КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2014 р. Справа№ 5011-76/14415-2012

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Авдеєва П.В.

Гончарова С.А.

за участю представників:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: представник - Сирко
Д.О. - за довіреністю,

від третьої особи позивача:
представник - Галітко С.П. - за
довіреністю,

від третьої особи відповідача-1: не
з'явився,

від третьої особи відповідача-2: не
з'явився,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційні скарги
Відокремленого підрозділу
"Южно-Українська атомна електрична
станція" Державного підприємства
Національної атомної енергогенеруючої
компанії "Енергоатом", Товариства з
обмеженою відповідальністю "Торговий
дім Поліхімгруп"

на рішення Господарського суду міста
Києва від 28.08.2013 р.

у справі № 5011-76/14415-2012 (головуючий
Марченко О.В., судді Куркотова Є.Б.,
Ониськів О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Контакт-1", м.
Миколаїв

до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Торговий дім
Поліхімгруп", м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору, на стороні
позивача: Відокремлений підрозділ
"Южно-Українська атомна електрична
станція" Державного підприємства
Національної атомної енергогенеруючої
компанії "Енергоатом", м. Южноукраїнськ
Миколаївської обл.,

треті особи, які не заявляють
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні відповідача: 1. Товариство з
обмеженою відповідальністю "ДТ Профіт",
м. Київ,

2. Товариство з обмеженою
відповідальністю "Виробниче об'єднання
"Технобудсервіс", м. Київ,

про зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Контакт-1" звернулось
до Господарського суду міста Києва з
позовом до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Торговий дім
Поліхімгруп" та, з врахуванням заяви
про зміну предмету позову, просило
зобов'язати ТОВ "Торговий дім
Поліхімгруп" відновити первісний
вигляд пофарбованого реакторного
відділення блоку №2 ВП "Южно-Українська
АЕС" площею 4 300 м. кв. шляхом: заміни
неякісної фарби на органосілікатну
композицію ОС 12-03 RAL 2002 у кількості 2 025
кг згідно з ТУ 2312-002-02 з доставкою
до ВП "Южно-Українська АЕС"; виконанням
робіт зі зняття неякісного шару фарби з
поверхні оболонки реакторного
відділення блоку №2 ВП "Южно-Українська
АЕС" площею 4 300 м. кв.; виконанням робіт з
нанесення фарби ОС-12-03-RAL 2002 на поверхню
оболонки реакторного відділення блоку
№2 ВП "Южно-Українська АЕС" площею 4 300 м.
кв. за 2 рази; роботи виконати в термін 75
днів з моменту набрання рішенням
законної сили; усі вимоги позову
виконати за свій рахунок.

Господарським судом міста Києва
залучено до участі у розгляді справи в
якості третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні позивача Відокремлений
підрозділ "Южно-Українська атомна
електрична станція" Державного
підприємства Національної атомної
енергогенеруючої компанії
"Енергоатом", третіх особі, які не
заявляють самостійних вимог на предмет
спору, на стороні відповідача
Товариство з обмеженою
відповідальністю "ДТ Профіт",
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Виробниче об'єднання
"Технобудсервіс".

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 28.08.2013 р. у справі №5011-76/14415-2012
позов задоволено, зобов'язано
товариство з обмеженою
відповідальністю "Торговий дім
Поліхімгруп" за власний рахунок
відновити первісний вигляд
пофарбованого реакторного відділення
блоку №2 відокремленого підрозділу
"Южно-Українська АЕС" Державного
підприємства Національної атомної
енергогенеруючої компанії "Енергоатом"
площею 4 300 м. кв. шляхом: заміни
неякісної фарби на органосілікатну
композицію ОС 12-03 RAL 2002 у кількості 2 025
кг згідно з ТУ 2312-002-02 з доставкою
до відокремленого підрозділу
"Южно-Українська АЕС" Державного
підприємства Національної атомної
енергогенеруючої компанії
"Енергоатом"; виконанням робіт зі
зняття неякісного шару фарби з
поверхні оболонки реакторного
відділення блоку №2 площею 4 300 м. кв.;
виконанням робіт з нанесення фарби
ОС-12-03-RAL 2002 на поверхню оболонки
реакторного відділення блоку №2 ВП
"Южно-Українська АЕС" площею 4 300 м. кв. за
2 рази; роботи виконати в термін 75 днів з
моменту набрання даним рішенням суду
законної сили, стягнуто з товариства з
обмеженою відповідальністю "Торговий
дім Поліхімгруп" на користь товариства
з обмеженою відповідальністю
"Контакт-1" 1 073 грн. судового збору, 4 327
грн. 68 коп. витрат за проведення судової
експертизи, 5 000 грн. додаткових витрат,
пов'язаних із забезпеченням явки
представника позивача у судові
засідання.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням,
Відокремлений підрозділ
"Южно-Українська атомна електрична
станція" Державного підприємства
Національної атомної енергогенеруючої
компанії "Енергоатом" звернувся до
Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просив оскаржуване
рішення скасувати та прийняти нове
рішення про відмову в задоволенні
позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що
рішення суду першої інстанції винесено
з порушенням норм матеріального та
процесуального права, невідповідністю
висновків суду обставинам справи.

Також, не погоджуючись з прийнятим
рішенням, до Київського апеляційного
господарського суду звернулось
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Торговий дім
Поліхімгруп" з апеляційною скаргою, в
якій просить оскаржуване рішення
скасувати та прийняти нове рішення.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що
судом першої інстанції неповно
з'ясовано обставини, що мають значення
для справи, обставини справи, які суд
вважав встановленими, недоведені,
порушено норми матеріального та
процесуального права.

Представник третьої особи позивача в
судовому засіданні вимоги апеляційної
скарги Відокремленого підрозділу
"Южно-Українська атомна електрична
станція" Державного підприємства
Національної атомної енергогенеруючої
компанії "Енергоатом" підтримав в
повному обсязі, просив її задовольнити.

Представник відповідача в
судовому засіданні вимоги апеляційної
скарги Товариства з обмеженою
відповідальністю "Торговий дім
Поліхімгруп" підтримав в повному
обсязі, просив її задовольнити.

Позивач та треті особи
відповідача явку своїх представників в
судове засідання не забезпечили, про
причини неявки суду не повідомили.

Згідно роз'яснень п. 3.9.2 постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України від 26 грудня 2011 року N 18 «Про
деякі питання практики застосування
Господарського процесуального кодексу
України судами першої інстанції» у
випадку нез'явлення в засідання
господарського суду представників
обох сторін або однієї з них справа
може бути розглянута без їх участі,
якщо неявка таких представників не
перешкоджає вирішенню спору.

Неявка представників позивача та
третіх осіб відповідача в судове
засідання не перешкоджає розгляду
справи, оскільки в матеріалах справи
достатньо доказів для вирішення спору
по суті.

Розглянувши у судовому засіданні
апеляційні скарги, дослідивши
матеріали справи та зібрані у ній
докази, заслухавши пояснення
представників відповідача та третьої
особи позивача, колегія суддів дійшла
до висновку про те, що апеляційні
скарги підлягають задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101
Господарського процесуального кодексу
України у процесі перегляду справи
апеляційний господарський суд за
наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу.
Додаткові докази приймаються судом,
якщо заявник обґрунтував неможливість
їх подання суду першої інстанції з
причин, що не залежали від нього.
Апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, між
Відокремленим підрозділом
"Южно-Українська атомна електрична
станція" Державного підприємства
Національної атомної енергогенеруючої
компанії "Енергоатом" (замовник) та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Контакт-1" (підрядник)
26.09.2011 р. укладено Договір № 101/20-14-1-11-1939,
за умовами якого підрядник в межах
договірної ціни виконує на свій ризик
власними і залученими силами та
засобами якісно і у встановлений цим
договором термін роботи з капітального
ремонту покрівлі купольної частини
реакторного відділення блоку № 2 і
пофарбуванню оболонки реакторного
відділення названого блоку, здає в
обумовлені терміни виконані роботи
замовнику, а останній зобов'язується
прийняти та оплатити виконані роботи
(пункт 1.1 Договору № 101/20-14-1-11-1939);
сторони гарантують якість
матеріально-технічних ресурсів
(матеріалів, конструкцій,
комплектуючих виробів,
приладів,оснащення і т.д.), що
поставляються, наявність необхідних
технічних паспортів, сертифікатів та
інших документів, що підтверджують їх
якість згідно з відповідними
стандартами і технічними умовами.
Виявлені неякісні
матеріально-технічні ресурси
підлягають заміні за рахунок сторони,
що поставила ці неякісні
матеріально-технічні ресурси (пункт 5.5
Договору № 101/20-14-1-11-1939); підрядник не
відповідає за пошкодження і загибель
незавершеного будівництва, іншого
майна, якщо його дії відповідали умовам
договору і він не міг запобігти
небажаним наслідкам (підпункт 6.2.4
пункту 6.2 Договору № 101/20-14-1-11-1939).

08.11.2011 р. ТОВ "Контакт-1" (покупець) і ТОВ
"Торговий дім Поліхімгруп" (продавець)
уклали Договір № 165 купівлі-продажу
Продукції, за умовами якого:в порядку
та на умовах, визначених Договором № 165,
продавець зобов'язаний передати у
власність покупцеві, а покупець
зобов'язується прийняти та оплатити в
порядку та на умовах, передбачених
Договором № 165, Продукцію (пункт 1.1
Договору № 165); приймання-передача
товару за якістю, комплектністю і
кількістю здійснюється на складі
продавця (пункт 3.1 Договору № 165); товар
вважається переданим продавцем і
прийнятим покупцем за кількістю і
якістю у відповідності з підписаними
сторонами видатковими накладними
та/або довіреністю. Право власності на
товар, як і ризик випадкової загибелі
(псування) товару переходить у момент
передачі товару покупцеві із складу
постачальника і підтверджується
підписом представника покупця у
видатковій накладній та/або
довіреності (пункт 3.2 Договору № 165);
гарантійний строк по усім
фізико-механічним властивостям, у тому
числі кольору фарби, складає 36 місяців
з моменту пофарбування оболонки
реакторного відділення блоку № 2 ВП
"Южно-Українська АЕС" (пункт 4.3 Договору
№ 165); у разі втрати фізико-механічних
властивостей та зміни кольору (у тому
числі під впливом ультрафіолетових
променів та перепадів температури)
Продукції протягом 36 місяців з дня
пофарбування оболонки реакторного
відділення блоку № 2 ВП
"Южно-Українська АЕС" продавець
відновлює первісний вигляд
реакторного відділення блоку за свій
рахунок (пункт 4.5 Договору № 165).

У листі від 05.12.2011, засвідченому
підписом директора і печаткою ТОВ
"Торговий дім Поліхімгруп", відображено
якісні характеристики продукції.

На виконання умов Договору № 165
відповідач виставив позивачеві
рахунки від 23.11.2011 № 8326 і від 02.12.2011 № 8588,
які ТОВ "Контакт-1" оплатив платіжними
дорученнями відповідно від 23.11.2011 № 107
на суму 37 985, 40 грн. і від 02.12.2011 № 139 на
суму 54 939, 60 грн.; крім того, сторонами
підписано та засвідчено печатками
видаткові накладні від 24.11.2011 № 6160
(Продукції 800 кг і 150 л розчинника) і від
06.12.2011 № 6370 (Продукції 1200 кг і 100 л
розчинника), за якими позивач отримав
від ТОВ "Торговий дім Поліхімгруп"
Продукцію та розчинник 646
безпрекурсорний.

Матеріали справи містять також надану
відповідачем Інструкцію з
застосування Продукції.

Технологічна карта на виконання робіт
за Договором № 101/20-14-1-11-1939 була
затверджена відповідальними особами
ВП "Южно-Українська АЕС"; ТОВ "Контакт-1"
вів загальний журнал робіт, копія якого
міститься в матеріалах даної справи.

18.11.2011 р. комісією в складі
відповідальних осіб третьої особи-1 і
ТОВ "Контакт-1" складено акт № 16/0917-494,
яким вирішено з метою отримання
потрібного кольору виконувати
нанесення Продукції без використання
розчинника.

Позивачем і третьою особою-1 складено
акт від 13.12.2011 № 16/0917-525 про те, що
зовнішній вигляд, упаковка і
маркування Продукції відповідають
даним, вказаним в документі, який
підтверджує якість, від 05.12.2011 р.

10.08.2012 р. позивач звертався до
відповідача з листом, в якому просив
направити представника для роботи в
комісії з виявлення недоліків
Продукці, однак ТОВ "Торговий дім
Поліхімгруп" на листа не відреагувало.

17.08.2012 р. комісією у складі 6 осіб (без
участі представників відповідача) було
складено акта № Ах.2.0037.4691 "Про
виявлення дефектів лакофарбового
покриття зовнішньої поверхні оболонки
реакторного відділення блоку № 2 ВП
"Южно-Українська АЕС" протягом
гарантійного строку експлуатації", в
якому зазначено, що: позивач протягом
періоду з 15.11.2011 по 22.12.2011 згідно з
Договором № 101/20-14-1-11-1939 у виконанні
робіт використовував Продукцію;
нанесення лакофарбового покриття
виконувалося відповідно до
технологічної карти; у процесі
експлуатації лакофарбового покриття
фасаду оболонки реакторного
відділення блоку № 2 ВП
"Южно-Українська АЕС" з 22.12.2011 по 22.07.2012
покриття втратило первісний вигляд в
частині кольорової гами; захисне
покриття не виконує своїх функцій щодо
захисту бетону від сонячного світла,
атмосферних опадів, втрачено
естетичний вигляд; відповідні зміни
відбулися у результаті використання
ТОВ "Контакт-1" неякісної емалі
(Продукції).

07.09.2012 р. позивач надіслав
відповідачеві претензію № 160 з вимогою
відновити первісний вигляд
реакторного відділення блоку № 2 та
компенсувати позивачеві збитки.

18.09.2012 р. ТОВ "Торговий дім Поліхімгруп"
надало відповідь на претензію № 35, в
якій зазначило про те, що в акті №
Ах.2.0037.4691 не зазначено, як саме
проводилося покриття Продукції, чи
дотримано технологічні умови
нанесення; крім того, виробником
Продукції є ТОВ "ВО "Технобудресурс".

У відповідності до виснову від 16.05.2013 №
9990/9 комплексної судової експертизи
лакофарбових матеріалів і покриттів
(ОНДІСЕ):

- хімічний склад лакофарбового
покриття, нанесеного ТОВ "Контакт-1" на
частину оболонки реакторного
відділення блоку № 2 ВП
"Южно-Українська АЕС" відповідає
хімічному складу фарби, придбаної у ТОВ
"Торговий дім Поліхімгруп" за
Договором, з урахуванням її висихання,
проте придбана та у подальшому
нанесена фарба не є органосилікатною
композицією ОС-12-ОЗ RAL 2002;

- якісний склад проданої лакофарбової
продукції не відповідає вимогам
нормативів, встановлених для даного
виду продукції, через відсутність у її
складі кремнійорганічного лаку,
основою якого є полісилоксани. Якісний
склад проданої лакофарбової продукції
свідчить про те, що вона є фарбою на
основі складних поліефірів (алкідна
фарба);

- виявлені якісні невідповідності
лакофарбової продукції, яка не є
органосилікатною композицією ОС-12-03 RAL
2002, полягають в тому, що придбана фарба
не містить у своєму складі необхідного
плівкоутворювача - кремнійорганічного
лаку, основою якого є полісилоксани.
Відсутність задекларованого
плівкоутворювача у складі придбаної
фарби обумовлює істотну втрату
покриттям, зокрема, таких властивостей
як волого-, термо- і, як наслідок,
світлостійкість;

- перефарбування оболонки блоку № 2 ВП
"Южно-Українська АЕС" після його
пофарбування ТОВ "Контакт-1" фарбою,
придбаною у ТОВ "Торговий дім
Поліхімгруп" за Договором, на момент
відбирання зразків не проводилося;

- на частині оболонки реакторного блоку
№ 2 колір лакофарбового покриття,
утвореного після нанесення алкідної
фарби, придбаної ТОВ "Контакт-1" у ТОВ
"Торговий дім Поліхімгруп" за
Договором, змінився в основному
внаслідок природної дії вологи (дощ,
сніг, роса, інша волога) та сонячних
променів. Не виключено, що такий
зовнішній фактор, як перепад між денною
та нічною температурами сприяли
пришвидшенню процесу знебарвлення
(побіління) покриття.

Висновок судової експертизи є належним
і допустимим доказом, оскільки
експертиза виконувалася
кваліфікованим судовим експертом,
якого попереджено про кримінальну
відповідальність; висновки
дослідження містять повне коло
відповідей на поставлені судом
запитання.

Колегія суддів відхиляє заперечення
ТОВ "Торговий дім Поліхімгруп" про те,
що відповідно до протоколу відібрання
зразків від 08.04.2013 представником
відповідача було зроблено зауваження,
що ємність, з якої відібраний зразок
фарби, не була опломбована, що ставить
під сумнів її погодження, і гарантійний
термін придатності фарби витік,
оскільки відібрання зразків
проводилося експертом з ємності, з якої
використовувалася Продукція; при цьому
встановлено, що будь-яких домішок в
Продукцію не вносилося; що ж до
гарантійного строку, то експертом
встановлено, що товар, закуплений у
відповідача, взагалі не є Продукцією
(органосілікатною композицією ОС-12-03 RAL
2002, а є алкідною фарбою - фарбою на
основі складних поліефірів), а
відповідні зміни в складі фарби не
могли відбутися внаслідок спливу
гарантійного строку.

Задовольняючі позовні вимоги, місцевий
господарський суд виходив з того, що
пунктом 4.5 Договору № 165 сторони
передбачили , що у разі втрати
фізико-механічних властивостей та
зміни кольору (у тому числі під впливом
ультрафіолетових променів та
перепадів температури) Продукції
протягом 36 місяців з дня пофарбування
оболонки реакторного відділення блоку
№ 2 ВП "Южно-Українська АЕС" продавець
відновлює первісний вигляд
реакторного відділення блоку за свій
рахунок.

Однак, з даним висновком суду першої
інстанції погодитись не можна,
оскільки він зроблений з
невідповідністю висновків, викладених
у рішенні місцевого господарського
суду, обставинам справи, порушенням та
неправильним застосуванням норм
матеріального права.

Так, у відповідності до ч. 2 ст. 712
Цивільного кодексу України до договору
поставки застосовуються загальні
положення про купівлю-продаж, якщо інше
не встановлено договором, законом або
не випливає з характеру відносин
сторін.

Правові наслідки передання товару
неналежної якості передбачені статтею
678 Цивільного кодексу України.

Згідно ч. 1-2 ст. 678 Цивільного кодексу
України покупець, якому переданий
товар неналежної якості, має право,
незалежно від можливості використання
товару за призначенням, вимагати від
продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків
товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення
недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо
якості товару (виявлення недоліків, які
не можна усунути, недоліків, усунення
яких пов'язане з непропорційними
витратами або затратами часу,
недоліків, які виявилися неодноразово
чи з'явилися знову після їх усунення)
покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати
повернення сплаченої за товар грошової
суми;

2) вимагати заміни товару.

Таким чином, законодавство не допускає
перекладення відповідальності та
обов'язків підрядника перед замовником
на постачальнику товару.

З огляду на викладене, у суду першої
інстанції не було підстав посилатись
на п. 4.5 Договору № 165, який суперечить
вказаним приписам цивільного
законодавства.

Крім того, колегія суддів зазначає, що
постановою Одеського апеляційного
господарського суду від 21.01.2014 р. у
справі №915/1597/13 визнано недійсним п. 4.5
Договору № 165 від 08.11.2011 р., укладеного
між ТОВ «Контакт-1» та ТОВ «Торговий дім
«Поліхімгруп».

Таким чином, позовні вимоги у даній
справі є необґрунтованими і
задоволенню не підлягають.

За таких обставин, рішення
Господарського суду міста Києва від
28.08.2013 р. підлягає скасуванню з
прийняттям нового рішення про відмову
у позові повністю.

Згідно п. 2 ст. 103 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційна інстанція за результатами
розгляду апеляційної скарги має право
скасувати рішення повністю або
частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до приписів п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 104
Господарського процесуального кодексу
України підставами для скасування або
зміни рішення місцевого
господарського суду є невідповідність
висновків, викладених у рішенні
місцевого господарського суду,
обставинам справи, порушення або
неправильне застосування норм
матеріального права.

У відповідності до ст. 49 Господарського
процесуального кодексу України з
позивача на користь апелянтів підлягає
стягненню судовий збір, сплачений за
подання апеляційної скарги.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 104, 105
Господарського процесуального кодексу
України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Відокремленого
підрозділу "Южно-Українська атомна
електрична станція" Державного
підприємства Національної атомної
енергогенеруючої компанії
"Енергоатом", Товариства з обмеженою
відповідальністю "Торговий дім
Поліхімгруп" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста
Києва від 28.08.2013 року у справі №
5011-76/14415-2012 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у позові
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Контакт-1" до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Торговий дім
Поліхімгруп" про зобов'язання вчинити
дії відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Контакт-1" (54001, м.
Миколаїв, вул. Громадська, 16-а,
ідентифікаційний код 13852064) на користь
Відокремленого підрозділу
"Южно-Українська атомна електрична
станція" Державного підприємства
Національної атомної енергогенеруючої
компанії "Енергоатом" (55001, Миколаївська
обл., м. Южноукраїнськ, промзона,
ідентифікаційний код 20915546) витрати по
сплаті судового збору за подання
апеляційної скарги в розмірі 573,50 грн.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Контакт-1" (54001, м.
Миколаїв, вул. Громадська, 16-а,
ідентифікаційний код 13852064) на користь
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Торговий дім
Поліхімгруп" (03127, м. Київ, вул. Сєченова,
7, ідентифікаційний код 37250253) витрати по
сплаті судового збору за подання
апеляційної скарги в розмірі 573,50 грн.

6. Видачу наказів доручити
Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 5011-76/14415-2012
повернути до Господарського суду міста
Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж
двадцяти днів до Вищого господарського
суду України.

Головуючий суддя
В.В. Куксов

Судді
П.В. Авдеєв

С.А. Гончаров