ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
________________________________________________________________________
_____________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2014 р.Справа № 916/2009/13Одеський
апеляційний господарський суд у складі
колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Журавльов О.О., Лисенко В.А.,

при секретарі судового засідання:
Молодов В.С.,

за участю представників сторін:

від позивача Вариленко С.В., за
довіреністю №580 від 23.09.2013 року;

від відповідача Міндак В.В., за
довіреністю №08/01-1 від 08.01.2014 року;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю „Телекомбуд"

на рішення господарського суду
Одеської області від 18 листопада 2013
року

по справі № 916/2009/13

за позовом Приватного акціонерного
товариства „Київстар" в особі Одеської
філії ПрАТ „Київстар"

до Товариства з обмеженою
відповідальністю „Телекомбуд"

про стягнення 84 000 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Приватне акціонерне товариство
„Київстар", в особі Одеської філії
Приватного акціонерного товариства
„Київстар" звернулось до
господарського суду Одеської області
із позовом до Товариства з обмеженою
відповідальністю „Телекомбуд" про
стягнення неустойки у сумі 84 000 грн., у
зв'язку з порушенням відповідачем
зобов'язань за Дилерським договором
№325/2010 від 28.05.2010 р.

Рішенням господарського суду Одеської
області від 18 листопада 2013р.(колегія
суддів у складі Оборотова
О.Ю.(головуючий), Демешин О.А., Погребна
К.Ф.) позов ПрАТ „Київстар" задоволено у
повному обсязі. Стягнуто з Товариства з
обмеженою відповідальністю
„Телекомбуд" на користь Приватного
акціонерного товариства „Київстар"
штраф у сумі 84000 грн. та 1720, 50 грн.
судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої
інстанції дійшов висновку, що позовні
вимоги Приватного акціонерного
товариства "Київстар", в особі Одеської
філії ПрАТ "Київстар" підтверджені
матеріалами справи є обґрунтованими,
законними та підлягають задоволенню ,
виходячи з результатів перевірок
здійснених відповідачем робіт, за
якими позивачем було виявлено 28
порушень, що підпадають під
відповідальність, передбачену п.7.11
дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням
суду, ТОВ „Телекомбуд" звернулось до
Одеського апеляційного господарського
суду із апеляційною скаргою, в якій
просить рішення скасувати, прийняти
нове, яким відмовити у задоволенні
позовних вимог ПрАТ „Київстар" в
повному обсязі, та стягнути ПрАТ
„Київстар" на користь ТОВ „Телекомбуд"
860,25 грн. витрат на сплату судового
збору.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу,
апелянт вважав, що неповне з'ясування
обставин справи полягає в тому, що
відповідно до умов договору не
передбачено ніякого зобов'язання
Дилера перед Оператором щодо
прокладання абонентської кабельної
лінії до квартири Абонента, а тому,
відповідно, позивач не має права
вимагати від Ділера будь-яких штрафних
санкцій за неналежне виконання
зобов'язання. А у разі укладання
додаткових угод, які передбачають
відповідальність Дилера за неіснуюче
зобов'язання слід визнавати такі угоди
недійсними.

Разом з тим, скаржник зазначає, що
відповідно до Договору генерального
підряду від 16.05.2011 року №30759 замовник
має право вимагати від підрядника
відшкодування збитків за неналежне
виконання зобов'язань, згідно договору
про зміну умов співпраці від 19.10.2011 року
за вказане вище порушення позивач має
право сплати штраф у розмірі 300 гривень
за кожен випадок.

Таким чином, апелянт вважає, що суд в
оскаржуваному рішенні вирішив
стягнути саме штраф, як то передбачено
Договором генерального підряду, а не
неустойку, як то передбачено
Дилерським договором.

Також скаржник зауважував, що суд
першої інстанції відмовив в
задоволенні клопотання відповідача
про витребування від позивача
додаткової угоди №4 до Дилерського
договору в оригіналі, яка є підставою
для стягнення неустойки, замість цього
суд однозначно встановив, що така угода
відсутня, виходячи тількі зі слів
позивача. Таким чином, на думку
скаржника, позивач має можливість у
майбутньому при з'явленні вказаної
Додаткової угоди №4 вимагати стягнення
ще якихось штрафних санкцій.

Крім того, апелянт вважає, що у
доповненнях до письмових заперечень на
відзив від 05.11.2013 року позивач змінює
підстави позову, який неодноразово
розглядався по суті в судових
засіданнях, що є порушенням
процесуального законодавства; судом
фактично позбавлено права відповідача
на зменшення штрафних санкцій, тому що
відмовлено у задоволенні клопотанян
відповідача щодо витребування від
позивача розрахунку вказаних збитків
для порівняння розміру цих збитків із
штрафними санкціями.

Як вбачається з апеляційної скарги,
апелянт має сумніви щодо упередженості
суддів Оборотової О.Ю., оскільки справа
ніяких складностей не викликала з
31.07.2013 року до 30.10.2013 року, тобто до
кінцевого терміну розгляду справи
згідно вимог чинного законодавства, і
тільки заявлене відповідачем
клопотання про здійснення технічної
фіксації та витребування письмових
доказів визвали у суддів труднощі.
Таким чином, апелянт вважає, що ухвалу
суду від 18.11.2013 року щодо відмови в
задоволенні заяви ТОВ «Телекомбуд» про
відвід судді Оборотової О.Ю. підлягає
скасуванню.

Обговоривши доводи апеляційної скарги
та заперечення на неї, заслухавши
пояснення представників сторін,
перевіривши юридичну оцінку обставин
справи та повноту їх встановлення,
дослідивши правильність застосування
судом першої інстанції норм
матеріального і процесуального права
при прийнятті оскаржуваного рішення,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга необґрунтована та не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи,
28.05.2010 року між Закритим акціонерним
товариством "Київстар Дж.Ес.Ем." та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Телекомбуд" був
укладений дилерський договір №325/2010,
згідно положень Договору, Дилер у
порядку та на умовах, визначених цим
договором від імені та в інтересах
Оператора здійснює діяльність, що
направлена на укладання Абонентських
договорів між потенційними Абонентами
та Оператором, всіляко сприяє в
укладенні зазначених договорів, надає
оператору допомогу в продажу
Телекомунікаційних послуг Київстара
потенційним Абонентам, просуває
Телекомунікаційні послуги Київстара
серед потенційних Абонентів на
території України.

19.10.2011 року між ПрАТ «Київстар» та ТОВ
«Телекомбуд» укладено договір про
зміну умов співпраці №30759/325/2010, згідно
якого сторони домовилися про
встановлення особливих умов взаємодії
щодо укладених між ними дилерського
договору №325/2010 від 28.05.2010 року та
договору генерального підрду №30759 від
16.05.2011 року.

01.03.2013р. між Закритим акціонерним
товариством "Київстар Дж.Ес.Ем." та
Товариством з обмеженою
відповідальністю "Телекомбуд" було
укладено додаткову угоду №4 до
договору про зміну умов співпраці
№30759/325/2010 від 19.10.2011р., згідно якої було
доповнено дилерський договір №325/2010
від 28.05.2010р. п.7.11 у наступній редакції: "У
разі встановлення фактів відсутності
абонентської кабельної лінії до
квартири Абонента, адреса якої вказана
в Замовленні, за умови активації
особового рахунку по даному
Замовленню, Дилер на вимогу Оператора
зобов'язаний сплатити неустойку у
розмірі 3000грн. за кожен виявлений
випадок. Вказана неустойка не
нараховується у випадку, коли
активація особового рахунку Абонента
була здійснена Дилером випадково і
останній письмово повідомив про це
Оператора".

Як вірно встановлено судом першої
інстанції та перевірено в ході
апеляційного розгляду, при проведенні
Замовником перевірки якості та об'ємів
робіт, здійснених Підрядником, була
встановлена відсутність фізичного
підключення абонентів (кабелю) за
адресою і за особовами рахунками, а
саме: - №5792916 Юрченко Максим
Валерійович, № 5792927 Щербаченко Сергій
Дмитрійович, №5793516 Макаров Михаїл
Іванович, №5795401 Карайванська Євдокія
Миколаївна, № 5796291 Мунятн Ігор
Сергійович, № 5798089 Константінова
Єкатерина Валеріївна, №5799229 Томєв
Сергій Вадимович, №5799236 Піліпчук Неля
Сергіївна, № 5799251 Тодорова Ірина
Ігорівна, №5799479 Кокарєва Олена
Васильївна, №5799516 Лєонова Тамара
Владимировна, №5799524 Саказли Людмила
Веніамінівна, № 5801024 Федоров Михаїл
Вячеславович, №5801307 Бузук Леонід
Тихонович, № 5801439 Музік Андрій
Леонідович, № 5801503 Шелест Михайло
Ігорович, №5801513 Колесниченко Ігор
Дмитрійович, №5801523 Карагуца Марина
Михайлівна, № 5801659 Капица Валерія
Васильївна, № 5801664 Михайлов Олексій
Володимирович, № 5801698 Семченко
Владислав Георгійович, № 5802643
Гинєвський Василій Михайлович, № 5802848
Головил Андрій Владимирович, № 5802924
Поята Светлана Юріївна, № 5802925
Бікташева Оксана Раіфівна, № 5802926
Чумаченко Сергій Тимофійович, № 5803154
Маломен Светлана Георгіївна, № 5803392
Михайлова Ірина Дмитріхвна.

Таким чином, за загальними
результатами перевірок здійснених
Підрядником робіт Замовником ПрАТ
"Київстар" було виявлено 28 порушень, що
підпадають під відповідальність
передбачену п. 7.11 дилерського договору
№325/2010 від 28.05.2010р. Від абонентів
інформації щодо випадкової активації
особового рахунку в письмовому вигляді
Оператору не надходила.

Вказані порушення підтверджуються
актом про результати перевірки щодо
надання якості послуг від 10.06.2013 року.
Позивач неодноразово запрошував
представників підрядника до участі у
перевірці, що підтверджується листами
№1/1100 від 18.05.2013р.,1/1199 від 27.05.2013р.
Відповідні повідомлення про вручення
поштових відправлень свідчать про
отримання відповідачем вказаних
листів.

Однак, як вбачається з матеріалів
справи, представники підрядника не
з'являлись.

За таких обставин, позивач нарахував
відповідачу за 28 порушень *3000грн. =84
000грн.

31.03.2013р. на адресу Підрядника був
направлений рахунок №11370 на сплату
неустойки за відсутність абонентської
кабельної лінії за березень 2013р. на
загальну суму 9000грн.

30.04.2013р. на адресу Підрядника був
направлений рахунок №1141на сплату
неустойки за відсутність абонентської
кабельної лінії за березень 2013р. на
загальну суму 9000грн.

31.03.2013р. на адресу Підрядника був
направлений рахунок №11370 на сплату
неустойки за відсутність абонентської
кабельної лінії за квіт2013р. на загальну
суму 15 000грн.

31.05.2013р. на адресу Підрядника був
направлений рахунок №11551 на сплату
неустойки за відсутність абонентської
кабельної лінії за травень 2013р. на
загальну суму 60 000грн.

У зв'язку з неоплатою рахунків та
ігноруванням своїх зобов'язань
відповідачем, ПрАТ «Київстар»
звернувся до суду з відповідним
позовом про стягнення неустойки в сумі
84 000 грн.

Апеляційний господарський суд,
дослідивши наявні матеріали справи та
доводи апеляційної скарги, дійшов до
наступних висновків.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України та
ст.193 ГК України, одностороння відмова
від зобов'язання або одностороння
зміна його умов не допускається, якщо
інше не встановлено договором або
законом. Зобов'язання має виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Частиною 1 ст. 216 ГК України передбачено,
що учасники господарських відносин
несуть господарсько-правову
відповідальність за правопорушення у
сфері господарювання шляхом
застосування до правопорушників
господарських санкцій на підставах і в
порядку, передбаченому цим Кодексом,
іншими законами та договором.

За ч. 2 ст. 217 ГК України сфері
господарювання застосовуються
наступні господарські санкції;
відшкодування збитків, штрафні
санкції, оперативно-господарські
санкції.

Частиною 4 ст.231 ГК України встановлено,
у разі, якщо розмір штрафних санкцій
законом не визначено, санкції
застосовуються в розмірі
передбаченому договором. При цьому
розмір санкцій може бути встановлено
договором у відсотковому відношенні до
суми невиконаної частини зобов'язання
або у певній, визначеній грошовій сумі,
або у відсотковому відношення до суми
зобов'язання незалежно від ступеня
його виконання, або у кратному розмірі
до вартості товарів (робіт, послуг).

В силу ст. 837 ЦК України за договором
підряду одна сторона (підрядник)
зобов'язується на свій ризик виконати
певну роботу за завданням другої
сторони (замовника), а замовник
зобов'язується прийняти та оплатити
виконану роботу.

Згідно ч.2 ст.852 ЦК України, за наявності
у роботі істотних відступів від умов
договору підряду або інших істотних
недоліків замовник має право вимагати
розірвання договору та відшкодування
збитків.

Частиною 1 ст. 216 Господарського кодексу
України передбачено, що учасники
господарських відносин несуть
господарсько-правову відповідальність
за правопорушення у сфері
господарювання шляхом застосування до
правопорушників господарських санкцій
на підставах і в порядку, передбаченому
цим Кодексом, іншими законами та
договором.

Судова колегія апеляційної інстанції
погоджується із висновком місцевого
господарського суду про задоволення
позову ПрАТ „Київстар" та не вбачає
підстав щодо зміни або скасування
оскаржуваного рішення, виходячи з
наступного.

У відповідності до статей 33, 34 ГПК
України кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог і
заперечень. Обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Судова колегія погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
підставою для притягнення Відповідача
до відповідальності та стягнення
неустойки є умови пункту 7.11.
Дилерського договору №325/2010, який було
доповнено пунктом 4 Додаткової угоди №4
до Договору про зміну умов співпраці
№30759/325/2010 від 19.10.2011р., відповідно до
якого «у разі встановлення фактів
відсутності абонентської кабельної
лінії до квартири Абонента, адреса якої
вказана в Замовленні, за умови
активації особового рахунку по даному
Замовленню, Дилер на вимогу Оператора
зобов'язаний сплатити неустойку у
розмірі 3000грн. за кожен виявлений
випадок.» Отже, судова колегія
погоджується з правомірністю
стягнення судом першої інстанції з
відповідача неустойки в розмірі 84 000
грн..

Доводи апеляційної скарги про те, що у
Дилерському договорі від 28.05.2010 року
відсутні зобов'язання Дилера щодо
прокладання абоненсткої кабельної
лінії, відхиляються судовою колегією,
оскільки сам пункт 7.11 Дилерського
договору, доповнений згідно п.4
Додаткової угоди №4 до Договору про
зміну умов співпраці №30759/325/2010 від
19.10.2011р., містить посилання на
відповідальність у вигляді обов'язку
сплати сплатити неустойку у розмірі
3000грн. за кожен виявлений випадок
порушення умов ділерського договору.

Тобто, навіть якщо обов'язок
відповідача здійснити прокладання
абонентської лінії встановлений іншим
договором, а саме Договором
генерального підряду від 16.05.2011 року
№30759, Дилерський договір від 28.05.2010р. є
окремим правочином та містить всі
істотні умови, а також встановлює
самостійну відповідальність
підрядника за невиконання таких
зобов'язань. При цьому, колегія суддів
наголошує, що Додаткова угода №4 до
Договору про зміну умов співпраці
№30759/325/2010 від 19.10.2011р. підписана
директорами обох підприємств та
скріплена печатками підприємств, є
чинною, не визнана недійсною в судовому
порядку, а тому є дійсною та повинна
виконуватись сторонами.

Посилання апелянта на те, що вказана
додаткова угода має бути визнана
недійсною, оскільки суперечить чинному
законодавству, не містять жодних
посилань на конкретні порушення
чинного законодавства при укладанні
вказаної угоди, апелянтом не
обгрунтовано, на підставі якої норми
слід визнавати додаткову угоду
недійсною, а тому вказана вимога не
розглядається судовою колегією.

Дослідивши зміст вищенаведеної
Додаткової угоди, судова колегія не
вбачає підстав для визнання її
недійсною.

Що стосується доводів апеляційної
скарги про порушення судом норм
процесуального права при відхиленні
клопотання відповідача про
витребування у позивача Додаткової
угоди №4 до Дилерського договору, то
судова колегія не вбачає жодних
процесуальних порушень, оскільки у
судовому засіданні 16.10.2013р. колегією
суддів було з'ясовано, що позивач
помилково вказав, що ця додаткова угода
№4 саме до Дилерського договору №325/2010
від 28.05.2010р.

Як вбачається з матеріалів справи,
Додаткова угода укладена до Договору
про зміну умов співпраці від 19.10.2011 року
№30759/325/2010, а тому підстав для
задоволення клопотання та
витребування неіснуючої Додаткової
угоди не було.

Крім того, апеляційний суд звертає
увагу на те, що у вступній частині
Додаткової угоди №4 вказано, що ця
додаткова угода №4 до Договору про
зміну умов співпраці від 19.10.2011 року
№30759/325/2010, до Дилерського договору
№325/2010 від 28.05.2010р., та до договору
генерального підряду №30759 від 16.05.2011
року, тобто вказана додаткова угода
укладена одночасно до трьох
правочинів. Вказаний факт спростовує
довід апеляційної скарги про
необіхдність повернення позовної
заяви без розгляду.

Разом з тим, з наявних матеріалів
справи не вбачається необхідності для
витребування оригіналу вищенаведеної
Додаткової угоди, оскільки її належним
чином завірена копія є в матеріалах
справи.

Судова колегія погоджується з
твердженнями суда першої інстанції про
те, що вимоги про стягнення збитків не
було, позивач звернувся до суду з
вимогою про стягнення з відповідача
неустойки, передбаченої умовами п.7.11
Дилерського договору від 28.05.2010 року, а
тому відповідно ніяких передумов для
застосування ст.233 ГК України щодо
зменшення штрафних санкцій не було.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму
ВГСУ від 23.03.2012р №6 «Про судове
рішення», рішення може прийматися
тільки тим суддею (суддями), який брав
участь у розгляді справи з його
початку. В разі необхідності заміни
судді в процесі розгляду справи або
додаткового введення судді (суддів) до
складу суду розгляд справи з огляду на
встановлений п.3 ч.4 ст.47 ЗУ «Про
судоустрій та статус суддів» принцип
незмінності судді слід починати
спочатку. При цьому, заново
розпочинається й перебіг передбачений
ст.69 ГПКУ строків вирішення спору, а
його подальше продовження новим
(зміненим) складом суду здійснюється у
випадках і в порядку, передбачених ч.3
цієї статті.

Ухвалою господарського суду Одеської
області (суддя Оборотова О.Ю.) від
30.09.2013р. було призначено справу до
колегіального розгляду у зв'язку з її
складністю.

Відповідно до розпорядження голови
господарського суду Одеської області
Волкова Р.В. від 16.10.2013 року №916/2009/13,
справу передано на розгляд колегії
суддів у складі: головуючий суддя -
Оборотова О.Ю., судді: Демешин О.А.,
Щавинська Ю.М.

Відповідно до вимог ст. 4-6 ГПК України,
справи у місцевих господарських судах
розглядаються суддею одноособово.
Будь-яку справу, що відноситься до
підсудності цього суду, залежно від
категорії і складності справи, може
бути розглянуто колегіально у складі
трьох суддів.

Отже, судова колегія не вбачає порушень
норм процесуального права при зміні
складу колегії суддів, а тому не
приймає до уваги такі доводи
апеляційної скарги.

Доводи скаржника про неможливість
одночасного стягнення неустойки та
штрафу за одне й те ж саме порушення не
приймається колегією суддів, виходячи
з такого.

Як вже зазначалось вище, пунктом 7.11
Дилерського договору від 28.05.2010 року
встановлено, що у разі встановлення
фактів відсутності абонентської
кабельної лінії до квартири Абонента,
адреса якої вказана в Замовленні, за
умови активації особового рахунку по
даному Замовленню, Дилер на вимогу
Оператора зобовязаний сплатити
неустойку у розмірі 3000 грн. за кожен
виявлений випадок.

Пунктом 7 Договору про зміну умов
співпраці №30759/325/2010 від 19.10.2011 року
сторони домовились доповнити Договір
генерального підряду п.7.8 наступної
редакції: «У разі виявлення Замовником
випадків надання Підрядником
неправдивої інформації про виконання
робіт Замовнику, Замовник має право
вимагати сплати штрафу у розмірі 300
грн.»

Тобто, аналіз змісту вищенаведених
положень договорів свідчить про те, що
вказаними пунктами договорів
передбачена відповідальність за різні
порушення, Дилерським договором
встановлена відповідальність у
вигляді неустойки у розмірі 3000 грн. за
встановлення фактів відсутності
абонентської кабельної лінії до
квартири Абонента, адреса якої вказана
в Замовленні, а Договором генерального
підряду передбачена відповідальність
у вигляді штрафу в сумі 300 грн. за
надання Підрядником неправдивої
інформації про виконання робіт
Замовнику.

Крім того, судова колегія зазначає, що у
випадках порушення виконання
господарських зобов'язань чинне
законодавство не встановлює для
учасників господарських відносин
обмежень передбачати в договорі
одночасне стягнення штрафу та
неустойки, що узгоджується із свободою
договору, встановленою статтею 627 ЦК
України, коли сторони є вільними в
укладенні договору, виборі контрагента
та визначенні умов договору з
урахуванням вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства,
звичаїв ділового обороту, вимог
розумності та справедливості.

Враховуючи вищевикладене, оскільки
доводи, викладені в апеляційній скарзі
та матеріали справи не спростовують
висновки суду першої інстанції,
апеляційний господарський суд вважає,
що оскаржуване рішення прийнято з
дотриманням норм матеріального і
процесуального права, відповідає
фактичним обставинам і матеріалам
справи.

Перевіряючи згідно приписів ст.101 ГПК
України законність і обґрунтованість
рішення місцевого суду в повному
обсязі, тобто не тільки на підставах
викладених у апеляційній скарзі,
судова колегія не встановила будь -
яких порушень норм матеріального і
процесуального права з боку місцевого
суду і вважає, що зроблені місцевим
судом висновки щодо стягнення
зазначених ним грошових сум
відповідають фактичним обставинам
справи, наявним в них доказам та
приписам чинного законодавства, а тому
апеляційну скаргу слід залишити без
задоволення, а оскаржуване рішення -
без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 105 ГПК України,
колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
„Телекомбуд" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської
області від 18 листопада 2013 року по
справі № 916/2009/13 залишити без змін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України,
набуває законної сили з дня її
оголошення і може бути оскаржена у
касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Повний текст постанови складено
23.01.2013 року.

Головуючий суддя:
А.І. Ярош

Судді:
О.О.Журавльов

В.А. Лисенко