ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
У Х В А Л А

про залишення апеляційної скарги без
розгляду

"28" січня 2014 р.Справа № 916/254/13-г Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

головуючого судді: Мишкіної М.А

суддів: Будішевської Л.О.,
Бєляновського В.В.

при секретарі судового засідання
Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ФОП ОСОБА_1 - не з'явився;

від ТОВ „ТК „Хороший отдих" - не
з'явився;

від ТОВ „АККОРД-ТУР"- не з'явився;

від ОСОБА_2 - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення господарського суду
Одеської області від 18 жовтня 2013 року

по справі №916/254/13-г

за позовом Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою
відповідальністю „Туристична
компанія „Хороший отдих"

треті особи, які не заявляють
самостійних вимог на предмет спору, на
стороні відповідача:

- Товариство з обмеженою
відповідальністю „АККОРД-ТУР"

- ОСОБА_2

про розірвання ліцензійного договору
та стягнення 217440грн.

Сторони належним чином повідомлені про
дату, час та місце розгляду апеляційної
скарги.

встановив:

30.01.2013р. Фізична особа-підприємець
ОСОБА_1 (надалі - позивач, ФОП ОСОБА_1)
звернулась до господарського суду
Одеської області з позовом до
Товариства з обмеженою
відповідальністю „Туристична
компанія „Хороший отдих" (надалі
-відповідач, ТОВ „ТК „Хороший отдих")
про розірвання ліцензійного договору
від 14.02.2012р. та стягнення 217440грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
14.02.2012р. між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „ТК
„Хороший отдих" було укладено
ліцензійний договір, відповідно до
умов якого ТОВ „ТК „Хороший отдих"
зобов'язалось за винагороду надати
позивачу для здійснення турагентської
діяльності на обумовлений договором
строк право використання торгової
марки „ ТК „Хороший отдих". На
виконання умов договору позивач
сплатила відповідачу 217440грн., проте
відповідач не виконав свої
зобов'язання за договором, що
унеможливлює здійснення ФОП ОСОБА_1
діяльності відповідно до умов
договору.

З посиланням на норми ст.ст.11, 509, 610, 626,
629, 651, 1109, 1212 ЦК України, ст.175 ГК України
позивач просив задовольнити позовні
вимоги у повному обсязі.

Ухвалою місцевого господарського суду
від 04.03.2013р. до участі у справі у якості
третіх осіб, які не заявляють
самостійних вимог на стороні
відповідача, залучені Товариство з
обмеженою відповідальністю
„АККОРД-ТУР" та ОСОБА_2.

Рішенням господарського суду Одеської
області від 18.10.2013р. (головуючий суддя
Власова С.Г., судді Никифорчук М.І.,
Панченко О.Л.) позов ФОП ОСОБА_1
задоволено частково, розірвано
ліцензійний договір від 14.02.2012р.
укладений між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „ТК
„Хороший отдих"; в решті позову
відмовлено; стягнуто з ТОВ „ТК
„Хороший отдих" на користь ФОП ОСОБА_1
1147грн. судового збору; скасовано
заходи щодо забезпечення позову, вжиті
ухвалою господарського суду Одеської
області від 18.02.2013р. по справі №916/254/13-г.

Рішення суду вмотивовано посиланням на
норми ст.ст.15, 16, 610, 627, 629, 1107, 1109, ч.2 ст.651,
611, 1212 ЦК України та тим, що в порушення
умов п.1.1., 1.2.2. та 1.2.3. ліцензійного
договору від 14.02.2012р. ТОВ „ТК „Хороший
отдих" не було запропоновано та надано
на підпис ФОП ОСОБА_1 додатків №1,2,3 до
ліцензійного договору, які є
невід'ємною частиною ліцензійного
договору відповідно до п.8.4. договору, у
зв'язку з чим відповідач позбавив
позивача права використовувати
торгову марку „ТК „Хороший отдих",
таким чином позовні вимоги в частині
розірвання ліцензійного договору від
14.02.2012р. у зв'язку із неналежним
виконанням відповідачем своїх
обов'язків за договором підлягають
задоволенню. В частині стягнення з ТОВ
„ТК „Хороший отдих" коштів у розмірі
217440грн. позов задоволенню не підлягає,
оскільки з вимогою відшкодування
збитків у зв'язку з порушенням ТОВ „ТК
„Хороший отдих" зобов'язань за
договором згідно приписів ст.611 ЦК
України ФОП ОСОБА_1 на час розгляду
справи до відповідача не зверталась.

Не погодившись з рішенням суду,
адвокат ОСОБА_3 як представник ФОП
ОСОБА_1 звернувся з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
оскаржуване рішення частково і
прийняти нове рішення, яким стягнути
з ТОВ „ТК „Хороший отдих" на користь
ФОП ОСОБА_1 суму паушального внеску за
ліцензійним договором від 14.02.2012р. у
розмірі 217440грн.

В обґрунтування апеляційної
скарги скаржник зазначив, що при
розгляді справи і винесенні судом
рішення були порушені норми
матеріального та процесуального права,
рішення підлягає частковому
скасуванню, оскільки:

- судом не було взято до уваги письмові
пояснення ФОП ОСОБА_1, в яких вона
детально та комплексно обґрунтувала
правові підстави, на яких паушальний
внесок повинен був повернутий
позивачу;

- суд не взяв до уваги окремі матеріали
справи, з яких випливає, що відповідач
із самого початку застосовував нечесні
підприємницькі практики, а його дії
підпадають під ознаки шахрайства;

- позивач у своїх поясненнях
неодноразово наголошував на норми ст.611
ЦК України, проте суд у своєму рішенні
фактично зазначив, що паушальний
внесок не може бути повернутий ФОП
ОСОБА_1 лише тому, що вона не посилалась
прямо на ст.611 ЦК України;

- суд мав захистити права та законні
інтереси позивача, чого не було
зроблено, незважаючи на те, що суд
констатував про існування усіх підстав
для повернення паушального внеску ФОП
ОСОБА_1, через не підписання додатків до
договору, позбавлення позивача права
використовувати торгову марку та
невиконання зобов'язання;

- суд у своєму рішенні констатував, що
відповідач не виконав своїх обов'язків
за договором, отримав через нечесні
практики паушальний внесок з метою не
виконувати свої обов'язки за договором,
проте суд не вжив заходів щодо
повернення позивачу паушального
внеску, чим порушив вимоги ст.611 ЦК
України;

- суд визнав, що усі можливі права
позивача було порушено відповідачем,
проте не вжив належних дій, спрямованих
на захист цього права.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 12.12.2013р.
поновлено скаржнику строк на
апеляційне оскарження, апеляційну
скаргу ФОП ОСОБА_1 прийнято до
провадження та призначено її до
розгляду.

Сторони та треті особи в засідання суду
апеляційної інстанції 14.01.2014р. та
28.01.2014р. своїх представників не
направили, незважаючи на те, що судом
апеляційної інстанції вжито усіх
заходів щодо належного повідомлення
учасників процесу про дату, час та
місце розгляду справи в суді
апеляційної інстанції.

ФОП ОСОБА_1 ухвала апеляційного
господарського суду про прийняття
апеляційної скарги до провадження від
02.12.2013р. була направлена за відомою суду
адресою її реєстрації, проте поштове
відправлення повернулось до Одеського
апеляційного господарського суду з
відміткою відділення поштового зв'язку
„за закінченням терміну зберігання",
що свідчить про те, що судова ухвала не
одержана позивачем з незалежних від
суду причин.

Таким чином у розумінні роз'яснень, що
їх було надано у п.п.п.3.9.1 п.3.9 Постанови
Пленуму Вищого господарського суду
від 26.12.2011р. №18 „Про деякі питання
практики застосування Господарського
процесуального кодексу України судами
першої інстанції" вважається, що ФОП
ОСОБА_1 повідомлена про час і місце
розгляду справи судом.

Перевіривши матеріали справи, а саме -
матеріали апеляційної скарги, колегія
суддів встановила наступне.

Апеляційна скарга ФОП ОСОБА_1 від її
імені підписана адвокатом ОСОБА_3 та на
підтвердження повноважень останнього
представляти інтереси скаржника в
додатки до апеляційної скарги додано
ордер серії ОД №090161 від 24.11.2013р. та
копію договору №35-2013 від 28.10.2013р.,
укладеного між ФОП ОСОБА_1 (Клієнт) та
адвокатом ОСОБА_3 (Адвокат).

Відповідно до п.1.1.-1.4. Договору Клієнт
доручає, а Адвокат приймає на себе
зобов'язання здійснювати
представництво Клієнта у цивільних
та/або кримінальних справах та/або
надавати усі інші види правової
допомоги Клієнту на умовах і в порядку,
що визначені цим Договором, ЗУ „Про
адвокатуру та адвокатську діяльність"
та іншими законами України, а Клієнт
зобов'язується оплатити фактичні
витрати, необхідні для виконання
Договору. Представництво в контексті
цього Договору є видом адвокатської
діяльності, що полягає в забезпеченні
реалізації прав і обов'язків Клієнта у
справі (або справах) у цивільному
провадженні та/або наданні будь-якої
іншої правової допомоги клієнту, види
якої передбачені ЗУ „Про адвокатуру
та адвокатську діяльність".
Представництво в контексті цього
Договору також означає забезпечення
реалізації прав і обов'язків Клієнта як
потерпілого, цивільного позивача,
цивільного відповідача у
кримінальному провадженні відповідно
до положень ЗУ „Про адвокатуру та
адвокатську діяльність" та
Кримінально-процесуального кодексу
України. Ця угода також передбачає
надання правової допомоги Клієнту як
свідку у кримінальному провадженні
відповідно до положень ЗУ „Про
адвокатуру та адвокатську діяльність"
та Кримінально-процесуального кодексу
України.

Згідно із підпунктами 2,6 ч.1 ст.19 ЗУ „Про
адвокатуру та адвокатську діяльність"
видами адвокатської діяльності є:
складення заяв, скарг, процесуальних та
інших документів правового характеру;
представництво інтересів фізичних і
юридичних осіб у судах під час
здійснення цивільного, господарського,
адміністративного та конституційного
судочинства, а також в інших державних
органах, перед фізичними та юридичними
особами.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.26 цього Закону
адвокатська діяльність здійснюється
на підставі договору про надання
правової допомоги. Документами, що
посвідчують повноваження адвоката на
надання правової допомоги, можуть бути:
1) договір про надання правової
допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4)
доручення органу (установи),
уповноваженого законом на надання
безоплатної правової допомоги.
Повноваження адвоката як захисника або
представника в господарському,
цивільному, адміністративному
судочинстві, кримінальному
провадженні, розгляді справ про
адміністративні правопорушення, а
також як уповноваженого за дорученням
у конституційному судочинстві
підтверджуються в порядку,
встановленому законом.

Як установлено ст.28 ГПК України,
громадяни можуть вести свої справи в
господарському суді особисто або через
представників, повноваження яких
підтверджуються нотаріально
посвідченою довіреністю. Довіреність
громадянина, який є суб'єктом права на
безоплатну вторинну правову допомогу,
за зверненням якого прийнято рішення
про надання такої допомоги, може бути
посвідчена посадовою особою органу
(установи), уповноваженого законом на
надання безоплатної правової допомоги.
Повноваження адвоката як представника
можуть також посвідчуватися ордером,
дорученням органу (установи),
уповноваженого законом на надання
безоплатної правової допомоги, або
договором. До ордера обов'язково
додається витяг з договору, у якому
зазначаються повноваження адвоката як
представника або обмеження його прав
на вчинення окремих процесуальних дій.
Витяг засвідчується підписом сторін
договору.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.27 ЗУ „Про
адвокатуру та адвокатську діяльність"
договір про надання правової допомоги
укладається в письмовій формі. До
договору про надання правової допомоги
застосовуються загальні вимоги
договірного права.

На підтвердження права адвоката ОСОБА_3
на представництво інтересів ФОП
ОСОБА_1 надано ордер та договір №35-2013,
який укладався ОСОБА_1 як фізичною
особою без зазначення свого статусу
суб'єкта підприємницької діяльності
та виокремлення наявності повноважень
на здійснення представництва її
інтересів в господарських судах.
Договір не посвідчувався печаткою ФОП
ОСОБА_1 як інші документи, що містяться
у справі. Поряд із цим, у переліку прав
адвоката ОСОБА_3 (розділ 2) договору
відсутнє визначення його повноважень
саме на підписання від імені ФОП
ОСОБА_1 позовних заяв, апеляційних
скарг, тощо, що є процесуальним
повноваженням, яке потребує окремої
домовленості сторін відповідного
договору про надання правової
допомоги.

Колегія суддів зазначає, що позовну
заяву ФОП ОСОБА_1 було підписано
представником ОСОБА_4 на підставі
довіреності від 15.01.2013р. зі строком дії
до 15.01.2014р., що була видана позивачкою як
фізичною особою-підприємцем,
посвідчена печаткою ФОП ОСОБА_1 та
визначала повноваження ОСОБА_4, а також
ОСОБА_5, на підписання позовних заяв,
скарг, клопотань та інших
процесуальних документів при
здійсненні представництва інтересів
ФОП ОСОБА_1 в господарських судах
України.

Таким чином, адвокат ОСОБА_3 не має
повноважень на підписання від імені
ФОП ОСОБА_1 апеляційної скарги на
рішення господарського суду, а отже
апеляційна скарга від імені ФОП ОСОБА_1
на оскаржуване рішення від 18.10.2013р. по
справі №916/254/13-г підписана особою, яка
не має права її підписувати.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.81 ГПК України
господарський суд залишає позов без
розгляду, якщо позовну заяву підписано
особою, яка не має права підписувати її,
або особою, посадове становище якої не
вказано.

У пункті 7 роз'яснень, що надані
Пленумом Вищого господарського суду
України у постанові від 17.05.2011р. №7 „Про
деякі питання практики застосування
розділу XII Господарського
процесуального кодексу України",
зазначається таке: якщо після
прийняття апеляційної скарги
виникають сумніви у наявності в особи,
яка підписала скаргу, права на її
підписання, суд пропонує заявникові
подати відповідні докази. У разі
неподання таких доказів скарга
залишається без розгляду на підставі
пункту 1 частини першої статті 81 ГПК з
винесенням відповідної ухвали.

Оскільки обставина відсутності у
адвоката права на підписання від імені
ФОП ОСОБА_1 апеляційної
скарги на рішення місцевого
господарського суду від 18.10.2013р. на
підставі договору від 28.10.2013р. №35-2013
виявлена після прийняття апеляційної
скарги до провадження, подані з
апеляційною скаргою документи не
надають підстави для сумніву щодо
цього, а отже недоліки апеляційної
скарги не можуть бути усунені шляхом
витребування відповідних доказів,
апеляційну скаргу, подану від імені
ФОП ОСОБА_1 адвокатом ОСОБА_3 слід
залишити без розгляду на підставі п.1
ч.1 ст.81 ГПК України.

Також суд апеляційної інстанції вважає
за необхідне у відповідності до п.2 ч.1
ст.7 ЗУ „Про судовий збір" повернути ФОП
ОСОБА_1 сплачений нею за квитанцією №3338
від 26.11.2013р. судовий збір в розмірі
2174,41грн.

Керуючись ст.28, п.1 ч.1 ст.81, ст.86 ГПК
України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1, подану від її
імені адвокатом ОСОБА_3, на рішення
господарського суду Одеської області
від 18.10.2013р. по справі №916/254/13-г -
залишити без розгляду.

2. Повернути фізичній
особі-підприємцю ОСОБА_1 (65023, АДРЕСА_1,
ідентифікаційний номер платника
податків НОМЕР_1) із Державного бюджету
України (р/р 2002, отримувач: ГУДКС
України в Одеській області, код
отримувача 37607526, банк отримувача ГУДКС
України в Одеській області, код банку
отримувача 828011) судовий збір у розмірі
2174,41грн., сплачений відповідно до
квитанції №3338 від 26.11.2013р.

3. Справу №916/254/13-г повернути до
господарського суду Одеської області.

Головуючий суддя
Мишкіна М.А.

Суддя
Будішевська Л.О.

Суддя
Бєляновський В.В.