ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"21" жовтня 2013 р.Справа № 921/857/13-г/9
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гевка В.Л.

Розглянув матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Густав", вул. С. Крушельницької, 1, м. Тернопіль, 46000

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль, 46000

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. №47 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №642-3МС.

За участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_2 довіреність №615 від 01.07.2013р.

відповідача: ОСОБА_3 довіреність №543 від 07.02.2013р.

Суть справи: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Густав", вул. С. Крушельницької, 1, м. Тернопіль звернулося до господарського суду з позовом до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль, 46000 про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. №47 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №642-3МС.

Ухвалою господарського суду від 20.08.2013р. порушено провадження у справі та її розгляд вперше призначено на 03.09.2013 р.

У відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладався на 17.09.2013р. на 12 год. 40 хв., а також, для надання можливості сторонам подати додаткові докази, в судових засіданнях оголошувались перерви до 30.09.2013р. на 14 год. 20 хв., до 15.10.2013р. на 16 год. 10 хв. та до 21.10.2013р. на 14 год. 20 хв.

В судовому засіданні 17.09.2013р. суд перейшов до розгляду справи по суті.

Уповноважений представник позивача в судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав повною мірою з підстав, викладених в позовній заяві від 08.08.2013р. № 2918 (вх. № 912 від 19.08.2013р.)

При цьому підтримав раніше подане клопотання №2927 від 16.09.2013р. (вх. № 15484 від 17.09.2013р.) про проведення технічної експертизи та заперечення №2928 від 11.10.2013р., зокрема, позивач в обґрунтування позовних вимог та клопотання про призначення судової експертизи посилається на обставину штучного обмеження відповідачем предмету дослідження - товарних меж ринку надання програмної послуги поняттям "програмна послуга, що надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі" без порівняння за показниками взаємозамінності програмними послугами, які надаються іншими учасниками регіонального ринку за допомогою інших технологій, а саме систем колективного прийому, супутникового телебачення, систем кабельного розповсюдження телевізійного сигналу та інтернет ресурсу (ІР). Крім того, вказав перелік субєктів господарювання, які як вбачається із сайту Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення у м. Тернополі мають право надавати програмну послугу. Відтак, вважає, що послуги зазначених субєктів господарювання можуть розглядатись як взаємозамінні по відношенню до послуги позивача, оскільки за споживчими властивостями пакети програм, які пропонують своїм абонентам ці провайдери, подібні до тих, які пропонує позивач, а умови надання програмної послуги також є однаковими. З чого випливає, що зазначені провайдери програмної послуги є безпосередніми конкурентами позивача.

Проте, позивач, стверджує, що відповідач всупереч вищезазначеним твердженням неправомірно звузив товарні і територіальні межі ринку шляхом маніпулювання з його структурою, безпідставного виключення з переліку тих учасників ринку, які надають альтернативні (взаємозамінні) програмні послуги, що призвело до хибних висновків у оскаржуваному рішенні від 05.07.2013р. №47 та відповідно неправильного визначення частки позивача на ринку.

У звязку з чим, враховуючи, що дослідження питання взаємозамінності (за технічними показниками)програмної послуги, яка надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі, із програмними послугами, які надаються за допомогою інших телекомунікаційних мереж (систем), потребує спеціальних знань просить суд призначити по справі технічну експертизу, на розгляд якої поставити наступне питання:

1. Чи є подібними (аналогічними) за показниками взаємозамінності програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV),

враховуючи, що вони мають забезпечувати якість телевізійного сигналу, зображення та звукового супроводу відповідно до діючих технічних стандартів.

Проведення технічної експертизи відповідно до клопотання пропонує доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (КНДІСЕ), розташованого за адресою: 03057, м. Київ, вул. Симоненка, 6.

Уповноважений представник відповідача в судове засідання прибув, проти позовних вимог заперечує повною мірою як в судовому засіданні так і згідно раніше поданого ним відзиву на позовну. При цьому вказує, що твердження позивача щодо невірного визначення у оскаржуваному рішенні товарних меж ринку є необґрунтованим, враховуючи, що відповідно до чинних норм права та встановлених в оскаржуваному рішенні обставин, програмна послуга з використанням багатоканальної кабельної мережі та програмна послуга з використанням багатоканальних ефірних мереж не є взаємозамінними за організаційно-технічними особливостями надання даних послуг, оскільки не мають як для їх продавців так і для покупців ознак одного товару оскільки надаються за допомогою різного обладнання з різною вартістю та за різними цінами.

Крім того, зазначає, що територія діяльності позивача обмежена територією розташування мереж, зазначеною у ліцензії, а споживач не може самостійно розширити мережу, або скористатись послугою іншого провайдера, кабельна мережа, якого знаходиться на іншій території. Враховуючи, що ліцензія позивача видана на здійснення діяльності не в межах міста Тернополя, а в межах окремих мікрорайонів та вулиць, споживачами його послуг не можуть бути всі жителі міста Тернополя, а відтак визначення територіальних меж ринку, як територію міста Тернополя, суперечить п.6.1. Методики.

Також, наголошує, що позивачем не було доведено та надано жодних доказів значної конкуренції на ринку та відповідачем в межах досліджуваного ринку конкурентів позивача не виявлено, а ймовірність розвитку мереж в майбутньому, на що звертає увагу позивач, не може забезпечити можливість споживачів вибрати надавача послуг в 2012 році.

Враховуючи зазначені факти викладені у відзиві на позов, а також, пояснення подані в судових засіданнях просить відмовити у позові.

Також, відповідачем, в процесі розгляду справи подано заперечення на клопотання про проведення технічної експертизи від 23.09.2013р. №3098/10, згідно якого відповідач вважає клопотання позивача необґрунтованим. Зокрема зазначає, що в пункті 2 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 25.11.2009 №01-08/627 зазначено: «Господарський суд не має права самостійно або шляхом призначення судової експертизи визначати наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на певному товарному ринку, що є виключною компетенцією Комітету».

Відповідно до пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (надалі Методика), товарні межі ринку визначаться шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Ця ж норма передбачає, що формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників, умов споживання та реалізації товару, відсутності суттєвої різниці в цінах тощо.

Досліджуючи питання щодо взаємозамінності програмних послуг, відповідач врахував комплекс обставин, зокрема можливості провайдерів програмних послуг, різниці в цінах, існування різного обладнання, необхідного для користування окремими послугами.

Призначення технічної експертизи може встановити лише взаємозамінність програмних послуг за технічними показниками та властивостями, що ніяким чином не доводить, що дані послуги є взаємозамінними за іншими параметрами, зазначеними в пункті 5.1 Методики.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Обґрунтовуючи клопотання позивач посилається на те, що провайдери програмних послуг, які мають ліцензії, надають послуги споживачам на підставі укладених договорів, отримують за це абонентну плату, та, відповідно є його конкурентами.

Проте наявність ліцензій не підтверджує фактичного надання послуг.

Жодних доказів, що на території міста Тернополя, де здійснює діяльність ТОВ «Густав», надаються програмні послуги іншими провайдерами позивачем не надано.

Натомість відділенням опитано всіх провайдерів програмних послуг, які згідно ліцензій мають право здійснювати діяльність на території міста Тернополя та встановлено відсутність конкуренції на даному ринку. Копії відповідних документів долучено до матеріалів справи.

Таким чином, навіть позитивний висновок технічної експертизи не буде спростовувати висновок відповідача про монопольне становище позивача, а відтак її проведення та результати є такими, що не мають значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи наведене відповідач просить суд клопотання про призначення технічної експертизи у даній справі відхилити.

Оцінивши вищезазначене у сукупності з матеріалами справи, беручи до уваги клопотання представника позивача про призначення технічної експертизи, заслухавши думку та заперечення представника відповідача з даного питання, суд керуючись ст. 41,42 ГПК України задовольнив клопотання представника позивача та ухвалою суду від 21.10.2013 року №921/857/13-г/9 призначив у справі інженерно - технічну експертизу.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.79, 86, 87 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Зупинити провадження у справі № 921/857/13-г/9 на час проведення судової інженерно - технічної експертизи призначеної згідно ухвали суду від 21.10.2013р. № 921/857/13-г/9 та до отримання судом висновків експертів.

Суддя В.Л. Гевко