ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"08" жовтня 2013 р.Справа № 21/1968

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., розглянувши заяву про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра", с.Малехів Жовківського району Львівської області

до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс", м. Хмельницький

про стягнення 237781,03грн.

та зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс", м. Хмельницький

до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра", с. Малехів Жовківського району Львівської області

про визнання робіт виконаних відповідачем неякісними; стягнення суми 122994,00грн. витрат, понесених на усунення неякісних робіт відповідача та суми 17055,98грн. штрафу

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні ТОВ "Будівельний альянс":

- 1. приватного підприємця ОСОБА_1, м. Хмельницький;

- 2. закритого акціонерного товариства "Житомирпромспецбуд", м. Житомир;

- 3. приватного підприємця ОСОБА_2, м. Хмельницький

за участю представників сторін (за первісним позовом):

від позивача ОСОБА_3 за довіреністю

від відповідача - ОСОБА_4 за довіреністю

від третіх осіб не зявились

встановив:

Рішенням господарського суду від 21.01.2010р. в первісному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" с. Малехів Жовківського району Львівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" м. Хмельницький про стягнення 237781,03 грн. відмовлено.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" м. Хмельницький до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" с. Малехів Жовківського району Львівської області про визнання робіт виконаних відповідачем неякісними; стягнення суми 122994,00 грн. витрат понесених на усунення неякісних робіт відповідача та суми 17055,98 грн. штрафу задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" (с. Малехів, вул. Галицька, 1Б, Жовківського району, Львівської області, код 35313820) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" (м. Хмельницький, вул. Чорновола, 23, код 32118309) суму 122994 грн. (сто двадцять дві тисячі дев'ятсот дев'яносто чотири грн. 00 коп.) витрат понесених на усунення неякісних робіт та 17055,98 грн. (сімнадцять тисяч п'ятдесят п'ять грн. 98 коп.) штрафу за неякісно виконані роботи, суму 1400,50 грн. (одна тисяча чотириста грн. 50 коп.) державного мита та 236,00 грн. (двісті тридцять шість грн. 00 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" м. Хмельницький до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" с. Малехів Жовківського району Львівської області в частині вимог про визнання робіт виконаних ТзОВ „БВК „Петра неякісними відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 27 травня 2010 року задоволено апеляційну скаргу ТОВ „БВК „Петра. Рішення господарського суду Хмельницької області від 21 січня 2010 року скасовано в частині відмови в задоволенні первісного позову та часткового задоволення зустрічного позову та прийнято в цій частині нове рішення, яким первісний позов задоволено, а в зустрічному позові відмовлено частково. В іншій частині рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 17 лютого 2011 року касаційну скаргу ТОВ „Будівельний альянс задоволено. Постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 27 травня 2010 року скасовано. Рішення господарського суду Хмельницької області від 21 січня 2010 року залишено в силі.

04.01.2013р. від товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" до господарського суду надійшла заява про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами, у якій ТзОВ "Будівельно-виробнича компанія "Петра" просить суд переглянути за новоявиявленими обставинами рішення господарського суду від 21 січня 2010р., скасувати рішення господарського суду від 21 січня 2010р. та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

28.01.13р. ухвалою господарського суду Хмельницької області у задоволенні заяви ТОВ „Будівельно-виробнича компанія „Петра про перегляд рішення господарського суду Хмельницької області від 21.01.2010р. у справі №21/1968 за нововиявленими обставинами відмовлено. Рішення господарського суду Хмельницької області від 21.01.2010р. у справі №21/1968 залишено без змін.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 27.02.13р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28 січня 2013 року по справі № 21/1968 залишено без задоволення. Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28 січня 2013 року по справі №21/1968 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.08.13р. касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра", с. Малехів, Жовківський район задоволено. Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 27.02.2013 року та ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28.01.2013 року у справі №21/1968 скасовано. Справу №21/1968 передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області для розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Хмельницької області від 21.01.2010 року у справі №21/1968.

Автоматизованою системою документообігу суду заяву про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами по справі №21/1968 передано на розгляд судді Гладюку Ю.В.

Ухвалою суду від 13 вересня 2013 року заяву про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами призначено до розгляду в судовому засіданні на 8 жовтня 2013 року.

Мотивуючи подану заяву ТОВ „БВК „Петра вказує таке. В обґрунтування рішення від 21 січня 2010 року у даній справі (яке залишено без змін Вищим господарським судом України) суд послався на неякісне виконання робіт ТОВ „БВК „Петра, в звязку з чим, для подальшого будівництва 9 ти поверхового 64 х квартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та приміщення з обслуговування населення по вул. Парковій 2 / 2 в м. Хмельницькому необхідно проведення додаткових робіт.

Вказані роботи ТОВ „Будівельний Альянс вимушене було замовити у ЗАТ „Житомирпромспецбуд, оплата яких призвела до понесення не передбачуваних витрат.

Маючи сумнів, щодо необхідності виконання додаткових робіт для усунення „неякісно виконаних робіт на будівництві 9-ти поверхового 64-х квартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та приміщеннями з обслуговування населення по вул. Парковій 2/2 в м. Хмельницькому, ТОВ „БВК „Петра звернулось до незалежного експерта, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_5 з проханням провести будівельно-технічне дослідження вищевказаного будинку.

За результатами дослідження зроблено наступні висновки:

1. Обсяги будівельно-монтажних робіт по вдавлюванню паль для зведення фундаменту 64-х квартирного житлового будинку, що відображені в проектно-кошторисній документації, повністю відповідають об'ємам, що включені в акти приймання виконаних ТОВ „БВК „Петра підрядних робіт за листопад-грудень 2008 р. та за січень 2009 р. згідно договору підряду № 7/10-1 від 7 жовтня 2008р. та вимогам СНиП 2.02.03-85.

2. Під час здачі робіт та їх проведення по вдавлюванню паль на об'єкті: Дев'яти поверховий 64-х квартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кафе на двадцять чотири місця та приміщенням з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 у м. Хмельницький скарг, претензій, зауважень (за інформацією замовника), а саме, від ТОВ „Будівельний Альянс до підрядника ТОВ „БВК Петра не надходило, відповідно дані роботи були виконані в повному об'ємі та якісно.

3. Зміна кількості з 64-х квартир в 9-ти поверховому житловому будинку по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому у такому варіанті, як це представлено у робочому проекті ТОВ „Будівельний Альянс (наданий ТОВ „БВК „Петра як такий, що використовувався при будівництві фундаменту) до 80-ти квартирного (як це є по факту ), приведе до зміни кількості паль у фундаменті будинку.

Відповідно до ДБН В.2.1-10-2009 (Зміна № 1) та технічних вимог, для забезпечення надійної та безпечної експлуатації будинку з 80-ти квартирами необхідно вжити заходів з влаштування додаткових пальових фундаментів, ніж було зроблено ТОВ „БВК „Петра при будівництві 64-х квартирного будинку, для сприйняття додаткового навантаження від міжквартирних стін-перегородок, яке в межах лише однієї першої секції будинку (в осях 1 -11) становить понад 167,5 тс (Р1+Р2).

Згідно з робочим проектом, виконаним ТОВ „Будівельний Альянс, 9-ти поверховий будинок на вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому має 64 квартири, а фактично збудовано з 80-ти квартирами. Враховуючи п. 1 вищевказаних Висновків (за інформацією Замовника), роботи по додатковому вдавлюванню паль, що виконувалися ЗАТ „Житомирпромспецбуд, зумовлені не неякісними роботами проведеними ТОВ „Петра, а відповідним збільшенням навантаження від міжквартирних стін-перегородок при зміні кількості квартир в будинку.

Зазначений висновок експерта, на думку заявника є нововияленими обставинами, оскільки є істотними для вирішення даної справи та такими, що не були і не могли бути відомі заявнику, на час розгляду справи (стали відомі 11 грудня 2012 року, тобто з моменту складання висновку).

Представник заявника в судовому засіданні подану заяву підтримав, наполягав на її задоволенні. Крім того, представник заявника подав додаткові пояснення в яких вказав таке.

При винесенні спірного рішення суд виходив із того, що наявні у матеріалах справи акти виконаних робіт форми КБ-2 та КБ-3 до договору підряду № 7/10-1 від 07.10.2008р., що були підписані сторонами спору, не є беззаперечним доказом якісного виконання відображених у них робіт. З огляду на те, що ТОВ „БВК „Петра не подало суду безспірних та беззаперечних доказів на спростування факту виконання іншим підрядником (ЗАТ „Житомирпромспецбуд) робіт на об'єкті, суд дійшов висновку, що такі роботи було виконано на усунення допущених ТОВ „БВК „Петра недоліків.

У висновку за результатами проведення будівельно-технічного дослідження 9-ти поверхового 64-х квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим кафе на двадцять чотири місця та приміщеннями з обслуговування населення по вул. Парковій 2/2 в м. Хмельницькому, відображено обставини, на які заявник посилається як на нововиявлені. Зокрема, з нього вбачається, що додаткові роботи на об'єкті зумовлені змінами в проекті будівництва, що відбулись з ініціативи замовника - ТОВ „Будівельний Альянс та полягали у збільшенні кількості квартир з 64-ох до 80-ти. Обсяги будівельно-монтажних робіт по вдавлюванню паль для зведення фундаменту 64-х квартирного житлового будинку, що відображені в проектно-кошторисній документації, повністю відповідають об'ємам, що включені в акти приймання виконаних ТОВ „БВК „Петра підрядних робіт за листопад-грудень 2008р. та січень 2009р. згідно договору підряду №7/10-1 від 07.10.2008р. та вимогам СНиП 2.02.03-85.

Заявник вважає, що наведені обставини мають істотне значення для справи. Зокрема, у матеріалах справи відсутні інші докази неякісного виконання ТОВ „БВК „Петра робіт, окрім тих, що стверджують виконання на об'єкті додаткового обсягу робіт іншим підрядником - ЗАТ „Житомирпромспецбуд за договором підряду №7-09/БА-29 від 24.04.2009р. Відповідний висновок грунтується на переконанні суду, що єдиною причиною виконання додаткових робіт було неякісне виконання робіт ТОВ „БВК „Петра. Однак, такий висновок суду спростовується даними експертного дослідження. Разом з тим, у матеріалах справи відсутні відомості, що в ході приймання виконаних ТОВ „БВК „Петра будівельних робіт, відповідач, виявивши відхилення у якості, склав дефектні акти. Матеріали справи не містять доказів повідомлення відповідачем ТОВ „БВК „Петра про намір скласти дефектний акт із запрошенням до участі у відповідних діях. Більше того, матеріали справи не містять доказів звернення відповідача до експертної організації щодо усунення суперечки щодо якості виконаних робіт, як того вимагають приписи ч. 4 ст. 853 ЦК України.

Представник ТОВ „Будівельний Альянс в судовому засіданні та відповідач (за первісним позовом) у письмовому відзиві проти задоволення заяви заперечують, наводять наступне. Позивач (за первісним позовом) просить скасувати рішення суду за нововиявленими обставинами на підставі висновку будівельно технічного дослідження. Зазначене дослідження виконано на замовлення самого позивача приватним підприємцем ОСОБА_5 у грудні 2012 року. Як вбачається з цього висновку для проведення дослідження ТОВ „БВК „Петра надано наступні документи: журнали № 1,2 3 забивки вдавлювання паль, виконані ТОВ „БВК „Петра у 2008 році, кладочний план (проект) на 80 квартирний будинок , плани пальового поля (проект) на 64-квартирний будинок, довідки про вартість та акти виконаних робіт. Тобто, для складення висновку спеціаліст не мав документів, які містяться в матеріалах судової справи, не мав також повноцінного проекту, наданого розробником проекту.

Крім того, на 4 аркуші висновку зазначено, яка нормативно-довідкова література

використовувалась спеціалістом, і серед переліченого відсутній ДБН В.2.1-10-2009 на який посилається спеціаліст у третьому пункті своїх висновків. Це вказує на те, що сам підхід до „будівельно технічного дослідження був неуважним. Більше того, проект будинку та роботи по вдавлюванню паль було виконано у 2008 році, коли ще не було ДБН 2009 та 2010 років.

Саме дослідження також не можна назвати "будівельно-технічним" оскільки, як зазначалась, у спеціаліста не було повної інформації. Крім того, у 2012 році такого об'єкта, який досліджував спеціаліст не було. До того ж, спеціаліст навіть не виїздив на будівельний май данчик.

Відповідно до п. 4 додатку 10 ДБН А.3.1-5-96 на бетонні та залізобетонні конструкції повинні складатись акти огляду прихованих робіт. Приймання фундаментів та інших опорних елементів, включаючи геодезичну перевірку відповідності їх фактичного положення проектному (в плані й по висоті) повинні здійснюватись зі складанням виконавчої схеми.

Обов'язок підрядника щодо ведення виконавчої документації, передбачений також статтею 11 договору підряду №7/10-1 від 07.10.2008р, укладеним між сторонами. Так у до говорі передбачено, що підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації, що передбачена діючим порядком і цим договором (п.11.1. договору). Пункт, 11.2. до говору передбачає, що підрядник здійснює ведення журналу виконання робіт у формі, що передбачена ДБН. У журналі фіксуються дати початку і дати закінчення основних видів робіт, складання актів на приховані роботи, проведення випробувань матеріалів і перевірки якості робіт.

Сама геодезична перевірка, як це зазначено у ДБН А.3.1-5-96, може вказати на те чи

дійсно палі вдавлено згідно проекту, а виконавчу схему (геодезичну зйомку складену працівником ТОВ „БВК „Петра") спеціалісту надано не було. Самостійно таку зйомку спеціаліст ви конати не мав змоги, оскільки будинок вже збудовано. Але виконану зйомку (яка є в матеріалах справи) спеціалісту не було надано навіть для підготовки висновку. Тому такий висновок не може слухати підставою для скасування рішення суду,

оскільки під час розгляду справи ці питання вже підіймались. В матеріалах справи є підтверджуючі докази.

Замовник будівництва ПП ОСОБА_1 планував та отримав у 2007 році дозвільні документи на будівництво 9-ти поверхового ж/б на 64 квартири. У 2008 році виникла фінансова кри за. Тому замовником прийнято рішення зменшити площу квартир шляхом їх поділу, для інвести ційної привабливості (спроможності населення їх купувати). Таким чином замовлення проекту було на 80 квартир. Але, оскільки внесення змін у дозвільну документацію потребує часу, у назвах об'єкту будівництва було зазначено 64 квартири.

З самого початку проектування житлового будинку по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому, вказаний будинок проектувався як 9-ти поверховий 80-ти квартирний. ТОВ „БВК „Петра", для виконання ним робіт, було надано саме цей проект, що підтверджується наступним.

Проект пальового поля на 9-ти поверховий 80-ти квартирний житловий будинок (сторінки судової справи 57-62, том 2) повністю співпадає з виконавчою схемою, наданою ТОВ „БВК „Петра" по факсу, із журналами № 1,2,3 забивки/вдавлювання паль, які надані ТОВ „БВК „Петра" і загальна проектна кількість паль також збігається (не враховуючи палі-дублі, забиті ними само стійно) із фактично забитими ТОВ „БВК „Петра". Кількість паль, яка входить в пальове поле за значена в проекті (лист 6 проекту) - пальове поле мало складатися з 612 паль.

ТОВ „БВК „Петра" в актах форми КБ-2 відображали загальну кількість паль, яку воно забило в кожний місяць. Так за підсумком усіх актів кількість забитих паль становить 617 шт. Така кількість паль зазначена з урахуванням того, що як зазначалось в зустрічній позовній заяві, ТОВ „БВК „Петра" 5 паль додавила самостійно як палі-дублі. Тому обсяги будівельно-монтажних робіт повністю відповідають об'ємам (як про це значиться у п.1 висновку спеціаліста). Проте, товариство відповідача (за первісним позовом) ніколи не оскаржувало об'єм виконаних робіт. ТОВ „Будівельний Альянс вказувало на те, що цей обєм робіт є неякісним і усунення недоліків потягло додаткові роботи та витрати.

Відповідно до п. 2 висновку спеціаліста можна вказати наступне. У самому висновку, у даному пункті зазначено, що скарг, претензій, зауважень (за інформацією замовника), а саме від ТОВ „Будівельний Альянс до підрядника ТОВ „БВК „Петра не надходило. Відповідно дані роботи виконані в повному обємі та якісно. Тобто, замовником висновку експерта виступило ТОВ „БВК „Петра, і за його інформацією, претензій, зауважень не надходило. Отже, питання яким чином спеціаліст, маючи лише інформацію, надану ТОВ „БВК „Петра зміг надати відповідь на питання чи надходили зауваження до ТОВ „БВК „Петра від замовника є відкритим.

Назване свідчить про те, що висновок спеціаліста не може слугувати підставою для скасування рішення.

Треті особи в судове засідання не зявились, своїх представників не направили, письмових позицій з приводу поданої заяви не направили.

На підтвердження вказаних у заяві обставин заявником додано висновок за результатами проведення будівельно технічного дослідження 9 ти поверхового 64 квартирного житлового будинку з збудовано прибудованим кафе на двадцять чотири місця та приміщенням з обслуговування населення по вул. Парковій, 2 / 2 у м. Хмельницький, який виконав експерт будівельник ОСОБА_5 (висновок підписаний цією особою). Висновок складено 11 грудня 2012 року. На підтвердження повноважень експерта заявником подано: Свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи підприємця ОСОБА_5 № 003381, виписку, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців № 742763, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців № 911201, копію диплому ОСОБА_5 № 977660, копію посвідчення ОСОБА_5, як члена кореспондента академії будівництва України, перелік опублікованих статей, монографій, авторських свідоцтв та реалізованих проектів ОСОБА_5

Досліджуючи матеріали справи судом враховується наступне.

Згідно ч. 1 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Оскільки Вищим господарським судом України встановлено що обставини, відображені у висновку будівельно технічного дослідження слід відносити до нововиявлених, то з урахуванням положень ГПК України щодо належності та допустимості доказів, а також необхідності їх перевірки судом, суд прийшов до висновку про необхідність призначення судової експертизи.

Згідно п. 9 Постанови Пленуму ВГС України від 23 березня 2012 року № 4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи про призначення судової експертизи виноситься ухвала.

Керуючись ст. ст. 41, 86 Господарського процесуального кодексу , суд

УХВАЛИВ:

Призначити у справі № 8/21/1968 судову будівельно технічну експертизу.

Проведення судової експертизи доручити Львівському науково дослідному інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- Чи відповідають проектно технічній документації та вимогам нормативно правових актів у галузі будівництва будівельні роботи з влаштування фундаментів з паль методом вдавлювання, виконані ТОВ „БВК „Петра на підставі договору № 7 / 10 1 від 7 жовтня 2008 року на обєкті „девятиповерховий 64 х квартирний житловий будинок з вбудовано прибудованим кафе на двадцять чотири місця та приміщення з обслуговування населення по вул. Парковій, 2 / 2 у м. Хмельницькому? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Які будівельні роботи необхідно було виконати для усунення допущених ТОВ „БВК „Петра недоліків? Яка дійсна вартість цих робіт у цінах 2009 року?

- Чи призвела зміна проектних рішень, що полягала у збільшенні кількості квартир будинку з 64 х до 80 ти, до необхідності виконання робіт із заглиблення додаткових паль?

Судовому експерту, який буде проводити експертизу розяснити положення ч. 3 ст. 41 ГПК України, згідно з якими особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 ГПК України.

Попередити експерта про кримінальну відповідальність передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

Витрати на проведення експертизи покласти на товариство з обмеженою відповідальністю „будівельно виробнича компанія „Петра.

Зобовязати сторони по справі надати експерту, за його вимогою всі необхідні матеріали, які потребують дослідження в процесі проведення експертизи.

Судовому експерту, після проведення експертизи, направити суду письмовий висновок експертизи.

Суддя Ю.В. Гладюк

Віддрук. 7 прим:

1 - до справи;

2 - ТзОВ "Будівельно-виробнича компанія "Петра"

3 - ТзОВ "Будівельний альянс"

4 - ПП Кудінову ОСОБА_6 (АДРЕСА_1),

5 - ЗАТ „Житомирпромспецбуд (м. Житомир, вул. Бородія, 46),

6 - ПП ОСОБА_2 (м. Хмельницький, вул. Озерна, 10/1, блок „Б, кв. 10).

7 експерту (29013, м. Хмельницький, вул. Герцена буд. 10, оф.: поверх 1, к. 9.)