донецький апеляційний господарський
суд
Постанова

Іменем України

20.01.2014 справа №913/1977/13

Донецький апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівСтойка О.В. Діброви
Г.І., Чернота Л.Ф.За участю
представників сторін: від позивача:
від відповідача: ОСОБА_4, за
довіреністю, ОСОБА_5, особисто; Сенюта
О.А., за довіреністю; розглянувши
апеляційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_5, м. Кіровськ
Луганської областіна рішення
господарського судуЛуганської
областівід23.09.2013 р. (підписано 30.09.2013 р.)у
справі№ 913/1977/13 (суддя Москаленко М.О.)за
позовомФізичної особи-підприємця
ОСОБА_5, м. Кіровськ Луганської
областідо Товариства з обмеженою
відповідальністю "Луганське
енергетичне об'єднання", м. Луганськ
провизнання незаконним та скасування
протоколу В С Т А Н О В И В:

У липні 2013 року до господарського суду
звернувся Фізична особа-підприємець
ОСОБА_5, м. Кіровськ Луганської області
(позивач) із позовом до Товариства з
обмеженою відповідальністю "Луганське
енергетичне об'єднання", м. Луганськ
(відповідач) про визнання незаконним та
скасування протоколу засідання
комісії відповідача № 562 від 21.05.2013 по
розгляду акту від 22.11.2012 № 810611 про
порушення позивачем Правил
користування електричною енергією.

Рішенням господарського суду
Луганської області від 23.09.2013 року
відмовлено в задоволенні позовних
вимог у зв'язку з необґрунтованістю.

Позивач, не погодившись із рішенням
суду, подав апеляційну скаргу, в якій
просить рішення господарського суду
скасувати повністю та задовольнити
позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог заявник
скарги посилається на неповне
з'ясування обставин, що мають значення
по справі, невідповідність висновків,
викладених в рішенні обставинам справи
та порушення судом норм матеріального
та процесуального права.

Зокрема, скаржник посилався на те, що
експертиза лічильника проводилась
лише через кілька місяців після зняття
спірного приладу обліку, а отже
невідомо де і в яких умовах він
зберігався, а також на те, що експертиза
проведена неуповноваженим на те
органом.

Розпорядженням заступника голови
Донецького апеляційного
господарського суду від 08.11.2013р.
змінено склад судової колегії, суддю
Бойченка К.І. було змінено на суддю
Діброву Г.І.

Ухвалою Донецького апеляційного
господарського суду від 11.11.2013р.
розгляд справи було відкладено на
16.12.2013р.

Ухвалою Донецького апеляційного
господарського суду від 16.12.2013р. строк
розгляду спору в порядку ст. 69 ГПК
України продовжувався на 15 днів,
розгляд справи було відкладено на
13.01.2014р.

Ухвалою Донецького апеляційного
господарського суду від 13.01.2014р.
розгляд справи відкладався на 20.01.2014р.

В судовому засіданні представники
позивача підтримали доводи
апеляційної скарги.

Представник відповідача проти
апеляційної скарги заперечував, просив
залишити її без задоволення, а рішення
господарського суду - без змін.

Відповідно до статті 101
Господарського процесуального кодексу
України у процесі розгляду справи
апеляційний господарський суд за
наявними у справі доказами повторно
розглядає справу. Апеляційний
господарський суд не зв'язаний
доводами апеляційної скарги і
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1
Господарського процесуального кодексу
України здійснювалась фіксація
судового засідання за допомогою
технічних засобів.

Заслухавши пояснення представників
сторін, обговоривши доводи апеляційної
скарги, перевіривши юридичну оцінку
обставин справи та повноту їх
встановлення, дослідивши правильність
застосування судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального
права, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між
сторонами укладено договір про
постачання електричної енергії № А4682
від 25.11.2011р. (далі - Договір), згідно з
яким відповідач зобов'язався постачати
позивачу електричну енергію, а позивач
зобов'язався оплачувати вартість
використаної електричної енергії та
здійснювати інші платежі згідно з
умовами договору (п. 1.1. Договору).

З матеріалів справи та пояснень
представників сторін вбачається, що
Договір у спірний період (на момент
здійснення спірної перевірки) був
чинним.

Працівниками відповідача 22.11.2012 року на
об'єкті позивача, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_2 складено акт № 810611 про
порушення відповідачем п.п. 3.31, 3.3, 10.3.1,
10.2.9 Правил, а саме: «порушення
цілісності пломбувального матеріалу,
на якому встановлено пломбу об'єднання,
на ввідному автоматі вузла обліку
електричної енергії, дії споживача, що
призвели до зміни показів
розрахункового приладу обліку, а саме
наявність намагніченості на поверхні
встановлених на електролічильник
індикаторах магнітного поля».

Посилання на будь-які фактичні
обставини, на підставі яких зроблений
такий висновок - акт не містить.

Акт про порушення позивачем підписано
без зауважень.

На підставі вищевказаного акта
комісією відповідача 21.05.2013р. прийнято
рішення, що оформлене протоколом
засідання комісії з розгляду актів про
порушення Правил №562 про донарахування
об'єму та вартості недоврахованої
електроенергії у сумі 49 541,56 грн.
внаслідок порушення споживачем п.п.
10.3.1, 10.2.9 ПКЕЕ та згідно п. 2.6 Методики.

На підставі вищевказаних акта та
протоколу, для оплати зазначеної суми
відповідач виставив позивачу рахунок
№А4682/5/2/810611 від 21.05.2013р.

Судова колегія вважає, що фактично
предметом позовних вимог позивача в
даній справі є скасування рішення
комісії відповідача з розгляду акту №
810611 від 22.11.2012 р. про порушення Правил
користування електричною енергією,
оформленого протоколом № 562 від
21.05.2013р., оскільки вимогу позивача щодо
визнання зазначеного рішення комісії
незаконним не виокремлено як іншу
самостійну позовну вимогу.

За приписами ст. 27 Закону України "Про
електроенергетику" споживач енергії
несе відповідальність за порушення
умов договору з енергопостачальником
та Правил користування електричною і
тепловою енергією та виконання
приписів державних інспекцій з
енергетичного нагляду за режимами
споживання електричної та теплової
енергії згідно із законодавством
України. Правопорушення в
електроенергетиці тягне за собою
встановлену законодавством України
цивільну, адміністративну і
кримінальну відповідальність.
Правопорушеннями в електроенергетиці
зокрема є крадіжка електричної і
теплової енергії, самовільне
підключення до об'єктів
електроенергетики і споживання
енергії без приладів обліку.

Постановою Верховного суду України від
16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010, що є
обов'язковою для застосування в силу
ст.111-28 ГПК України, визначено, що
рішення постачальника електричної
енергії про нарахування вартості
недоврахованої спожитої
електроенергії є
оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України
підставою для застосування
оперативно-господарських санкцій є
факт порушення господарського
зобов'язання другою стороною.
Оперативно-господарські санкції
застосовуються стороною, яка потерпіла
від правопорушення, у позасудовому
порядку та без попереднього
пред'явлення претензії порушнику
зобов'язання.

Порядок застосування сторонами
конкретних оперативно-господарських
санкцій визначається договором. У разі
незгоди з застосуванням
оперативно-господарської санкції
зацікавлена сторона може звернутися до
суду з заявою про скасування такої
санкції та відшкодування збитків,
завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування
вказаної санкції зазначені в Правилах
користування електричною енергією
затверджених постановою НКРЕ № 28 від
31.07.1996 в редакції, що діяла на момент
проведення перевірки (далі - Правила).

За змістом п. 6.40 Правил, у разі
виявлення представниками
електропередавальної організації або
представниками постачальника
електричної енергії пошкоджень чи
зриву пломб, установлених у місцях,
указаних в акті про пломбування, або
пошкоджень відбитків тавр на цих
пломбах, пошкодження розрахункових
засобів обліку, явних ознак втручання в
параметри розрахункових засобів
(систем) обліку з метою зміни їх показів
перерахунок обсягу електричної
енергії, який підлягає оплаті,
здійснюється відповідно до Методики
визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами
правил користування електричною
енергією, затвердженої постановою НКРЕ
від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N
782/12656 (далі - Методика).

Відповідно п. 1.1 Методики, підставою до
її застосування є факт порушення
позивачем Правил.

Таким порушення з боку позивача
відповідач вважає "дії споживача що
призвели до зміни показів
розрахункового приладу обліку, а саме
наявність намагніченості на поверхні
встановлених на електролічильник
індикаторах магнітного поля".

Зазначення в акті про "порушення
цілісності пломбувального матеріалу"
не підтверджено ані змістом наявних в
матеріалах справи доказів, ані
поясненнями сторін, а також не взятий
до уваги самим відповідачем при
застосуванні даної
оперативно-господарської санкції.

Позивач заперечує факт вчинення
порушення, стверджує про незмінність
стану засобу обліку та індикаторів з
моменту його опломбування, а факт
підписання Акту про порушення пояснює
засвідченням факту його отримання та
очікування висновків експертизи з
цього приводу.

Згідно до змісту п. 2.1.3 Методика, вона
застосовується, зокрема, в разі
пошкодження приладів обліку (розбите
скло, пошкодження цілісності корпусу
тощо), інших дій споживача, які призвели
до зміни показів приладів обліку
(фіксація індикатором впливу
постійного (змінного) магнітного або
електричного полів (у разі
підтвердження факту встановлення та
передачі на збереження споживачу цього
індикатора), використання фазозсувного
трансформатора тощо).

Отже за змістом цього пункту складом
порушення має бути вчинення дій
споживача що призвели до зміни показів
приладу обліку, а сам факт фіксації
індикатором може слугувати лише
доказом вчинення таких дій, але не є
окремою та достатньою кваліфікацією
такого порушення.

В акті про порушення лише зафіксовано
факт намагніченості індикатору, з його
змісту не вбачається посилання на
вчинення таких дій, що призвели до
зміни показників приладів обліку.

Матеріали справи таких доказів також
не містять.

Ухвалою Донецького апеляційного
господарського суду від 16.12.2013р.
відповідача було зобов'язано надати
докази щодо можливості впливу
магнітного поля, що зафіксоване
встановленим індикатором, на покази
спірного приладу обліку електричної
енергії.

Таких доказів відповідачем не надано.

Відповідно до ст. 34 Господарського
процесуального кодексу України,
господарський суд приймає тільки ті
докази, які мають значення для справи.
Обставини справи, які відповідно до
законодавства повинні бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Судова колегія вважає акт про
порушення неналежним доказом самого
факту вчинення порушення Правил за
наступних обставин.

Вказання на існування індикаторів
впливу постійного (змінного)
магнітного або електричного полів
(далі - Індикатори), зазначено лише в
Методиці із зауваженням щодо
необхідності їх сертифікації
(атестації) у встановленому законом
порядку та необхідності фіксування
ними впливу на прилад обліку (а не на
себе) електричних полів певно
визначеними силовими
характеристиками.

Будь-якого нормативно-технічного
обґрунтування існування таких
Індикаторів, їх спектра дії та інших
характеристик, в тому числі,
відображення їх у відповідних ДСТУ - на
даний момент відсутнє.

Крім того, зазначені Індикатори не є
засобами вимірювальної техніки в
розумінні ст. 1 Закону України "Про
метрологію та метрологічну
діяльність".

Вони також не є об'єктом, що підлягає
обов'язковій сертифікації, а отже і
передбаченого законом порядку їх
сертифікації на даний момент не існує.

Ані в Правилах ані в інших
нормативно-технічних документах, а
також у законодавстві в сфері
електроенергетики - встановлення
Індикаторів не передбачено.

Наданий відповідачем сертифікат
відповідності № UA1.007.0062698-11 не може бути
прийнятий судовою колегією у якості
доказів сертифікації у встановленому
порядку оскільки засвідчує
відповідність виготовлених ТОВ "Алгіс"
Індикаторів вимогам ТУ У 33.2-2:2011
"Індикатори дії впливу постійного
магнітного поля", що розроблені та
зареєстровані в добровільному порядку
в ДП "Запоріжжястандартметрологія"
самим відповідачем, який на свій вигляд
виготовив вимоги до технічних
характеристик таких Індикаторів.

Запрошений у судове засідання
апеляційної інстанції представник
НКРЕ також утруднився вказати на
існуючий порядок сертифікації, а також
наявність нормативно-технічних вимог
щодо таких індикаторів.

Отже доводи позивача, що зміна стану
наклейок «Індикаторів» (що також не є
пломбами в розумінні п. 3.31 Правил), що
були наклеєні на прилад обліку, що
знаходився в опломбованій шафі обліку
споживача, - свідчить про вчинення дій
споживачем, що призвело до зміни
показів обліку - є безпідставними, не
мають будь-якого нормативно-технічного
обґрунтування та є лише припущеннями
позивача.

Також судова колегія не приймає до
уваги Акт від 20.03.2013р. № 1267/1350
експертно-технічного висновку
електролічильника, оскільки він
суперечить вимогам п.п. 3.28-3.30 Правил за
наступних підстав.

За змістом п. 3.28 Правил, споживач або
постачальник електричної енергії має
право звернутись до територіальних
органів Державного комітету України з
питань технічного регулювання та
споживчої політики або акредитованих
метрологічних служб з метою
позачергової повірки засобів обліку, а
також до електропередавальної
організації (оператора даних
комерційного обліку) для позачергової
технічної перевірки та/або перевірки
програмування засобів обліку, схем їх
підключення, правильності роботи,
ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30. Правил встановлено, що
експертиза засобу обліку в частині
дослідження його відповідності
нормованим метрологічним
характеристикам та умовам
експлуатації здійснюється у
присутності уповноважених
представників власника засобу обліку
або організації, яка відповідає за його
збереження, постачальника електричної
енергії, електропередавальної
організації, представника
територіального органу,
уповноваженого центральним органом
виконавчої влади у сфері метрології на
проведення державних приймальних і
контрольних випробувань і повірки
засобів вимірювальної техніки та на
проведення атестації методик
виконання вимірювань, що
використовуються у сфері та/або поза
сферою поширення державного
метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині
дослідження матеріалів, речовин, з яких
виготовлені засіб обліку та/або пломби,
здійснюється спеціалізованими
організаціями, які мають право на
виконання таких робіт.

Акт позивача від 20.03.2013 року таким
вимогам не відповідає, оскільки
дослідження спірного приладу
проведено ним, як зацікавленою особою,
а не відповідною експертною установою.

Експертна повірка спірного засобу
обліку не проводилась, отже висновок
щодо непридатності лічильника до
експлуатації не може братися до уваги.

Зазначений акт не може бути розцінений
у якості експертного висновку за
вищевказаними підставами.

Внаслідок такого неправомірного
втручання відповідача в дію приладу
обліку на даний момент судова колегія
позбавлена можливості призначити
судову електротехнічну експертизу
щодо дослідження стану приладу обліку
на момент його демонтажу.

За таких підстав, судова колегія
вважає, що факт відсутності втручання
споживача в роботу приладу обліку та
вчинення будь-яких дій по зміні його
показів, а також відсутності доказів
зміни показів такого приладу взагалі -
унеможливлює нарахування з цього
приводу вартості недоврахованої
електроенергії на підставі вимог п.п.
2.1, 2.6 Методики.

Виходячи з вищенаведеного судова
колегія вважає безпідставним
застосування до позивача
господарської санкції у вигляді
нарахування суми недоврахованої
електричної енергії у розмірі 49 541,56
грн. через відсутність факту вчинення
позивачем порушення Правил
користування електричною енергією, а
отже і вимоги позивача про скасування
оперативно-господарської санкції -
протоколу засідання комісії
відповідача № 562 від 21.05.2013р. по
розгляду акту від 22.11.2012 № 810611 про
порушення позивачем Правил
користування електричною енергією -
підлягають задоволенню.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог суд першої інстанції
безпідставно прийняв до уваги факт
впливу індикатором постійного
(змінного) магнітного або електричного
полів на прилад обліку, як доказ
вчинення позивачем порушення Правил,
не досліджуючи належність та
допустимість наданих відповідачем
доказів в підтвердження такого факту.

З урахуванням вищевикладеного, судова
колегія Донецького апеляційного
господарського суду дійшла висновку,
що відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 104
Господарського процесуального кодексу
України рішення господарського суду
Луганської області від 23.09.2013р. у справі
№913/1977/13 слід скасувати через неповне
з'ясування обставин, що мають значення
для справи та встановлення обставин, що
не підтверджуються матеріалами справи.

По справі слід прийняти нове рішення,
яким задовольнити позовні вимоги
Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м.
Кіровськ Луганської області до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Луганське
енергетичне об'єднання", м. Луганськ та
скасувати рішення комісії відповідача
по розгляду акта від 22.11.2012 № 810611 про
порушення споживачем Правил
користування електричною енергією, що
викладено в протоколі № 562 від
21.05.2013року.

Відповідно до вимог ст. 49
Господарського процесуального кодексу
України судові витрати слід покласти
на відповідача, стягнувши з останнього
на користь позивача судовий збір за
подання позовної заяви в розмірі 1
147,00грн., судовий збір за подання
апеляційної скарги - 573,50 грн.

Оскільки позивачем при поданні
апеляційної скарги за квитанцією №
1346.15.4 від 08.10.2013р. було перераховано
судовий збір у розмірі 900,00 грн., тобто
більшому ніж встановлено
законодавством, сплачена сума судового
збору в розмірі 326,50 грн., перерахована
за квитанцією № 1346.15.4 від 08.10.2013р.
підлягає поверненню позивачу згідно
статті 7 Закону України "Про судовий
збір", отже позивачу слід повернути
оригінал квитанції № 1346.15.4 від 08.10.2013р.
про сплату судового збору за подання
апеляційної скарги по справі № 913/1977/13.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105
Господарського процесуального кодексу
України, ст. 7 Закону України "Про
судовий збір", суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_5, м. Кіровськ
Луганської області на рішення
господарського суду Луганської
області від 23.09.2013р. у справі №913/1977/13
задовольнити.

Рішення господарського суду
Луганської області від 23.09.2013р. у справі
№913/1977/13 скасувати

Прийняти нове рішення, яким позовні
вимоги Фізичної особи-підприємця
ОСОБА_5, м. Кіровськ Луганської області
до Товариства з обмеженою
відповідальністю "Луганське
енергетичне об'єднання", м. Луганськ
задовольнити.

Скасувати рішення комісії Товариства з
обмеженою відповідальністю "Луганське
енергетичне об'єднання" з розгляду акту
№ 810611 від 22.11.2012р. про порушення
споживачем Правил користування
електричною енергією, що викладено в
протоколі №562 від 21.05.2013р.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Луганське
енергетичне об'єднання" (квартал
Гайового, б.35-А, м. Луганськ, 91021, , МФО 304007, р/р ЛОД ВАТ
"Райффайзен Банк Аваль") на користь
ОСОБА_5 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_2) судовий
збір за подання позовної заяви у сумі 1
147,00 грн. та судовий збір за подання
апеляційної скарги 573,50 грн.

Зобов'язати господарський суд
Луганської області видати відповідний
наказ.

Повернути Фізичній особі-підприємцю
ОСОБА_5, м. Кіровськ Луганської області
сплачену суму судового збору в розмірі
326,50 грн., перераховану за квитанцією №
1346.15.4 від 08.10.2013р. згідно статті 7 Закону
України "Про судовий збір".

Дана постанова, затверджена гербовою
печаткою суду, є підставою для
повернення судового збору з державного
бюджету України.

Постанову може бути оскаржено до
Вищого господарського суду України у
касаційному порядку через Донецький
апеляційний господарський суд
протягом двадцяти днів з дня набрання
постановою апеляційного
господарського суду законної сили.

Головуючий
Стойка О.В.

Судді
Діброва Г.І.

Чернота Л.Ф.

Надр.5 прим.

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС