КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2014 р. Справа№ 910/26141

Київський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Пантелієнка В.О.

Шипка В.В.

за участю представників:

від позивача: Ховхун Ю.Е. - директор
згідно наказу № 04/13 від 01.03.2013 р.;

від відповідача: Демченко Ю.В. - за
довіреністю б/н від 06.07.2012 р.;

від третьої особи: - представник не
зявився,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу

Приватного
підприємства «Українська музика»

на рішення господарського суду
міста Києва

від 05.03.2013 р.

у справі № 910/26141 ( суддя
Сівакова В.В..)

за позовом Асоціації «Дім
Авторів Музики в Україні»

до Приватного
підприємства «Українська музика»

третя особа, що не заявляє самостійних
вимог на предмет спору, на стороні
відповідача: Приватне акціонерне
товариство «Київстар»

про стягнення 182 713,14 грн.

ВСТАНОВИВ:

Асоціація "Дім Авторів Музики в
Україні" звернулась до господарського
суду міста Києва з позовом до
Приватного підприємства "Українська
музика" про стягнення 178792,97 грн.
основного боргу, 3265,32 грн. пені та 3%
річних в сумі 654,85 грн., обґрунтованим
неналежним виконанням Приватним
підприємством "Українська музика"
зобов'язань по договору №КС29/07/11 від
29.07.2011р.

Рішенням господарського суду міста
Києва від 05.03.2013р. у справі №910/26141
позовні вимоги задоволено повністю,
стягнуто з Приватного підприємства
"Українська музика" на користь
Асоціації "Дім Авторів Музики в
Україні" 178792,97 грн. основного боргу, 3265,32
грн. пені, 654,85 грн. - 3% річних та 3654,26 грн.
витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись із рішенням, Приватне
підприємство "Українська музика"
звернулось до Київського апеляційного
господарського суду з апеляційною
скаргою №2а від 20.03.2013р., в якій просить
рішення господарського суду міста
Києва від 05.03.2013р. у справі №910/26141
скасувати та прийняти нове, яким
відмовити в задоволенні позовних вимог
Асоціації "Дім Авторів Музики в
Україні" в повному обсязі.

Наводячи підстави, з яких порушено
питання про перегляд рішення, скаржник
в зазначив, що судом першої інстанції
при прийнятті оскаржуваного рішення
порушено норми матеріального та
процесуального права. Зокрема,
посилався на процесуальні порушення,
які полягали у неповідомленні його
судом про час і місце розгляду справи,
незадоволення поданого ним клопотання
про залучення до справи третьої особи
без самостійних вимог на предмет спору
на стороні відповідача приватного
акціонерного товариства "Київстар".
Вказував на невідповідність висновків
суду обставинам справи, посилаючись на
помилкове зазначення у рішенні
розповсюдження ним творів, вказаних у
звітних актах №7, 8 перед ПАТ "Київстар",
направлення позивачу жодних
електронних актів та звітів. Зазначав,
що докази направлення позивачем
відповідачу актів та рахунку
кур'єрською службою Express-mail не можуть
бути визнані належними, оскільки всі
документи повинні направлятися через
відділення Укрпошти. Називав дії
Приватного підприємства "Українська
музика" по виставленню рахунку №81 на
загальну суму 110887,05 грн. шахрайськими
та такими, що вчинені з метою стягнення
коштів в якості оплати послуг, які
фактично не надавались. Наводив й інші
доводи.

Асоціація "Дім Авторів Музики в
Україні" надало заперечення на
апеляційну скаргу, змістом яких
відзначено необґрунтованість доводів
апелянта, законність та
обґрунтованість оскарженого рішення.
Просив суд апеляційної інстанції
залишити рішення господарського суду
міста Києва від 05.03.2013р. у справі № 910/26141
без змін, а апеляційну скаргу залишити
без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 05.06.2013р.
зупинено апеляційне провадження у
справі №910/26141 до вирішення
господарським судом міста Києва
пов'язаної із даною, справи №910/9506/13 за
позовом Приватного підприємства
"Українська Музика" до Асоціації "Дім
Авторів Музики в Україні" про визнання
договору недійсним. 18.12.2013 р. через
відділ документального забезпечення
Київського апеляційного
господарського суду від представника
Приватного підприємства "Українська
музика" надійшло клопотання про
поновлення провадження у справі,
обґрунтоване усуненням підстав, які
зумовили зупинення провадження у
справі, зокрема, у зв'язку припиненням
провадження у пов'язаній справі
№910/9506/13 згідно ухвали господарського
суду міста Києва від 27.11.2013р.

Ухвалою Київського апеляційного
господарського суду від 19.12.2013р.
поновлено апеляційне провадження у
справі №910/26141, розгляд справи
призначено на 21.01.2013р.

До початку судового засідання через
відділ документального забезпечення
Київського апеляційного
господарського суду від Приватного
підприємства "Українська музика"
надійшло клопотання про затвердження
мирової угоди між Приватним
підприємством "Українська музика" та
Асоціацію "Дім Авторів Музики в
Україні" від 27.11.2013р.

Судова колегія, розглянувши вказане
клопотання, вважає за необхідне
зазначити, що норми Господарського
процесуального кодексу України щодо
вчинення господарським судом першої
інстанції певних процесуальних дій не
застосовуються судом апеляційної
інстанції у випадках, коли відповідною
нормою Кодексу прямо передбачено, що
процесуальна дія вчиняється лише до
прийняття рішення судом першої
інстанції, крім передбаченого ст. 24
Кодексу права залучати до участі у
справі іншого відповідача, здійснити
за згодою позивача заміну первісного
відповідача належним відповідачем та
зазначеного у ст. 27 Кодексу права
залучити до участі у справі третіх
осіб, які не заявляють самостійних
вимог на предмет спору. Апеляційна
інстанція не застосовує положення
Кодексу щодо затвердження
господарським судом мирової угоди та
відмови позивача від позову. Діючим
Господарським процесуальним кодексом
України не передбачено затвердження
між сторонами мирової угоди під час
здійснення апеляційного перегляду
справи, оскільки це б потягло за собою
скасування рішення місцевого
господарського суду з відповідної
справи, що допускається виключно з
підстав, передбачених ст. 104 Кодексу, а
тому колегія суддів перевіряє
законність та обґрунтованість рішення
суду першої інстанції у повному обсязі.

Представник третьої особи в судове
засідання не з'явився, однак, 21.01.2014р.
через відділ документального
забезпечення Київського апеляційного
господарського суду подав заяву з
проханням розгляду апеляційної скарги
за відсутності представника.

Дослідивши матеріали справи,
розглянувши доводи, викладені в
апеляційній скарзі та запереченні на
них, заслухавши представників сторін,
перевіривши правильність застосування
судом першої інстанції при винесенні
оскаржуваного рішення норм
матеріального і процесуального права,
колегія суддів суду апеляційної
інстанції вважає, що апеляційна скарга
Приватного підприємства "Українська
музика" не підлягає задоволенню, а
оскаржене рішення зміні чи скасуванню
з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи,
29.07.2011р. між Асоціацією "Дім Авторів
Музики в Україні" (далі - ДАМвУ) та
Приватним підприємством "Українська
музика" (далі - користувач) було
укладено договір № КС29/07/11 (далі -
договір). Відповідно до п. 2.1. договору
ДАМвУ надає користувачу на умовах,
визначених даним договором, невиключне
право (дозвіл) на використання на
території України об'єктів права, що
складають репертуар, шляхом
розповсюдження у формі мобільного
контенту серед споживачів оператора
ПрАТ "Київстар" в послузі "Музична
підписка".

Спір виник в зв'язку з тим, що позивач
вважає, що відповідачем в порушення
умов договору не було у повному обсязі
сплачено авторську винагороду,
внаслідок чого у відповідача виникла
заборгованість перед позивачем в
розмірі 178792,97 грн. та у зв'язку із
неналежним виконання зобов'язань
нарахована пеня в розмірі 3265,32 грн. та 3%
річних в сумі 654,85 грн.

Як визначено абзацом 1 ч. 1 ст. 193
Господарського кодексу України,
суб'єкти господарювання та інші
учасники господарських відносин
повинні виконувати господарські
зобов'язання належним чином відповідно
до закону, інших правових актів,
договору, а за відсутності конкретних
вимог щодо виконання зобов'язання -
відповідно до вимог, що у певних умовах
звичайно ставляться.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193
Господарського кодексу України до
виконання господарських договорів
застосовуються відповідні положення
Цивільного кодексу України з
урахуванням особливостей,
передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу
України, договором є домовленість двох
або більше сторін, спрямована на
встановлення, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків. Договір є
двостороннім, якщо правами та
обов'язками наділені обидві сторони
договору.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу
України встановлено, що відповідно до
ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в
укладенні договору, виборі контрагента
та визначенні умов договору з
урахуванням вимог цього Кодексу, інших
актів цивільного законодавства,
звичаїв ділового обороту, вимог
розумності та справедливості.

Відповідно до п. 1 ст. 628 Цивільного
кодексу України зміст договору
становлять умови (пункти), визначені на
розсуд сторін і погоджені ними, та
умови, які є обов'язковими відповідно
до актів цивільного законодавства.

Згідно з п. 6.1. договору даний договір
набирає сили з моменту підписання і діє
до 31.12.2012.

Відповідно до п. 4.1. договору користувач
здійснює розповсюдження об'єктів права
у формі мобільного контенту серед
споживачів оператора ПрАТ "Київстар" в
послузі "Музична підписка" згідно
переліку об'єктів права зазначеному у
відповідних дозволах до договору.

Пунктом 4.4. договору передбачено, що
користувач щомісячно після закінчення
календарного місяця, але не пізніше 20
числа наступного місяця, який слідує за
відповідним звітним періодом, надає
ДАМвУ звітний акт в електронному
вигляді за формою, яка зазначена у
додатку № 4 до даного договору.

Користувач надає звітний акт в
електронному вигляді, де зазначає
повний перелік розповсюджених у
звітному періоді об'єктів права (п. 4.4.1.
договору).

Згідно з п. 4.5. договору відповідно до
наданого звітного акту ДАМвУ нараховує
авторську винагороду та оформлює
письмово звітний акт, який має бути
підписаний та завірений печаткою
користувача протягом трьох днів після
отримання.

Відповідно до п. 3.1. договору фінансові
умови і порядок розрахунків
визначаються окремим додатком (додаток
№ 1), який є невід'ємною частиною даного
договору.

Згідно п. 1 додатку № 1 до договору за
отримані у відповідності з договором
авторські права користувач
зобов'язується виплатити ДАМвУ
винагороду.

Розрахунковим періодом для сплати
винагороди встановлюється календарний
місяць року (п. 2 додатку № 1 до
договору).

Згідно з п. 3 додатку № 1 до договору
сума винагороди за використання
музичного твору розраховується згідно
наданим даним від оператора ПрАТ
"Київстар" та пропорційно розміру
частки ДАМвУ у використаних об'єктах
права.

Сума винагороди за кожний
розрахунковий період, розрахована
відповідно до умов цього додатку
протягом 15 календарних днів від дати
отримання ДАМвУ звітного акту на
електрону адресу. Рахунок
виставляється після узгодження
звітного акту (п. 4 додатку № 1 до
договору).

Сторонами було узгоджено розмір
авторської винагороди за використання
музичних творів шляхом підписання та
скріплення печатками наступних актів

звітний акт № 5 по розповсюдженню
мобільного контенту за період з 1 по 30
червня 2012 року на суму винагороди ДАМвУ
в розмірі 23201,79 грн.

звітний акт № 6 по розповсюдженню
мобільного контенту за період з 1 по 31
липня 2012 року на суму винагороди ДАМвУ
в розмірі 44704,13 грн.

Позивачем було виписано рахунок № 74
від 07.09.2012р. про сплату авторської
винагороди за червень, липень 2012 року
на загальну суму 67905,92 грн. (23201,79 грн. +
44704,13 грн.)

Позивачем рахунок №74 від 07.09.2012р. разом
з актами № 5 та № 6 було надіслано
кур'єрською службою Express-mail відповідачу
07.09.2012р. та отримано останнім 10.09.2012р., що
підтверджується накладною №3434858, пакет
№ 0970708 та описом вкладення №3434858, пакет
№0970708.

Позивачем було отримано від
відповідача звітний акт №7 по
розповсюдженню мобільного контенту за
період з 1 по 31 серпня 2012 року на суму
винагороди ДАМвУ в розмірі 57902,20 грн. та
звітний акт № 8 по розповсюдженню
мобільного контенту за період з 1 по 30
вересня 2012 року на суму винагороди
ДАМвУ в розмірі 52984,85 грн. Дані акти
відповідач не підписав.

Позивачем було виписано рахунок № 81
від 26.10.2012р. про сплату авторської
винагороди за серпень, вересень 2012 року
на суму 110887,05 грн. (57902,20 грн. + 52984,85 грн.).

Рахунок №81 від 26.10.2012р. разом з актами №
7 та № 8 було надіслано позивачем
кур'єрською службою Express-mail відповідачу
07.12.2012р. та отримано останнім 10.12.2012р., що
підтверджується накладною №3809690, пакет
№1164586 та описом вкладення №3809690, пакет
№1164586.

Як свідчать матеріали справи,
відповідач з моменту отримання актів
№7 та №8 у визначений п. 4.5. договору
строк їх не підписав та не засвідчив
печаткою, як і не здійснив оплату
винагороди позивачу згідно
виставлених рахунків.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу
України якщо у зобов'язанні
встановлений строк (термін) його
виконання, то воно підлягає виконанню у
цей строк (термін).

Стаття 610 Цивільного кодексу України
визначає що порушенням зобов'язання є
його невиконання або виконання з
порушенням умов, визначених змістом
зобов'язання (неналежне виконання).

Суд першої інстанції встановив
порушення відповідачем зобов'язання
щодо своєчасної сплати винагороди в
повному обсязі, в результаті чого
виникла заборгованість за період з
червня по вересень 2012 року, яка
неоспорена відповідачем та становить
178792,97 грн. (67905,92 грн. + 110887,05 грн.).

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу
України, договір є обов'язковим до
виконання сторонами.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу
України, одностороння відмова від
зобов'язання або одностороння зміна
його умов не допускається, якщо інше не
встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України
передбачено, що зобов'язання має
виконуватись належним чином
відповідно до умов договору та вимог
Цивільного кодексу України, інших
актів цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Пункт 1 статті 612 Цивільного кодексу
України визначає що боржник
вважається таким, що прострочив, якщо
він не приступив до виконання
зобов'язання або не виконав його у
строк, встановлений договором або
законом.

Матеріалами справи підтверджується те,
що відповідач, в порушення умов
договору, у визначені строки оплату
винагороди не провів, а отже є таким, що
прострочив виконання зобов'язання.

Пунктом 1 ст. 216 Господарського кодексу
України встановлено що, учасники
господарських відносин несуть
господарсько-правову відповідальність
за правопорушення у сфері
господарювання шляхом застосування до
правопорушників господарських санкцій
на підставах і в порядку, передбачених
цим Кодексом, іншими законами та
договором.

Згідно п. 1 ст. 218 Господарського кодексу
України, підставою
господарсько-правової
відповідальності учасника
господарських відносин є вчинене ним
правопорушення у сфері
господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 230 Господарського
кодексу України, штрафними санкціями
у цьому Кодексі визнаються
господарські санкції у вигляді
грошової суми (неустойка, штраф, пеня),
яку учасник господарських відносин
зобов'язаний сплатити у разі порушення
ним правил здійснення господарської
діяльності, невиконання або
неналежного виконання господарського
зобов'язання.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу
України неустойкою (штрафом, пенею) є
грошова сума або інше майно, які
боржник повинен передати кредиторові у
разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у
відсотках від суми несвоєчасно
виконаного грошового зобов'язання за
кожен день прострочення виконання.

Частина 2 ст. 551 Цивільного кодексу
України визначає, що якщо предметом
неустойки є грошова сума, її розмір
встановлюється договором або актом
цивільного законодавства.

Сторони можуть домовитись про
зменшення розміру неустойки,
встановленого актом цивільного
законодавства, крім випадків
передбачених законом.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу
України у разі порушення зобов'язання
настають правові наслідки, встановлені
договором або законом зокрема сплата
неустойки.

Пунктом 7.2. договору передбачено, що у
випадку порушення з боку користувача
терміну виплати винагороди, що
становить 15 календарних днів з дня
отримання звітного акту, ДАМвУ має
право вимагати пеню в розмірі одного
відсотка від суми, розрахованої на
підставі умов додатку про фінансові
умови, за відповідний звітний період за
кожний день затримки. Така вимога є
обов'язковою до виконання
користувачем.

Згідно з ч. 2 ст. 343 Господарського
кодексу України платник грошових
коштів сплачує на користь одержувача
цих коштів за прострочку платежу пеню в
розмірі, що встановлюється за згодою
сторін, але не може перевищувати
подвійної облікової ставки
Національного банку України, що діяла у
період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про
відповідальність за несвоєчасне
виконання грошових зобов'язань"
платники грошових коштів сплачують на
користь одержувачів цих коштів за
прострочку платежу пеню в розмірі, що
встановлюється за згодою сторін.

Стаття 3 Закону України "Про
відповідальність за несвоєчасне
виконання грошових зобов'язань"
встановлює, що розмір пені,
передбачений статтею 1 цього Закону,
обчислюється від суми простроченого
платежу та не може перевищувати
подвійної облікової ставки
Національного банку України, що діяла у
період, за який сплачується пеня.

При укладанні договору сторони
визначили відповідальність за
порушення зобов'язання щодо оплати
винагороди, проте враховуючи
вищезазначені норми розмір пені, що
підлягає стягненню, позивачем
обмежений у розмірі подвійної ставки
НБУ у відповідний період.

Разом з цим, п. 6 ст. 232 Господарського
кодексу України встановлено, що
нарахування штрафних санкцій за
прострочення виконання зобов'язання,
якщо інше не встановлено законом або
договором, припиняється через шість
місяців від дня, коли зобов'язання мало
бути виконано.

Зазначена стаття передбачає строк, у
межах якого нараховуються штрафні
санкції, у разі якщо інше не
встановлено законом або договором, а
строк, протягом якого особа може
звернутися до суду за захистом свого
порушеного права встановлюється
Цивільним кодексом України.

Укладеним між сторонами договором
передбачено нарахування пені за кожний
день прострочення, тобто,
відповідальність носить
подовжувальний характер.

В зв'язку з тим, що взяті на себе
зобов'язання по виплаті нагороди
відповідач не виконав, він повинен
сплатити позивачу, крім суми основного
боргу, пеню відповідно до п. 7.2. договору
та Закону України "Про
відповідальність за несвоєчасне
виконання грошових зобов'язань", розмір
якої, за неоспореними відповідачем
обґрунтованими розрахунками позивача,
становить 3265,32 грн., яка є обґрунтованою
та підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу
України боржник не звільняється від
відповідальності за неможливість
виконання грошового зобов'язання.
Боржник, який прострочив виконання
грошового зобов'язання, на вимогу
кредитора зобов'язаний сплатити суму
боргу з урахуванням встановленого
індексу інфляції за весь час
прострочення, а також три проценти
річних від простроченої суми, якщо
інший розмір процентів не встановлений
договором або законом.

За таких обставин, вимога позивача щодо
стягнення з відповідача 3% річних в
розмірі 654,85 грн. (за обґрунтованими
розрахунками позивача) є обґрунтованою
та підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 33 Господарського
процесуального кодексу України,
обов'язок доказування та подання
доказів розподіляється між сторонами
виходячи з того, хто посилається на
певні юридичні факти, які
обґрунтовують його вимоги та
заперечення.

В даному випадку, всупереч вимог
вказаної норми закону, відповідачем не
було надано суду апеляційної інстанції
належних доказів на підтвердження
своїх доводів та вимог, заявлених в
апеляційній скарзі.

Стосовно доводів, наведених в
апеляційній скарзі, окремо слід
вказати, що ухвала суду першої
інстанції про призначення справи до
розгляду на 05.03.2013р. була отримана
представником наручно 12.02.2013р. Згідно
протоколу судового засідання від
05.03.2013р. у справі (а.с. 102) судовий розгляд
даної справи 05.03.2013р. відбувся у
приміщенні господарського суду міста
Києва. Третя особа без самостійних
вимог на предмет спору на стороні
відповідача приватне акціонерне
товариство "Київстар" було залучено до
участі у справі. Обставини справи
встановлені у визначеному
процесуальному порядку на підставі
доказів, наявних у матеріалах справи,
та їм надано відповідну правову оцінку,
про що зазначено вище. Умовами
укладеного між сторонами договору,
копія якого наявна у матеріалах справи,
не передбачено направлення документів
виключно через відділення Укрпошти, а
тому залучення кур'єрської служби, у
т.ч. Express-mail, не можна визнати
неприпустимим, а відповідні докази
направлення та вручення відправлень
кур'єрською службою неналежними. Окрім
того, зважаючи на встановлені
обставини справи, доводи апеляційної
скарги правильності висновків суду та
в цілому рішення суду не спростовують.

З огляду на викладене, судова колегія
суддів суду апеляційної інстанції
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що вимоги позивача про
стягнення з відповідача
заборгованості в сумі 178792,97 грн.
обґрунтовані та підлягають
задоволенню, вважає рішення
господарського суду міста Києва від
05.03.2013 р. у справі № 910/26141 законним та
обґрунтованим, та таким, що підлягає
залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 Господарського
процесуального кодексу України,
Київський апеляційний господарський
суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного
підприємства «Українська музика» на
рішення господарського суду міста
Києва від 05.03.2013 р. у справі № 910/26141
залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста
Києва від 05.03.2013 р. у справі № 910/26141
залиши без змін.

3. Матеріали справи повернути до
господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з
моменту її прийняття і може бути
оскаржена до Вищого господарського
суду України протягом двадцяти днів з
дня набрання постановою апеляційного
господарського суду законної сили.

Головуючий суддя
А.А. Верховець

Судді
В.О. Пантелієнко

В.В. Шипко

Постанова виготовлена та підписана
25.01.2014