ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2014 року Справа №
904/7748/13

Дніпропетровський апеляційний
господарський суд у складі колегії
суддів:

головуючого судді: Кузнецової І.Л.
(доповідача),

суддів: Пруднікова В.В., Герасименко
І.М.,

секретар судового засідання: Мацекос
І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився, про час і
місце судового засідання повідомлений
належним чином;

від відповідача: Чмух Ю.В.- представник,
довіреність № б/н від 20.11.13,

розглянувши апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю "Науково- виробниче
підприємство "Металургмонтаж" на
рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 28.10.2013р.
у справі №904/7748/13

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю "Науково-виробниче
підприємство "Металургмонтаж"",
м.Дніпропетровськ

до товариства з обмеженою
відповідальністю "Будсервіс-груп", м.
Дніпропетровськ

про визнання зобов'язання припиненим
зарахуванням зустрічної однорідної
вимоги

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду
Дніпропетровської області від 28.10.2013р.
у справі №904/7748/13 (суддя Петрова В.І.)
товариству з обмеженою
відповідальністю "Науково-виробниче
підприємство "Металургмонтаж""
(далі-ТОВ"НВП"Металургмонтаж"")
відмовлено в задоволенні позову про
визнання зобов'язання
ТОВ"НВП"Металургмонтаж"" перед ТОВ
"Будсервіс-груп" в сумі 119583грн.14коп. за
договором підряду №07/03-12 від 07.03.2012р.
припиненим;

- приймаючи рішення, господарський суд
виходив з неможливості зарахування
обов'язку по сплаті збитків в рахунок
зустрічного обов'язку по сплаті
заборгованості за виконані роботи
внаслідок неоднорідності вимог;

- не погодившись з прийнятим рішенням,
ТОВ"НВП"Металургмонтаж"" подало
апеляційну скаргу, в якій з посиланням
на неправильне застосування судом норм
матеріального і процесуального права
та на неповне з'ясування обставин, що
мають значення для справи просить це
рішення скасувати, прийняти нове
рішення та задовольнити позовні
вимоги;

- у поданій скарзі йдеться про
неприйняття господарським судом до
уваги обставин по виявленню недоліків
в роботі відповідача за вказаним
договором лише після експлуатації
таких робіт, проведення позивачем
заходів, направлених на усунення цих
недоліків виключно на підставі
договору, яким передбачено право
позивача на самостійне усунення за
свій рахунок з подальшою компенсацією
відповідачем відповідних втрат та по
отриманню послуг по усуненню від іншої
особи внаслідок відсутності факту
реагування відповідача на звернення
для огляду та фіксації недоліків, про
те, що при наявності цих обставин
господарський суд не застосував
положення ст.ст.857-859 Цивільного кодексу
України з урахуванням характеру спору,
який виник в результаті відмови
відповідача здійснити гарантійний
ремонт, про те, що оскільки відповідач
не реагував на претензії з приводу
виявлених недоліків, позивач не
скористався своїм правом на

проведення експертизи, а також про те,
що посилання господарського суду на
неможливість проведення зарахування
не відповідають чинному законодавству,
оскільки правило по однорідності вимог
розповсюджується на їх правову
природу, але не стосуються підстав
виникнення таких вимог, при цьому ст.602
Цивільного кодексу України чітко
визначено перелік вимог, які не можуть
бути зараховані ;

- 26.12.2013 та 28.01.2014р. представник
скаржника в судові засідання не
з'явився, про час і місце засідань
скаржник повідомлений належним чином;

- відповідач вважає рішення суду
обґрунтованим, просить залишити
апеляційну скаргу без задоволення,
посилаючись на виконання своїх
зобов'язань по договору в повному
обсязі, що підтверджується актами
приймання виконаних підрядних робіт,
підписаними позивачем, на
заборгованість позивача перед
відповідачем в сумі 182137грн.92коп. по
оплаті цих робіт, на те, що не отримував
від позивача письмового повідомлення
про виявлення недоліків виконаних
робіт, а також на те, що такі недоліки не
є прихованими та ніяким чином не
впливають на перебої в теплопостачанні
будівель, в яких проводилися роботи по
реконструкції згідно з договором між
сторонами.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши пояснення представника
відповідача, колегія суддів приходить
до висновку про те, що апеляційна
скарга не підлягає задоволенню в силу
наступного.

Як вбачається з матеріалів справи,
07.03.2012р. ТОВ"НВП"Металургмонтаж""
(генпідрядником) та
ТОВ"Будсервіс-груп"(підрядником)
укладено договір підряду №07/03-12, на
підставі якого підрядник зобов'язався
виконати для генпідрядника роботи по
влаштуванню систем опалення складу та
АБК на об'єкті будівництва
"Реконструкція існуючих будівель (без
зміни цільового призначення) і
будівництво будівлі складу з
адміністративно-побутовими
приміщеннями по вул.Тернова, 3Б та
вул.Берегова, 230 у м.Дніпропетровську", а
генпідрядник- надати підряднику фронт
робіт, прийняти виконані роботи та
оплатити їх.

В п.3.1 договору сторонами визначена
вартість робіт, яка складає
463614грн.64коп..

В додатку №3 до договору сторонами
узгоджено порядок оплати робіт, згідно
з яким в строк до 12.03.2012р. генпідрядник
перераховує підряднику попередню
оплату в сумі 305075грн.18коп., в строк до
17.03.2012р. оплату за роботи в сумі
31707грн.90коп., остаточний розрахунок за
роботи в сумі 126831грн.56коп. здійснюється
після виконання усіх робіт на підставі
підписаних сторонами актів приймання
виконаних робіт.

Згідно з п.4.2 договору генпідрядник має
право затримати платежі за роботи,
виконані підрядником з порушенням
будівельних норм та правил до усунення
останнім виявлених порушень. Факт
порушення будівельних норм та правил
або проектно-кошторисної документації
фіксується актом, підписаним
представниками обох сторін. У разі
відмови підрядника підписати акт,
генпідрядник має право в
односторонньому порядку скласти акт з
залученням незацікавленої особи. Під
цією особою розуміється будь-яка
юридична особа. При цьому вказаний акт
є підтвердженням факту порушення
будівельних норм та правил або
проектно-кошторисної документації.

Відповідно до п.п.7.1, 7.5, 7.6 договору не
пізніше 3 робочих днів з моменту
закінчення виконання робіт підрядник
направляє генпідряднику два
екземпляра акта приймання робіт за
формою КБ-2в та довідки про вартість
виконаних робіт за формою КБ-3.

Якщо при здачі-прийнятті робіт
виявляються недоліки якості виконаних
робіт, які виникли з вини підрядника,
генпідрядник вправі не приймати роботи
до усунення недоліків, а також
затримати оплату неякісного виконання
робіт до усунення підрядником своїми
силами і за свій рахунок вказаних
недоліків протягом п'яти днів з моменту
виникнення. Генпідрядник має право
усунути недоліки за свій рахунок або за
рахунок коштів, які підлягають оплаті
підряднику на підставі акту приймання
виконаних робіт.

Після закінчення строку для усунення
недоліків підрядник надає
генпідряднику акт приймання виконаних
робіт для його підписання. Якщо
виконані роботи відповідають вимогам
договору, генпідрядник приймає ці
роботи та підписує акт приймання
виконаних робіт протягом 10 робочих
днів з моменту надання такого акта
підрядником.

Згідно з п.8.2 договору підрядник
гарантував можливість експлуатації
результатів робіт протягом
гарантійного строку. Гарантійний строк
обчислюється з моменту підписання
сторонами акту приймання виконаних
робіт за формою КБ-2в та складає три
роки.

Відповідно до п.8.3 договору підрядник
відповідає за дефекти, виявлені у межах
гарантійного строку.

13.04.2012р. сторонами укладена додаткова
угода №1 до договору, згідно з якою
підрядник зобов'язався виконати
додаткові роботи по влаштуванню
системи опалення на складі та АБК на
вказаному об'єкті в строк до 20.04.2012р..

Відповідно до п.1.2. додаткової угоди
вартість робіт складає 57225грн.06коп.

П.1.9 додаткової угоди передбачено, що
оплата робіт здійснюється
генпідрядником протягом 20 банківських
днів після підписання актів приймання
виконаних робіт, які підтверджують
виконання робіт підрядником в повному
обсязі.

Роботи, передбачені договором №07/03-12
від 07.03.2012р. та додатковою угодою №1 від
13.04.2012р. виконані ТОВ"Будсервіс-груп", що
підтверджується представленими в
матеріалах справи актами приймання
виконаних робіт №1 за травень 2012р. на
суму 461695грн.94коп. і актом приймання
виконаних робіт за червень 2012р. на суму
57225грн.06коп., підписаними
представниками сторін без заперечень
та скріпленими печатками підприємств.

Вартість виконаних робіт сплачена
ТОВ"НВП"Металургмонтаж"" частково в
сумі 336783грн.92коп.

Заборгованість по оплаті складає
182137грн.92коп.

04.10.2013р. ТОВ"НВП"Металургмонтаж""
звернулося з позовом до господарського
суду Дніпропетровської області про
визнання зобов'язання перед
ТОВ"Будсервіс-груп" в сумі 119583грн.14коп.
за договором підряду №07/03/-12 від 07.03.2012р.
припиненим.

В обґрунтування позову були покладені
обставини щодо виявлення в процесі
огляду об'єкта будівництва в січні 2013р.
недоліків, які унеможливлюють
нормальну роботу опалювальної системи,
направлення відповідачу 15.03.2013р. листа
з пропозицією з'явитися повноважному
представнику у строк до 20.03.2013р. для
огляду недоліків, їх фіксації та
складання двостороннього акта,
відсутності відповіді відповідача на
вказаний лист, укладення 25.03.2013р.
договору підряду з ТОВ"Бізнеспром ТК"
для усунення недоліків в роботі, яка
була виконана ТОВ"Будсервіс-груп",
підписання 07.05.2013р. з ТОВ"Бізнеспром ТК"
акта приймання виконаних робіт на суму
119583грн.14коп. та проведення відповідних
розрахунків, чим позивачу завдано
збитків на зазначену суму, а також
щодо направлення ТОВ "Будсервіс-груп"
листа від 20.05.2013р. з заявою про
зарахування в порядку ст.601 Цивільного
кодексу України зустрічних вимог по
зобов'язаннях позивача за договором
№07/03-12 від 07.03.2012р. в сумі 182137грн.92коп. та
по зобов'язаннях відповідача за цим же
договором по сплаті збитків в сумі
119583грн.14коп. і про припинення
зобов'язань позивача.

В підтвердження перелічених обставин
позивач посилався на акт про наявність
прихованих недоліків на об'єкті
будівництва від 20.03.2013р., підписаний
представниками ТОВ
НВП"Металургмонтаж"", ТОВ"Бізнеспром ТК"
та ТОВ"Гранд С", договір підряду №25/03-13/1
від 25.03.2013р., укладений ним з
ТОВ"Бізнеспром ТК", акт приймання
виконаних на підставі вказаного
договору робіт №1 за травень 2013р. та акт
прийому-передачі векселів від 17.05.2013р.,
підписаний посадовими особами
названих товариств.

Відповідно до ст.601 Цивільного кодексу
України зобов'язання припиняється
зарахуванням зустрічних однорідних
вимог, строк виконання яких настав, а
також вимог, строк виконання яких не
встановлений або визначений моментом
пред'явлення вимоги. Зарахування
зустрічних вимог може здійснюватися за
заявою однієї із сторін.

Отже заява однієї сторони є
одностороннім правочином, який має
наслідки припинення зобов'язань. Якщо
друга сторона вважає, що заява першої
сторони є нікчемним правочином, а
відтак не припиняє зобов'язання
(наприклад, за відсутністю зобов'язання
другої сторони або в разі
недопустимості зарахування зустрічних
вимог згідно з ст.602 Цивільного кодексу
України), то друга сторона вправі
звернутися до суду з позовом про
примусове виконання зобов'язання
першою стороною в натурі або про
застосування інших способів захисту,
встановлених законом.

При цьому друга сторона може
протиставити вимозі першої сторони
заперечення відносно характеру,
строку, розміру виконання зобов'язання,
тощо.

В такому разі спір підлягає судовому
розгляду і залік є можливим за рішенням
суду.

У даному випадку, матеріали справи
свідчать про те, що 22.07.2013р.
ТОВ"Будсервіс-груп" звернулося до
господарського суду Дніпропетровської
області з позовною заявою про
стягнення з ТОВ"НВП"Металургмонтаж""
заборгованості по оплаті вартості
виконаних на підставі договору підряду
№07/03-12 від 07.03.2012р. робіт в сумі
182137грн.92коп., неустойки за несвоєчасну
оплату в сумі 2732грн.07коп. та трьох
процентів річних в сумі 3677грн.89коп.

За наслідками розгляду позовної заяви
ТОВ"Будсервіс-груп" на стадії прийняття
24.07.2013р. господарським судом порушено
провадження у справі №904/5615/13.

Таким чином, звернення
ТОВ"Будсервіс-груп" до господарського
суду про стягнення перелічених вище
грошових сум є способом захисту
майнового права та інтересу
останнього, а сам факт такого звернення
підтверджує його незгоду з заявою
ТОВ"НВП"Металургмонтаж"" про залік
однорідних зустрічних вимог у зв'язку
з відсутністю зобов'язання по сплаті
збитків в сумі 119583грн.14коп. та
відповідної заборгованості, що є
необхідною умовою для зарахування
зустрічних вимог.

Так, відповідно до ч.1, 2 ст.22 Цивільного
кодексу України особа, якій завдано
збитків в результаті порушення її
цивільного права, має право на їх
відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку
зі знищенням або пошкодженням речі, а
також витрати, які особа зробила або
мусить зробити для відновлення свого
порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально
одержати за звичайних обставин, якби її
право не було порушене (упущена вигода).

Притягнення до цивільно-правової
відповідальності у вигляді стягнення
збитків можливе лише при наявності
таких елементів правопорушення як
наявність збитків у майновій сфері
кредитора, протиправна поведінка
боржника, причинний зв'язок між
протиправною поведінкою боржника та
збитками, а також вина боржника.

Відсутність хоча б одного з
перелічених елементів звільняє
боржника від відповідальності.

Згідно з ч.1 ст.852 Цивільного кодексу
України за договором підряду одна
сторона (підрядник) зобов'язується на
свій ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу.

Ч.ч.1,2,3 ст.853 Кодексу передбачено, що
замовник зобов'язаний прийняти роботу,
виконану підрядником відповідно до
договору підряду, оглянути її і в разі
виявлення допущених у роботі відступів
від умов договору або інших недоліків
негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви,
він втрачає право у подальшому
посилатися на ці відступи від умов
договору або недоліки у виконаній
роботі.

Замовник, який прийняв роботу без
перевірки, позбавляється права
посилатися на недоліки роботи, які
могли бути встановлені при звичайному
способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник
виявив відступи від умов договору
підряду або інші недоліки, які не могли
бути встановлені при звичайному
способі її прийняття (приховані
недоліки), у тому числі такі, що були
умисно приховані підрядником, він
зобов'язаний негайно повідомити про це
підрядника.

Ст.ст.33, 34 Господарського
процесуального кодексу України
встановлено, що кожна сторона повинна
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень. Обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Щодо досліджуваної справи, то обов'язок
доведення обставин по наявності
елементів правопорушення покладається
безпосередньо на позивача.

Належні докази в обґрунтування цих
обставин позивачем не надані.

Так, в матеріалах справи відсутні
докази та обґрунтування, на підставі
яких недоліки, перелічені в акті №1 від
20.03.2013р. визначені позивачем як
приховані, тобто такі, що не могли бути
встановлені при прийнятті робіт та при
підписанні актів приймання робіт за
травень та червень 2012р. і не могли бути
усунені відповідачем у відповідний
момент.

Не надані позивачем документи, які
підтверджують повноваження осіб на
участь у дослідженні об'єкта
будівництва з метою виявлення цих
недоліків, а також документи на
підтвердження відповідної
кваліфікації цих осіб.

На вимогу апеляційного суду не
представлені позивачем документи
бухгалтерської та податкової
звітності, в яких відображена
господарська операція по оплаті ним
ТОВ "Бізнеспром ТК" вартості виконаних
за договором №255/03-13/1 від 25.03.2013р. робіт.

Таким чином, в установленому ст.ст.33, 34
Господарського процесуального кодексу
України порядку позивач не довів
обставин щодо наявності збитків,
протиправної поведінки відповідача та
причинного зв'язку між збитками і такою
протиправною поведінкою та вини
останнього.

У цьому зв'язку відсутні підстави для
притягнення відповідача до
відповідальності.

Відсутність зобов'язання відповідача
по сплаті збитків унеможливлює
проведення зарахування зустрічних
однорідних вимог згідно з ст.601
Цивільного кодексу України та визнання
зобов'язання позивача по оплаті
вартості виконаних підрядних робіт
припиненим.

Крім того, заяву про зарахування
зустрічних однорідних вимог як
односторонній правочин слід вважати
зробленою і такою, що потягла
відповідні цивільно-правові наслідки в
момент вручення однією стороною іншій
відповідного письмового повідомлення,
в момент отримання від підприємства
зв'язку кореспонденції, що містить
письмове волевиявлення на припинення
зустрічних вимог зарахуванням.

Позивач не довів факт отримання
відповідачем повідомлення про
зарахування зустрічних однорідних
вимог, про які йдеться в листі №20/05-13
від 20.05.13р. (а.с.27).

Опис вкладення та фіскальний чек з
зазначенням номеру відправлення
350, які містяться на зворотній
стороні аркушу справи 27 безпосередньо
факту отримання відповідачем цієї
кореспонденції не підтверджують.

Згідно з інформацією, яка міститься на
офіційному сайті Українського
державного підприємства поштового
зв'язку "Укрпошта" дані про
відправлення кореспонденції за
№350 станом на 28.01.2014р. відсутні.

З огляду на викладене позовні вимоги
задоволенню не підлягають.

Тому рішення місцевого господарського
суду слід залишити без змін.

Доводи скаржника колегією суддів
визнані необґрунтованими, оскільки
однорідність вимог, що є предметом
зарахування передбачає і їх юридичну
однорідність.

Цивільно-правові вимоги про оплату
виконаних робіт і про стягнення
збитків за неналежне виконання
зобов'язань за договором підряду, зміст
яких складає цивільно-правова
відповідальність є юридично
неоднорідними.

Керуючись ст.ст. 101 - 103, 105
Господарського процесуального кодексу
України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду
Дніпропетровської області від 28.10.2013р.
у справі №904/7748/13 залишити без змін,
апеляційну скаргу без задоволення

Головуючий
І.Л.Кузнецова

Суддя
І.М.Герасименко

Суддя
В.В.Прудніков

Повна постанова
складена 31.01.2014р