КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2014 р. Справа№ 910/1339/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Авдеєва П.В.

Шаптали Є.Ю.

при секретарі судового засідання
Климович М.І.

за участю представників:

від позивача : Сіроус Н.О. - за
довіреністю

від відповідача: Болінський С.С. - за
довіреністю

від третьої особи : не з'явились

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Публічного акціонерного товариства
«Фідокомбанк»

на рішення Господарського суду міста
Києва від 11.06.2013 року

у справі № 910/1339/13 (головуючий суддя
Ломака В.С., судді Васильченко Т.В.,
Любченко М.О.)

за позовом Приватного підприємства
"Ювента Гласс"

до відповідача: Публічного
акціонерного товариства "Фідокомбанк"

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача: Приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу Потапчук Зої
Анатоліївни

про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Ювента Гласс"
(далі - позивач) звернулось до
господарського суду міста Києва з
позовом до Публічного акціонерного
товариства "Ерсте Банк" (найменування
якого було змінено на Публічне
акціонерне товариство "Фідобанк") про
визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчого напису
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу
Потапчук Зої Анатоліївни № 594 від 29.11.2012
р. про звернення стягнення на
адміністративну будівлю - корпус 3а
(літ. М1) загальною площею 5495,80 кв.м., яка
розташована по вулиці Бориспільській,
будинок 9, в місті Києві та належить
Приватному підприємству "Ювента Гласс"
на праві власності на підставі
Біржової угоди № 57-02/12 від 27.12.2002 р.,
зареєстрованої Біржею нерухомості
"Західно-Українська" та рішення
господарського суду міста Києва від
23.05.2003 р. у справі № 24/318, право власності
зареєстровано Комунальним
підприємством "Київське міське бюро
технічної інвентаризації та
реєстрації права власності на об'єкти
нерухомого майна 10.06.2003 р.,
реєстраційний номер 5478-П.

Рішенням господарського суду міста
Києва від 11.06.2013 року у справі № 910/1339/13
позовні вимоги задоволено: визнано
таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу Потапчук Зої Анатоліївни № 594
від 29.11.2012 року про звернення стягнення
на адміністративну будівлю - корпус 3а
(літ. М1) загальною площею 5495,80 кв. м., яка
розташована по вулиці Бориспільській,
будинок 9, в місті Києві та належить ПП
"Ювента Гласс" на праві власності на
підставі Біржової угоди № 57-02/12 від
27.12.2002 року, зареєстрованої Біржею
нерухомості "Західно-Українська" та
рішення господарського суду міста
Києва від 23.05.2003 року у справі № 24/318,
право власності зареєстровано
комунальним підприємством "Київське
міське бюро технічної інвентаризації
та реєстрації права власності на
об'єкти нерухомого майна" 10.06.2003 року,
реєстраційний номер 5478-П.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням
місцевого господарського суду, ПАТ
"Фідокомбанк" звернулось до Київського
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просило
скасувати рішення місцевого
господарського суду від 11.06.2013 року та
прийняти нове рішення, яким відмовити у
задоволенні позову.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 25.07.2013 року
апеляційну скаргу ПАТ "Фідокомбанк" на
рішення господарського суду міста
Києва від 11.06.2013 року у справі № 910/1339/13
повернуто скаржнику.

Постановою Вищого господарського суду
України від 26.09.2013 року ухвалу
Київського апеляційного
господарського суду від 25.07.2013р. у
справі № 910/1339/13 скасовано, матеріали
справи № 910/1339/13 направлено до
Київського апеляційного
господарського суду для здійснення
апеляційного провадження.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 09.10.2013р.
колегією суддів у складі головуючого
судді: Гончарова С.А., суддів: Куксова
В.В., Яковлєва М.Л., прийнято апеляційну
скаргу Публічного акціонерного
товариства «Фідокомбанк» до розгляду
та порушено апеляційне провадження у
справі № 910/1339/13, справу призначено до
розгляду на 30.10.2013 року.

У зв'язку з перебуванням у відпустці
судді Яковлєва М.Л., розпорядженням
секретаря судової палати Київського
апеляційного господарського суду від
30.10.2013 року, для розгляду справи
сформовано колегію суддів у складі
головуючого судді: Гончарова С.А.;
суддів Куксова В.В., Шаптали Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 30.10.2013 року
колегією судів розгляд апеляційної
скарги відкладено на 13.11.2013 року.

У зв'язку з перебуванням головуючого
судді Гончарова С.А. у відпустці,
розпорядженням голови Київського
апеляційного господарського суду від
13.11.2013 року, для розгляду справи
сформовано колегію суддів у складі
головуючого судді: Шаптали Є.Ю., суддів:
Авдеєва П.В., Куксова В.В.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 13.11.2013 року
справу № 910/1339/13 прийнято до
провадження у визначеному складі
суддів, розгляд справи призначено на
11.12.2013 року.

У зв'язку з виходом головуючого судді
Гончарова С.А. з відпустки,
розпорядженням голови Київського
апеляційного господарського суду від
11.12.2013 року, для розгляду справи
сформовано колегію суддів у складі
головуючого судді: Гончарова С.А.,
суддів: Авдеєва П.В., Куксова В.В.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 11.12.2013 року
справу № 910/1339/13 прийнято до
провадження у визначеному складі
суддів.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 11.12.2013 року
розгляд справи відкладено на 22.01.2014
року.

У зв'язку з перебуванням судді Куксова
В.В. і відпустці, розпорядженням
секретаря судової палати Київського
апеляційного господарського суду від
22.01.2014 року, для розгляду справи
сформовано колегію суддів у складі
головуючого судді: Гончарова С.А.,
суддів: Авдеєва П.В., Шаптали Є.Ю.

З матеріалів справи вбачається, що 05
червня 2013 року здійснено державну
реєстрацію статуту банку в новій
редакції та змінено найменування банку
з Публічного акціонерного товариства
«Ерсте Банк» на Публічне акціонерне
товариство «ФІДОКОМБАНК».

Апеляційна скарга вмотивована тим, що
оскаржуване рішення є таким, що
прийнято з неправильним застосуванням
норм матеріального права та порушенням
норм процесуального права, а висновки,
викладені в рішенні, не відповідають
обставинам справи. Зокрема, апелянт
стверджує, що висновки суду щодо
недоведеності безспірності вимог
банку є безпідставними, оскільки
кредитором було надано нотаріусу всі
необхідні документи, які підтверджують
наявність заборгованості позивача та
її безспірність; позивачем не надано
суду жодних доказів спірності таких
вимог та не оспорено суму
заборгованості. Апелянтом зазначено,
що ним було в повному обсязі виконано
приписи Закону України «Про іпотеку»
та умови договору іпотеки, укладеного з
відповідачем, щодо порядку звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
направлення вимоги про усунення
порушень на адресу відповідача.
Апелянт посилається на те, що спірний
виконавчий напис було вчинено з
дотриманням діючого законодавства
України.

Позивач, згідно з поданим до
апеляційного суду 30.10.2013 року відзивом
проти доводів апеляційної скарги
заперечив, посилаючись на їх
необгрунтованість. Зокрема, апелянт
стверджує, що заборгованість є спірною,
на виписках банку по рахунках не можуть
встановлюватись обставини розрахунків
між сторонами, а про наявність
заперечень позивача щодо суми
заборгованості, свідчить подання
останнім позову у даній справі; спірний
виконавчий напис вчинено з порушенням
термінів, передбачених ст. 35 Закону
України «Про іпотеку».

16.01.2014 року позивачем додатково
пояснено суду, що ним сплачується
заборгованість на користь відповідача,
в підтвердження чого надано платіжні
доручення про сплату заборгованості
протягом липня-жовтня 2013 року.

Третя особа до судового засідання, що
відбулось 22.01.2014 року, не з'явилась, хоча
була належним чином повідомлена про
дату, час та місце судового засідання.

Згідно із п.3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р.
Пленуму Вищого господарського суду
України "Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції" у випадку нез'явлення
в засідання господарського суду
представників обох сторін або однієї з
них справа може бути розглянута без їх
участі, якщо неявка таких
представників не перешкоджає
вирішенню спору.

Судовою колегією встановлено, що
неявка представників третьої особи не
перешкоджає розгляду апеляційної
скарги за наявними у справі
матеріалами, та, за таких обставин,
розгляд справи за відсутності третьої
особи є можливим.

Оцінюючи подані докази за своїм
внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на їх безпосередньому,
всебічному, повному і об'єктивному
дослідженні в судовому засіданні з
урахуванням всіх обставин справи в їх
сукупності, та враховуючи їх взаємний
зв'язок, Київський апеляційний
господарський суд вважає що апеляційна
скарга Публічного акціонерного
товариства «Фідокомбанк» підлягає
задоволенню, а рішення суду першої
інстанції скасуванню з наступних
підстав.

Згідно ст. 99 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами наданими
суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 Господарського
процесуального кодексу України
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу. Апеляційний
господарський суд не зв'язаний
доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи,
06.12.2007 р. між відповідачем (кредитор) та
позивачем (позичальник) було укладено
Генеральну кредитну угоду № 010-05/868,
згідно умов якої кредитор зобов'язався
надавати позичальнику кредитні кошти,
загальний розмір (ліміт) яких не
повинен перевищувати 2200000 доларів США,
або еквівалент у національній валюті
чи Євро за офіційним курсом НБУ на дату
підписання кредитних договорів.

Пунктом 1.3. Генеральної угоди
передбачено, що кредитні кошти
надаються на строки, встановлені
окремими кредитними договорами, однак
які не можуть перевищувати 84 місяці, з
моменту підписання цієї угоди
сторонами. Кінцевий термін повернення
кредитних коштів, наданих в рамках цієї
угоди не може перевищувати 05.12.2014 р.

До Генеральної угоди сторонами було
підписано Додаткові угоди № 1 від 07.07.2008
р., № 2 від 13.11.2009 р., № 3 від 06.05.2009 р., № 4
від 27.05.2009 р., № 4 від 27.08.2009 р., № 6 від
20.04.2010 р.

Зокрема, Додатковою угодою № 1 від
07.07.2008 р. змінено ліміт кредитної
заборгованості до 2615000, 00 дол. США.

В межах Генеральної кредитної угоди №
010-05/868 від 06.12.2007 р. між позивачем та
відповідачем було укладено наступні
кредитні договори: № 011-05/869 від 06.12.2007 р.,
№ 012-05/870 від 06.12.2007 р., № 012-05/871 від 06.12.2007
р., № 011-05/1038 від 07.07.2008 р., зі змінами та
доповненнями, що вносились
відповідними додатковими угодами.

Як вбачається з вказаних кредитних
договорів, їх умовами було передбачено
відкриття відповідачем позивачу
кредитних ліній на умовах забезпечення
кредиту, його цільового використання,
строковості, повернення та плати за
користування.

Згідно кредитних договорів, позивач
зобов'язався забезпечити повернення
одержаного кредиту та сплату
нарахованих відсотків на умовах
передбачених договорами.

В забезпечення виконання позивачем
зобов'язань за Генеральною кредитною
угодою та кредитними договорами, між
ним та відповідачем 06.12.2007 р. було
укладено Договір іпотеки, посвідчений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу
Кондратенком М.І. за р. № 3674/245,
відповідно до п. 1.2. якого предметом
іпотеки виступила адміністративна
будівля - корпус 3а (літ. М1) загальною
площею 5495,80 кв.м., яка розташована по
вулиці Бориспільській, будинок 9, в
місті Києві та належить Приватному
підприємству "Ювента Гласс" на праві
власності на підставі Біржової угоди №
57-02/12 від 27.12.2002 р., зареєстрованої
Біржею нерухомості
"Західно-Українська" та рішення
господарського суду міста Києва від
23.05.2003 р. у справі № 24/318, право власності
зареєстровано Комунальним
підприємством "Київське міське бюро
технічної інвентаризації та
реєстрації права власності на об'єкти
нерухомого майна 10.06.2003 р.,
реєстраційний номер 5478-П.

Відповідно до п. 5.2. Договору іпотеки
було визначено право банку звернути
стягнення на предмет іпотеки у разі,
якщо у момент настання строку
виконання зобов'язань за кредитним
договором вони не будуть виконані, а
саме: при повному або частковому
неповерненні у встановлений кредитним
договором строк сум кредиту, або при
несплаті або частковій несплаті у
встановлений кредитним договором
строк кредиту, або при несплаті або
частковій несплаті у встановлені
кредитним договором строки процентів,
комісійної винагороди, сум неустойки
(пені, штрафних санкцій).

Одним із способів звернення стягнення
на предмет іпотеки положеннями п. 5.4.
Договору іпотеки було визначено
виконавчий напис нотаріуса.

Листом від 17.09.2012 р. № 6.3.7.3.0/219/БТ
відповідач звернувся до позивача з
вимогою протягом 30-ти днів з дня
отримання цього листа виконати
порушене зобов'язання на повернути
достроково всю суму заборгованості і
сплатити відсотки за користування
кредитними коштами, що будуть
нараховані на дату погашення кредитної
заборгованості. Зокрема, відповідач
вказував, що за позивачем за всіма
кредитними договорами рахується
загальна сума заборгованості по всім
видам нарахувань станом на 14.09.2012 р. в
сумі 30050134,40 грн.

Як вбачається з матеріалів справи,
місцевим господарським судом було
вірно встановлено, що рекомендований
лист, яким було відправлено вказану
вимогу, повернулось без отримання
відправнику - ПАТ "Ерсте Банк", який його
отримав 24.10.2012 р.

Листом № 6.3.7.3.0/269/Б від 26.10.2012 р.
відповідач повторно звернувся до
відповідача з вимогою протягом 30-ти
днів з дня отримання цього листа
виконати порушене зобов'язання та
повернути достроково всю суму
заборгованості і сплатити відсотки за
користування кредитними коштами, що
будуть нараховані на дату погашення
кредитної заборгованості. Зокрема,
відповідач вказував, що за позивачем за
всіма кредитними договорами рахується
загальна сума заборгованості по всім
видам нарахувань станом на 26.10.2012 р. в
сумі 30758524,23 грн.

З наявного в матеріалах справи
повідомлення про вручення поштового
відправлення зі штриховим
ідентифікатором № 920, вбачається
отримання позивачем вказаної вимоги
01.11.2012 р.

Як вбачається з матеріалів справи,
відповідач 28.11.2012 р. звернувся до
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу
Потапчук Зої Анатоліївни з заявою про
вчинення виконавчого напису, в якій
було зазначено, що станом на 01.10.2012 р. за
позивачем рахується заборгованість по
кредитним договорами на суму 3346391,20 грн.
та 3109 350,53 дол. США, що за курсом НБУ
становить 28199429, 99 грн.

До вказаної заяви відповідачем було
додано:

- Оригінал Договору іпотеки від 06
грудня 2007 року, посвідченого приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу Кондратенком М.І.
та зареєстрованому в реєстрі за № 3673;

- Генеральна кредитна угода № 010-05/868 від
06.12.2007р., з усіма змінами і доповненнями
внесеними додатковою угодою № 1 від
07.07.2008р., додатковою угодою № 2 від
13.02.2009р додатковою угодою № 3 від
06.05.2009р., додатковою угодою № 4 від
27.05.2009р., додатковою угодою № 4 від
27.08.2009р. та додатковою угодою № 6 від
20.04.2010р.;

- Кредитний договір (відновлювальна
кредитна лінія) № 011-05/869 від 06.12.2007р. з
усіма змінами і доповненнями внесеними
додатковими угодами № 1 від 05.12.2008р., № 2
від 27.01.2009р., № 3 від 13.02.2009р., № 4 від
06.04.2009р., № 5 від 27.05.2010р., № 6 від 27.08.2009р.,
№ 8 від 20.04.2010р., № 9 від 30.11.2010р. та № 10
від 28.01.2011р.;

- Кредитний договір (не відновлювальна
кредитна лінія) № 012-05/870 від 06.12.2007р. з
усіма змінами і доповненнями внесеними
додатковими угодами № 1 від 27.01.2009р., № 2
13.02.2009р., № 3 від 06.05.2009р., № 4 від 27.05.2009р.,
№ 5 від 27.08.2009р., № 7 від 20.04.2010р., № 8 від
30.11.2010р. та № 9 від 28.01.2011р.;

- Кредитний договір (не відновлювальна
кредитна лінія) № 012-05/871 від 06.12.2007р. з
усіма змінами і доповненнями внесеними
додатковими угодами N9 1 від 27.01.2009р., № 2
13.02.2009р., № 3 від 06.05.2009р., № 4 від 27.05.2009р.,
№ 5 від 27.08.2009р., № 7 від 20.04.2010р., № 8 від
30.11.2010р. та № 9 від 28.01.2011р.;

- Кредитний договір (відновлювальна
кредитна лінія) № 011-05/1038 від 07.07.2008р. з
усіма змінами і доповненнями внесеними
додатковими угодами № 1 від 27.01.2009р., № 2
13.02.2009р., № 3 від 06.05.2009р., № 4 від 27.05.2009р.,
№ 5 від 27.08.2009р., № 7 від 20.04.2010р., № 8 від
30.11.2010р. та № 9 від 28.01.2011р.;

- виписка по рахункам за період з
06.12.2007р. по 31.12.2009р. по кредитним
договорам №011-05/869 від 06.12.2007р., № 012-05/870
від 06.12.2007р., №012-05/871 від 06.12.2007р. та
№011-05/1038 від 07.07.2008р.;

- виписка по рахункам за період з
01.01,2010р. по 13.11.2012р. по кредитним
договорам №011-05/869 від 06.12.2007р., № 012-05/870
від 06.12.2007р., №012-05/871 від 06.12.2007р. та
№011-05/1038 від 07.07.2008р.;

- копія повідомлення - вимоги вих. №
6.3.7.3.0./269/Б від 26.10.2012р. з повідомленням
про вручення поштового відправлення;

- Розрахунки заборгованості за
Кредитними договорами №011-05/869 від
06.12.2007р., № 012-05/870 від 06.12.2007р.,№012-05/871 від
06.12.2007р.

На підставі поданих відповідачем
документів, Приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу Потапчук Зоєю Анатоліївною було
вчинено виконавчий напис № 594 від 29.11.2012
р. про звернення стягнення на
адміністративну будівлю - корпус 3а
(літ. М1) загальною площею 5495,80 кв.м., яка
розташована по вулиці Бориспільській,
будинок 9, в місті Києві та належить
Приватному підприємству "Ювента Гласс"
на праві власності на підставі
Біржової угоди № 57-02/12 від 27.12.2002 р.,
зареєстрованої Біржею нерухомості
"Західно-Українська" та рішення
господарського суду міста Києва від
23.05.2003 р. у справі № 24/318, право власності
зареєстровано Комунальним
підприємством "Київське міське бюро
технічної інвентаризації та
реєстрації права власності на об'єкти
нерухомого майна 10.06.2003 р.,
реєстраційний номер 5478-П.

Із спірного виконавчого напису
вбачається, що за рахунок коштів,
отриманих від реалізації у
встановленому законодавством порядку
переданого в іпотеку вищезазначеного
майна, нотаріус пропонував
задовольнити вимоги відповідача у
розмірі 3346391,20 грн. та 3109350,53 дол. США.

Як зазначалось, позовні вимоги
Приватного підприємства "Ювента Гласс"
полягають у визнанні таким, що не
підлягає виконанню виконавчого напису
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу
Потапчук Зої Анатоліївни № 594 від 29.11.2012
р.

В обґрунтування заявлених позовних
вимог позивач посилався на те, що,
по-перше, перед вчиненням виконавчого
напису нотаріус не переконався в тому,
що з моменту отримання вимоги про
усунення порушення зобов'язань
боржником сплинуло 30 днів; по-друге,
вимоги за оспорюваним виконавчим
написом не є безспірними, а нотаріусу
надавався лише розрахунок
заборгованості, здійснений
відповідачем, який не може бути доказом
безспірності грошових вимог банку

Приймаючи рішення про задоволення
позовних вимог суд першої інстанції
виходив з того, що спірний виконавчий
напис було вчинено з порушення вимог
чинного законодавства у зв'язку з
відсутністю доказів безспірності
вимог відповідача та без доказів
спливу тридцяти днів з моменту
отримання іпотекодавцем повідомлення -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю.

Проте, колегія суддів апеляційного
господарського суду не погоджується з
такими висновками, викладеними у
рішенні місцевого господарського суду,
та вважає їх такими, що не відповідають
обставинам справи та нормам
матеріального права з огляду на
наступне.

Ст. 1 Закону України "Про іпотеку"
визначено, що іпотека - це вид
забезпечення виконання зобов'язання
нерухомим майном, що залишається у
володінні і користуванні іпотекодавця,
згідно з яким іпотекодержатель має
право в разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання
одержати задоволення своїх вимог за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими кредиторами цього
боржника у порядку, встановленому цим
Законом.

Згідно ч. 5 ст. 3 Закону України "Про
іпотеку", у разі порушення боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель має право
задовольнити забезпечені нею вимоги за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими особами, права чи вимоги
яких на передане в іпотеку нерухоме
майно не зареєстровані у встановленому
законом порядку або зареєстровані
після державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до п. 5.4. іпотечного договору
відповідач, як іпотекодержатель має
право застосувати такий спосіб
звернення стягнення на предмет іпотеки
для задоволення своїх вимог, як
стягнення у безспірному порядку на
підставі виконавчого напису нотаріуса

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про
іпотеку", якою керувався суд першої
інстанції та на яку посилається
позивач в обґрунтування позовних
вимог, передбачено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення порушення
В цьому документі зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Відповідно до статті 2-1 Закону України
"Про нотаріат" та з метою вдосконалення
порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України Наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
року № 296/5 було затверджено Порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України (надалі - Порядок).

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку передбачено,
що вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Як зазначалось, листом № 6.3.7.3.0/269/Б від
26.10.2012 р. відповідач звертався до
відповідача з письмовою вимогою про
усунення позивачем порушень
зобов'язань останнього, а саме -
повернути достроково всю суму
заборгованості і сплатити відсотки за
користування кредитними коштами, що
будуть нараховані на дату погашення
кредитної заборгованості.

З наявного в матеріалах справи
повідомлення про вручення поштового
відправлення зі штриховим
ідентифікатором № 920 вбачається,
що наведена письмова вимога була
надіслана відповідачем позивачу
рекомендованим листом з повідомленням
про вручення 29.10.2012 року та отримана
позивачем 01.11.2012 р.

Копія повідомлення - вимоги вих. №
6.3.7.3.0./269/Б від 26.10.2012р. та повідомлення
про вручення поштового відправлення
були надано відповідачем третій особі
разом з іншими документами,
необхідними для вчинення виконавчого
напису.

Тобто, спірний виконавчий напис
нотаріуса було вчинено після спливу
тридцяти днів з моменту надісланого
відповідачем (іпотекодержателем)
повідомлення - письмової вимоги про
усунення порушень позивачу
(іпотекодавцю), як того передбачає п. 2.3.
гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
Наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 року № 296/5.

Наразі, судова колегія апеляційного
суду зауважує, що вказаним Порядком,
яким регулюється вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
не передбачено такої умови вчинення
виконавчого напису як сплив тридцяти
днів з моменту отримання боржником
відповідної вимоги.

Стаття 35 Закону України "Про іпотеку",
містить у собі положення про терміни
виконання боржником своїх зобов'язань
перед кредитором та те, що якщо
протягом встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

При цьому Закон України "Про іпотеку" не
містить у собі жодних положень, якими б
регулювалось вчинення нотаріусами
нотаріальних дій, зокрема, вчинення
виконавчого напису.

З огляду на викладене, апеляційний суд
зазначає, що висновки суду першої
інстанції про те, що нотаріус повинен
пересвідчитись, що іпотекодавцем
(позивачем у справі) одержана письмова
вимога про усунення порушення та з цієї
подїї сплинуло 30 днів, є помилковими та
такими, що не ґрунтуються на положеннях
законодавства України, що діяло на час
вчинення спірного виконавчого напису,
якими не визначено ані такого обов'язку
нотаріусу, ані такої умови для вчинення
виконавчого напису.

Як вбачається з рішення суду першої
інстанції, такий висновок було
зроблено судом на підставі правової
позиції, викладеної в постанові Вищого
господарського суду України від 06.09.2012
р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11). Проте, як
вбачається з вказаної Постанови, текст
якої наявний в Єдиному державному
реєстрі судових рішень, висновки щодо
обов'язку нотаріусу пересвідчитись
про одержання боржником вимоги
кредитора, були зроблені судом
касаційної інстанції на підставі
чинної на відповідний час Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
№ 20/5 від 03.03.2004 року (надалі -
Інструкція).

Проте, станом на час вчинення спірного
виконавчого напису нотаріусу, вказана
Інструкція втратила чинність, та у
даному випадку підлягає застосуванню
саме Порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
Наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 року № 296/5, яким передбачено
вчинення виконавчого напису після
спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги, а не з
моменту одержання такої вимоги
боржником.

Проте, наведені обставини не були
прийняті до уваги судом першої
інстанції, яким було помилково
враховано правову позицію Вищого
господарського суду України, яка існує
щодо правовідносин, які виникли під час
дії Інструкції, яка втратила чинність
на час вчинення нотаріальної дії, яка є
предметом розгляду у даній справі.

З цієї ж самої обставини є помилковим
врахування судом першої інстанції і
правової позиції, викладеної в
постанові Вищого господарського суду
України від 30.01.2013 р. у справі №
5016/3722/2011(17/180) щодо того, що 30-ти денний
термін, який надається для
добровільного виконання Боржником
зобов'язання, і 30-ти денний термін з дня
отримання вимоги, необхідний для
вчинення виконавчого напису за своєю
суттю не є тотожними і стосуються
різних правових ситуацій.

З урахуванням викладених обставин,
зважаючи на те, що спірний виконавчий
напис вчинено після спливу терміну,
визначеного в 2.3. глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, апеляційний суд робить
висновок про відсутність в цій частині
обставин порушення діючого
законодавства при вчиненні спірного
виконавчого напису.

Іншою підставою позовних вимог було те,
що вимоги за оспорюваним виконавчим
написом не є безспірними та суд першої
інстанції, при прийнятті оскаржуваного
рішення, дійшов висновку про
відсутність доказів безспірності
вимог відповідача.

Порядок вчинення виконавчих написів,
станом на момент вчинення спірного
виконавчого напису, регулюється
Законом України "Про нотаріат" та
Порядком вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженим
Наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 року № 296/5.

Так, відповідно до ст. 87 Закону України
"Про нотаріат" для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість.

Відповідно до п. 1 - 3 гл. 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого Наказом
Міністерства юстиції України № 296/5 від
22.02.2012 р., для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису
стягувачем або його уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, мають бути
зазначені:

- відомості про найменування і місце
проживання або місцезнаходження
стягувача та боржника;

- дата і місце народження боржника -
фізичної особи, місце його роботи;

- номери рахунків у банках, кредитних
установах, код за ЄДРПОУ для юридичної
особи;

- строк, за який має провадитися
стягнення;

- інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню, або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років.

Згідно п. 3.2. гл. 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Згідно з п. 1 Переліку для одержання
виконавчого напису на нотаріально
посвідчених угодах, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно, подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника і
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Як зазначалось та встановлено судом,
відповідачем до поданої третій особи
заяви про вчинення виконавчого напису,
було додано: оригінал Договору іпотеки
від 06 грудня 2007 року; генеральну
кредитну угоду № 010-05/868 від 06.12.2007р., з
усіма змінами і доповненнями; кредитні
договори, виписки по рахункам; копію
повідомлення - вимоги вих. № 6.3.7.3.0./269/Б
від 26.10.2012р. з повідомленням про
вручення поштового відправлення;
розрахунки заборгованості за
Кредитними договорами.

Наведене свідчить про те, що для
вчинення спірного виконавчого напису
були надані всі необхідні документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника і
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Позивач стверджує про те, що його
заборгованість є спірною, проте, ним не
надано будь-яких доказів, які б
свідчили про те, що розмір
заборгованості, зазначений у
виконавчому написі нотаріуса, не
відповідає дійсності або є не
обґрунтованим.

До матеріалів справи не додано жодних
доказів направлення позивачем
відповідачу або третій особі
відповідей на вимоги позивача або
будь-яких інших документів, з яких
можна було б зробити висновок про те, що
його заборгованість за кредитними
договорами є спірною.

Подані позивачем платіжні доручення, з
яких вбачається сплата заборгованості
на користь відповідача протягом
липня-жовтня 2013 року, тобто, після
спливу майже року з дня вчинення
спірного виконавчого напису, суд до
уваги не приймає, оскільки вказані
платіжні документи жодним чином не
свідчать про оспорення позивачем
відповідної суми боргу.

На підставі викладеного, оскільки
подані відповідачем третій особі
документи для вчинення спірного
виконавчого напису, підтверджують
безспірність заборгованості боржника
перед стягувачем, апеляційний суд
робить висновок про те, що у Приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу Потапчук Зої
Анатоліївни були відсутні жодні
підстави вважати заборгованість
позивача перед відповідачем не
безспірною.

Щодо невідповідності сум, зазначених в
повідомленні-вимозі, надісланій
відповідачем позивачу, та у
виконавчому написі нотаріуса,
апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу
України за кредитним договором банк
або інша фінансова установа
(кредитодавець) зобов'язується надати
грошові кошти (кредит) позичальникові у
розмірі та на умовах, встановлених
договором, а позичальник
зобов'язується повернути кредит та
сплатити проценти.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу
України, Боржник не звільняється від
відповідальності за неможливість
виконання ним грошового зобов'язання
Боржник, який прострочив виконання
грошового зобов'язання, на вимогу
кредитора зобов'язаний сплатити суму
боргу з урахуванням встановленого
індексу інфляції за весь час
прострочення, а також три проценти
річних від простроченої суми, якщо
інший розмір процентів не встановлений
договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України
«Про іпотеку» у разі порушення
ігютекодавцєм обов'язків, встановлених
іпотечним договором, іпотекодержатель
має право вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в
разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки.

З огляду на викладене та враховуючи
умови договору іпотеки, суд робить
висновок про те, що в разі порушення або
невиконання Позивачем умов кредитних
договорів, договору іпотеки, кредитор
має право на задоволення своїх вимог
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки, при цьому відсотки та штрафи
нараховуються за весь період
прострочення виконання.

Пункт 2.3. гл. 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого Наказом Міністерства
юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р.,
містить у собі положення лише про
вчинення виконавчого напису після
спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, та не містить жодних положень
щодо обов'язкової тотожності сум,
зазначених у вимогах кредиторів до
боржників про усунення порушень
зобов'язань та у виконавчих написах
нотаріусів.

Враховуючи встановлені обставини
справи та норми діючого законодавства
України, судова колегія дійшла
висновку про те, що спірний виконавчий
напис було вчинено з дотриманням вимог
Закону України "Про нотаріат", Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого Наказом
Міністерства юстиції України № 296/5 від
22.02.2012 р., Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів N91172 від
29.06.1999 року.

Відповідно, у суду відсутні підстави
для задоволення позовних вимог
Приватного підприємства "Ювента Гласс"
про визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчого напису
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу
Потапчук Зої Анатоліївни № 594 від 29.11.2012
р.

З огляду на таке, позовні вимоги
Приватного підприємства "Ювента Гласс"
є безпідставними, необґрунтованими та
такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 104
Господарського процесуального кодексу
України, підставами для скасування або
зміни рішення місцевого
господарського суду є, зокрема,
невідповідність висновків, викладених
у рішенні місцевого господарського
суду, обставинам справи та неправильне
застосування норм матеріального права.

З огляду на викладені вище обставини, з
урахуванням положень п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 104
Господарського процесуального кодексу
України, колегія апеляційного суду
дійшла висновку, що рішення
господарського суду міста Києва від
11.06.2013 року у справі № 910/1339/13 підлягає
скасуванню з прийняттям нового рішення
про відмову у задоволенні позовних
вимог. Апеляційна скарга Публічного
акціонерного товариства «Фідокомбанк»
підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.
49, 99, 101-105 Господарського
процесуального кодексу України,
Київський апеляційний господарський
суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства «Фідокомбанк»
на рішення господарського суду міста
Києва від 11.06.2013 року у справі № 910/1339/13 -
задовольнити.

Рішення господарського суду міста
Києва від 11.06.2013 року у справі № 910/1339/13 -
скасувати.

У задоволенні позовних вимог
Приватного підприємства "Ювента Гласс"
- відмовити.

Постанова може бути оскаржена протягом
двадцяти днів до Вищого господарського
суду України.

Головуючий суддя
С.А. Гончаров

Судді
П.В. Авдеєв

Є.Ю. Шаптала