ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2014 р.Справа №
19-28-4/47-10-1666Одеський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Шевченко В.В.

суддів: Мирошниченко М.А., Головея В.М.

при секретарі судового засідання:
Ляшенко М.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Гудима Т.П., Леонова О.В. -
за дорученням

від відповідача: Вахрушев М.В. -
директор

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Приватного
виробничо-комерційного підприємства
"Південьпідзембуд"

на рішення господарського суду
Одеської області

від 16 грудня 2013 року

у справі № 19-28-4/47-10-1666

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "ІНФОКС" в особі філії
"Інфоксводоканал"

до Приватного виробничо-комерційного
підприємства "Південьпідзембуд"

про зобов'язання виконати умови
договорів

В С Т А Н О В И Л А:

07.04.2010 р. Товариство з обмеженою
відповідальністю "ІНФОКС" в особі філії
"Інфоксводоканал" (далі позивач, ТОВ)
звернулось до господарського суду
Одеської області з позовом до
Приватного виробничо-комерційного
підприємства "Південьпідзембуд" (далі
відповідач, Підприємство) про
зобов'язання виконати умови договору
генпідряду № 1 від 09.01.2007 р. та договору
підряду № 12 від 01.04.2008 р

Позов мотивований тим, що
відповідач не виконав свої
зобов'язання за укладеними між
сторонами у справі договорами
генпідряду № 1 від 09.01.2007 р. та підряду №
12 від 01.04.2008 р. щодо виконання комплексу
робіт по будівництву об'єкту
"Госпобутова каналізація Південного
району м. Одеси. Колектор глибокого
залягання. Ділянка від ствола № 1 до
ствола № 4" (далі - об'єкт будівництва) , а
саме:

- здійснив неякісний проект на
будівництво вищезазначеного об'єкту,

- неякісно виконав частину робіт

- застосував матеріали без відповідних
сертифікатів якості, внаслідок чого
побудована відповідачем частина
колектора глибокого залягання була
затоплена підземними водами, у зв'язку
з чим відповідно до приписів
«Загальних умов укладання та виконання
договорів підряду в капітальному
будівництві», затверджених постановою
Кабінету Міністрів України № 668 від
01.08.2005 р., положеннями ДБН А.3.1-5-96
"Організація будівельного
виробництва", затверджених наказом
Держкоммістобудування України № 49 від
03.04.1996 р., відповідач зобов'язаний
своїми силами і засобами усунути
недоліки, які призвели до затоплення
колектора глибокого залягання та
виконати комплексу робіт по
будівництву об'єкту "Госпобутова
каналізація Південного району м. Одеси.
Колектор глибокого залягання. Ділянка
від ствола № 1 до ствола № 4",
передбачених за договорами генпідряду
№ 1 від 09.01.2007 р. та підряду № 12 від
01.04.2008 р.

Оскільки, відповідач не
здійснив передачі збудованих ділянок
об'єкту будівництва та документів про
виконання заходів збереження
побудованої частини тунелю, які він
зобов'язаний ввести у встановленому
законодавством порядку, то
відповідачем не виконано приписи
замовника щодо призупинення робіт по
будівництву тунельного колектору на
ділянках від стволу № 2 до стволу № 4 ,
зокрема, на обводнених ділянках тунелю
від ствола № 3 до ствола № 2 та від
ствола № 3 до ствола № 4 - не виконано
демонтаж обладнання та комунікації, не
здійснено бетонування забою, а лише
припинено відкачку ґрунтових вод,
внаслідок чого останній повинний
виконати комплекс робіт по будівництву
об'єкту "Госпобутова каналізація
Південного району м. Одеси. Колектор
глибокого залягання. Ділянка від
ствола № 1 до ствола № 4" та здати
останній позивачеві в експлуатацію
позивачеві.

Позивач неодноразово уточнював
свої позовні вимоги та остаточною
заявою від 16.12.2013 р. просив суд
зобов'язати відповідача забетонувати
забій від стволу № 3, що знаходиться за
адресою: м. Одеса, пров. Дачний, 1, до
стволу № 2 на об'єкті будівництва
"Господарчо-побутова каналізація
Південного району м. Одеси. Колектор
глибокого залягання".

У відзиві Підприємство позовні
вимоги ТОВ не визнає та вважає їх
безпідставними, посилаючись на те, що
позивачем не було враховано у
відкоригованому проекті підвищення
рівня ґрунтових вод, що й призвело до
затоплення побудованої частини
тунелю, внаслідок чого побудована
частина тунелю колектору була
затоплена з інших причин, ніж ті, на які
посилається позивач. Попадання до
тунелю, що будуються ґрунтових вод у
процесі будівництва передбачене
діючими в Україні будівельними
нормами, зокрема, п. 1ю8, п. 2.10 БН 332-74
"Вказівки зі здійснення та приймання
робіт з будівництва у містах та на
промислових підприємствах
колекторних тунелів, що споруджуються
способом щитової проходки", а також ДБН
Д.2.2-29-99 "Збірник 29. Тунелі та
метрополітени", ДБН В.2.3-7-2010 "Споруди
транспорту. Метрополітени".

Крім того, повна гідроізоляція
тунелю під час проведення проходки не є
технічно можливою, оскільки у тунелі
знаходиться обладнання для вивезення
ґрунту. Той факт, що під час здійснення
підрядних робіт проводилась прокладка
рельсів для вивезення ґрунту та
проводилось відкачування ґрунтових
вод підтверджується актами виконаних
підрядних робіт. Зупинення робіт з
проходження тунелю від ствола № 2 до
ствола № 3 та від ствола № 3 до ствола №
4 було здійснене за ініціативою та з
вини позивача оскільки позивач своїм
листом від 02.07.2008 р. зобов'язав
відповідача призупинити роботи з
будівництва тунельного колектора,
виконати демонтаж обладнання та
комунікацій, забетонувати забій та
зупинити відкачку ґрунтових вод, що
поступають до тунелю.

Виконання робіт з "бетонування
забою" у недобудованому тунелі не
передбачено ані договором, ані
проектно-кошторисною документацією.
Жодної додаткової угоди між сторонами
підписано не було, а тому у відповідача
такий обов'язок - відсутній. Крім того,
виконання вказівки замовника,
викладеної ним у листі від 02.07.2008р. в
частині бетонування забою та демонтажу
обладнання та комунікацій взагалі
технічно не може бути виконане.
Оскільки у забої на теперішній час
залишилось земле прохідне обладнання,
яке не може бути вилучене з забою до
завершення проходження ділянки тунелю
між стволами, у зв'язку з чим підстави
для задоволення позовних вимог ТОВ -
відсутні.

Рішенням господарського суду
Одеської області від 16.12.2013 року
(головуючий: Степанова Л.В., судді:
Меденцев П.А., Погребна К.Ф.) позовні
вимоги ТОВ задоволено у повному обсязі
та зобов'язано підприємство
забетонувати забій від стволу № 3, що
знаходиться за адресою: м. Одеса, пров.
Дачний, 1, до стволу № 2 на об'єкті
будівництва "Господарчо-побутова
каналізація Південного району м. Одеси.
Колектор глибокого залягання" та
стягнуто з відповідача на користь
позивача понесені судові витрати по
справі: 170 грн. - на сплату державного
мита, 236 грн. - витрат на
інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу та 20.000 грн. - понесених
витрат на проведення судової
експертизи.

Рішення суду мотивоване тим, що
відповідач не виконав свої
зобов'язання за укладеними між
сторонами у справі договорами
генпідряду № 1 від 09.01.2007 р. та підряду №
12 від 01.04.2008 р. щодо виконання комплексу
робіт по будівництву об'єкту
"Госпобутова каналізація Південного
району м. Одеси. Колектор глибокого
залягання. Ділянка від ствола № 1 до
ствола № 4" (далі - об'єкт будівництва) , а
саме:

- здійснив неякісний проект на
будівництво вищезазначеного об'єкту,

- неякісно виконав частину робіт

- застосував матеріали без відповідних
сертифікатів якості, внаслідок чого
побудована відповідачем частина
колектора глибокого залягання була
затоплена підземними водами, у зв'язку
з чим відповідно до приписів
«Загальних умов укладання та виконання
договорів підряду в капітальному
будівництві», затверджених постановою
Кабінету Міністрів України № 668 від
01.08.2005 р., положеннями ДБН А.3.1-5-96
"Організація будівельного
виробництва", затверджених наказом
Держкоммістобудування України № 49 від
03.04.1996 р., відповідач зобов'язаний
своїми силами і засобами усунути
недоліки, які призвели до затоплення
колектора глибокого залягання та
виконати свої зобов'язання за
договорами генпідряду № 1 від 09.01.2007 р.
та підряду № 12 від 01.04.2008 р. щодо
виконання комплексу робіт по
будівництву об'єкту "Госпобутова
каналізація Південного району м. Одеси.
Колектор глибокого залягання. Ділянка
від ствола № 1 до ствола № 4" .

В апеляційній скарзі відповідач
просить рішення місцевого суду
скасувати та прийняти нове рішення,
яким у задоволенні позовних вимог
позивача відмовити у повному обсязі.

Скарга мотивована тим, що,
по-перше, висновок експерта, який
покладено в основу рішення ґрунтується
виключно на припущеннях експерта, а
тому не може слугувати належним
доказом по справі, по друге, суд першої
інстанції застосував до спірних
правовідносин спосіб захисту прав, не
передбачений ані договором, ані
законом. Крім того, у позивача перед
відповідачем на квітень 2008 р.
утворилась заборгованість у розмірі
3.206.718 грн. 36 коп., яка до теперішнього
часу не погашена. Жодного припису на
усунення недоліків виконаних робіт та
про зупинення робіт у зв'язку із такими
недоліками позивачем не видавався, а
фактично останній відмовився від
подальшого виконання відповідачем
робіт у зв'язку із розглядом
альтернативного варіанту
каналізування Південного району м.
Одеси. Крім того, виконання робіт з
"бетонування забою" у недобудованому
тунелі не передбачено ані договором,
ані проектно-кошторисною
документацією. Жодної додаткової угоди
між сторонами підписано не було, а тому
у відповідача такий обов'язок -
відсутній, у зв'язку з чим підстав для
задоволення позову немає.

В судовому засіданні
представник скаржника доводи
апеляційної скарги підтримав у повному
обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу
позивач просить рішення місцевого суду
залишити без змін, а апеляційну скаргу
Підприємства без задоволення.

В судовому засіданні
представники позивача доводи відзиву
на апеляційну скаргу підтримали.

Обговоривши доводи апеляційної
скарги та заперечення на неї,
заслухавши пояснення представників
сторін, перевіривши юридичну оцінку
обставин справи та повноту їх
встановлення, дослідивши правильність
застосування судом першої інстанції
норм матеріального і процесуального
права при прийнятті оскаржуваного
рішення, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів
справи і правильно встановлено судом
першої інстанції 14.12.2006 р. між
сторонами у справі був укладений
договір № 2, за умовами якого
відповідач зобов'язувався здійснити
корегування проектних робіт: РД
"Госппобутова каналізація Південного
району м. Одеси. Колектор глибокого
залягання (горна комісія)", а позивач
зобов'язується прийняти та оплатити
виконані роботи.

09.01.2007 р. між сторонами у справі
був укладений договір генпідряду № 1,
за умовами якого відповідач
зобов'язався виконати на свій ризик,
власними та залученими силами,
комплекс робіт по будівництву об'єкту
"Госппобутова каналізація Південного
району м. Одеси. Колектор глибокого
залягання. Ділянка від ствола № 1 до
ствола № 4 (далі - об'єкт будівництва), у
тому числі виконати роботи з
будівництва цього об'єкту та здати
об'єкт замовнику в експлуатацію, а
позивач зобов'язався прийняти та
оплатити виконані роботи.

01.04.2008 р. між сторонами у справі
був укладений договір підряду № 12, за
умовами якого відповідач зобов'язався
виконати на свій ризик власними та
залученими силами комплекс робіт по
будівництву об'єкту "Госппобутова
каналізація Південного району м. Одеси.
Колектор глибокого залягання. Ділянка
від ствола № 1 до ствола № 4. В тому
числі виконати роботи з будівництва
даного об'єкту у відповідності з
умовами договору, завданням замовника
і проектною документацією та здати
об'єкт позивачеві в експлуатацію, а
останній зобов'язався прийняти та
оплатити виконані роботи.

Відповідно до п. п. 4.2, 4.3
договорів генпідряду № 1 від 09.01.2007 р. та
підряду № 12 від 01.04.2008 р. відповідач
зобов'язаний здійснити роботи у повній
відповідності з проектною
документацією, кошторисом,
будівельними нормами та правилами.
Забезпечити належну якість робіт за
договором відповідно до норм і правил,
що діють в Україні для даних робіт.

На виконання умов
вищезазначених договорів по об'єкту
будівництва на замовлення відповідача
ДК „Укрметротонельбуд" була
розроблена відповідна проектна
документація.

Відповідно до п. 5.2 договору № 2
від 14.12.2006 р. відповідальність за якість
розробки проектної документації несе
особисто виконавець за договором,
тобто відповідач у справі.

Ці приписи договору
кореспондуються з положеннями ст. 891 ЦК
України.

Згідно з п. 8.7 договору договорів
генпідряду № 1 від 09.01.2007 р. та підряду №
12 від 01.04.2008 р. відповідач виконує
роботи, як з власних матеріалів, так і з
матеріалів поставлених позивачем, а
відповідальність за якість
використаних матеріалів несе
відповідач.

Пунктом 8.18 договору договорів
генпідряду № 1 від 09.01.2007 р. та підряду №
12 від 01.04.2008 р. передбачено, що
відповідач періодично перевіряє та
випробовує якість робіт з обов'язковим
письмовим повідомленням Замовника за
три дні про час проведення перевірок та
випробувань. Результати перевірок та
випробувань оформлюються протоколом
за підписом уповноважених осіб Сторін.

Згідно з п. 8.5 договору підряду №
12 від 01.04.2008 р. відповідач письмово за
два дні до початку приймання сповіщає
позивача про готовність окремих
відповідальних конструкцій та
прихованих робіт. Їх готовність
підтверджується двосторонніми актами
проміжного приймання відповідальних
конструкцій та актів засвідчення
прихованих робіт. Відповідач
приступає до виконання послідуючих
робіт тільки після письмової згоди
позивача, внесеного до журналу
виробництва робіт. Якщо приховані
робіти виконане без підтвердження
позивача, або якщо він не був
інформований про це, або інформований
із запізненням, то за вимогою
останнього відповідач зобов'язаний за
свій рахунок забезпечити доступ до
будь-якої частини прихованих робіт
згідно вказівки Замовника, а потім
відновити ці приховані роботи.

Пунктом 8.6 договору підряду № 12
від 01.04.2008 р. передбачено, що у разі, якщо
відповідачем будуть виявлені неякісно
виконані роботи, то останній своїми
силами та без збільшення вартості
будівництва повинен в узгоджений
термін переробити ці роботи для
забезпечення їх належної якості. При
невиконанні відповідачем даного
обов'язку позивач вправі для
виправлення неякісно виконаних робіт
залучити іншу організацію з оплатою
витрат за рахунок відповідача. При
виявлені відхилення та/або неякісних
робіт позивач видає відповідачеві
письмовий припис про їх усунення, а при
необхідності - приймає рішення про
призупинення робіт.

Відповідно до п. 81 Загальних
умов укладення та виконання договорів
підряду в капітальному будівництві,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р.
(надалі - Загальні умови) у разі
виявлення невідповідності виконаних
робіт установленим вимогам замовник
приймає рішення про усунення
підрядником допущених недоліків або
про зупинення виконання робіт
(будівництва об'єкта).

Як вбачається з матеріалів
справи та правильно встановлено судом
першої інстанції на підставі п. 8.6
договору підряду № 2 від 01.04.2008 р.
позивач 02.07.2008 р. звернувся до
відповідача з листом приписом в якому
зазначив, що згідно рішення зборів, що
оформлене протоколом від 12.06.2008 р.
альтернативним варіантом
каналізування Південного району м.
Одеси розглядається будівництво
другого натискного каналізаційного
трубопроводу, у зв'язку з чим необхідно
призупинити роботи по будівництву
тунельного колектору на ділянках від
ствола № 2 до ствола № 4, на обводнених
ділянках тунелю - від ствола № 3 до
ствола № 2 та від ствола № 3 до ствола №
4 - виконати демонтаж обладнання та
комунікацій, забетонувати забій та
припинити відкачування ґрунтових вод,
які поступають в тунель. Після
виконання зазначених робіт зняти
охорону з об'єкту, про що письмово
повідомити позивача.

Зазначений лист припис
отриманий директором відповідача - п.
Вахрушевим Н.В. 02.07.2008 р., що не
спростовується останнім.

Твердження скаржника про те, що
він виконав вищевказаний припис
позивача є необґрунтованими та
правомірно не прийняті місцевим судом
до уваги, оскільки всупереч п. 31 п. 74
„Загальних умов укладання та
виконання договорів підряду в
капітальному будівництві",
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р.
підрядник не забезпечив ведення та
передачу замовнику документів про
виконання договору підряду, які він
зобов'язаний вести у встановленому
законом порядку та не надав їх
замовнику після завершення цих робіт.

Посилання відповідача на те, що
факт належного виконання ним робіт
підтверджується актами виконаних
робіт за жовтень 2008 р., які були
направлені позивачеві, підставне не
прийняті до уваги місцевим судом,
оскільки відповідно до п. 3 „Загальних
умов укладання та виконання договорів
підряду в капітальному будівництві" до
документів, підтверджуючих виконання
робіт за договором підряду, окрім
актів, також є: журнали виконання робіт,
акти на приховані роботи та
конструкції, паспорти, сертифікати,
акти на випробування устаткування,
журнали авторського нагляду, матеріали
перевірок, складання яких передбачено
умовами вищевказаних договорів.

Пунктом 1.15 ДБН А.3.1-5-96
„Організація будівельного
виробництва", затверджених наказом
Держкоммістобудування України № 49 від
03.04.1996 р., які були введені в дію з 01.09.1996
р. та діяли до 01.01.2012 р. передбачено, що
на кожному об'єкті будівництва
належить складати, зокрема, акти
обстеження прихованих робіт,
проміжного прийняття відповідальних
конструкцій.

Відповідно до додатку № 10 до ДБН
А.3.1-5-96 „Організація будівельного
виробництва" одним із видів робіт та
конструкцій, на які повинні складатися
акти огляду прихованих робіт є:

- перевірка та прийняття всіх
конструкцій та їх елементів, що
закриваються в процесі наступного
бетонування,

- приймання закінчених бетонних та
залізобетонних конструкцій з оцінкою
їх якості.

Вищенаведене однозначно
свідчить про те, що документом
підтверджуючим виконання робіт по
бетонуванню забою є саме акти огляду
прихованих робіт.

Відповідно до п. 1.1 договору
підряду № 12 від 01.04.2008 р. "приховані
роботи" - це роботи, які технологічно
приховуються при виконанні
послідуючих робіт або монтажу
конструкцій, в результаті чого
перевірити якість та точність їх
виконання стає неможливим.

Згідно з п. 8.5 договору підряду №
12 від 01.04.2008 р. відповідач письмово за
два дні до початку приймання сповіщає
позивача про готовність окремих
відповідальних конструкцій та
прихованих робіт. Їх готовність
підтверджується двосторонніми актами
проміжного приймання відповідальних
конструкцій та актів засвідчення
прихованих робіт. Відповідач
приступає до виконання послідуючих
робіт тільки після письмової згоди
позивача, внесеного до журналу
виробництва робіт. Якщо закриття робіт
виконане без підтвердження позивача,
або якщо він не був інформований про
це, або інформований із запізненням, то
за вимогою останнього відповідач
зобов'язаний за свій рахунок
забезпечити доступ до будь-якої
частини прихованих робіт згідно
вказівки Замовника, а потім відновити
ці приховані роботи.

Жодних актів прихованих робіт
та проміжної прийомки відповідних
конструкцій в матеріалах справи не
міститься та їх, всупереч вимогам ст. 33
ГПК України, відповідачем не надано ані
суду першої, ані апеляційної інстанції.

Висновком судової
будівельно-технічної експертизі ПП
Одеський науково-дослідний центр
експертних досліджень ім. Скибінського
С.С. № 039/1/2013 від 19.06.2013 р., призначеної та
проведеної в процесі розгляду справи
судом першої інстанції, встановлено, що
проектна документація виконана з
порушенням вимог "Завдання на
проектування" та порушує вимоги діючих
норм та правил, а саме: ліцензія на
проектування проектувальником -
відповідачем не надана; відсутнє
погодження з авторами первинної
документації які б передавали
проектувальнику авторські права на
виконання коригування всього проекту,
чи його частини; прийнята
проектувальником стадія проектування
на відповідає Завданню на
проектування; в зв'язку з невиконанням
відповідачем необхідних
інженерно-геологічних та
гідрогеологічних вишукувань, зовсім
не враховані зміни гідрогеологічного
стану в зоні виконання робіт що є
головною причиною неякісної розробки
проектної документації; за
результатами розгляду технічного
розділу встановлено, що в зазначеному
розділі проекту не виконано п. 1, 2 та 4
"Завдання на проектування", а отже цей
розділ не може бути прийнятий за основу
для виконання будівельно-монтажних
робіт, як не доопрацьований
(незакінчений); за результатами
розгляду кошторисного розділу
встановлено, що зазначена кошторисна
документація порушує цілий ряд вимог
діючих норм та правил, та вимагає
докорінної доробки та, як узгодження із
Замовником та розпорядником коштів,
так і перезатвердження частини
прийнятих розцінок Держбудом України,
а отже не може бути прийнята за основу
для розрахунків між будівельником та
замовником.

У зв'язку з затопленням об'єкту
неможливо достеменно встановити об'єм
виконаних на ньому робіт. В результаті
огляду було встановлено, що об'єкти
дослідження, а саме: ствол № 3, котрий
розташований у м. Одесі на 14 ст.
Великого Фонтану та ствол № 4 - у м.
Одесі, вул. Довга на розі Колгоспна,
перебувають в аварійному стані, а саме
затоплені, де однією з причин
затоплення, згідно наданого інженером -
проектувальником п. Чижик О.А.
"Експертного висновку по РД
"Хозбытовая канализация Южного района
г. Одессы. Коллектор глубокого
залегания" - є підвищення рівня
ґрунтових вод в другому чи третьому
водоносних горизонтах (чи в обох разом
при їх з'єднані в містах можливого
перетину), у зв'язку з чим встановити чи
були виконані на об'єкті роботи, про які
йдеться в звітній документації,
достеменно не надається можливим, отже
обсяги виконаних робіт на даному
об'єкті, експерт приймає згідно копій
актів приймання виконаних підрядних
робіт, які містяться у наданих судом
матеріалах справи № 19-28-4/47-10-1666 в 5-ти
томах.

Але, при цьому розцінки на
виконані роботи завищені попередньо в
1,9946 рази без достатнього
обґрунтування. Крім того акти на
виконання прихованих робіт не
погоджені ГІПом, що порушує вимоги ДБН
А.3.1-5:2009. Загальна фактична вартість
виконаних робіт, котрі вказані в копіях
Актах приймання виконаних підрядних
робіт, на час їх виконання, складає (з
врахуванням ПДВ) 4 571 090,40 грн. Загальна
вартість виконаних робіт, котрі
вказані в копіях Актах приймання
виконаних підрядних робіт, не
відповідає фактичної вартості
виконаних робіт, де сума завищення
грошових коштів, яких складає: 1 283 290,80
грн. Дана невідповідність виявлена в
ході проведення перевірки розцінок і
вартості виконаних робіт, вказаних в
копіях Актів приймання виконаних
підрядних робіт, а саме виявлені
наступні невідповідності з вимогами,
що діють на території України: в
розрахунках виконаних робіт, вказаних
в копіях приймання виконаних
підрядних робіт проведених за
допомогою програмного комплексу "АВК-3"
в редакції 2.5.0, згідно з яким:
середньомісячна заробітна плата на 1
працівника в режимі повної зайнятості
при середньомісячній нормі тривалості
робочого часу 166,25 чол.-год. і розряді
робіт 3,8, складає - 1500,0 грн.,
безпідставно збільшені витрати на
заробітну плату в 1,9949 рази до всіх норм
збірників ДБН Д.2.2-4-99, ДБН Д.2.2-5-99, ДБН
Д.2.2-29-99, що не підтверджено ніякими
додатковими угодами Сторін у
письмовій формі, узгодженнями
замовника для даного об'єкта, графіками
виробництва робіт та тощо (розрахунки,
додаткові угоди та тощо не надані).
Оскільки, необхідно встановити
вартість обсягів виконаних
будівельних робіт на даному об'єкті на
час їх виконання, а саме травень-липень
2007 р., то необхідно було проводити
розрахунки за допомогою програмного
комплексу "АВК-3" в редакції 2.6.1., де
середньомісячна заробітна плата на 1
працівника в режимі повної зайнятості
при середньомісячній нормі тривалості
робочого часу 166,83 чол.-год. і розряді
робіт 3,8, складає 1800,0 грн. Таким чином,
середньомісячний рівень заробітної
плати на 1-го працівника та
середньомісячна заробітна плата, не
відповідає прийнятому по Держбуду
України рівню та вартості. В тому числі
прийняті додаткові коефіцієнти до
трудовитрат при нарахуванні
загальновиробничих витрат та для
визначення коштів на покриття решти
статей загальновиробничих витрат, що
не передбачено проектом і не
підтверджено, також являються
безпідставними. Так як, в розпорядження
експерта не надані калькуляції на
експлуатації будівельних машин і
механізмів, які мають бути затверджені
та підписані Замовником та
Підрядником, довідки про наявність
транспортних засобів на балансі
підприємства, договори на надання
послуг будівельної техніки, вартість
машино-години при будівництві на
об'єкті застосована за усередненими
даними Держбуду України та в ході
проведення розрахунку було виявлено,
що всі витрати по експлуатації машин
(механізмів) і заробітна плат
машиністів збільшені. Оскільки,
експерту не наданий розрахунок на інші
супутні витрати, а саме витрати,
пов'язані з відрядженням працівників
підрядної організації на будівництво,
розрахований Підрядчиком який
підтверджував би відрядження
працівників підрядної організації, то
експерт не приймав до уваги цей
розрахунок.

Однією з причин затоплення
об'єкту є підвищення рівня ґрунтових
вод в другому чи в третьому водоносних
горизонтах (чи в обох разом при їх
з'єднанні в містах можливого протоку)
відповідно до даних листа № 02-160 від
19.02.2012р. Управління інженерного захисту
території міста та розвитку узбережжя
Одеської міської ради, та неврахування
цього фактору в відкоригованому
проекті, та відповідно при обрахуванні
кошторису на їх виконання.

Матеріали по сертифікатам на
більшість матеріалів що використані на
будівництві, або акти лабораторних
досліджень їх показників не надані. В
якості такого сертифікату може
витупати лише "Технічний паспорт № 946
від 04.07.2007р. на блоки тунельні
залізобетонні БТ" з посиланням на ДСТУ
на їх виготовлення. В ході експертного
дослідження матеріалів справи та
додатково наданої документації, було
встановлено, що сертифікати на
більшість матеріалів що використані
при будівництві, або акти лабораторних
досліджень їх показників не надані, а
тому встановити чи відповідають
матеріали, які були застосовані
сертифікатам якості не надається
можливим, за виключенням наданого
"Технічний паспорт № 946 від 04.07.2007р. на
блоки тунельні залізобетонні БТ" з
посиланням на ДСТУ на їх виготовлення.

При викладених обставинах суд
першої інстанції дійшов до правильного
висновку про те, що причинною
затоплення тунельного колектора є
підвищення рівня ґрунтових вод в 2 та 3
водоносних горизонтах та неврахування
цього фактору відповідачем при
коригуванні проекту та обрахуванні
кошторису на виконання будівельних
робіт.

Твердження скаржника щодо
відсутності причинного зв'язку між
діями відповідача з коригування
проектних робіт та фактом затоплення
побудованої частини тунелю колектору є
необґрунтованими, оскільки відповідно
до п. 2.1.договору генпідряду № 1
генпідрядник виконує роботи
відповідно з умовами договору,
завданням замовника та проектною
документацією.

Так як, відповідач, всупереч
приписів п. 4.2 договору генпідряду № 1
не врахував у відкориговуваному
проекті підвищення рівня грунтових
вод, то це і привело до затоплення
побудованої частини тунелю колектору,
а тому протилежні твердження
скаржника, що предметом доказування по
справі є безумовний
причинно-наслідковий зв'язок між діями
відповідача з коригування проектних
робіт та фактом затоплення побудованої
частини тунелю колектору є
безпідставними та ґрунтуються на
припущеннях останнього.

Можливість попадання до тунелю
ґрунтових вод під час будівництва
тунелів передбачена діючими
будівельними нормами (далі БН), але при
наявності притоку води в кількості
150-200мУгод. (відповідно до пояснювальної
записки до відкоригованого
відповідачем проекту) необхідно
передбачати застосування спеціальних
способів проходки та дотримуватися цих
з способів при виконанні робіт.

Згідно п.1.8 БН 332-74 «Вказівки зі
здійснення та приймання робіт з
будівництва у містах та на промислових
підприємствах колекторних тунелів, що
споруджуються способом щитової
проходки», на який посилається
скаржник, необхідно здійснювати
систематичну перевірку відповідності
геологічних умов проектним даним з
внесенням результатів до журналу
гірних робіт. При виявленні
невідповідності геологічних умов
даним проекту необхідно виконувати
додаткову геологічну розвідку
бурінням свердловин через забій. Але,
такі дій відповідач не виконував та
відповідні дані позивачеві не надавав,
оскільки їх в матеріалах справи не
міститься.

Твердження скаржника про
зупинення ним виконання робіт у зв'язку
з наявністю боргу у позивача, як на
підставу звільнення від виконання його
обов'язку є безпідставними, так як
оплата не була проведена саме через
неналежне виконання робіт та відступом
від проекту, зокрема виконання
проходки тунелю без хімічного
закріплення грунтів, що передбачено
п.8.12 договору № 1 від 09.01.2007 р.

Доводи скаржника про те, що
виконання робіт з "бетонування забою" у
недобудованому тунелі не передбачено
ані договором, ані
проектно-кошторисною документацією, та
жодної додаткової угоди між сторонами
не укладалось, а тому у відповідача
такий обов'язок - відсутній правомірно
не прийнятими місцевим судом до уваги,
оскільки, як зазначалося вище у п. 8.5
договору № 12 від 01.04.2008 р. сторонами
передбачено, що підрядчик письмово за
два дні до початку приймання сповіщає
Замовника про готовність окремих
відповідальних конструкцій та
прихованих робіт. Їх готовність
підтверджується двосторонніми актами
проміжного приймання відповідальних
конструкцій та актів засвідчення
прихованих робіт. Підрядчик приступає
до виконання послідуючих робіт тільки
після письмової згоди Замовника,
внесеного до журналу виробництва
робіт. Якщо закриття робіт виконане
без підтвердження Замовника, або якщо
він не був інформований про це, або
інформований із запізненням, то за
вимогою останнього відповідач
зобов'язаний за свій рахунок
забезпечити доступ до будь-якої
частини прихованих робіт згідно
вказівки Замовника, а потім відновити
ці приховані роботи.

Згідно абз. 8 п. 31 та абз. 3 п. 42
Загальних умов, підрядник зобов'язаний
вживати заходів для збереження майна
та запобігання знищенню або
пошкодженню об'єкту будівництва до
його передачі замовнику.

Вказана норма знайшла своє
закріплення і в п. 10.4 договору від 01.04.2008
р., який передбачає відповідальність
підрядника (відповідача) за ризик
випадкового знищення або пошкодження
об'єкту до моменту здачі його
замовнику, крім випадків пов'язаних з
обставинами непереборної сили та діями
третіх осіб.

З огляду на вищевикладене,
колегія суддів вважає, що місцевий суд
дійшов до обґрунтованого висновку про
те, що відповідач покинув об'єкт
будівництва, не здійснивши передачі
збудованих ділянок об'єкту будівництва
та документів про виконання заходів
збереження побудованої частини тунелю,
які він зобов'язаний ввести у
встановленому законодавством порядку,
оскільки тунель колектору затоплено
грунтовими водами, що свідчить про те,
що відповідач не виконав припис
позивача щодо призупинення робіт по
будівництву тунельного колектору щодо
демонтажу обладнання та комунікації,
не здійснив бетонування забою, а лише
припинив відкачку грунтових вод, тобто
не виконав свої зобов'язання за
договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК
України якщо робота виконана
підрядником з відступами від умов
договору підряду, які погіршили роботу,
або з іншими недоліками, які роблять її
непридатною для використання
відповідно до договору або для
звичайного використання роботи такого
характеру, замовник має право, якщо
інше не встановлено договором або
законом за своїм вибором вимагати від
підрядника безоплатне усунення
недоліків у роботі у розумний строк, у
зв'язку з чим суд першої інстанції
підставне задовольнив позовні вимоги
ТОВ та зобов'язав Підприємство
забетонувати забій від стволу № 3, що
знаходиться за адресою: м. Одеса, пров.
Дачний, 1, до стволу № 2 на об'єкті
будівництва "Господарчо-побутова
каналізація Південного району м. Одеси.
Колектор глибокого залягання",
внаслідок чого протилежні доводи
скаржника до уваги прийнятими бути не
можуть.

Правомірно, відповідно до вимог
ст. ст. 44, 49 ГПК України, понесені
позивачем судові витрати по справі на
сплату судового збору покладені судом
першої інстанції на відповідача.

При викладених обставинах
колегія суддів вважає, що рішення
місцевого суду прийнято з дотриманням
норм матеріального і процесуального
права, відповідає фактичним обставинам
і матеріалам справи, а підстави,
передбачені ст. 104 ГПК України, для його
зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 105 ГПК України,
колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду
Одеської області від 16.12.2013 року у
справі № 19-28-4/47-10-1666 - залишити без змін,
а апеляційну скаргу Приватного
виробничо-комерційного підприємства
"Південьпідзембуд"- без задоволення.

Постанова набирає законної сили
з дня її прийняття і може бути
оскаржена у касаційному порядку до
Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови
виготовлено та підписано 21.02.2014 року.

Головуючий суддя:
Шевченко В.В.

Судді:
Мирошниченко М.А.

Головей В.М.