юридичне значення для
розгляду справи і вирішення спору по
суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Тимчасова адміністративна колегія
Антимонопольного комітету України
(Відповідача), створена відповідно до
наказу Голови Антимонопольного
комітету України від 18.09.2013 № 115,
розглянувши матеріали справи № 46-02/05.13
про порушення законодавства про захист
економічної конкуренції товариством з
обмеженою відповідальністю
«Кло-Карта» (Третьою особою) і
приватним підприємством «Авторух»
(Позивачем) та подання з попередніми
висновками у справі винесла рішення,
яким зокрема, визнала дії Позивача
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції, передбаченим
пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини
другої статті 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», у
вигляді вчинення антиконкурентних
узгоджених дій, що стосуються
спотворення результатів торгів
(тендерів), що проводились КП по УЗН
Дніпровського району міста Києва у 2010
році згідно з оголошенням про
проведення відкритих торгів № 47206,
опублікованим 29.11.2010 в державному
офіційному друкованому виданні з
питань державних закупівель «Вісник
державних закупівель» № 97 (453).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про
захист економічної конкуренції»,
узгодженими діями є укладення
суб'єктами господарювання угод у
будь-якій формі, прийняття об'єднаннями
рішень у будь-якій формі, а також
будь-яка інша погоджена конкурентна
поведінка (діяльність, бездіяльність)
суб'єктів господарювання. Особи, які
чинять або мають намір чинити
узгоджені дії, є учасниками узгоджених
дій.

При цьому, для кваліфікації дій
суб'єктів господарювання як
антиконкурентних узгоджених дій не є
обов'язковим з'ясування настання
відповідних наслідків, а достатнім є
встановлення самого факту вчинення
дій, визначених законом як
антиконкурентні узгоджені дії.
Аналогічної правової позиції
дотримується Вищий господарський суд
України в пункті 14 постанови Пленуму
від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання
практики застосування конкурентного
законодавства».

Відтак, не знайшли свого нормативного
підтвердження посилання Позивача, що
органи Відповідача мають право
приймати розпорядження про початок
розгляду справи про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції тільки у випадку та за
умови, якщо в першу чергу ними було
виявлено наслідки такого порушення.

Посилання Позивача на ч. 1 ст. 37 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» є необґрунтованим,
оскільки на відміну від наведеної у
позові редакції даної статті, в
дійсності вона передбачає, що у разі
виявлення ознак порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, в тому числі наслідків
такого порушення, органи
Антимонопольного комітету України
приймають розпорядження про початок
розгляду справи.

Отже, першочерговим є саме виявлення
ознак порушення законодавства про
захист економічної конкуренції, та
однією з таких ознак у тому числі, але
не виключно, є виявлення наслідків
такого порушення.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України
«Про здійснення державних закупівель»
торги (конкурсні торги) - здійснення
конкурентного відбору учасників з
метою визначення переможця торгів
(конкурсних торгів) згідно з
процедурами, встановленими цим Законом
(крім процедури закупівлі в одного
учасника). Згідно з принципами
здійснення державних закупівель
обов'язковою є добросовісна
конкуренція серед учасників (ст. 3
Закону).

Відтак, змагальність продавців -
учасників конкурентних процедур
закупівель, повинна ґрунтуватися на
непевності щодо інших учасників і їх
поведінки, та зумовлює необхідність
пропонування кожним з учасників кращих
умов за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники торгів
домовляються між собою щодо умов своїх
тендерних пропозицій, така непевність
усувається, а відтак усувається
конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході
здійснення процедури торгів лише тими
пропозиціями, які подані, то у разі якщо
учасники замінять конкуренцію між
собою на координацію, замовник не
отримує той результат, який би він мав в
умовах справжньої конкуренції, тобто
вибір переможця закупівлі на принципах
прозорої конкурентної процедури
нівелюється.

Таким чином, узгодження учасниками
торгів своїх тендерних пропозицій
усуває конкуренцію та змагальність між
учасниками, а отже спотворює результат,
тобто об'єктивно кращу пропозицію,
порушує тим самим право замовника на
отримання найбільш ефективного для
нього результату, який досягається у
зв'язку з наявністю лише справжньої
конкуренції.

Відтак, антиконкурентні узгоджені дії
в силу положень ст. 6 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»,
характеризується антиконкурентною
домовленістю між кількома (щонайменше
двома) суб'єктами господарювання щодо
їхньої поведінки. Метою
антиконкурентних узгоджених дій
наприклад на торгах, як правило, є
підвищення ціни закупівлі вище
конкурентного рівня, що зазвичай
близька, дорівнює чи перевищує
очікувану вартість.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», з
якою кореспондується п. 12 Тимчасових
правил розгляду справ про порушення
антимонопольного законодавства
України (затверджених розпорядженням
АМКУ від 19.04.1994 N 5), доказами у справі про
захист економічної конкуренції можуть
бути будь-які фактичні дані, які дають
можливість встановити наявність або
відсутність порушення. Ці дані
встановлюються такими засобами:
поясненнями сторін і третіх осіб,
поясненнями службових осіб та
громадян, письмовими доказами,
речовими доказами і висновками
експертів.

Згідно з пунктом 32 зазначених правил, у
рішенні наводяться мотиви рішення,
зазначаються встановлені обставини
справи з посиланням на відповідні
докази, а також положення
законодавства, якими орган АМКУ
керувався, приймаючи рішення.

Так, при розгляді наданих суду
матеріалів справи № 46-02/05.13 тимчасової
адміністративної колегії
Антимонопольного комітету України
(Відповідача) про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, судом встановлено
наступне.

29.11.2010 в інформаційному бюлетені
«Вісник державних закупівель» № 97(543)
КП по УЗН Дніпровського району м. Києва
(Замовником) було оприлюднене
оголошення № 47206 про проведення
відкритих торгів на закупівлю
продуктів нафтоперероблення рідких
(бензин А-76 - 48000 л., А-92 - 16000 л., А-95 - 34000 л.
та дизпаливо - 62000 л.) (Торги).

Згідно з реєстром отриманих пропозицій
конкурсних торгів, для участі у Торгах
надійшли пропозиції від Позивача та
Третьої особи по справі (Учасники).

За результатами проведеної Замовником
оцінки пропозицій Учасників,
відповідно до протоколу оцінки
пропозицій конкурсних торгів від 12.01.2011
№ 4, за найменшою ціною переможцем
обрано Третю особу.

При цьому, з аналізу цінових пропозицій
Учасників вбачається, що ціни за 1 л
бензинів А-76, А-92, А-95 та дизельного
пального (ДП) відрізнялись у Позивача
на 0,20 грн. від цін Третьої особи, та
Позивачем не надано жодного
мотивованого обґрунтування, яким чином
формувалися ціни на бензини А-76, А-92, А-95
у його пропозиції. Таких самих пояснень
не надано і Третьою особою щодо її
пропозиції. А саме лише посилання, що
формування та коливання цін на товар
пов'язано з тогочасними кризовими
явищами в економіці, належним та
мотивованим обґрунтуванням не є.

З огляду на наведене, та оскільки
Позивачем та Третьою особою не надано
доказів протилежного, суд погоджується
з висновками Відповідача, викладеними
у оскаржуваному рішенні, що
встановлення Учасниками у своїх
пропозиціях цін, які різняться на
однаковий показник, не є природним і не
може виникнути випадково, тобто без
попередньої домовленості, оскільки
ціна на продукцію формується продавцем
з урахуванням суми витрат різних видів
ресурсів (сировини, праці основних
засобів, послуг, грошей), очікуваного
прибутку, дій покупців та інших
продавців тощо.

Крім того, при дослідженні письмових
доказів, залучених до матеріалів
справи № 46-02/05.13 про порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, та зокрема, з переліку
наданих документів і способу їх
оформлення судом встановлено, що вони
мають спільні особливості, відображені
Відповідачем в оскаржуваному рішенні.

Так, обоє Учасників пропонували на
торги пальне українського виробництва.

При цьому, з сертифікатів
відповідності пального вбачається, що
бензини А-76 у обох Учасників був
виробництва Шебелинського відділення
по переробці газового конденсату та
нафти, а бензин А-92 - виробництва ПрАТ
«ЛИНІК».

При цьому, сертифікати відповідності
на бензин марки А-76, надані Позивачем та
Третьою особою є абсолютно
ідентичними, з чого Відповідач дійшов
обґрунтованого висновку про те, що ними
було надано на торги документи на
бензин марки А-76 з однієї й тієї ж
партії. Матеріали справи не містять
спростування таких висновків
Відповідача та доказів протилежного.

Також, у складі своїх пропозицій, для
участі у Процедурі закупівлі Учасники
надали Свідоцтва про реєстрацію
платника податку на додану вартість, що
зареєстровані однією датою - 13.01.2009 ДПІ
у Оболонському районі м. Києва, та в
подальшому в зв'язку з перереєстрацією
Учасники одночасно отримали нові
свідоцтва, початок дії яких 10.12.2010.

Крім того, відповідно до листа ДПІ у
Києво-Святошинському районі від 04.07.2013,
свідоцтво Третьої особи № 100325774 серія
НБ 274108 та свідоцтво Позивача №100325765
серії НБ 274111 були видані 22.02.2011 одній
уповноваженій особі - Заболотських І.Г.
за дорученнями від 10.10.2010 (Позивача) та
від 11.11.2010 (Третьої особи).

Також, обидва Учасники надали довідки
про відсутність заборгованості з
податків і зборів (обов'язкових
платежів), що контролюються органами
ДПІ у Оболонському районі м. Києва, які
видані станом на одну й ту саму дату -
27.12.2010.

Відповідно до листа ДПІ у Оболонському
районі м. Києва від 03.07.2013, заява Третьої
особи від 14.12.2010 №25-12/1852 та заява
Позивача від 14.12.2010 №26-12/1849 про видачу
довідки про відсутність
заборгованості подавались однією
датою - 15.12.2010 за вхідними номерами
№26717/10 та №26713/10, і довідки також було
отримано однією особою - Кучером В.І.,
яка мала повноваження (довіреності) від
обох Учасників.

При цьому, Позивачем не наведено суду
мотивованого обґрунтування
випадковості співпадіння у нього та
Третьої особи дат свідоцтв про
реєстрацію платника податку на додану
вартість, що подавались у складі
конкурсної документації на торги, а
також видачу цих свідоцтв одній і тій
же уповноваженій особі обох Учасників.

Так само матеріали справи не містять
обґрунтованого пояснення на доведення
випадковості, а не узгодженості дій
щодо однієї дати підготовки заяв
Учасників на отримання довідок ДПІ, що
також подавались у складі конкурсної
документації на торги, та що
довіреності на отримання довідок мала
одна і та ж особа, уповноважена обома
Учасниками.

Таких самих мотивованих пояснень та
спростувань не надано і Третьою особою.

При цьому судом відхиляються пояснення
Позивача, щодо схожості поданих на
конкурс документів, а відтак
відсутність в його діях порушень, в
зв'язку з роботою на підприємствах
Позивача та Третьої особи у різний час
одного й того ж працівника, який
відповідав за підготовку таких
документів, оскільки судом натомість
встановлено, що в діях Позивача та
Третьої особи, як юридичних осіб, мала
місце більша схожість дій ніж одне лише
подання на конкурс схожих в оформленні
документів, що входять до складу
тендерних пропозицій.

Крім того, Третя особа надала
інформацію, що протягом 2010-2012 років ним
були укладені договори на постачання
продуктів нафтоперероблення, зокрема з
Позивачем: від 01.02.2010 № 08/АВ-10, від 01.02.2010
№ 09/АВ-10, від 01.02.2011 №46/КК-11, від 01.04.2011
№22/АВ-11, від 01.04.2011 №46/КК-11, від 01.04.2011
№53/АВ-11.

Відтак, додатково до вищенаведеного
мають місце узгодженість дій між
Позивачем та Третьою особою в їх
господарській діяльності шляхом
укладення угод на постачання
(закупівлю) продуктів
нафтоперероблення, та регулярність
таких господарських операцій
підтверджується Позивачем в позовній
заяві.

Також, у ході проведеного Відповідачем
розслідування, письмові докази про що
залучено до матеріалів справи № 46-02/05.13
про порушення законодавства про захист
економічної конкуренції, було
здійснено аналіз цінової ситуації на
ринку моторних бензинів та дизельного
пального м. Києва у досліджуваний
період та проведено порівняльний
аналіз запропонованих Учасниками цін.

Зокрема, на підставі даних постійного
моніторингу зазначеного ринку
проведено порівняльний аналіз
роздрібних цін у період з 29.12.2010 по
26.01.2011 в межах м. Києва, та встановлено,
що при формуванні цінових пропозицій
Позивач та Третя особа зазначили в
пропозиціях ціни на пальне значно вищі,
ніж ціни, що діяли на ринку роздрібної
торгівлі продуктів нафтоперероблення
рідких у м. Києві у вказаний період, а
саме:

1) Третя особа запропонувала ціни, які:

- на 29,73 грн. та відповідно 27,14%
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації бензину марки А-76;

- на 19,79 грн. та відповідно 26,57%
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації бензину марки А-92;

- на 20,59 грн. та відповідно 35,03%
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації бензину марки А-95;

- на 18,21 грн. та відповідно 28,10%
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації дизельного пального;

2) Позивач запропонував ціни, які:

- на 32,4 грн. та відповідно 40%
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації бензину марки А-76;

- на 22,17 грн. та відповідно 36,67%
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації бензину марки А-92;

- на 22,87 грн. та відповідно 29,34%
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації бензину марки А-95;

- на 20,63 грн. та відповідно 30,72%
перевищували середні ціни роздрібної
реалізації дизельного пального.

Крім того, за наявними даними
моніторингу ринку роздрібної
реалізації високооктановими,
низькооктановими бензинами та
дизельним пальним у місті Києві
встановлено, що ціни, запропоновані в
пропозиціях (розкриття - 30.12.2010)
Позивачем та Третьою особою були
завищені від 18% до 27% від середньої
максимальної ціни роздрібної
реалізації по м. Києву. Позивачем дані
відомості не спростовано, та матеріали
справи не містять доказів
протилежного. А, як зазначалось вище,
саме лише посилання, що формування та
коливання цін на товар пов'язано з
тогочасними кризовими явищами в
економіці, належним та мотивованим
обґрунтуванням динаміки та розмірів
завищення цін не є.

Також, про узгодженість конкурентної
поведінки дій Позивача та Третьої
особи свідчить той факт, що вони не
вперше приймають разом участь у
конкурсних торгах на закупівлю
продуктів нафтоперероблення рідких,
при цьому Позивач жодного разу не
здобував перемогу в конкурсних торгах,
а також Позивач не приймав участь в
торгах, де одним із учасників не була б
Третя особа. Позивачем дані відомості
не спростовано, та матеріали справи не
містять доказів протилежного.

При цьому, Позивач не надав жодного
мотивованого обґрунтування, яке б
свідчило про випадковість, а не про
узгодженість дій та бездіяльності
сторін щодо участі в схожих тендерах
виключно разом ними обома.

Враховуючи наведене, суд приходить до
висновку, що при розгляді справи №
46-02/05.13 та винесенні оскаржуваного
рішення від 25.09.2013 № 22-р/тк,
Відповідачем було встановлено
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції з боку,
зокрема, Позивача, за результатами
проведеного системного аналізу
ситуації на ринку товару, який свідчить
про погодженість конкурентної
поведінки суб'єктів господарювання
(Позивача та Третьої особи) та
спростовує наявність об'єктивних
причин для вчинення зазначених дій.

Відповідачем встановлено та доведено
суду, що ознаки схожості в діях цих
суб'єктів господарювання є результатом
узгодженості конкурентної поведінки.
Натомість Позивачем та Третьою особою
не доведено суду наявність у їхніх діях
простих співпадінь дій, зумовлених
специфікою відповідного товарного
ринку.

Відтак, судом встановлено, що висновки
Відповідача, викладені в оскаржуваному
рішенні від 25.09.2013 № 22-р/тк про
встановлення у Позивача відсутності
об'єктивних причин для вчинення схожих
дій ґрунтуються на результатах
дослідження усієї сукупності факторів,
що об'єктивно (незалежно від суб'єкта
господарювання) впливають на його
поведінку у спірних відносинах.

Зокрема, в оскаржуваному рішенні від
25.09.2013 № 22-р/тк Відповідачем наведено
докази обмеження конкуренції
внаслідок дій суб'єктів господарювання
- Позивача та Третьої особи, що мали
негативний вплив на стан конкуренції
на визначеному відповідним органом
ринку, протягом певного періоду часу,
зокрема, на ринку купівлі продуктів
нафтоперероблення рідких в межах
проведення процедури державних
закупівель.

Негативний вплив таких
антиконкурентних дій спричинив
обмеження прав Замовника, комунального
підприємства, оскільки учасники
замінили конкуренцію між собою на
координацію, та Замовник отримав не той
результат, який би мав в умовах
справжньої конкуренції, тобто
об'єктивно кращої пропозиції.

Відтак, було порушено право Замовника
на отримання найбільш ефективного для
нього результату, який досягається у
зв'язку з наявністю лише справжньої
конкуренції, у тому числі, з
урахуванням встановленого
Відповідачем, з чим погодився суд,
узгодженого та рівного завищення цін
обома Учасниками, при відсутності
об'єктивного обґрунтування обставини і
мотивів їх підвищення, та враховуючи
співвідношення дій Позивача та Третьої
особи як суб'єктів господарювання.

З огляду на наведене, встановленими
судом у даній справі обставинами в їх
сукупності доведено, що Позивач та
Третя особа узгодивши конкурентну
поведінку під час участі у торгах в
межах проведення процедури державних
закупівель КП по УЗН Дніпровського
району м. Києва продуктів
нафтоперероблення рідких, та вчинили
порушення, передбачене пунктом 4
частини другої статті 6 та пунктом 1
статті 50 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, що
стосуються спотворення результатів
торгів, і доведення порушення у вигляді
антиконкурентиних узгоджених дій
ґрунтується на сукупності обставин,
які зазначені в мотивувальній частині
оскаржуваного рішення, а не на окремому
поодинокому факті або обставині, на що
посилається Позивач у позовній заяві.

Позивачем, а також Третьою особою, не
надано ні Відповідачу під час розгляду
ним справи № 46-02/05.13, ні суду під час
розгляду даної справи, не надано
належних та допустимих доказів, які б
спростовували встановлені
Відповідачем та судом факти, що у своїй
сукупності доводять вчинене Позивачем
порушення.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті
52 Закону України «Про захист
економічної конкуренції», за
порушення, передбачені, зокрема
пунктом 1 статті 50 цього Закону,
накладаються штрафи у розмірі до
десяти відсотків доходу (виручки)
суб'єкта господарювання від реалізації
продукції (товарів, робіт, послуг) за
останній звітний рік, що передував
року, в якому накладається штраф.

Судом встановлено, що штраф у розмірі
5000000 грн. (п. 3 оскаржуваного рішення)
обґрунтовано розрахований
Відповідачем у відповідності до
частини 2 статті 52 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», та на
підставі звіту Позивача про фінансові
результати та розмір доходу (виручки)
від реалізації товарів (робіт, послуг),
який за 2012 рік склав 58865,7 тис.грн.

Розмір накладеного штрафу разом з
підставами його накладення не
спростовані Позивачем належними
засобами доказування.

Відтак, заявлені позовні вимоги про
визнання недійсними пунктів 1 та 3
рішення Відповідача від 25.09.2013 № 22-р/тк
про визнання дій Позивача порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення на нього
штрафу, визнаються судом
необґрунтованими та не підлягають
задоволенню.

Судовий збір відповідно до положень
статті 49 ГПК України покладається на
Позивача та йому не відшкодовується.

Виходячи з викладеного та керуючись
статтями 32, 33, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити
повністю.

Рішення господарського суду набирає
законної сили після закінчення строку
подання апеляційної скарги, якщо
апеляційну скаргу не було подано. У
разі подання апеляційної скарги
рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після розгляду
справи апеляційним господарським
судом.

Повне рішення складено 17.02.2014

Суддя
Сташків Р.Б.