ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2014 року Справа № 18/450/12

Вищий господарський суд України у
складі: суддя Селіваненко В.П. -
головуючий (доповідач), судді Бенедисюк
І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу
Полтавського обласного
територіального відділення
Антимонопольного комітету України, м.
Полтава (далі - територіальне
відділення АМК),

на постанову Харківського
апеляційного господарського суду від
12.09.2013

зі справи № 18/450/12

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю
виробничо-торгівельної фірми "Авіас", м.
Дніпропетровськ (далі - Товариство),

до територіального відділення АМК

про визнання рішення недійсним.

Судове засідання проведено за участю
представників сторін:

позивача - Биструшкіна В.Ю.,

відповідача - Андрущенко Л.М.

За результатами розгляду касаційної
скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання
недійсним рішення адміністративної
колегії територіального відділення
АМК від 24.01.2012 № 2/07-рш у справі №
2-01-50/126-2011 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду
Полтавської області від 29.05.2012 (суддя
Кульбако М.М.) у позові відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного
господарського суду від 12.09.2013 (колегія
суддів у складі: Шевель О.В. -
головуючий, Гетьман Р.А. і Шутенко І.А.):
задоволено апеляційну скаргу
Товариства; згадане рішення місцевого
господарського суду скасовано та
прийнято нове, яким позов задоволено
частково: визнано недійсними пункти 1, 2,
3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14 оспорюваного
рішення в частині, що стосується
Товариства; з територіального
відділення АМК стягнуто на користь
Товариства 1 073 грн. судового збору за
розгляд справи в суді першої інстанції,
536, 50 грн. судового збору за подання
апеляційної скарги і 802, 50 грн. судового
збору за подання касаційної скарги.

У касаційній скарзі до Вищого
господарського суду України
територіальне відділення АМК просить
скасувати оскаржувану постанову
апеляційної інстанції з даної справи, а
рішення місцевого господарського суду
від 12.09.2013 залишити без змін. Скаргу
мотивовано прийняттям згаданої
постанови з порушенням норм
матеріального і процесуального права,
зокрема статті 7 Закону України "Про
Антимонопольний комітет України",
статей 5, 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції", статті 43
Господарського процесуального кодексу
України (далі - ГПК України).

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

За результатами розгляду касаційної
скарги Вищий господарський суд України
дійшов висновку про відсутність
підстав для її задоволення з
урахуванням такого.

Суд першої інстанції у розгляді справи
виходив з таких обставин та висновків.

У розгляді справи № 2-01-50/126-2011
територіальним відділенням АМК було
встановлено, що Товариство разом з
іншими підприємствами узгодили між
собою умови участі в торгах, що
виразилося у вчиненні схожих дій і
призвело до реалізації нафтопродуктів
за державні кошти за завищеними цінами.

Згідно з оспорюваним рішенням визнано,
що Товариство, ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс"
порушили вимоги законодавства про
захист економічної конкуренції під час
участі в запиті цінових пропозицій на
закупівлю продуктів нафтопереробки у
вигляді антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результатів тендеру; на Товариство
накладено відповідний штраф.

Оспорюване рішення прийнято з
посиланням на однаковість оформлення
названими підприємствами реєстру
документів, наданих учасниками у
складі конкурсних пропозицій, схожістю
оформлених документів та цінових
пропозицій та їх завищенням у
порівнянні з цінами реалізації, що
діяли на момент проведення конкурсу,
однаковість інформації про учасників
(адреси, телефони).

Судом апеляційної інстанції додатково
з'ясовано та зазначено таке.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції дії ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і
Товариства під час участі у запиті
цінових пропозицій на закупівлю
продуктів нафтоперероблення рідких
(далі - ПНПР), замовником яких був
виконком Автозаводської райради м.
Кременчука Полтавської області (далі -
виконком Автозаводської райради),
передбаченим пунктом 1 статті 50 та
пунктом 4 частини другої статті 6 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції", у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів (тендеру);

- визнано порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції дії ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і
Товариства під час участі у запиті
цінових пропозицій на закупівлю ПНПР,
замовником яких була 2-га міська
лікарня Кременчуцького міського
відділу охорони здоров'я Полтавської
області (далі - Лікарня), передбаченим
тими ж нормами названого Закону;

- визнано порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції дії ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і
Товариства під час участі у запиті
цінових пропозицій на закупівлю ПНПР,
замовником яких був виконком
Кременчуцької міської ради (далі -
виконком Кременчуцької міськради),
передбаченим тими ж нормами названого
Закону;

- визнано порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції дії ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс" під час
участі у запиті цінових пропозицій на
закупівлю ПНПР, замовником яких був
Департамент праці та соцзахисту
населення Кременчуцького
міськвиконкому (далі - Департамент),
передбаченим тими ж нормами названого
Закону;

- визнано порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції дії ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс" і
Товариства під час участі у запиті
цінових пропозицій на закупівлю ПНПР,
замовником яких була Крюківська
райрада м. Кременчука
Полтавської області (далі - Крюківська
райрада), передбаченим тими ж нормами
названого Закону;

- визнано порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції дії ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс" і
Товариства під час участі у запиті
цінових пропозицій на закупівлю ПНПР,
замовником яких була Комсомольська
міська лікарня Полтавської області,
передбаченим тими ж нормами названого
Закону;

- визнано порушенням законодавства про
захист економічної конкуренції дії
Товариства і "Кременчукнафтопродукт
Груп" під час участі у запиті цінових
пропозицій на закупівлю ПНПР,
замовником яких було ВАТ
"Комсомольська АТП 15347", передбаченим
тими ж нормами названого Закону;

- встановлено, що Товариство брало
участь у відкритих торгах із закупівлі
ПНПР, що проводилися: виконкомом
Автозаводської райради; Лікарнею;
виконкомом Кременчуцької міськради;
Департаментом; Крюківською райрадою;
Комсомольською міською лікарнею; ВАТ
"Комсомольське АТП 15347";

- встановлено, що конкурсні пропозиції
в торгах було подано такими учасниками:

до виконкому Автозаводської райради -
ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп",
Товариством і ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс";

до Лікарні - ТОВ "Кременчукнафтопродукт
Груп" і Товариством;

до Кременчуцького міськвиконкому - ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і
Товариством;

до Департаменту - ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс";

до Крюківської райради - ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп",
Товариством і ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс";

до Комсомольської міської лікарні - ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп",
Товариством і ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс";

до ВАТ "Комсомольське АТП 15347" - ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і
Товариством;

- за зазначені порушення відповідно до
частини другої статті 52 Закону
України "Про захист економічної
конкуренції" на Товариство накладено
штраф у загальній сумі 122 400 грн.; до двох
інших учасників тендеру (ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс") також
застосовано штрафні санкції.

За результатами аналізу, проведеного
адміністративною колегією
територіального відділення АМК,
запропонована Товариством ціна на
нафтопродукти (у складі конкурсних
пропозицій) була завищена.

Як зазначається Товариством, вказані в
тендерній пропозиції ціни є
відображенням цінової ситуації на
ринку нафтопродуктів, де відбувається
постійне коливання цін, переважно в бік
їх підвищення, тому Товариство змушене
було враховувати відповідні ризики
зростання закупівельних цін на
нафтопродукти на весь період їх
поставки, тобто до кінця 2011 року. Відтак
цінова пропозиція за одиницю
визначалася виходячи з економічного
обґрунтування ціни на весь строк
закупівлі, а не на момент подання такої
пропозиції, тобто з урахуванням цілої
низки істотних ринкових критеріїв,
зокрема всього строку закупівлі,
незмінності ціни протягом такого
строку, динаміки зростання цін на
нафтопродукти, збитковості, вартості
витрат на постачання тощо.

Адміністративною колегією
територіального відділення АМК у
розгляді справи № 2-01-50/126-2011:

- не доведено впливу цінової політики
ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп",
Товариства, ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс" на
наявність чи можливість недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції на
ринку реалізації нафтопродуктів;

- не встановлено, яким чином поведінка
Товариства призвела чи могла призвести
до недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції або порушення інтересів
інших суб'єктів господарювання чи
споживачів на відповідному ринку і в
чому полягають відповідні негативні
наслідки.

Як вбачається з матеріалів справи, дії
названих суб'єктів господарювання не
були схожими. Територіальним
відділенням АМК не подано суду доказів,
що підтверджували б домовленість
Товариства, ТОВ "Кременчукнафтопродукт
Груп" і ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс" щодо
узгодженості дій на ринку, який був
предметом дослідження територіального
відділення АМК.

Адміністративною колегією
територіального відділення АМК у
розгляді згаданої справи не
здійснювався аналіз ринку
аналогічного товару, який би свідчив
про погодженість конкурентної
поведінки суб'єктів господарювання.

Твердження територіального відділення
АМК щодо схожості пропозицій учасників
торгів (Товариства, ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" і ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс") не
відповідають фактичним обставинам
справи, оскільки формально однакове
заповнення тендерної документації в
даному разі не є доказом узгодженості
дій Товариства з діями інших учасників
тендеру. Так, у судовому розгляді
з'ясовано, що Товариство неодноразово
протягом тривалого часу брало участь у
тендерах, внаслідок чого було
вироблено певні види форм документів,
стиль їх заповнення, а тому ці форми є
схожими. Крім того, територіальне
відділення АМК не зазначило, які саме,
на його думку, однакові описки та
"вирази" були допущені учасниками
тендеру.

Згідно з витягами з ЄДРПОУ
місцезнаходженням Товариства є
м. Дніпропетровськ, вул. Гоголя, 15-А;
місцезнаходженням ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" - м.
Кременчук, вул. Леонова, 1а;
місцезнаходженням ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс" -
м. Кременчук, проїзд Галузевий, 80.
Встановлено, що Товариство і ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп",
орендуючи одне приміщення
(м. Кременчук, проїзд Галузевий, 80),
користуються однією АТС, а тому разом з
іншими номерами телефонів у тендерній
документації було вказано загальний
номер АТС для з'єднання. Відтак
зазначення однакової адреси
орендованого приміщення: м. Кременчук,
проїзд Галузевий, 80 та наявність одного
загального номеру АТС в даному
приміщенні для з'єднання не можуть
свідчити про обмін інформацією для
участі в закупівлі.

Територіальне відділення АМК,
приймаючи оспорюване рішення, не
довело схожості в діях Товариства і ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс", тобто
антиконкурентних узгоджених дій, які
могли б мати негативний вплив на стан
конкуренції на ринку у вигляді
настання певних негативних наслідків,
зокрема для інших суб'єктів
господарювання або спотворення
результатів тендеру, а відтак не довело
обставин, які мають значення для справи
і які ним (територіальним відділенням
АМК) визнано встановленими.

Крім того, оспорюване рішення було
визнано в судовому порядку недійсним у
частині, згідно з якою накладено штрафи
на ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс" і ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" (справи
№№ 18/393/12 і 18/392/12).

Причиною спору в даній справі стало
питання про наявність або відсутність
підстав для визнання оспорюваного
рішення недійсним у частині, що
стосується Товариства.

Відповідно до приписів Закону України
"Про захист економічної конкуренції":

- порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції є
антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1
статті 50);

- антиконкурентними узгодженими діями
є узгоджені дії, які призвели чи можуть
призвести до недопущення, усунення чи
обмеження конкуренції (частина перша
статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями,
зокрема, визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів
(пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1
статті 50 цього Закону, накладаються
штрафи у розмірі, встановленому
частиною другою статті 52;

- підставою для, зокрема, визнання
недійсними рішень органів
Антимонопольного комітету України є
недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими (частина перша статті 59).

Як зазначено в постанові пленуму
Вищого господарського суду України від
26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики
застосування конкурентного
законодавства" (з подальшими змінами):

- ознаки схожості в діях (бездіяльності)
суб'єктів господарювання не є єдиним
достатнім доказом наявності
попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій). Антиконкурентна
узгоджена поведінка підлягає
встановленню та доведенню із
зазначенням відповідних доказів у
рішенні органу Антимонопольного
комітету України. При цьому схожість
має бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а не
виявлятися у простому співпадінні дій
суб'єктів господарювання, зумовленим
специфікою відповідного товарного
ринку; висновок же органу
Антимонопольного комітету України
щодо відсутності у суб'єкта
господарювання об'єктивних причин для
вчинення схожих дій (бездіяльності) має
ґрунтуватися на результатах
дослідження усієї сукупності факторів,
що об'єктивно (незалежно від суб'єкта
господарювання) впливають на його
поведінку у спірних відносинах, а не
бути наслідком обмеженого кола
факторів (наприклад, тільки ціни
придбання товару); при цьому саме орган
Антимонопольного комітету України має
довести безпідставність посилання
заінтересованої особи на інші чинники,
що можуть позначатися на поведінці
суб'єкта господарювання (зокрема, на
специфіку відповідного товарного
ринку; тривалість та вартість
зберігання товару; час та вартість
доставки; витрати на реалізацію товару
тощо). На відповідний орган
покладається обов'язок не лише
доведення однотипної і одночасної
(синхронної) поведінки суб'єктів
господарювання на ринку, а й
установлення шляхом економічного
аналізу ринку (в тому числі, за
необхідності, шляхом залучення
спеціалістів та експертів) відсутності
інших, крім попередньої змови, чинників
(пояснень) паралельної поведінки таких
суб'єктів господарювання (підпункт 8.3
пункту 8);

- встановлення декількома суб'єктами
господарювання, які не займають
монопольного (домінуючого) становища
на даному ринку, максимальних
роздрібних цін не може суттєво
обмежити конкурентоспроможність інших
суб'єктів господарювання на ринку
певних категорій товарів, оскільки
останні суб'єкти не могли понести
збитків саме від встановлення
максимальних цін. У зв'язку з цим
господарським судам необхідно мати на
увазі, що встановлення максимальних
роздрібних цін на ринку певних товарів
не може бути визнано антиконкурентними
узгодженими діями у формі суттєвого
обмеження конкурентоспроможності
інших суб'єктів господарювання на
ринку без об'єктивно виправданих на те
причин на підставі частини другої
статті 6 Закону України "Про захист
економічної конкуренції" (пункт 9).

Суд апеляційної інстанції у розгляді
даної господарської справи, на відміну
від суду першої інстанції, з'ясувавши
недоведеність територіальним
відділенням АМК обставин стосовно
антиконкурентних узгоджених дій
Товариства і ТОВ
"Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ "ТД
"Кременчукнафтопродуктсервіс", які цим
відділенням у прийнятті оспорюваного
рішення було визнано встановленими, з
урахуванням наведених законодавчих
приписів (зокрема, частини першої
статті 59 Закону України "Про захист
економічної конкуренції"), дійшов
висновку про неправомірність
кваліфікації територіальним
відділенням АМК дій Товариства за
ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4
частини другої статті 6 названого
Закону, а отже, й застосування щодо
Товариства відповідальності,
передбаченої цим законодавчим актом.

Разом з тим, як випливає зі змісту
оскаржуваного судового рішення,
територіальним відділенням АМК як
відповідачем у даній господарській
справі не виконано визначеного
частиною другою статті 43 та статтями 32
і 33 ГПК України процесуального
обов'язку щодо доведення у суді
апеляційної інстанції належними і
допустимими доказами тих обставин, на
які він посилався як на підставу своїх
заперечень щодо позовних вимог.
Невиконання даного обов'язку не може
бути компенсоване в суді касаційної
інстанції, який згідно з частиною
другою статті 1117 ГПК України не має
права встановлювати або вважати
доведеними обставини, що не були
встановлені у рішенні або постанові
господарського суду чи відхилені ним,
вирішувати питання про достовірність
того чи іншого доказу, про перевагу
одних доказів над іншими, збирати нові
докази або додатково перевіряти
докази. Відтак доводи скаржника,
пов'язані з оцінкою доказів, які вже
були предметом дослідження
апеляційною інстанцією, та з
правильністю встановлення нею
фактичних обставин справи, не можуть
бути підставою для задоволення
касаційної скарги.

Керуючись статтями 1117, 1119,11111 ГПК
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Харківського апеляційного
господарського суду від 12.09.2013 зі
справи № 18/450/12 залишити без змін, а
касаційну скаргу Полтавського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України -
без задоволення.

Суддя
В. Селіваненко

Суддя
І. Бенедисюк

Суддя
Б. Львов