донецький апеляційний господарський
суд
Постанова

Іменем України

25.02.2014 справа №905/7314/13

Донецький апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

Головуючого:Діброви Г.І.суддівБойченка
К.І., Стойки О.В.при секретарі
Романовій А.О. від
позивача:Гриневський В.В. - за дов. б/н
від 28.11.2013р.від відповідача:Стрельченко
К.А. - за дов. № 3336/2400 від 29.10.2013р. від
відповідача - 2:не з»явивсярозглянув у
відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування», м.
Київ на рішення господарського суду
Донецької областівід06.02.2014 рокуу
справі№ 905/7314/13 (суддя Мельниченко
Ю.С.)за позовомТовариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», м.
Донецькдо відповідача1.Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування», м.
Київ; 2.Товариства з обмеженою
відповідальністю «Укр - Нова», м.
Донецькпро та за зустрічним позовом до
про стягнення 2 001 886 грн. 43 коп.
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ Товариства з
обмеженою відповідальністю
«УКРСПЕЦСЕРВІС», м. Донецьк стягнення 1
795 685 грн. 35 коп. ВСТАНОВИВ:

У 2013 році Товариство з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС»,
м. Донецьк звернулося до
господарського суду Донецької області
з позовною заявою до відповідачів: 1.
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ; 2. Товариства
з обмеженою відповідальністю «Укр -
Нова», м. Донецьк про стягнення 2 001
886 грн. 43 коп.

До початку розгляду справи позивач
надав до господарського суду заяву від
23.10.2013р. і остаточно просив суд стягнути
з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ 2 000 886 грн. 43
коп., з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Укр - Нова», м.
Донецьк 1000 грн. 00 коп., яка прийнята
судом до розгляду.

Поясненнями від 23.01.2014 р. позивач за
первісним позовом конкретизував свої
позовні вимоги, згідно яких просив суд
стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ основний борг
у розмірі 953 043 грн. 65 коп., збитки у
розмірі 248 843 грн. 58 коп., упущену вигоду
у розмірі 400 000 грн. 00 коп., моральну
шкоду у розмірі 398 999 грн. 65 коп. та з
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Укр - Нова», м.
Донецьк моральну шкоду у розмірі 1000
грн. 00 коп.

Ухвалою господарського суду Донецької
області від 22.11.2013 р. прийнято зустрічну
позовну заяву Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ до Товариства
з обмеженою відповідальністю
«УКРСПЕЦСЕРВІС», м. Донецьк про
стягнення 1 795 685 грн. 35 коп. до
сумісного розгляду з первісним позовом
у справі №905/7314/13.

Рішенням господарського суду
Донецької області від 06.02.2014 р. первісні
позовні вимоги Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», м.
Донецьк були задоволені частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ на користь
Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», м.
Донецьк заборгованість за договором
субпідряду №051-05/12 від 10.05.2012 р. у сумі 157
880 грн. 67 коп., за договором субпідряду
№078-06/12 від 28.06.2012 р. у сумі 795 162 грн. 98
коп. В задоволенні первісного позову
Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС» в
частині стягнення з Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування»
збитків у сумі 248 843грн. 58 коп.,
моральної шкоди у сумі 398 999 грн. 20 коп.
та суми упущеної вигоди у розмірі 400
000 грн. та в частині стягнення з
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Укр-Нова» моральної
шкоди у сумі 1 000 грн. було відмовлено.
В задоволенні зустрічного позову
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування» про стягнення з
Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС» пені
у сумі 1 795 685 грн. 35 коп. було
відмовлено.

Відповідач - 1 за первісним позовом,
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ, з прийнятим
рішенням не згоден, вважає його
прийнятим з порушенням норм
матеріального та процесуального права
України. Тому він звернувся з
апеляційною скаргою, якою просить
Донецький апеляційний господарський
суд рішення господарського суду
Донецької області від 06.02.14 року
скасувати в частині стягнення з
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ
заборгованості за договором
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012р. у сумі 795
162 грн. 98 коп., відмови у задоволенні
зустрічного позову в частині стягнення
пені у сумі 1 795 685 грн. 35 коп. та
прийняти нове рішення, яким відмовити у
задоволенні цієї частини первісних
позовних вимог, задовольнити зустрічні
позовні вимоги Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ у
повному обсязі.

Позивач за первісним позовом надав
відзив на апеляційну скаргу, яким
просив залишити рішення суду першої
інстанції без змін, апеляційну скаргу -
без задоволення.

В судовому засіданні представники
сторін за первісним позовом підтримали
свої вимоги та заперечення щодо
апеляційної скарги. Представник
відповідача - 1 за первісним позовом
усно заявив клопотання про долучення
до матеріалів справи податкової
довідки, яке судовою колегією
розглянуто та відхилено в зв»язку з
недотриманням норм статті 101
Господарського процесуального кодексу
України.

В судове засідання представник
відповідача - 2 за первісним не
з»явився, про час та місце розгляду
справи був повідомлений належним
чином, про причину неявки суд не
повідомив, своїм процесуальним правом,
передбаченим статтею 22 Господарського
процесуального кодексу України, не
скористався, ніяких клопотань з цього
приводу судовій колегії не надав. Крім
того, явка сторін ухвалою суду від
20.02.2014р. не була визнана обов'язковою,
неявка без поважних причин у судове
засідання представників сторін не
тягне за собою перенесення розгляду
справи на інші строки, тому справу
розглянуто за наявними в ній
матеріалами, а повний текст постанови
направляється сторонам по справі в
установленому порядку.

Судова колегія Донецького
апеляційного господарського суду
вважає за необхідне розглянути
апеляційну скаргу, оскільки для
з'ясування фактичних обставин справи
достатньо матеріалів, що знаходяться в
матеріалах справи № 905/7314/13 та наданих
представниками позивача за первісним
позовом та відповідача - 1 за первісним
позовом пояснень.

Колегія суддів Донецького
апеляційного господарського суду у
відповідності до ст. 101 Господарського
процесуального кодексу України, на
підставі встановлених фактичних
обставин, переглядає справу та
викладені в скарзі доводи щодо
застосування судом при розгляді справи
норм матеріального та процесуального
права, що мають значення для справи.
Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників
позивача за первісним позовом та
відповідача - 1 за первісним позовом,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
перевіривши юридичну оцінку обставин
справи та повноту їх встановлення,
дослідивши правильність застосування
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга підлягає частковому
задоволенню, а рішення суду частково не
відповідає вимогам чинного
законодавства України та підлягає
скасуванню в частині задоволення
первісних позовних вимог у повному
обсязі про стягнення боргу з
прийняттям нового рішення про часткове
задоволення цих позовних вимог та в
частині відмови у задоволенні
зустрічних позовних вимог з прийняттям
нового рішення про часткове
задоволення зустрічних позовних вимог,
виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи,
10.05.2012 року між Товариством з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування» (генпідрядник) та
Товариством з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС»
(субпідрядник) був укладений договір
субпідряду №051-05/12, відповідно до умов
якого субпідрядник зобов'язався за
завданням генпідрядника на свій ризик
виконати та здати генпідряднику у
встановлений договором строк
демонтажні роботи, що виконуються в
рамках проекту «Старобешівська ТЕС.
Технічне переоснащення енергоблоку ст.
№13 Газоочищення» (роботи), що
проводяться Публічним акціонерним
товариством «Донбасенерго» (замовник),
а генпідрядник зобов'язався прийняти
від субпідрядника завершені роботи та
оплатити їх.

Об'єкт роботи: Золоулавлювальна
установка МП-ВТІ Котла ТП-100. Місце
виконання робіт: енергоблок №13
Старобешівська ТЕС, Україна. (п.п.1.2, 1.3
договору).

Відповідно до п. 2.1 договору,
календарний графік виконання робіт, в
якому визначаються початок, етапи та
закінчення виконання робіт, надаються
субпідрядником для погодження та
затвердження генпідряднику та
замовнику, є невід»ємною частиною
договору: початок виконання робіт -
12.05.2012р., закінчення виконання робіт -
22.06.2012р.

Згідно п.3.1 договору, ціна договору є
твердою та складає 2 232 000 грн., в т.ч.
ПДВ 20% - 372 000 грн.

Пунктом 10.1 договору сторонами
погоджено, що приймання-здача
виконаних субпідрядником робіт
здійснюється шляхом підписання
сторонами та замовником щомісячно до 5
числа місяця, наступного за звітним,
актів приймання-здачі виконаних
підрядних робіт (за формою КБ-2В) та
довідок про вартість виконаних
підрядних робіт (за формою КБ-3).

Відповідно до п. 11.1 договору, оплата, за
виконані роботи здійснюється за
фактично виконані та прийняті
генпідрядником та замовником обсяги
робіт протягом 15 календарних днів з
моменту отримання оригіналів
документів від субпідрядника та
підписання обома сторонами актів
приймання-здачі виконаних підрядних
робіт (форма КБ-2В) з довідками про
вартість виконаних підрядних робіт
(форма КБ-3), за умови отримання грошових
коштів генпідрядником від замовника. В
разі відсутності зазначених
документів, строк переноситься до
отримання повного пакету документів.
Розрахунок по зобов»язанням вказаного
договору здійснюється генпідрядником
з врахуванням вимог п. 11.3.1 договору.

Згідно п. 11.3.1 договору, всі платежі в
рахунок оплати виконаних робіт
перераховуються відповідно до п. 11.1
договору, на загальну суму, що не
перевищує 90% від вартості виконаних
робіт. Утримана частина вартості
виконаних зобов'язань, що складає 10% від
вартості виконаних робіт гарантує
належне та своєчасне виконання робіт
та перераховується субпідряднику за
умови, якщо роботи виконані ним якісно,
своєчасно та відповідно до умов
договору, технічної документації,
проектної документації та у
генпідрядника відсутні претензії до
виконаних субпідрядником робіт.
Утримана частина вартості виконаних
зобов'язань перераховується
генпідрядником на поточний рахунок
субпідрядника після закінчення робіт
за договором, за умови отримання
грошових коштів генпідрядником від
замовника.

При проведенні субпідрядником
протягом першої декади демонтажних
робіт якісно та без зауважень з боку
замовника, генпідрядник перераховує
субпідряднику аванс в розмірі 15% від
загальної вартості договору в сумі 334
690 грн. 74 коп. ( п. 11.4 договору).

Згідно п. 11.7 договору, оплата послуг
генпідрядника здійснюється шляхом
відрахувань від загальної вартості
виконаних субпідрядником робіт, 3% від
їхньої вартості.

На виконання умов договору субпідряду
№051-05/12 від 10.05.2012 року позивач за
первісним позовом виконав демонтажні
роботи, а відповідач - 1 за первісним
позовом в свою чергу прийняв вказані
роботи, що підтверджується
відповідними актами приймання
виконаних будівельних робіт (за формою
№КБ-2в) та довідками про вартість
виконаних будівельних робіт (за формою
КБ-3) на суму 2 151 179 грн. 68 коп., які
оформлені належним чином та підписані
уповноваженими представниками сторін
і скріплені печатками підприємств без
зауважень та заперечень, в
добровільному порядку, проте
відповідач - 1 здійснив тільки часткову
оплату за виконані роботи на суму 1 929
289 грн. 85 коп., що підтверджується
відповідними платіжними дорученнями.

Сторонами на підставі ст. 601 Цивільного
кодексу України було підписано акт
заліку взаємної заборгованості від
01.04.2013 р. на суму 64 009 грн. 16 коп. та
залишилась не сплачена вартість
виконаних робіт за договором
субпідряду №051-05/12 від 10.05.2012 року у
розмірі 157 880 грн. 67 коп.

28.06.2012 року між Товариством з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування» (генпідрядник) та
Товариством з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС»
(субпідрядник) було укладено договір
субпідряду №078-06/12, відповідно до умов
якого в редакції додаткової угоди №1
від 03.08.2012р., субпідрядник зобов'язався
за завданням генпідрядника на свій
ризик виконати та здати генпідряднику
у встановлений договором строк
будівельні роботи (нульовий цикл), що
включають:

- підготовку майданчика будівництва
електрофільтру (винос з зони
будівництва зливної каналізації,
телефонної каналізації з кабелем
зв'язку, кабелю електротехнічного
силового),

- влаштування фундаментів під
електрофільтр, димотяги, бункер сухої
золи, МЕО, що виконуються в рамках
проекту «Старобешівська ТЕС. Технічне
переоснащення енергоблоку ст. №13.
Газоочищення», що проводяться ПАТ
«Донбасенерго», а генпідрядник
зобов'язався прийняти від
субпідрядника завершені роботи та
оплатити їх.

Відповідно до п.п. 1.2, 1.3 договору, об'єкт
роботи: Золоулавлювальна установка
МП-ВТІ Котла ТП-100. Місце виконання
робіт: енергоблок №13 Старобешівська
ТЕС, Україна.

Згідно п.2.1 договору в редакції
додаткової угоди №1 від 03.08.2012 р.,
календарний графік виконання робіт, в
якому визначається початок, етапи та
закінчення виконання робіт, надається
субпідрядником для погодження та
затвердження генпідряднику та
замовнику та є невід'ємною частиною
договору: початок виконання робіт -
01.07.2012р., закінчення виконання робіт -
31.12.2012р.

Згідно п.3.1 договору в редакції
додаткової угоди №1 від 03.08.2012р,
вартість робіт, до договору орієнтовно
складає 4 500 000 грн., в т.ч. ПДВ 750 000
грн. 00 коп.

Відповідно до п.3.3 договору в редакції
додаткової угоди №1 до договору
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 р., у
випадку, якщо вартість фактично
виконаних субпідрядником та прийнятих
генпідрядником та замовником робіт
згідно підписаних сторонами актів
приймання - передачі виконаних
підрядних робіт (форма КБ-2в) з
довідками про вартість виконаних
підрядних робіт (форма КБ-3) перевищить
вартість договору, вказану у п.3.1, зміна
вартості договору оформлюється
сторонами шляхом підписання
відповідної додаткової угоди.

Приймання-здача виконаних
субпідрядником робіт та порядок
оплати, встановлений умовами п.п. 10.1, 11.1,
11.3.1 договору субпідряду №078-06/12 від
28.06.2012 р.

Згідно п. 6 додаткової угоди №1 від
03.08.2012 р. до договору, оплата послуг
генпідрядника, яка передбачена п. 11.7
договору, здійснюється шляхом
відрахування від загальної вартості
виконаних субпідрядником робіт 3% від
вартості матеріалів, виробів та
конструкцій.

Відповідно до п. 1 додаткової угоди №2
від 06.08.2012 р. до договору, субпідрядник
зобов'язався за завданням
генпідрядника на свій ризик виконати
та здати генпідряднику у встановлені
додатковою угодою строки додаткові
роботи з побудови фундаменту для
установки баштового крану, що
виконуються в рамках проекту
«Старобешівська ТЕС. Технічне
переоснащення енергоблоку ст. №13.
Газоочищення», а генпідрядник
зобов'язався прийняти від
субпідрядника завершені роботи та
оплатити їх.

Вартість робіт, що виконуються за
додатковою угодою №2, визначаються
договірною ціною виконання робіт, що є
невід'ємною частиною додаткової угоди
№2, складає 184 872 грн., в т.ч. ПДВ 30
812 грн. та може бути змінена в разі зміни
обсягів або складу робіт, що
виконуються субпідрядником відповідно
до відкоригованої кошторисної
документації.

Відповідно до п. 4 додаткової угоди №2
від 06.08.2012р. до договору, строки
виконання робіт: початок виконання
робіт - 06.08.2012 р., закінчення виконання
робіт - 15.10.2012 р.

Відповідно до п. 1 додаткової угоди №3
від 01.11.2012 р. до договору, субпідрядник
зобов'язався за завданням
генпідрядника на свій ризик виконати
та здати генпідряднику у встановлені
додатковою угодою строки додаткові
роботи з будівництва перетворювальної
підстанції, що виконуються в рамках
проекту «Старобешівська ТЕС. Технічне
переоснащення енергоблоку ст. №13.
Газоочищення», а генпідрядник
зобов'язався прийняти від
субпідрядника завершені роботи та
оплатити їх.

Вартість робіт, що виконуються за
додатковою угодою №3, була визначена
сторонами у розмірі 1 041 400 грн. 80
коп., в т.ч. ПДВ 173 566 грн. 80 коп., вказана
вартість може бути змінена в разі
зміни обсягів або складу робіт, що
виконуються субпідрядником відповідно
до відкоригованої кошторисної
документації.

Строки виконання робіт: початок
виконання робіт - 01.11.2012р., закінчення
виконання робіт - 20.02.2013р. (п. 4
додаткової угоди №3 від 01.11.2012 р. до
договору).

На виконання умов договору субпідряду
№078-06/12 від 28.06.2012р. та додаткових угод
до договору позивач за первісним
позовом виконав роботи з технічного
переоснащення енергоблоку ст. №13
Газоочищення. Підготовка
проммайданчика будівництва, а
відповідач - 1 за первісним позовом в
свою чергу прийняв вказані роботи, що
підтверджується відповідними актами
приймання виконаних будівельних робіт
(за формою №КБ-2в) та довідками про
вартість виконаних будівельних робіт
(за формою КБ-3) на загальну суму 4 581 543
грн. 73 коп., які оформлені належним
чином та підписані уповноваженими
представниками сторін і скріплені
печатками підприємств без зауважень та
заперечень, в добровільному порядку, та
здійснив оплату за виконані роботи на
суму 4 924 488 грн. 66 коп., що
підтверджується відповідними
платіжними дорученнями.

Сторонами на підставі ст. 601 Цивільного
кодексу України було підписано акт
заліку взаємної заборгованості від
01.04.2013 р. на суму 59 311 грн. 92 коп., а тому
загальна сума оплати відповідачем - 1 за
первісним позовом складає 4 983 800 грн. 58
коп.

Позивачем за первісним позовом в
односторонньому порядку підписані
акти форми КБ-2В та довідки КБ-3 за
актами: акт №11 приймання виконаних
будівельних робіт на об'єкті Газоходи
від електрофільтра до димососу за
вересень 2013р. (форма КБ-2в) на суму 17
273 грн. 08 коп., у тому числі ПДВ 3 454 грн.
62 коп.; акт №12 приймання виконаних
будівельних робіт на об'єкті
Перетворювальна підстанція за
вересень 2013р. (форма КБ-2в) на суму 169 445
грн. 83 коп., у тому числі ПДВ 28 240 грн. 97
коп.; акт №13 приймання виконаних
будівельних робіт на об'єкті
Перетворювальна підстанція за
вересень 2013р. (форма КБ-2в) на суму 301 931
грн. 41 коп., у тому числі ПДВ 50 321 грн. 90
коп.; акт №15 приймання виконаних
будівельних робіт на об'єкті димососи
за вересень 2013р. (форма КБ-2в) на суму 15
935 грн. 76 коп., у тому числі ПДВ 2 655 грн.
96 коп.; акт №16 приймання виконаних
будівельних робіт на об'єкті
Перетворювальна підстанція за
вересень 2013р. (форма КБ-2в) на суму 85 540
грн., у тому числі ПДВ 17 108 грн.; акт №17
приймання виконаних будівельних робіт
на об'єкті Підбункірне приміщення.
Електрофільтри за вересень 2013р. (форма
КБ-2в) на суму 313 520 грн. 10 коп., у тому
числі ПДВ 52 253 грн. 35 коп.; акт №18
приймання виконаних будівельних робіт
на об'єкті Канал ГЗУ за вересень 2013р.
(форма КБ-2в) на суму 25 206 грн. 60 коп., у
тому числі ПДВ 4 201 грн. 10 коп.; акт №19
приймання виконаних будівельних робіт
на об'єкті Канал ГЗУ за вересень 2013р.
(форма КБ-2в) на суму 1 981 грн. 72 коп., у
тому числі ПДВ 330 грн. 29 коп.; акт №20
приймання виконаних будівельних робіт
на об'єкті ТОВ «Завод енергетичного
машинобудування» Старобешівська ТЕС.
Відновлювання проїжджої частини
дороги енергоблоку №13 за вересень 2013р.
(форма КБ-2в) на суму 266 585 грн. 33 коп., у
тому числі ПДВ 44 430 грн. 89 коп., а
загалом на загальну суму у розмірі 1 197
419 грн. 83 коп.

06.09.2013 року та 09.09.2013 року позивачем за
первісним позовом були направлені на
адресу відповідача - 1 за первісним
позовом вказані акти приймання
виконаних будівельних робіт за
вересень 2013 року (форма №КБ-2в) та
довідки про вартість виконаних
будівельних робіт (форма КБ-3) разом з
повідомленням про готовність до
передання робіт, виконаних за
договором будівельного підряду
цінними листами з описом вкладення від
06.09.2013р. та від 09.09.2013р., які залишені без
відповіді і виконання відповідачем - 1
за первісним позовом.

01.08.2013 року між Товариством з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС»
(кредитор) та Товариством з обмеженою
відповідальністю «Укр-Нова»
(поручитель) був укладений договір
поруки №02/12-11П, відповідно до умов
якого поручитель зобов'язався
відповідати за зобов'язаннями боржника
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Завод енергетичного
машинобудування" перед кредитором за
договорами субпідряду №051-05/12 від
10.05.2012р., №078-06/12 від 28.06.2012р., які були
укладені між кредитором та Товариством
з обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування».

Згідно п.6.1 договору, договір вступає в
силу з моменту його підписання
уповноваженими представниками сторін
та діє до повного виконання сторонами
взятих на себе обов'язків за даним
договором.

Враховуючи наведене, позивач за
первісним позовом звернувся із позовом
до господарського суду Донецької
області про стягнення з Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування», м.
Київ основного боргу у розмірі 953 043
грн. 65 коп., збитків у розмірі 248 843 грн. 58
коп., упущеної вигоди у розмірі 400 000
грн. 00 коп., моральної шкоди у розмірі 398
999 грн. 65 коп. та з Товариства з
обмеженою відповідальністю «Укр -
Нова», м. Донецьк моральної шкоди у
розмірі 1000 грн. 00 коп. (з урахуванням
заяви від 23.10.2013 р., яка прийнята судом
до розгляду).

Дослідивши фактичні обставини справи,
оцінивши докази на їх підтвердження,
надавши правову кваліфікацію
відносинам сторін і виходячи з фактів,
встановлених у процесі розгляду
справи, правових норм, які підлягають
застосуванню, та матеріалів справи,
судова колегія дійшла висновку, що:

Статтею 193 Господарського кодексу
України передбачено, що суб'єкти
господарювання та інші учасники
господарських відносин повинні
виконувати господарські зобов'язання
належним чином відповідно до закону,
інших правових актів, договору, а за
відсутності конкретних вимог щодо
виконання зобов'язання - відповідно до
вимог, що у певних умовах звичайно
ставляться.

У відповідності до приписів ст. 509
Цивільного кодексу України,
зобов'язанням є правовідношення, в
якому одна сторона (боржник)
зобов'язана вчинити на користь
другої сторони (кредитора) певну дію
(передати майно, виконати роботу,
надати послугу, сплатити гроші тощо)
або утриматись від певної дії, а
кредитор має право вимагати від
боржника виконання його обов'язку.

Згідно норм ст. ст. 525, 526 Цивільного
кодексу України, одностороння відмова
від зобов'язання або одностороння
зміна його умов не допускається, якщо
інше не встановлено договором або
законом. Зобов'язання має виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться.

У відповідності до статті 530 Цивільного
кодексу України, якщо у зобов'язанні
встановлений строк (термін) його
виконання, то воно підлягає виконанню у
цей строк (термін).

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного
кодексу України встановлено, що за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 853 Цивільного
кодексу України, замовник зобов'язаний
прийняти роботу, виконану підрядником
відповідно до договору підряду,
оглянути її, і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов
договору або інших недоліків, негайно
заявити про них підрядникові.

Згідно ст. 882 Цивільного кодексу
України, замовник, який одержав
повідомлення підрядника про
готовність до передання робіт,
виконаних за договором будівельного
підряду зобов'язаний негайно розпочати
їх прийняття. Замовник організовує та
здійснює прийняття робіт за свій
рахунок, якщо інше не встановлено
договором. Передання робіт підрядником
і прийняття їх замовником оформляється
актом, підписаним обома сторонами. У
разі відмови однієї із сторін від
підписання акта про це вказується в
акті, і він підписується другою
стороною. Акт, підписаний однією
стороною, може бути визнаний судом
недійсним лише у разі, якщо мотиви
відмови другої сторони від підписання
акта визнані судом обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи,
позивач за первісним позовом, на
виконання умов договору субпідряду
№051-05/12 від 10.05.2012 року виконав
демонтажні роботи, а відповідач - 1 за
первісним позовом в свою чергу прийняв
вказані роботи, що підтверджується
відповідними актами приймання
виконаних будівельних робіт (за формою
№КБ-2в) та довідками про вартість
виконаних будівельних робіт (за формою
КБ-3) на суму 2 151 179 грн. 68 коп., які
оформлені належним чином та підписані
уповноваженими представниками сторін
і скріплені печатками підприємств без
зауважень та заперечень, в
добровільному порядку, проте
відповідач - 1 здійснив тільки часткову
оплату за виконані роботи на суму 1 929
289 грн. 85 коп., що підтверджується
відповідними платіжними дорученнями
та залишилися несплаченими роботи на
суму 157 880 грн. 67 коп.

Враховуючи вищевикладене та те, що на
момент прийняття судом першої
інстанції рішення по справі,
відповідач - 1 за первісним позовом
відповідно до вимог статей 33, 34, 36
Господарського процесуального кодексу
України не надав ані суду першої
інстанції, ані суду апеляційної
інстанції письмових належних та
допустимих доказів оплати позивачу за
первісним позовом заборгованості за
виконані будівельні роботи за
договором субпідряду №051-05/12 від 10.05.2012
року Донецький апеляційний
господарський суд вважає, що судом
першої інстанції правомірно зроблений
висновок про неналежне виконання
відповідачем -1 за первісним позовом
його договірних зобов'язань всупереч
вимогам статей 525, 526, 530 Цивільного
кодексу України та задоволення
позовних вимог про стягнення суми
заборгованості за виконані та прийняті
роботи за договором субпідряду №051-05/12
від 10.05.2012 р. у розмірі 157 880 грн. 67 коп., що
не оскаржено відповідачем 1 за
первісним позовом в апеляційному
провадженні.

Також на виконання умов договору
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 року та
додаткових угод до договору №078-06/12
позивач за первісним позовом виконав
роботи в рамках проекту
«Старобешівська ТЕС. Технічне
переоснащення енергоблоку ст. №13
Газоочищення», а відповідач - 1 за
первісним позовом в свою чергу прийняв
вказані роботи, що підтверджується
відповідними актами приймання
виконаних будівельних робіт (за формою
№КБ-2в) та довідками про вартість
виконаних будівельних робіт (за формою
КБ-3) на загальну суму у розмірі 4 581 543
грн. 73 коп., які оформлені належним
чином та підписані уповноваженими
представниками сторін і скріплені
печатками підприємств без зауважень та
заперечень, в добровільному порядку,
здійснив оплату за виконані роботи у
розмірі 4 924 488 грн. 66 коп., що
підтверджується відповідними
платіжними дорученнями та актом заліку
взаємної заборгованості від 01.04.2013 р. на
суму 59 311 грн. 92 коп.

Крім того, позивачем за первісним
позовом виконані роботи, що
підтверджується актами приймання
виконаних будівельних робіт (за формою
№КБ-2в) за вересень 2013 року за договором
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 року на
загальну суму 1 197 419 грн. 83 коп., які
складені в односторонньому порядку і
відповідачем - 1 за первісним позовом не
підписані.

Відповідно до п.п. 10.1, 10.2 договору
підряду №078-06/12 від 28.06.2012р., укладеного
сторонами в добровільному порядку, без
заперечень та зауважень,
приймання-здача виконаних
субпідрядником робіт здійснюється
шляхом підписання сторонами та
замовником щомісячно до 5 числа місяця,
наступного за звітним, актів
приймання-здачі виконаних підрядних
робіт (за формою КБ-2В) та довідок про
вартість виконаних підрядних робіт (за
формою КБ-3). В разі, якщо якість
виконаних робіт не відповідає
проектній документації або обсяги
виконаних робіт не відповідають
обсягам, зазначеним в актах
приймання-здачі виконаних підрядних
робіт (за формою КБ-2в) та Довідках про
вартість виконаних підрядних робіт (за
формою КБ-3), генпідрядник, після
отримання зауважень від замовника,
протягом 5 (п'яти) календарних днів
спрямовує субпідряднику обґрунтовану
відмову від підписання актів
прийому-здачі виконаних підрядних
робіт (за формою КБ-2в) та Довідок про
вартість виконаних підрядних робіт (за
формою КБ-3), з зазначенням переліку
встановлених недоліків та строку їх
усунення.

Судова колегія погоджується з
висновком суду першої інстанції щодо
відсутності будь-яких доказів з боку
відповідача - 1 за первісним позовом про
відмову від прийняття виконаних
підрядних робіт за вересень 2013 року на
загальну суму 1 197 419 грн. 83 коп. та
підписання актів приймання виконаних
будівельних робіт за вересень 2013 року,
а тому за таких підстав такі роботи
вважаються виконаними позивачем за
первісним позовом належним чином
відповідно до умов укладеного договору
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 року з
додатковими угодами до нього та
прийнятими відповідачем - 1 за
первісним позовом без заперечень та
зауважень. Крім того, само долучення до
матеріалів зустрічної позовної заяви
відповідачем - 1 за первісним позовом
вказаних актів приймання виконаних
будівельних робіт за вересень 2013 року
свідчить про отримання актів
генпідрядником та обізнаність про
виконані роботи субпідрядником,
враховуючи наявні в матеріалах справи
докази про відправлення цих актів на
адресу відповідача -1 за первісним
позовом та відсутності мотивованої
відмови від їх підписання з
дотриманням саме відповідачем - 1 за
первісним позовом договірних умов в
частині належного оформлення випадку,
якщо б мали місце будь-які недоліки з
якості виконаних робіт.

Так, посилання відповідача - 1 за
первісним позовом щодо виконання
частини будівельних робіт іншими
субпідрядниками замість Товариства з
обмеженою відповідальністю
«УКРСПЕЦСЕРВІС» на підставі договору
на виконання робіт від 07.05.2012 р.,
укладеного з ТОВ «Будівельно - монтажне
управління «Енергомаш» та договору на
виконання робіт від 09.08.2013 р.,
укладеного з ТОВ «Метмаш - Групп»
судовою колегією не приймаються до
уваги, оскільки предмет вказаних
договорів відрізняється від предмету
договору субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012
року.

Крім того, посилання відповідача - 1 за
первісним позовом про неналежне
виконання субпідрядником робіт у
зв»язку з наявністю недоліків якості
виконаних робіт та невідповідністю
обсягів виконаних робіт, обсягам
вказаним в актах виконаних робіт,
судовою колегією відхиляються,
оскільки умовами договору передбачено,
що у разі, якщо якість виконаних робіт
не відповідає проектній документації
або об»єми виконаних робіт не
відповідають об»ємам, вказаним в акті
приймання - передачі виконаних робіт та
довідках про вартість виконаних робіт,
генпідрядник повинен направити
субпідряднику обґрунтовану відмову
від підписання актів та довідок з
переліком виявлених недоліків (п.10.2
договору), а також сторони вправі
залучити незалежну експертну
організацію, висновок якої буде
заключним та обов»язковим для сторін
(п.10.5 договору).

Донецький апеляційний господарський
суд приходить до висновку, що
відповідачем - 1 за первісним позовом не
надано суду належних та допустимих
доказів підтвердження неякісності
виконаних підрядних робіт
субпідрядником, оскільки матеріали
справи не містять будь - якої
обґрунтованої відмови генпідрядника
від підписання актів приймання -
передачі виконаних робіт та довідок
про вартість виконаних підрядних
робіт, а також будь - якого висновку
експерта з цього приводу і матеріали
справи не містять клопотання
відповідача 1 за первісним позовом про
призначення судової експертизи з цього
приводу та зустрічних позовних вимог
про застосування будь-яких наслідків
нібито неякісно виконаних робіт. До
того ж додання тільки до суду
апеляційної інстанції копії ухвали
господарського суду м. Києва від 15.01.14
року по справі №910/17191/13 про
затвердження мирової угоди між
Публічним акціонерним товариством
«Донбасенерго» та Товариством з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування», не є
наданням стороною належного доказу по
справі в обґрунтування своїх
заперечень в цій частині, тому що ця
ухвала не може бути прийнята в
розумінні норм ст. 35 Господарського
процесуального кодексу України як
така, що встановлює будь-які факти, що
мають відношення до даної справи.

Проте суд апеляційної інстанції вважає
неправомірним висновок господарського
суду про задоволення позовних вимог
позивача за первісним позовом про
стягнення заборгованості за договором
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 року у
розмірі 795 162 грн. 98 коп. у повному
обсязі, оскільки, як вбачається з
матеріалів справи, згідно п.3.1 договору
в редакції додаткової угоди №1 від
03.08.2012р, вартість договору на момент
його підписання орієнтовно складає 4
500 000 грн., згідно умов додаткових угод
№№2, 3 до договору вартість додаткових
робіт складає 1 226 272 грн. 28 коп., а
загалом вартість робіт складає 5 726 272
грн. 28 коп.

Відповідно до п.3.3 договору в редакції
додаткової угоди №1 до договору
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 р., у
випадку, якщо вартість фактично
виконаних субпідрядником та прийнятих
генпідрядником та замовником робіт
згідно підписаних сторонами актів
приймання - передачі виконаних
підрядних робіт (форма КБ-2в) з
довідками про вартість виконаних
підрядних робіт (форма КБ-3) перевищить
вартість договору, вказану у п.3.1, зміна
вартості договору оформлюється
сторонами шляхом підписання
відповідної додаткової угоди.

Як вбачається з матеріалів справи,
відповідачем - 1 за первісним позовом
були прийняті без заперечень і
зауважень підрядні роботи на загальну
суму у розмірі 4 581 543 грн. 73 коп.
Загальна договірна вартість з
урахуванням всіх укладених сторонами в
добровільному порядку, без заперечень
та зауважень, додаткових угод до
договору, становить 5 726 272 грн. 28 коп.
Вартість виконаних підрядних робіт
Товариством з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС»
згідно актів приймання виконаних
будівельних робіт (за формою №КБ-2в) за
вересень 2013 року за договором
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 року,
підписаних в односторонньому порядку,
складає 1 197 419 грн. 83 коп., що за
загальною сумою 5 778 963 грн. 56 коп.
перевищує обумовлену договірну ціну на
52 690 грн. 76 коп.

Матеріали справи №905/7314/13 не містять
будь - яких додаткових угод до договору
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 року,
узгодження сторонами зміни загальної
вартості договору в порядку,
передбаченому умовами договору, а тому
за таких підстав судова колегія
приходить до висновку, що роботи,
виконані позивачем за первісним
позовом на суму у розмірі 52 690 грн. 76
коп., зроблені поза межами цього
договору субпідряду і ця сума не може
бути стягнута судом в якості суми
основного боргу, що виник у відповідача
1 за первісним позовом саме з підстави,
визначеної позивачем за первісним
позовом у позові. Будь - яких змін
підстави позовних вимог, наданих
позивачем за первісним позовом, до
моменту початку розгляду справи по
суті, в порядку норм ст. 22
Господарського процесуального кодексу
України, в матеріалах справи немає,
тому посилання позивача за первісним
позовом в запереченнях на апеляційну
скаргу на факт виникнення цієї суми
боргу з підрядних правовідносин,
оформлених між сторонами у спрощений
спосіб, не може розглядатися судом
апеляційної інстанції, оскільки це є
виходом за межі позовних вимог за
нормами ст. 83 Господарського
процесуального кодексу України.

Враховуючи вищевикладене та те, що на
момент прийняття судом першої
інстанції рішення по справі,
відповідач - 1 за первісним позовом
відповідно до вимог статей 33, 34, 36
Господарського процесуального кодексу
України не надав ані суду першої
інстанції, ані суду апеляційної
інстанції письмових належних та
допустимих доказів оплати позивачу за
первісним позовом заборгованості за
виконані будівельні роботи за
договором субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012
року, Донецький апеляційний
господарський суд вважає, що
відповідач - 1 за первісним позовом
неналежним чином виконав свої
договірні зобов'язання, а тому підлягає
стягненню з нього сума заборгованості
за виконані та прийняті роботи за
договором субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012
р. тільки у розмірі 742 472 грн. 22 коп., із
скасуванням рішення суду першої
інстанції в цій частині та прийняттям
нового рішення про часткове
задоволення первісних позовних вимог
про стягнення суми основного боргу за
договором субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012
р. 795 162 грн. 98 коп. з відмовою у
задоволенні боргу в сумі 52 690 грн. 76 коп.

Також позивач за первісним позовом,
звертаючись до суду із позовом, просив
стягнути з відповідача - 1 за первісним
позовом на його користь збитки у
розмірі 248 843 грн. 58 коп. та упущену
вигоду у розмірі 400 000 грн. 00 коп.

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу
України, у разі порушення зобов'язання
настають правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема
відшкодування збитків.

Пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу
України встановлено, що збитками
визначаються втрати, яких особа
зазнала у зв'язку із знищенням або
пошкодженням речі, а також витрати, які
особа зробила або мусить зробити для
відновлення свого порушеного права, а
також доходи, які особа могла б реально
одержати за звичайних обставин, якби її
право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є
склад правопорушення, який включає
наступні фактори:

- наявність реальних збитків;

- вина заподіювача збитків;

- причинний зв'язок між діями або
бездіяльністю винної особи та
збитками.

Збитки - це витрати, зроблені
управленою стороною, втрата або
пошкодження її майна, а також не
одержані нею доходи, які управнена
сторона одержала б у разі належного
виконання зобов'язання або додержання
правил здійснення господарської
діяльності другою стороною у
відповідності до ст. 224 Господарського
кодексу України.

Статтею 225 Господарського кодексу
України визначений вичерпний перелік
складу збитків, що підлягають
відшкодуванню особою, яка допустила
господарське правопорушення, зокрема:
вартість втраченого, пошкодженого або
знищеного майна, визначена відповідно
до вимог законодавства; додаткові
витрати (штрафні санкції, сплачені
іншим суб'єктам, вартість додаткових
робіт, додатково втрачених матеріалів
тощо), понесені стороною, яка зазнала
збитків внаслідок порушення
зобов'язання другою стороною;
неодержаний прибуток (втрачена вигода),
на який сторона, яка зазнала збитків,
мала право розраховувати у разі
належного виконання зобов'язання
другою стороною; матеріальна
компенсація моральної шкоди у
випадках, передбачених законом,
вартість втраченого, пошкодженого або
знищеного майна, визначена відповідно
до вимог законодавства.

Проте, позивачу потрібно довести суду
факт заподіяння йому збитків, розмір
зазначених збитків та докази
невиконання зобов'язань та
причинно-наслідковий зв'язок між
невиконанням зобов'язань та
заподіяними збитками. При визначенні
розміру збитків, заподіяних порушенням
господарських договорів, береться до
уваги вид (склад) збитків та наслідки
порушення договірних зобов'язань для
підприємства. Тоді як відповідачу
потрібно довести відсутність його вини
у спричиненні збитків позивачу.

Відповідно до ч.ч.2, 4 статті 623
Цивільного кодексу України розмір
збитків, завданих порушенням
зобов»язання, доказується кредитором.
При визначенні неодержаних доходів
(упущеної вигоди) враховуються заходи,
вжиті кредитором щодо їх одержання.

Пред'явлення вимоги про відшкодування
неодержаних доходів (упущеної вигоди)
покладає на кредитора обов»язок
довести обґрунтування і розмір
збитків, що ці доходи (вигода) не є
абстрактними, а дійсно були б ним
отримані в разі належного виконання
боржником своїх обов»язків та/або його
правомірної поведінки. При визначенні
реальності неодержаних доходів мають
враховуватися заходи, вжиті кредитором
для їх одержання. У вигляді упущеної
вигоди відшкодовуються ті збитки, які
могли б бути реально отримані при
належному виконанні зобов»язання.

Для застосування такої міри
відповідальності, як стягнення збитків
за порушення договірних зобов»язань
та/або відшкодування позадоговірної
шкоди потрібна наявність усіх
елементів складу цивільного
правопорушення: протиправна поведінка,
збитки, причинний зв»язок між
протиправною поведінкою боржника та
збитками кредитора, вина боржника.

Важливим елементом доказування
наявності збитків є встановлення
причинного зв'язку між протиправною
поведінкою заподіювача та збитками
потерпілої сторони. Причинний зв'язок
між протиправною поведінкою і збитками
є обов'язковою умовою
відповідальності. Слід довести, що
протиправна дія чи бездіяльність
заподіювача є причиною, а збитки, які
завдані особі, - наслідком такої
протиправної поведінки. Протиправна
поведінка особи тільки тоді є причиною
збитків, коли вона прямо
(безпосередньо) пов'язана зі збитками.
Непрямий (опосередкований) зв'язок між
протиправною поведінкою і збитками
означає лише, що поведінка оцінюється
за межами конкретного випадку, і,
відповідно, за межами юридично
значимого зв'язку.

Відсутність хоча б одного із вище
перелічених елементів, утворюючих
склад цивільного правопорушення,
звільняє боржника від
відповідальності за порушення у сфері
господарської діяльності, оскільки
його поведінка не може бути
кваліфікована як правопорушення.

Позивач при зверненні до суду із
позовом зазначав, що нібито поніс
збитки у зв»язку з накладенням на
позивача за первісним позовом штрафу
через неналежне виконання
відповідачем - 1 за первісним позовом
його зобов»язань по оплаті за виконані
будівельні роботи, а також збитки у
вигляді упущеної вигоди у розмірі 400 000
грн. 00 коп. у зв»язку з відмовою
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ВТП
«ДОНБАСНАФТОПРОДУКТ» від укладення
договору поставки на два мільйони
гривень та внесення позивача за
первісним позивача у внутрішній реєстр
як підприємства з поганою діловою
репутацією.

Судова колегія погоджується з
висновком суду першої інстанції щодо
недоведеності позивачем за первісним
позовом складу цивільного
правопорушення як необхідної умови для
застосування такої міри
відповідальності, як стягнення
збитків, оскільки не доведено
об»єктивну та суб»єктивну сторони
спричинених відповідачем - 1 за
первісним позовом збитків саме у
визначеному позивачем розмірі,
зокрема, факт понесення позивачем
збитків саме через неналежне виконання
відповідачем - 1 за первісним позовом
його договірних зобов»язань по оплаті
за договорами субпідряду №051-05/12 від
10.05.2012 р. та №078-06/12 від 28.06.2012 р., причинно
- наслідковий зв»язок між протиправною
поведінкою саме відповідача - 1 за
первісним позовом і нібито понесеними
збитками позивачем за первісним
позовом, тоді як відповідачем - 1 за
первісним позовом доведено
відсутність його вини.

Крім того, суд апеляційної інстанції
вважає, що позивачем не доведено суду
наявність збитків у вигляді упущеної
вигоди саме у розмірі 400 000 грн. 00 коп.,
оскільки при обрахуванні розміру
упущеної вигоди мають враховуватися
тільки ті точні дані, які безспірно
підтверджують реальну можливість
отримання грошових сум, або інших
цінностей, якби права позивача не були
порушені. Нічим не підтверджені
розрахунки про можливі доходи до уваги
братися не можуть. Розмір упущеної
вигоди повинен визначатися з
урахуванням часу, протягом якого
тривали протиправні дії відповідача,
розумних витрат на отримання доходів,
які позивач поніс би, якби не відбулося
порушення права.

Позивачем за первісним позовом в
обґрунтування розміру упущеної вигоди
не надано ані суду першої інстанції,
ані суду апеляційної інстанції жодних
належних та допустимих доказів в
порядку ст.ст. 33, 34, 36 Господарського
процесуального кодексу України
розрахунку розміру упущеної вигоди, що
свідчили б про конкретний розмір
прибутку, який міг би і повинен був
отримати позивач за первісним позовом,
якщо б відповідач - 1 за первісним
позовом належним чином виконав свої
договірні зобов»язання, а також не
доведені обставини вжиття заходів щодо
одержання відповідного прибутку.

За таких підстав, висновок суду першої
інстанції про відмову у задоволенні
позовних вимог Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», м.
Донецк про стягнення з Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування», м.
Київ збитків у розмірі 248 843 грн. 58 коп.
та упущеної вигоди у розмірі 400 000 грн. 00
коп. є правомірним.

Також, позивач за первісним позовом
просив суд стягнути з відповідача - 1 за
первісним позовом моральну шкоду у
розмірі 398 999 грн. 20 коп. та з
відповідача - 2 за первісним позовом
моральну шкоду у розмірі 1000 грн. 00 коп.

Постановою Верховного Суду України від
31.03.95р. № 4 "Про судову практику в
справах про відшкодування моральної
(немайнової) шкоди" зазначено, що під
моральною шкодою, заподіяною юридичній
особі, слід розуміти втрати
немайнового характеру, що настали у
зв'язку з приниженням її ділової
репутації, посяганням на фірмове
найменування, товарний знак, виробничу
марку, розголошенням комерційної
таємниці, а також вчиненням дій,
спрямованих на зниження престижу чи
підрив довіри до її діяльності. У
позовній заяві про відшкодування
моральної шкоди має бути зазначено, в
чому полягає завдана шкода, якими
неправомірними діями чи бездіяльністю
її заподіяно позивачеві, з яких
міркувань він виходив, визначаючи
розмір шкоди, та якими доказами це
підтверджується.

Господарським судом правомірно
відмовлено позивачу за первісним
позовом у задоволенні позовних вимог
про стягнення з відповідача - 1 та
відповідача - 2 за первісним позовом
моральної шкоди, оскільки позивач за
первісним позовом не довів суду
належними та допустимими доказами по
справі відповідно до норм ст.ст. 33, 34, 36
Господарського процесуального кодексу
України наявності заподіяної
моральної шкоди, протиправності діянь
відповідачів за первісним позовом,
наявності причинного зв'язку між
шкодою і протиправним діянням та виною
відповідачів в заподіянні позивачу
моральної шкоди.

Відповідач - 1 за первісним позовом
звернувся із зустрічним позовом до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», м.
Донецьк про стягнення пені за
договором субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012
р. та додатковими угодами до нього у
розмірі 1 795 685 грн. 35 коп.

Приписами ст.ст. 216-218 Господарського
кодексу України встановлено, що
учасники господарських відносин
несуть господарсько-правову
відповідальність за порушення у сфері
господарювання шляхом застосування до
правопорушників господарських
санкцій. Господарськими санкціями
визнаються заходи впливу на
правопорушника у сфері господарювання,
в результаті застосування яких для
нього настають несприятливі
економічні та/або правові наслідки.
Господарські санкції застосовуються в
установленому законом порядку за
ініціативою учасників господарських
відносин. Підставою
господарсько-правової
відповідальності учасника
господарських відносин є вчинене ним
правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до вимог ст.ст. 230, 231
Господарського кодексу України,
штрафними санкціями визнаються
господарські санкції у вигляді
грошової суми, яку учасник
господарських відносин зобов»язаний
сплатити у разі порушення ним правил
здійснення господарської діяльності,
невиконання або неналежного виконання
господарського зобов»язання. У разі,
якщо розмір штрафних санкцій законом
не визначено, санкції застосовуються в
розмірі, передбаченому договором.

Відповідно до п.12.4 договору субпідряду
№078-06/12 від 28.06.2012 р. та додатковими
угодами до нього, при несвоєчасній
здачі робіт субпідрядником, відповідно
до затвердженого графіком виконання
робіт, останній сплачує генпідряднику
пеню в розмірі 0,5% від вартості
невиконаних в строк робіт за кожний
день прострочки.

Згідно п. 2.1 договору, календарний
графік виконання робіт, в якому
визначаються початок, етапи та
закінчення виконання робіт, надаються
субпідрядником для погодження та
затвердження генпідряднику та
замовнику та є невід'ємною частиною
дійсного договору: початок виконання
робіт - 01.07.2012 р., закінчення виконання
робіт - 31.12.2012 р.

Судова колегія вважає неправомірним
висновок суду першої інстанції про
відмову у задоволенні зустрічних
позовних вимог Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ з огляду на
відсутність в матеріалах справи
погодженого сторонами графіку
виконання робіт, оскільки умовами
договору субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 р.
та додатковими угодами до нього
сторони погодили такий календарний
графік шляхом зазначення в самому
тексті договору та чисельних
додаткових угодах до нього конкретних
дат початку та закінчення виконання
робіт шляхом проставлення двокрапки у
повному тексті цього пункту договору.
Суд першої інстанції помилково не
звернув на це уваги та виклав у рішенні
його зміст у неповному обсязі, що
призвело до неправильної трактовки
тексту договору.

Так, відповідно до п.2.1 договору в
редакції додаткової угоди №1 від 03.08.2012
р., початок виконання робіт - 01.07.2012 р.,
закінчення виконання робіт - 31.12.2012 р.;
відповідно до п.4 додаткової угоди №2
від 06.08.2012 р. до договору, початок
виконання робіт - 06.08.2012 р., закінчення
виконання робіт - 15.10.2012р.; відповідно до
п.4 додаткової угоди №3 від 01.11.2012 р. до
договору, початок виконання робіт -
01.11.2012 р., закінчення виконання робіт -
20.02.2013 р.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що
в даному випадку позивачем за
зустрічним позовом заявлено вимогу про
стягнення пені саме у зв»язку з
простроченням виконання Товариством з
обмеженою відповідальністю
«УКРСПЕЦСЕРВІС» кінцевих робіт, строки
виконання яких погоджені сторонами в
договорі та додаткових угодах до нього
без заперечень і зауважень в цій
частині, а не за окремий етап виконаних
робіт, а тому посилання господарського
суду на відсутність погодженого
графіку виконання саме етапів робіт є
неправомірним.

Судова колегія, перевіривши розрахунок
пені за порушення строків виконання
робіт за загальний період з 01.01.2013 р. по
30.09.2013 р. вважає його арифметично вірним
та доведеним матеріалами справи,
зокрема, з огляду на відсутність
узгодження сторонами зміни дати
закінчення робіт і підписання актів з
її прострочкою та відсутності взагалі
дати підписання актів, що оформлені в
односторонньому порядку, факт
виконання робіт за якими встановлений
тільки рішенням суду по цій справі.

В той же час, згідно п. 3 ст. 83
Господарського процесуального кодексу
України, господарський суд приймаючи
рішення має право зменшувати у
виняткових випадках розмір неустойки
(штрафу, пені), яка підлягає стягненню
зі сторони, що порушила зобов'язання.

Відповідно до ч. 3 ст. 551 Цивільного
кодексу України, розмір неустойки може
бути зменшений за рішенням суду, якщо
він значно перевищує розмір збитків, та
за наявності інших обставин, які мають
істотне значення.

Згідно приписів статті 233
Господарського кодексу України, якщо
штрафні санкції, що підлягають сплаті
дуже великі у порівнянні зі збитками
кредитора, суд має право зменшити
розмір санкцій.

Так, з приписів названих статей
вбачається, що при зменшенні розміру
санкцій повинно бути взято до уваги
ступінь виконання зобов'язання
боржником, майновий стан сторін, які
беруть участь у зобов'язанні, не лише
майнові, а й інші інтереси, що
заслуговують на увагу. Якщо порушення
зобов'язання не завдало збитків іншим
учасникам господарських відносин, суд
може з урахуванням інтересів боржника
зменшити розмір належних до сплати
штрафних санкцій.

Оскільки пеня є різновидом
неустойки, яка має подвійну правову
природу: одночасно є засобом
забезпечення договірних зобов'язань
для стимулювання їх виконання і мірою
відповідальності за неналежне
виконання зобов'язання (санкцією), як
правового наслідку його порушення (ст.
611 Цивільного кодексу України),
неустойка має компенсаційний характер
та її розмір, як і розмір пені повинні
бути відповідними розміру понесених
позивачем збитків.

Згідно статті 129 Конституції
України основними засадами
судочинства є рівність всіх учасників
судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до статті 6 Конвенції про
захист прав людини та основоположних
свобод 1950 року кожен має право на
справедливий і публічний розгляд його
справи упродовж розумного строку
незалежним і безстороннім судом,
встановленим законом.

Вирішуючи, в тому числі й з власної
ініціативи, питання про зменшення
розміру неустойки (штрафу, пені), яка
підлягає стягненню зі сторони, що
порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83
ГПК), господарський суд повинен
об'єктивно оцінити, чи є даний випадок
винятковим, виходячи з інтересів
сторін, які заслуговують на увагу,
ступеню виконання зобов'язання,
причини (причин) неналежного виконання
або невиконання зобов'язання,
незначності прострочення виконання,
наслідків порушення зобов'язання,
невідповідності розміру стягуваної
неустойки (штрафу, пені) таким
наслідкам, поведінки винної сторони (в
тому числі вжиття чи невжиття нею
заходів до виконання зобов'язання,
негайне добровільне усунення нею
порушення та його наслідків) тощо.
(п.3.17.4 Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України «Про деякі
питання практики застосування
Господарського процесуального кодексу
України судами першої інстанції» №18
від 26.12.2011р.)

Крім того, як необхідність
використання права на зменшення
розміру штрафних санкцій, так і
розміру, до якого вони підлягають
зменшенню, закон відносить на розсуд
суду.

Враховуючи наведене, судова
колегія вважає, що оскільки заявлена до
стягнення сума пені не відповідає
наслідкам здійсненого відповідачем за
зустрічним позовом правопорушення і
позивачем за зустрічним позовом не
надано суду жодних документів в
підтвердження понесених ним збитків та
інших негативних наслідків, які
настали для нього через порушення
строків виконання будівельних робіт,
також те, що прострочення виникло з
винних дій обох сторін за договором
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 р. та
додатковими угодами до нього, з метою
необхідності дотримання балансу
інтересів сторін, на підставі аналізу
поданих доказів, наявних в матеріалах
справи, відповідно до статей 43, 83
Господарського процесуального кодексу
України, слід зменшити розмір пені на 50%
та стягнути з відповідача за
зустрічним позовом на користь позивача
за зустрічним позовом пеню лише у
розмірі 900 352 грн. 89 коп. з відмовою у
стягненні пені в сумі 895 332 грн. 46 коп.

Отже, судова колегія вважає, що
господарським судом помилково
відмовлено у задоволенні зустрічних
позовних вимог Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ про стягнення
пені у розмірі 1 795 685 грн. 35 коп.,
тому в цій частині рішення суду першої
інстанції підлягає скасуванню з
прийняттям нового рішення про часткове
задоволення зустрічних позовних вимог
про стягнення пені в розмірі 900 352 грн.
89 коп.

Крім того, у мотивувальній частині
рішення суду від 06.02.2014 р. у справі
№905/7314/13 господарський суд зробив
висновки щодо нібито нездійснення
відповідачем - 2 за первісним позовом
остаточного розрахунку з позивачем за
первісним позовом за спірними
договорами субпідряду, а також надання
саме відповідачем - 2 листів №3336/2410 від
26.09.2012р., №3336/2934 від 10.10.2012р., №3336/3042 від
26.12.2012р., №3336/263 від 01.02.2013р., №336/496 від
22.0.2013р., №24/971 від 21.02.2013р., на підставі
чого був зроблений висновок про
неналежне виконання відповідачем - 1 за
первісним позовом його зобов»язань, не
відповідає фактичним обставинам
справи, що також призвело до частково
неправильного рішення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст.
104 Господарського процесуального
кодексу України, підставами для
скасування або зміни рішення місцевого
господарського суду є, зокрема, неповне
з»ясування обставин справи,
невідповідність висновків обставинам
справи, порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, судова
колегія вважає, що висновки, викладені
в рішенні місцевого господарського
суду, частково не відповідають
обставинам справи, рішення частково
прийнято при неповному з»ясуванні
обставин справи, що призвело до
прийняття частково неправильного
рішення, тому рішення господарського
суду Донецької області від 06.02.2014 р. у
справі № 905/7314/13 підлягає частковому
скасуванню, апеляційна скарга -
частковому задоволенню, а первісні
позовні вимоги та зустрічні позовні
вимоги підлягають частковому
задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського
процесуального кодексу України,
витрати по сплаті судового збору по
справі покладаються на сторони
пропорційно задоволеним вимогам, в
частині зменшеної судом суми - в
повному обсязі.

Керуючись статями 49, 99, 101, 103, 104, 105, 117
Господарського процесуального кодексу
України, Донецький апеляційний
господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування», м.
Київ на рішення господарського суду
Донецької області від 06.02.2014 р. у справі
№ 905/7314/13 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької
області від 06.02.2014 р. у справі
№ 905/7314/13 - скасувати частково.

Первісні позовні вимоги Товариства з
обмеженою відповідальністю
«УКРСПЕЦСЕРВІС», м. Донецьк до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ, Товариства з
обмеженою відповідальністю «Укр-Нова»,
м. Донецьк про стягнення 2 001 886 грн. 43
коп. задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», 02002, м. Київ, вул.
Луначарського, 4, ЗКПО 31645482 на користь
Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», 83087,
м. Донецьк, вул. Калініна, 51, ЗКПО
30600812 заборгованість за договором
субпідряду №051-05/12 від 10.05.2012 р. у
розмірі 157 880 грн. 67 коп., заборгованість
за договором субпідряду №078-06/12 від
28.06.2012 р. у розмірі 742 472 грн. 22 коп.,
витрати зі сплати судового збору за
подання позовної заяви у розмірі 18 007
грн. 05 коп.

Відмовити у задоволенні первісних
позовних вимог Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», м.
Донецьк в частині стягнення з
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ
заборгованості за договором
субпідряду №078-06/12 від 28.06.2012 р. у
розмірі 52 690 грн. 76 коп., збитків у
розмірі 248 843 грн. 58 коп., упущеної
вигоди у розмірі 400 000 грн. 00 коп.,
моральної шкоди у розмірі 398 999 грн. 20
коп.

Відмовити у задоволенні первісних
позовних вимог Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», м.
Донецьк в частині стягнення з
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Укр-Нова» моральної
шкоди у розмірі 1 000 грн. 00 коп.

Зустрічні позовні вимоги Товариства з
обмеженою відповідальністю «Завод
енергетичного машинобудування», м.
Київ до Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», м.
Донецьк про стягнення 1 795 685 грн. 35 коп.
задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «УКРСПЕЦСЕРВІС», 83087,
м. Донецьк, вул. Калініна, 51, ЗКПО 30600812
на користь Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», 02002, м. Київ,
вул. Луначарського, 4, ЗКПО 31645482 пеню
у розмірі 900 352 грн. 89 коп., витрати зі
сплати судового збору за подання
зустрічного позову у розмірі 35 913 грн. 70
коп., витрати зі сплати судового збору
за подання апеляційної скарги у
розмірі 17 956 грн. 85 коп.

Відмовити у задоволенні зустрічних
позовних вимог Товариства з обмеженою
відповідальністю «Завод енергетичного
машинобудування», м. Київ до Товариства
з обмеженою відповідальністю
«УКРСПЕЦСЕРВІС», м. Донецьк про
стягнення 895 332 грн. 46 коп.

Доручити господарському суду
Донецької області видати накази.

В іншій частині рішення господарського
суду Донецької області від 06.02.2014 р. у
справі № 905/7314/13 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття, направляється сторонам
по справі в триденний строк та може
бути оскаржена до Вищого
господарського суду України через
Донецький апеляційний господарський
суд у двадцятиденний строк.

Головуючий
Г.І. Діброва

Судді
К.І. Бойченко

О.В. Стойка

Надр. 6 прим:

1 - у справу;

2 - позивачу;

3,4 - відповідачу;

5 - ДАГС;

6- ГС Дон. обл.

Довгалюк К.Г.