ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"21" жовтня 2013 р.Справа № 921/857/13-г/9
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гевка В.Л.

Розглянув матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Густав", вул. С. Крушельницької, 1, м. Тернопіль, 46000

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль, 46000

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. №47 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №642-3МС.

За участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_2 довіреність №615 від 01.07.2013р.

відповідача: ОСОБА_3 довіреність №543 від 07.02.2013р.

Представникам сторін розяснено їх права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22, 811 господарського процесуального кодексу України.

Суть справи: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Густав", вул. С. Крушельницької, 1, м. Тернопіль звернулося до господарського суду з позовом до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль, 46000 про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2013р. №47 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №642-3МС.

Ухвалою господарського суду від 20.08.2013р. порушено провадження у справі та її розгляд вперше призначено на 03.09.2013 р.

У відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладався на 17.09.2013р. на 12 год. 40 хв., а також, для надання можливості сторонам подати додаткові докази, в судових засіданнях оголошувались перерви до 30.09.2013р. на 14 год. 20 хв., до 15.10.2013р. на 16 год. 10 хв. та до 21.10.2013р. на 14 год. 20 хв.

В судовому засіданні 17.09.2013р. суд перейшов до розгляду справи по суті.

Уповноважений представник позивача в судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав повною мірою з підстав, викладених в позовній заяві від 08.08.2013р. № 2918 (вх. № 912 від 19.08.2013р.)

При цьому підтримав раніше подане клопотання №2927 від 16.09.2013р. (вх. № 15484 від 17.09.2013р.) про проведення технічної експертизи та заперечення №2928 від 11.10.2013р., зокрема, позивач в обґрунтування позовних вимог та клопотання про призначення судової експертизи посилається на обставину штучного обмеження відповідачем предмету дослідження, зокрема, товарних меж ринку надання програмної послуги поняттям "програмна послуга, що надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі" без порівняння за показниками взаємозамінності програмними послугами, які надаються іншими учасниками регіонального ринку за допомогою інших технологій, а саме систем колективного прийому, супутникового телебачення, систем кабельного розповсюдження телевізійного сигналу та інтернет ресурсу (ІР). Крім того, вказав перелік субєктів господарювання, які як вбачається із сайту Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення у м. Тернополі мають право надавати програмну послугу. Відтак, вважає, що послуги зазначених субєктів господарювання можуть розглядатись як взаємозамінні по відношенню до послуги позивача, оскільки за споживчими властивостями пакети програм, які пропонують своїм абонентам ці провайдери, подібні до тих, які пропонує позивач, а умови надання програмної послуги також є однаковими. З чого випливає, що зазначені провайдери програмної послуги є безпосередніми конкурентами позивача.

Проте, позивач стверджує, що відповідач всупереч вищезазначеним твердженням неправомірно звузив товарні і територіальні межі ринку шляхом маніпулювання з його структурою, безпідставного виключення з переліку тих учасників ринку, які надають альтернативні (взаємозамінні) програмні послуги, що призвело до хибних висновків у оскаржуваному рішенні від 05.07.2013р. №47 та відповідно неправильного визначення частки позивача на ринку.

У звязку з чим, враховуючи, що дослідження питання взаємозамінності (за технічними показниками) програмної послуги, яка надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі, із програмними послугами, які надаються за допомогою інших телекомунікаційних мереж (систем), потребує спеціальних знань просить суд призначити по справі технічну експертизу, на розгляд якої поставити наступне питання:

1. Чи є подібними (аналогічними) за показниками взаємозамінності програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV),

враховуючи, що вони мають забезпечувати якість телевізійного сигналу, зображення та звукового супроводу відповідно до діючих технічних стандартів.

Проведення технічної експертизи відповідно до клопотання пропонує доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (КНДІСЕ), розташованого за адресою: 03057, м. Київ, вул. Симоненка, 6.

Уповноважений представник відповідача в судове засідання прибув, проти позовних вимог заперечує повною мірою як в судовому засіданні так і згідно раніше поданого ним відзиву на позовну заяву. При цьому вказує, що твердження позивача щодо невірного визначення у оскаржуваному рішенні товарних меж ринку є необґрунтованим, враховуючи, що відповідно до чинних норм права та встановлених в оскаржуваному рішенні обставин, програмна послуга з використанням багатоканальної кабельної мережі та програмна послуга з використанням багатоканальних ефірних мереж не є взаємозамінними за організаційно-технічними особливостями надання даних послуг, оскільки не мають як для їх продавців так і для покупців ознак одного товару, оскільки, надаються за допомогою різного обладнання з різною вартістю та за різними цінами.

Крім того, зазначає, що територія діяльності позивача обмежена територією розташування мереж, зазначеною у ліцензії, а споживач не може самостійно розширити мережу, або скористатись послугою іншого провайдера, кабельна мережа, якого знаходиться на іншій території. Враховуючи, що ліцензія позивача видана на здійснення діяльності не в межах міста Тернополя, а в межах окремих мікрорайонів та вулиць, споживачами його послуг не можуть бути всі жителі міста Тернополя, а відтак визначення територіальних меж ринку, як територію міста Тернополя, суперечить п.6.1. Методики.

Також, наголошує, що позивачем не було доведено та надано жодних доказів значної конкуренції на ринку та відповідачем в межах досліджуваного ринку конкурентів позивача не виявлено, а ймовірність, розвитку мереж в майбутньому, на що звертає увагу позивач, не може забезпечити можливість споживачів вибрати надавача послуг в 2012 році.

Враховуючи зазначені факти викладені у відзиві на позов, а також, пояснення подані в судових засіданнях просить відмовити у позові.

Також, відповідачем, в процесі розгляду справи подано заперечення на клопотання про проведення технічної експертизи від 23.09.2013р. №3098/10, згідно якого відповідач вважає клопотання позивача необґрунтованим. Зокрема, зазначає, що в пункті 2 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 25.11.2009 №01-08/627 зазначено: «Господарський суд не має права самостійно або шляхом призначення судової експертизи визначати наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на певному товарному ринку, що є виключною компетенцією Комітету».

Відповідно до пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (надалі Методика), товарні межі ринку визначаться шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Ця ж норма передбачає, що формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників, умов споживання та реалізації товару, відсутності суттєвої різниці в цінах тощо.

Досліджуючи питання щодо взаємозамінності програмних послуг, відповідач врахував комплекс обставин, зокрема, можливості провайдерів програмних послуг, різниці в цінах, існування різного обладнання, необхідного для користування окремими послугами.

Призначення технічної експертизи може встановити лише взаємозамінність програмних послуг за технічними показниками та властивостями, що ніяким чином не доводить, що дані послуги є взаємозамінними за іншими параметрами, зазначеними в пункті 5.1 Методики.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Обґрунтовуючи клопотання позивач посилається на те, що провайдери програмних послуг, які мають ліцензії, надають послуги споживачам на підставі укладених договорів, отримують за це абонентну плату, та, відповідно є його конкурентами.

Проте наявність ліцензій не підтверджує фактичного надання послуг.

Жодних доказів, що на території міста Тернополя, де здійснює діяльність ТОВ «Густав», надаються програмні послуги іншими провайдерами позивачем не надано.

Натомість відділенням опитано всіх провайдерів програмних послуг, які згідно ліцензій мають право здійснювати діяльність на території міста Тернополя та встановлено відсутність конкуренції на даному ринку. Копії відповідних документів долучено до матеріалів справи.

Таким чином, навіть позитивний висновок технічної експертизи не буде спростовувати висновок відповідача про монопольне становище позивача, а відтак її проведення та результати є такими, що не мають значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи наведене відповідач просить суд клопотання про призначення технічної експертизи у даній справі відхилити.

Розглянувши та оцінивши клопотання позивача про призначення технічної експертизи, заперечення на них відповідача, суд задовольняє клопотання позивача та призначає у справі експертизу. При цьому суд виходив з наступного.

Відповідно до пункту 5.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002р. № 49-р., зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. № 317/6605 товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Господарський процесуальний кодекс України передбачає рівність всіх учасників судового процесу перед законом і судом (ст. ст. 4-2, 21, 54, 56 ГПК України) та заходи і дії, які вчиняє господарський суд для забезпечення правильного та своєчасного вирішення спору.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 34 ГПК України).

Відповідно до статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

На підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду.

Відповідно до частини другої статті 41 ГПК України учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

Згідно із ч. 1 статті 42 ГПК України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Розглянувши матеріали справи та клопотання позивача, суд у звязку із необхідністю роз'яснення питань, які потребують спеціальних знань, задовольняє клопотання позивача та призначає у справі № 921/857/13-г/9 судову інженерно - технічну експертизу.

Одночасно, суд керуючись ч. 2 ст. 41 ГПК України встановлює наступне питання, яке має бути розяснене судовим експертом.

Чи є подібними, аналогічними за показниками взаємозамінності, якими зокрема є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих, програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV).

Одночасно, суд має за необхідне зазначити наступне.

В силу вимог Закону України "Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої Наказом МЮУ від 08.10.1998р. № 53/5 судовий експерт повинен провести повне дослідження і дати обґрунтований та обєктивний письмовий висновок з питань, що поставлені судом. При цьому саме дослідницька частина висновку повинна включати за наявності в постанові (ухвалі) про призначення експертизи питань, які не належать до предмета експертизи або не входять до компетенції експерта, указуються причини, з яких ці питання не можуть бути вирішені (п.п. 4.15. Інструкції) В свою чергу у заключній частині висновку на кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити.

Також, суд враховує те, що із змісту статті 42 ГПК України якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

У свою чергу і згідно п. 2 ч.1 ст. 13 Закону, п.п. 2.1. Інструкції експерт вправі дати відповідь на поставлене питання виходячи із змісту питання з врахуванням обставин справи. Зокрема, серед іншого експерт має право вказувати у висновку на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

Щодо визначення експертної установи, яка буде проводити експертизу, то суд має за необхідне зазначити наступне.

Визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи. З урахуванням наведеного, а також припису пункту 3 частини другої статті 86 ГПК України, у разі призначення господарським судом судової експертизи не за зоною регіонального обслуговування мотиви такого призначення мають бути зазначені в ухвалі про призначення експертизи (п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

При цьому із аналізу змісту питань які виносяться на розгляд експертизи при її проведенні необхідно дослідження питань, повязаних з телекомунікаційними системами (обладнаннями) та засобами, а також, компютерними програмними продуктами.

При цьому згідно даних з реєстру атестованих судових експертів Міністерства Юстиції України (http://rase.minjust.gov.ua/) атестовані судові експерти з дослідження телекомунікаційних систем (обладнань) та засобів у ОСОБА_1 відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4 відсутні. Разом з цим такі є наявними безпосередньо у Київському науково дослідному інституту судових експертиз, вул. Смоленська, 6, м. Київ (картки атестованих судових експертів долучено до матеріалів справи).

А тому, з метою більш ефективного проведення експертизи у стислі строки, що сприятиме і розгляду у розумний строк справи в цілому, суд доручає проведення експертизи Київському науково дослідному інституту судових експертиз, вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680.

Також, суд має за необхідне зазначити, що відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством. У застосуванні відповідних законодавчих приписів господарським судам рекомендується виходити з такого. Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів. Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи. Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК (п. 23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

При цьому враховуючи те, що саме позивач заявив клопотання про призначення у справі експертизи, суд витрати з оплати експертизи покладає на позивача у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Густав", вул. С. Крушельницької, 1, м. Тернопіль.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 4-3, 41, 43, п. 1 ч.2 ст. 79, 86 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №921/857/13-г/9 інженерно - технічну експертизу, на розгляд якої поставити наступне питання:

Чи є подібними, аналогічними за показниками взаємозамінності, якими зокрема є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих, програмні послуги (доступ до телепрограм), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікаційних споруд):

- Система кабельного телебачення (аналоговий формат);

- Система кабельного телебачення (цифровий формат);

- Системи супутникового телебачення (аналоговий формат);

- Системи супутникового телебачення (цифровий формат);

- Системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, MMDS) (аналоговий та цифровий формат);

- Системи колективного прийому супутникового телебачення;

- Системи цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV).

2. Зобовязати сторони надати експерту всі документи, необхідні для проведення експертизи.

3. Зобов'язати позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Густав", вул. С. Крушельницької,1, м. Тернопіль оплатити вартість проведення експертизи згідно предявленого експертною установою рахунку і докази такої оплати надати суду.

4. Проведення експертизи доручити Київському науково дослідному інституту судових експертиз, вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680.

5. Київському науково дослідному інституту судових експертиз, вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680. залучити до проведення експертизи необхідних спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями.

6. Результати експертизи представити в господарський суд після її проведення.

7. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

8. Ухвалу та матеріали справи направити Київському науково дослідному інституту судових експертиз, вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680.

Суддя В.Л. Гевко