КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2014 р. Справа№
910/13945/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Копитової О.С.

суддів: Доманської М.Л.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання -
Атарщіковій А.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
товариства з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ"

на рішення господарського суду м.
Києва від 07.10.2013

у справі № 910/13945/13 (суддя
Картавцева Ю.В.)

за позовом товариства з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Студія 1+1"

до товариства з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ"

про заборону вчинення дій та
стягнення компенсації у розмірі 57 350,00
грн.

за участю представників:

від позивача: Пейкрішвілі М.Ш.,
довіреність б/н від 25.02.2013

від відповідача (апелянта): не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва
від 07.10.2013 по справі № 910/13945/13 за позовом
товариства з обмеженою
відповідальністю "Телерадіокомпанія
"Студія 1+1" до товариства з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ" про
заборону вчинення дій та стягнення
компенсації у розмірі 57 350, 00 грн.
позовні вимоги задоволено частково,
заборонено товариству з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ" (03194, м. Київ,
бул. Кольцова, 1-а; ідентифікаційний код
37675470) використовувати телевізійні
програми товариства з обмеженою
відповідальністю Телерадіокомпанія
"Студія 1+1" (04080, м. Київ, вул. Фрунзе, 23,
ідентифікаційний код 23729809), які
виходять в телевізійний ефір на
телевізійному каналі " 1+1", шляхом їх
фіксації на матеріальному носії,
відтворення, публічного сповіщення та
демонстрації, стягнуто з товариства з
обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ"
(03194, м. Київ, бул. Кольцова, 1-а;
ідентифікаційний код 37675470) на користь
Товариства з обмеженою
відповідальністю Телерадіокомпанія
"Студія 1+1" (04080, м. Київ, вул. Фрунзе, 23,
ідентифікаційний код 23729809) компенсацію
у розмірі 11 470 (одинадцять тисяч
чотириста сімдесят) грн. 00 коп. та
судовий збір у розмірі 1 491 (одна тисяча
чотириста дев'яносто одна) грн. 10 коп., в
іншій частині позовних вимог
відмовлено.

Обґрунтовуючи своє рішення
господарський суд, встановивши
неправомірність ретрансляції
відповідачем програм (передач)
позивача, а також те, що позивач є
суб'єктом суміжних прав - організацією
мовлення, що має виключне право на
використання своїх програм будь-яким
способом і виключне право дозволяти чи
забороняти іншим особам публічне
сповіщення своїх програм шляхом
трансляції і ретрансляції, з
посиланням на положення с Закону
України «Про авторське право і суміжні
права» дійшов висновку щодо наявності
підстав для задоволення позовних вимог
в частині заборони використання
телевізійних програм позивача, які
виходять в телевізійний ефір на
телевізійному каналі " 1+1" шляхом їх
фіксації на матеріальному носії,
відтворення, публічного сповіщення та
демонстрації. Вимоги позивача в
частині стягнення компенсації
задоволені судом частково, розмір
компенсації зменшено до мінімального
розміру встановленого законом, з
підстав недоведеності позивачем
заявленого розміру.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням,
товариство з обмеженою
відповідальністю "Діван.ТВ" звернулося
до Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить суд скасувати
оскаржуване рішення та прийняти нове
рішення, яким в задоволенні позову
відмовити.

В поданій апеляційній скарзі
відповідач зазначає про порушення
місцевим судом норм матеріального і
процесуального права, а також на
невідповідність висновків викладених
в рішенні суду обставинам справи.
Скаржник вважає, що судом було визнано
та досліджено неналежні та недопустимі
докази надані позивачем, не надано
оцінки запереченням відповідача щодо
таких доказів, зокрема щодо наданих
представником позивача результатів
моніторингу, договору «Про замовлення
послуг та обладнання» серії ДА № 010705,
укладеному між ОСОБА_1 та відповідачем,
тощо, а також безпідставно не було
зупинено провадження по справі до
розгляду в Окружному
адміністративному суді м. Києва справи
за позовом відповідача до Національної
ради України з питань телебачення і
радіомовлення про зобов'язання вчинити
дії.

Також скаржник вказує, що посилання
суду на ст. 41 Закону України «Про
авторське право та суміжні права» не є
точним, оскільки дана стаття
стосується суміжних прав та обов'язку
підписувати договір, а дозвіл
надається згідно ст. ст. 15, 32 Закону
України «Про авторське право та
суміжні права», що стосується
авторських прав. В своєму рішенні, на
думку скаржника суд не встановив
правового статусу відповідача та норм
законодавства, згідно яких останній
здійснює свою діяльність, що вказує на
законність ретрансляції відповідачем
телеканалу «Студія 1+1» та відсутність в
діях відповідача порушень майнових
прав позивача. З посиланням на
відсутність в його діях порушень, що
встановлені місцевим судом, скаржник
заперечував і щодо стягнення з нього
компенсації в розмірі 11 470 грн.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 14.11.2013 у складі:
головуючого судді - Копитової О.С.,
суддів: Разіної Т.І., Сотнікова С.О.,
апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ"
на рішення господарського суду м. Києва
від 07.10.2013 у справі № 910/13945/13 прийнято до
провадження та призначено до розгляду
на 17.12.2013.

Ухвалою суду від 17.12.2013 розгляд
апеляційної скарги відкладено на
14.01.2014.

Розпорядженням заступника голови
Київського апеляційного
господарського суду від 14.01.2014, у
зв'язку з перебуванням судді Копитової
О.С. та судді Сотнікова С.В. у відпустці
склад колегії було змінено та доручено
здійснювати розгляд справи колегії у
складі: головуючого судді - Разіної Т.І.
суддів: Верховця А.А., Доманської М.Л.

Ухвалою від 14.01.2014 колегією суддів у
складі: головуючого судді - Разіної Т.І.
суддів: Верховця А.А., Доманської М.Л.
апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ"
прийнято до свого провадження та
призначено на 28.01.2014.

Розпорядженням секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду від 28.01.2014, у
зв'язку із виходом судді Копитової О.С.
з відпустки та участю судді Верховця
А.А. у розгляді інших справ, склад
колегії було змінено та доручено
здійснювати розгляд справи колегії у
складі: головуючого судді - Копитової
О.С. суддів: Доманської М.Л., Разіної Т.І.

Ухвалою від 28.01.2014 колегією суддів у
складі: головуючого судді - Копитової
О.С. суддів: Доманської М.Л., Разіної Т.І.
апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ"
прийнято до свого провадження.

Позивачем відзив на апеляційну скаргу
не надано, в судовому засіданні 28.01.2014
року представник позивача підтримав
рішення господарського суду та просив
залишити апеляційну скаргу без
задоволення, а спірне рішення без змін.

Представники апелянта в судове
засідання не з'явились, причини своєї
неявки не повідомили, про розгляд
справи повідомлені належним чином
(оригінали поштових повідомлень в
матеріалах справи).

Враховуючи те, що явка представників
сторін обов'язковою не визнавалась, а
участь в засіданні суду (як і інші
права, передбачені статтею 22
Господарського процесуального кодексу
України) є правом, а не обов'язком
сторони, Київський апеляційний
господарський суд, з огляду на
обмеження розгляду апеляційної скарги
процесуальними строками, вважає за
можливе здійснити перегляд рішення
господарського суду міста Києва в
апеляційному порядку за відсутності
представника відповідача (апелянта) за
наявними матеріалами справи.

Обговоривши доводи апеляційної скарги,
дослідивши матеріали справи та
перевіривши правильність застосування
господарським судом при прийнятті
оскарженого рішення норм
матеріального і процесуального права,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга не підлягає задоволенню з
наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101
Господарського процесуального кодексу
України апеляційний господарський суд
не зв'язаний доводами апеляційної
скарги і перевіряє законність та
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Згідно ст. 99 Господарського
процесуального кодексу України
апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами,
наданими суду першої інстанції.

Як убачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції
29.12.2006 товариству з обмеженою
відповідальністю Телерадіокомпанія
«Студія 1+1» видана ліцензія на мовлення
(вид мовлення - ефірний (телебачення)
Національної ради України з питань
телебачення і радіомовлення серія НР №
0028-м.

Товариство з обмеженою
відповідальністю «Юридична фірма
«Віндекс» є представником товариства з
обмеженою відповідальністю
Телерадіокомпанія «Студія 1+1» та діє на
підставі довіреності № 1/2013 від 03.01.2013 р.

Відповідно до Наказу ТОВ «Юридична
фірма «Віндекс» № 1 від 04.01.2013 р.
створено групу моніторингу
Інтернет-сайту відповідача (http://divan.tv/)
на предмет виявлення фактів порушення
прав інтелектуальної власності, що
належать позивачу.

10.01.2013 групою моніторингу ТОВ «ЮФ
«Віндекс» зафіксовано факт
пропонування споживачам підключення
послуг відповідача, а саме: можливість
перегляду телеканалу «Студія 1+1», про
що складено акт від 10.01.2013.

08.01.2013. між ОСОБА_1 (співробітник ТОВ «ЮФ
«Віндекс») та відповідачем укладено
договір «Про замовлення послуг та
обладнання» серії ДА № 010705, відповідно
до умов якого абонентом отримано у
користування обладнання, за допомогою
якого він може отримати доступ до
перегляду телеканалів та контенту, що
пропонує відповідач.

25.01.2013 внаслідок підключення до
«Діван.ТВ» за допомогою відеокамери
позивачем здійснено запис частини
програми телеканалу «Студія 1+1», а саме
передач, що транслювались у період часу
з 14:00 до 17:00 год., про що складено акт від
25.01.2013.

21.03.2013 групою моніторингу ТОВ «ЮФ
«Віндекс» здійснено повторне
підключення та запис частини програми
телеканалу «Студія 1+1», а саме передач,
що транслювались у період часу з 15:00 до
17:10 год., про що складено акт від 21.03.2013
року.

Відповідно до пункту "в" статті 35 Закону
України "Про авторське право і суміжні
права" об'єктами суміжних прав,
незалежно від призначення, змісту,
оцінки, способу і форми вираження, є
передачі (програми) організацій
мовлення.

Пунктом "г" частини першої статті 36
цього Закону передбачено, що суб'єктами
суміжних прав є організації мовлення
та їх правонаступники.

За приписами пункту "а" частини першої
статті 41 названого Закону до майнових
прав організацій мовлення належить їх
виключне право на використання своїх
програм будь-яким способом і виключне
право дозволяти чи забороняти іншим
особам публічне сповіщення своїх
програм шляхом трансляції і
ретрансляції.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про
авторське право і суміжні права"
виключне право - це майнове право особи,
яка має щодо твору, виконання,
постановки, передачі організації
мовлення, фонограми чи відеограми
авторське право і (або) суміжні права,
на використання цих об'єктів
авторського права і (або) суміжних прав
лише нею і на видачу лише цією особою
дозволу чи заборону їх використання
іншим особам у межах строку,
встановленого цим Законом.

За визначеннями, наведеними у статті 1
Закону України "Про телебачення та
радіомовлення":

мовлення (телерадіомовлення) - це
створення (комплектування та/або
пакетування) і розповсюдження програм,
пакетів програм, передач з
використанням технічних засобів
телекомунікацій для публічного
приймання за допомогою побутових теле-
та радіоприймачів у відкритий спосіб
чи за абонентну плату на договірних
засадах;

мовник (теле- чи радіо) - це суб'єкт
господарювання, який створює
(комплектує та/або пакетує) телевізійні
чи радіопрограми та передачі і
розповсюджує їх у відкритому або
кодованому вигляді за допомогою
технічних засобів шляхом трансляції та
ретрансляції для приймання їх
споживачами;

передача (телерадіопередача) - це
змістовно завершена частина програми
(телерадіопрограми), яка має відповідну
назву, обсяг трансляції, авторський
знак, може бути використана незалежно
від інших частин програми і
розглядається як цілісний
інформаційний продукт;

програма (телерадіопрограма) - це
поєднана єдиною творчою концепцією
сукупність передач (телерадіопередач),
яка має постійну назву і транслюється
телерадіоорганізацією за певною
сіткою мовлення;

ретрансляція - це прийом і одночасна
передача, незалежно від викориснаних
технічних засобів, повних і незмінних
телерадіопрограм або істотних частин
таких програм, які транслюються
мовником.

В силу приписів зазначених норм, ТОВ
Телерадіокомпанія "Студія 1+1" є
мовником, що розповсюджує програми,
пакети програм, передачі з
використанням технічних засобів
телекомунікацій для публічного
приймання за допомогою побутових
телеприймачів у відкритий спосіб; діє
на підставі ліцензії Національної ради
України з питань телебачення і
радіомовлення від 29.12.2006 серія НР № 0028-м
на ефірне мовлення (телебачення); отже,
є суб'єктом суміжних прав, який має
виключне майнове право дозволяти чи
забороняти іншим особам публічне
сповіщення своїх програм шляхом
трансляції і ретрансляції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про
авторське право і суміжні права"
публічне сповіщення (доведення до
загального відома) - це передача за
згодою суб'єктів авторського права і
(або) суміжних прав в ефір за допомогою
радіохвиль (а також лазерних променів,
гама-променів тощо), у тому числі з
використанням супутників, чи передача
на віддаль за допомогою проводів або
будь-якого иду наземного чи підземного
(підводного) кабелю (провідникового,
оптоволоконного та інших видів) творів,
виконань, будь-яких звуків і (або)
зображень, їх записів у фонограмах і
відеограмах, програм організацій
мовлення тощо, коли зазначена передача
може бути сприйнята необмеженою
кількістю осіб у різних місцях,
віддаленість яких від місця передачі є
такою, що без зазначеної передачі
зображення чи звуки не можуть бути
сприйняті.

Як вбачається з наявних у матеріалах
справи доказів, апелянтом
здійснювалось публічне сповіщення
(ретрансляція) програм (передач)
телеканалу "Студія 1+1". Зазначений факт
встановлений під час судового розгляду
і не спростований наявними в
матеріалах справи доказами. При цьому в
матеріалах справи відсутні докази
того, що таке публічне сповіщення
передач (програм) телеканалу "Студія 1+1"
було здійснено апелянтом правомірно,
зокрема, за наявності дозволу на
ретрансляцію передач (програм)
телеканалу "Студія 1+1" чи відповідної
ліцензії.

Листом від 15.02.2013 № 16/298 Національна
рада України з питань телебачення та
радіомовлення, підтвердила, що ТОВ
"Діван.ТВ" не є провайдером програмної
послуги внаслідок відсутності
відповідної ліцензії Національної
ради України з питань телебачення та
радіомовлення та не має права надавати
програмні послуги, у тому числі
універсальну програмну послугу. У той
же час, діяльність компанії має всі
ознаки надання програмних послуг із
використанням багатоканальних мереж.

Відповідно до ч. 1 статті 50 Закону
України "Про авторське право і суміжні
права" порушенням авторського права і
(або) суміжних прав, що дає підстави для
судового захисту, є вчинення будь-якою
особою дій, які порушують особисті
немайнові права суб'єктів авторського
права і (або) суміжних прав, визначені
статтями 14 і 38 цього Закону, та їх
майнові права, визначені статтями 15, 39,
40 і 41 цього Закону, з урахуванням
передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього
Закону обмежень майнових прав.

У ч. 1 статті 52 Закону України "Про
авторське право і суміжні права"
зазначено, що при порушеннях будь-якою
особою авторського права і (або)
суміжних прав, передбачених статтею 50
цього Закону, недотриманні
передбачених договором умов
використання творів і (або) об'єктів
суміжних прав, використанні творів і
об'єктів суміжних прав з обходом
технічних засобів захисту чи з
підробленням інформації і (або)
документів про управління правами чи
створенні загрози неправомірного
використання об'єктів авторського
права і (або) суміжних прав та інших
порушеннях особистих немайнових прав і
майнових прав суб'єктів авторського
права і (або) суміжних прав суб'єкти
авторського права і (або) суміжних прав
мають право: вимагати визнання та
поновлення своїх прав, у тому числі
забороняти дії, що порушують авторське
право і (або) суміжні права чи створюють
загрозу їх порушення; звертатися до
суду з позовом про поновлення
порушених прав та (або) припинення дій,
що порушують авторське право та (або)
суміжні права чи створюють загрозу їх
порушення.

Таким чином, встановивши, що позивач є
суб'єктом суміжних прав - організацією
мовлення, що має виключне право на
використання своїх програм будь-яким
способом і виключне право дозволяти чи
забороняти іншим особам публічне
сповіщення своїх програм шляхом
трансляції і ретрансляції, враховуючи
неправомірність ретрансляції
відповідачем програм (передач)
позивача, суд першої інстанції
правомірно дійшов висновку, що позовні
вимоги у частині заборони використання
телевізійних програм позивача, які
виходять в телевізійний ефір на
телевізійному каналі " 1+1" шляхом їх
фіксації на матеріальному носії,
відтворення, публічного сповіщення та
демонстрації, підлягають задоволенню.

Відповідно до п. "г" ч. 1 ст. 52 Закону
України "Про авторське право і суміжні
права" при порушеннях будь-якою особою,
зокрема, авторського права,
передбаченого статтею 50 закону,
суб'єкти авторського права мають право
подавати позови про відшкодування
збитків (матеріальної шкоди), включаючи
упущену вигоду, або стягнення доходу,
отриманого порушником внаслідок
порушення ним авторського права, або
виплату компенсацій.

Пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про
авторське право і суміжні права"
передбачено, що суд має право
постановити рішення чи ухвалу про:
виплату компенсації, що визначається
судом, у розмірі від 10 до 50000
мінімальних заробітних плат, замість
відшкодування збитків або стягнення
доходу. При визначенні компенсації, яка
має бути виплачена замість
відшкодування збитків чи стягнення
доходу, суд зобов'язаний у встановлених
пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону межах
визначити розмір компенсації,
враховуючи обсяг порушення та (або)
наміри відповідача.

Відповідно до пп. 51.2, 52.3 Постанови
Пленуму Вищого господарського суду
України від 17 жовтня 2012 року N 12 "Про
деякі питання практики вирішення
спорів, пов'язаних із захистом прав
інтелектуальної власності"
компенсація підлягає виплаті у разі
доведення факту порушення майнових
прав суб'єкта авторського права та/або
суміжних прав, а не розміру заподіяних
збитків. Таким чином, для задоволення
вимоги про виплату компенсації
достатньо наявності доказів вчинення
особою дій, які визнаються порушенням
авторського права та/або суміжних прав,
а розмір збитків суб'єкт такого права
доводити не зобов'язаний. Водночас
розмір доведених збитків має
враховуватися господарським судом у
визначенні розміру компенсації.

Кожен окремий факт протиправного
використання об'єктів авторського
та/або суміжних прав, в тому числі
неодноразове використання одного й
того самого об'єкта, становить
самостійне порушення і може бути
підставою для застосування
відповідальності у вигляді стягнення
компенсації. У визначенні розміру
такої компенсації господарським судам
необхідно виходити з конкретних
обставин справи і загальних засад
цивільного законодавства,
встановлених статтею 3 ЦК України,
зокрема, справедливості,
добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом
у межах заявлених вимог у залежності
від характеру порушення, ступеня вини
відповідача та інших обставин. Зокрема,
враховується: тривалість порушення та
його обсяг (одно- або багаторазове
використання об'єкта авторського
права); передбачуваний розмір збитків
потерпілої особи; розмір доходу,
отриманого внаслідок правопорушення;
кількість потерпілих осіб; наміри
відповідача; наявність раніше вчинених
відповідачем порушень виключного
права даного позивача; можливість
відновлення попереднього стану та
необхідні для цього зусилля тощо.
Відповідні мотиви визначення розміру
компенсації мають бути наведені в
судовому рішенні. У визначенні суми
компенсації господарський суд має
виходити з того розміру мінімальної
заробітної плати, який установлено на
час прийняття судом відповідного
рішення.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про
державний бюджет України на 2013 рік" з
01.01.2013 встановлено розмір мінімальної
заробітної плати 1147,00 грн. на місяць.

Дослідивши матеріали справи та подані
докази колегія суддів погоджується з
висновками місцевого суду щодо
доцільності зменшення розміру
заявленої позивачем компенсації до 10
мінімальних заробітних плат, які діяли
на момент подання позову, що становить
11470,00 грн. Позивач належними засобами
доказування не обґрунтував
співвідношення розміру визначеної ним
компенсації за порушення своїх прав з
розміром завданої такими порушеннями
шкоди.

Крім того, колегія суддів вважає за
необхідне зазначити, що заперечення
відповідача стосовно неправомірності
здійснення моніторингу позивачем
правомірно не прийняті судом до уваги,
оскільки ТОВ "ЮФ "Віндекс" фактично
здійснено не офіційний моніторинг, а
моніторинг за договором з позивачем з
метою захисту виключних майнових
суміжних прав останнього, в тому числі,
укладаючи договори про здійснення
моніторингу. Крім того, викладені як в
позовній заяві так і в апеляційній
скарзі заперечення відповідача в цій
частині не спростовують факту
здійснення ретрансляції програм
позивача без відповідних дозволів.

Доводи скаржника про безпідставну
відмову господарського суду м. Києва в
задоволенні клопотання про зупинення
провадження по справі не приймаються
судом. Колегія суддів погоджується з
висновками місцевого суду, що можливий
факт визнання відповідача провайдером
програмних послуг вже після вчинення
дій, які, на думку позивача, є
порушенням прав останнього, жодним
чином не впливає на розгляд даної
справи по суті стосовно позовних вимог.

Приймаючи постанову колегія суддів
враховує Позицію Вищого
господарського суду України викладену
в Постанові від 03.12.2013 року по справі №
910/9073/13.

Відповідно до ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Враховуючи викладені обставини,
колегія суддів не вбачає порушень
місцевим судом норм діючого
законодавства при прийнятті рішення
від 07.10.2013 по справі № 910/13945/13 і
відповідно підстави для скасування
зазначеного рішення відсутні.

На підставі викладеного вище та
керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського
процесуального кодексу України,
Київський апеляційний господарський
суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю "Діван.ТВ"
залишити без задоволення, а рішення
господарського суду м. Києва від 07.10.2013
по справі № 910/13945/13 - без змін.

Матеріали оскарження по справі №
910/13945/13 повернути до господарського
суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України протягом
двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя
О.С. Копитова

Судді
М.Л. Доманська

Т.І. Разіна