ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2013 року Справа № 23/5005/11034/2011

Вищий господарський суд України в
складі колегії суддів:

Капацин Н.В. - головуючого, Бернацька
Ж.О. - доповідача, Кривда
Д.С.,розглянувши касаційну скаргу
Фізичної особи-підприємця Зінченка
Сергія Анатолійовичана
постановуДніпропетровського
апеляційного господарського суду від
10.10.2013у справі№ 23/5005/11034/2011за
позовомФізичної особи-підприємця
Зінченка Сергія
АнатолійовичадоПриватного
підприємства "УСК ЕНЕРГІЯ"
простягнення 849517,60 грн.,

за участю представників сторін:від
позивача: Тесленко І.О. (довіреність б/н
від 20.12.2013 ),від відповідача: не
з'явились,
ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Зінченко
Сергій Анатолійович у серпні 2011 року
звернувся до Господарського суду
Дніпропетровської області з позовом до
Приватного підприємства "УСК ЕНЕРГІЯ"
про стягнення 837948,00 грн. безпідставно
набутих коштів на підставі статті 1212
Цивільного кодексу України, 11569,60 грн.
витрат за проведення експертного
дослідження, 8495,18 грн. витрат з оплати
судового збору, 236,00 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу.

Рішенням Господарського суду
Дніпропетровської області від 07.03.2012 у
справі № 23/5005/11034/2011 (суддя Бєлік В.Г.)
позов частково задоволено. Стягнуто з
Приватного підприємства "УСК ЕНЕРГІЯ"
на користь Фізичної особи-підприємця
Зінченка С.А. 682588,00 грн. збитків, 6825,88
грн. витрат на оплату судового збору,
189,63 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу. В решті позову
відмовлено.

Постановою Дніпропетровського
апеляційного господарського суд від
10.10.2013 у справі № 23/5005/11034/2011(колегія
суддів у складі: Павловського П.П. -
головуючого, Науменка І.М., Кузнецова
В.О.) рішення Господарського суду
Дніпропетровської області від 07.03.2012 у
справі № 23/5005/11034/2011 скасовано. Прийнято
нове рішення про відмову в задоволенні
позову. Стягнуто з Фізичної
особи-підприємця Зінченка Сергія
Анатолійовича на користь Приватного
підприємства "УСК ЕНЕРГІЯ" 8495,18 грн.
витрат на оплату судового збору та 236
грн. витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з постановою, позивач
звернувся з касаційною скаргою до
Вищого господарського суду України, в
якій просить постанову
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду від 10.10.2013 у справі
№ 23/5005/11034/2011 скасувати, а рішення
Господарського суду Дніпропетровської
області від 17.03.2012 у справі № 23/5005/11034/2011
залишити без змін.

Касаційна скарга обґрунтована
неправильним застосуванням та
порушенням норм матеріального та
процесуального права апеляційним
господарським судом.

Заслухавши суддю-доповідача Бернацьку
Ж.О., обговоривши доводи касаційної
скарги, заслухавши представника
позивача, перевіривши правильність
застосування норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів
Вищого господарського суду України
вважає, що касаційна скарга підлягає
частковому задоволенню, виходячи з
наступного.

Судами попередніх інстанцій
встановлено та підтверджується
матеріалами справи, що між Фізичною
особою-підприємцем Зінченко Сергієм
Анатолійовичем (замовником) та
Приватним підприємством "УСК ЕНЕРГІЯ"
(підрядником) 29.07.2008 укладено договір №
29/07/08 підряду на виконання
будівельно-монтажних робіт.

Відповідно до пункту 2.1. договору,
замовник доручає, а підрядник
зобов'язується виконати роботи на
об'єкті, відповідно до кошторису, який є
невід'ємною частиною договору.

Згідно з пунктом 2.2. договору, підрядник
зобов'язується виконати всі роботи
відповідно до затвердженої замовником
проектно-кошторисної документації, яка
є невід'ємною частиною договору, з
урахуванням можливих змін обсягу
робіт. Умови та порядок внесення змін
та доповнень обумовлені у розділі 15
договору.

Пунктом 3.1. договору визначено, що
вартість належних до виконання робіт є
динамічною договірною (додаток № 1),
згідно з кошторисами, які є
невід'ємними частинами договору
(додатки № 2, № 3, № 4).

Відповідно до пункту 3.3. договору,
кошторисна вартість матеріальних
ресурсів, що використовуються під час
будівництва, може бути змінена за
письмовим погодженням сторін.

Відповідно до пункту 3.4. договору,
договірна вартість належних до
виконання робіт включає в себе всі
податки, збори та інші виплати,
пов'язані з укладенням та виконанням
даного договору, що передбачені діючим
законодавством України.

Відповідно до умов вказаного договору
підряду, з урахуванням
проектно-кошторисної документації,
відповідач зобов'язався збудувати на
виділеній позивачу земельній ділянці
будівлю адміністративно-торгового
центру за адресою: м. Харків, пр.
Московський, р-н. ст.м. "Пролетарська".

Відповідно до пункту 4.1. договору, строк
виконання робіт визначається графіком
виконання робіт. Початок робіт - 01.08.2008,
але не раніше отримання дозволу на
початок робіт; закінчення - 20.01.2009. Строк
закінчення робіт може бути перенесено
на строк затримки видачі дозволу на
початок робіт.

В ході виконання договору позивачем
здійснено ряд платежів на користь

відповідача з метою оплати
передбачених договором робіт. Загальна
сума вказаних платежів склала 3102360,00
грн., на підтвердження чого до
матеріалів справи ним надані: платіжне
доручення № 984 від 31.07.2008 на суму 900000,00
грн., платіжне доручення № 1004 від 09.09.2008
на суму 427000,00 грн., платіжне доручення №
1044 від 16.10.2008 на суму 480000,00 грн., платіжне
доручення № 1031 від 13.10.2008 на суму 100000,00
грн., платіжне доручення № 1060 від 13.11.2008
на суму 275000,00 грн., платіжне доручення №
1087 від 09.12.2008 на суму 280000,00 грн., платіжне
доручення № 1175 від 01.04.2009 на суму 60000,00
грн., квитанція від 11.12.2008 на суму 170000,00
грн., квитанція від 07.11.2008 на суму 135000,00
грн., квитанція від 01.04.2009 на суму 60000,00
грн., квитанція від 30.03.2009 на суму 60000,00
грн., розписка № 1 від 11.02.2009 на суму 56000,00
грн., розписка № 2 від 19.02.2009 на суму 22660,00
грн., розписка № 3 від 25.02.2009 на суму 56700,00
грн., розписка № 4 від 21.05.2009 на суму 20000,00
грн.

На підставі пункту 17.1. договору
підряду 10.05.2011 позивачем направлено на
адресу відповідача повідомлення про
дострокове припинення договору
підряду, копія повідомлення та докази
його направлення відповідачу додані до
матеріалів справи. У зв'язку з чим
відповідачем припинено здійснення
будь-яких будівельних робіт.

Згідно з пунктом 16.2. договору,
спірні питання, що виникають між
замовником та підрядником з приводу
недоліків виконаних робіт, можуть бути
вирішені шляхом призначення
експертизи на вимогу однієї зі сторін.

Позивач, вважаючи, що він здійснив
більше попередніх оплат, ніж
відповідач виконав будівельних робіт,
подав заявку до Харківського
науково-дослідного інституту судових
експертиз імені заслуженого професора
М.С. Бокаріуса на предмет отримання
висновку комплексного експертного
економічного та будівельно-технічного
дослідження об'єкта будівництва за
вказаним договором підряду.

За результатами проведеного
дослідження відповідними експертами
складено висновок комплексного
експертного економічного та
будівельно-технічного дослідження
об'єкта будівництва № 7898/7899 від 15.02.2010.
За висновком вартість фактично
виконаних будівельних робіт складає
2264412 грн., відсоток готовності
виконаних будівельних робіт становить
61%.

Приймаючи рішення, Господарський суд
Дніпропетровської області виходив з
того, що матеріалами справи
підтверджується здійснення позивачем
оплати за договором підряду № 29/07/08 від
29.07.2008 на суму 2947000,00 грн.; надані
позивачем докази, а саме розписки № 1
від 11.02.2009 на суму 56000,00 грн., № 2 від
19.02.2009 на суму 22660,00 грн., № 3 від 25.02.2009 на
суму 56700,00 грн., № 4 від 21.05.2009 на суму
20000,00 грн. не приймаються судом в якості
належних доказів розрахунків між
сторонами, оскільки відповідно до
пункту 2.2. Постанови Національного
банку України від 15.12.2004 № 637 "Про
затвердження Положення про ведення
касових операцій у національній валюті
в Україні" підприємства (підприємці)
здійснюють розрахунки між собою і з
фізичними особами (громадянами
України, іноземцями, особами без
громадянства, які не здійснюють
підприємницьку діяльність) через касу
як за рахунок готівкової виручки, так і
за рахунок коштів, одержаних з банків.
Зазначені розрахунки проводяться
також шляхом переказу готівки для
сплати відповідних платежів;
відповідно до висновку комплексного
експертного економічного та
будівельно-технічного дослідження
об'єкта будівництва № 7898/7899 від 15.02.2010
вартість фактично виконаних
будівельних робіт складає 2264412 грн.
Актом за грудень місяць 2008 року
підтверджується виконання робіт на
загальну суму 1883142,00 грн., підписаний
обома сторонами.

Таким чином, різниця між вартістю
сплачених грошових коштів (2947000,00 грн.)
та вартістю виконаних робіт (2264412,00
грн.), що підлягає стягненню з
відповідача складає 682588,00 грн. (2947000,00 -
2264412,00 = 682588,00). Пунктом договору, на який
посилається позивач як на підставу
вимог про стягнення 11569,60 грн. за
проведення експертного дослідження, не
передбачено оплати за проведення
експертизи відповідачем у випадку
дослідження готовності об'єкта та
вартості фактично виконаних робіт.

Ухвалою Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
24.04.2012 у справі № 23/5005/11034/2011 у справі
призначено судово-будівельну
експертизу, проведення якої доручено
експертам Дніпропетровського
науково-дослідного інституту судових
експертиз. На вирішення експерта
поставлено наступні питання:

1) Чи фактично виконані об'єкти
"Адміністративно - торгівельний центр
по пр. Московському" (в районі станції
метро "Пролетарське" біля розворотного
кола) в м. Харкові?

2) У разі якщо невиконані будівельні
роботи за договором підряду, то які їх
обсяги та вартість, виходячи з актів
приймання виконаних підрядних робіт за
квітень травень та червень 2009 оку?

3) Яка фактична вартість виконаних
робіт на об'єкті "Адміністративно -
торгівельний центр по пр. Московському"
(в районі станції метро "Пролетарське"
біля розворотного кола) в м. Харкові,
які зазначені в акті приймання
виконаних підрядних робіт за квітень
2009 року, акті приймання виконаних
підрядних робіт за травень 2009 року,
акті приймання виконаних будівельних
робіт за червень 2009 року?

За результатами проведення
експертизи було складено висновок №
1912-12 судової комісійної
будівельно-технічної експертизи у
справі № 23/5005/11034/2011, в якому експерти в
якості висновків зазначили.

З першого питання, будівельні
роботи, що виконувались підрядником
Приватним підприємством "УСК ЕНЕРГІЯ"
на об'єкті незавершеного будівництва
"Адміністративно-торгівельного центу
пр. Московському" (в районі станції
метро "Пролетарське" біля розворотного
кола) в м. Харкові та відображені в акті
приймання виконаних будівельних робіт
(ф. КБ-2в) за червень 2009 року фактично на
момент проведення дослідження на
об'єкті виконані, окрім обсягів,
перелічених у таблиці № 1. Також на
об'єкті незавершеного будівництва
"Адміністративно-торгівельного центу
пр. Московському" (в районі станції
метро "Пролетарське" біля розворотного
кола) в м. Харкові фактично виконані
роботи, які відображені в додатковому
акті приймання виконаних будівельних
робіт (ф. КБ-2в) з влаштування
будівельного майданчику та переносу
лотків, і акті приймання виконаних
будівельних додаткових робіт з
будівництва на даху будівлі котельної
та з будівництва міжповерхового
перекриття, виконаного відповідно до
змін у проекті.

З другого питання, обсяг
невиконаних будівельних робіт за
договором підряду, що були зазначені в
актах приймання виконаних будівельних
робіт (ф. КБ-2в) наведені у таблиці 1.
Загальна вартість невиконаних обсягів
робіт за договором підряду № 29/07/08 від
29.07.2008 з усуненням виявленого
експертами завищення кошторисних норм
вартості робіт на одиницю виміру та
завищення цін на матеріальні ресурси в
акті за червень 2009 року на суму 3489144,60
грн., та враховуючи надані на
дослідження додаткові акти приймання
виконаних будівельних робіт складає
755216,00 грн.

З третього питання, вартість
фактично виконаних підрядником
Приватним підприємством "УСК ЕНЕРГІЯ"
об'ємів робіт на об'єкті незавершеного
будівництва
"Адміністративно-торгівельного центу
пр. Московському" (в районі станції
метро "Пролетарське" біля розворотного
кола) в м. Харкові, що була зазначена в
акті приймання виконаних будівельних
робіт за червень 2009 року фактично
складає 2733928,60 грн. Але враховуючи
надані на дослідження додатковий акт
приймання виконаних будівельних робіт
(ф. КБ-2в) з влаштування будівельного
майданчика та переносу лотків на суму
102338,75 грн., і акт приймання виконаних
будівельних робіт з будівництва
котельної та змін у конструкції
міжповерхового перекриття, виконаного
відповідно до змін у проекті на суму
445374 грн., які на момент проведення
дослідження на об'єкті фактично
виконані, загальна вартість фактично
виконаних підрядником будівельних
робіт на об'єкті складає 3283198,83 грн.

Приймаючи постанову, апеляційний
господарський суд виходив з того, що
актом за грудень місяць 2008 року
підтверджується виконання робіт на
загальну суму 1883142,00 грн., підписаний
обома сторонами; з висновку
комплексного експертного економічного
та будівельно-технічного висновку
дослідження об'єкта будівництва №
7898/7899 від 15.02.2010 вбачається, що
експертиза здійснювалась з
використанням застарілої
нормативно-технічної документації, а
також відповідно до нормативів, які не
використовуються при дослідженні
предмета експертизи. Крім того, не
знайшли свого відображення документи,
у яких зазначені спірні роботи, а
відтак не були досліджені, що свідчить
про неповноту експертного висновку;
судом першої інстанції були
неправильно встановлені деякі
фактичні обставини справи, що призвело
до порушення норм матеріального права.

Судами обох інстанцій не
досліджено та не надано оцінки:

- акта приймання виконаних робіт
на суму 381720 грн. за договором від 29.07.2008
(т.2 а.с.7), акта приймання виконаних
робіт за квітень 2009 року на суму 2252199,00
грн., акта приймання виконаних робіт за
травень 2009 року на суму 2887418,40 грн., акта
приймання виконаних робіт за червень
на суму 3489144,60 грн.;

- оцінки повідомленню про
дострокове припинення договору (т.1
а.с.54);

- договір підряду № 3 від 27.09.2011,
відповідно до якого для будівництва
вказаного об'єкта залучено Товариство
з обмеженою відповідальністю
"СК-Металоцентр", що підтверджує
неповне з'ясування судами фактичних
обставин справи, що мають значення для
правильного вирішення спору, і
порушили вимоги статті 43
Господарського процесуального кодексу
України щодо всебічного, повного та
об'єктивного розгляду всіх обставин
справи в їх сукупності, керуючись
законом.

Відповідно до статті 1117 Господарського
процесуального кодексу України,
переглядаючи у касаційному порядку
судові рішення, касаційна інстанція на
підставі встановлених фактичних
обставин справи перевіряє
застосування судом першої чи
апеляційної інстанції норм
матеріального та процесуального права.

Касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними
обставинами обставини, що не були
встановлені у рішенні або постанові
господарського суду чи відхилені ним,
вирішувати питання про достовірність
того чи іншого доказу, про перевагу
одних доказів над іншими, збирати нові
докази або додатково перевіряти
докази.

Таким чином, рішення судів обох
інстанцій підлягають скасуванню, а
справа - передачі на новий розгляд до
місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи суду
першої інстанції слід взяти до уваги
викладене, вжити всіх передбачених
законом заходів для всебічного,
повного та об'єктивного встановлення
обставин справи, прав та обов'язків
сторін, і відповідно до вимог чинного
законодавства вирішити спір.

Згідно з частиною 1 статті 11112
Господарського процесуального кодексу
України, вказівки, що містяться у
постанові касаційної інстанції є
обов'язковими для суду першої
інстанції під час нового розгляду.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11112
Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд
України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної
особи-підприємця Зінченка Сергія
Анатолійовича на постанову
Дніпропетровського апеляційного
господарського суду від 10.10.2013 у справі
№ 23/5005/11034/2011 частково задовольнити.

Рішення Господарського суду
Дніпропетровської області від 07.03.2012 та
постанову Дніпропетровського
апеляційного господарського суду від
10.10.2013 у справі № 23/5005/11034/2011 скасувати.

Справу № 23/5005/11034/2011 передати до
Господарського суду Дніпропетровської
області на новий розгляд.

Головуючий - суддяКапацин Н.В.
СуддіБернацька Ж.О. Кривда Д.С.