Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"21" березня 2013 р. Справа № 18/5007/93/11.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Соловей Л.А.,

розглянув заяву: Житлово-будівельного кооперативу "Полісся" (м.Житомир)

про визнання судового наказу №18/5007/93/11 від 08.11.2011р. таким, що не підлягає виконанню

по справі №18/5007/93/11

за позовом: Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Хлібна-34" (ОСББ) (м.Житомир)

до: Житлово-будівельний кооператив "Полісся" (ЖБК) (м.Житомир)

про зобов'язання вчинити дії,

за участю представників сторін:

від стягувача: ОСОБА_1 - керівник;

від боржника: ОСОБА_2, довіреність від 08.01.2013р.;

від ДВС: ОСОБА_3, довіреність від 03.01.2013р.

25.11.2011р. Житлово-будівельний кооператив "Полісся" звернувся до господарського суду Житомирської області з заявою про зупинення стягнення за наказом №18/5007/93/11 від 08.11.2011, витребування даного наказу та визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 28.11.2011р. вказана заява прийнята до розгляду; в цій же ухвалі зазначено, що в зв'язку із направленням матеріалів справи до суду апеляційної інстанції, судове засідання для розгляду вказаної заяви буде призначено після повернення справи до суду першої інстанції.

Згідно постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 29.10.2012р. та постанови ВГСУ від 12.02.2013р. у справі №18/5007/93/11 апеляційну та касаційну скарги Житлово-будівельного кооперативу "Полісся" залишено без задоволення, рішення господарського суду .Житомирської області від 17.10.2011р. - без змін.

Справа №18/5007/93/11 надійшла до господарського суду Житомирської області з Вищого господарського суду України 06.03.2013р. та передана судді, у зв'язку з чим ухвалою суду від 11.03.2013р. призначено до розгляду заяву про визнання судового наказу №18/5007/93/11 від 08.11.2011р. таким, що не підлягає виконанню.

Представник боржника в судовому засіданні підтримав в повному обсязі заяву про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, з підстав, викладених в заяві.

Представник стягувача в судовому засіданні заперечив в повному обсязі проти заяви з підстав, викладених в письмових поясненнях по суті заяви від 21.03.2013р. (т. 2, а.с.55-56).

Представник Богунського відділу ДВС Житомирського МУЮ в судовому засіданні у вирішенні вказаної заяви покладається на розсуд суду.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні 17.10.2011р. господарським судом Житомирської області оголошено вступну та резолютивну частину рішення по справі №18/5007/93/11, про що зазначено в протоколі судового засідання (т.1, а.с.38-39).

Повний текст рішення було складено та підписано 24.10.2011р. (т.1, а.с.41-43).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.10.2011р. у справі №18/5007/93/11 позов Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Хлібна-34" задоволено: зобов'язано Житлово-будівельний кооператив "Полісся" передати на баланс Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Хлібна-34" житловий будинок, що знаходиться у м.Житомирі, по вул.Хлібна, 34, разом з планом земельної ділянки, технічним паспортом будинку та відповідною технічною документацією (інвентарна справа, акт прийняття будинку в експлуатацію, план зовнішніх мереж) та стягнуто з ЖБК "Полісся" 85,00грн. витрат по сплаті державного мита; 236,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання вказаного рішення суду видано відповідні судові накази.

Обґрунтовуючи заяву про визнання наказу №18/5007/93/11 від 08.11.2011р. таким, що не підлягає виконанню, заявник посилається на те, що рішення по справі №18/5007/93/11 не набрало законної сили, а судовий наказ видано до набрання даним судовим рішенням законної сили (т.2, а.с.1-2).

Дослідивши в сукупності всі обставини та матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, господарський суд дійшов висновку, що заява про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню необґрунтована, з огляду на наступне:

Приписами ч.1,2 ст. 91 ГПК України визначено, що сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили. Ухвали місцевого господарського суду оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення господарського суду лише у випадках, передбачених статтею 106 цього Кодексу.

Апеляційна скарга подається ч е р е з м і с ц е в и й господарський суд, який розглянув справу.

З матеріалів справи вбачається, що боржник, в порушення норм ст.91 Господарського процесуального кодексу, звернувся з апеляційною скаргою безпосередньо до Рівненського апеляційного господарського суду 03.11.2011р. (т.1, а.с.56-58).

Відповідно до ст.93 ГПК України апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

З врахуванням статті 93 ГПК України останній день подання апеляційної скарги 03.11.2011р.

Оскільки у встановлений ст.93 ГПК України строк для апеляційного оскарження сторона не звернулась із апеляційною скаргою до місцевого господарського суду, 08.11.2011р. господарський суд на виконання рішення видав накази (т.1, а.с.49-50).

Разом з тим, супровідним листом від 04.11.2011р. Рівненський апеляційний господарський суд, з метою дотримання вимог ст. 91 ГПК України, надіслав на адресу господарського суду Житомирської області апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Полісся" та просив терміново направити належним чином оформлену справу №18/5007/93/11 до Рівненського апеляційного господарського суду.

Вказані документи отримано господарським судом Житомирської області 09.11.2011р., про що свідчить відмітка діловодної служби господарського суду на апеляційній скарзі (т.1, а.с.56).

З огляду на відсутність станом на 08.11.2011р. апеляційної скарги та відомостей щодо оскарження рішення суду по справі №18/507/93/11, підстав не видавати наказ у суду не було.

За приписами ч. 1 ст. 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Згідно ч.2 ст.117 ГПК України господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Частиною 4 ст.117 ГПК України передбачено, що господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Також у пункті 3.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" зазначено, що частина четверта статті 117 Господарського процесуального кодексу України містить підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за заявами стягувачів або боржників, поданими в порядку зазначеної статті:

- якщо його видано помилково;

- якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково).

Наведений перелік підстав визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково за заявою стягувача або боржника, є вичерпним.

Вказані заявником обставини не віднесено до переліку передбачених законом підстав для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, оскільки як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи накази №18/5007/93/11 від 08.11.2011р. видано правомірно. Господарським процесуальним кодексом України не передбачено можливості зупинення стягнення за наказом та витребування з державної виконавчої служби наказу у зв'язку з розглядом справи в апеляційній інстанції.

Отже, доводи боржника ґрунтуються на неправильному тлумаченні відповідних норм права, а також не відповідають обставинам, встановленим судом на підставі наданих у справі доказів, та положенням законодавства.

Що стосується винесення державним виконавцем 15.11.2011р. постанови про відкриття виконавчого провадження, в той час як рішення суду оскаржено в апеляційному порядку, суд враховує наступне.

Згідно ч.1 ст.48 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, повертається до суду, який його видав, у разі відновлення судом строку для подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, та прийняття такої апеляційної скарги до розгляду (крім виконавчих документів, що підлягають негайному виконанню).

Відповідно до пункту 11 Постанови пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р., якщо на судове рішення суду першої інстанції, яке набрало законної сили і на виконання якого видано наказ (частина третя статті 85 і стаття 116 ГПК), подано апеляційну скаргу після закінчення встановленого частиною першою статті 93 ГПК строку, і суд апеляційної інстанції відновить цей строк та п р и й м е с к а р г у д о п р о в а д ж е н н я, то копія відповідної ухвали повинна бути надіслана органу Державної виконавчої служби, якою зазначений наказ прийнято до виконання. Такий наказ відповідно до ст.48 Закону України "Про виконавче провадження" повертається до суду, який його видав.

При цьому слід зазначити, що державний виконавець не зобов'язаний був знати, станом на час винесення постанови про відкриття виконавчого провадження від 15.11.2011р., про оскарження ЖБК "Полісся" судового рішення по справі №18/5007/93/11.

Отже, саме скаржник є тією особою, в інтересах якої було повідомити завчасно державному виконавцю відповідну інформацію, із належним чином оформленою письмовою заявою про повернення судового наказу №18/5007/93/11 до господарського суду Житомирської області на підставі ст.48 Закону України "Про виконавче провадження", у зв'язку з переглядом Рівненським апеляційним господарським судом рішення господарського суду Житомирської області по справі.

Суд не досліджує правомірність винесення державним виконавцем постанов про відкриття виконавчого провадження, неповернення судових наказів на адресу суду та накладення штрафу, оскільки боржник скористався правом встановленим ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України, та на даний час вказані вимоги є предметом розгляду відповідних скарг на дії державного виконавця, яким буде надана відповідна правова оцінка.

За вказаних обставин суд відмовляє в задоволенні заяви Житлово-будівельного кооперативу "Полісся" про визнання наказу господарського суду Житомирської області від 08.11.2011р. таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що видані судом накази містять помилку в даті набрання рішенням законної сили. Відповідно до ч.2 ст.117 ГПК України господарський суд, який видав наказ, може з а з а я в о ю стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі.

Керуючись ст.ст. 86, 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Відмовити Житлово-будівельному кооперативу "Полісся" в задоволенні заяви про визнання наказу господарського суду Житомирської області від 08.11.2011р. таким, що не підлягає виконанню.

Суддя ОСОБА_4