донецький апеляційний господарський
суд
Постанова

Іменем України

22.01.2014 справа №905/1964/13

Донецький апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівМартюхіної Н.О.,
Агапова О.Л.,Кододової О.В.За участю
представників: від апелянта 1:Сльота
Д.В. - за довіреністювід апелянта
2:Арістархов С.О. - за довіреністювід
відповідача:Яковлєв А.В. - за
довіреністюрозглянувши апеляційні
скарги 1. Виконавчого комітету
Запорізької міської ради, м. Запоріжжя;
2. Комунального підприємства
«Запорізьке міське інвестиційне
агентство», м. Запоріжжяна рішення
господарського суду Донецької області
від10.10.2013 рокуу справі№905/1964/13
(головуючий суддя: Колесник Р.М., суддів:
Говоруна О.В., Кучерявої О.О.)за
позовом:Виконавчого комітету
Запорізької міської ради, м.
Запоріжжядо відповідача:Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Магніт-Запоріжжя», м. Донецькза участю
третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні позивача: про Комунального
підприємства «Запорізьке міське
інвестиційне агентство», м. Запоріжжя
стягнення грошових коштів у розмірі 95
401,70грн.за зустрічною позовною заявою:
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Магніт-Запоріжжя»,
м. Донецькдо відповідача:Виконавчого
комітету Запорізької міської ради, м.
Запоріжжяпростягнення грошових коштів
у розмірі 65 244,33грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Донецької області у задоволені
первісних позовних вимог виконавчого
комітету Запорізької міської ради до
товариства з обмеженою
відповідальністю "Магніт-Запоріжжя"
про стягнення заборгованості у розмірі
95 401,70 гривень - відмовити.

У задоволенні зустрічних позовних
вимог товариства з обмеженою
відповідальністю "Магніт-Запоріжжя" до
виконавчого комітету Запорізької
міської ради про стягнення грошових
коштів у розмірі 65 244,33 гривень -
відмовити.

Не погодившись з прийнятим рішенням
суду першої інстанції, Виконавчий
комітет Запорізької міської ради, м.
Запоріжжя звернувся до Донецького
апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою в якій просить:

- скасувати рішення
господарського суду Донецької області
від 10.10.2013 року у справі № 905/1964/13 за
позовом виконавчого комітету
Запорізької міської ради до ТОВ
«Магніт-Запоріжжя» про стягнення
заборгованості 95401,70 грн. в доход
бюджету м. Запоріжжя та за зустрічним
позовом ТОВ «Магніт-Запоріжжя» до
виконавчого комітету Запорізької
міської ради про стягнення 65 244,33грн;

- прийняти нове рішення, яким:

стягнути з ТОВ «Магніт-Запоріжжя» (83001,
м. Донецьк, бульвар Пушкіна, 2-А, ) в бюджет м. Запоріжжя на
рахунок 0002, банк ГУ ДКСУ у
Запорізькій області, МФО 813015, , Одержувач - місцевий
бюджет м. Запоріжжя) на користь
виконавчого комітету Запорізької
міської ради 95401,70;

стягнути з ТОВ «Магніт-Запоріжжя» (83001,
м. Донецьк, бульвар Пушкіна, 2-А, ) в бюджет м. Запоріжжя на
користь виконавчого комітету
Запорізької міської ради судовий збір
у розмірі 1908,03грн.;

відмовити в задоволені зустрічного
позову ТОВ «Магніт-Запоріжжя» про
стягнення з виконавчого комітету
Запорізької міської ради 65 244,33грн., а
первісний позов виконавчого комітету
Запорізької міської ради задовольнити
в повному обсязі.

В обґрунтування своїх доводів апелянт 1
посилається на те, що судом першої
інстанції були неправильно
застосовані норми матеріального права.

Апелянт 1 вказує, що відповідачем не
було виконано своїх грошових
зобов'язань за договором № 010210/90 від
01.02.2010 року, внаслідок чого утворилась
заборгованість.

Підставами для оплати ТОВ
«Магніт-Запоріжжя» за тимчасове
користування місцем, яке перебуває в
комунальній власності в розмірі 100% від
плати, встановленої органами місцевого
самоврядування (рішення № 41 від 01.02.2010
року, 2.1 договору) є факт продовження
строку дії пріоритету, що відбулося на
підставі довідки робочого органу від
09.03.2010р.

Таким чином, договір № 010210/90 від 01.02.2010
року почав свою дію 01.02.2010 року і його
дія не розповсюджується і не повинна
розповсюджуватися на правовідносини,
що виникли до вказаної дати, в свою
чергу строк дії встановлених 01.02.2010 ТОВ
«Магніт-Запоріжжя» пріоритетів
визначається з 09.12.2009 року по 09.06.2010
року, тому розмір плати 25 та 100 %
встановлений нормативними актами діє у
період дії пріоритетів, а конкретний
розмір плати у грошовому виразі за
конкретний місяць визначається за
договором та рішенням № 41 від 01.02.2010
року.

Апелянт 1 зазначає, що згідно
вищезазначеного договору ТОВ
«Магніт-Запоріжжя» повинно було
сплатити за період 26 днів квітня 2010
року 115401,69грн., але маючи переплату за
березень 2010 року 19999,99 повинно було
перерахувати до бюджету м. Запоріжжя
95401,70 грн. Однак, відповідачем не було
виконано своїх грошових зобов'язань.

Не погодившись з прийнятим рішенням
суду першої інстанції, третя особа, яка
не заявляє самостійних вимог, на
стороні позивача: КП «Запорізьке
міське інвестиційне агентство»
звернулося до Донецького апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить з урахуванням
вимог заяви про уточнення до
апеляційної скарги від 25.11.13р. № 1173/013-1:

скасувати рішення господарського суду
Донецької області від 10.10.2013 року у
справі № 905/1964/13 повністю і прийняти
нове рішення, яким:

задовольнити позов виконавчого
комітету Запорізької міської ради до
ТОВ «Магніт-Запоріжжя» про стягнення
заборгованості 95401,70 грн. за договором
№ 010210/90 в доход бюджету м. Запоріжжя;

стягнути на користь виконавчого
комітету Запорізької міської ради та
КП «Запорізьке міське інвестиційне
агентство» з ТОВ «Магніт-Запоріжжя»
усі судові витрати;

відмовити ТОВ «Магніт-Запоріжжя» у
задоволенні позовних вимог за
зустрічним позовом.

В обґрунтування своїх доводів апелянт 2
посилається на те, що судом першої
інстанції були неправильно
застосовані норми процесуального та
матеріального права.

По-перше, апелянт 2 стверджує, що
господарський суд Донецької області, в
порушення вимог законодавства прийняв
до розгляду зустрічний позов ТОВ
«Магніт Запоріжжя» після початку
розгляду справи по суті.

По-друге, суд першої інстанції в
рішенні вказав, що розпорядженням
голови господарського суду Донецької
області від 19.06.2013 року було призначено
колегіальний розгляд справи у складі
головуючого судді Колесника Р.М.,
суддів Говоруна О.В., Харакоза К.С.
Однак, в матеріалах справи є
розпорядження від 19.06.2013 року про
розгляд справи колегіально, за
підписом заступника голови суду, а не
голови суду. В матеріалах справи №
905/1964/13 немає жодного документу, який
свідчив би про передачу повноважень
голови суду заступнику голови
господарського суду Донецької області
саме 19.06.2013 року, тому створення колегії
суддів в даній справі у першій
інстанції створено незаконно.

В-третє, апелянт 2 вказує на те, що
рішення господарського суду Донецької
області від 10.10.2013 року винесено за
межами строків розгляду справи, а саме
через 205 днів з дня винесення ухвали
про порушення провадження справи.

В-четверте, що стосується зобов'язання
по відповідним платежам до бюджету м.
Запоріжжя, яке виникло у ТОВ
«Магніт-Запоріжжя», то воно виникло
внаслідок спеціального законодавства,
в тому числі в силу Типових правил
розміщення зовнішньої реклами і
договору укладеного на підставі
пріоритету, який в подальшому
продовжений. Встановлення пріоритету,
його продовження відбувалося, виключно
з ініціативи ТОВ «Магніт-Запоріжжя».

В п'яте, апелянт 2 вказує, що суд першої
інстанції встановив обов'язок ТОВ
«Магніт-Запоріжжя» по оплаті за
користування місцями в розмірі 25%
плати, а потім після продовження
пріоритету в розмірі 100%, але суд першої
інстанції зробив хибний висновок, що
нібито не встановлено дату прийняття
робочим органом рішення про
встановлення пріоритетів, про
продовження пріоритетів.

Крім того, суд не визнав постанову
Донецького апеляційного
господарського суду від 06.12.2010 року по
справі № 6/160пд, як таку якою вже було
встановлено факти що стосуються
договору № 010210/90 від 01.02.2010р., де прямо
зазначено, що дію пріоритету було
продовжено на три місяці, до 09.06.2010 року
і на цей строк був продовжений договір.
Також, в цій постанові зазначено, що
пріоритет був встановлений на підставі
довідки робочого органу.

Ухвалою від 05.11.2013р. апеляційні скарги
Виконавчого комітету Запорізької
міської ради, м. Запоріжжя та
Комунального підприємства «Запорізьке
міське інвестиційне агентство», м.
Запоріжжя були прийняті до провадження
Донецьким апеляційним господарським
судом.

Розгляд апеляційних скарг
неодноразово відкладався.

На виконання вимог ухвали Донецького
апеляційного господарського суду від
11.12.2013 року по справі № 905/1964/13 через
канцелярію суду надійшло:

21.01.2014 року від ТОВ «Магніт-Запоріжжя»
пояснення з оригіналами платіжних
доручень № 9 від 26.04.2010 р., № 8 від
26.04.2010р., №2 від 04.03.2010 р.;

22.01.2014 року від Виконавчого
комітету Запорізької міської ради, м.
Запоріжжя пояснення з розрахунком
заборгованості, копією запиту до УДКСУ
у м. Запоріжжі від 27.12.2013 року, копія
відповіді УДКСУ у м. Запоріжжі від
08.01.2014 року, копією запиту до УДКСУ у м.
Запоріжжі від 10.01.2014 року копія
відповіді УДКСУ у м. Запоріжжі від
13.01.2014 року;

22.01.2014 року від Комунального
підприємства «Запорізьке міське
інвестиційне агентство», м. Запоріжжя
заява про відвід складу суду в розгляді
справи № 905/1964/13 та додаткові пояснення.

У судовому засіданні 22.01.2014 року
апелянт 2 наполягав на задоволені заяви
№ 10-2 від 22.01.2014 року та просив
задовольнити відвід складу суду в
розгляді справи № 905/1964/13.

Після виходу із нарадчої кімнати,
колегія суддів апеляційної інстанції
керуючись ст. 20 Господарського
процесуального кодексу відмовила у
задоволені заяви про відвід складу
суду, оскільки зазначені обставини в
заяві № 10-2 від 22.01.2014 року не є
підставою для задоволення вказаного
клопотання в розумінні ст. 20
Господарського процесуального
кодексу.

Після продовження судового засідання
22.01.2014 року апелянт 1 та апелянт 2
підтримали доводи викладені в
апеляційних скаргах та просили
задовольнити апеляційні скарги, а
оскаржуване рішення - скасувати.

Представник відповідача по первісному
позову заперечував проти доводів
викладених в апеляційній скарзі та
просив залишити оскаржуване рішення
без змін.

Особливості меж перегляду справи в
апеляційній інстанції, передбачені
нормами ст. 101 ГПК України, які
полягають у тому, що у процесі
перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу. Додаткові докази
приймаються судом, якщо заявник
обґрунтував неможливість їх подання
суду першої інстанції з причин, що не
залежали від нього. Нормами частини 2
цієї статті передбачено, що
апеляційний господарський суд не
зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги,
перевіривши наявні матеріали справи,
проаналізувавши застосування судом
норм матеріального та процесуального
права, судова колегія апеляційної
інстанції встановила наступне.

Рішенням виконавчого комітету
Запорізької міської ради №41 від
01.02.2010р. "Про порядок плати за тимчасове
користування місцями розташування
рекламних засобів, що перебувають у
комунальній власності в м.Запоріжжя"
встановлений розмір місячної плати за
тимчасове користування місцями
розташування рекламних засобів у
розмірі 467,21 гривень конструкцій 3х6м
(п.1.2.), та встановлено, що при
встановленні спеціальних конструкцій
по пр. Леніна розмір щомісячної плати
коригується на коефіцієнт 1,5.

01.02.2010 року Комунальним підприємством
"Запорізьке міське інвестиційне
агентство" (далі -сторона 1) та
товариством з обмеженою
відповідальністю "Магніт-Запоріжжя"
(далі -сторона 2), відповідач по справі,
був укладений договір №010210/90, згідно
п.1.1. якого сторона 2 отримавши
пріоритет/дозвіл на розміщення
спеціальних конструкцій зовнішньої
реклами, приймає у тимчасове платне
користування місця, які знаходяться у
комунальній власності, для розміщення
спеціальних конструкцій сторони 2, на
які отримано пріоритет/дозвіл. Адреси
розміщення, тип та кількість площин
визначаються в додатках, які
підписуються повноважними
представниками сторін і є невід'ємною
частиною цього договору.

За приписами п.1.2. договору, термін
користування місцями під розміщення
конструкцій сторони 2 встановлюється
відповідно до терміну дії наданого
пріоритету/дозволу на розміщення
спеціальних конструкцій зовнішньої
реклами.

Пунктом 2.1. договору визначений розмір
місячної плати за користування місцями
розташування спеціальних конструкцій,
які знаходяться у комунальній
власності, згідно рішення виконкому
Запорізької міської ради №41 від
01.02.2010р. та складається виходячи з
загальної кількості площин по всім
додаткам до даного договору.

Згідно додатку № 1 до договору загальна
щомісячна сума оплати за користування
місцями відповідача складає 133155,80
гривень.

Згідно п.2.2. договору до моменту
прийняття рішення виконкому
Запорізької міської ради, але у термін
не більш ніж 3 місяці, плата за
користування місцями становить 25% від
вказаного в п.2.1. розміру плати. Якщо
пріоритет буде продовжений на термін
більше ніж 3 місяці, розмір плати з 4-го
місяця складає 100% від вказаної у п.2.1.
розміру плати.

Строк дії договору починає свій
перебіг з 01.02.2010р. та діє відповідно
терміну дії пріоритетів/дозволів по
кожній конструкції (п.5.1. договору).

Судом апеляційної інстанції
встановлено, що рішенням
господарського суду Донецької області
від 20.10.2010р. по справі №6/160пд укладено
угоду про внесення змін до договору
№010210/90 від 01.02.2010р. наступного змісту:
"п.2.6. У випадку не погодження Головним
управлінням архітектури та
містобудування Запорізької міської
ради, або власником місця розташування
спеціальних конструкцій, нарахування
оплати за місця, з дня відмови
погодження (неузгодження)
призупиняється", "п.5.4. Строк дії
Договору продовжується на період
оскарження відмови погодження
(неузгодження) Головного управління
архітектури та містобудування
Запорізької міської ради, а положення
п.5.1, п.5.2, п.5.3 Договору та інші умови
щодо розірвання і припинення дії
Договору на період оскарження не
діють". Всі інші умови Договору №010210/90
від 01 лютого 2010р., не змінені цією
Додатковою угодою, залишаються чинними
у попередній редакції. Угода з моменту
набрання нею чинності є невід'ємною
частиною Договору №010210/90 від 01.02.2010
року і розповсюджує свою дію на
правовідносини, що виникли з 27.04.2010р.
Постановою Донецького апеляційного
господарського суду від 06.12.2010р.
рішення по справі №6/160пд залишено без
змін.

Згідно довідки управління
комунального господарства Запорізької
міської ради від 09.12.2009 року робочим
органом з питань розміщення зовнішньої
реклами в м. Запоріжжі відповідачу
встановлено 82 пріоритети на заявлені
місця розміщення спеціальних
конструкцій зовнішньої реклами
терміном на 3 місяці. Довідкою від 09.03.2010
року робочим органом з питань
розміщення зовнішньої реклами в м.
Запоріжжі продовжено з 09.03.2010 року 82
пріоритети на заявлені місця
розміщення спеціальних конструкцій
зовнішньої реклами терміном на 3
місяці.

Колегія суддів апеляційної інстанції
вказує на те, що відповідно до ч. 1 ст. 16
Закону України "Про рекламу" порядок
розміщення зовнішньої реклами
визначається Кабінетом Міністрів
України.

Типовими правилами розміщення
зовнішньої реклами, затвердженими
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 грудня 2003 р. № 2067, (надалі Правила),
що регулюють відносини, що виникають у
зв'язку з розміщенням зовнішньої
реклами у населених пунктах, та
визначають порядок надання дозволів на
розміщення такої реклами, встановлено,
що:

для регулювання діяльності з
розміщення зовнішньої реклами
сільська, селищна, міська рада може
утворювати відділ, управління, інший
виконавчий орган або покладати
відповідні функції на існуючий відділ,
управління (далі - робочий орган) п. 5
Правил;

до повноважень робочого органу
належать: прийняття рішення про
встановлення пріоритету заявника на
місце розташування рекламного засобу,
продовження строку, на який
встановлено зазначений пріоритет, або
про відмову в установленні такого
пріоритету п. 6 Правил;

керівник робочого органу приймає
рішення про встановлення за заявником
пріоритету на заявлене місце або про
відмову у встановленні пріоритету. У
разі прийняття рішення про
встановлення пріоритету робочий орган
видає заявнику для оформлення два
примірники дозволу за формою згідно з
додатком 3 та визначає заінтересовані
органи (особи), з якими необхідно їх
погодити - п. 10 Правил;

пріоритет заявника на місце
розташування рекламного засобу
встановлюється строком на три місяці з
дати прийняття керівником робочого
органу відповідного рішення. Строк
встановлення пріоритету на місце
розташування рекламного засобу може
бути продовжений керівником робочого
органу не більш як на три місяці у разі:
продовження строку оформлення дозволу
у зв'язку з потребою виконання
архітектурно-планувальних робіт та
розроблення проектно-технічної
документації; письмового звернення
заявника щодо продовження строку
оформлення дозволу - п. 11 Правил;

дата і номер рішення керівника
робочого органу про встановлення
пріоритету заявника на місце
розташування рекламного засобу,
продовження строку, на який
встановлено зазначений пріоритет, або
про відмову в установленні такого
пріоритету заноситься в журнал
реєстрації - п. 12 Правил;

у разі прийняття керівником
робочого органу рішення про
встановлення пріоритету заявника на
місце розташування рекламного засобу,
яке перебуває в комунальній власності,
заявник протягом трьох днів укладає
договір на тимчасове користування цим
місцем - п. 13 Правил;

протягом строку, передбаченого
абзацами першим - третім пункту 11 цих
Правил, щомісяця справляється плата за
тимчасове користування місцем, що
перебуває в комунальній власності, в
розмірі 25 відсотків плати,
встановленої органами місцевого
самоврядування,

у разі продовження строку
оформлення дозволу відповідно до
абзацу четвертого пункту 11 цих Правил,
щомісячна плата за тимчасове
користування місцем, що перебуває в
комунальній власності, справляється в
розмірі 100 відсотків плати,
встановленої органами місцевого
самоврядування - абз.2-4 п. 13 Правил;

плата за тимчасове користування
місцем розташування рекламних засобів,
що перебуває у комунальній власності,
встановлюється у порядку, визначеному
органами місцевого самоврядування п. 32
Правил.

Суд апеляційної інстанції вказує на те,
що згідно вищенаведеного вбачається,
що з приводу встановлення та
продовження пріоритету робочий орган
приймає відповідне рішення, дата і
номер якого заноситься в журнал
реєстрації, та саме дата такого рішення
визначає початок перебігу строку дії
пріоритету (п. 11 Правил).

Наведене підтверджується й рішенням
виконавчого комітету Запорізької
міської ради "Про затвердження Порядку
розміщення, експлуатації та демонтажу
рекламних засобів в місті Запоріжжі"
№149 від 22.04.2004р., а саме п. 6.7. рішення,
відповідно до якого пріоритет заявника
на місце розташування рекламного
засобу встановлюється строком на три
місяці з дати прийняття керівником
робочого органу відповідного рішення.

Відповідно до ст. ст. 11, 509 Цивільного
кодексу України договір є підставою
для виникнення зобов'язань.

Відповідно до частини першої статті 626
ЦК України договором є домовленість
двох або більше сторін, спрямована на
встановлення, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 627 ЦК України
сторони є вільними в укладенні
договору, виборі контрагента та
визначенні умов договору з урахуванням
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, звичаїв
ділового обороту, вимог розумності та
справедливості.

Відповідно до вимог ст.ст. 525, 526, 629
Цивільного кодексу України та ст. 193
Господарського кодексу України,
договір є обов'язковим для виконання
сторонами, а зобов'язання мають
виконуватися належним чином
відповідно до умов договору та вимог
цього Кодексу, інших актів цивільного
законодавства.

Одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом.

За приписами ст. 14 ЦК України цивільні
обов'язки виконуються у межах,
встановлених договором або актом
цивільного законодавства. Особа не
може бути примушена до дій, вчинення
яких не є обов'язковим для неї.

Відповідно до вимог ст. 204 ЦК України
правочин є правомірним, якщо його
недійсність прямо не встановлена
законом або якщо він не визнаний судом
недійсним.

Обов'язок сторін укласти договір на
тимчасове користування місцями для
розміщення спеціальних рекламних
конструкцій протягом трьох днів після
прийняття рішення про встановлення
пріоритету заявнику на місце
розташування рекламного засобу
виникає в силу пункту 13 Типових правил
розміщення зовнішньої реклами.
Обов'язкові умови договору, у тому
числі й, підстава, порядок та механізм
сплати за користування місцями
розміщення рекламних конструкцій
передбачені пунктами 11, 13 зазначених
Правил.

Як було вище встановлено, 01.02.2010 року
сторонами був укладений договір №
010210/90, який є правовою підставою для
виникнення правовідносин, обумовлених
його змістом, у тому числі є належною
підставою для виникнення зобов'язань
по сплаті, здійснення оплати у порядок
та спосіб, визначений цим договором.

При цьому, як видно із пункту 1.1
вказаного договору та встановлено із
матеріалів справи, сам пріоритет на
розміщення спеціальних конструкцій
зовнішньої реклами був отриманий 09.12.2009
року, тобто, на більш ніж півтора місяця
раніше до укладання вказаного
договору.

Таким чином, початок дії пріоритету від
09.12.2009 року в контексті виникнення
договірних правовідносин,
розповсюджувався лише в період з 01.02.2010
року. Так, відповідно й обов'язок по
сплаті за користування місцями для
розміщення конструкцій зовнішньої
реклами на підставі пріоритету від
09.12.2009 року виник саме з 01.02.2010 року,
оскільки, як було вище встановлено,
підставою для оплати є договір, а ні
сама по собі наявність довідки про
пріоритет.

Та обставина, що довідка про
встановлення пріоритету відповідачу
була прийнята 09.12.2009 року, а договір був
фактично укладений 01.02.2010 року не
встановлює автоматичного обов'язку для
відповідача зобов'язання по сплаті у
розмірі 25%, починаючи з 09.12.2009 року. Лише
з прийняттям довідки про встановлення
пріоритету закон не обумовлює
обов'язку відповідача здійснювати
оплату.

Судом встановлено, що обов'язок по
сплаті та порядок оплати визначений
пунктом 2.2. договору від 01.02.2010р. № 010210/90,
яким визначено: до моменту прийняття
рішення виконкому Запорізької міської
ради, але у термін не більш ніж 3 місяці,
плата за користування місцями
становить 25% від вказаного в п.2.1.
розміру плати. Якщо пріоритет буде
продовжений на термін більше ніж 3
місяці, розмір плати з 4-го місяця
складає 100% від вказаної у п.2.1. розміру
плати.

Із змісту вказаного пункту договору
вбачається, що плата в розмірі 100% від
вказаного у п. 2.1 розміру плати,
підлягає сплаті в тому випадку, якщо
пріоритет буде продовжений на термін
більш ніж 3 місяці. Проте, доказів
продовження пріоритету на термін більш
ніж 3 місяці, сторони суду не надали.
Довідка про продовження строку дії
пріоритетів, яка видана 09.03.2010 року,
продовжує дію пріоритету на термін три
місяці, але не більше 3 місяців. Тобто, в
матеріалах справи відсутній належний
доказ яким би продовжувався термін
пріоритету на строк більш трьох
місяців.

Також, пункт 2.2. договору чітко визначає
обов'язок сплати 25% від вказаного у п. 2.1
розміру плати, саме у термін не більш
ніж 3 місяці. Тобто, з урахуванням дати
укладання договору такий термін
підлягає відліку з 01.02.2010 року по
01.05.2010р. Іншого порядку визначення
періоду сплати 25 % та інших обставин
визначення обчислення такого трьох
місячного строку, умовами договору не
визначено.

З матеріалів справи вбачається, що
позивач звернувся до суду саме з
підстав невиконання відповідачем
зобов'язань, визначених цим договором,
що встановлює для суду обов'язок
розгляду справи в контексті визначених
позивачем підстав позову. Тобто, у
межах розглядуваної справи
встановленню та перевірці підлягають
доводи позивача щодо неналежного
виконання відповідачем умов договору
від 01.02.2010 року, наслідком чого стало
виникнення заборгованості у розмірі
95401,70 гривень.

В своїх поясненнях апелянти
посилаються на невиконання
відповідачем положень договору від
01.02.2010 року, яке, на його думку, полягає у
проведенні оплати за користування
місцями для розміщення спеціальних
конструкцій у розмірі, що є меншим від
того, що мав бути сплачений.

При цьому, апелянти посилаються на той
факт, що обов'язок відповідача,
визначений в п. 2.2. договору щодо
внесення 25% від вказаного в п. 2.1.
розміру плати протягом 3-х місяців, мав
виконуватися не з моменту укладення
договору - від 01.02.2010 року, а з моменту
встановлення пріоритету, тобто з 09.12.2009
року. При цьому, договором не визначено
домовленості сторін щодо
розповсюдження його дії на
правовідносини, що виникли до дати його
укладення, та, крім того, в період до
01.02.2010 року правовою підставою для
проведення оплати за користування
місцями для розміщення спеціальних
конструкцій був договір від 09.12.2009 року,
укладений відповідачем із КП
"Запорізьке міське інвестиційне
агентство" (третя особа по справі).

Виходячи із наявних в матеріалах
справи розрахунків стягуваної суми,
які неодноразово надавались позивачем
під час розгляду справи в суді першої
інстанції та апеляційної інстанції,
позиція позивача полягає в наступному:

25 % від загальної суми 133155,80 гривень, що
становить 33288,95 грн. відповідач повинен
був сплачувати щомісячно за період з
01.02.2010р. по 09.03.2010р. Тобто, щомісячний
платіж за лютий 2010 року складає 33288,95
грн.

Апелянтом 1 за 8 днів березня розмір
плати розраховується від суми
місячного платежу, що становив 33288,95
гривень (25 % від загальної суми 133155,80
гривень), за решту днів березня та за
квітень від суми загального місячного
платежу - 133155,80 гривень, тоді як
періодом, за який має проводитися
оплата, за умовами договору є місяць, а
оплата має проводитися до п'ятого числа
місяця наступного за звітним, що є
свідченням неузгодженості здійсненого
позивачем розрахунку стягуваної суми
із положеннями договору від 01.02.2010 року.

При цьому, як вбачається з
розрахунку,апелянтом 1 враховано
платежі, проведені відповідачем
відповідно до договору від 01.02.2010 року в
сумі 127383,7 гривень, в той час, як в
матеріалах справи містяться копії
платіжних документів щодо
перерахування на користь апелянта 1
відповідно до договору від 01.02.2010 року
147383,70 гривень, а з листа департаменту
фінансової та бюджетної політики від
19.04.2013 року вбачається надходження від
відповідача грошових коштів у розмірі
160672,65 гривень.

Суд апеляційної інстанції вказує на те,
що в порушення приписів ст. 33
Господарського процесуального кодексу
України апелянтом 1 не доведено
підставності вимог саме у заявленому
розмірі - 95401,70 гривень, оскільки
розрахунок стягуваної суми, що
міститься в матеріалах справи, не
ґрунтується на матеріалах справи та
суперечить умовам укладеного договору.

Такий розрахунок заборгованості, на
якому наполягає позивач, за висновком
суду апеляційної інстанції, не
підтверджується матеріалами справи та
не відповідає умовам укладеного
договору, оскільки розрахунок позивача
фактично зводиться до намагання в
період дії договору, а саме з 01.02.2010 року
по 26.04.2010 року, стягнути за пів строку
дії договору (з 01.02.2010р. по 09.03.2010р.) плату
виходячи із розрахунку 25%, а за іншій
період дії договору (з 09.03.2010р. по
26.04.2010р.) плату виходячи із 100% розміру
плати. Пороте, такий порядок оплати не
передбачений ані умовами договору, ані
Типовими правилами.

Що стосується посилання апелянта 2 в
апеляційній скарзі на те, що обов'язок
проведення оплати відповідачем за
користування місцями для розміщення
спеціальних конструкцій, продовження
дії пріоритетів, здійснення
відповідачем платежів з грудня 2009 року
та т.і. встановлено постановою
Донецького апеляційного
господарського суду від 06.12.2010 року по
справі № 6/160пд, що розглядалася між
тими ж сторонами судом апеляційної
інстанції до уваги не приймаються.

Так, колегія суддів апеляційної
інстанції зазначає, що відповідно до ч.
2 ст. 35 Господарського процесуального
кодексу України факти, встановлені
рішенням господарського суду (іншого
органу, який вирішує господарські
спори), за винятком встановлених
рішенням третейського суду, під час
розгляду однієї справи, не доводяться
знову при вирішенні інших спорів, в
яких беруть участь ті самі сторони.

Дослідивши мотивувальну частину
постанови Донецького апеляційного
господарського суду від 06.12.2010 року по
справі № 6/160пд, судом апеляційної
інстанції встановлено, що по вказаній
справі суд дійшов висновку, що «дія
пріоритетів була продовжена ще на 3
місяці, тобто до 09.06.2010р. та, відповідно,
до цієї ж дати продовжений строк
договору № 010210/90 від 01.02.2010р.

На виконання умов договору № 010210/90 від
01.02.2010р. позивач сплатив за грудень 2009
року - 26393,28 грн., за січень 2010 - 39947,88 грн.,
за лютий - квітень 2010 року - 147383,70 грн., за
травень 2010 року - 213724,86 грн., на
підтвердження чого в матеріалах справи
наявні квитанції та платіжні
доручення».

Тобто, як видно, рішеннями судів по
справі 6/160 пд не встановлено наявності
заборгованості відповідача перед
позивачем, а навпаки, встановлені факти
належного виконання умов договору №
010210/90 від 01.02.2010р. з боку відповідача.

Постанова Донецького апеляційного
господарського суду від 06.12.2010 року по
справі № 6/160пд не містить преюдиційних
фактів, у розумінні ст. 35
Господарського процесуального кодексу
України, наявності заборгованості
відповідача перед позивачем, які б мали
значення для розгляду даного спору по
суті.

Водночас, цим судовим рішенням
встановлено факт проведення ТОВ
«Магніт-Запоріжжя» оплати за
користування місцями згідно договору
від 01.02.2010 року за травень 2010 року у
розмірі 213724,86 гривень, коли як у межах
розглядуваної справи зазначені
платежі апелянтом 1 взагалі не
враховано, що також свідчить про
правильність висновків суду першої
інстанції про недоведеність позивачем
стягуваної суми.

Отже, доводи апелянтів про порушення чи
неналежне виконання відповідачем умов
договору від 01.02.2010 року свого
підтвердження під час судового
розгляду справи не знайшли. Тому, у
зв'язку з вищенаведеним судом
апеляційної інстанції встановлено, що
висновки суду першої інстанції про
відмову у задоволенні первісного
позову є правомірними.

Що стосується заперечень апелянта 2 -
Комунального підприємства «Запорізьке
міське інвестиційне агенство» щодо
незаконності прийняття судом першої
інстанції зустрічної позовної заяви
відповідача, то суд апеляційної
інстанції виходить з наступного.

Відповідно до частини п'ятої статті 22
Господарського процесуального кодексу
України, відповідач має право визнати
позов повністю або частково, а також
має право до початку розгляду
господарським судом справи по суті
подати зустрічний позов.

Статтею 60 Господарського
процесуального кодексу України
встановлелно, відповідач має право до
початку розгляду господарським судом
справи по суті подати до позивача
зустрічний позов для спільного
розгляду з первісним позовом.
Зустрічний позов повинен бути взаємно
пов'язаний з первісним.

Як видно із матеріалів справи, ухвала
про порушення провадження у даній
справи була винесена 20.03.2013р. та розгляд
справи призначений на 09.04.13р.

Згідно протоколу судового засідання та
ухвали від 09.04.13р. видно, що у зв'язку із
неявкою відповідача розгляд справи був
відкладений на 24.04.2013р. При цьому, за
змістом протоколу судового засідання,
розгляд справи по суті не відбувався та
суд не переходив до розгляду спору.

Зустрічний позов надійшов та був
прийнятий до розгляду 24.04.2013р. та судове
засідання відбувалось вже з
урахуванням поданого зустрічного
позову. Таким чином, суд апеляційної
інстанції не вбачає процесуальних
порушень стосовно подання зустрічного
позову, оскільки він фактично був
поданий до розгляду справи по суті.

Що стосується заперечень апелянта 2 -
Комунального підприємства «Запорізьке
міське інвестиційне агенство» щодо
прийняття рішення судом першої
інстанції поза межами строку вирішення
справи, який встановлений статтею 69
Господарського процесуального кодексу
України.

Статтею 69 визначено, що спір має бути
вирішено господарським судом у строк
не більше двох місяців від дня
одержання позовної заяви.

У виняткових випадках за клопотанням
сторони, з урахуванням особливостей
розгляду спору, господарський суд
ухвалою може продовжити строк розгляду
спору, але не більш як на п'ятнадцять
днів.

Стаття 4-6 Господарського
процесуального кодексу України
визначає справи у місцевих
господарських судах розглядаються
суддею одноособово. Будь-яку справу, що
відноситься до підсудності цього суду,
залежно від категорії і складності
справи, може бути розглянуто
колегіально у складі трьох суддів.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України № 6 від
23.12.12р. передбачено, що Рішення може
прийматися тільки тим суддею (суддями),
який брав участь у розгляді справи з
його початку. В разі необхідності
заміни судді в процесі розгляду справи
або додаткового введення судді (суддів)
до складу суду розгляд справи з огляду
на встановлений пунктом 3 частини
четвертої статті 47 Закону України "Про
судоустрій і статус суддів" принцип
незмінності судді слід починати
спочатку. При цьому заново
розпочинається й перебіг передбачених
статтею 69 ГПК строків вирішення спору,
а його подальше продовження новим
(зміненим) складом суду здійснюється у
випадках і в порядку, передбачених
частиною третьою цієї статті.

З урахуванням вимог вищевикладених
норм та зміни складу суду по даній
справі на протязі її розгляду в суді
першої інстанції, суд апеляційної
інстанції не вбачає жодних порушень
процесуального строку вирішення
даного спору.

Що стосується заперечень апелянта 2 -
Комунального підприємства «Запорізьке
міське інвестиційне агенство» щодо
незаконності формування колегіального
складу суду судом першої інстанції при
розгляді даної справи та заявленого
клопотання від 28.11.13р. про витребування
в суді першої інстанції:

- посадових інструкцій голови та
заступника голови господарського суду
Донецької області;

- доказів відсутності 19.06.13р.
голови суду і покладання повноважень
на заступника голови;

- рішення зборів суддів
господарського суду Донецької області
від 27.12.10р. із змінами від 11.02.11р.,

то суд апеляційної інстанції не
приймає до уваги вказані заперечення
та відмовляє в задоволенні вказаного
клопотання, виходячи з наступних
підстав.

Виходячи з положень
Господарського процесуального кодексу
України, апеляційна інстанція не має
повноважень втручання в посадові
повноваження голів та заступників
голів, зборів суддів першої інстанції
та надавити їх діям відповідну оцінку.

Порядок формування колегіального
складу суддів та посадові повноваження
керівників судів першої інстанції
визначені Законом України "Про
судоустрій і статус суддів".

Отже, у зв'язку з тим, що
витребувані апелянтом 2 документи не
впливають на розгляд спору по суті, то
таке клопотання відхиляється.

Щодо розгляду зустрічного позову.

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ
«Магніт-Запоріжжя» звертався до суду
першої інстанції у межах розглядуваної
справи із зустрічним позовом до
Виконавчого комітету Запорізької
міської ради, м. Запоріжжя, в якому
просив стягнути з останнього
безпідставно отримані грошові кошти у
розмірі 65244,33 гривень, які ним було
переплачено у межах договору від 01.02.2010
року через невірне визначення періоду
та суми нарахувань, що мали
сплачуватися ним за користування
місцями для розміщення спеціальних
конструкцій.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що
статтею 11 Цивільного кодексу України
встановлено, що цивільні права і
обов'язки зокрема виникають з
договорів та інших правочинів, крім
того, цивільні права і обов'язки
виникають безпосередньо з актів
цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу
України особа, яка набула майно або
зберегла його у себе за рахунок іншої
особи (потерпілого) без достатньої
правової підстави (безпідставно набуте
майно), зобов'язана повернути
потерпілому це майно. Особа зобов'язана
повернути майно і тоді, коли підстава,
на якій воно було набуте, згодом
відпала. Положення цієї глави
застосовуються незалежно від того, чи
безпідставне набуття або збереження
майна було результатом поведінки
набувача майна, потерпілого, інших осіб
чи наслідком події. Положення цієї
глави застосовуються також до вимог
про: 1) повернення виконаного за
недійсним правочином; 2) витребування
майна власником із чужого незаконного
володіння; 3) повернення виконаного
однією із сторін у зобов'язанні; 4)
відшкодування шкоди особою, яка
незаконно набула майно або зберегла
його у себе за рахунок іншої особи.

Зобов`язання з безпідставного набуття
або збереження майна є одним з видів
позадоговірних зобов'язань, які
регулюються положеннями глави 83
Цивільного кодексу України. Для
виникнення зобов'язання з
безпідставного збагачення необхідна
наявність таких умов: збільшення або
зберігання майна однією стороною з
одночасним зменшенням його в іншої
сторони, та відсутність правової
підстави для придбання. Відсутність
правової підстави для придбання
означає, що набувач збагатився за
рахунок потерпілого без підстав,
встановлених законом чи договором.

Судом апеляційної інстанції не
встановлено правовідносин між
сторонами поза договором та обставин
набуття відповідачем за зустрічним
позовом грошових коштів за відсутності
договору.

Судом апеляційної інстанції
встановлено, що умовами договору від
01.02.2010р. не визначено обов'язок
відповідача за первісним позовом
повернути зайво сплачені кошти
позивачу за зустрічним позовом.

ТОВ «Магніт-Запоріжжя» зазначав, що
розмір стягуваної ним суми складається
із різниці між тим, що він мав сплатити
за умовами договору від 01.02.2010 року із
фактично сплаченою сумою.

Так, ТОВ «Магніт-Запоріжжя» зазначав,
що з 01.02.2010 року до 27.04.2010 року (дата
припинення нарахування плати за
користування місцями) мав сплачувати
по 25% від щомісячної плати, визначеної
відповідно до п. 2.1. договору, що
становить 133155,8 гривень, отже в перебігу
строку дії договору мав сплатити 95428,32
гривень, тоді як фактично сплатив на
користь позивача за первісним позовом
160672,65 гривень.

Крім того, на користь недоведеності
зустрічних позовних вимог свідчить
посилання ТОВ «Магніт-Запоріжжя» за
зустрічним позовом про проведення ним
оплати на користь позивача у розмірі
160672,65 гривень, в той час як до
матеріалів справи ним надано платіжні
документи, що свідчать про проведення
ним оплати у розмірі 147383,70 гривень.

Колегією суддів апеляційної інстанції
згідно наведеного встановлено, що суд
першої інстанції правомірно дійшов
висновку про відмову у здоровленні
зустрічного позову через
недоведеність.

У зв'язку з вищевикладеним, колегія
суддів Донецького апеляційного
господарського суду дійшла до
висновку, що ухвала господарського
суду Донецької області від 10.10.2013р. по
справі № 905/1964/13 винесена відповідно до
норм матеріального та процесуального
права, а тому підлягає залишенню без
змін.

Апеляційні скарги підлягають
залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105, 106
Господарського процесуального кодексу
України, Донецький апеляційний
господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Виконавчого
комітету Запорізької міської ради, м.
Запоріжжя та Комунального
підприємства «Запорізьке міське
інвестиційне агентство», м. Запоріжжя
на рішення господарського суду
Донецької області від 10.10.2013р. по справі
№ 905/1964/13 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької
області від 10.10.2013р. по справі №
905/1964/13 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції
набирає законної сили з дня її
прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може
бути оскаржено до Вищого
господарського суду України у
касаційному порядку через Донецький
апеляційний господарський суд
протягом 20 днів.

Повний текст постанови підписаний
27.01.2014р.

Головуючий суддя
Н.О. Мартюхіна

Судді:
О.Л. Агапов

О.В. Кододова