ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2014 року
Справа № 05/2229

Господарський суд Черкаської області у
складі головуючого - судді Спаських
Н.М., при секретарі судового засідання
Буднік А.М., за участю представників
сторін:

від позивача: Святченко Н.А. - за
довіреністю у справі;

від відповідача: не з'явився;

за участі судового експерта Гнаток В.Г.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні матеріали справи за позовом
товариства з обмеженою
відповідальністю "Фаворит-2003" до
приватного виробничого підприємства
"Черкаське шляхове ремонтно-будівельне
управління" про зобов'язання вчинити
певні дії та стягнення 10 200,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов з вимогами
зменшити суму оплати виконаних
відповідачем робіт за укладеними між
сторонами договорами № 27 від 30.10.2008
року та № 28 від 24.11.2008 року на суму 10 200,00
грн. з врахуванням суми, визначеної
судово-бухгалтерською експертизою та
стягнути цю суму на користь позивача.

09.05.2011 року судом зареєстровані
уточнені позовні вимоги позивача (а.с.
127 том 1), згідно яких позивач просить
зменшити суму оплати виконаних робіт
відповідачем за укладеними між
сторонами договорами № 42/1 від 17.10.2006
року, № 17 від 17.08.2007 року, № 24 від 28.09.2007
року, № 24/1 від 28.09.2007 року, № 19 від 14.08.2008
року, № 21 від 26.08.2008 року, № 27 від 30.10.2008
року та № 28 від 24.11.2008 року на суму 10 200,00
грн. з врахуванням суми визначеної
судово-бухгалтерською експертизою та
стягнути цю суму на користь позивача.
Одночасно позивач просив призначити у
справі судову експертизу.

Суд у попередньому складі (суддя
Швидкий В.А.) ухвалою від 15.07.2011 року (а.с.
166 том 1) прийняв уточнені позовні
вимоги до розгляду та призначив у
справі комплексну судову
будівельно-бухгалтерську експертизу
для вирішення питань щодо визначення
недоліків асфальтобетонного покриття,
виконаного відповідачем за
переліченими договорами відповідачем
на користь позивача, що стало причиною
цих недоліків та на яку суму слід
зменшити оплату виконаних робіт.

Ухвалою від 09.10.2012 року (а.с. 51 том 4)
суд залишив позов без розгляду через
ненадання позивачем документів,
відсутність яких перешкоджає експерту
провести призначену судом експертизу.

Постановою Київського
апеляційного господарського суду від
20.11.2012 року (а.с. 69 том 4) ухвалу від 09.10.2012
року про залишення позову без розгляду
скасовано, справу повернуто до
господарського суду Черкаської
області для продовження розгляду.

В ході нового розгляду справи
позивач свої вимоги підтримав повністю
та просить їх задовольнити.

Представники відповідача в
останні засідання не з'являлися,
письмового заперечення проти позову
суду не подано. В ході розгляду справи
представник відповідача проти позову
заперечував з мотивів, що він несе
будь-яку відповідальність перед
позивачем лише в межах річного
гарантійного терміну на виконані
роботи. Неявка відповідача не
перешкоджає суду провести розгляд
справи по суті.

Ухвалою від 27.02.2013 року судом було
призначено нову комплексну судову
будівельно-бухгалтерську експертизу,
проведення якої доручено судовому
експерту ТОВ "Контакт-Сервіс" Гнаток
В.Г.

Ухвалою від 09.01.2014 року суд
прийняв до розгляду заяву позивача про
уточнення позовних вимог, якою з
урахуванням висновку експерта позивач
просить зменшити суму оплати виконаних
робіт відповідачем за вказаними вище
договорами на суму 545 377,49 грн. та
стягнути цю суму на користь позивача.
Дана заява фактично є заявою про
збільшення позовних вимог, яку в
порядку ст. 22 ГПК України позивач має
право подати до часу прийняття рішення
у справі і вона прийнята судом до
розгляду.

Заслухавши доводи та пояснення
представників сторін і судового
експерта, які надавалися в ході
розгляду справи та дослідивши наявні у
справі докази, суд вважає, що позов
підлягає до часткового задоволення,
виходячи з такого:

У відповідності до ст. 33 ГПК
України кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог та
заперечень.

З матеріалів справи вбачається
наступне:

Між сторонами по справі було
укладено договори підряду № 42/1 від
17.10.2006 року, № 17 від 17.08.2007 року, № 24 від
28.09.2007 року, № 24/1 від 28.09.2007 року, № 19 від
14.08.2008 року, № 21 від 26.08.2008 року, № 27 від
30.10.2008 року та № 28 від 24.11. 2008 року, які є
однотипними (а.с. 9-14 та 131-153 том 1) та за
умовами яких відповідач за замовленням
позивача прийняв на себе обов'язок
виконання робіт по благоустрою
території по вул. Смілянська, 159, а
позивач зобов'язався прийняти ці
роботи та оплатити їх.

Наявні у справі копії договорів,
які укладені між сторонами, за своїм
правовим змістом є договорами підряду
та відповідають ст. 837 ЦК України --- за
договором підряду одна сторона
(підрядник) зобов'язується на свій
ризик виконати певну роботу за
завданням другої сторони (замовника), а
замовник зобов'язується прийняти та
оплатити виконану роботу. Договір
підряду може укладатися на
виготовлення, обробку, переробку,
ремонт речі або на виконання іншої
роботи з переданням її результату
замовникові.

За змістом п. 7.1. всіх договорів
підряду відповідач виконує роботи на
користь позивача у відповідності до
дефектного акту, будівельних норм і
правил, планів виконаних робіт.

Рішенням від 06.07.2010 року у справі
№ 02/1699 (а.с. 97 том 1) встановлені
обставини, що в силу ст. 35 ГПК України не
доводяться знову у справах зі спорів
між тими ж сторонами, про те що між
сторонами існували тривалі договірні
стосунки на підставі укладених
договорів підряду № 1 від 05.02.2008 року, №
8 від 20.05.2008 року, № 19 від 14.08.2008 року, № 21
від 26.08.2008 року, № 27 від 30.10.2008 року та №
28 від 24.11.2008 року. При цьому останніми
договорами обґрунтовано позовні
вимоги у даній справі № 16-05/2229.

Спір між сторонами у справі
№ 02/1699 (суддя Пащенко А.Д.) виник з
підстав, що ТОВ "Фаворит-2003" не заплатив
ЗАТ "ЧШРБУ" кошти за виконані підрядні
роботи з підстав їх неякісності, хоча й
підписав акти виконаних робіт.
Рішенням суду у цій справі позовні
вимоги задоволено та стягнуто з
відповідача на користь позивача 449 079,20
грн. боргу, 3% річних, інфляційні та
судові витрати.

Постановою КМАГС від 04.10.2010 року,
яким рішення у справі № 02/1699 залишено
без змін, для ТОВ "Фаворит-2003" судом було
вказано, що він має право згідно ст. 852
ЦК України у випадку, якщо підрядник
допустив недоліки в роботі, в т.ч.
вимагати зменшення плати за роботу, з
вимогою про що замовник до суду на час
розгляду справи № 02/1699 не звертався.

За доводами позивача, за всіма
договорами, копії яких знаходяться у
справі, відповідачу було сплачено 934
370,40 грн. (пояснення а.с. 128 том 1), а решту
вартості робіт стягнуто за рішенням
суду у справі № 02/1699.

Позивач просить на підставі ст. 858
ЦК України задовольнити його позов та
зменшити належний до сплати
відповідачу розмір коштів за виконані
підрядні роботи внаслідок неналежної
якості робіт та стягнути їх в сумі 545
377,49 грн., як визначено судовим
експертом у його висновку.

Одночасно представник позивача
подала у справу заяву від 21.01.2014 року на
обґрунтування додаткової позиції про
зменшення ціни робіт і стягнення
коштів та вважає, що також має право
вимагати пропорційно зменшити
вартість робіт безпосередньо за
договорами № 27 та № 28, які укладалися
та виконувалися відповідачем у
листопаді-грудні 2008 року, коли
температурний режим не дозволяв
взагалі проводити роботи із заміни
асфальтобетонного покриття, а це в свою
чергу через порушення технології
безумовно потягнуло за собою неякісне
виконання робіт. Позивачка вважає, що
ціну роботи за цими договорами, яка
складається із вартості матеріалів,
роботи машин та механізмів та вартості
робіт, вона має право зменшити на
вартість повністю неякісно виконаних
робіт, яка складає за обома договорами
223 673,00 грн.

У відповідності до ст. 858 ЦК
України якщо робота виконана
підрядником з відступами від умов
договору підряду, які погіршили роботу,
або з іншими недоліками, які роблять її
непридатною для використання
відповідно до договору або для
звичайного використання роботи такого
характеру, замовник має право, якщо
інше не встановлено договором або
законом, за своїм вибором вимагати від
підрядника в т.ч. пропорційного
зменшення ціни роботи.

Суд погоджується із доводами
представника позивача про те, що інакше
не можна відновити порушене право
позивача, як стягнути кошти, на суму
яких позивач вправі вимагати
пропорційного зменшення ціни роботи.

В частині позовної вимоги,
сформульованої як "зменшити суму
оплати виконаних робіт", суд вважає, що
спосіб захисту позивачем обрано не
вірно і така позовна вимога як
самостійна розглядатися і
задовольнятися судом не може. Крім
того, судове рішення про зменшення суми
оплати виконаних робіт не може бути
виконаним, оскільки таке формулювання
не містить у собі механізму його
виконання.

Обрання неналежного способу
захисту права є підставою для відмови
у позові в цій частині, яка оплачена
позивачем як немайнова вимога.

Всі питання щодо права позивача
вимагати зменшення розміру вартості
робіт можуть бути вирішені судом у
мотивувальній частині судового
рішення для обгрунтування вимоги про
стягнення коштів з відповідача на цій
підставі.

З матеріалів справи вбачається,
що спір між сторонами виник з тієї
причини, що після виконання
відповідачем останніх з укладених між
сторонами договорів № 27 та № 28,
позивачем було виявлено факти
просідання асфальтобетонного
покриття, відставання асфальту від
своєї основи на відремонтованих
відповідачем ділянках навіть в період
визначеного відповідачем періоду
гарантійного строку в один рік,
внаслідок чого позивач відмовлявся
оплачувати відповідачу виконані
роботи.

За змістом п. 8.2. усіх договорів
підряду між сторонами, копії яких
наявні у справі, відповідач надає на
виконані роботи гарантований термін в
один рік (гарантований сертифікат).

Позивачем заперечено отримання
від відповідача будь-яких гарантованих
чи гарантійних сертифікатів хоча б по
одному із договорів між сторонами.

У відповідності до ст. 857 ЦК
України робота, виконана підрядником,
має відповідати умовам договору
підряду, а в разі їх відсутності або
неповноти - вимогам, що звичайно
ставляться до роботи відповідного
характеру. Результат роботи в межах
розумного строку має бути придатним
для використання відповідно до
договору підряду або для звичайного
використання роботи такого характеру.

За змістом ст. 859 ЦК України якщо
договором або законом передбачено
надання підрядником замовникові
гарантії якості роботи, підрядник
зобов'язаний передати замовникові
результат роботи, який має відповідати
вимогам статті 857 цього Кодексу
протягом усього гарантійного строку.

Таким чином з обох цих статей ЦК
України випливає висновок, що за
загальним правилом результат роботи
повинен бути придатним до використання
в межах розумного строку, але в період
гарантійного терміну придатність
повинна бути безумовною.

ЦК України не містить визначення
терміну, що таке гарантія, чи
гарантійний сертифікат та яке юридичне
значення несуть ці поняття.

У відповідності до п. 5 ст. 1 ЗУ "Про
захист прав споживачів" гарантійний
строк - строк, протягом якого виробник
(продавець, виконавець або будь-яка
третя особа) бере на себе зобов'язання
про здійснення безоплатного ремонту
або заміни відповідної продукції у
зв'язку з введенням її в обіг.

Такі ж положення містяться, наприклад,
і в п. 1.7. ДБН України А.3.1-4-95 положення
про гарантійний паспорт-сертифікат на
об'єкт, що вводиться в експлуатацію,
згідно якого підрядник приймає на себе
зобов'язання за власний рахунок
усунути всі порушення, які проявилися
протягом гарантійного терміну.

Суд вважає, що вказівка у договорах
підряду на те, що відповідач на
виконані роботи дає гарантію в один
рік, не несе ніякого іншого змістового
навантаження, ніж як умова про те, що в
період гарантійного терміну
відповідач за власний рахунок усуне
всі виявлені недоліки а/б покриття.
При цьому не може вважатися, що після
спливу гарантійного терміну
допускається виникнення
непридатності а/б покриття як
очікуваного явища, оскільки за змістом
ЦК України роботи повинні
забезпечувати нормальне використання
а/б покриття протягом розумного строку,
а в період гарантійного строку -
безумовно.

Ст. 858 ЦК України про право позивача на
пропорційне зменшення ціни робіт не
вказує на те, що таке право залежить
виключно від виявлення недоліків
відповідачем в період гарантійного
строку. Законом визначено, що при
настанні таких обставин позивач має
право вимагати у відповідача
безоплатного та за його рахунок
усунення всіх дефектів робіт.

З урахуванням цього представник
позивача заявою від 21.01.2014 року
відмовилася від доказування того, що
недоліки робіт проявилися в річний
період гарантійного строку після їх
завершення, оскільки у позові не
ставиться вимога про зобов'язання
відповідача за власний рахунок
усунути недоліки. Позов заявлено про
зменшення вартості виконаних робіт, що
залежить лише від доведення самого
факту неякісності цих робіт.

Таким чином у суду немає підстав
обмежуватися встановленням лише тих
недоліків підрядних робіт, які
проявилися в період гарантійного
терміну.

18.04.2013 року господарським судом
Черкаської області за клопотанням
позивача було призначено судову
будівельно-бухгалтерську експертизу,
на вирішення якої поставлено питання
про те, які недоліки асфальтобетонного
покриття на території відповідача по
вул. Смілянська, 159 у м. Черкаси
проявилися на протязі року
експлуатації; що стало причиною
виявлених недоліків та на яку суму
підлягає зменшення вартості виконаних
відповідачем робіт (а.с. 122 том 4).

З висновку судової
будівельно-технічної експертизи №
10/БУД від 30.09.2013 року (а.с. 133 том 4)
вбачається, що експертиза проводилася
із виїздом експерта на місце за участі
представників лише позивача, оскільки
належним чином повідомлені про
проведення експертизи представники
відповідача на огляд не з'явилися.

Відповідач проти висновків експертизи
суду не заперечував, як не заперечував
і проти неналежності місця огляду
асфальтобетонного покриття, яке
проводив експерт. Відповідач не
доводить, що в місці огляду експертом
асфальтобетонного покриття маються
докази, що хтось інший виконував роботи
по вул. Смілянська, 159 після завершення
виконання відповідачем робіт за
договорами, які у копіях надані у
справу.

Предметом всіх договорів підряду між
сторонами були або виконання робіт по
ямковому ремонту території та
улаштування а/б покриття або лише
улаштування такого покриття.

Позивачем та експертом повідомлено
суд про те, що за змістом укладених між
сторонами всіх наявних у справі
договорів, відповідач своїми роботами
покрив всю площу майданчика позивача
по вул. Смілянська, 159. Позивач вказує,
що ніхто інший підрядних ремонтних
робіт на цій території після
відповідача не проводив.

Згідно висновків та пояснень експерта,
наданих в судовому засіданні, на
асфальтобетонному покритті за адресою
вул. Смілянська, 159 у м. Черкаси в
наявності значна кількість тріщин та
пошкоджень, пов'язаних із порушенням
технології приготування а/б суміші та
технології виконання робіт. На в'їзді
знаходиться суцільна яма. З
прикладених фото вбачається, що в
асфальті маються нічим не заповнені
ділянки під ямковий ремонт. На думку
експерта стан а/б покриття, зробленого
відповідачем, взагалі не дозволяє
позивачу його нормальну експлуатацію.

Експерт не зміг остаточно визначитися
із причинами недоліків
асфальтобетонного покриття, оскільки
для цього необхідно зробити відбір
частин цього покриття та провести
лабораторні дослідження. Служби
автомобільних доріг у Черкаській та
Кіровоградській областях, які мають
відповідні лабораторії, відмовилися
від проведення робіт з відбору та
дослідження зразків.

При цьому у висновку експерта та у
поясненні в ході судового засідання
експертом відображено, що є явні
недоліки товщини а/б покриття,
виготовленого відповідачем - вони не
досягають норми у 5 см., встановлених
нормативними актами, а всі наявні на
момент огляду недоліки покриття
вочевидь проявилися відразу після
завершення відповідачем робіт.
Відповідач повинен був враховувати, що
майданчик буде використовуватися
позивачем для інтенсивного руху
вантажних автомобілів, забезпечити
відповідну товщину покриття, однак
якість виконаних робіт явно не
забезпечувала таке призначення
експлуатації а/б покриття.

Також експерт визначив, що через
недоліки та помилки відповідача, який
за всіма договорами підряду повинен
був керуватися ДБН з правил визначення
вартості будівництва при складанні
документів, якими оформлено виконання
робіт і відповідні обов"язки він
прийняв по договору, виявлено
завищення відповідачем суми виконаних
робіт на 545 377,49 грн. виходячи в т.ч. із
завищення ціни на матеріали. Експерт у
своєму висновку спирався на
розрахунки, проведенів за допомогою
програмного комплексу АВК-3.

При вивченні експертного висновку
судом було встановлено, що експерт у
своїх розрахунках не спирався на
договори № 42/1 від 17.10.2006 року, № 17 від
17.08.2007 року, № 24 від 28.09.2007 року, № 24/1 від
28.09.2007 року, які визначені ухвалою суду
для дослідження. Експерт пояснив, що
під ці договори у справі повністю
відсутні будь-які первинні документи
по кошторисах та актах виконаних робіт.

Використані експертом для складення
експертного висновку договори № 1 від
05.02.2008 року та № 8 від 20.08.2008 року суд не
може прийняти до уваги, оскільки вони
не були предметом спору за позовними
вимогами.

Виключивши з розрахунків відомості
про договори № 1 від 05.02.2008 року та № 8
20.08.2008 року експерт вказав, що вартість
завищених робіт складає лише 238 616,89
грн., що суд приймає до уваги.

При цьому експерт пояснив, що
визначена ним сума завищення вартості
робіт одночасно є сумою, на яку
підлягає зменшенню вартість виконаних
за договорами робіт, які були предметом
дослідження при проведенні експертизи.

Ст. 858 ЦК України не встановлює
обмежувальних критеріїв, за якими за
бажанням замовника може заявлятися та
обраховуватися вимога про
пропорційне зменшення ціни роботи. З
цього випливає, що суд не може
стверджувати про неможливість
позивачем обрахунку цього зменшення
за висновком експерта про завищену
суму виконаних робіт по договорах, що
складали предмет дослідження, а також
за додатковими доводами позивача про
те, що якщо роботи за договорами № 27 та
№ 28 відповідачем виконувалися із
порушенням технології робіт, що
завідомо вело до неналежної їх якості,
то позивач має право зменшити ціну
робіт за вказаними договорами на
вартість цих робіт. Підстава позовної
вимоги - неякісність виконаних робіт,
позивачем при цьому не змінюється.

Допитаний в судовому засіданні експерт
Гнаток В.Г. засвідчив, що згідно норм
ДБН ремонт та заміна а/б покриття
повинна проводитися при температурі не
менше + 10С та без дощу, що також
відображено і у висновках експертизи.
Такого режиму не можливо дотриматися у
листопаді та грудні 2008 року, коли
відповідач проводив підрядні роботи
за договорами № 27 та №28. Згідно
пояснення експерта таке порушення
технології робіт безумовно веде до
неякісності виконаних робіт.

Суд погоджується із позивачем, що за
таких умов позивач має право зменшити
вартість передбачених вказаними
договорами робіт на суму виконання цих
робіт, оскільки в ціну робіт входили
також і вартість матеріалів та інші
витрати, що відображено у підписаних
сторонами кошторисних документах та
актах виконаних робіт. Пропорція
зменшення ціни робіт чинним
законодавством жорстко не
регламентується.

За матеріалами справи, що було
перевірено в судовому засіданні також
і за участі експерта, позивач
обрахував, що загальна вартість робіт
за договором № 27 від 30.10.2008 року та № 28
від 24.11.2008 року склала 223 673,00 грн.

Всі кошти за виконані роботи по
підрядних договорах, які були
укладенні між сторонами, позивач або
сплатив відповідачу добровільно, або
заборгованість була стягнута за
рішенням суду у справі № 02/1699. Ця
обставина робить можливим для позивача
захист його права через стягнення з
відповідача коштів, на які він просить
зменшити вартість підрядних робіт в
порядку ст. 858 ЦК України.

Оскільки факт неякісності
виконаних відповідачем робіт доведено
матеріалами справи, зокрема висновком
та поясненням експерта, то позивач має
право на пропорційне зменшення ціни
роботи, яку він обрахував як суму
завищення вартості виконаних робіт, що
встановлена експертом у розмірі 238 616,89
грн. та вартість робіт за договорами
підряду № 27 від 30.10.2008 року і № 28 від
24.11.2008 року в розмірі 223 673,00 грн.
Правильність останнього розрахунку
підтверджено також і експертом за
матеріалами справи.

Загальна сума, на яку позивач
просить зменшити вартість робіт
складає 462 289,89 грн. (238 616,89 грн. + 223 673,00
грн.).

Подвійного врахування суми
стягнення за обрахунком з висновку
судового експерта та за обрахунком
позивачки не відбувається, оскільки за
висновком експертизи завищення
вартості виконаних робіт проведено на
підставі завищення цін на матеріали, а
позивачка свій розрахунок провела за
ціною виконаних робіт по підрядних
договорах № 27 та 28 за виключенням ціни
матеріалів та інших витрат з фактичної
ціни робіт, на яку сторони підписали
акти виконаних робіт за цими
договорами.

На підставі викладеного суд
вважає, що позивач довів своє право на
пропорційне зменшення вартості
виконаних відповідачем підрядних
робіт і на стягнення 462 289,89 грн. з
відповідача як вартості такого
зменшення. Решта суми, яку просив
стягнути позивач у відповідності до
уточнених позовних вимог є не
доведеною, а тому у її стягненні
позивачу слід відмовити повністю.

Позов слід задовольнити частково
і стягнути з відповідача 462 289,89 грн. як
зменшення вартості виконаних
підрядних робіт внаслідок їх
неякісності, що підтверджується
матеріалами справи. В частині вимоги
про зменшення суми оплати виконаних
робіт, як окремої немайнової вимоги, у
задоволенні позову слід відмовити
повністю, оскільки така вимога не може
заявляти для захисту порушеного права
та не може бути примусово виконана.

На підставі ст. 49 ГПК України з
відповідача на користь позивача слід
стягнути всі сплачені позивачем судові
витрати, оскільки спір виник з вини
відповідача.

Керуючись ст. 49,82-85 ГПК України,
суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного виробничого
підприємства "Черкаське шляхове
ремонтно-будівельне управління"
ідентифікаційний код 03333363, м. Черкаси
вул. Східна, 4 на користь Товариства з
обмеженою відповідальністю
"Фаворит-2003" ідентифікаційний код 32742217,
м. Черкаси, вул. Смілянська, 159/3 --462 289,89
грн. як зменшення вартості виконаних
підрядних робіт та 11 094,55 грн. на
відшкодування державного мита та
судового збору і 236,00 грн. на
відшкодування витрат на ІТЗ судового
процесу.

В частині стягнення решти суми 83 087,60
грн. у позові відмовити.

3. В частині вимоги зменшити суму оплати
виконаних робіт -- у задоволенні позову
відмовити повністю.

Наказ видати.

Рішення може бути оскаржене до
Київського апеляційного
господарського суду через
господарський суд Черкаської області
протягом десяти днів.

Повне рішення складено 23 січня 2014
року

Суддя
Н.М. Спаських