ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2014 року Справа №
904/6868/13

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді Прокопенко А.Є.
(доповідач)

суддів: Дмитренко А.К., Сизько І.А. (зміна
складу судової колегії відбулася на
підставі розпорядження секретаря
судової палати Кузнецової І.Л. від
24.02.2014р.)

при секретарі судового засідання:
Однорог О.В.

за участю представників сторін:

від відповідача: Чмух Ю.В., довіреність
№б/н від 10.01.14, представник;

представник позивача у судове
засідання не з`явився, про час та місце
судового засідання повідомлений
належним чином;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
приватного підприємства "Будторг",
м.Дніпропетровськ на рішення
господарського суду Дніпропетровської
області від 28.10.2013р. у справі № 904/6868/13

за позовом приватного підприємства
"Будторг", м.Дніпропетровськ

до товариства з обмеженою
відповідальністю "Будсервіс-Груп",
м.Дніпропетровськ

про визнання зобов'язання припиненим
зарахуванням зустрічних однорідних
вимог та відшкодування витрат на
усунення недоліків у роботі за
договором підряду

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2013р. приватне підприємство
"Будторг" звернулося до господарського
суду Дніпропетровської області з
позовом про визнання зобов'язання
приватного підприємства "Будторг"
перед товариством з обмеженою
відповідальністю "Будсервіс-Груп" в
сумі 72 990,05 грн. за договором підряду
№28/04-12 від 28.04.2012р. припиненим та про
стягнення з товариства з обмеженою
відповідальністю "Будсервіс-Груп" суму
витрат на усунення недоліків в роботах
в розмірі 78 411,63 грн.

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 28.10.2013р.
по справі №904/6868/13 (суддя Петрова В.І.) у
задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням,
позивач подав до суду апеляційну
скаргу, в якій просить зазначене
рішення господарського суду скасувати
та прийняти нове про задоволення
позовних вимог у повному обсязі,
посилаючись на наступне:

- господарським судом поза увагою
залишена ст.859 Цивільного кодексу
України, яка регулює питання якості
виконаних робіт за договором підряду в
період гарантійного строку, а також
ст.ст.857,858 Цивільного кодексу України, з
урахуванням характеру спору, що виник в
результаті відмови відповідача
здійснити гарантійний ремонт;

- правило про однорідність вимог
розповсюджується на їх правову
природу, але не стосується підстави
виникнення такої вимоги, отже
допускається зарахування однорідних
вимог, які випливають із різних
підстав.

У відзиві на апеляційну скаргу і
додаткових поясненнях відповідач
просив залишити апеляційну скаргу без
задоволення.

Перевіривши законність та
обґрунтованість рішення
господарського суду, дослідивши та
проаналізувавши матеріали справи,
вислухав пояснення присутнього у
судових засіданнях представника
відповідача, перевіривши доводи
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що оскаржуване рішення
підлягає залишенню без змін, виходячи з
наступних підстав.

Відповідно до статті 101 Господарського
процесуального кодексу України у
процесі перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу. Додаткові докази
приймаються судом, якщо заявник
обґрунтував неможливість їх подання
суду першої інстанції з причин, що не
залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не
зв`язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
суду у повному обсязі.

28.04.2012р. між приватним підприємством
"Будторг" (генпідрядник) та товариством
з обмеженою відповідальністю
"Будсервіс-Груп" (підрядник) був
укладений договір підряду №28/04-12, за
умовами якого підрядник зобов"язався
виконати для генпідрядника
влаштування мереж внутрішнього
водяного пожежогасіння на об"єкті
будівництва "Складський комплекс з
адміністративно-побутовими
приміщеннями", розташованого за
адресою: с.Щасливе Бориспільського
району Київської області, а
генпідрядник зобов"язався прийняти
виконані підрядником роботи і оплатити
їх.

Згідно ч.1 ст.837 Цивільного кодексу
України за договором підряду одна
сторона (підрядник) зобов'язується на
свій ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

Як вбачається з матеріалів справи,
відповідач виконав передбачені
договором роботи у травні 2012р. на суму
270 331,11грн. та, враховуючи здійснену
позивачем попередню оплату у сумі 197
341,06грн., заборгованість позивача
(генпідрядника) перед відповідачем
(підрядником) склала 72 990,05грн.

Відповідно до розділу 4 договору оплата
робіт здійснюється генпідрядником у
безготівковій формі шляхом
перерахування грошових коштів на
поточний рахунок підрядника у
наступному порядку:

- 197 341,06грн., в т.ч. ПДВ 20% 32 890,18 грн., яка
включає в себе 100% оплату матеріалів у
розмірі 166 059,61грн. та 30% оплату робіт у
розмірі 31281,45грн. генпідрядник
перераховує на поточний рахунок
підрядника в строк до 30.04.2012р.;

- остаточний розрахунок між сторонами у
розмірі 72 990,05грн., в т.ч. ПДВ 20% 12 165,01 грн.
здійснюється генпідрядником після
виконання підрядником всього
комплексу робіт на підставі підписаних
сторонами актів приймання-передачі
виконаних робіт за формою КБ-2в.

Відповідно п.4.2 договору генпідрядник
має право притримати платежі за роботи,
виконані підрядником з порушенням
будівельних норм та/або правил, та/або
проектно-кошторисної документації, до
усунення підрядником виявлених
порушень. Факт порушення будівельних
норм та/або правил, та/або
проектно-кошторисної документації
фіксується актом, підписаним
представниками обох сторін. У випадку
відмови підрядника підписати даний
акт, генпідрядник має право у
односторонньому порядку скласти акт із
залученням незацікавлених осіб. Під
незацікавленою особою сторони
розуміють будь-яку юридичну особу. При
цьому даний акт є підтвердженням факту
порушення будівельних норм та/або
правил, та/або проектно-кошторисної
документації.

Згідно ч.1 ст.594 Цивільного кодексу
України кредитор, який правомірно
володіє річчю, що підлягає передачі
боржникові або особі, вказаній
боржником, у разі невиконання ним у
строк зобов'язання щодо оплати цієї
речі або відшкодування кредиторові
пов'язаних з нею витрат та інших
збитків має право притримати її у себе
до виконання боржником зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст.595 Цивільного
кодексу України кредитор, який
притримує річ у себе, зобов'язаний
негайно повідомити про це боржника.

Господарський суд правомірно визнав
доводи позивача про притримання
платежів після підписання актів
виконаних робіт безпідставними,
оскільки з матеріалів справи
вбачається, що позивач (генпідрядник)
підписав акти виконаних робіт за
травень 2012р. на суму 270 331,11 грн. без
будь-яких зауважень, а тому не мав
правових підстав застосовувати
положення п.4.2 договору щодо
притримання оплати за виконані роботи.
Враховуючи положення ст.530 Цивільного
кодексу України, позивач повинен був
розрахуватися з відповідачем за
виконані роботи у строки, передбачені
п.4.1 договору. Як вбачається з
матеріалів справи, позивач не надав
доказів повідомлення відповідача
(підрядника) про притримання оплати за
виконані роботи, як цього вимагає ст.595
Цивільного кодексу України.

Відповідно до розділу 8 договору
виконані підрядником роботи повинні
відповідати діючим на момент виконання
даного договору державним будівельним
нормам. Підрядник гарантує можливість
експлуатації результатів робіт
протягом гарантійного строку.
Гарантійний строк починається з
моменту підписання сторонами акта
приймання виконаних робіт за формою
КБ-2в та складає 1 (один) рік відповідно
до діючого законодавства України.
Підрядник відповідає за дефекти,
виявлені у межах гарантійного строку.

Статтею 853 Цивільного кодексу України
передбачено, що замовник зобов'язаний
прийняти роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків негайно
заявити про них підрядникові. Якщо
замовник не зробить такої заяви, він
втрачає право у подальшому посилатися
на ці відступи від умов договору або
недоліки у виконаній роботі. Замовник,
який прийняв роботу без перевірки,
позбавляється права посилатися на
недоліки роботи, які могли бути
встановлені при звичайному способі її
прийняття (явні недоліки). Якщо після
прийняття роботи замовник виявив
відступи від умов договору підряду або
інші недоліки, які не могли бути
встановлені при звичайному способі її
прийняття (приховані недоліки), у тому
числі такі, що були умисно приховані
підрядником, він зобов'язаний негайно
повідомити про це підрядника. У разі
виникнення між замовником і
підрядником спору з приводу недоліків
виконаної роботи або їх причин на
вимогу будь-кого з них має бути
призначена експертиза. Витрати на
проведення експертизи несе підрядник,
крім випадків, коли експертизою
встановлена відсутність порушень
договору підряду або причинного
зв'язку між діями підрядника та
виявленими недоліками. У цих випадках
витрати на проведення експертизи несе
сторона, яка вимагала її призначення, а
якщо експертизу призначено за
погодженням сторін, - обидві сторони
порівну.

Згідно ч.1 ст.857 Цивільного кодексу
України робота, виконана підрядником,
має відповідати умовам договору
підряду, а в разі їх відсутності або
неповноти - вимогам, що звичайно
ставляться до роботи відповідного
характеру.

За ч.1 ст.858 Цивільного кодексу України
якщо робота виконана підрядником з
відступами від умов договору підряду,
які погіршили роботу, або з іншими
недоліками, які роблять її непридатною
для використання відповідно до
договору або для звичайного
використання роботи такого характеру,
замовник має право, якщо інше не
встановлено договором або законом, за
своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у
роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на
усунення недоліків, якщо право
замовника усувати їх встановлено
договором.

Відповідно позовної заяви, у
визначений сторонами гарантійний
строк на об"єкті "Складський комплекс з
адміністративно-побутовими
приміщеннями" в с.Щасливе
Бориспільського району Київської
області, де відповідачем виконувались
роботи за договором підряду, сталася
аварія, а саме: вийшло з ладу обладнання
пеллетної котельні, зупинилась подача
теплоносія. З метою виявлення причин
цієї аварії комісією у складі
представника позивача та представника
власника об"єкта будівництва були
виявлені суттєві дефекти в роботах,
виконаних відповідачем за договором,
про що було складено акт-звіт огляду
аварії 12.12.2012р., яким зафіксовано
недоліки в роботі відповідача. Для
належної фіксації виявлених недоліків
виконаних робіт та уникнення спірних
питань позивач 15.03.2013р. направив
відповідачу листа із запрошенням
повноважного представника з"явитись у
строк до 22.03.2013р. для огляду виявлених
недоліків та їх фіксації шляхом
складання і підписання двостороннього
акта, а також вирішення питання про
шляхи та строки усунення таких
недоліків у виконаних роботах. До листа
був доданий акт-звіт огляду аварії від
12.12.2012р.

Позивач надав докази щодо направлення
відповідачу листа від 15.03.13р.

У зв"язку з тим, що у вказаний позивачем
строк відповідач до позивача не
з"явився, останній 22.03.2013р. склав акт про
наявність прихованих недоліків
(дефектний акт).

20.05.2013р. позивач направив відповідачу
листа за №20/05-13, в якому повідомив про
усунення виявлених недоліків
виконаних робіт товариством з
обмеженою відповідальністю
"Бізнеспром ТК". Сума виконаних робіт
вказаним підприємством склала 151
401,68грн.

Визначаючи зазначену суму як реальні
збитки, понесені позивачем через
неналежне виконання відповідачем
договору підряду №28/04-12 від 28.04.2012р.,
позивач зазначає, що на суму 72 990,05грн.
(заборгованість позивача за договором
підряду №28/04-12 від 28.04.2012р.) зробив
залік, про що повідомив відповідача
листом від 20.05.13р.

Згідно із ст.601 Цивільного кодексу
України зобов'язання припиняється
зарахуванням зустрічних однорідних
вимог, строк виконання яких настав, а
також вимог, строк виконання яких не
встановлений або визначений моментом
пред'явлення вимоги. Зарахування
зустрічних вимог може здійснюватися за
заявою однієї із сторін.

Відповідно до ч.3 ст.203 Господарського
кодексу України господарське
зобов'язання припиняється
зарахуванням зустрічної однорідної
вимоги, строк якої настав або строк
якої не зазначений чи визначений
моментом витребування. Для зарахування
достатньо заяви однієї сторони.

При цьому, заява однієї сторони про
зарахування зустрічної однорідної
вимоги є одностороннім правочином,
який має наслідком припинення
зобов'язань. Якщо друга сторона вважає,
що заява першої сторони є нікчемним
правочином, а відтак не припиняє
зобов'язання (наприклад, за відсутністю
зобов'язання другої сторони або разі
недопустимості зарахування зустрічних
вимог згідно з ч.ч.4, 5 ст.203 ГК України,
ст.602 ЦК України), то друга сторона
вправі звернутися до суду з позовом про
примусове виконання зобов'язання
першою стороною в натурі або про
застосування інших способів захисту,
встановлених законом.

Таким чином у даному випадку факт
звернення позивача до суду з позовною
заявою про визнання зобов'язання
приватного підприємства "Будторг"
перед товариством з обмеженою
відповідальністю "Будсервіс-Груп" в
сумі 72 990,05грн. за договором підряду
№28/04-12 від 28.04.2012р. припиненим у зв'язку
із зарахуванням зустрічних однорідних
вимог, є способом захисту майнового
права та інтересу і підтверджує
незгоду відповідача з заявою позивача
про залік однорідних зустрічних вимог
у зв'язку з відсутністю у відповідача
заборгованості перед позивачем, що є
необхідною умовою для зарахування
зустрічних вимог.

Отже, вимоги позивача про визнання
припиненим зобов'язання перед
товариством з обмеженою
відповідальністю "Будсервіс-Груп" у
зв'язку з зарахуванням зустрічних
однорідних вимог за договором підряду
№28/04-12 від 28.04.2012р. в сумі 72 990,05 грн.
були правомірно відхилені
господарським судом.

Колегія суддів також погоджується з
висновком господарського суду, що
позивачем не доведено ні
правопорушення відповідача щодо
неналежного виконання договору
підряду, ні причинно-наслідкового
зв'язку між аварією, що сталася 12.12.2012
року на об'єкті "Складський комплекс з
адміністративно-побутовими
приміщеннями" в с.Щасливе
Бориспільського району Київської
області, та вимогою про стягнення з
відповідача збитків у розмірі 78
411,63грн.

Так, згідно із ст. 623 Цивільного кодексу
України боржник, який порушив
зобов'язання, має відшкодувати
кредиторові завдані цим збитки. Розмір
збитків, завданих порушенням
зобов'язання, доказується кредитором.

До складу збитків, що підлягають
відшкодуванню особою, яка допустила
господарське правопорушення,
включаються: вартість втраченого,
пошкодженого або знищеного майна,
визначена відповідно до вимог
законодавства; додаткові витрати
(штрафні санкції, сплачені іншим
суб'єктам, вартість додаткових робіт,
додатково витрачених матеріалів тощо),
понесені стороною, яка зазнала збитків
внаслідок порушення зобов'язання
другою стороною; неодержаний прибуток
(втрачена вигода), на який сторона, яка
зазнала збитків, мала право
розраховувати у разі належного
виконання зобов'язання другою
стороною; матеріальна компенсація
моральної шкоди у випадках,
передбачених законом (ст.225
Господарського кодексу України)

Під збитками розуміються втрати, яких
особа зазнала у зв'язку зі знищенням чи
пошкодженням речі, а також витрати, які
особа зробила або мусить зробити для
відновлення свого порушеного права,
доходи, які особа могла б реально
одержати за звичайних обставин, якби її
право не було порушено (ч.2 ст.22
Цивільного кодексу України).

Пунктом 8.2 договору встановлено, що
відповідач гарантує можливість
експлуатації результату робіт
протягом гарантійного строку.

Колегія суддів зазначає, що згідно ст.857
Цивільного кодексу України робота,
виконана підрядником, має відповідати
умовам договору підряду, а в разі їх
відсутності або неповноти - вимогам, що
звичайно ставляться до роботи
відповідного характеру.

У відповідності із ст.860 Цивільного
кодексу України перебіг гарантійного
строку починається з моменту, коли
виконана робота була прийнята або мала
бути прийнята замовником, якщо інше не
встановлено договором підряду. До
обчислення гарантійного строку за
договором підряду застосовуються
положення статті 676 цього Кодексу, якщо
інше не встановлено договором або
законом.

Позивачем безпідставно порушено
вимоги ч.1,3 ст.853 Цивільного кодексу
України щодо негайного письмового
повідомлення підрядника про виявлені
відступи від умов договору підряду,
оскільки згідно позовної заяви аварія
сталась 12.12.2012 року, а позивач направив
листа відповідачу про виявлені
недоліки та викликав представників
товариства з обмеженою
відповідальністю "Будсервіс-Груп" для
огляду лише 15.03.2013 року, тобто більше
ніж через 3 місяці, що не відповідає
вимозі про негайність.

Відповідно до ст.32 Господарського
процесуального кодексу України
доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору.

Доказування полягає не лише в поданні
особами доказів, а й у доведенні їх
переконливості, що скаржником зроблено
не було.

В порушення зазначеного, позивач не
довів ні правопорушення відповідача
щодо неналежного виконання договору
підряду, ні причинного зв"язку між
правопорушенням відповідача і
збитками у розмірі 78 411,63 грн.

Таким чином, колегія суддів
погоджується з висновком
господарського суду про відмову у
задоволенні позовних вимог.

За наведених обставин підстави для
скасування рішення господарського
суду, які передбачені статтею 104
Господарського процесуального кодексу
України, відсутні.

Витрати по сплаті судового збору по
апеляційній скарзі покладаються на
скаржника відповідно до статті 49
Господарського процесуального кодексу
України.

Керуючись статтями 49, 101-103,105
Господарського процесуального кодексу
України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного
підприємства "Будторг",
м.Дніпропетровськ залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 28.10.2013р.
у справі №904/6868/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів до Вищого господарського суду
України.

Повний текст постанови підписаний
27.02.2014 року.

Головуючий суддя
А.Є. Прокопенко

Суддя
А.К.Дмитренко

Суддя
І.А.Сизько