КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2014 р. Справа№ 910/16509/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Отрюха Б.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Денисенко А.Ю. -
представник

від відповідача: Чорний О.В. -
представник

розглянувши апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Брокард -Україна"

на рішення Господарського суду м.Києва

від 11.11.2013р.

у справі № 910/16509/13 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Брокард -Україна "

до Приватного підприємства
"Виробничо-комерційна фірма «МАВА»

про стягнення 162 108,13 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Брокард - Україна"
звернулось до Господарського суду
міста Києва з позов до Приватного
акціонерного товариства
"Виробничо-комерційна фірма "МАВА" про
стягнення 162 108,13 грн. гарантійного
платежу.

Рішенням Господарського суду м. Києва
від 11.11.2013 року у справі № 910/16509/13 у
задоволенні позову відмовлено
повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням,
позивач звернувся до суду з
апеляційною скаргою, просить його
скасувати та прийняти нове рішення,
яким задовольнити позовні вимоги
повністю, посилаючись на неповне
з'ясування місцевим судом всіх
обставин справи, порушення та
неправильне застосування норм
матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги
позивач посилається на те, що судом
першої інстанції при винесенні рішення
не було досліджено ту обставину, що
обов'язковою передумовою допуску до
приміщення для проведення позивачем
опоряджувальних робіт мало бути
приведення відповідачем приміщення у
стан, визначений Додатком № 5 до
Попереднього договору, без чого
позивач не міг розпочати проведення
опоряджувальних робіт.

Апелянт зазначає, що в строки,
передбачені Попереднім договором, не
відбулася передача приміщення під
опоряджувальні роботи, а також не
відбулося відкриття торговельного
центру. В зв'язку з наведеним позивач
був вимушений відмовитись від
прийняття виконання та вимагати
відшкодування збитків, у розмірі
внесеного авансу, згідно Попереднього
договору.

На думку апелянта, місцевий суд в
порушення ст. 547, ч.2 ст.570 ЦК України
невірно встановив правову природу
сплачених позивачем на користь
відповідача грошових коштів
визначивши їх завдатком, у зв'язку з чим
дійшов хибного висновку, що сплачені
позивачем грошові кошти мають
залишатися у відповідача. В
попередньому договорі відсутнє
посилання на те, що передані позивачем
грошові кошти є завдатком, натомість
прямо зазначено, що за рахунок вказаних
грошових коштів здійснюється
зарахування орендної плати за основним
договором (п.3.1 Попереднього договору),
а отже сплачені кошти є авансом і
підлягають поверненню позивачу в
зв'язку з неукладенням сторонами
основного договору оренди.

Крім того, апелянт вважає, що основний
договір оренди не міг бути укладений у
визначений в попередньому договорі
строк, оскільки на вказану дату у
відповідача не було права власності на
приміщення, що є обов'язковою умовою
для укладення нотаріального договору
оренди. В усних поясненнях представник
відповідача повідомив, що відповідач
набув право власності на ТРЦ згідно з
рішенням Солом'янського районного суду
м. Києва від 05.12.2012 року. Тобто на
обумовлену сторонами дату відкриття
ТРЦ (30.10.2012) та укладення основного
договору оренди (за 30 днів до дати
відкриття ТРЦ) відповідач не мав права
власності на приміщення, а отже
Основний договір не міг бути укладений.

На підставі вищевикладеного позивач
приходить до висновку про те, що не міг
повідомити відповідача про точну дату,
місце і час нотаріального посвідчення
основного договору не пізніше ніж за 10
календарних днів до такого
посвідчення, оскільки відповідач не
виконав своїх обов'язків, що
обумовлювали укладення основного
договору, а саме - не надав доступу до
приміщення для проведення
опоряджувальних робіт за 90 днів до
відкриття ТРЦ (п.п. 2.1, 2.7) та в стані,
визначеному в Додатку № 5; не
повідомляв позивача про дату відкриття
ТРЦ (п.2.7); прострочивши виконання
зобов'язання щодо відкриття ТРЦ 30
жовтня 2012 року (п.2.9), не повідомляв
позивача про перенесення дати
відкриття ТРЦ та не ініціював внесення
змін в попередній договір; не
повідомляв позивача про набуття права
власності на приміщення, що є
обов'язковою умовою укладення
нотаріального договору оренди
приміщення. За таких обставин
укладення основного договору не
відбулося внаслідок порушення
відповідачем умов Попереднього
договору та відсутності наміру та
можливості його укладати.

Апелянт зазначає, що відмовляючи в
задоволенні позову, суд дійшов хибного
висновку, що Сертифікат серії КВ №
5 від 20.09.2011 року (надалі -
Сертифікат) підтверджує майнові права
відповідача на приміщення, яке
підлягало передачі TOB
«Брокард-Україна» в орендне
користування. Зазначений висновок не
відповідає фактичним обставинам
справи та суперечить статті 761 ЦК
України, статті 4 Закону України «Про
державну реєстрацію речових прав на
нерухоме майно та їх обтяжень», статті
39 Закону України «Про регулювання
містобудівної діяльності». Таким
чином, Сертифікат є підставою для
оформлення права власності, а отже не
підтверджує право власності або
майнові права ПП «ВКФ «МАВА» на будівлю
ТРЦ.

Дослідивши доводи апеляційної скарги,
перевіривши матеріали справи та
проаналізувавши на підставі
встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування
судом першої інстанції норм
законодавства, заслухавши пояснення
представників відповідача та третьої
особи, Київський апеляційний
господарський суд встановив наступне.

Позивач звернувся до суду з позовом до
відповідача про стягнення суми
сплаченого гарантійного платежу
зв»язку з невиконанням відповідачем
умов попереднього договору.

В обґрунтування своїх вимог позивач
зазначає, що у зв»язку з невідкриттям
ТРЦ у встановлений строк, відповідач не
наддав допуск до приміщення, у зв»язку
з чим відбулося прострочення виконання
зобов»язання відповідачем, а позивач в
свою чергу втратив інтерес щодо
укладення основного договору.

Позивач, окрім порушення відповідачем
пунктів попереднього договору,
посилається також на ч.1 ст. 1212 ЦК
України, згідно якої особа, яка набула
майно без достатньої правової
підстави, зобов'язана повернути це
майно та ч.2 статті 625 ЦК України, згідно
якої боржник, який прострочив
виконання грошового зобов'язання, на
вимогу кредитора зобов'язаний сплатити
суму боргу з урахуванням встановленого
індексу інфляції за весь час
прострочення, а також три проценти
річних від простроченої суми, якщо
інший розмір процентів не встановлений
договором або законом. Позивач вважає,
що з відповідача підлягає стягненню 3%
річних, починаючи з 12.04.2013 року в сумі 1
452,50 грн.

Судом встановлено, що 24 лютого 2012 між
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Брокард-Україна" та
Приватним підприємством
"Виробничо-комерційна фірма "МАВА" було
укладено Попередній договір № 2-24/02/2012.

Відповідно до п.1.1. укладеного
Попереднього договору сторони
зобов'язались за 30 днів до дати
відкриття ТРЦ укласти договір оренди
нерухомого майна (основний договір), а
саме нежитлового приміщення загальною
орієнтовною площею 239,46 кв.м.,
розташованого у будівлі
Торгівельно-розважального центру
"Мармелад" за адресою: м. Київ, вул.
Борщагівська, буд. 154.

Пунктом 2.1 Попереднього договору
передбачено, що орендодавець
зобов'язується після сплати орендарем
першого траншу платежу згідно п.3.1
цього попереднього договору та не
пізніше ніж за 90 календарних днів до
дати відкриття ТРЦ надати останньому
доступ до приміщення для проведення
опоряджувальних робіт, що оформлюється
Актом допуску до Приміщення.

Підписанням попереднього договору
орендар підтверджує, що йому
попередньо надано всі необхідні
відомості щодо приміщення та він
самостійно ознайомився з технічним
станом даного нерухомого майна, у
зв'язку з чим він будь-яких зауважень не
має (пункт 2.2. договору).

Згідно п. 3.1. Попереднього договору на
підтвердження дійсного взаємного
наміру сторін щодо укладення основного
договору, орендар зобов'язується
сплатити орендодавцеві гарантійний
платіж у розмірі 481 966, 89 гривень, з яких
160 655, 63 гривень Орендар зобов'язується
сплатити на протязі 5 днів після
підписання Попереднього договору, 160
655, 63 гривень на протязі 5 днів після
підписання сторонами Акту передачі
Приміщення для проведення
опоряджувальних робіт та 160 655, 63
гривень на протязі 5 днів після
підписання Основного Договору. Вказані
грошові кошти будуть зараховані
сторонами за перший та два останні
місяці оренди.

На виконання вищезаначеного
попереднього договору позивач
перерахував на користь відповідача
перший транш у розмірі 160 655,63 грн., що
підтверджуєтсья платіжним дорученням
від 29 лютого 2012 р., які позивач і просить
суд стягнути з відповідача.

Відповідно д п.3.2 договору у разі
розірвання цього попереднього
договору з вини орендодавця або у разі
відмови орендодавця від укладення
основного договору оренди, або у разі
відмови орендодавця від укладення
нового попереднього договору -
орендодавець зобов»язується повернути
гарантійний платіж орендарю у повному
обсязі, а також відшкодувати орендарю
витрати, понесені ним у зв»язку з
поліпшенням приміщення.

Тобто, зазначена умова договору
регламентує випадки повернення
гарантійного платежу орендарю.

Відповідно до п.4.2 даного договору у
випадку, якщо приміщення не буде
введено в експлуатацію протягом року з
моменту укладення цього попереднього
договору, сторони до закінчення строку
цього попереднього договору
зобов»язані укласти новий попередній
договір на умовах цього попереднього
договору на новий термін з метою
дотримання положень ст.182 ГК України
щодо укладення основного договору не
пізніше одного року з моменту
укладення попереднього договору. При
цьому, гарантійний платіж, сплачений за
цим договором, буде зарахований в
рахунок платежів за новим попередній
договором.

Тобто, сторони передбачили можливі дії
на випадок не введення об»єкта в
експлуатацію в орієнтовний строк,
передбачений попереднім договором.

Пунктами 4.3 та 4.4 договору передбачено,
що про точну дату, місце і час
нотаріального посвідчення основного
договору орендар зобов»язаний не
пізніше ніж за десять календарних днів
до такого посвідчення повідомити
орендодавця у письмовій формі. Витрати
на нотаріальне посвідчення цього та
основного договору несе орендар.

Аналіз зазначений норм договору
свідчить про те, що ініціатором
укладення основного договору повинен
бути орендар.

Згідно п. 4.5. договору у випадку відмови
будь-якої із сторін від укладення
основного договору у встановлений
пунктом 1.1. строк, така сторона
зобов'язана сплатити іншій стороні не
пізніше семи робочих днів з дати
пред'явлення відповідної вимоги штраф
у розмірі гарантійного платежу.

Згідно п.6.1 договору даний договір
набуває чинності з моменту його
підписання сторонами і діє до дати
укладення основного договору.
Закінчення даного попереднього
договору не звільняє сторони
відповідальності за його порушення,
які мали місце під час його дії.

Відповідно до абзаців 1, 2 частини
першої статті 635 ЦК України попереднім
є договір, сторони якого зобов'язуються
протягом певного строку (у певний
термін) укласти договір в майбутньому
(основний договір) на умовах,
встановлених попереднім договором.
Законом може бути встановлено
обмеження щодо строку (терміну), в який
має бути укладений основний договір на
підставі попереднього договору.

Частиною першою статті 182 ГК України
передбачено, що за попереднім
договором суб'єкт господарювання
зобов'язується у певний строк, але не
пізніше одного року з моменту
укладення попереднього договору,
укласти основний господарський
договір на умовах, передбачених
попереднім договором.

Попередній договір укладається у
формі, встановленій для основного
договору, а якщо форма основного
договору не встановлена, - у письмовій
формі.

При цьому, зобов'язання, встановлене
попереднім договором, припиняється,
якщо основний договір не укладений
протягом строку (у термін),
встановленого попереднім договором,
або якщо жодна із сторін не направить
другій стороні пропозицію про його
укладення (частина третя статті 635 ЦК
України).

Частиною четвертою статті 182 ГК України
встановлено, що зобов'язання укласти
основний договір, передбачене
попереднім договором, припиняється,
якщо до закінчення строку, в який
сторони мають укласти основний
договір, одна із сторін не надішле
проект такого договору другій стороні.

Частиною другою статті 635 ЦК України
встановлено, що сторона, яка
необґрунтовано ухиляється від
укладення договору, передбаченого
попереднім договором, повинна
відшкодувати другій стороні збитки,
завдані простроченням, якщо інше не
встановлено попереднім договором або
актами цивільного законодавства.

Згідно умов пункту 1.1. попереднього
договору № 2-24/02/2012, укладеного між
позивачем і відповідачем 24 лютого 2012
року, сторони зобов'язалися укласти
договір оренди нерухомого майна
(основний договір) в строк за 30 днів до
дати відкриття ТРЦ, але не пізніше 30
жовтня 2012 року.

Сторони є вільними в укладенні
договору, виборі контрагента та
визначенні умов договору з урахуванням
вимог ЦК, інших актів цивільного
законодавства, звичаїв ділового
обороті, вимог розумності та
справедливості(ст.627 ЦК України).

Зміст договору становлять
умови(пункти), визначені на розсуд
сторін і погоджені ними, та умови, які є
обов»язковими відповідно до акті
цивільного законодавства (ст628 ЦК
України).

Договір є обов"язковим для виконання
сторонами (ст.629 ЦК України).

Як вбачається з пункту 3.1. Попереднього
договору ТОВ "Брокард-Україна" сплатило
ПП "ВКФ" МАВА" суму першого траншу
гарантійного платежу в розмірі 160 655, 63
гривень саме на підтвердження дійсного
взаємного наміру сторін щодо укладення
основного договору та вказані грошові
кошти будуть зараховані сторонами за
перший та два останні місяці оренди.

Пунктом 4.3. договору встановлено, що про
точну дату, місце і час укладення
основного договору орендар
зобов'язаний не пізніше ніж за десять
календарних днів повідомити
орендодавця у письмовій формі.

Як встановлено місцевим господарським
судом та вбачається з матеріалів
справи, ТОВ "Брокард-Україна" не
повідомляло ПП "ВКФ "МАВА" про точну
дату, місце і час укладення основного
договору, а отже місцевий суд дійшов
правильного висновку про те, що ТОВ
"Брокард-Україна" не виконало взяте на
себе зобов'язання, передбачене п. 4.3.
Договору, що призвело до порушення умов
Попереднього договору та неукладення
Основного договору.

Відповідно до ч.1 ст.613 ЦК України
кредитор вважається таким, що
прострочив, якщо він відмовився
прийняти належне виконання,
запропоноване боржником, або не вчинив
дій, що встановлені договором, актами
цивільного законодавства чи
випливають із суті зобов'язання або
звичаїв ділового обороту, до вчинення
яких боржник не міг виконати свого
обов'язку.

Статтею 614 ЦК України передбачено, що
особа, яка порушила зобов'язання, несе
відповідальність за наявності її вини
(умислу або необережності), якщо інше не
встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе,
що вжила всіх залежних від неї заходів
щодо належного виконання зобов'язання.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що
відсутність своєї вини доводить особа,
яка порушила зобов'язання. ТОВ
"Брокард-Україна" не надало суду
належних та допустимих доказів вжиття
ним заходів, передбачених ч. 1 ст. 614 ЦК
України.

Згідно ст. 193 ГК України суб'єкти
господарювання та інші учасники
господарських відносин повинні
виконувати господарські зобов'язання
належним чином відповідно до закону,
інших правових актів, договору, а за
відсутності конкретних вимог щодо
виконання зобов'язання - відповідно до
вимог, що у певних умовах звичайно
ставляться.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України
зобов'язання повинні виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього кодексу, інших
актів цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом, (ст. 525 ЦК
України).

Приписами ст. 599 ЦК України встановлено,
що зобов'язання припиняється
виконанням, проведеним належним чином.
Якщо зобов'язання виконано не належним
чином, то воно не припиняється, а
навпаки на сторону, яка допустила
неналежне виконання, покладаються
додаткові юридичні обов'язки, в тому
числі і передбачені ст. 625 ЦК України.

В обґрунтування позовних вимог апелянт
вказує на те, що відповідачем не було
надано допуску до приміщень для
здійснення опоряджувальних робіт.
Однак позивачем не надано суду
будь-яких доказів про те, що позивач
вимагав передати йому приміщення, а
відповідач чинив перешкоди та не
допускав позивача до приміщень.

Матеріали справи та аналіз умов
договору свідчать, що основний договір
не було укладено з вини саме позивача у
справі, оскільки він за договором
повинен бути ініціатором укладення
основного договору (пп.4.3,4.4). Так як
позивач не виконав взяті на себе
зобов'язання, передбачені пунктами 4.3.
вищезазначеного попереднього
договору, колегія погоджується з
висновком місцевого суду про те, що
позовні вимоги задоволенню не
підлягають і підстави для повернення
гарантійного платежу, передбачені п.3.2
договору, відсутні.

Колегія не приймає до уваги доводи
апеляційної скарги про те, що основний
договір не було укладено, оскільки
відповідач станом на 30 жовтня 2012 р.
(останній строк укладення основного
договору) не набув права власності на
приміщення, оскільки згідно з частиною
першою статті 761 ЦК України право
передання майна у найм має власник
майна або особа, якій належать майнові
права.

Згідно ст. 39 Закону України "Про
регулювання містобудівної діяльності"
прийняття в експлуатацію закінчених
будівництвом об'єктів, що належать до IV
і V категорії складності, здійснюється
на підставі акта готовності об'єкта до
експлуатації шляхом видачі органами
державного архітектурно-будівельного
контролю сертифіката у порядку,
визначеному Кабінетом Міністрів
України. Датою прийняття в
експлуатацію закінченого будівництвом
об'єкта є дата реєстрації декларації
про готовність об'єкта до експлуатації
або видачі сертифіката. Експлуатація
закінчених будівництвом об'єктів, не
прийнятих (якщо таке прийняття
передбачено законодавством) в
експлуатацію, забороняється.

Як вбачається з Сертифікату серії КВ №
5 від 20.09.2011 року, будівля в якій
знаходиться приміщення, що підлягає
передачі ТОВ "Брокард-Україна" в оренду,
введена ПП "ВКФ "МАВА" в експлуатацію.

Враховуючи вищевикладене, колегія
приходить до висновку, що ПП "ВКФ "МАВА"
володіє майновими правами на
приміщення, яке підлягало передачі ТОВ
"Брокард-Україна" в орендне
користування та його можливо
використовувати за призначенням, тобто
передавати в оренду для організації
торгівлі.

Згідно ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень, докази
подаються сторонами та іншими
учасниками судового процесу,
господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи,
обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Доказами у справі є будь-які фактичні
дані, на підставі яких господарський
суд у визначеному законом порядку
встановлює наявність чи відсутність
обставин, на яких ґрунтуються вимоги і
заперечення сторін, а також інші
обставини, які мають значення для
правильного вирішення господарського
спору ( ст. 32 ГПК України).

Відповідно до ст. 43 ГПК України
Господарський суд оцінює докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтуються на всебічному та повному і
об»єктивному розгляді в судовому
процесі всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

Аналізуючи наведене, колегія приходить
до висновку, що позивач належними та
допустимими доказами не довів у
судовому засіданні факту порушення
відповідачем умов попереднього
договору, натомість судом встановлено,
що позивач втратив інтерес до
укладення основного договору без
належних на те причин, що стало
підставою для відмови в укладенні
основного договору оренди.

Колегія не приймає до уваги доводи
апеляційної скарги, оскільки доводи
викладені в апеляційній скарзі не
можуть бути підставами для скасування
рішення місцевого суду.

Оцінюючи вищенаведені обставини,
колегія приходить до висновку, що
рішення Господарського суду м.Києва
обґрунтоване, відповідає обставинам
справи і чинному законодавству, а отже
підстав для його скасування не
вбачається, у зв'язку з чим апеляційна
скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, суд,
-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "Брокард
-Україна" на рішення Господарського
суду м.Києва від 11.11.2013р. у справі №
910/16509/13 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м.Києва
від 11.11.2013р. у справі № 910/16509/13 залишити
без змін.

Матеріали справи № 910/16509/13 повернути
Господарському суду м.Києва.

Головуючий суддя
А.І. Тищенко

Судді
Ю.Б. Михальська

Б.В. Отрюх