ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2014 року Справа №
904/3931/13

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Чимбар Л.В.
(доповідач),

суддів: Антонік С.Г., Чоха Л.В.,

при секретарі Ревковій Г.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, фізична
особа-підприємець, свідоцтво про
державну реєстрацію фізичної
особи-підприємця серія НОМЕР_3 від 15.11.05;
ОСОБА_2, адвокат, договір про надання
правової допомоги б/н від 18.01.14;

від відповідача: Сушко О.І.,
представник, довіреність №313/1001 від
16.03.13.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
публічного акціонерного товариства
ДТЕК "Дніпрообленерго", м.
Дніпропетровськ в особі Криворізьких
міських електричних мереж на рішення
господарського суду Дніпропетровської
області від 25.11.2013р. у справі № 904/3931/13

за позовом Фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1, м. Кривий Ріг Дніпропетровської
області

до Публічного акціонерного товариства
ДТЕК "Дніпрообленерго", м.
Дніпропетровськ в особі Криворізьких
міських електричних мереж, м. Кривий
Ріг Дніпропетровської області

про скасування оперативно -
господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 25.11.2013р.
у справі № 904/3931/13 (суддя Назаренко Н.Г.)
позовні вимоги позивача задоволено .

Не погодившись з вказаним рішенням,
відповідач звернувся до
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
господарського суду Дніпропетровської
області від 25.11.2013р. скасувати, як
прийняте з порушенням норм
матеріального та процесуального права
та прийняти нове, яким відмовити в
задоволені позовних вимог в повному
обсязі.

Посилається на те, що господарський
суд, ухвалюючи рішення у справі, не
прийняв до уваги, що споживачем
здійснено порушення ПКЕЕ, яке
направлено на приховування від
представників Енергопостачальника дій
по втручанню в роботу лічильника,
порушення ПКЕЕ зафіксовано Актом про
порушення та підтверджено проведеними
експертизами.

Відповідач відзив на апеляційну
скаргу не надав, але у судовому
засіданні просив рішення
господарського суду залишити без змін,
а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 19.02.2014р.
оголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

Заслухавши доповідь судді -
доповідача, пояснення представників
позивача та відповідача, дослідивши
матеріали справи, перевіривши
законність і обґрунтованість рішення
місцевого господарського суду в
повному обсязі, Дніпропетровський
апеляційний господарський суд дійшов
висновку, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного:

Як вбачається з матеріалів справи,
06.10.2008р. між фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_1 (позивач, споживач)
та Відкритим акціонерним товариством
Енергопостачальною компанією
„Дніпрообленерго", яке у подальшому
реорганізоване у Публічне акціонерне
товариство ДТЕК "Дніпрообленерго"
укладено договір про постачання
електричної енергії № 607240, відповідно
до якого постачальник продає
електроенергію споживачу для
забезпечення потреб електроустановок
споживача з приєднаною потужністю 4
кВт, а споживач оплачує вартість
використаної (купленої)
електроенергії.

05.02.2013р. представниками ПАТ
"Енергопостачальна компанія
"Дніпрообленерго" в особі Криворізьких
міських електричних мереж за участю
представника споживача (фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1) була
проведена перевірка отримання
фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1
Правил користування електричною
енергією, за адресою: АДРЕСА_1,
майстерня по ремонту побутової
техніки.

Перевіркою встановлено порушення
споживачем п.п.3.3, 3.21, 6.40 Правил
користування електричною енергією, а
саме - відбитки пломб
Держспоживстандарту та заводу -
виробника не відповідають відбиткам
пломб Держстандарту та заводу -
виробника.

За наслідками перевірки складено
акт про порушення Д № 011794 від 05.02.2013р.

За виявленими порушеннями лічильник
знято та укладено в пакет № . (п. 9
Акту).

В Акті також зазначено про зняття
лічильника для проведення експертизи
(п.8.Акту)

Актом від 05.02.13р. невідповідності
відбитки пломб Держспоживстандарту та
заводу - виробника не відповідають
відбиткам пломб Держстандарту та
заводу - виробника (а.с.6).

03.07.13р. складено Акт № 000799 проведення
експертизи лічильника електроенергії
зав. № 0918620 типу НІК 2102-02.

За результатами проведеної
експертизи спірного лічильника
визнано непридатним для подальшої
експлуатації. Заниження показників
лічильника здійснювалось таким чином:
„шляхом заміни у вимірювальних колах
резисторів R32 та R33 з номіналами 110кОм
кожний на резистори з номіналами 1мОм
та 510 кОм відповідно, внаслідок чого
лічильник недообліковує спожиту
електроенергію, що є явною ознакою
втручання в параметри розрахункового
приладу обліку з метою заниження
показань" (а.с17).

На підставі Акту про порушення Д №
011794 від 05.02.2013р. було прийнято рішення,
оформлене протоколом № 535/20 про
нарахування позивачу 12 267, 09грн. за
недораховану електроенергію за період
з 05.05.2010р. по 05.02.13р. (а.с.18).

Позивач не погодився з зазначеним
рішенням комісії, оскільки, на його
думку, Акт про порушення споживачем
Правил користування електричною
енергією та/або умов договору Д № 011794
відповідачем складено неправомірно, а
рішення Криворізьких МЕМ, оформлене
протоколом засідання комісії № 535/20 від
27.03.2013р., щодо здійснення нарахувань за
даним Актом, не відповідає вимогам
чинного законодавства.

Це стало підставою для звернення з
позовом до суду про скасування рішення
Криворізьких МЕМ, оформлене протоколом
засідання комісії № 535/20 від 27.03.2013р.

Згідно ст.235 Господарського кодексу
України за порушення господарських
зобов'язань до суб'єктів
господарювання та інших учасників
господарських відносин можуть
застосовуватися
оперативно-господарські санкції -
заходи оперативного впливу на
правопорушника з метою припинення або
попередження повторення порушень
зобов'язання, що використовуються
самими сторонами зобов'язання в
односторонньому порядку. До суб'єкта,
який порушив господарське
зобов'язання, можуть бути застосовані
лише ті оперативно-господарські
санкції, застосування яких передбачено
договором.

Відповідно до ч.2 ст.236
Господарського кодексу України
перелік оперативно-господарських
санкцій, встановлений у її першій
частині, не є вичерпним. Сторони можуть
передбачити у договорі також інші
оперативно-господарські санкції.

За змістом частини 2 статті 237
Господарського кодексу України
вбачається, що порядок застосування
сторонами конкретних
оперативно-господарських санкцій
визначається договором. У разі незгоди
з застосуванням
оперативно-господарської санкції
заінтересована сторона може
звернутися до суду з заявою про
скасування такої санкції та
відшкодування збитків, завданих її
застосуванням.

Крім того, право споживача на
оскарження в судовому порядку рішення
комісії постачальника електроенергії
передбачено пунктом 6.42 Правил.

За умовами п. 4.2.4 Договору Споживач несе
відповідальність за технічний
станрозрахункових засобів обліку та
пломб на них, які знаходяться на його
території, забезпечує їх охорону та
збереження.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ,
відповідальність за збереження і
цілісність розрахункових засобів
обліку електричної енергії та пломб
відповідно до акта про пломбування та
відповідальність за збереження
засобів обліку та пломб на них
покладається на їх власника або
організацію, на території (у
приміщенні) якої вони встановлені і яка
відає цією територією (приміщенням) на
підставі права власності або
користування.

Обов'язок із забезпечення збереження
пломб, а у разі незабезпечення їх
збереження - відповідальність,
настають лише у разі, якщо пломби
встановлено позивачем та передано на
збереження відповідачу згідно
відповідного акту про пломбування та
здачу встановлених пломб на
зберігання.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у
разі виявлення під час контрольного
огляду або технічної перевірки
уповноваженим представником
постачальника електричної енергії, від
якого споживач одержує електричну
енергію, або електропередавальної
організації порушень цих ПКЕЕ або умов
договору на місці виявлення порушення
у присутності представника споживача
оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст
виявленого порушення із посиланням на
відповідні пункти цих ПКЕЕ та вихідні
дані, необхідні та достатні для
визначення обсягу недоврахованої
електричної енергії та/або суми
завданих споживачем збитків. За
необхідності в акті зазначаються
заходи, які необхідно вжити для
усунення допущених порушень. Акт
підписується представником
постачальника електричної енергії
(електропередавальної організації) та
представником споживача.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ у разі
виявлення представниками
електропередавальної організації або
представниками постачальника
електричної енергії пошкоджень чи
зриву пломб, установлених у місцях,
указаних в акті про пломбування, або
пошкоджень відбитків тавр на цих
пломбах, пошкодження розрахункових
засобів обліку, явних ознак втручання в
параметри розрахункових засобів
(систем) обліку з метою зміни їх
показів, перерахунок обсягу
електричної енергії, який підлягає
оплаті, здійснюється відповідно до
Методики визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами
правил користування електричною
енергією, затвердженої постановою
НКРЕ від 04.05.2006 N 562 ( z0782-06 ),
зареєстрованої в Міністерстві юстиції
України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пунктом 3.31 Правил передбачено, що
розрахунковий засіб обліку
електричної енергії має бути
опломбований на кріпленні кожуха
лічильника пломбою з тавром Державного
комітету України з питань технічного
регулювання та споживчої політики, а на
затискній кришці - пломбою
електропередавальної організації.
Пломби з тавром електропередавальної
організації мають бути встановлені
також на пристроях, що закривають
первинні і вторинні кола живлення
засобу обліку, приводи і кнопки
управління комутаційних апаратів та
кришки автоматів, встановлених у цих
колах, двері комірок трансформаторів
напруги, кришки на зборках і колодках
затискачів, випробувальних блоках,
лінії зв'язку автоматизованих систем
обліку та всі інші пристрої і місця, що
унеможливлюють доступ до
струмоведучих частин схеми обліку.

Тобто, наведеним нормативним актом
встановлена обов'язковість
встановлення пломб на всі пристрої та
місця, що унеможливлюють доступ до
струмоведучих частин схеми обліку.

Згідно Акту про пломбування засобу
обліку від 01.10.2008р. спірний
електролічильник опломбовано пломбами
Держспоживстандарту та/або
заводу-виробника ІІІ-08/отк (а.с.36).

Відповідно до Акту технічної перевірки
від 26.01.2010р. порушень користування
споживачем електричною енергією не
виявлено (а.с.37).

Відповідно до п.3.32 ПКЕЕ, при
пломбуванні оформляється акт про
пломбування. У акті про пломбування
мають бути зазначені: місце
встановлення кожної пломби, сторона,
яка її встановила, сторона,
відповідальна за збереження і
цілісність розрахункових засобів
обліку електричної енергії та пломб на
них. Акт про пломбування обліку
підписується керівниками або
уповноваженими особами сторін, які
брали участь у пломбуванні обліку.

Згідно Акту про пломбування засобу
обліку від 26.01.2010р. з спірного
лічильника було знято пломби №№ 16600238,
16600269, 16600232 та опломбовано пломбами:

- клемна кришка акт. ел. - № 50400606,

- ввідний автомат (до обліку) -
№№ 50400607, 50400608,

- ввідний рубильник (до обліку) -
№№ 50400609, 50400610,

які позивач прийняв на відповідальне
збереження (а.с.38).

В Акті про порушення Д № 011794
зазначено, що вказані пломби не
порушені (а.с.15, 39).

Під час розгляду справи судом першої
інстанції, судом було призначено
судову трасологічну експертизу для
вирішення питання: чи відповідає
відтиск клейма на пломбах
Держспоживстандарту та заводу
виробника, які зняті 07.03.2013р. з
лічильника зав.№0918620 типу НІК 2102-02 під
час проведення експертизи та
запакованих 07.03.2013р. у сейф-пакет ДОЕ
, відтиску клейма
Держспоживстандарту та заводу
виробника.

Згідно висновку експертизи, проведеної
Дніпропетровським НДІ судових
експертиз:

- вірогідніше за все відтиск
матриці пломбувальних лещат пломби
"08/Х/ПЄ/ІІІ" наданої на дослідження у
сейф-пакеті ДОЕ ), знятої 07.03.2013р. з
приладу обліку електричної енергії
заводський №0918620 типу НІК 2102-02 та
відтиск матриці пломбувальних лещат
зразка "08/Х/ПЄ/І" проставлені різними
пломбувальними лещатами.

- відтиск матриці
пломбувальних лещат пломби з символами
"НІК/нечитаємий напис/NІК, знятої
07.03.2013р. з приладу обліку електричної
енергії № 0918620 тип НІК 2102-02, яку надано
на дослідження у сейф-пакеті ДОЕ ,
не відповідає відтиску тавра
завода-виробника з символом
"НІК/електроніка/NІК".

Разом з тим, судова колегія вважає
за необхідне зазначити, що зразок
свинцевої пломби з відтиском тавра
державного повірника, який надано
відповідачем, отримано ним з
невідомого джерела. Доказів того, що
він, відповідач, отримав цей зразок у
держповірника на вимогу апеляційного
суду не надано. Зразок ОТК
заводу-виробника надано відповідно до
листа заводу № 027/14 від 10.02.10р., в якому в
доповненні додано декілька зразків
пломб та фотокопії клейм, а тому
неможливо встановити достовірно, що
одне й те ж клеймо застосовано на
лічильнику позивача та при проведені
експертизи.

Відповідно до акту технічної
перевірки засобів обліку електричної
енергії до 1000В № 010046 від 26.01.2010р.,
доступу до облікових токопровідних
частин не має. Акт про невідповідність
розрахункового обліку метрологічним
характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ в
частині закриття доступу до облікових
токопровідних частин відсутній (а.с.37).

За змістом статей 33 і 34
Господарського процесуального кодексу
України кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається,
як на підставу своїх вимог.

Господарським судом зроблено вірний
висновок про те, що за умови не
доведеності відповідачем належними та
допустимими доказами факту
пошкодження пломб
електропередавальної організації з
боку позивача, не може йтися про
втручання позивачем в роботу
лічильника, оскільки можливість
проникнення до лічильника та заміна в
лічильнику резисторів та пошкодження
пломб Держстандарту та заводу -
виробника могли бути здійсненими лише
за умови порушення пломб
електропередавальної організації.

Відповідач беззаперечних та
переконливих доказів порушень з боку
позивача щодо втручання в роботу
приладу обліку електроенергії не
надав.

За таких обставин суд вірно та
обґрунтовано задовольнив позов щодо
скасування оперативно-господарської
санкції, застосованої ПАТ "ЕК
"Дніпрообленерго" в особі Криворізьких
міських електричних мереж у вигляді
нарахування Фізичній особі -
підприємцю ОСОБА_1 за недораховану
електричну енергію за період з 05.02.2010р.
по 05.02.2013р. суми в розмірі 12 267,09 грн.

Доводи апеляційної скарги, у тому
числі з посилання на те, що споживачем
здійснено порушення ПКЕЕ, яке
направлено на приховування від
представників Енергопостачальника дій
по втручанню в роботу лічильника,
порушення ПКЕЕ зафіксовано Актом про
порушення та підтверджено проведеними
експертизами, не можуть бути прийняті
до уваги, оскільки відповідачем не
доведено слідів зриву, механічного
впливу, слідів розкриття чи повторного
навішування пломб
електропередавальної організації,
отже не встановлено дій споживача, які
є порушенням Правил і могли слугувати
підставою для застосування Методики

Інші доводи апеляційної скарги не
заслуговують на увагу, оскільки не
впливають на вирішення справи по суті.

Враховуючи викладене, колегія судів
вважає, що рішення господарського суду
Дніпропетровської області відповідає
чинним нормам матеріального та
процесуального законодавства,
встановленим фактичним обставинам
справи, а доводи апеляційної скарги є
безпідставними та необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України,
суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного
акціонерного товариства ДТЕК
"Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ в
особі Криворізьких міських
електричних мереж залишити без
задоволення.

Рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 25.11.2013р.
у справі № 904/3931/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена в
касаційному порядку протягом 20 днів до
Вищого господарського суду України.

Головуючий
Л.О. Чимбар

Суддя
Л.В. Чоха

Суддя
С.Г. Антонік

Постанова виготовлена в повному обсязі
24.02.2014 року.