КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2014 р. Справа№ 910/15754/13

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Гончарова С.А.

Чорної Л.В.

при секретарі: Гордовій Л.Г.

За участю представників:

від позивача - Волошин О.М., договір
№НУ/08/13/п від 05.11.2013;

від відповідача - Якусевич А.М.,
представник за довіреністю №488 від
13.01.2014, Максименко А.П., представник за
довіреністю №487 від 13.01.2014;

від третьої особи - не з'явився;

Розглянувши апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Нортон-Україна" та
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Біовіта"

на рішення Господарського суду міста
Києва від 28.10.2013

у справі №910/15754/13 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою
відповідальністю "Нортон-Україна"

до Київського міського
територіального відділення
Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних
вимог на предмет спору на стороні
позивача: Товариство з обмеженою
відповідальністю "Біовіта"

про визнання недійсним рішення від
06.06.2013 №24/02-П

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду міста
Києва передані позовні вимоги
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Нортон-Україна" (далі
- позивач) до Київського міського
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
(далі - відповідач) за участю третьої
особи, яка не заявляє самостійних вимог
на предмет спору на стороні позивача
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Біовіта" (далі - третя
особа) про визнання недійсним рішення
адміністративної колегії Київського
обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від
06.06.2013 №24/02-П «Про визнання вчинення
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції та накладення
штрафу» у справі №18-02/03.13 (далі - рішення
№ 24/02-П).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
рішення №24/02-П, яким визнано, що
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Нортон-Україна" та
Товариство з обмеженою
відповідальністю "Біовіта" вчинили
порушення, передбачене пунктом 5
частини другої статті 6 та пунктом 1
статті 50 Закону України «Про захист
економічної конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворених результатів
торгів є незаконним і необґрунтованим,
що відповідно до частини першої статті
59 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» є підставою
для визнання рішення №24/02-П недійсним.

Рішенням Господарського суду міста
Києва від 28.10.2013 у справі №910/15754/13 в
задоволенні позовних вимог відмовлено
повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням
суду першої інстанції, позивач
звернувся до Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
Господарського суду міста Києва від
28.10.2013 у справі №910/15754/13 скасувати та
прийняти нове, яким задовольнити позов
в повному обсязі.

Крім того, третя особа звернулася до
Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить рішення
Господарського суду міста Києва від
28.10.2013 у справі №910/15754/13 скасувати та
прийняти нове, яким задовольнити позов
в повному обсязі.

Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що
судом першої інстанції порушено норми
матеріального та процесуального права,
неповно з'ясовано обставини справи.

Відповідно до автоматичного розподілу
справ між суддями апеляційні скарги у
справі №910/15754/13 передано на розгляд
судді Смірновій Л.Г.

Розпорядженням Голови Київського
апеляційного господарського суду від
06.12.2013 для розгляду апеляційних скарг
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Нортон-Україна" та
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Біовіта" у справі
№910/15754/13 сформовано колегію суддів у
складі: головуючої судді Смірнової Л.Г.,
суддів Гончарова С.А. та Тищенко О.В.

Ухвалами Київського апеляційного
господарського суду від 06.12.2013
апеляційні скарги Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Нортон-Україна" та Товариства з
обмеженою відповідальністю "Біовіта"
прийнято до провадження, розгляд
справи призначено на 15.01.2014.

Розпорядженням секретаря судової
палати Київського апеляційного
господарського суду від 15.01.2013 у зв'язку
з перебуванням судді ТищенкоО.В. у
відпустці, для розгляду справи
призначено колегію суддів у складі:
головуючого судді Смірнової Л.Г.,
суддів Гончарова С.А. та Чорної Л.В.

Через відділ документального
забезпечення суду від відповідача
надійшов відзив на апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Нортон-Україна", у
якому останній просив апеляційну
скаргу залишити без задоволення, а
рішення суду у даній справі - без змін.

В судове засідання з'явились
представники позивача та відповідача.

Повідомлені належним чином про час та
місце розгляду справи представники
третьої особи в судове засідання не
з'явились, про причини неявки суд не
повідомили.

Оскільки, всі учасники судового
процесу були належним чином
повідомлені про час та місце розгляду
апеляційної скарги, проте третя особа
не скористались своїми правами,
передбаченими статтями 22, 27 ГПК
України, та виходячи з того, що явка
учасників апеляційного провадження
судом апеляційної інстанції
обов'язковою не визнавалася, а участь в
засіданні суду є правом, а не обов'язком
сторони, Київський апеляційний
господарський суд дійшов висновку про
можливість розгляду апеляційної
скарги за відсутності представників
третьої особи.

Представник позивача в судовому
засіданні підтримав доводи, викладені
в апеляційній скарзі позивача, просив
суд апеляційну скаргу задовольнити,
рішення суду першої інстанції
скасувати та прийняти нове рішення,
яким задовольнити позовні вимоги в
повному обсязі.

Представник відповідача в судовому
засіданні заперечив проти доводів,
викладених в апеляційній скарзі,
просив суд апеляційну скаргу залишити
без задоволення, рішення суду першої
інстанції - без змін.

Відповідно до статті 101 ГПК України у
процесі перегляду справи апеляційний
господарський суд за наявними у справі
і додатково поданими доказами повторно
розглядає справу, також апеляційний
господарський суд не зв'язаний
доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення
господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги,
наявні матеріали справи, Київський
апеляційний господарський суд
встановив наступне.

06.06.2013 адміністративною колегією
Київського міського територіального
відділення Антимонопольного комітету
України прийнято рішення №24/02-П "Про
визначення вчинення порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції та накладення штрафу",
яким:

- визнано дії Товариства з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна» під
час підготовки документів та участі у
процедурі закупівлі у 2011 році
Комунальним закладом «Сарненська
центральна районна лікарня»
Сарненської районної ради «Продуктів
дитячого та дієтичного харчування (з
вмістом білку не менш як 69,1г на 100г
сухої суміші), а саме МДмилФКУ по 400г
(банка) або еквівалент (оголошення про
закупівлю №057760 опубліковане 09.05.2011 в
інформаційному бюлетені «Вісник
державних закупівель» №55 (501)),
порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції, яке
передбачене пунктом 4 частини другої
статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів
торгів;

- за вчинене порушення відповідно
до абзацу другого частини другої
статті 52 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» накладено на
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» штраф у
розмірі 68000 гривень;

- за вчинене порушення відповідно до
абзацу другого частини другої статті 52
Закону України «Про захист економічної
конкуренції» накладено на Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Нортон-Україна» штраф у розмірі
68000гривень.

Відповідно до частини першої статті 60
Закону України «Про захист економічної
конкуренції» заявник, відповідач,
третя особа мають право оскаржити
рішення органів АМК повністю або
частково до господарського суду у
двомісячний строк з дня одержання
рішення.

Рішення №24/02-П було отримано позивачем
19.06.2013, а позовна заява Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Нортон-Україна» надійшла до
Господарського суду міста Києва 15.08.2013,
тобто в строк, передбачений Законом.

Частиною першою статті 59 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» визначено підстави для
зміни, скасування чи визнання
недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають
значення для справи;

недоведення обставин, які мають
значення для справи і які визнано
встановленими;

невідповідність висновків, викладених
у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне
застосування норм матеріального чи
процесуального права.

Відповідно до частини другої наведеної
статті порушення або неправильне
застосування норм процесуального
права може бути підставою для зміни,
скасування чи визнання недійсним
рішення тільки за умови, якщо це
порушення призвело до прийняття
неправильного рішення.

З матеріалів справи вбачається, що
Київським міським територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України, на виконання доручення
Антимонопольного комітету України
проаналізовано матеріали конкурсної
процедури закупівлі Комунальним
лікувально-профілактичним закладом
«Чернігівський обласний центр
радіаційного захисту та оздоровлення
населення» у березні-квітні 2011 року
продуктів дитячого та дієтичного
харчування (спеціальні продукти для
дитячого та дієтичного харчування для
дітей, хворих на фенілкетонурію з
вмістом білку не менш як 69,1г на 100г
сухої суміші), а саме «МДмилФКУ» або
еквівалент. Учасниками зазначеної
процедури закупівлі були зокрема
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна» та
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Біовіта».

За результатами аналізу наданих
документів та інформації відділенням
виявленні обставини, які могли
свідчити про наявність в діях позивача
та третьої особи ознак порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій.

Київським міським територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України проведені позапланові
перевірки Товариства з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна» на
предмет дотримання законодавства про
захист економічної конкуренції під час
участі у всіх конкурсних процедурах
закупівель, які проводились
розпорядниками державних коштів
протягом 2010-2011 років та дев'яти місяців
2012 року.

У ході проведення перевірок раніше
виявлені обставини, які могли свідчити
про наявність ознак порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції в діях Товариства з
обмеженою відповідальністю «Біовіта»
та Товариства з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна» під
час підготовки та участі у конкурсній
процедурі закупівлі Комунальним
лікувально-профілактичним закладом
«Чернігівський обласний центр
радіаційного захисту та оздоровлення
населення» у березні-квітні 2011 року
«продуктів дитячого та дієтичного
харчування (спеціальні продукти
лікувального харчування для дітей,
хворих на фенілкетонурію з вмістом
білку не менше 69 грам на 100 грам сухої
суміші «МДмилФКУ» або еквівалент», не
підтвердилися.

Разом з тим, у ході проведення
перевірок Київським міським
територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України
було встановлено, що крім процедури
закупівлі, яка проводилась Комунальним
лікувально-профілактиктичним закладом
«Чернігівський обласний центр
радіаційного захисту та оздоровлення
населення» Товариство з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна»
неодноразово спільно приймали участь в
інших конкурсних процедурах
закупівель, зокрема, які проводились
Комунальним закладом «Сарненська
центральна районна лікарня»
Сарненської районної ради у 2011 році.

За результатами проведення
Комунальним закладом «Сарненська
центральна районна лікарня»
Сарненської районної ради оцінки
пропозицій конкурсних торгів, згідно з
протоколом оцінки конкурсних
пропозицій, переможцем визнано
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Біовіта», з яким
Комунальним закладом «Сарненська
центральна районна лікарня»
Сарненської районної ради було
укладено договір від 07.06.2011 №95-11 про
закупівлю за державні кошти «продуктів
дитячого та дієтичного харчування (з
вмістом білку не менш як 69грам на 100грам
сухої суміші» на загальну суму 149000грн.

Проаналізувавши пропозиції конкурсних
торгів Товариства з обмеженою
відповідальністю «Медтехніка-Суми» та
фізичної особи-підприємця Кравчук
Надії Василівни (далі - ФОП Кравчук Н.В.),
відділенням АМК не виявлено обставин,
які могли б свідчити про наявність в їх
діях ознак порушення законодавства про
захист економічної конкуренції.

Разом з тим, дії Товариства з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна»
містять ознаки порушення
законодавства про захист економічної
конкуренції, передбаченого пунктом 1
статті 50 та пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції», у вигляді
вчинення антиконкурентних узгоджених
дій, які стосуються спотворення
результаті торгів із закупівлі КЗ
«Сарненська центральна районна
лікарня» у 2011 році, продуктів дитячого
та дієтичного харчування (з вмістом
білку не менш як 69,1г на 100г сухої
суміші), а саме МДмилФКУ по 400г (банка)
або еквівалент (оголошення про
закупівлю №057760 опубліковане 09.05.2011 в
інформаційному бюлетені "Вісник
державних закупівель" №55 (501)).

Проаналізувавши зміст листів про згоду
на участь у конкурсних торгах на
закупівлю продуктів дитячого та
дієтичного харчування (з вмістом білку
не менш як 69,1г на 100г сухої суміші)
учасників Київським міським
територіальним відділенням
Антимонопольного комітету України
встановлено, що зазначені листи
містять спільні особливості в
оформленні та за способом викладення
інформації практично однакові.

Товариство з обмеженою
відповідальністю «Медтехніка-Суми» та
ФОП Кравчук Н.В. у складі своїх
пропозицій, також надали листи про
згоду, разом з тим, лише у Товариства з
обмеженою відповідальністю «Біовіта»
та Товариства з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна» в
листах про згоду наявні спільні
особливості.

Як встановлено рішенням №24/02-П, весь
текст в таблиці з ціновими
пропозиціями учасників однаково
зазначено напівжирним шрифтом, в той же
час, спосіб оформлення тексту в
таблицях Товариства з обмеженою
відповідальністю «Медтехніка-Суми» та
ФОП Кравчук Н.В. дещо відрізняється між
собою та таблицями учасників.

Спільні особливості в оформленні
цінових пропозицій учасників не
можливо пояснити простим збігом
обставин, такі особливості могли
виникнути лише при обміні інформації,
зокрема в електронному вигляді, а отже,
даний факт свідчить про те, що під час
підготовки документів для участі у
процедурі закупівлі учасники діяли не
самостійно, а узгоджували свої дії.

Під час проведення перевірок
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна»
Київським міським територіальним
відділенням Антимонопольного комітету
України встановлено, що 17.12.2010
Товариством з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариством з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна»
укладено договір на відповідальне
зберігання №64-2010, відповідно до умов
якого позивач приймає на відповідне
зберігання лікарські засоби
відповідно до специфікації, а саме
амінокислотну суміш МДмилФКУ.

Крім того, 01.12.2010 Товариством з
обмеженою відповідальністю «Біовіта»
та Товариством з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна»
укладено договір купівлі-продажу
№01/12/2010, за умовами якого Товариство з
обмеженою відповідальністю «Біовіта»
зобов'язується здійснити постачання
продуктів дитячого дієтичного
харчування «МДмилФКУ» на загальну суму
218000грн.

Листом від 19.07.2012 №01/323 Товариство з
обмеженою відповідальністю
«Нортон-Україна» повідомило, зокрема,
що товар, який був закуплений за
договором від 01.12.2010 №01/12/2010, було
повернуто до Товариства з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» у зв'язку з
порушенням строків поставки товару
(строк поставки до 21.12.2010).

Зазначене свідчить про те, що між
Товариством з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариством з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна»
існували господарські відносини, що
дало можливість цим суб'єктам
господарювання узгодити свої дії під
час участі у процедурі закупівлі. Крім
того, внаслідок існування між
учасниками господарських відносин
суб'єкти могли бути обізнані щодо
цінових пропозицій один одного.

Також, слід зазначити, що Товариство з
обмеженою відповідальністю «Біовіта»
та Товариство з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна»
неодноразово спільно приймали участь у
конкурсних процедурах закупівлі, де
предметом закупівлі були продукти
дитячого та дієтичного харчування
(спеціальні продукти для дітей, хворих
на фенілкетонурію), а саме МДмилФКУ, при
цьому, в зазначених процедурах
закупівель, переможцем обиралось
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Біовіта».

У період з 01.01.2010 по 31.12.2011 Товариство з
обмеженою відповідальністю
«Нортон-Україна» лише одного разу
закуповувало продукти дитячого та
дієтичного харчування (спеціальні
продукти для дітей, хворих на
фенілкетонурію), а саме МДмилФКУ за
ціною 1090грн. за банку 400г (продавець
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Біовіта»), при цьому
жодного разу не здійснювало реалізацію
цих продуктів.

Частиною другою статті 4 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
передбачено, що суб'єкти
господарювання, органи влади, органи
місцевого самоврядування, а також
органи адміністративно-господарського
управління та контролю зобов'язані
сприяти розвитку конкуренції та не
вчиняти будь-яких неправомірних дій,
які можуть мати негативний вплив на
конкуренцію.

У частині першій статті 5 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» зазначено, що узгодженими
діями є укладення суб'єктами
господарювання угод у будь-якій формі,
прийняття об'єднаннями рішень у
будь-якій формі, а також будь-яка інша
погоджена конкурентна поведінка
(діяльність, бездіяльність) суб'єктів
господарювання. Узгодженими діями є
також створення суб'єкта
господарювання, об'єднання, метою чи
наслідком створення якого є
координація конкурентної поведінки
між суб'єктами господарювання, що
створили зазначений суб'єкт
господарювання, об'єднання, або між
ними та новоствореним суб'єктом
господарювання, або вступ до такого
об'єднання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4
частини другої статті 6 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
антиконкурентними узгодженими діями
визнаються узгоджені дії, які
стосуються спотворення результатів
торгів, аукціонів, конкурсів та які
призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження
конкуренції.

Відповідно до частини четвертої статті
6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» вчинення
антиконкурентних узгоджених дій
забороняється і тягне за собою
відповідальність згідно з законом.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону
України «Про захист економічної
конкуренції» порушеннями
законодавства про захист економічної
конкуренції є антиконкурентні
узгоджені дії.

Отже, зазначене вище свідчать про те, що
у процесі підготовки та участі у
процедурі закупівлі учасники діяли не
самостійно, не змагалися між собою, що є
обов'язковою умовою конкуренції, а
узгоджували дії між собою. Внаслідок
цього конкуренцію між ними було
усунуто, а право на укладення договору
було отримано Товариством з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» не на
конкурентних засадах, чим було
спотворено результати торгів, оскільки
саме здійснення конкурсного відбору
учасників є необхідною умовою
визначення переможця торгів.

Висновок Київського міського
територіального відділення
Антимонопольного комітету України
щодо наявності в діях учасників
порушення законодавства про захист
економічної конкуренції ґрунтується
не тільки на однаковості оформлення
таблиці з ціновими пропозиціями;
зокрема, суттєвим доказом узгодженої
поведінки є електронні файли, які були
отримані у ході перевірок учасників, і
які чітко вказують на те, що під час
підготовки своїх документів учасники
узгоджували свої дії.

Отже, встановлені у справі обставини у
їх сукупності свідчать, що дії
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна», які
полягають в узгодженні своєї поведінки
під час підготовки та участі у
процедурі закупівлі є порушенням
законодавства про захист економічної
конкуренції, яке передбачене пунктом 1
статті 50 та пунктом 4 частини другої
статті 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції», у вигляді
антиконкурентних узгоджених дій, що
стосуються спотворення результатів
торгів.

З огляду на викладене, перевіривши
юридичну оцінку встановлених рішенням
№24/02-П обставин та їх повноту, суд
першої інстанції дійшов вірного
висновку про те, що відповідачем у
прийнятті рішення дотримано вимоги
Конституції України, Закону України
«Про Антимонопольний комітет України»,
Закону України «Про захист економічної
конкуренції», а висновки, викладені в
рішенні №24/02-П відповідають фактичним
обставинам справи, нормам
матеріального права, є законними та
обґрунтованими, а тому відсутні
передбачені статтею 59 Закону України
«Про захист економічної конкуренції»
підстави для визнання недійсним
рішення №24/02-П.

Враховуючи вищезазначене, Київський
апеляційний господарський суд не
вбачає підстав для скасування рішення
Господарського суду міста Києва у
даній справі, в зв'язку з чим апеляційні
скарги Товариства з обмеженою
відповідальністю «Біовіта» та
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Нортон-Україна»
задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105,
Господарського процесуального кодексу
України, Київський апеляційний
господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Нортон-Україна» на рішення
Господарського суду міста Києва від
28.10.2013 у справі №910/15754/13 залишити без
задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Біовіта»
на рішення Господарського суду міста
Києва від 28.10.2013 у справі №910/15754/13
залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду
міста Києва від 28.10.2013 у справі №910/15754/13
залишити без змін.

4. Матеріали справи № 910/15754/13
повернути до Господарського суду міста
Києва.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття та може бути оскаржена у
касаційному порядку протягом двадцяти
днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя
Л.Г. Смірнова

Судді
С.А. Гончаров

Л.В. Чорна