ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"11" лютого 2013 року Справа № 5023/4617/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Гетьман Р.А., суддя Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Австрія", м. Харків (вх. №125Х/3-9) на рішення господарського суду Харківської області від 24.12.12 року у справі № 5023/4617/12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрія", м. Харків

про стягнення 1499586,59 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 24.12.2012 року по справі №5023/4617/12 (суддя Ольшанченко В.І.) в позові відмовлено частково. Стягнуто з ТОВ "Австрія" на користь ТОВ "Українські технології будівництва" заборгованість за виконані будівельно-монтажні роботи за додатковими угодами №№1-5 до договору підряду №8 від 20.01.12 р. в загальній сумі 1369169,14 грн., пеню за період з 18.05.12 р. по 18.11.12 р. в сумі 90551,12 грн., 3% річних за період з 18.05.12 р. по 10.12.12 р. в сумі 20585,98 грн. та судовий збір в сумі 29606,13 грн.

Рішення мотивоване тим, що відповідач не надав доказів належного виконання своїх зобовязань за договором підряду №8 від 20.01.12 року, тобто сплати заборгованості за виконані позивачем будівельно-монтажні роботи за додатковими угодами №№1-5 до договору, та прийняті ним в загальній сумі 1369169,14 грн., а позивач не надав доказів прийняття відповідачем робіт за актами №13 і №14 прийому виконаних будівельних робіт за червень 2012 року від 29.06.12 року відповідно на суму 4946,76 грн. за додатковою угодою №6 та на суму 1444,42 грн. за додатковою угодою №7. За таких обставин, позовні вимоги про стягнення заборгованості за договором підряду №8 від 20.01.12 року в сумі 1375560,32 грн. суд першої інстанції вважає обґрунтованими, доведеними і підлягаючими задоволенню частково, в частині стягнення основної заборгованості за виконані будівельно-монтажні роботи за додатковими угодами №№1-5 до договору підряду №8 від 20.01.12 року та прийняті відповідачем в загальній сумі 1369169,14 грн.

Що стосується наданих позивачем розрахунків пені та 3% річних, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані позовні вимоги підлягають задоволенню частково - пеня за період з 18.05.12 року по 18.11.12 року в сумі 90551,12 грн. та 3% річних за період з 18.05.12 року по 10.12.12 року в сумі 20585,98 грн., оскільки: по-перше, пеня та 3% річних були нараховані позивачем на всю заборгованість у сумі 1375560,32 грн. (разом з непідписаними відповідачем актами), а не на суму прийнятих відповідачем виконаних робіт - 1369169,14 грн.; по-друге, позивачем нараховано пеню за період, який перевищує шість місяців, що суперечить положенням ч. 6 ст. 232 ГК України.

Відповідач не погодився з зазначеним рішенням, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на його прийняття з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про проведення судової будівельно-технічної експертизи та залученні до матеріалів справи доказів, що на думку відповідача, привело до прийняття необгрунтованого рішення.

Враховуючи викладене, відповідач просить призначити проведення судової будівельно-технічної експертизи, долучити до матеріалів справи акти огляду приміщень, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 24.12.2012 року по справі №5023/4617/12 повністю та прийняти нове, яким відмовити ТОВ "Українські технології будівництва" в задоволенні позовних вимог повністю.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про її необґрунтованість та безпідставність, та вважає вимоги, заявлені в апеляційній скарзі такими, що не підлягають задоволенню. Позивач наполягає на тому, що клопотання про призначення експертизи було подано відповідачем з пропуском строку, оскільки відповідно до п. 3 Постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 року №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається судом на стадії підготовки справи до розгляду або на стадії судового розгляду справи. Відповідач же надав клопотання про призначення експертизи після закінчення строку розгляду спору, який за його ж клопотанням було продовжено за межі строку, встановленого ст. 69 ГПК.

Крім того, на думку позивача, у суду першої інстанції не було потреби в призначенні експертизи, оскільки позовні вимоги задоволені судом лише в частині вимог, які є беззаперечними. Крім того, судом встановлено, що роботи виконувались з матеріалу замовника, відповідно до умов договору від 20.01.2012 року (тож провина щодо поганої якості матеріалу покладається на замовника); у відповідних погодних умовах (про що свідчать дані з архіву погоди у Харкові за червень 2012 року); та відповідачем підписано акти виконаних робіт без зауважень та заперечень. Таким чином, позивач вважає, що проведення експертизи є недоцільним, оскільки судом повно, всебічно та обєктивно розглянуто всі обставини справи та досліджено всі докази, які надавалися сторонами.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2013 року у справі №5023/4617/12 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І., суддя Плужник О.В.) апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено справу до розгляду на 04.02.2013 року.

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 04.02.2013 року, у звязку з хворобою судді Пушая В.І., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Плужник О.В., суддя Гетьман Р.А.

Відповідачем надано письмові пояснення до апеляційної скарги, в яких останній наполягає на грубому порушенні судом першої інстанції вимог ст. 42 ГПК у звязку з викладенням у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення.

Крім того, апелянт вважає, що судом не було досліджено проектно-кошторисної документації, її складу та змісту та не надавалося їй належної правової оцінки. За вказаних обставин рішення суду першої інстанції не може бути обґрунтованим, а вина відповідача в порушенні господарського зобовязання доведеною без дослідження проектно-кошторисної документації. В оскаржуваному рішенні суд безпідставно зазначив про ненадання відповідачем належних доказів звернення до позивача з вимогою щодо усунення недоліків виконаних робіт за спірним договором, оскільки зазначене спростовується матеріалами справи (а.с.27, т. 2). Відповідач звертався до позивача з претензією від 23.07.2012 року, вих. №21-07, та повторно з листом-претензією від 13.08.2012 року №1308, в яких зазначав, що роботи щодо утеплення та оздоблення стін фасаду на обєкті ТОВ "Австрія" виконані з порушенням державних будівельних стандартів та про необхідність проведення незалежної експертизи будівельно-монтажних робіт, виконаних ТОВ "Українські технології будівництва".

Більш того, апелянт вважає, що позивач відповідно до ст. 847 ЦК України повинен був повідомити замовника про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника, чого зроблено не було. За вказаних обставин відповідач не погоджується з посиланням позивача на те, що саме на відповідача покладається провина за неякісний будівельний матеріал.

Відповідач також зазначає, що суд не надав оцінки листу позивача від 15 червня 2012 року вих. №45, адресованого колишньому директору ТОВ "Австрія" ОСОБА_3 (а.с. 48-49, т. 1), в якому позивачем зазначалося, що відповідач до цього часу (тобто, до дати написання листа) не здійснив приймання робіт та відмовляється в усній формі підписувати акти прийому-передачі виконаних робіт. Крім того, в листі також зазначалося, що на момент здачі виконаних робіт підрядником не була підписана проектно-кошторисна документація, яка була направлена відповідачу лише 15.06.2012 року разом з актами виконаних робіт №11 та №12.

В листі позивача №40 від 21.06.2012 року (а.с. 50, т. 1), який був адресований новому директору ТОВ Австрія ОСОБА_4, йдеться про необхідність сплатити заборгованість у сумі 597197,07 грн. згідно підписаних актів виконаних робіт №№8, 9 та б/н. Про акти №№11,12, які нібито були підписані 15.06.2012 року відповідачем, в даному листі взагалі не згадується. Відповідач вважає, що зазначені акти №11 та №12 на суму 771972,07 грн. могли бути підписані колишнім директором ТОВ "Австрія" ОСОБА_3Ф пізніше, за навмисною домовленістю з позивачем, вже після його звільнення з посади директора.

З урахуванням викладеного, відповідач просить задовольнити його клопотання про призначення судової експертизи.

Позивач надав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та про відкладення розгляду справи у звязку з тим, що відповідач не надав йому дефектних актів огляду приміщень, на підставі яких позивач повинен зробити розрахунок на виконання вимог ухвали суду від 04.02.2013 року.

Позивачем також надано додаткові письмові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких окрім викладених у відзиві на апеляційну скаргу доводах, позивачем зазначається і про те, що у нього немає дефектних актів у кількості 33 штук (оскільки відповідач не залучив їх до апеляційної скарги, яку направляв на адресу позивача) та щодо яких відповідач заявляє, що вони були підписані між сторонами. Крім того, позивач вказує на те, що вони належним чином не оформлені (не мають підписів сторін та печаток підприємств і печатки інженера з технічного огляду) і не надані ні апеляційному суду, ні ТОВ "Українські технології будівництва".

У додаткових письмових поясненнях до відзиву позивач також звертає увагу суду на те, що вперше про недоліки робіт відповідач заявив в листі-претензії від 23.07.2012 року №21-07, але, як зазначено в рішенні суду першої інстанції від 24.12.2012 року, відповідач відповідно до ст. 853 ЦК України втратив право посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Всі можливі недоліки, які були виявлені під час виконання робіт, були виправлені підрядником, а акти виконаних підрядних робіт були підписані відповідачем, що вже є доказом того, що роботи були виконані у відповідності до договору та прийняті замовником без заперечень.

Крім того, позивач надав клопотання про залучення у якості свідка ОСОБА_5, який працював у ТОВ "Австрія" інженером по технічному нагляду та може надати пояснення щодо обставин складання та підписання дефектних актів.

Відповідач надав клопотання про долучення до матеріалів справи завірених директором ТОВ "Австрія" ОСОБА_6 копій актів огляду приміщень (виявлених недоліків).

Судова колегія заслухала пояснення представників сторін, розглянула заявлені клопотання.

Суд відмовляє в задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи, оскільки з наявних в матеріалах справи (т. 5, а.с. 51-83) та наданих представником відповідача в судове засідання копій актів огляду приміщень (дефектних актів) вбачається, що вони підписані представником ТОВ "Австрія" ОСОБА_7 та директором ТОВ "Українські технології будівництва" ОСОБА_8, а також скріплені печатками обох товариств. За вказаних обставин посилання позивача на відсутність зазначених актів у нього через те, що відповідач не надав їх йому з апеляційною скаргою, та неможливість через це надати необхідні розрахунки не приймаються судом до уваги. Тим більше, що представник позивача ознайомився з матеріалами справи та зробив копії зазначених актів, про що свідчить підпис представника ОСОБА_1 на клопотанні (т. 5, а.с. 107).

Суд відмовляє також в задоволенні клопотання позивача про залучення у якості свідка ОСОБА_5, оскільки господарським процесуальним кодексом не передбачено залучення фізичних осіб у якості свідків. Крім того, пояснення щодо обставин складання та підписання дефектних актів має можливість надати сам директор ТОВ "Українські технології будівництва" ОСОБА_8, яким підписані зазначені акти.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Судова колегія приходить до висновку про необхідність у призначенні судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, оскільки для правильного та своєчасного вирішення даного господарського спору існує дійсна потреба у застосуванні спеціальних знань у цій сфері.

Відповідно до ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження по справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у разі призначення господарським судом судової експертизи.

На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 41, 79 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Задовольнити клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Призначити у справі № 5023/4617/12 судову будівельно-технічну експертизу.

Проведення судової будівельно-технічної експертизи по даній справі доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса.

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити такі питання:

1. Який обсяг та вартість робіт був передбачений умовами укладеного сторонами договору відповідно до складеного кошторису. Чи виконано Товариством з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" всі роботи, відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт КБ2в №8, 9, 10 за травень 2012 року та КБ2в №11, 12 за червень 2012 року? Якщо ні, то які саме роботи не виконано?

2. Чи відповідають роботи та використані матеріали, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт КБ2в №8, 9, 10 за травень 2012 року та КБ2в №11, 12 за червень 2012 року вимогам укладеного договору та кошторису?

3. Яка фактична вартість робіт та використаних матеріалів, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт КБ2в №8, 9, 10 за травень 2012 року та КБ2в №11, 12 за червень 2012 року, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Українські технології будівництва" згідно з умовами договору та узгодженим кошторисом?

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за статями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Для проведення судової будівельно-технічної експертизи направити експертам матеріали даної справи та зобовязати сторони надавати на вимогу експертів всі необхідні для проведення експертизи документи.

Сплату витрат, повязаних зі здійсненням судової будівельно-технічної експертизи документів, до остаточного розгляду справи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Австрія".

Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса рахунок на оплату вартості проведення судової будівельно-технічної експертизи направити на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Австрія" (відповідача) (61060, м. Харків, пр. 50-річчя СРСР, б. 56).

Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю "Австрія" (відповідача) протягом трьох робочих днів з моменту отримання рахунку, оплатити рахунок та докази оплати за проведення судової будівельно-технічної експертизи надати Харківському апеляційному господарському суду.

Провадження у справі №5023/4617/12 зупинити до проведення судової будівельно - технічної експертизи.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Плужник О.В.