ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2013 р. Справа № 923/364/13

Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А., за участю представників учасників процесу:

від позивача: не з'явився.

від відповідач-1: ОСОБА_1- уповн. предст., дов. від 22.03.2013р.

від відповідача-2: не з'явився

від третіх осіб:

- ОСОБА_2: не з'явився

- ОСОБА_1: ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Фідобанк", м.Київ

до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м.Херсон

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Мемфіс і К", м.Київ

Треті особи без самостійних вимог на предмет спору:

- ОСОБА_2, м.Херсон

- ОСОБА_1, м.Херсон

про звернення стягнення на предмет іпотеки

та за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м.Херсон

до Публічного акціонерного товариства "Фідобанк", м.Київ

про визнання недійсним договору іпотеки та скасування запису в єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна: запис реєстру № 7006051 від 11.04.2008р., реєстр № 1733, скасування запису в державному реєстрі іпотек: запис реєстру № 7006094 від 11.04.2008р., реєстр № 1732.

Описова частина рішення.

Про обставини справи зазначено в ухвалах суду від 23.04.2013р., 21.05.2013р., 05.06.2013р., 04.07.2013р., 28.08.2013р., якими розгляд справи відкладався.

У справі приймався до розгляду зустрічний позов, залучався інший відповідач, двічі змінювалось формулювання вимог за первісним позовом, за клопотанням учасників процесу продовжувався строк розгляду справи.

Кожного разу відкладення розгляду справи було об'єктивно обґрунтоване неможливістю закінчити провадження у справі у минулих судових засіданнях, необхідністю забезпечити реалізацію процесуальних прав учасників процесу. Про обґрунтування саме такої як склалася тривалості строку розгляду справи зазначено в ухвалах суду від 04.07.2013р., 28.08.2013р.

Провадження у справі порушено ухвалою від 05.04.2013р. за позовом про звернення стягнення на належний відповідачу - майновому поручителю предмет іпотеки - будинок № 152, корпус № 1 по пр-т Сенявіна у м.Херсоні, з метою погашення зобов'язань позичальника - ОСОБА_2 у відносинах за кредитним договором № С-00293/49-08 від 11.04.2008р. За викладенням позовної заяви зазначено, що позичальник має невиконані зобов'язання з повернення кредиту в сумі 95606,43 дол.США (з них статус боргу на 12.02.2013р. мають 29102,34 дол. США), зі сплати 44461,44 дол.США в якості відсотків за користування кредитними коштами, також йому нараховано 176139,49грн. пені. Позивач вказав, що об'єкт незавершеного будівництва - недобудований універсальний магазин із кафе літ."А", розташований за адресою: Херсонська обл. м.Херсон, пр-т Сенявіна, буд. 152, корпус 1 - передано в іпотеку АК "Факторіал-Банк", правонаступником якого є позивач, фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 за іпотечним договором № С-0029349-08/ДІ від 11.04.2008р.

Відношення до позову відповідач виклав у зустрічному позові про визнання недійсним договору іпотеки, який за викладенням позовної заяви поєднано з вимогами про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном шляхом скасування запису в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна (запис реєстру № 7006051 від 11.04.2008р., реєстр № 1733) та про скасування запису в Державному реєстрі іпотек (запис реєстру № 7006094 від 11.04.2008р., реєстр № 1732).

Зустрічний позов мотивований наступним.

В редакції ст.5 Закону України "Про іпотеку" станом на дату укладення оспорюваного договору іпотеки предметом іпотеки могло бути майно, яке належить на праві власності та зареєстровано у встановленому порядку як окремий виділений в натурі об'єкт права власності. Відповідно, майнові права (а такими були права на спірний об'єкт іпотеки) не могли бути предметом іпотеки. Поняття майнових прав на об'єкт незавершеного будівництва введено з Законом України № 800-VІ "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва", прийнятим 25.12.2008р.

Майнові права є неспоживною річчю, речовими правими.

Поряд з цим майно, яке було спільною частковою власністю, передано в іпотеку без нотаріально посвідченої згоди інших співвласників у порушення ст.6 Закону України "Про іпотеку".

ФОП ОСОБА_3 у спірних відносинах є споживачем, іпотекодержатель не надав іпотекодавцю екземпляр договору іпотеки. Порушення принципу рівності сторін договору відповідно до ст.21 Закону України "Про захист прав споживачів" є порушення прав споживача.

Термін дії договору за основним зобов'язанням закінчився 11.01.2009р. з порушенням позичальником п.1.6 кредитного договору протягом більш ніж 30 днів, термін надання кредиту вважається таким, що закінчився 12.08.2008р.

За викладенням зустрічної позовної заяви ОСОБА_3 заявила про застосування строку позовної давності за первісним позовом у справі, вказавши, що такий розпочався 13.08.2008р., та, відповідно, закінчився станом на час заявлення первісного позову.

ПАТ "Фідобанк" у письмових поясненнях зазначив, що строк позовної давності ним за позовом не пропущено, оскільки боржник протягом 2008-2011р.р. частково погашав зобов'язання, тобто вчиняв дії, що свідчать про визнання ним боргу.

ПАТ "Фідобанк" у відзиві на зустрічну позовну заяву заперечує проти позову як по суті вимог, стверджуючи, що оспорюваний договір відповідає чинному законодавству, так і за строком позовної давності, заявивши про її застосування за позовом.

Відповідач заявив клопотання про призначення судово-економічної та судово-почеркознавчої експертиз.

За клопотанням про призначення експертиз ОСОБА_3 заперечує стверджуваний позивачем обмін грошей за квитанцією № 48351041, вказує, що надані банком меморіальні ордери щодо часткового погашення зобов'язань зі сторони позичальника у 2009р., 2010р., 2011р. є підробними, оскільки в них банком платника та отримувача вказано ще не створене на той час ПАТ "Фідобанк".

Відповідач заперечує отримання кредиту позичальником саме у спірних відносинах, стверджує, що борг ОСОБА_2 існував раніше, виник у інших відносинах.

У судовому засіданні 05.06.2013р. до участі у справі в якості іншого відповідача залучено ТОВ "Мемфіс і К". Заявою від 05.06.2013р. про зміни до позову позивач просив звернути стягнення на 1,2,3 поверхи спірної будівлі, належні ТОВ "Мемфіс і К", та на її цокольний поверх, належний ФОП ОСОБА_3

У клопотанні про приєднання доказів (вх. № 7728/13) відповідач-1 окрім іншого зазначив, що про умови іпотечного договору ФОП ОСОБА_3 дізналася лише 12.12.2011р. після надання нотаріусом посвідченої копії цього договору в судовому процесі про визнання дій нотаріуса неправомірними в Суворовському районному суді м.Херсона. Згоду на укладення цього договору надавав тільки чоловік ОСОБА_3 - ОСОБА_4

На договорі траншу від 05.09.2012р. відсутній підпис представника банку, тому кредитний договір вважається неукладеним.

В судовому засіданні 04.07.2013р. представник позивача подав заяву "про уточнення вимог" (вх. № 2/2522/13 від 04.07.2013р.), якою не змінюючи предмет вимог (звернення стягнення на предмет застави) та підстав вимог (обставини, з якими позивач пов'язує бажаний йому наслідок за позовом), позивач змінив формулювання предмету вимог, виклавши їх так: "В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором в сумі 1326952,46 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки, що знаходиться за адресою: Херсонська обл., м.Херсон, пр-т Сенявіна, буд.152, корпус 1 шляхом продажу ПуАТ "Фідобанк" від імені іпотекодавця (цокольний поверх, площею 378,9 м2, що належить ОСОБА_3; та 1, 2 та 3 поверхи та належать ТОВ "Мемфіс і К") на підставі іпотечного договору у відповідності до вимог ст.38 Закону України "Про іпотеку" за ціною продажу на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

З метою реалізації права ПуАТ "Фідобанк" на продажу від імені іпотекодавця (цокольний поверх, площею 378,9 м2, що належить ОСОБА_3; та 1, 2 та 3 поверхи, що належать ТОВ "Мемфіс і К") на підставі іпотечного договору; у відповідності до вимог ст.38 Закону України "Про іпотеку" предмету іпотеки визнати за ПуАТ "Фідобанк" право на вчинення дій щодо предмету іпотеки в органах державної реєстрації прав".

Розрахунок названої суми 1326952,46грн. позивач надавав суду раніше остаточного формулювання ним вимог (а.с.105-118 т.1, а.с.11-59 т.-2).

Щодо судового засідання 26.09.2013р. до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи від 25.09.2013р. (вх. № 11221/13 від 25.09.2013р., а с.38 т.4). Клопотання мотивоване твердженням про неможливість представника бути присутнім на судовому засіданні.

Це клопотання не обґрунтоване, доказів щодо тверджень в ньому не названо, не надано, твердження про неможливість представника банку бути присутнім під час судового засідання не є переконливим.

Відповідно до ст.77 ГПК України неявка представників сторін в судове засідання є підставою для відкладення розгляду справи, коли з-за такої неявки певний спір не може бути вирішено у певному судовому засіданні.

Неявка представника позивача в це судове засідання не унеможливлює провадження у справі, вирішення спору з огляду і на стадію процесу, об'єм реалізації прав учасниками процесу дотепер, створення судом умов учасникам для реалізації їх процесуальних прав протягом провадження у справі.

Суд не викликав представників сторін в судове засідання, не визнавав їх явку в судове засідання обов'язковою.

Відтак, суд відхиляє клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Від відповідача-2 - ТОВ "Мемфіс і К" до суду надійшло клопотання про витребування у позивача певних відомостей, про покладення на позивача обов'язку привести позовні вимоги у відповідність до Закону України "Про іпотеку", а у випадку неподання позивачем таких відомостей на вимогу суду залишити позов без розгляду. Так відповідач-2 зазначив, що відповідно до ст.39 Закону України "Про іпотеку" в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду серед інших чинників зазначається початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Це клопотання судом відхиляється з огляду на наступне.

У справі є дані про вартість предмета іпотеки. Поряд з цим, зазначення початкової ціни предмета іпотеки при зверненні стягнення на нього може вчинюватися як шляхом напису певної ціни, так і шляхом вказівки на визначення початкової ціни у визначений законом спосіб на стадії виконання рішення.

Як вже зазначено в цьому судовому рішенні позивач в числі формулювань вимог просить звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу позивачем від імені іпотекодавця за ціною продажу на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Судова оцінка обґрунтованості формулювань вимог вчиняється в нарадчій кімнаті при прийнятті рішення судом, а не раніше.

Клопотання ФОП ОСОБА_3 про призначення експертиз судом відхиляється з огляду на наступне.

Згідно зі ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно, у випадку, коли для вирішенні спору спеціальні знання не потребуються і спір цілком можливо вирішити без таких спеціальних знань, експертиза не призначається.

За оцінкою суду для вирішення справи спеціальні знання в контексті клопотання ФОП ОСОБА_3 про призначення експертиз не потрібні.

У судовому засіданні 26.09.2013р., зокрема, представник відповідача-1 заперечував проти вимог за первісним позовом, стверджував, що кредитний договір, на забезпечення якого укладено договір іпотеки, не виконувався банком - кредит не видавався, договір кредитного траншу не укладався, оскільки не підписаний зі сторони банку. Також представник зазначив про невідповідність договору іпотеки чинному законодавству, підтримав зустрічний позов, стверджував, що строк позовної давності за ним не закінчився, з врахуванням дати отримання примірника оспорюваного договору ФОП ОСОБА_3 Представник відповідача-1 просив застосувати строк позовної давності за первісним позовом у справі, вказавши, що такий розпочався як з простроченням платежів, так із забороною банку будівництва об'єкта нерухомості - предмета іпотеки, та, відповідно, закінчився станом на час заявлення первісного позову. Як третя особа ОСОБА_1 підтримав позицію ФОП ОСОБА_3

С у д в с т а н о в и в:

11.04.2008р. між АБ "Факторіал-Банк" та ОСОБА_2 (позичальник) укладено генеральну угоду № С_00293/49_08 від 11.04.2008р. (далі - кредитний договір) про кредитування банком позичальника в сумі загального ліміту в 99 тис. доларів США.

В п.1.2 кредитного договору зазначено, що термін користування кредитними коштами встановлено з 11.04.2008р. по 10.04.2018р.

Додатковою угодою № 1 від тієї ж дати 11.04.2008р. до кредитного договору сторони змінили названу редакцію п.1.2 договору, виклавши його так: "Кредит надається позичальнику на виконання будівельних робіт об'єкта незавершеного будівництва універсального магазину із кафе, що розташоване за адресою: м.Херсон, пр-т Сенявіна, будинок 152, корпус 1". Поряд з цим, за п.1.3 кредитного договору зазначено: "Цільове використання коштів за даною угодою - споживчі потреби".

За заявою на видачу готівки № 48351036 від 11.04.2008р. позичальник отримав у АБ "Факторіал-Банк" в якості кредиту за кредитним договором № С_00293/49_08 від 11.04.2008р. 43тис. доларів США, а за заявою про видачу готівки № 48419763 від 14.04.2008р. - 56тис.доларів США (копії цих документів на а.с.66, 67 т.3).

За первісним позовом до числа підстав вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки віднесено дані про те, що на погашення кредиту позичальником не повернуто 95606,43 доларів США, з яких 29102,34дол. США станом на 12.02.2013р. вже мали статус боргу з врахуванням графіку погашення кредиту частинами. Як зазначено в описовій частині цього рішення звернення стягнення на предмет іпотеки заявлено задля погашення 1326952,46грн. за кредитом, з яких 764182,19грн. - це еквівалент вказаної суми 95606,43 доларів США на повернення кредиту, 371937,23грн. - це еквівалент несплачених відсотків за користування кредитом в 46532дол. США 87центів по 11.04.2013р., 190833,04грн. пені за порушення строків повернення частин кредиту та сплати відсотків за користування кредитними коштами по 12.04.2013р. (узагальнений розрахунок суми в 1326952,46грн. на а.с.105 т.1).

Кредитний договір містить норму про те, що кредитні кошти в межах цього договору надаються на підставі договорів про надання траншів, які є невід'ємною частиною кредитного договору.

Банк та позичальник того ж 11.04.2008р. уклали договір про надання траншу № С_00293/49_08 з узгодженням суми траншу на рівні всього ліміту кредиту - 99 тис.доларів США, розміру плати за користування кредитом - 13% річних та узгодження графіку повернення кредиту, виконання грошових зобов'язань позичальником частинами з 10.05.2008р. по 10.04.2018р.

Тут суд зауважує, що договір траншу та графік до нього щодо погашення зобов'язань позичальником частинами підписані позичальником, від імені представника банку підпис на них не проставлено, поряд з наявністю на місці такого підпису печатки банку. Суд приймає до уваги, що генеральна кредитна угода підписана представниками обох сторін, позичальником договір траншу підписано, банком його виконано щодо надання кредиту за названими платіжними документами і за позицією правонаступника банку (саме з його сторони існує дефект підпису) договір траншу з додатком вважаються укладеними.

З огляду на ці чинники, узгодження учасниками істотних умов кредиту, та враховуючи правову позицію Верховного Суду України у справі № 7/221-09 за постановою від 25.06.2011р. (позов ТОВ "Виробнича фірма "Дніпро-нафта" до виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, ТОВ "Комерційно-виробнича фірма "Резерв", треті особи: КП "Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації", ТОВ "Науково-виробничий альянс "Манхеттен" про визнання недійсним рішення та свідоцтва про право власності на нерухоме майно) про те, що визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх його істотних умов, а не за наслідками виконання договору сторонами, суд у справі № 923/364/13 оцінює договір про надання траншу додатком до нього - графіком погашення кредиту укладеним.

Кінцевий термін користування кредитними коштами в договорі траншу (за п.1.1.1 зазначено 10.04.2015р.) відрізняється від терміну, зазначеного в кредитному договорі (п.1.2 - по 10.04.2018р.) та в графіку погашення кредиту - додатку до договору про надання траншу - до 10.04.2018р., тому суд оцінює як узгоджений період погашення зобов'язань позичальником, визначений цим графіком - до 10.04.2018р. - він відповідає первинно узгодженому в п.1.2 генеральної кредитної угоди та саме щодо нього узгоджено періодичність погашення зобов'язань частинами за графіком.

Доказів сплати складових названих 1326952,46грн. учасники провадження не надали, ніхто з них й не стверджував про сплату цих коштів чи їх частини.

Відповідно до ст.526, 625 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору, вимог законодавства; боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання має сплатити суму боргу на вимогу кредитора.

Згідно зі ст.1054, 1050 ЦК України за кредитним договором банк зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти; якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини кредитодавець має право вимагати дострокового повернення кредиту в цілому.

Позивач за заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки, якою забезпечено зобов'язання позичальника, має на увазі і назване право вимоги дострокового повернення кредиту в цілому.

Відповідно до п.4.1 договору кредиту у разі порушення строків сплати процентів, повернення кредиту позичальник сплачує кредитодавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день прострочення від суми боргу.

Ця договірна норма про пеню відповідає правилам про пеню, що врегульовані законами, зокрема ст.549, 550, 551 ЦК України (поняття пені, підстави виникнення права на пеню - в т.ч. за узгодженням її учасниками відносин, предмет пені).

11.04.2008р. між АБ "Факторіал-Банк" та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (майновий поручитель) укладено іпотечний договір №С_0029349_08/ДІ, яким забезпечено зобов'язання ОСОБА_2 за генеральною угодою № С_00293/49_08 від 11.04.2008р. Предметом іпотеки за викладенням п.1.2.1 іпотечного договору зазначено об'єкт незавершеного будівництва - універсальний магазин із кафе готовністю 22%, який в цілому складається з літ "А", недобудований універсальний магазин із кафе (готовністю 22%), що знаходиться по проспекту Сенявіна, 152, корп.1 у м.Херсоні. У пункті 1.5 іпотечного договору його учасники узгодили вартість предмета іпотеки в сумі 802203,36грн.

Відповідно до статуту ПАТ "Фідобанк", копія якого додана позивачем до позовної заяви, це товариство є правонаступником всіх прав та обов'язків акціонерного банку "Факторіал-Банк" за реорганізацією. Доказами такого правонаступництва у відносинах кредитування ОСОБА_2 на 99тис. доларів США за генеральною угодою від 11.04.2008р. є дані передавального акту (передаточного балансу), балансу АБ "Факторіал-Банк" станом на 23.09.2009р., витяги яких надано суду позивачем (а.с.54-65, 77-91 т.3).

Поряд з викладеними встановленими судом обставинами та наведеним змістом законодавства достатніх підстав для задоволення як первісного, так і зустрічного позову нема з огляду на наступне.

Станом на час позову будівля корпусу № 1 по проспекту Сенявіна, 152 у м.Херсоні має 100% готовності (у порівнянні з 22% готовності станом на час укладення договору іпотеки) відповідно до схематичного плану та експлікацій технічного паспорту будівлі з чотирьох поверхів: цокольного, першого, другого та третього, загальною площею 1417,1м2 в т.ч. площами поверхів: 391м2 - цокольного, 459,6м2 - першого, 444,5м2 - другого, 122м2 - третього (а.с.86-99 т.2).

З введенням будівлі в експлуатацію по закінченню її будівництва рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради № 433 від 20.09.2011р. (витяг на а.с.157 т.1) "про оформлення права власності та видачу свідоцтва про право власності" постановлено оформити право власності та Управлінню комунальної власності міської ради видати свідоцтво про право власності ОСОБА_3 на універсальний магазин із кафе по проспекту Сенявіна, 152, корп.1 у м.Херсоні.

26.09.2011р. названим Управлінням комунальної власності Херсонської міської ради видано свідоцтво про право власності № САЕ 163791 на 1/1 (100%) універсального магазину з кафе по проспекту Сенявіна, 152, корп.1 у м.Херсоні (копія на а.с.143 т.1) ОСОБА_3.

Протягом провадження у справі суд запитував у Реєстраційної служби Суворовського районного управління юстиції у м.Херсоні відомості щодо суб'єкта та об'єкта права власності на будівлі за адресою: корпус 1, буд.152 по проспекту Сенявіна у м.Херсоні.

За інформаційною довідкою № 9982598 з Реєстру прав власності на нерухоме майно, вчиненою 26.09.2013р. о 08год. 36хв., отриманою судом в цей день перед судовим засіданням з рішенням державного реєстратора прав на нерухоме майно № 6231017 від 26.09.2013р. "щодо отримання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за результатом розгляду запиту", суб'єктом права власності на універсальний магазин з кафе з часткою 1/1 (100%) за адресою: корпус 1, буд.152 по проспекту Сенявіна у м.Херсоні - на підставі запису від 27.09.2011р. є ОСОБА_5. Підставою виникнення права власності за цим записом зазначено свідоцтво про право власності № САЕ 163791 від 26.09.2011р., видане на підставі рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 433 від 20.09.2011р.

За ст.33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно зі ст.23 цього Закону у разі переходу права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна.

З огляду на цей наведений зміст ст.23 Закону України "Про іпотеку" відповідальною особою за позовом про звернення стягнення на предмет позову (тобто належним відповідачем) має бути власник цього майна.

У ситуації, що склалась, власником цокольного поверху будівлі корп.1 в буд. № 152 по проспекту Сенявіна у м.Херсоні є ОСОБА_3, а не інший суб'єкт, до якого звернуто вимоги за позовною заявою, що вирішується судом - Фізична особа-підприємець (ФОП) ОСОБА_3

ОСОБА_3 як фізична особа, людина, громадянка та ОСОБА_3 як фізична особа-підприємець - це різні суб'єкти за статусом за законодавством, різні суб'єкти відповідальності.

Позов про звернення стягнення на предмет іпотеки, спрямований до ФОП ОСОБА_3, за яким відповідальною особою об'єктивно за ознакою реєстрації права власності за певним суб'єктом, наявності права власності на спірне майно у власності ОСОБА_3, а не ФОП ОСОБА_3, не може бути задоволеним по суті за ознакою неналежності відповідача.

Суд не має достатніх підстав для заміни відповідача-1 за первісним позовом на ОСОБА_3 та для висновку щодо непідвідомчості спору в частині вимог до першого відповідача за ознакою суб'єктного складу учасників у зв'язку з такою можливою заміною, оскільки заміна відповідача відповідно до ч.2 ст.24 ГПК України здійснюється лише за згодою позивача. При вивченні питання про те, хто повинен відповідати за первісним позовом, позивач у письмових поясненнях від 25.06.2013р., вх. № 7636/13 від 02.07.2013р. (а.с.111-113 т.3) категорично наполягає на тому, що належним відповідачем-1 є ФОП ОСОБА_3, а не ОСОБА_3 як громадянка, фізична особа, не вважаючи, що визначальним для вирішення цього питання є суб'єкт права власності на спірний предмет іпотеки, суб'єкт з певними статусом, ідентифікуючими ознаками відмінності від суб'єкта з іншим статусом.

Відтак, у первісному позові, спрямованому до відповідача-1 слід відмовити з підстави неналежності відповідача.

Поряд з цим, щодо цього ж відповідача як і щодо відповідача-2 існує й інша підстава для відмови у позові, а саме - невідповідність договору іпотеки закону щодо можливості іпотеки стосовно об'єктів незавершеного будівництва станом на час договору іпотеки - на 11.04.2008р.

Звертаючи позовні вимоги за первісним позовом і до ТОВ "Мемфіс і К" позивач врахував той же зміст ст.23 Закону України "Про іпотеку": у разі переходу права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна.

За інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо об'єкта нерухомого майна № 9982434, вчиненої Реєстраційною службою Суворовського районного управління юстиції у м.Херсоні 26.09.2013р. о 08год. 30хв. за запитом суду, отриманою судом з тим же рішенням державного реєстратора прав на нерухоме майно № 6231017 від 26.09.2013р., згідно із записом № 1101023 від 20.05.2013р. суб'єктом права власності на 1, 2 та 3-х поверхи універсального магазину з кафе по проспекту Сенявіна, 152, корп.1 у м.Херсоні є ТОВ "Мемфіс і К". Підставою виникнення цього права за Інформаційною довідкою зазначено рішення господарського суду Херсонської області від 06.09.2012р. у справі № 5024/1101/2012.

Копія рішення суду від 06.09.2012р. у справі № 5024/1101/2012 знаходиться на а.с.46-50 т.1 у справі № 923/364/13, за ним визнано за ТОВ "Мемфіс і К" право власності на перший, другий та третій поверхи універсального магазину з кафе по проспекту Сенявіна, 152, корп.1 у м.Херсоні за результатами позову ТОВ "Мемфіс і К" до ФОП ОСОБА_3 про визнання права власності з підстав відступлення на користь ТОВ "Мемфіс і К" учасниками спільної діяльності (окрім ФОП ОСОБА_3П.) з будівництва спірної будівлі права вимоги на свої вклади в результаті спільної діяльності.

Станом на час реєстрації 20.05.2013р. права власності ТОВ "Мемфіс і К" на зазначені три поверхи будівлі назване рішення господарського суду Херсонської області у справі № 5024/1101/2012 набрало законної сили.

У постанові Верховного Суду України від 30.01.2013р. № 6-168цс12 викладено певну правову позицію щодо змісту цивільного законодавства станом до набрання чинності змін до Закону України "Про іпотеку", що вносились Законом України № 800-VІ "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва".

Зазначений у справі договір іпотеки укладено 11.04.2008р., тобто до названого Закону № 800-VІ від 25.12.2008р., відповідно, при оцінці відповідності договору іпотеки законодавству суд застосовує матеріальне законодавство станом на час укладення договору та правову позицію Верховного Суду України щодо змісту того законодавства (копія постанови Верховного Суду України № 6-168цс12 та правової позиції на а.с.4-9 т.3).

Зокрема в названій постанові Верховного Суду України від 30.01.2013р. зазначено наступне.

"Правовідносини у сфері застави нерухомості (іпотеки) регулюються Законом України "Про іпотеку", за яким законодавство України про іпотеку базується на Конституції України та складається з ЦК України, Господарської кодексу України, цього Закону й інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України; Законом України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати", який регулює відносини у системі іпотечного кредитування, перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечними сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном, і частково Законом України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", який установлює обовязковість іпотеки при забезпеченні договорів між забудовником і стороною, яка фінансує будівництво.

Так, за змістом ч.ч.1, 3 ст.575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи; правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Згідно з ч.1 ст.576 ЦК України предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Відповідно до ч.2 ст.583 ЦК України заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

За ст.ст.1, 5 Закону України "Про іпотеку" у редакції, яка була чинною на час укладення Договору іпотеки, застава майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, регулюється за правилами, визначеними цим Законом.

Предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.

Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий обєкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Водночас поняття "іпотека майнових прав" і регулювання відносин при передачі в іпотеку майнових прав у цьому Законі відсутні.

Стаття 5 Закону України "Про іпотеку" не визначала майнові права як предмет іпотеки.

Майнові права на обєкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VІ "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва", яким були внесені зміни до законодавчих актів України, у тому числі до Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до ст.190 ЦК України майном як особливим обєктом вважаються річ, сукупність речей, а також майнові права та обовязки.

Майнові права є неспоживною річчю та визнаються речовими правами.

Закон України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" дає визначення поняття «майнові права», які можуть оцінюватися, як будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги (ст.3 Закону).

Майнові права на нерухомість, що є обєктом будівництва (інвестування), не є речовими правами на чуже майно, оскільки обєктом цих прав не є "чуже майно", а також не є правом власності, оскільки обєкт будівництва (інвестування) не існує на момент встановлення іпотеки, а тому не може існувати й право власності на нього.

Отже, майнове право, яке можна визначити як "право очікування", є складовою частиною майна як обєкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

Стаття 5 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" установлює, що іпотека виникає відповідно до цього Закону та Закону України "Про іпотеку" щодо нерухомого майна, об'єктів незавершеного будівництва та майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.

Іпотекодавцем за іпотечним договором, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, може бути забудовник - особа, яка організовує спорудження нерухомості для власних потреб чи для передачі її у власність іншим особам, або особа, власністю якої стане ця нерухомість після завершення будівництва (ч.7 ст.5 Закону).

Правовий аналіз положень ЦК України, Закону України "Про іпотеку" та Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" дозволяє дійти висновку про те, що майнове право, що є предметом іпотечного договору, - це обумовлене право набуття в майбутньому прав власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, що є необхідними й достатніми для набуття речового права".

Відтак, суд має зробити висновок, що укладення договору іпотеки стосовно об'єкта незавершеного будівництва зі ступенем готовності 22% не відповідало ст.5 Закону України "Про іпотеку" в редакції станом на час укладення договору іпотеки 11.04.2008р., тому суд не має достатніх підстав для задоволення вимог правонаступника іпотекодержателя, що ґрунтуються на договорі іпотеки, який не відповідав ст.5 Закону України "Про іпотеку" при його укладенні.

Позивач за первісним позовом сплатив 16044,07грн. судового збору як 2% від вартості об'єкта іпотеки ступенем готовності 22%, обумовленій кредитодавцем та майновим поручителем у п.1.5 договору іпотеки № С_0029349_08/ДІ від 11.04.2008р. в сумі 802203,36грн. (802203,36грн. х 2% : 100% = 16044,07грн.).

Ціна позову позивачем за первісним позовом визначена невірно.

Ціна позову за позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки становить 2% від вартості такого предмету на час позову, але не менше та не більше обмежень, встановлених Законом України "Про судовий збір" для позовів майнового характеру, що подаються до господарських судів.

Як слідує з наданого позивачем же "Висновку про визначення ринкової вартості майна" вчиненого 03.07.2012р. Відділом оцінки заставного майна у Східному регіоні (копія на а.с.7 т.2), ринкова вартість нерухомості по проспекту Сенявіна, 152 корп.1 у м.Херсоні з вже наявним ступенем готовності в 100% складає 6010433,56грн. Таким чином, ціною позову є 6010433,56грн., судовий збір за майновим позовом з такою ціною у 2013р. складає максимальний розмір для позовів майнового характеру, що подаються до господарського суду, а це 68820грн. за Законом України "Про судовий збір".

При відмові у вимогах за первісним позовом суд на підставі ст.49 ГПК України відносить на позивача судовий збір за позовом. Оскільки позивач сплатив лише 16044,07грн., з нього до Державного бюджету України підлягає стягненню решта судового збору за позовом, а саме: 68820-16044,07 = 52775,93грн.

Суд констатує, що при відмові у позові по суті вимог, за відсутності достатніх підстав для задоволення вимог за первісним позовом, не має значення питання про перебіг строку позовної давності за цим позовом в контексті заяви відповідача-1 про застосування строку позовної давності за цим позовом.

Як зазначено в описовій частині цього рішення. в зустрічній позовній заяві ФОП ОСОБА_3 поєднала три вимоги: про визнання недійсним договору іпотеки, про скасування запису в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна від 11.04.2008р. та про скасування запису в Державному реєстрі іпотек від 11.04.2008р.

Вимоги про скасування названих записів фразеологічно ФОП ОСОБА_3 сформулювала як про усунення перешкод у праві користування та розпорядження майном.

Відповідачем за цими вимогами зазначено ПуАТ "Фідобанк".

Суд приймає до уваги, що ПуАТ "Фідобанк" не є особою, в чиїх повноваженнях скасовувати записи у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та в Державному реєстрі іпотек. Більш того, за зустрічною позовною заявою вимоги про скасування названих записів сформульовано таким чином, що скасувати записи за результатом розгляду зустрічної позовної заяви має безпосередньо суд.

Відповідно до ст.12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи у певних господарських та деяких інших спорах.

До повноважень суду не віднесено скасування записів у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та в Державному реєстрі іпотек. Суд не є держателем названих реєстрів, не веде їх.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 ГПК України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарських судах України. На підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України суд припиняє провадження за зустрічною позовною заявою у частині вимог про скасування записів у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та в Державному реєстрі іпотек.

В обґрунтування позову про визнання недійсним договору іпотеки ФОП ОСОБА_3 навела судження:

- про невідповідність іпотеки статті 5 Закону України "Про іпотеку" в редакції на час укладення договору іпотеки;

- про невідповідність договору іпотеки статті 6 цього ж Закону, оскільки майно, що було спільною частковою власністю, передано в іпотеку без нотаріально посвідченої згоди інших співвласників;

- про порушення принципу рівності сторін договору за ст.21 Закону України "Про захист прав споживачів", оскільки при укладенні договору іпотеку іпотекодержатель (банк) не надав іпотекодавцю - ФОП ОСОБА_3 екземпляра договору іпотеки.

Дійсно суд дійшов висновку про невідповідність договору іпотеки статті 5 Закону України "Про іпотеку", про що вже зазначено в цій мотивувальній частині цього рішення суду щодо первісного позову.

Відповідно до ст.203, 215 ЦК України до підстав недійсності правочину віднесено недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог щодо відповідності правочину Цивільного кодексу України та актам цивільного законодавства.

Таким чином, з огляду на висновок суду про те, що договір іпотеки суперечить ст.5 Закону України "Про іпотеку" в редакції на 11.04.2008р. слід констатувати про підставу недійсності договору іпотеки за названими ст.203, 215 ЦК України.

Проте задовольнити позов про визнання недійсним договору іпотеки як такого, що суперечить ст.5 Закону України "Про іпотеку", суд достатніх підстав не має з огляду на сплив строку позовної давності за позовом, щодо застосування якої за зустрічним позовом заявив ПуАТ "Фідобанк" у відзиві на зустрічний позов. Щодо пропуску строку позовної давності суд не встановив поважних причин, які були б підставою для його поновлення та для задоволення вимоги за зустрічним позовом. Також суд не встановив достатніх підстав розпочинати відлік строку позовної давності інакше, ніж з 12.04.2008р.

Відповідно до ст.256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу; загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За ст.261, 262 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатися про порушення права або про особу, яка його порушила; заміна сторін у зобов'язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.

Згідно з ч.3, 4, 5 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення; сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові; лише у випадку, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право за певним позовом підлягає захисту.

Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими ст.253-255 Цивільного кодексу України. Про це зазначено в ст.260 ЦК України.

За позовом учасника договору про визнання недійсним договору у зв'язку з його невідповідністю закону перебіг строку позовної давності розпочинається наступного дня після дати договору. Оспорюваний договір іпотеки нотаріально посвідчений, заявниця не оспорює власного підпису на цьому договорі, відтак, з огляду на наведений зміст ст.261 ЦК України, вона довідалась про порушення права договором в день договору - 11.04.2008р.

Зустрічний позов заявлено 22.04.2013р. (вх. № 550 від 22.04.2013р., а.с.128 т.1). Перебіг строку позовної давності за позовом про визнання недійсним договору, який як зазначено розпочав перебіг з 12.04.2008р., закінчився 11.04.2011р., відтак позов заявлено через 2 роки та 11 днів після спливу строку позовної давності за ним.

Твердження ФОП ОСОБА_3 про отримання власного примірника договору іпотеки значно пізніше, ніж при його укладенні, підписанні, нотаріальному посвідченні не мають значення для правил перебігу строку позовної давності у цьому разі: перебіг цього строку за цим предметом вимог щодо заявника - учасника договору розпочався наступного дня після дати договору, як вже зазначено в цьому судовому рішенні.

Так само не можуть кваліфікуватися як поважні причини пропуску строку позовної давності наведені ФОП ОСОБА_3 відомості про те, що:

- керівництво спільною діяльністю, ведення спільних справ у спільній діяльності ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 за договором від 18.10.2007р. про спільну діяльність щодо створення обєкта нерухомості ОСОБА_6;

- вчинялась процедура розірвання шлюбу між ОСОБА_3 та ОСОБА_4Ю;

- лише 12.12.2011р. нотаріус надала посвідчену копію договору іпотеки з огляду на судовий позов до неї про визнання неправомірними дій нотаріуса,

- оскільки ці чинники обєктивно ніяк не заважали заявленню позову, починаючи з 12.04.2008р., про що судом вже зазначено при обґрунтуванні висновку про початок перебігу строку позовної давності за позовом від дати коли учасник договору дізнався про існування договору з його підписанням.

Так само не мають значення для справи посилання ФОП ОСОБА_3 за клопотанням щодо поновлення строку позовної давності (а.с116-119 т.3) про ініціювання нею заявами кримінальних проваджень та відмови в порушеннях кримінальних справ з огляду на вчинення цих заяв вже після спливу строку позовної давності, так і з огляду на відсутність значення для позову заяв щодо шахрайських дій ОСОБА_6, ОСОБА_4

Суд не має підстав задовольняти по суті позов про визнання недійсним договору з огляду на твердження заявника про його невідповідність ч.2 ст.6 Закону України "Про іпотеку".

За ч.2 ст.6 Закону України "Про іпотеку" майно, що є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою всіх співвласників. Співвласник нерухомого майна має право передати в іпотеку свою частку в спільному майні без згоди інших співвласників за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий обєкт нерухомості.

Позивачка за зустрічним позовом при обґрунтуванні твердження про порушення ст.6 Закону України "Про іпотеку" зазначила, що між нею, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7 18.10.2007р. був укладений договір про спільну діяльність щодо будівництва двохповерхового будинку з напівпідвалом з метою розміщення в ньому кафе та промтоварного магазину по проспекту Сенявіна, 152, корп.1 у м.Херсоні на земельній ділянці, що надавалась в оренду ФОП ОСОБА_3

ФОП ОСОБА_3 стверджує, що ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_8 не давали нотаріально посвідченої згоди на передачу в іпотеку обєкта незавершеного будівництва, проте, це твердження спростовується наданою ФОП ОСОБА_3 суду копією договору, названого "доповнення до договору про спільну діяльність" від 01.01.2008р. (копія на а.с.154 т.1), яким учасники договору про спільну діяльність внесли до нього зміни, зокрема, наступним чином виклали п.2.1.3 того договору.

"До 05.03.2008р. (п'ятого березня дві тисячі восьмого) року зареєструвати за свої кошти в Херсонському державному бюро технічної інвентаризації право власності на недобудовану будівлі, яка буде до цього часу зведена за цією адресою, як обєкт незавершеного будівництва.

"Учасник-2", за згодою "Учасника-1", доручає отримання цільового кредиту в банківській установі громадянину України ОСОБА_2 і при цьому сторони домовилися, що "Учасник-1" буде виступати його майновим поручителем, як власник об'єкту незавершеного будівництва. "Учасник-2" зобов'язується в строк два місяці, після здачі в експлуатацію зазначеного в договорі об'єкту та отримання на нього в компетентному органі правовстановлюючих документів, провести заміну предмету іпотеки, виступивши майновим: поручителем по зобов'язанням громадянина України ОСОБА_2 цим майном або його окремими частинами".

З огляду на наведений зміст п.2.1.3 договору про спільну діяльність в редакції змін до нього від 01.04.2008р., які нотаріально посвідчені, не можна вважати порушеним ч.2 ст.6 Закону України "Про іпотеку", напроти цю частину ст.6 Закону у спірних за зустрічним позовом відносинах дотримано, інші учасники договору про спільну діяльність підписали названі зміни до нього, тобто їх згода на іпотеку нотаріально посвічена.

Стверджуючи про порушення оспорюваним за зустрічним позовом договором законодавства про захист прав споживачів, ФОП ОСОБА_3 зазначила, що в порушення ст.21 Закону України "Про захист прав споживачів", принципу рівності сторін договору, учасником якого є споживач, документи, які підтверджують виконання договору, учасником якого є споживач, своєчасно не передані і це є порушенням прав споживача.

Позов про визнання недійсним договору іпотеки ФОП ОСОБА_3 заявлено на захист власних, а не чиїхось інших, прав. ФОП ОСОБА_3 не наведено, не надано обґрунтувань наявності повноважень заявляти позов на захист прав іншого субєкта (інших субєктів).

Відповідно до ст.1 "Визначення термінів" Закону України "Про захист прав споживачів" споживачем у значенні цього Закону є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не повязаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обовязків найманого працівника.

Оспорюваний договір іпотеки з банком ОСОБА_3 уклала в статусі підприємця - субєкта підприємницької діяльності, відповідно, нема підстав вважати, що в договорі ОСОБА_3 у такому статусу субєкта підприємницької діяльності безпосередньо не повязана з підприємницькою діяльністю. Відтак ФОП ОСОБА_3 у оспорюваному договорі іпотеки не має статусу споживача у значенні Закону України "Про захист споживачів", тому ні ст.21 цього Закону, ні Закон в цілому не регулює відносини за оспорюваним договором іпотеки, відповідно, й договір іпотеки - поза межами регулювання цього Закону. Тому стверджуваного ФОП ОСОБА_3 порушення ст.21 Закону України "Про захист прав споживачів" не існує.

Судовий збір за зустрічним позовом в розмірі тричі по 1147грн. - з розрахунку по 1147грн. за кожну з поєднаних немайнових вимог - відповідно до ст.49 ГПК України покладається на заявника зустрічного позову - ФОП ОСОБА_3 Суд враховує, що зайво сплачений судовий збір за зустрічним позовом - понад суму тричі по 1147грн., судом постановлено повернути ФОП ОСОБА_3 за ухвалою суду від 25.06.2013р. (а.с.98 т.3).

Суд приймає до уваги, що з врахуванням наведеного вирішення позовів не містять підстав для іншого їх вирішення пояснення ФОП ОСОБА_3 про те, що в певних платіжних документах, використовуваних банком при обґрунтуванні тези про переривання перебігу строку позовної давності за первісним позовом, значиться учасником відносин ПуАТ "Фідобанк" у період часу, коли за хронологією відносин їх учасником був ще правопопередник цього банку; так само переконливими видаються усні пояснення представника банку про те, що так сталося з огляду на виготовлення копій не з оригіналу документа на паперовому носієві, а з документа на електронному носієві, при чому (виготовленні) з-за технічної причини зазначається не вже неіснуючий банк-правопопередник, а його правонаступник.

Відповідно до абз.2 п.1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-06/704/2012 від 23.05.2012р. "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про судовий збір" розподіл суми судового збору за заявою про вжиття заходів до забезпечення позову здійснюється за правилами ст.49 ГПК України в залежності від результатів розгляду такої заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

Ухвалою суду від 05.04.2013р. судом відмовлено в заяві ПуАТ "Фідобанк" про забезпечення позову.

З врахуванням названого змісту Інформаційного листа Вищого господарського суду України суд відповідно до ст.49 ГПК України за результатом розгляду заяви про вжиття заходу до забезпечення позову судовий за нею покладає на ПуАТ "Фідобанк" (судовий збір за заявою про вжиття заходу до забезпечення позову сплачено в сумі 1720,50грн. ПуАТ "Фідобанк" за платіжним дорученням № 168845212 від 03.04.2013р. (а.с.44 т.1).

Керуючись п.1 ч.1 ст.80, ст.82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

Відмовити у первісному позові щодо вимог, спрямованих до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

Відмовити у первісному позові щодо вимог, спрямованих до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мемфіс і К".

Відмовити у зустрічному позові щодо вимог про визнання недійсним договору.

Припинити провадження щодо вимог про скасування записів у єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та в державному реєстрі іпотек.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Фідобанк" (код ЄДР 14351016, м. Київ, вул. Червоноармійська, буд.10) в доход Державного бюджету України 52775грн. 93коп. судового збору.

Повне рішення складено

02.10.2013р.

Суддя В.В. Чернявський