КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2013 р. Справа№ 7/475

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів: Кондес Л.О.

Рябухи В.І.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Карлюченко Р.М. - представник, дов. б/н від 25.05.2012;

від відповідача за первісним позовом: Барабаш Г.Л. - представник, дов. № 103-28д від 16.04.2013;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіберсофт"

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2013

у справі № 7/475 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіберсофт"

до Державного підприємства "Державне видавництво "Преса України" Державного управління справами

про стягнення 141 120,00 грн.

за зустрічним позовом Державного підприємства "Державне видавництво "Преса України" Державного управління справами

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіберсофт"

про розірвання договору та стягнення 157 599,38 грн.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України у судовому засіданні 22.04.2013 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги у справі № 7/475 до 13.05.2013.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі № 7/475 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю; зустрічний позов задоволено частково, розірвано договір № 217 від 19.12.2005, укладений між позивачем та відповідачем, в іншій частині зустрічного позову відмовлено, підлягає стягненню з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача 85,00 грн. державного мита, 59,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 10 152,00 грн. витрат на проведення повторної судової експертизи.

Рішення мотивовано тим, що оцінивши наявний в матеріалах справи № 7/475 висновок експерта № 18-44 від 20.04.2012, у сукупності з іншими наявними в матеріалах справи доказами, суд приймає висновок в якості належного та допустимого доказу по справі, при цьому суд відхиляє доводи позивача за первісним позовом про те, що зазначене експертне дослідження є неповним та недостатнім для з'ясування обставин справи; висновки судової експертизи свідчать про неналежним чином виконані позивачем за первісним позовом роботи, в т.ч. і вказані в спірних актах від 22.11.2006 на загальну суму 60 480,00грн.; суд приходить до висновку про необґрунтованість та не доведеність вимог позивача за первісним позовом в частині стягнення з відповідача заборгованості в сумі 60 480,00 грн. на підставі договору № 217 від 19.12.2005; системний аналіз матеріалів справи свідчить, що відповідачем за первісним позовом доведено суду відсутність його вини у заподіянні позивачу збитків (упущеної вигоди) в сумі 80 640,00 грн.; відсутні належні та достатні обґрунтування вимог позивача за первісним позовом в частині розірвання договору № 217 від 19.12.2005; порушення відповідачем за зустрічним позовом умов оспорюваного договору щодо строків виконання спірних робіт, вважається судом істотним порушенням відповідачем оспорюваного договору; суд прийшов до висновку про прийняття позивачем за зустрічним позовом робіт на загальну суму 80 640,00 грн. на власний ризик; підстави для господарсько-правової відповідальності відповідача за зустрічним позовом у вигляді відшкодування збитків в сумі 1 084,00 грн. відсутні.

В апеляційній скарзі позивач за первісним позовом просить рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі № 7/475 скасувати з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права і прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити, стягнути з відповідача за первісним позовом на користь позивача усі судові витрати, а у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник, посилаючись на п.6.1 договору, стверджує, що гарантійний строк починає свій перебіг з дати введення в промислову експлуатацію всієї системи в цілому; жодних нарікань до роботи вже встановлених підсистем не було; позивач відповідно до листа від 08.12.2006 № 1647 зупинив виконання робіт до оплати замовником вже виконаних робіт, акти щодо яких були направлені замовнику.

На думку скаржника, судом надана невірна оцінка винуватості сторін щодо порушення строків виконання та здачі робіт згідно з календарним планом-графіком, зважаючи на надання суду належних доказів, а саме: листів від 29.12.2005 № 31/2005, від 16.01.2006 № 02/2006, доповідної записки від 21.04.2006, листів від 22.05.2006, від 21.11.2006 № 1539, на які відповідач своєчасно не реагував, що в свою чергу спричинило порушення строків виконання робіт та здачу їх замовнику.

Скаржник вважає неврахованими судом пояснення та заперечення щодо висновків повторної експертизи; неприйняття до уваги судом досліджень та висновків, зроблених експертом по первинній експертизі, хоча наведені позивачем недоліки повторної експертизи мали істотне значення, при цьому, первинна експертиза проводилась не більше ніж через півтора роки після передачі позивачем відповідачу обладнання, де встановлене ПЗ, самого ПЗ, ключів доступу та інших матеріалів, та часу, з якого позивач втратив доступ до даного ПЗ та обладнання, де воно встановлене, натомість згідно із висновком повторної експертизи, образи дисків з ПЗ знімалися експертом трохи більше ніж через три роки після зазначеної вище дати передачі ПЗ замовнику.

Як стверджує скаржник, враховуючи положення п.п.3.1 - 3.5 договору, відповідач не мав законних підстав не розрахуватись за виконані роботи згідно із наданими позивачем актами від 22.11.2006; судом не взяті до уваги ті обставини, що за висновками первинної експертизи, експертом встановлено, що відповідач, включно по травень 2008р., користувався встановленими підсистемами, до цього ж періоду й відповідачем використовувались і підсистеми, передані згідно із спірними актами від 22.11.2006, а саме: "Облік готової продукції", "Облік паперу", "Облік підписки".

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом заперечує проти доводів скаржника, посилаючись, зокрема, на ту обставину, що відсутність листів чи претензій відповідача з наріканнями на якість роботи окремих, встановлених позивачем підсистем, не може спростувати того факту, що роботи за договором виконані неякісно та не у повному обсязі; оскільки позивачем були передані відповідачу лише окремі етапи робіт, виконані на окремих ділянках бухгалтерського обліку, а введення системи MegaFin® до промислової експлуатації фактично не відбулося, то у відповідача була відсутня можливість оцінити роботу системи MegaFin® в комплексі та звернутися до позивача з претензіями та наріканнями на якість та строки виконання робіт; належне виконання відповідачем зобов'язань надати інформацію та устаткування, необхідні для виконання робіт за договором, сприяти позивачу у виконанні робіт підтверджується матеріалами справи.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін, враховуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів встановила наступне.

Позивач до суду першої інстанції подав позов про стягнення з відповідача 60 480,00 грн. заборгованості за вже виконану роботу по договору № 217 від 19.12.2005, 80 640,00 грн. збитків, розірвання договору № 217 від 19.12.2005, стягнення судових витрат, керуючись ст.ст. 22, 526, 610, 629, 850, 851, 853 ЦК України.

Відповідач подав зустрічний позов про розірвання договору № 217 від 19.12.2005, у зв'язку із допущенням відповідачем за зустрічним позовом істотних відступів від умов договору; стягнення з відповідача за зустрічним позовом збитків у загальному розмірі 157 599 грн., в тому числі: 80 640,00 грн. витрат, зроблених у зв'язку із частковою оплатою робіт, що містять істотні відступи від умов договору № 217 та істотні недоліки, 52 631,41 грн. витрат, зроблених на забезпечення готовності апаратно-мережевого комплексу, 1 084,00 грн. витрат на матеріальне заохочення працівників, 12 197,39 грн. збитків від інфляції; 3 313,97 грн. 3% річних, 7 732,60 грн. не одержаних доходів; покладення судових витрат на відповідача за зустрічним позовом, керуючись ст.ст.22, 525, 526, 530, 536, 651, 638, 837, 852 ЦК України, ст.ст.180, 193, 220, 224 ГК України.

У порядку ст.22 ГПК України 09.10.2007 та 13.07.2009 позивачем за зустрічним позовом подані доповнення до зустрічного позову.

Статтями 99, 101 ГПК України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі; у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається із матеріалів справи, 19.12.2005 між сторонами укладено договір № 217, в п.1.1 якого позивач за первісним позовом, за договором виконавець, за дорученням відповідача за первісним позовом, за договором замовника, зобов'язується у повній відповідності до вимог технічного завдання (додаток № 1 до договору), у строки, встановлені календарним планом (додаток № 2 до договору) виконати роботи по впровадженню налагодженню нормальної безперебійної та відповідної особливостям діяльності відповідача роботи програмного забезпечення (ПЗ) MegaFin® та наданню відповідачу консультацій щодо реалізації облікової політики та удосконалення бухгалтерського обліку на підприємстві відповідача (далі разом - роботи); програмне забезпечення MegaFin® повинно забезпечити можливість: автоматизованого складання форм статистичної, бухгалтерської, фінансової звітності (у вигляді, затвердженому відповідними компетентними органами), автоматизованого складання документів первинного обліку: накладних; податкових накладних; касових ордерів; платіжних доручень; калькуляцій, звітів тощо; збереження бази даних відповідача у разі збою в програмі, її пошкодження, знищення тощо.

У розділі 2 договору № 217 сторонами погоджено умови про обов'язки сторін.

Відповідно до п.3.1 договору № 217 приймання робіт, виконаних згідно з цим договором, здійснюється за актами здачі-приймання робіт, відповідно до технічного завдання (додаток № 1) та календарного плану (додаток № 2) цього договору.

Згідно з п.4.3 договору № 217 оплата вартості належним чином виконаних етапів робіт здійснюється відповідачем за первісним позовом згідно з календарним планом-графіком на підставі підписаних актів здачі-приймання робіт.

В п.8.2 договору № 217 передбачено, що сторони мають право достроково розірвати цей договір за взаємною письмовою згодою.

Сторонами договору № 217 погоджено додатки до цього договору: додаток № 1 "Технічне завдання та впровадження ПЗ MegaFin®", додаток № 2 "Календарний план-графік виконання робіт*", додаток № 3 "Протокол узгодження ціни".

Як вбачається із календарного плану-графіку виконання робіт, виконання робіт згідно із договором № 217 здійснюється поетапно та триває у період з січня 2006р. по грудень 2006р.

Відповідно до протоколу узгодження ціни, сторони дійшли згоди, що вартість робіт за договором № 217 становить 221 760,00 грн., у тому числі ПДВ 36 960,00 грн.

Статтею 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Позивач за первісним позовом звертався до відповідача з листами а саме: від 29.12.2005 № 31/2005 про забезпечення готовності апаратно-межового комплексу та інших технічних засобів відповідно до п.2.1.1 договору № 217; від 16.01.2006 № 02/2006 про з'явлення можливості виконання робіт тільки 16.01.2006, після забезпечення відповідачем готовності апаратно-межевого комплексу та інших технічних засобів; від 22.03.2006 про надання в електронному вигляді інформації, зазначеної в цьому листі; з доповідною запискою від 21.04.2006 про неотримання даних згідно із листом № 459 від 02.03.2006, неузгодження служби АСУ із відповідачем час, форму та умови перенесення до впроваджувальної системи даних, визначених у листі позивача; листом від 22.05.2006 про готовність до завершення робіт за договором та впевненість в отриманні позитивного результату.

Протягом періоду з березня 2006р. по червень 2006р. згідно із договором № 217 позивачем за первісним позовом були виконані роботи та передані відповідачу за первісним позовом за актами здачі-прийняття виконаних робіт, а саме: за № 1 від 06.03.2006 на суму вартості виконаних робіт - 20 160,00 грн., за № 2 від 10.04.2006 на суму 20 160,00 грн., за № 3 від 06.05.2006 на суму 20 160,00 грн., за № 4 від 08.06.2006 на суму 20 160,00 грн.

У листі від 21.11.2006 позивачем за первісним позовом, зокрема, висловлено прохання спільно з бухгалтерією, відділом АСУ та спеціалістами позивача прийняти план робіт по завершенню впровадження.

22.11.2006 позивачем за первісним позовом із листом за № 16/06 направлено відповідачу на підпис акти здачі-приймання виконаних робіт за період з 8 червня 2006р. по 22 листопада 2006р. на загальну суму 60 480,00 грн.

08.12.2006 позивачем за первісним позовом направлено відповідачу лист у якому, зокрема, вказано, що до моменту оплати виконаних робіт та укладення додаткової угоди про подальшу співпрацю, позивач вважає щоденну присутність його працівників неможливою.

Згідно із актом прийому-передачі від 08.12.2006 позивачем за первісним позовом здано, а відповідачем прийнято матеріали, обладнання та ключі від кімнати, де знаходиться обладнання.

Відповідно до ч.1 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст.530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно із ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Ухвалами Господарського суду міста Києва від 17.10.2007 та від 12.11.2012 у справі № 7/475 були призначені судово-товарознавча експертиза та повторна судово-товарознавча експертиза, відповідно.

Згідно із висновком № 10989/07 судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів, складеним експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз 30.04.2009, позивачем за первісним позовом виконано частину робіт по впровадженню програмного комплексу "MegaFin® згідно з договором № 217; роботи, що виконані позивачем за первісним позовом, по впровадженню і налагодженню програмного комплексу "MegaFin® відповідають вимогам технічного завдання.

У зазначеному висновку судової експертизи № 10989/07 вказано, що питання 3 - 4, які були поставлені на вирішення експерта ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2007 у справі № 7/475, залишені без відповіді, у зв'язку з тим, що розробка вказаної системи провадилась згідно із ТЗ, яке складено без додержання передбачених державними стандартами України вимог; проектна, робоча, технічна документація згідно із договором № 217 не розроблялась, технічне завдання не містить відомостей, які повинен надати відповідач за зустрічним позовом для провадження, налагодження нормальної безперебійної роботи, програмного забезпечення MegaFin®.

Відповідно до висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ № 18-44 від 20.04.2012 позивачем за первісним позовом роботи по впровадженню програмного забезпечення MegaFin® у відповідача виконано частково, а саме: виконано розробку програмного забезпечення, його встановлення на деякі робочі станції і сервер та його часткове налаштування; роботи по налагодженню нормальної безперебійної роботи програмного забезпечення MegaFin® не виконані, оскільки програмне забезпечення працює нестабільно, робота супроводжується численними помилками та іноді аварійно завершується; виконані позивачем за первісним позовом роботи по впровадженню програмного забезпечення MegaFin® не відповідають вимогам технічного завдання, оскільки система не забезпечує прийнятної швидкості вводу та обробки інформації в багатокористувацькому та однокористувацькому режимах, коректну та стабільну роботу засобів перевірки первинної інформації та результатів її обробки.

Як встановлено в ч.1 ст.854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачено попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

В п.2.1.4 договору № 217 сторони передбачили обов'язок відповідача за первісним позовом сплачувати позивачеві за виконану ним роботу.

Відповідач за первісним позовом за платіжними дорученнями № 846 від 09.03.2006, № 1311 від 14.04.2006, № 1591 від 10.05.2006, № 2279 від 27.06.2006 сплатив позивачу плату за виконані роботи згідно з договором № 217 по 20 160,00 грн. за кожним платіжним дорученням, всього - суму 80 640,00 грн., з посиланням у розділі: "Призначення платежу" на акти №№ 1, 2, акт за квітень та договір № 217. 1

Акт здачі-приймання виконаних робіт від 22.11.2006 на суму 40 320,00 грн. та акт здачі-приймання виконаних робіт без дати на суму 20 160,00 грн., по 2 примірники яких було надіслано позивачем за первісним позовом відповідачу із листом від 22.11.2006 за № 16/06 та одержані останнім згідно із датою реєстрації вхідної кореспонденції - 22.11.2006, відповідачем за первісним позовом не підписано.

Відповідач не підписав зазначені акти на загальну суму вартості робіт 60 480,00 грн. та не оплатив вказані у них роботи з посиланням на те, що роботи виконані неналежним чином.

Вищезгаданим висновком експерта № 18-44 від 20.04.2012 підтверджується, що виконані позивачем за первісним позовом роботи не відповідають вимогам технічного завдання до договору № 217, оскільки система не забезпечує прийнятної швидкості вводу та обробки інформації в багатокористувацькому та однокористувацькому режимах, коректну та стабільну роботу засобів перевірки первинної інформації та результатів її обробки.

В ч.1 ст.850 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Згідно з п.п.2.1.1, 2.1.6 договору № 217 відповідач за первісним позовом зобов'язаний забезпечити згідно з технічним завданням готовність апаратно-мережевого комплексу та інших технічних засобів, необхідних для виконання робіт за договором, а також безперешкодний доступ до ПЗ MegaFin® та серверу; в узгоджені терміни та в узгодженому вигляді надавати необхідну для виконання робіт за цим договором бухгалтерську, фінансово-господарську документацію та іншу інформацію.

Як вбачається із розділів ІІІ, ІV технічного завдання на впровадження ПЗ MegaFin® склад та характеристики програмно-апаратного комплексу відповідач за первісним позовом узгоджує із позивачем; переліки первинних документів та перелік недоліків й пропозицій щодо автоматизації поточної ділянки мають бути узгоджені з позивачем.

У матеріалах справи № 7/475 відсутні докази погодження сторонами у письмовій формі документу про терміни та вигляд бухгалтерської, фінансово-господарської документації та іншої інформації, які належить надавати відповідачем за первісним позовом позивачу, як це передбачено в п.2.1.6 договору № 217.

Разом із тим матеріали справи свідчать про надання відповідачем позивачу документації та іншої інформації, адже позивачем за первісним позовом виконувались роботи згідно із актами здачі-приймання виконаних робіт № 1 від 06.03.2006, № 2 від 10.04.2006, № 3 від 06.05.2006, № 4 від 08.06.2006. При цьому в листі позивача за первісним позовом від 22.05.2006, адресованому відповідачу, позивач повідомив, що його спеціалісти готові до завершення робіт за договором та впевнені в отриманні позитивного результату.

Також акт прийому-передачі матеріалів та обладнання від 08.12.2006 свідчить про виконання відповідачем за первісним позовом обов'язків згідно із п.п.2.1.5, 2.1.6 договору № 217.

Таким чином, матеріалами справи не доведено того, що відповідач за первісним позовом не надав позивачу матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору позивачем, що є підставами для зупинення розпочатої роботи згідно із положеннями ст.851 ЦК України.

Згідно з п.3.1 договору № 217 приймання робіт, виконаних відповідно до цього договору, здійснюється за актами здачі-приймання робіт, відповідно до технічного завдання (додаток № 1) та календарного плану (додаток № 2) до цього договору.

Відповідач за первісним позовом підставою непідписання ним наданих позивачем 22.11.2006 двох актів здачі-приймання виконаних робіт, на загальну суму 60 480,00 грн., пояснює, зокрема у позовній заяві за зустрічним позовом, неналежним виконання зазначених робіт.

В ч.4 ст.853 ЦК України встановлено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Як вбачається із матеріалів справи, до пред'явлення позову сторонами не виявлено ініціативи щодо призначення експертизи.

Згідно із висновком експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 20.04.2012 № 18-44 програмне забезпечення працює нестабільно, робота супроводжується численними помилками та іноді аварійно завершується; система не забезпечує прийнятної швидкості вводу та обробки інформації в багатокористувацькому та однокористувацькому режимах, коректну та стабільну роботу засобів перевірки первинної інформації та результатів її обробки.

В п.4.3 договору № 217 передбачено, що оплата вартості належним чином виконаних етапів робіт здійснюється відповідачем згідно з календарним планом-графіком, на підставі підписаних актів здачі-приймання робіт.

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджено неналежне виконання позивачем за первісним позовом робіт за актами здачі-приймання виконаних робіт на загальну суму 60 480,00 грн., наданих відповідачу 22.11.2006, зазначені акти останнім не підписані, то відсутні підстави для твердження про порушення відповідачем договірних зобов'язань у зв'язку із несплатою позивачу зазначеної суми 60 480,00 грн.

Статтею 224 ГК України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків, у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч.2 ст.850 ЦК України якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

Однак, позивач за первісним позовом матеріалами справи не довів того, що відповідач вчинив дії або допустив недогляд, через які виконання роботи за договором № 217 стало неможливим.

Таким чином, матеріалами справи не доведено фактів порушення права позивача, вини відповідача за первісним позовом в неодержанні позивачем суми 80 640,00 грн, причинно-наслідкового зв'язку між діями або бездіяльністю відповідача та неодержанням позивачем зазначеної суми.

Згідно з ч.1 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Оскільки наведені позивачем обставини щодо невиконання відповідачем за первісним позовом договору № 217 не підтверджені матеріалами справи, то підстави для розірвання договору № 217 з ініціативи позивача за первісним позовом відсутні.

В ч.1 ст.853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно умов договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допу щених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі

Як підтверджено матеріалами справи, позивач за зустрічним позовом надані відповідачем акти здачі-приймання виконаних робіт № 1 від 06.03.2006, № 2 від 10.04.2006, № 3 від 06.05.2006, № 4 від 08.06.2006 на загальну суму 80 640,00 грн. підписав, скріпив відбитком печатки та за платіжними дорученнями № 846 від 09.09.2006, № 1311 від 14.04.2006, № 1591 від 10.05.2006, № 2279 від 21.06.2006 сплатив відповідачу зазначену вартість виконаних робіт у розмірі 80 640,00 грн.

Отже, оскільки позивачем за зустрічним позовом внаслідок огляду не було виявлено таких недоліків, які б перешкодили прийманню виконаних робіт від відповідача згідно з договором № 217, із станом робіт позивач погодився, про що свідчить підписання позивачем зазначених актів здачі-приймання виконаних робіт, то позивачем за зустрічним позовом здійснено перерахування відповідачу зазначеної суми 80 640,00 грн., у якості плати за виконану роботу відповідно до умов п.2.1.4 договору № 217.

Таким чином, немає підстав вважати сплачену позивачем за зустрічним позовом суму 80 640,00 грн. збитками позивача.

Як вбачається із розрахунку позовних вимог, позивачем за зустрічним позовом нараховано 12 197,39 грн. збитків від знецінення внаслідок інфляції грошових коштів та 3 313,97 грн.3% річних за час користування грошовими коштами відповідачем за зустрічним позовом саме у згаданій сумі 80 640,00 грн.

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Проте, матеріалами справи не доведено наявності у відповідача за зустрічним позовом перед позивачем грошового зобов'язання у розмірі 80 640,00 грн., а відтак і немає прострочення такого зобов'язання.

Також позивачем за зустрічним позовом нараховано відповідачу збитки у вигляді 7 732,60 грн. не одержаних доходів. Вказані збитки також нараховані від суми 80 640,00 грн.

Однак, матеріалами справи, як вже зазначалось, позивачем за зустрічним позовом не підтверджено наявність порушення грошового зобов'язання відповідача у вигляді прострочення сплати суми 80 640,00 грн., також позивачем не доведено наявності інших складових відповідальності за спричинення збитків у вигляді упущеної вигоди: можливість одержання вигоди у зазначеному розмірі, причинно-наслідковий зв'язок між діями або бездіяльністю відповідача та спричиненням збитків, вину відповідача.

В ч.2 ст.651 ЦК України встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з ч.2 ст.180 ГК України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як вбачається із пункту 1.1 договору № 217, зобов'язання відповідача за зустрічним позовом щодо виконання робіт, передбачених цим договором, у строки, встановлені календарним планом (додаток № 2 до договору), входить до складу предмету договору № 217.

Календарним планом-графіком виконання робіт (додаток № 2 до договору № 217) встановлено період виконання відповідачем за зустрічним позовом робіт згідно із договором № 217 - із січня 2006р. по грудень 2006р.

Однак, докази того, що станом на січень 2007р. роботи згідно із договором № 217 були виконані, у матеріалах справи відсутні.

У матеріалах справи відсутні також докази наявності вини позивача за зустрічним позовом у простроченні відповідачем строків виконання договору № 217.

Отже, позовні вимоги за зустрічним позовом про розірвання договору № 217 є правомірними та обґрунтованими матеріалами справи.

Перевіривши, апеляційна інстанція погоджується із мотивуванням та висновками у рішенні суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог за зустрічним позовом про стягнення збитків у вигляді 52 631,41 грн. витрат, зроблених на забезпечення готовності апаратно-межевого комплексу та 1 084,00 грн. витрат на матеріальне заохочення працівників.

Із доводами апеляційної скарги немає підстав погодитись, зважаючи на викладене та наступні обставини.

Згідно із ст.36 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Листи позивача за первісним позовом, доповідна записка, на які є посилання в апеляційній скарзі, не свідчать про невиконання відповідачем за первісним позовом договірних зобов'язань, враховуючи доказову силу решту матеріалів справи. Крім того, навіть у зазначених позивачем за первісним позовом листах від 22.05.2006, від 21.11.2006 вказується про готовність спеціалістів позивача до завершення робіт за договором та впевненість в отриманні позитивного результату та виконання робіт по впровадженню програмного забезпечення MegaFin® для автоматизації ведення бухгалтерського обліку, що було б неможливо у разі ненадання відповідачем за первісним позовом документів та матеріалів відповідно до договору № 217.

Відповідно до ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, керуючись законом.

Згідно із ст.42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту; висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

У п.2 висновку № 10989/07 судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, складеного 30.04.2009, вказано, що роботи, виконані позивачем за первісним позовом по впровадженню і налагодженню програмного комплексу MegaFin® відповідають вимогам технічного завдання (додаток № 1 до договору № 217). Проте, у п.3 зазначеного висновку № 10989/07 вказано, що технічне завдання складено без додержання передбачених державними стандартами України вимог, а саме: ГОСТ 34.201-89, ДСТУ 2226-93, ГОСТ 34.601-90, ГОСТ 34.609-89 та ГОСТ 34.603-92, що й позбавило можливості експерта вирішити питання щодо виконання позивачем за первісним позовом зобов'язань, передбачених договором № 217.

За викладених обставин немає підстав вважати висновок судової експертизи № 10989/07 доказом виконання позивачем за первісним позовом робіт відповідно до вимог договору № 217.

Разом із цим висновки експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ є обґрунтованими згідно із умовами укладеного сторонами договору № 217 з додатками.

Скаржником не обґрунтовано, яким чином дата проведення судової експертизи впливає на правильність її висновків.

Позивачем за первісним позовом не доведено того, що неналежне виконання робіт за актами від 22.11.2006 не перешкодило відповідачу за первісним позовом користуватись цими роботами на повну їх вартість або на якусь частину вартості. Однак, позивач за первісним позовом не позбавлений права, у разі наявності порушення його прав або охоронюваних законом інтересів внаслідок використання відповідачем продукту, який належить позивачу, звернутись із вимогами про відшкодування збитків у окремому провадженні у встановленому законом порядку.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав, встановлених нормами законодавства та відповідно до матеріалів справи, для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі № 7/475 залишити без змін, а скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіберсофт" без задоволення.

2. Справу № 7/475 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Ропій Л.М.

Судді Кондес Л.О.

Рябуха В.І.