РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2014 р.
Справа № 918/1558/13

Рівненський апеляційний господарський
суд у складі колегії:

Головуючий суддя
Огороднік К.М.

суддя
Дужич С.П. ,

суддя
Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання Ващук
К.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Рівненського
апеляційного господарського суду
апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "КОЛОР
С.І.М." на рішення господарського суду
Рівненської області від 05.12.2013 року у
справі № 918/1558/13 (суддя Андрійчук О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "КОЛОР С.І.М."

до Тодіні Коструціоні Дженералі С.п.А. в
особі представника в Україні "Тодіні
Коструціоні Дженералі "

за участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача - Державна служба
автомобільних доріг

про стягнення 2379378,65 грн.

за участю представників сторін:

позивача - Дяденчук А.І., за довіреністю;
Олексійчук Р.П., за довіреністю,

відповідача - Бляшин М.С., за
довіреністю; Муравська О.О., за
довіреністю

третьої особи - Юхимюк М.А., за
довіреністю

В судовому засіданні 28.01.2014 року
відповідно до ст.ст. 85, 99 ГПК України
оголошено вступну та резолютивну
частину постанови

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду
Рівненської області від 05.12.2013 року у
справі № 918/1558/13 відмовлено у позові
Товариства з обмеженою
відповідальністю "КОЛОР С.І.М." (далі -
ТзОВ "КОЛОР С.І.М.") до Тодіні
Коструціоні Дженералі С.п.А. в особі
представника в Україні "Тодіні
Коструціоні Дженералі " про стягнення
2379378, 65 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням,
ТзОВ "КОЛОР С.І.М." звернулось до
Рівненського апеляційного
господарського суду із апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
зазначене рішення та прийняти нове,
яким позов задоволити. В обґрунтування
вимог апеляційної скарги відповідач
посилається на порушення норм
матеріального та процесуального права,
неповне з'ясування обставин, що мають
значення для справи. Зокрема, зазначає,
що сторони, пославшись на приписи
законодавства, встановили
максимальний розмір неустойки -
подвійна облікова ставка НБ України.
Зауважує, що згідно приписів
цивільного законодавства сторона може
відмовитись від зобов'язання, яке існує
на момент такої відмови, відтак
укладеним між сторонами договором від
01.03.2013 року позивач не міг відмовитись
від права на стягнення штрафних
санкцій, які виникнуть в майбутньому та
не існують на момент вчинення такого
правочину. Крім того, на думку позивача
судом безпідставно не взято до уваги
фактів, встановлених рішенням
господарського суду Рівненської
області від 29.07.2013 року у справі №
918/784/13, чим порушено ст. 35 ГПК України.

Відповідач надіслав відзив на
апеляційну скаргу, відповідно до якого
останній вважає оскаржуване рішення
законним та обґрунтованим, прийнятим у
повній відповідності до норм
матеріального та процесуального права,
відтак просить в задоволенні
апеляційної скарги відмовити, а судове
рішення у справі залишити без змін.

Від третьої особи надійшли пояснення
на апеляційну скаргу, в яких остання
повідомляє про відсутність юридичного
інтересу щодо предмету спору та надає
пояснення виключно щодо вимог суду
першої інстанції, які стосуються
витребування доказів та виконання
вимог ст. 90 ГПК України.

В судовому засіданні представники
сторін підтримали доводи та
заперечення, викладені в апеляційній
скарзі та відзиві на неї.

Дослідивши матеріали справи, а також
викладені в апеляційній скарзі доводи
позивача, заслухавши у судовому
засіданні пояснення уповноважених
представників сторін, третьої особи,
перевіривши правильність застосування
господарським судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права, а також повноту встановлення
обставин справи та відповідність їх
наданим доказам, та повторно
розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК
України, колегія суддів Рівненського
апеляційного господарського суду
вважає, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню, зважаючи на таке.

Як встановлено судом та
підтверджується матеріалами справи,
02.06.2012 року між позивачем (субпідрядник)
та відповідачем (підрядник) укладено
контракт субпідряду на виконання
ремонту автодороги М06 Київ-Чоп в
Україні, Контракт км 14+080 - км 128+000
(надалі-контракт).

Згідно ст. 1 контракту підрядник
передає на субпідряд, а субпідрядник
бере на себе зобов'язання по виконанню
робіт, усуненню будь-яких виявлених
дефектів та недоліків відповідно до
технічних специфікацій в об'ємах і
видах робіт згідно з ВОР, що додається,
та проекту по ремонту автодороги М06
Київ-Чоп в Україні, Контракт км 14+080 - км
128+000, а саме: виконання робіт (в
подальшому роботи) по нанесенню
дорожньої розмітки: бокових ліній
пластиком; пішохідних переходів і
ліній горизонтальної розмітки 1.18.
Виконання робіт проводиться згідно з
відомістю розмітки поетапно по лотам 1-
4.

Субпідрядник зобов'язується виконати
роботи, зазначені у відомості об'ємів
робіт, що додаються та є невід'ємною
частиною даного контракту (ст. 8
контракту).

Погодження виконаних робіт
здійснюється підрядником та інженером
за допомогою інспекції шляхом
складання і підписання відповідного
проміжного платіжного сертифіката.
Проміжний платіжний сертифікат
складається і надається сторонами
інженеру відповідно до погодженої ними
схеми і містить письмовий та
аналітичний опис робіт, виконаних по
даному контракту і додатку, з детальним
посиланням на позиції ВОР по кожному
розділу. Проміжний сертифікат
оформлюється щомісячно на суму
виконаних робіт (ст. 17 контракту).

При завершенні робіт за вказаним
контрактом буде складено остаточний
сертифікат, який має бути погоджений,
підписаний і сертифікований
підрядником та інженером. Процедури і
порядок передачі, перевірка і
остаточне погодження робіт
визначаються умовами основного
контракту і відповідним місцевим
законодавством (ст. 18 контракту).

Акти здачі-приймання надаються
субпідрядником і розглядаються
підрядником протягом 10 робочих днів.
Протягом вказаного строку підрядник
зобов'язаний підписати їх або надати
письмову відмову із зазначенням
причини. Якщо по закінченню 10 днів
підрядник не надав аргументованої
відмови, роботи вважаються прийнятими
(п. 23.4. ст. 23 контракту).

Позивачем виконані, а відповідачем
прийняті субпідрядні роботи, що
підтверджується актами
здачі-прийняття робіт (надання послуг)
№ ОУ-0000261 від 15.08.2012 року на суму 726231,22
грн., № ОУ-0000262 від 20.08.2012 року на суму
1087574,15 грн., № ОУ-0000297 від 01.11.2012 року на
суму 5854451,30 грн., № ОУ-0000298 від 01.11.2012 року
на суму 3735958,10 грн., № ОУ-0000299 від 01.11.2012
року на суму 6858150,79 грн., № ОУ-0000300 від
01.11.2012 року на суму 7934315,11 грн., № ОУ-0000312
від 05.12.2012 року на суму 645624,82 грн., №
ОУ-0000313 від 05.12.2012 року на суму 1422025,82
грн., № ОУ-0000314 від 05.12.2012 року на суму
2257731,20 грн., № ОУ-0000315 від 05.12.2012 року на
суму 1552488,17 грн., в всього - на суму 32074550,68
грн.

Загальна сума, яку підрядник повинен
заплатити субпідряднику за виконання
роботи за умовами даного контракту,
визначається актами здачі-приймання
робіт відповідно до розцінок, вказаних
у ВОР, в євро без врахування ПДВ. Оплата
буде здійснюватися в гривні по курсу
НБУ на день підписання проміжних
платіжних сертифікатів (п. 22.1. ст. 22
контракту).

Підрядник перераховує субпідряднику
аванс в розмірі 10% від загальної
договірної вартості робіт на рахунок
субпідрядника протягом 5 робочих днів
після отримання авансового платежу від
основного замовника. Не пізніше 25 числа
кожного місяця субпідрядник повинен
надати підряднику протокол оцінки
виконаних робіт відповідно до ст. 17
даного контракту і умов основного
контракту. У подальшому субпідрядник і
підрядник на цій підставі складають і
підписують проміжний платіжний
сертифікат на оплату виконаних робіт
(п.п. 23.1., 23.2. ст. 23 контракту).

На підставі проміжних платіжних
сертифікатів, підписаних і погоджених
обома сторонами, субпідрядник
виставляє відповідний рахунок-фактуру
на оплату виконаних робіт (п. 23.5. ст. 23
контракту).

Підрядник зобов'язується заплатити
вартість виконаних робіт відповідно до
виставлених фактур протягом 7 робочих
днів з моменту оплати на свій рахунок
зі сторони основного замовника. Строки
оплати замовником - відповідно до
основного контракту (п. 23.6. ст. 23
контракту).

Відповідач свій обов'язок з оплати
виконаних субпідрядних робіт провів
частково, сплативши 4399110,43 грн. Розмір
заборгованості склав 28534514,04 грн., що
підтверджується підписаним між
сторонами актом звіряння взаємних
розрахунків за 4 квартал 2012 року.

01.03.2013 року між позивачем та
відповідачем підписано договір про
встановлення особливого порядку
здійснення платежів за контрактом
субпідряду на виконання ремонту
автодороги М06 Київ-Чоп в Україні,
Контракт км 14+080 - км 128+000 від 02.06.2012 року.

Згідно з п. 32.2. ст. 32 контракту можливі
зміни та/або доповнення до умов даного
контракту повинні бути оформлені у
письмовому вигляді за взаємним
погодженням сторін.

Відповідно до п. 1. вказаного договору
сторони погодили нові строки сплати
заборгованості в розмірі 28534514, 04 грн.,
на яку позивач здійснив нарахування
пені та 3% річних, а саме: оплата частини
вартості робіт в розмірі 14267257,04 грн., у
тому числі ПДВ 20%, у строк до 20.03.2013 року;
оплата частини вартості робіт в
розмірі 14267257, 04 грн., у тому числі ПДВ 20%,
у строк до 20.04.2013 року.

При цьому, за домовленістю сторін у
договорі встановлено, що субпідрядник
відмовляється від нарахування та
стягнення процентів, індексу інфляції,
пені та інших можливих санкцій і
можливих збитків щодо вказаної у
договорі заборгованості підрядника та
звільняє підрядника від необхідності
сплати всіх цих сум (п. 2 договору).

За п. 4 договору вказаний договір
укладено сторонами при повному
розумінні всіх його умов та термінів.

Всі інші умови контракту, що прямо не
змінені цим договором, є чинними і
сторони підтверджують свої
зобов'язання за ними.

Сума заборгованості відповідача перед
позивачем в розмірі 27198074,44 грн. (без
урахування 10 % від суми оплати в якості
гарантії виконання, як того вимагає п.
23.9. ст. 23 контракту) була сплачена
наступним чином: 19.03.2013 року - 14267257,02
грн., 10.06.2013 року - 1336439, 61 грн. та 11594377, 81
грн., про що свідчать платіжні
доручення № 549, № 1330, № 1329 відповідно.

Разом з тим, позивач, вважаючи, що
відповідач не вчасно виконав свої
зобов'язання згідно укладеного між
сторонами договору, здійснив
нарахування пені в розмірі 1926132,51 грн.
(на суму 14267257,02 грн. за період з 07.10.2012
року по 20.03.2013 року, на суму 12930817,42 грн.
за період з 07.10.2012 року по 07.04.2013 року) та
3% річних в розмірі 453246,14 грн. (на суму
14267257, 02 грн. за період з 07.10.2012 року по
20.03.2013 року, на суму 12930817,42 грн. за період
з 07.10.2012 року по 10.06.2013 року), що і стало
підставою для звернення до суду для
стягнення вказаних грошових коштів.

Колегія суддів вважає, що ТзОВ "Колор
С.І.М." не враховано наступного.

Предметом договору у даній справі є
стягнення неустойки у вигляді пені та
застосування відповідальності за
невиконання грошового зобов'язання у
вигляді 3% річних.

Стаття 610 Цивільного кодексу України
передбачає, що порушенням зобов'язання
є його невиконання або виконання з
порушенням умов, визначених змістом
зобов'язання (неналежне виконання).

Право на неустойку виникає незалежно
від наявності у кредитора збитків,
завданих невиконанням або неналежним
виконанням зобов'язання (ч. 1 ст. 550 ЦК
України).

Статтею 546 Цивільного кодексу України
передбачено, що одним із засобів
виконання зобов'язання є неустойка. А в
статті 549 Цивільного кодексу України
обумовлено види неустойки - пеню та
штраф. Частиною 3 вказаної статті
дається легальне визначення пені, де
зазначено, що пенею є неустойка, що
обчислюється у відсотках від суми
несвоєчасно виконаного грошового
зобов'язання за кожен день
прострочення виконання. Однією з
характерних ознак останньої, як засобу
забезпечення зобов'язань, є її
визначеність відносно суми
несвоєчасно виконаного грошового
зобов'язання, що виражається у
відсотковому відношенні. Слід
відмітити, що законодавець визначив
таку ознаку пені імперативно, не
надавши сторонам зобов'язання
можливості її змінювати.

Вищезазначене підтверджується також
абз. 3, 4 п. 2.1. Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України "Про деякі
питання практики застосування
законодавства про відповідальність за
порушення грошових зобов'язань" від
17.12.2013 року № 14, де зазначено, що якщо у
вчиненому сторонами правочині розмір
та базу нарахування пені не визначено
або вміщено умову (пункт) про те, що пеня
нараховується відповідно до чинного
законодавства, суму пені може бути
стягнуто лише в разі, якщо обов'язок та
умови її сплати визначено певним
законодавчим актом. Так, нарахування
пені у відповідному відсотковому
розмірі від суми простроченого платежу
передбачено статтею 14 Закону України
"Про державний матеріальний резерв",
статтею 36 Закону України "Про
телекомунікації", статтею 1 Закону
України "Про відповідальність
суб'єктів підприємницької діяльності
за несвоєчасне внесення плати за
спожиті комунальні послуги та
утримання прибудинкових територій". У
таких випадках нарахування пені
здійснюється не за Законом України "Про
відповідальність за невиконання
грошових зобов'язань", а на підставі
спеціального нормативного акта, який
регулює відповідні правовідносини.

Однак, правовідносини, що виникли між
сторонами не підпадають під дію
законодавчих актів, якими
встановлювався б чіткий відсотковий
розмір пені.

Відповідно до п. 27.3. ст. 27 контракту за
несвоєчасне фінансування виконаних
робіт підрядником субпідрядник має
право стягнути пеню в порядку,
передбаченому основним контрактом, за
кожен день прострочення.

З наведеного вбачається, що порядок
нарахування пені визначається
основним контрактом. До суду першої
інстанції сторони оригінал чи належним
чином завірену копію основного
контракту не надавали, а додана до
апеляційної скарги копія основного
контракту не приймається апеляційним
господарським судом як належний та
допустимий доказ, оскільки скаржник в
порушення вимог ст. 101 ГПК України, не
обґрунтував причин неможливості його
подання з причин, що не залежали від
нього, та не вказав на місце
знаходження оригіналу, з якого
виготовлена подана копія.

Отже, за наявними у справі доказами
неможливо встановити правомірність
розміру та порядку нарахування пені, а
отже і правильність розрахунку,
наданого позивачем.

Посилання скаржника на ст. 3 Закону
України "Про відповідальність за
несвоєчасне виконання грошового
зобов'язання", за якою розмір пені,
передбачений ст. 1 цього Закону,
обчислюється від суми простроченого
платежу та не може перевищувати
подвійної облікової ставки НБУ, що
діяла у період, за який сплачується
пеня, то подвійна облікова ставка НБУ,
застосована позивачем на підставі
вказаної норми, не може вважатися
обґрунтованою, оскільки вказаний Закон
не визначає розмір пені, який слід
застосовувати у випадку порушення
зобов'язання, а встановлює граничний
розмір, понад який нарахування пені не
допускається, про що обґрунтовано
зазначено місцевим господарським
судом.

Крім того, за п. 23.6. ст. 23 контракту
підрядник зобов'язується заплатити
вартість виконаних робіт відповідно до
виставлених фактур протягом 7 робочих
днів з моменту оплати на свій рахунок
зі сторони основного замовника. Строки
оплати замовником - відповідно до
основного контракту.

Таким чином, за відсутності можливості
встановити обставини щодо строків
здійснення оплати замовником на
рахунок підрядника та за відсутності
будь - яких доказів, що встановлювали б
факт та дату оплати замовником робіт
підряднику, господарський суд
Рівненської області дійшов
правильного висновку щодо недоведення
позивачем правильності обраного ним
періоду для нарахування пені.

Більше того, колегія суддів зазначає,
що за умовами контракту на підставі
проміжних платіжних сертифікатів,
підписаних і погоджених обома
сторонами, субпідрядник виставляє
відповідний рахунок-фактуру на оплату
виконаних робіт (п. 23.5. ст. 23 контракту).
Підрядник зобов'язується заплатити
вартість виконаних робіт відповідно до
виставлених фактур протягом 7 робочих
днів з моменту оплати на свій рахунок
зі сторони основного замовника. Строки
оплати замовником - відповідно до
основного контракту (п. 23.6. ст. 23
контракту). Із матеріалів справи
вбачається, що самі рахунки - фактури
виставлялись позивачем 05.12.2012 року,
17.12.2012 року (т. 1 а.с. 223), що не відповідає
початку періоду нарахування пені, що
виставлявся позивачем та ліг в
обґрунтування позовних вимог.

За таких обставин, суд першої інстанції
обґрунтовано відмовив в задоволенні
позовних вимог в частині стягнення
пені.

Щодо нарахування 3 % відсотків річних,
як плати за користування чужими
грошовими коштами, колегія суддів
апеляційної інстанції, з огляду на усе
вищевикладене, погоджується із
місцевим господарським судом, що
позивач належними та достатніми
доказами не довів момент виникнення
обов'язку у відповідача здійснити
оплату виконаних субпідрядних робіт, з
настанням якого у позивача виникає
право на нарахування 3% річних. Оскільки
як нарахування пені, так і нарахування
3% річних починає свій перебіг з одного
моменту - відповідного дня, який слідує
після невиконання у встановлений
період грошового зобов'язання
боржником. Як зазначалося, такий момент
позивачем належним чином встановлений
та доведений суду не був. Отже, висновок
місцевого господарського суду щодо
відмови в задоволенні позову в частині
стягнення 3% річних є правомірним,
судове рішення у справі в цій частині
скасуванню чи зміні не підлягає.

Щодо посилань позивача на те, що судом
безпідставно не взято до уваги фактів,
встановлених рішенням господарського
суду Рівненської області від 29.07.2013
року у справі № 918/784/13, чим порушено ст.
35 ГПК України, судова колегія зазначає
наступне.

Відповідно до ст. 35 ГПК України
преюдиціальне значення процесуальним
законом надається саме фактам,
встановленим судовими рішеннями (в
тому числі в їх мотивувальних
частинах), але не правовій оцінці таких
фактів, здійсненій іншим судом чи іншим
органом, який вирішує господарський
спір (п. 2.5. Постанови Пленуму Вищого
господарського суду України від 26.12.2011
року № 18 "Про деякі питання практики
застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції").

Таким чином, враховуючи, що вказаним
рішенням не досліджувались обставини
укладення договору від 01.03.2013 року, яким
сторони внесли зміни до контракту від
02.06.2012 року, беручи до уваги презумпцію
правомірності правочину (ст. 204 ЦК
України), такі доводи скаржника не
можуть бути підставою для задоволення
апеляційної скарги та скасування
судового рішення у справі.

Доводи апелянта, які стосуються
неможливості відмови від права на
стягнення відсотків, індексу інфляції,
пені та інших можливих санкцій та
збитків, які виникнуть в майбутньому та
не існують на момент вчинення такого
правочину, не беруться судом до уваги.
При цьому колегія суддів зазначає, що
відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу
України закріплено принцип свободи
договору, згідно з яким сторони є
вільними в укладанні договору, виборі
контрагента та визначенні умов
договору з урахуванням вимог цього
Кодексу, інших активів цивільного
законодавства, звичаїв ділового
обороту, вимог розумності та
справедливості. Договором від 01.03.2013
року сторони внесли зміни до контракту
від 02.06.2012 року щодо строків здійснення
оплати вартості робіт (п. 1) та відмови
від нарахування та стягнення можливих
відсотків, індексу інфляції, пені та
інших можливих санкцій та збитків та
збитків (п. 2 договору), що узгоджується
з приписами ч. 1 ст. 604 та ст. 605
Цивільного кодексу України. Окрім того,
необхідно зауважити, що такі доводи
ТзОВ "Колор С.І.М." не відповідають
приписам законодавства, оскільки
нарахування відсотків здійснюється з
моменту порушення зобов'язання.

Інші посилання скаржника, викладені
ним в апеляційній скарзі, також є
необґрунтованими, документально не
підтвердженими, такими, що не
ґрунтуються на нормах чинного
законодавства, висновків суду першої
інстанції не спростовують, а відтак,
скаржник, в порушення вимог ст. 33 ГПК
України, не довів тих обставин, на які
він посилається як на підставу своїх
вимог та заперечень.

З урахуванням вищезазначеного, колегія
суддів вважає, що вирішуючи спір по
суті заявлених вимог, суд першої
інстанції повно та всебічно дослідив
обставини справи, дав їм належну
правову оцінку, дійшов правильних
висновків щодо прав та обов'язків
сторін, які ґрунтуються на належних та
допустимих доказах, й ухвалив рішення з
дотриманням норм матеріального та
процесуального права, а тому у суду
апеляційної інстанції відсутні
підстави для його скасування чи зміни
та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105
ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "КОЛОР
С.І.М." залишити без задоволення, а
рішення господарського суду
Рівненської області від 05.12.2013 року у
справі № 918/1558/13 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена в
касаційному порядку.

Головуючий суддя
Огороднік К.М.

Суддя
Дужич С.П.

Суддя
Тимошенко О.М.