КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2014 р. Справа№ 910/15966/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Сухового В.Г.

при секретарі судового засідання:
Степанця О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Тарнавський В.Я., дов. №
б/н від 14.10.13р.;

від відповідача: не з'явився,

розглянувши матеріали апеляційної
скарги товариства з обмеженою
відповідальністю «УТЕК будівельна та
торгова компанія»,

на рішення господарського суду міста
Києва від 04 листопада 2013 року,

у справі № 910/15966/13 (суддя Марченко О.В.),

за позовом Житомирського товариства з
обмеженою відповідальністю «Галант»,
м. Житомир,

до товариства з обмеженою
відповідальністю «УТЕК будівельна та
торгова компанія», м. Київ,

про стягнення 668 019,66 грн.

ВСТАНОВИВ:

Житомирське ТОВ «Галант» звернулось до
господарського суду міста Києва з
позовною заявою до ТОВ «УТЕК
будівельна та торгова компанія» про
стягнення 668 019, 66 (том І, а.с. 3-4).

Рішенням господарського суду міста
Києва від 04 листопада 2013 року по справі
№ 910/15966/13 позов задоволено частково
(том ІІ, а.с. 11-16).

Не погоджуючись із вказаним рішенням
місцевого господарського суду,
відповідач звернувся до Київського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення господарського суду
міста Києва від 04 листопада 2013 року у
справі № 910/15966/13 та прийняти нове, яким
відмовити у задоволенні позовних
вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що
оскаржуване рішення прийнято з не
правильним застосуванням норм
матеріального та процесуального права,
та не доведено обставини, що мають
значення для справи оскільки судом
першої інстанції .

Автоматизованою системою
документообігу суду апеляційну скаргу
ТОВ «УТЕК будівельна та торгова
компанія» по справі № 910/15966/13 передано
на розгляд судді Київського
апеляційного господарського суду
Чорногузу М.Г. Розпорядженням
Заступника голови Київського
апеляційного господарського суду
Андрієнка В.В. від 05 грудня 2013 року для
розгляду апеляційної скарги по справі
№ 910/15966/13 сформовано колегію суддів у
складі: головуючий суддя: Чорногуз М.Г.,
судді: Жук Г.А., Суховий В.Г.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 05 грудня 2013
року, апеляційну скаргу відповідача
прийнято до провадження та призначено
справу до розгляду на 17 грудня 2013 року.

Розпорядженням Заступника голови
Київського апеляційного
господарського суду Андрієнка В.В. від
17 грудня 2013 року, у зв'язку з
перебування судді Жук Г.А. у відпустці,
справу № 910/15966/13 встановлено
розглядати у складі колегії:
головуючий: Чорногуз М.Г., судді:
Агрикова О.В., Суховий В.Г.

Вказана колегія ухвалою від 17 грудня 2013
року прийняла справу № 910/15966/13 до свого
провадження.

Відповідно до ч. 4 пункту 3.8 Постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України № 18 від 26 грудня 2011 року «Про
деякі питання практики застосування
ГПУ України судами першої інстанції»,
визначено, що у зв'язку із зміною складу
суду починається заново розгляд
справи, а отже спочатку починається й
перебіг строку вирішення спору.

У судовому засіданні 17 грудня 2013 року
оголошено перерву до 24 грудня 2013 року.

В судовому засіданні 24 грудня 2013 року
представник відповідача надав суду
свої пояснення, в яких підтримав
апеляційну скаргу, просив скасувати
рішення господарського суду міста
Києва від 04 листопада 2013 року по справі
№ 910/15966/13 та прийняти нове рішення, яким
відмовити в задоволені позовних вимог.

Представник позивача в цьому ж
засіданні теж надав суду свої
пояснення, в яких підтримав поданий ним
відзив на апеляційну скаргу, проти
доводів апеляційної скарги
заперечував, просив рішення
господарського суду міста Києва від 04
листопада 2013 року по справі № 910/15966/13
залишити без змін, а апеляційну скаргу -
без задоволення.

У судових засіданнях 24 грудня 2013 року, 14
та 21 січня 2014 року, оголошувались
перерви відповідно до 14, 21 січня та 4
лютого 2014 року.

В судове засідання 4 лютого 2014 року,
апелянт явку свого представника не
забезпечив.

Враховуючи, що представник відповідача
надав суду свої пояснення в судових
засіданнях які відбувались 17, 24 грудня
2013 року, 14 та 21 січня 2014 року, в яких
підтримав апеляційну скаргу, просив
скасувати рішення господарського суду
міста Києва від 04 листопада 2013 року по
справі № 910/15966/13 та прийняти нове
рішення, яким відмовити в задоволені
позовних вимог, та належним чином був
повідомлений про дату час та місце
розгляду справи, а також те, що строк
вирішення спору закінчується 17 лютого
2014 року, колегія суддів дійшла висновку
про можливість розгляду справи без
участі представника апелянта.

Представник позивача в засіданні надав
суду свої пояснення, в яких підтримав
поданий ним відзив на апеляційну
скаргу, проти доводів апеляційної
скарги заперечував, просив рішення
господарського суду міста Києва від 04
листопада 2013 року по справі № 910/15966/13
залишити без змін, а апеляційну скаргу -
без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 99
Господарського процесуального кодексу
України, в апеляційній інстанції
справи переглядаються за правилами
розгляду цих справ у першій інстанції з
урахуванням особливостей,
передбачених у цьому розділі.
Апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами,
наданими суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101
Господарського процесуального кодексу
України, апеляційний господарський суд
не зв'язаний доводами апеляційної
скарги і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні
матеріали, обговоривши доводи
апеляційної скарги, перевіривши
юридичну оцінку фактичних обставин
даної господарської справи та повноту
їх встановлення, дослідивши
правильність застосування судом
першої інстанції норм процесуального
та матеріального права встановила
наступне.

25 травня 2012 року між Житомирським ТОВ
«Галант» (замовник) та ТОВ «УТЕК
будівельна та торгова компанія»
(генеральний підрядник) укладено
договір генерального підряду № 2012/10
(далі по тексту договір), будівництва
об'єкту - одноповерхова будівля складу
у м. Житомир по вул. Вітрука, 5 «а» (т. І,
а.с. 12-23).

Відповідно до п. 1.1. договору, договір
регулює всі відносини між замовником і
генеральним підрядником щодо
будівництва об'єкту (одноповерхова
будівля складу, яку буде збудовано
згідно з проектною документацією),
готового до експлуатації, та передачі
його замовнику. Генеральний підрядник
бере на себе зобов'язання виконати
власними силами і засобами на свій
ризик весь обсяг робіт з будівництва
об'єкта відповідно до Договору і
проектної документації, затвердженої
замовником, в рамках договірної ціни та
строків виконання робіт.

В пункті 1.2 договору погоджено, що
генеральний підрядник зобов'язаний
виконати роботи власними силами і
засобами, а замовник - прийняти та
оплатити виконані роботи.

Загальна вартість робіт за Договором
становить 2 433 333,33 грн. без ПДВ (або 2 920 000
грн. з ПДВ) (пункт 4.2 договору).

Згідно пунктів 6.1, 6.2 договору,
виконання робіт починається після
здійснення авансового платежу
замовником і передачі майданчика
генеральному підряднику. Термін
виконання будівельних робіт на об'єкті
8 (вісім) місяців згідно з графіком
виконання робіт

Договір набирає чинності з моменту
підписання сторонами і діє до повного
виконання сторонами своїх зобов'язань
за цим договором (пункт 16.1 договору).

ТОВ «Галант» сплатило ТОВ «УТЕК» 2 662 000
грн. авансу, що підтверджується
виписками по рахунку ТОВ «Галант» ( т. І,
а.с. 24, 26-34).

Як вбачається з акту
приймання-передачі виконаних
будівельних робіт форми КБ-2в за
грудень 2012 року вартість виконаних
робіт за договором складала 2 101 056,25 грн.
Акт підписано обома сторонами (т. І, а.с.
35-63).

Позивач посилається на те, що
відповідач роботи на об'єкті не виконав
в повному обсязі в обумовлений
договором строк у зв'язку з чим позивач
надіслав на адресу відповідача
повідомлення про розірвання договору
вих. № 9 від 19 березня 2013 року (т. І, а.с.
109-111).

Відповідно до пункту 14.1 договору,
замовник може відмовитися від Договору
або призупинити його виконання у
зв'язку з несвоєчасним початком
виконання робіт за Договором з вини
генерального підрядника і відставання
від графіку виконання робіт більше ніж
на 1 (один) місяць.

Відповідно до додатку № 3 до Договору
«графік виконаних робіт» відповідач
зобов'язаний був здати об'єкт в
експлуатацію 19 січня 2013 року, проте, як
зазначає позивач, в порушення умов
договору роботи були виконані
частково, об'єкт в експлуатацію
введений не був.

Позивач просить стягнути з відповідача
560 943,75 грн. кошти які становлять різницю
між фактично сплаченими коштами та
коштами за фактично виконані роботи по
акту приймання-передачі виконаних
будівельних робіт (2 662 000 - 2 101 056,25), а
також пеню та 3% річних.

За своєю правовою природою договір,
який укладений між позивачем та
відповідачем є договором будівельного
підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного
кодексу України: «За договором
будівельного підряду підрядник
зобов'язується збудувати і здати у
встановлений строк об'єкт або виконати
інші будівельні роботи відповідно до
проектно-кошторисної документації, а
замовник зобов'язується надати
підрядникові будівельний майданчик
(фронт робіт), передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.»

Відповідно до вимог ст.ст. 525, 526, 629
Цивільного кодексу України та ст. 193
Господарського кодексу України,
договір є обов'язковим для виконання
сторонами, а зобов'язання мають
виконуватися належним чином
відповідно до умов договору та вимог
цього Кодексу, інших актів цивільного
законодавства.

Житомирське ТОВ «Галант» виконало свої
обов'язки по договору в частині оплати,
та сплатило передбачені договором
роботи. Відповідачем, всупереч умовам
договору, покладені на нього
зобов'язання в частині виконання робіт,
не виконано в повному обсязі в
обумовлений договором строк, у зв'язку
з чим договір було розірвано. Доказів
повернення грошових коштів за
невиконані роботи в матеріалах справи
відсутні.

Враховуючи наведене, колегія суддів
апеляційного господарського суду
дійшла висновку про правомірність та
обґрунтованість вимог позивача в
частині повернення коштів, які
сплачені в якості попередньої оплати в
сумі 560 943,75 грн., а відтак про
необхідність їх задоволення.

Також, колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції про
необхідність задоволення позовних
вимог в частині стягнення пені та 3%
річних.

Згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник,
який прострочив виконання грошового
зобов'язання, на вимогу кредитора
зобов'язаний сплатити суму боргу з
урахуванням встановленого індексу
інфляції за весь час прострочення, а
також три проценти річних від
простроченої суми, якщо інший розмір
процентів не встановлений договором
або законом.

Пунктом 12.6 договору встановлено, що
якщо генеральний підрядник
неспроможний вчасно закінчити роботу
за договором, то він сплачує замовнику
пеню у розмірі 0,1% вартості невиконаних
робіт за договором за кожен день
прострочення виконання робіт. Загальна
сума пені обмежена 5% вартості
невиконаних робіт.

Провівши повторний математичний
розрахунок за допомогою «калькулятора
підрахунку ЛІГА:ЗАКОН», колегія суддів
київського апеляційного
господарського суду погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
сума 3% річних, яка підлягає до
стягнення становить 2 305,25 грн. та сума
пені 28 047,19 грн.

Крім того, позивач просить стягнути з
відповідача збитки, які останній
обґрунтовує завишенням вартості
виконаних робіт по акту
приймання-передачі виконаних
будівельних робіт в сумі 64 296 грн., а
також витрати на проведення обстеження
кількості та якості виконаних
відповідачем робіт в сумі 11 928 грн.

Позовні вимоги в цій частині
обґрунтовані тим, що 18 квітня 2013 року
між ТОВ «Галант» (замовник) та
Житомирською філією Державного
науково-дослідного та
проектно-вишукувального інституту
«НДІпроектреконструкція» (підрядник)
укладено договір підряду № 25/2013 на
проведення проектних та пошукових
робіт (т. І, а.с. 64-66).

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору,
замовник доручає, а підрядник
зобов'язується здійснити розробку за
завданням замовника проектної (або)
іншої технічної документації та (або)
виконати пошукові роботи, а саме:
обстеження обсягів і якості виконаних
робіт з будівництва складу сировини та
готової продукції по вул. Вітрука 5-А в
м. Житомирі.

За результатами проведеного НДІ
обстеження встановлено, що
відповідачем була завищена вартість
виконаних робіт за Договором в акті
приймання-передачі виконаних
будівельних робіт форми №КБ-2в за
грудень 2012 року на суму 64 296 грн. (тобто
фактично частково роботи, визначені в
акті, взагалі не були виконані
відповідачем), про складено звіт про
обстеження обсягів і якості виконаних
робіт по будівництву складу сировини
та готової продукції по вул. Вітрука, 5-
А м. Житомирі і кошторисна документація
стосовно проведеного обстеження (т. І,
а.с. 70-103).

Вартість робіт НДІ становила 11 928 грн.,
які було сплачено позивачем на
підставі платіжного доручення № 54 від
18 квітня 2013 року.

Колегія суддів Київського
апеляційного господарського суду
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що зазначені вимоги
задоволенню не підлягають виходячи з
наступного:

Між сторонами підписано акт
приймання-передачі виконаних
будівельних робіт форми КБ-2в за
грудень 2012 року, згідно вказаного акту
вартість виконаних робіт за договором
складала 2 101 056,25 грн., зазначений акт
підписано без зауважень та доповнень.

Частина 6 ст. 882 Замовник має право
відмовитися від прийняття робіт у разі
виявлення недоліків, які виключають
можливість використання об'єкта для
вказаної в договорі мети та не можуть
бути усунені підрядником, замовником
або третьою особою.

Позивач не скористався своїм правом та
не відмовився від підписання акту
приймання-передачі виконаних
будівельних робіт, а також не вніс
жодних зауважень, щодо виконаних робіт,
адже вказані позивачем недоліки робіт
(відсутні двері, відсутнє заповнення
прорізів воріт, відсутнє покриття
підлоги та ін.) є зовнішніми, які
можливо було виявити при огляді
об'єкту.

Крім того, за змістом ст. 1166 ЦК України
для застосування такої міри
відповідальності як стягнення збитків
необхідною є наявність усіх елементів
складу цивільного правопорушення, а
саме: протиправної поведінки, збитків,
причинного зв'язку між протиправною
поведінкою боржника та збитками, вини.
За відсутності хоча б одного із цих
елементів цивільно-правова
відповідальність не настає (постанова
Верховного Суду України від 22 січня 2013
року у справі N 3-72гс12).

В обґрунтування апеляційної скарги
скаржник зазначає, що затримка у
виконані роботи трапилась з вини
замовника, який вчасно не підключив
опалення.

Вказаний довід скаржника є
безпідставний оскільки в матеріалах
справи відсутні документальні докази
звернення відповідача до позивача із
відповідним проханням про підключення
до мереж електро- та енергопостачання.

В матеріалах справи відсутні
документальні докази направлення
листа ТОВ «УТЕК» № Log-00-154 від 19 грудня
2012 року на адресу ТОВ «Галант» ( т, І а.с.
163).

Лист № Log-00-157 від 27 грудня 2012 року, яким
ТОВ «УТЕК» звернулось до ТОВ «Галант»
повідомлялось про виникнення важких
погодних умов в грудні 2012 року був
адресований ТОВ «Фешен-груп»( т. І а.с.
234), і отриманий позивачем тільки 24.10 2013
року, що підтверджується листом № 111 ( т.
І а.с. 236)

За таких умов відсутні правові
підстави вважати, що відповідач
належним чином повідомив позивача по
необхідність виконання додаткових
будівельних робіт, та підключення до
мереж позивача.

У відповідності з пунктом 4 частини
третьої статті 129 Конституції України
та статтею 33 Господарського
процесуального кодексу України, кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Виходячи з вищевикладеного колегія
суддів зазначає, що відповідач не надав
суду достатніх доказів в розумінні
статті 33, 34 Господарського
процесуального кодексу України, які б
могли стати підставою для відмови у
задоволенні позову.

Відповідно до положень ст. 43
Господарського процесуального кодексу
України, господарський суд оцінює
докази за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному, повному і об'єктивному
розгляді в судовому процесі всіх
обставин справи в їх сукупності,
керуючись законом

Сукупність вищезазначеного дає
підстави дійти до висновку про повне
з'ясування місцевим господарським
судом фактичних обставин справи, що
мають значення для правильного
вирішення спору, а, отже, і відсутності
порушення вимог ст. 43 Господарського
процесуального кодексу України щодо
всебічного, повного та об'єктивного
розгляду всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

З огляду на зазначене колегія суддів
апеляційного господарського суду
приходить до висновку, що апеляційна
скарга ТОВ «УТЕК будівельна та торгова
компанія» на рішення господарського
суду міста Києва від 04 листопада 2013
року задоволенню не підлягає.

Рішення господарського суду міста
Києва від 04 листопада 2013 року по справі
№ 910/15966/13 залишити без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК
України розподілити пропорційно
розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-102, п. 1 ст. 103, ст.
105 ГПК України, Київський апеляційний
господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «УТЕК
будівельна та торгова компанія» на
рішення господарського суду міста
Києва від 04 листопада 2013 року по справі
№ 910/15966/13 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду
міста Києва від 04 листопада 2013 року по
справі № 910/15966/13 залишити без змін..

3. Справу № 910/15966/13 повернути до
господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського
суду набирає законної сили з дня її
прийняття. Постанову Київського
апеляційного господарського суду
протягом двадцяти днів може бути
оскаржено до Вищого господарського
суду України у порядку, передбаченому
ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя
М.Г. Чорногуз

Судді
О.В. Агрикова

В.Г. Суховий