ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2014 р.Справа №
5016/1406/2012(4/50)Колегія суддів Одеського
апеляційного господарського суду у
складі:

Головуючого судді Головея В.М.,

Суддів: Мирошниченко М.А., Шевченко В.В.

при секретарі судового засідання:
Ляшенко М.І.,

за участю представників сторін:

від Заступника військового прокурора
Миколаївського гарнізону - Набекало
М.М. (за посвідченням),

від ДП „Миколаївський бронетанковий
завод" - Мальцев Л.Я. (за довіреністю),

від ПАТ „Миколаївобленерго" -
Левченко О.В. (за довіреністю), Тюнін
М.В. (за довіреністю),

від ТОВ „НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Державного підприємства
„Миколаївський бронетанковий завод"

на рішення господарського суду
Миколаївської області від 04.11.2013 року

по справі №5016/1406/2012(4/50)

за позовом Заступника військового
прокурора Миколаївського гарнізону в
інтересах держави в особі Державного
підприємства „Миколаївський
бронетанковий завод"

до Публічного акціонерного товариства
„Миколаївобленерго"

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
відповідача Товариство з обмеженою
відповідальністю „НІК-ЕЛЕКТРОНІКА"

про скасування рішення комісії,
оформленого протоколом №810 від 11.07.2012р.
на підставі акту про порушення №С4678
від 20.04.2012р.

Сторони належним чином повідомлені про
час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 30.01.2014р.
відповідно до ст. 85 Господарського
процесуального кодексу України
проголошено вступну та резолютивну
частини постанови.

В С Т А Н О В И Л А:

В липні 2012р. Заступник
військового прокурора Миколаївського
гарнізону в інтересах держави в особі
Державного підприємства
„Миколаївський бронетанковий завод"
(далі - ДП „Миколаївський
бронетанковий завод", позивач)
звернувся до господарського суду
Миколаївської області із позовом до
Публічного акціонерного товариства
„Миколаївобленерго" (далі - ПАТ
„Миколаївобленерго", відповідач) про
скасування рішення комісії по розгляду
актів про порушення Правил
користування електричною енергією
(далі - ПКЕЕ) споживачем, яке оформлено
протоколом №810 від 11.07.2012р., на підставі
акту про порушення № С4678 від 20.04.2012р.

Позов обґрунтований тим, що не
відповідають дійсності посилання ПАТ
„Миколаївобленерго" на порушення ДП
„Миколаївський бронетанковий завод" п.
6.40 ПКЕЕ, які зазначені в акті № С 4678 від
20.04.2012р., оскільки, відсутні докази
втручання позивачем до внутрішніх
конструктивних елементів лічильника
типу НІК 2303 АРТ 1, заводський номер 0028678,
а також відсутні претензії щодо
цілісності пломб.

Ухвалою господарського суду
Миколаївської області від 22.10.2012р. до
справи залучено третю особу, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет
спору на стороні відповідача -
Товариство з обмеженою
відповідальністю „НІК-ЕЛЕКТРОНІКА"
(далі - ТОВ „НІК-ЕЛЕКТРОНІКА", третя
особа).

Рішенням господарського суду
Миколаївської області від 04.11.2013р. у
задоволенні позову відмовлено
повністю. Стягнуто з позивача в дохід
бюджету судовий збір в розмірі 1073,00 грн.
та на користь відповідача 2 325,60 грн.
витрат на проведення експертизи.

Рішення мотивовано тим, що позивачем в
процесі розгляду даної справи не було
наведено суду доводів, які свідчать про
незаконність застосування до нього
оперативно-господарської санкції за
допущене порушення ПКЕЕ шляхом
прийняття оспорюваного рішення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої
інстанції ДП „Миколаївський
бронетанковий завод" звернулось до
Одеського апеляційного господарського
суду з апеляційною скаргою, в якій
просить рішення скасувати, прийняти
нове, яким позовні вимоги задовольнити
в повному обсязі та стягнути з
відповідача судовий збір за подання
апеляційної скарги.

Скаржник вважає, що рішення
господарського суду ухвалене при
недоведених обставинах та при
неправильному застосуванні судом норм
матеріального та процесуального права,
що призвело до прийняття неправильного
та необґрунтованого рішення.

Більш детальніше доводи зазначені у
скарзі.

20.01.2014р. через канцелярію Одеського
апеляційного господарського суду від
ПАТ „Миколаївобленерго" надійшов
відзив на апеляційну скаргу, в якому
відповідач вважає, що під час розгляду
судом першої інстанції були досліджені
всі пояснення та докази по справі,
надано об'єктивну оцінку всім доводам,
які оцінено з урахуванням експертного
дослідження, а тому рішення є законним
та обґрунтованим.

Крім цього, позивачем до апеляційної
скарги були надані копії додаткових
документів, а саме: акт №4/001292 від
10.01.2011р.; акт №4/001293 від 10.01.2011р.; акт №
0001842 від 10.01.2011р.; акт про пломбування
засобів обліку в мережах вище 1000В від
20.04.2012р.; акт контрольного огляду,
технічної перевірки (заміни) та
пломбування засобів обліку в мережах
вище 1000В від 28.02.2011р.; акт про
пломбування засобів обліку в мережах
вище 1000В від 28.02.2011р.; акт контрольного
огляду, технічної перевірки (заміни) та
пломбування засобів обліку в мережах
вище 1000В від 31.01.2011р.; акт засобів обліку
в мережах вище 1000В від 20.04.2012р.; акт про
пломбування засобів обліку в мережах
вище 1000В від 31.03.2011р.; акт про
пломбування засобів обліку в мережах
вище 1000В від 20.04.2012р.

В судовому засіданні
представником позивача заявлено
клопотання про залучення вищевказаних
додаткових документів до матеріалів
справи.

Вказане клопотання визнано
колегією суддів необґрунтованим та
відхилено з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 101 ГПК
України додаткові докази приймаються
апеляційним судом, якщо заявник
обґрунтував неможливість їх подання
суду першої інстанції з причин, що не
залежали від нього.

При викладених обставинах
колегія суддів вважає, що
вищезазначені додаткові документи не
були подані скаржником до суду першої
інстанції не з причин, що не залежали
від нього, а внаслідок особистої
недбалості.

ТОВ „НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" належним чином
повідомлено про час, дату та місце
розгляду апеляційної скарги, про що
свідчать повідомлення про вручення
поштового відправлення від 24.12.2013р.,
проте представник в судове засідання
не з'явився, про поважні причини неявки
не повідомив та правами, наданими ст. 22
Господарського процесуального кодексу
України, не скористався.

Представник позивача та представник
Заступника військового прокурора
Миколаївського гарнізону в судовому
засіданні 30.01.2014 року надали усні
пояснення, якими підтримали доводи
викладені в скарзі та просили
апеляційну скаргу задовольнити.

В судовому засіданні 30.01.2014р.
представники відповідача надали
пояснення, в яких просили рішення
господарського суду залишити без змін,
а апеляційну скаргу без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги,
заслухавши пояснення представників
відповідача, представника позивача та
представника Заступника військового
прокурора Миколаївського гарнізону,
перевіривши юридичну оцінку обставин
справи та повноту їх встановлення,
дослідивши правильність застосування
судом першої інстанції норм
матеріального і процесуального права
при прийнятті оскаржуваного рішення,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга необґрунтована та не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та
вірно встановлено господарським судом,
13.06.2007р. між ВАТ „ЕК
„Миколаївобленерго" правонаступником
якого є ПАТ „Миколаївобленерго"
(постачальник) та ДП „Миколаївський
ремонтно-механічний завод"
правонаступником якого є ДП
„Миколаївський бронетанковий завод"
(споживач) укладено договір № 44/202 про
постачання електричної енергії, за
умовами якого постачальник передає
електричну енергію споживачу для
забезпечення потреб електроустановок
споживача з приєднаною потужністю 2060
кВт, а споживач оплачує постачальнику
вартість використаної (купленої)
електричної енергії та здійснює інші
платежі згідно з умовами цього
договору.

Згідно з п. 2.1 договору, під час
виконання умов цього договору, а також
вирішення всіх питань, що обумовлені
цим договором, сторони зобов'язались
керуватись чинним законодавством
України та ПКЕЕ, затвердженими в
установленому порядку.

Відповідно до підпункту 3.1.5
постачальник має право доступу до
належних споживачу засобів (систем)
обліку електричної енергії,
вимірювання потужності, контролю
показників якості електричної енергії
для контролю дотримання встановлених
режимів споживання енергії.

Листом № 301 від 10.04.2012р. позивач
звернувся до відповідача з проханням
провести технічну перевірку
лічильників фіксації
електроспоживання на предмет
знаходження в них сторонніх пристроїв,
що впливають на показники спожитої
електроенергії.

20.04.2012р. повноважними представниками
відповідача за участю повноважного
представника ДП „Миколаївський
бронетанковий завод" Кабишева Г.І. було
проведено технічну перевірку об'єкта
споживача, а саме: приладу обліку типу
НІК 2303 АРТ 1, заводський номер 0028678, що
знаходиться за адресою: вул. 1
Слобідська, 120, м. Миколаїв, та на
виконання п. 6.41 ПКЕЕ за фактом
виявлених порушень, у присутності
представника позивача (відповідальний
за електроенергію Кабишев Г.І.)
складено акт про порушення № С 4678, яким
встановлено, що позивачем порушено п.
6.40 ПКЕЕ, а саме: виявлено пристрій, що
занижував покази засобу обліку,
виявити який представник
постачальника електричної енергії під
час проведення контрольного огляду не
мав можливості, виявлено наявність
неодноразового проклеювання кожуха
лічильника з його корпусом.

Вищевказаний акт про порушення
підписаний 6-ма відповідальними
особами відповідача та відповідальним
за електроенергію позивача Кабишевим
Г.І. без зауважень (т.1, а.с.27).

20.04.2012р. прилад обліку типу „НІК 2303 АРТ
1" заводський № 0028678, знято, укладено в
цілий пакет, який опломбовано пломбою
№13064511, вилучений повноважними
представниками енергоспостачальника
та замінено на лічильник № 057205, що
підтверджується актом контрольного
огляду, технічної перевірки (заміни)
засобів обліку № 2598 та актом про
пломбування.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ позивача
листом № 01/12-2918 від 17.05.2012 р. було
запрошено на комісію на 30.05.2012р. щодо
розгляду акту про порушення ПКЕЕ №С 4678.

30.05.2012р. комісією відповідача по
розгляду актів про порушення ПКЕЕ у
присутності представника споживача
Кабишева Г.І., відповідно до вимог п. 2.1
Методики визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачем правил
користування електричною енергією
(надалі - Методика) вирішено прилад
обліку типу НІК 2303 АРТ 1, заводський №
0028678, направити на проведення
електротехнічної експертизи до
експертної установи НДЕКЦ в
Миколаївській області для
підтвердження або спростування факту
встановлення та використання приладу з
метою зменшення показів приладу
обліку, про що цього ж дня складено
протокол №785, який підписаний
сторонами без зауважень.

Висновком НДЕКЦ в Миколаївській
області № 96 П від 07.06.2012 р. встановлено,
що є ознаки втручання до внутрішніх
конструктивних елементів лічильника, а
саме пайки, які виконані не фабричним
способом, пошкодження внутрішніх
технологічних стійок цоколю
лічильника та наявність клейового
матеріалу на корпусі лічильника,
сторонні елементи і пристрої, сліди від
встановлення сторонніх елементів і
пристроїв, дроти тощо. Поява зазначених
вище слідів без відкриття верхньої
кришки корпусу лічильника та порушення
пломб встановлених на ньому не можлива.
Живлення плати приймального
радіопристрою дистанційного керування
виконано шляхом пайки дротами від
плати лічильника. Керуючі контакти
схеми приймального радіопристрою
дистанційного керування та додаткові
елементи керування підключено шляхом
пайки до контактів вторинних ланцюгів
вимірювальних трансформаторів. Для
встановлення фактів порушення пломб
шляхом візуального обстеження пломб,
без застосування спеціального
обладнання, необхідні спеціальні
пізнання в області криміналістики,
трасології, якими володіють експерти -
трасологи.

Листом № 01/12-3905 від 04.07.2012р. відповідач
запросив позивача на засідання
обласної комісії на 11.07.2012р. для
прийняття рішення по актам про
порушення ПКЕЕ № С 4678 від 20.04.2012 р.

11.07.2012 р. у присутності представника
позивача, акт про порушення №С4678 від
20.04.2012 р. розглянуто комісією
відповідача, про що складено протокол
№ 810, відповідно до якого відповідачем
було зроблено розрахунок обсягу та
вартості недоврахованої
електроенергії за період з 16.03.2010 р. по
20.04.2012 р. на суму 3 096 574,40 грн., згідно до
вимог п. 2.1.3 за формулою 2.4 Методики,
коефіцієнт використання
електрообладнання обрано рівним 0,5.
Рахунок на вищевказану суму листом з
описом вкладення було направлено на
адресу позивача 17.07.2012р..

Представник позивача з рішенням
комісії не погодився, в зв'язку з чим в
протоколі № 810 зазначив свої
зауваження.

Оскільки, підставою позову було
відсутність доказів порушення
цілісності пломб, судом першої
інстанції 22.10.2012р. призначено
трасологічну експертизу пломб, якими
було опломбовано лічильник № 0028678, яку
доручено Київському
науково-дослідницькому інституту
судових експертиз.

За результатами проведення судової
трасологічної експертизи, експертами
до суду був наданий висновок №1715/13-33
від 21.05.2013р., однак у зв'язку з тим, що
останній не містив повної відповіді на
поставлені питання, 26.06.2013р.
господарським судом призначено
повторну та додаткову трасологічну
експертизу пломб, проведення якої
доручено Харківському НДІСЕ .

Відповідно до висновку ХНДІСЕ № 6638 від
23.09.2013р., пломба з маркувальними
позначками "U 09 Ш ПТ"/"IV", яка була і
встановлена на кріпленні кожуха
приладу типу "НІК 2303 АРТ" заводський
номер 0028678, відповідає вимогам ДСТУ
3968-2000 "Тавра повірочні та
калібрувальні, Правила виготовлення,
застосування та зберігання" за змістом
знаків маркування, яке наноситься на
пломбу Держстандарту. Встановити, чи
відповідають по конфігурації та
розмірам знаки маркування на
досліджуваній пломбі вимогам ДСТУ
3968-2000 "Тавра повірочні та
калібрувальні, Правила виготовлення,
застосування та зберігання" не
уявляється можливим тому що повірочні
тавра мають право застосовувати лише
вчені зберігачі державних та вторинних
еталонів метрологічних центрів,
державні повірники метрологічних
органів та повірники метрологічних
служб, до яких ХНДІСЕ не відноситься.

Відбитки з позначками виробника
"Нік/НіК 1" на наданій для дослідження
пломбі, яка була встановлена на
кріпленні кожуха приладу типу "НІК 2303
АРТ", заводський номер 0028678, не
відповідають контрольним відбиткам на
пломбах-зразках, які виконані плашками
пломбувального пристрою ТОВ
"НІК-ЕЛЕКТРОНІКА", тобто порівняні
відбитки виконані різними плашками
пломбувальних пристроїв, тобто, пломба
встановлена на кріплені кожуха приладу
обліку типу „Нік 2303 АРТ", заводський №
0028678 з позначками виробника „Нік/Нік 1"
є не пломбою ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА".
Таким чином, висновок експерта
доводить, що вона є підробленою.

Судова колегія вважає, що висновок
експерта № 6638 від 23.09.2013 р. містить
докладний опис проведених досліджень,
зроблені в результаті яких висновки, є
ясними та повними, а також
обґрунтованими є відповіді на
поставлені господарським судом
питання, у зв'язку з цим, господарський
суд на підставі ст. 43 ГПК України цілком
правомірно прийняв до уваги визначений
висновок експерта.

Крім цього, колегія суддів вважає,
недоцільними посилання позивача в
апеляційній скарзі на постанову ВГСУ
від 23.06.2009р. по справі №26/245пн, оскільки
в останній йде мова про проведення
експертизи лічильника самим
відповідачем, а не експертною
установою, як у даній справі. Також, зі
змісту вказаної постанови вбачається,
що у справі 26/245пн не доведено втручання
в роботу приладу обліку, але в даній
справі висновком НДКЕЦ підтверджено
ознаки втручання до внутрішніх
конструктивних елементів лічильника.
При цьому, пункти 3.2-3.3 ПКЕЕ наголошують,
що відповідальність за технічний стан
засобів обліку несе та організація, на
балансі якої вони перебувають, або
організація, яка здійснює їх
експлуатацію на підставі відповідного
договору; відповідальність за
збереження і цілісність розрахункових
засобів обліку електричної енергії та
пломб відповідно до акта про
пломбування покладається на власника
(користувача) електроустановки або
організацію на території (у приміщені)
якої вони встановлені.

Також, на думку скаржника,
відповідно до п.п. 3.31-3.34 ПКЕЕ
опломбування та розпломбування
засобів обліку електричної енергії
проводиться лише спеціалістами
електропередавальної організації,
однак з такою думкою не погоджується
судова колегія, оскільки пункти 3.31-3.34
ПКЕЕ регламентують порядок і місця
встановлення пломб енергопостачальної
організації та складання відповідних
документів про їх встановлення, також
те, що розрахунковий засіб обліку має
бути опломбований на кріпленні кожуха
лічильника пломбою з тавром Державного
комітету України з питань технічного
регулювання та споживчої політики.

Отже, наведені скаржником у
апеляційній скарзі доводи, не
спростовують висновків місцевого суду
та не доводять їх помилковість, а тому
не можуть бути підставою для
скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, судова
колегія вважає, що господарський суд
першої інстанції, приймаючи
оскаржуване рішення, повно і всебічно
дослідив матеріали справи, надав вірну
юридичну оцінку обставинам справи та
наданим доказам, порушень норм
матеріального і процесуального права
не допустив, у зв'язку з чим підстави
для скасування або зміни рішення суду
та задоволення апеляційної скарги
відсутні.

Керуючись cm.cm. 99, 101-105 Господарського
процесуального кодексу України,
колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду
Миколаївської області від 04.11.2013р.
залишити без змін, апеляційну скаргу -
без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України,
набуває законної сили з дня її
оголошення і може бути оскаржена у
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та
підписано 31.01.2014 року.

Головуючий суддя
Головей В.М.

Суддя
Мирошниченко М.А.

Суддя
Шевченко В.В.