РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2013 р. Справа № 906/288/13-г

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Миханюк М.В.

судді Сініцина Л.М. ,

судді Павлюк І. Ю.

при секретарі судового засідання Кушніруку Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 2235/13) на рішення господарського суду Житомирської області від 22.07.13 р. у справі № 906/288/13-г

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз"

до Житомирського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним (скасувати) рішення від 21.12.2012року за №1.16/-109 р по справі №3.7.1.-93/2012

за участю представників сторін:

позивача - Костюкевич-Тарнавська О.В. (довіреність б/н від 21.02.2013р.);

Білюк Ю.А. (довіреність б/н від 27.12.2012р.);

відповідача - не з'явився;

від третьої особи - Кизенко Д.О. (довіреність №771/12 від 28.12.2012р.),

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст.22, 28 ГПК України. Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу заявлено не було. Заяви про відвід суддів не надходило.

В судовому засіданні 14.10.2013 року оголошувалася перерва до 21.10.2013 року для надання позивачу та третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, можливості ознайомитись з матеріалами справи.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 22.07.2013р. у справі №906/288/13-г (суддя Тимошенко О.М.) задоволено частково позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (надалі в тексті - ТзОВ "Фактор Нафтогаз"), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" (надалі в тексті - ТзОВ "Велтайм") до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі в тексті - Антимонопольний комітет) про визнання недійсним рішення від 21.12.2012р. за №1.16/-109 по справі №3.7.1.-93/2012.

Відповідно до рішення визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012р. №1.16/-109 по справі №3.7.1.-93/2012 в частині пунктів 1 та 2 стосовно визнання, що ТзОВ "Фактор Нафтогаз" під час участі у процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводилась Житомирською обласною психіатричною лікарнею №2 Житомирської обласної ради 11.07.2012р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на TзOB "Фактор Нафтогаз" штрафу за вчинення порушення, зазначеного в п.1 цього рішення відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у сумі 68000 грн. та стягнуто з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" 1 147 грн. судового збору, повернуто ТзОВ "Фактор Нафтогаз" з державного бюджету України 573, 50 грн. надміру сплаченого судового збору. В решті позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішенням господарського суду Житомирської області від 15.04.2013 року у справі № 906/284/13-г , яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року, позов задоволено частково. Визнано недійсними пункти 1 і 3 рішення відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 року № 1.16/-109 по справі № 3.7.1.-93/2012 стосовно визнання, що ТзОВ "Велтайм" під час участі у процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводилась Житомирською обласною психіатричною лікарнею № 2 Житомирської обласної ради 11.07.2012 року, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України " Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на ТзОВ "Велтайм" штрафу за вчинення порушення, зазначеного в п.1 цього рішення відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в сумі 68000 грн. Таким чином, оскільки суди обох інстанцій у вказаній судовій справі дійшли висновку про відсутність в діях ТзОВ "Велтайм" складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, тому господарський суд Житомирської області прийшов до висновку про відсутність складу такого порушення в діях позивача по даній справі - ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та відсутність підстав для накладання штрафу в розмірі 68000 грн. відповідно до ст.52 вказаного Закону.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Житомирської області від 22.07.2013р. у даній справі, Антимонопольний комітет подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Скаржник вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим і таким, що винесено з порушенням норм матеріального права та процесуального права, зазначаючи, що судом першої інстанції безпідставно було залишено без задоволення клопотання Антимонопольного комітету про зупинення провадження у справі до вирішення Вищим господарським судом України справи № 906/284/13-г за касаційною скаргою на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року та рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.2013 року, оскільки предметом оскарження в цій справі та вище наведеній справі є одне й те саме рішення відповідача, а пункт 1 резолютивної частини оскарженого рішення відповідача є спільним для позивача та третьої особи у справі, що розглядається. Подання відповідачем касаційної скарги на постанову Рівненського апеляційного господарського суду по справі № 906/284/13-г, свідчить про те, що остаточно справа № 906/284/13-г ще не вирішена. Місцевим господарським судом не було проаналізовано тендерну документацію суб'єктів господарювання на підставі якої Відповідач в оскарженому рішенні прийшов до висновку, що ТзОВ "Велтайм" та ТзОВ "Фактор Нафтогаз" узгодили між собою умови участі у торгах, про що свідчать спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників. Крім того, Пропозицію конкурсних торгів ТзОВ "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТзОВ "Фактор Нафтогаз". Вищевказаними учасниками процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких надано ряд інших документів, які мають спільні особливості в оформленні. Тому, на думку Відповідача, характер та кількість наведених збігів в пропозиціях та доданих до них документів обох учасників виключають можливість того, що надані Позивачем та Третьою особою документи готувались кожним окремо та без обміну інформацією між ними. Відповідач також зазначає, що матеріалами справи стверджено, що учасники процедури закупівель здійснюють господарську діяльність фактично за однією адресою та використовують у своїй діяльності один і той же номер телефону, уповноважують на отримання кореспонденції одних осіб, тобто у своїй сукупності ці обставини, на думку Скаржника, вказують на той факт, що керівники та працівники суб'єктів господарювання знайомі між собою, що в свою чергу, може бути відтоком інформації щодо участі у процедурі закупівлі. Місцевим господарським судом не приділено належної уваги тому факту, що ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та ТзОВ "Велтайм" були пов'язані цивільно-правовими відносинами, зокрема, між зазначеними суб'єктами господарювання було укладено договір суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12 за яким, ТзОВ "Фактор Нафтогаз" передало ТзОВ "Велтайм" майно в м.Овруч у тимчасове користування з 03.05.2012р. по 31.12.2012р. Враховуючи викладене, Скаржник вважає, що у своїй сукупності зазначені факти свідчать, що поведінка учасників під час участі в торгах була погоджена та не мала на меті ведення конкурентної боротьби (Том 1, арк.справи 108-111).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду в складі колегії: головуючий суддя Савченко Г.І., судді Крейбух О.Г. та Павлюк І.Ю. у даній справі від 14.08.2013р. апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження, справу призначено до слухання ( Том 1, арк. справи 107).

09.09.2013р. Позивач подав до суду апеляційної інстанції відзив, зі змісту якого вбачається повне заперечення доводів, викладених в апеляційній скарзі (Том 1, арк.справи 125-127).

Зокрема, ТОВ «Фактор Нафтогаз» вважає апеляційну скаргу безпідставною та необгрунтованою, виходячи з наступного:

15.04.2013 року Господарським судом Житомирської області було прийнято рішення по справі №906/284/13-г, яким позов ТОВ «Велтайм» до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним (скасування) рішення від 21.12.2012року за №1.16/-109 р по справі №3.7.1.-93/2012 задоволено частково, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012року за №1.16/-109 р по справі №3.7.1.-93/2012.в частині пунктів 1 та 3 стосовно визнання, що ТОВ «Велтайм» під час участі у процедурі закупівлі продуктів нафто перероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Житомирською обласною психіатричною лікарнею №2 Житомирської обласної ради 11.07.2012 року, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на ТОВ «Велтайм» штрафу.

25 червня 2013 року Рівненським апеляційним господарським судом винесена постанова по справі №№906/284/13-г, якою рішення Господарського суду Житомирсько: області від 15.04.2013 року залишено без змін., оскільки ст. 79 ГПК України не передбачає підстав для зупинення провадження по справі до вирішення її Вищим господарським судом України, а тому підстав для зупинення провадження у справі не було.

Позивач вважає безпідставними твердження Відповідача в апеляційній скарзі, що для кваліфікації дій, як правопорушення відповідно до ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не є обов'язковим доведення безпосереднього факту спотворення торгів, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що анти конкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувались спотворення результатів торгів. Зокрема, через спотворення конкуренції на торгах.

Також позивач у відзиві вказує, що пропозиції Позивача та іншого учасника торгів надруковані в різному форматі і стилі, а саме з різними відступами полів тексту, розміру шрифту та шрифтом, різними відступами та інтервалами між рядками тексту, абзацами, текстом та

підписами уповноважених осіб.

В першому реченні Пропозицій Позивача надрукований текст «продукти нафтоперероблення рідкі» (23.20.1) підкреслений без описки; в першому реченні Пропозицій іншого учасника торгів текст «продукти нафтоперероблення рідких» (23.20.1) не підкреслений та містить описку.

Таблиці тексту Пропозицій обох учасників відрізняються:

- в другому стовпчику таблиці «Пропозиція конкурсних торгів» Позивача міститься текст «Одиниця виміру», який написаний в одну строчку в другому стовпчику таблиці «Пропозиція конкурсних торгів»; в другому стовпчику таблиці ТОВ «Велтайм» «Пропозиція конкурсних торгів» міститься текст «Одиниця виміру», який розділений на 2 строчки;

- в третьому стовпчику таблиці «Пропозиція конкурсних торгів» Позивача міститься текст «Кількість, л»; в третьому стовпчику таблиці «Пропозиція конкурсних торгів» ТОВ «Велтайм» міститься текст «Кількість»;

- в четвертому стовпчику таблиці «Пропозиція конкурсних торгів» Позивача міститься текст «Ціна за одиницю, грн. з ПДВ»; в четвертому стовпчику таблиці «Пропозиція конкурсних торгів» ТОВ «Велтайм» міститься текст «Ціна за одиницю виміру (літр), грн. з ПДВ»;

- в шостій строчці таблиці «Пропозиція конкурсних торгів» Позивача міститься текст «Вартість пропозиції»; в шостій строчці таблиці «Пропозиція конкурсних торгів» ТОВ «Велтайм» міститься текст «Загальна вартість пропозиції».

Щодо послідовних номерів в довідках про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів) ДПІ у Голосіївському районі м. Києва, довідках ПАТ Фортуна банк" про відкриття рахунку Позивача та ТОВ «Велтайм» зазначає, що довідки та їх номери свідчать лише про факт звернення Позивача та ТОВ «Велтайм» за відповідною інформацією та її отримання з реєстраційним номером та датою, відповідно правил діловодства органу, що їх видав.

09.09.2013 року Відповідач подав до суду додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких повідомляє про те, що постановою Вищого господарського суду України від 06.08.2013 року по справі № 906/284/13-г було скасовано рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.2013 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року у справі № 906/288/13-г та прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позову ТзОВ "Велтайм". Оскільки зазначена справа стала підставою для прийняття оскаржуваного рішення господарського суду Житомирської області від 22.07.2013 року, просить скасувати повністю рішення господарського суду Житомирської області від 22.07.2013 року у справі № 906/288/13-г і прийняти нове рішення, яким відмовити ТзОВ "Фактор Нафтогаз" в задоволенні позову про визнання недійсним (скасування) рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 року № 1.16/-109р по справі № 3.7.1-93/2012. (Том 1, арк. справи 141).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.09.2013 року у справі № 906/288/13-г задоволено заяву про самовідвід головуючого судді Савченка Г.І. (Том 1, арк. справи 138).

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 10.09.2013 року № 125 проведено повторний автоматичний розподіл справи № 906/288/13-г, за результатами якого визначено головуючого суддю Миханюк М.В. (Том 1, арк. справи 142).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.09.2013 року у справі № 906/288/13-г у складі колегії: головуючого Миханюк М.В., судді Павлюк І.Ю. та Крейбух О.Г. прийнято до провадження справу № 906/288/13-г, призначено до розгляду апеляційну скаргу (Том 1, арк. справи 143).

Розпорядженням в.о.голови Рівненського апеляційного господарського суду від 20.09.2013 року №906/288/13-г, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Крейбух О.Г., внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Розізнана І.В., суддя Павлюк І.Ю. (Том 1, арк. справи 147).

В судовому засіданні апеляційної інстанції 23.09.2013р. представник ТзОВ "Фактор Нафтогаз" заперечив повністю проти доводів апеляційної скарги, надав пояснення в обґрунтування своєї правової позицій, просив апеляційний господарський суд залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник ТзОВ "Велтайм" заперечив проти задоволення апеляційної скарги Антимонопольного комітету.

Враховуючи зміни складу колегії суддів, з метою дотримання принципів змагальності, забезпечення сторонами конституційного права на захист порушених чи охоронюваних законом інтересів, та необхідність витребувати документи, суд апеляційної інстанції відклав розгляд апеляційної скарги у даній справі на 14.10.2013 року.

На виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 23.09.2013 року Житомирським обласним відділенням Антимонопольного комітету України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" надано належним чином завірені копії витребуваних документів (Том 1, арк справи 165-196; Том 2, арк. справи 1-73).

Розпорядженням в.о.голови Рівненського апеляційного господарського суду від 14.10.2013 року №906/288/13-г, у зв'язку з перебуванням у відрядженні судді Розізнаної І.В., внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Павлюк І.Ю., суддя Сініцина Л.М. (Том 2, арк. справи 75).

В судовому засіданні 14.10.2013 року представник скаржника підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, надала пояснення в обгрунтування своєї правової позиції та просила Рівненський апеляційний господарський суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області у даній справі, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представники позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили апеляційний господарський суд залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи клопотання представників позивача та третьої особи про надання можливості ознайомитися з матеріалами справи, заявлені в судовому засіданні 14.10.2013 року та зміни в складі колегії суддів, в судовому засіданні 14.10.2013 року оголошено перерву до 21.10.2013 року.

21.10.2013 року до Рівненського апеляційного господарського суду надійшов лист Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (№1.20/6-3605 від 17.10.2013) з проханням розглядати справу без участі представника скаржника. До листа додано копії договорів та додатків до них, на підтвердження того, що ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та ТзОВ "Велтайм" було уповноважено на отримання кореспонденції одних і тих самих осіб.

Крім того, 21.10.2013 року позивачем подано додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу. Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору подано додатковий відзив на апеляційну скаргу.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників скаржника, позивача, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, згідно оголошення №231504, опублікованого у Віснику державних закупівель від 25.06.2012р. №76 (678), Житомирською обласною психіатричною лікарнею №2 Житомирської обласної ради (замовником) 11.07.2012р. проведено процедуру запиту цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (торги).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 11.07.2012р. №15 участь у торгах взяли два учасника з наступними ціновими пропозиціями:

1) TOB "Фактор Нафтогаз" - 95 080 грн.;

2) TOB "Велтайм" - 92 165 грн.(том 1, арк. 180).

Рішенням замовника переможцем у торгах було обрано TзOB "Велтайм", пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною .

За результатами торгів між Житомирською обласною психіатричною лікарнею №2 Житомирської обласної ради та ТзОВ "Велтайм" було укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти ( арк. 188).

Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами аналізу документів та інформації, що надані Службою безпеки України в Житомирський області листом від 10.09.2012р. №57/8767, було винесено рішення від 21.12.2012р. №1.16/-109р по справі №3.7.1.-93/2012 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (арк.справи 11-18), згідно якого:

1) визнано, що TзOB "Фактор Нафтогаз" та TзOB "Велтайм" під час участі у процедурі закупівлі (запит цінових пропозицій) продуктів нафтоперероблення рідких КДК, що проводилась Житомирською обласною психіатричною лікарнею №2 Житомирської обласної ради 11.07.2012 р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2) за вчинення порушення, зазначеного в п.1 резолютивної частини рішення на TзOB "Фактор Нафтогаз" накладено штраф відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у сумі 68 000 грн.

3) за вчинення порушення, зазначеного в п.1 резолютивної частини рішення на TзOB "Велтайм" накладено штраф відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у сумі 68 000 грн.

При цьому, Антимонопольний комітет дійшов висновку, що ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та ТзОВ "Велтайм" узгодили між собою умови участі у торгах, оскільки:

1. пропозиції конкурсних торгів учасників мають спільні особливості в оформленні (пропозиції надруковано однаковим шрифтом, виділено жирним курсивом та підкреслено; початок текстової частині обох текстів та другі речення текстів надруковані без абзаців, тексти пропозицій конкурсних торгів вирівняні по лівому краю аркуша і нерівні по правому; в текстах обох пропозицій в однакових позиціях коми та крапки поставлені після пробілу);

- пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону, після індексу, назви міста та вулиці замість ком проставлені крапки;

- при порівнянні роздрібних цін на нафтопродукти рідкі та цін, запропонованих учасниками торгів, встановлено, що ціни TзOB "Велтайм" та ТзОВ "Фактор Нафтогаз" перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на pинку нафтопродуктів. Зокрема, цінова пропозиція TзOB "Велтайм" на бензин А-80 була завищена на 5,18%, на А-92 - 2,48%, на дизельне пальне - 7,87%, пропозиція TзOB "Фактор Нафтогаз" на бензин А-80 була завищена на 7,77%, на А-92 - 7,92%, на дизелне пальне - 14,61%. Відсоток перевищення цін учасників (в залежності від найменування товару та ціни) коливається від 2,47 до 14,61 відсотків;

2. пропозицію конкурсних торгів TзOB "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТзОВ "Фактор Нафтогаз" (03.05.2012р. - дата працевлаштування, 29.06.2012р. - дата звільнення);

3. обидва учасники подали довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), видані 09.07.2012р. з послідовними номерами: №2908/24-018 - TзOB "Фак-тор Нафтогаз" та №2909/24-018-TзOB "Велтайм";

4. обидва учасники подали довідки про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, зареєстровані однією датою - 03.07.2012р.;

5. обидва учасники подали довідки щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами, зареєстровані 09.07.2012р. з послідовними номерами №175/04-1 -TзOB "Фактор Нафтогаз" та №174/04-1 - TзOB "Велтайм". При цьому запит ПАТ "Фортуна банк" від учасників було зареєстровано одним числом від 06.07.2012р.;

6. обома учасниками надані довідки ПАТ "Фортуна банк" про відкриття paxунків, зареєстровані 09.07.2012р. з послідовними номерами №517/11 - TзOB "Фактор Нафтогаз" №518/11 - TзOB "Велтайм".

7. у 2012 році TзOB "Фактор Нафтогаз" та TзOB "Велтайм" були пов'язані цивільно-правовими відносинами, зокрема, було укладено договір суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12, згідно якого TзOB "Фактор Нафтогаз" передало ТзОВ "Велтайм" для торгів нафтопродуктами та газом скрапленим СПБТ у тимчасове користування майно в м.Овручі на строк з 03.05.2012р. по 31.12.2012р. Тобто, на час проведення процедури закупівлі TзOB "Фактор Нафтогаз" не мало своєї автозаправної станції в м.Овручі. Це свідчить, що ТзОВ "Фактор Нафтогаз" не мало наміру перемогти у торгах.

Антимонопольний комітет дійшов висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та ТзОВ "Вел-тайм" погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та ТзОВ "Велтайм" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.

Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при ухваленні оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору .Ці дані встановлюються письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Факти встановлені рішенням господарського суду(іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішення інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Як вбачається з рішення господарського суду Житомирської області від 22.07.2013 року судом досліджувалися докази : оголошення № 231504, опубліковане у Віснику державних закупівель від 25.06.2012 року № 76(679) від 11.07.2012 року, протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 11.07.2012 року № 15, договір про закупівлю товарів за державні кошти. Однак, як вбачається з матеріалів справи вказані докази були відсутні в матеріалах даної справи, не витребовувалися судом, а відтак не могли бути досліджені судом першої інстанції. Зазначення судом першої інстанції про дослідження доказів, які фактично відсутні в справі є порушенням ст.ст. 82,84 Господарського процесуального кодексу України.

Відсутність вказаних та інших документів, на підставі яких було прийнято рішення Антимонопольного комітету, унеможливлює розгляд спору по суті, а відтак були витребувані судом апеляційної інстанції та досліджені в судовому засіданні 14.10.2013 року.

Суд першої інстанції при винесенні рішення покликається на рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.2013 року у справі № 906/284/13-г ( залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 року № 1.16/-109 по справі № 3.7.-93/2012, в якому судом було встановлено відсутність в діях ТзОВ "Велтайм" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а тому суд першої інстанції прийшов на підставі цього до висновку про відсутність складу такого порушення в діях позивача по даній справі- ТзОВ "Фактор Нафтогаз".

Однак, як вбачається з матеріалів справи, сторонами у вказаному рішенні господарського суду Житомирської області від 15.04.2013 року у справі № 906/284/13-г є позивач - ТзОВ "Велтайм" та відповідач-Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, а в даній справі сторонами виступають позивач - ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та відповідач - Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету, тобто позивачі різні.

Відповідно до ст.35 Господарського процесуального кодексу України факти встановлені рішенням господарського суду(іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішення інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Враховуючи що сторони по справах різні, господарський суд Житомирської області безпідставно покликається в своєму рішенні на факти, що були встановлені рішенням господарського суду Житомирської області від 15.04.2013 року у справі № 906/284/13-г, і прийшов на підставі цього до хибного висновку про відсутність в діях ТзОВ "Фактор Нафтогаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

В подальшому Постановою Вищого господарського суду України від 06.08.2013 року у справі №906/284/13-г було скасовано рішення суду першої інстанції від 15.04.2013 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року у справі №906/284/13-г, відмовлено в задоволенні позову з тих підстав, що дії ТзОВ "Велтайм" та ТзОВ "Фактор Нафтогаз" є узгодженими та призвели до спотворення результатів торгів. (Том 1 арк. справи 120-123).

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Підпунктом 31 пункту 1ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм тендерної процедури утворює для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними замінюється координацією дій, покупець не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої ст. 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з статтею 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому для кваліфікації дій суб"єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов"язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб"єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди(збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".( постанова Вищого господарського суду України від 18.06.2013 року по справі № 5011-59/).

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Так, однією з обставин, на підставі якої Відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про узгодженість дій учасників торгів є спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників, що, на думку, Відповідача, свідчить про спільну підготовку учасників до тендеру.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу та позовній заяві вказує, що весь текст пропозицій позивача та іншого учасника торгів надрукований в різному форматі і стилі, а саме з різними відступами полів тексту, розміру шрифту та шрифтом, різними відступами та інтервалами між рядками тексту, абзацами, текстом та підписами уповноважених осіб.

Дослідивши наявні в матеріалах справи Пропозиції учасників тендерних торгів (Том 1, арк. справи 174, 175), колегія суддів погоджується з висновком відповідача, що пропозиції конкурсних торгів учасників мають спільні особливості в оформленні.

Так, в пропозиціях обох учасників назва товариств надрукована однаковим шрифтом: виділено жирним, курсивом та підкреслено;

- початок текстової частини обох учасників надрукований без абзаців;

- весь текст пропозицій конкурсних торгів обох учасників вирівняний по лівому краю аркуша і не рівний по правому краю аркуша;

- в першому реченні пропозицій обох учасників після слів "Ми" та відповідних назв учасників( ТОВ "Фактор Нафтогаз", ТОВ "Велтайм") кома поставлена після пробілу, в кінці речень також крапка стоїть після пробілу;

- початок другого речення пропозицій обох учасників надрукований без абзаців;

- в другому реченні пропозицій обох учасників після слів "вище", "договору" та "на умовах" кома проставлена після пробілу;

-у третьому реченні пропозицій обох учасників після слів "пропозиції" кома поставлена після пробілу та в кінці речення крапка стоїть після пробілу;

- у четвертому реченні пропозицій обох учасників після слів "акцептована" та "умови" кома поставлена після пробілу;

- у п'ятому реченні пропозицій обох учасників після слова"торгів" кома поставлена після пробілу;

- у сьомому реченні після слів" умовами", "розуміємо" кома поставлена після пробілу та в кінці речення крапка стоїть після пробілу;

- також у пункті 4 пропозицій обох учасників після слова"акцептована" кома поставлена після пробілу.

Доказом того, що учасники діяли узгоджено, також є те, що пропозицію конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка, як вказано в рішенні Антимонопольного комітету, на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на Товаристві з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (Том 1, арк.справи 175, 190), що підтверджується поясненнями представників позивача та третьої особи ( арк.190-195, том1).

Колегія суддів також приймає до уваги твердження Скаржника, що судом першої інстанції не надано належної оцінки фактам, що учасниками торгів надано ряд документів, які мають спільні особливості в оформленні (довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його банкрутом, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами та довідки про відкриття рахунку в банку, видані послідовно та датовані однією датою; обома учасниками рахунки відкриті в одному банку, що в свою чергу свідчить про обмін інформацією та спільне готування документів на участь у тендері.

Так, обидва учасники подали:

- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються ДПІ у Голосіївському районі м.Києва, видані 09.07.2012 року з послідовними номерами: №2908/24-018 - ТзОВ "ФАктор Нафтогаз" та №2909/24-018 - ТзОВ "Велтайм" ( Том 1, арк.справи 184, 185);

- довідки про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, видані Київським відділенням ДП "Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства" зареєстровані однією датою 03.07.2012 року (Том 1, арк.справи 182, 183);

- довідки щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами, зареєстровані 09.07.2012 з послідовними номерами №175/04-1 - ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та №174/04-1 - ТзОВ "Велтайм" (Том 1, арк.справи 178, 179). При цьому запит на ПАТ "Фортуна банк" від учасників було зареєстровано одним числом від 06.07.2012 року.

Крім того, учасниками тендеру подано довідки ПАТ "Фортуна банк" про відкриття рахунку, зареєстровані 09.07.2012 року з послідовними номерами №517/11 - ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та №518/11 - ТзОВ "Велтайм" (Том 1, арк.справи 176, 177).

Доказом того, що учасники узгодили свої дії, також є те, що суб'єкти господарювання, знаходяться за однаковою адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, 57 Б. Крім того, двома Товариствами "Фактор Нафтогаз" та "Велтайм" на Пропозиціях зазначався один і той же номер телефону: . Листи, які відправлялись Відповідачем по справі одним числом і за однією адресою отримувала одна і та ж особа для двох Товариств, що підтверджується однаковими підписами на повідомленнях про вручення поштового відправлення.

Зокрема, в ході контролю за порядком вручення Рішення Відповідача, Київською міською дирекцією УДППЗ "Укрпошта" підтверджено той факт, що листи надіслані Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" отримувала одна й та сама фізична особа.( арк. 95, том.2)

З копій договорів про надання послуг зв'язку з доставки пошти, доданих до листа Київської міської дирекції УДППЗ "Укрпошта", укладених з Товариством з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Велтайм" вбачається, що Позивачем та третьою особою було уповноважено на отримання кореспонденції одних і тих самих фізичних осіб.( арк. 97-99, том. 2).

Згідно укладеного між TзOB "Фактор Нафтогаз" та TзOB "Велтайм" договіру суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12 ТзОВ"Фатор Нафтогаз" передало ТзОВ "Велтайм" у тимчасове користування майно в м.Овручі на строк з 03.05.2012 року по 31.12.2012 року для торгів нафтопродуктами та газом скрапленим СПБТ. (арк.170). Тобто на час проведення процедури закупівлі ТзОВ"Фактор Нафтогаз" не мало своєї автозаправної станції в м. Овручі , що свідчить про те що ТзОВ "Фактор Нафтогаз" на мало наміру перемогти у торгах.

Колегія апеляційного суду вважає, що характер та кількість наведених збігів в пропозиціях та доданих до них документів обох учасників торгів виключають можливість того, що зазначені вище документи, які були подані ТзОВ "Велтайм" та ТзОВ "Фактор Нафтогаз", готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними. Факт здійснення учасників торгів господарської діяльності фактично за однією адресою, використання одного й того ж номеру телефону, уповноваження на отримання кореспонденції одних осіб, наявність цивільно-правових відносин свідчить про те, що керівники та працівники суб"єктів господарювання знайомі між собою, що в свою чергу може бути відтоком інформації щодо участі в процедурі закупівлі, отже такі учасники торгів не забезпечують між собою добросовісну конкуренцію шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Крім того, рішенням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, при порівнянні роздрібних цін на нафтопродукти рідкі та цін, запропонованих учасниками торгів, зафіксовано перевищення роздрібних цін, які на той час були запропоновані на pинку нафтопродуктів. Зокрема, цінова пропозиція TзOB "Велтайм" на бензин А-80 була завищена на 5,18%, на А-92 - 2,48%, на дизельне пальне - 7,87%, пропозиція TзOB "Фактор Нафтогаз" на бензин А-80 була завищена на 7,77%, на А-92 - 7,92%, на дизелне пальне - 14,61%. Відсоток перевищення цін учасників (в залежності від найменування товару та ціни) коливається від 2,47 до 14,61 відсотків.

Колегією суддів суду апеляційної інстанції встановлено, що за дорученням Антимонопольного комітету України Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проводиться аналіз ринку нафтопродуктів, щотижневий моніторинг цін на світлі нафтопродукти.

Так, згідно листа №1.20/5-2588 від 11.07.2012 (Том 1, арк.справи 186), адресованого Антимонопольному комітету України, Житомирське обласне відділення Антимонопольного комітету України надавало моніторинг цін на світлі нафтопродукти станом на 11.07.2012 року. Як вбачається з вказаного моніторингу максимальна та мінімальна вартість пального складає: А76: мак. - 10,39 грн., мін. - 9,65 грн.; А80: мак. - 10,39 грн., мін. - 9,65 грн.; А92: мак. - 10,70 грн., мін. - 9,65 грн.; А95: мак. - 10,99 грн., мін. - 10,40 грн.; А98: мак. - 12,65 грн., мін. - 11,85 грн.; ДП: мак. - 9,95 грн., мін. - 8,90 грн.; скраплений газ (л): мак. - 6,10 грн., мін. - 5,35 грн.; стислений газ (м.куб): мак. - 6,60 грн., мін. - 6,30 грн.

Оскаржуючи рішення Антимонопольного комітету України позивач не погоджується з такими твердженнями щодо цін на нафтопродукти, зазначаючи що пропозиція позивача по ціні за одиницю на окремі види товару, визначалася, виходячи з економічного обгрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, враховувалася інформація згідно довідки Головного управління статистики в Житомирській області від 19.02.2013 року.

Так, в довідці Головного управління статистики в Житомирській області №10-18/1-89 від 19.02.2013 року, адресованої директору Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз", вказується інформація про середні роздрібні ціни на бензин та дизельне пальне, які склалися в торговій мережі області у січні-грудні 2012р.

Однак, слід зазначити, що довідка містить примітку з посиланням на те, що наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів цін на споживчі товари і не можуть бути використані для проведення зіставлень рівня цін в різних регіонах країни або районах окремого регіону (Том 1, арк.справи 27), а тому не може бути взята до уваги.

На підставі викладеного, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що приймаючи спірне рішення відповідач дав належну оцінку наведеним вище обставинам, і врахувавши вимоги ст.ст. 1, 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з ТзОВ "Велтайм" під час участі у тендері по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, що був проведений 11.07.2012 року Замовником, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частиною другою ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. При цьому відповідач обгрунтовано виходив з того, що згаданий вище характер оформлення тендерної документації та поведінки учасників тендеру, яка була проявлена ними у цьому зв'язку, давали підстави вважати про існуючу між ними домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком господарського суду Житомирської області, що Позивачем доведено обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими, а висновки Адміністративної колегії ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення вказаних узгоджених дій, що свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012р. №1.16/-109р. по справі №3.7.1-93/2012.

Щодо твердження Скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права з посиланням на статтю 79 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає його безпідставними та необгрунтованими з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Житомирської області від 18.03.2013 року, враховуючи клопотання позивача, провадження у справі №906/288/13-г зупинено до вирішення справи №906/284/13-г. Ухвалою господарського суду Житомирської області від 10.07.2013 року, враховуючи те, що підстава для зупинення провадження у даній справі відпала, поновлено провадження у справі №906/288/13-г; залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТзОВ "Велтайм".

22.07.2013 року Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до суду першої інстанції з клопотанням (№1.20/6-2575 від 22.07.2013, арк.справи 92-93) про зупинення провадження у даній справі до винесення Вищим господарським судом України за результатами розгляду касаційної скарги Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на постанову Рівненського апеляційного господарського суду у справі №906/284/13-г від 25.06.2013р. та рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.2013р. у вказаній справі.

Приймаючи рішення господарський суд Житомирської області у справі №906/288/13-г в задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі відмовив.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним.

Зокрема, відповідно до частини першої статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення.

Судом першої інстанції встановлено, що рішення господарського суду Житомирської області у справі №906/284/13-г від 15.04.2013 року, набрало законної сили відповідно до постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року у вказаній справі.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України не передбачено підстав зупинення провадження у справі до її вирішення в касаційному порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для зупинення провадження у даній справі до перегляду в касаційному порядку постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року у справі №9063/284/13-г.

Апеляційний господарський суд погоджується з судом першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання недійсним спірного рішення відповідача, що не стосується позивача, оскільки, як вірно зазначено в рішенні господарського суду Житомирської області від 22.07.2013 року у даній справі, позивач має право звернутися до суду за захистом лише свого порушеного права.

Також правомірним було повернення судом першої інстанції, надмірно сплаченого судового збору в розмірі 573,50 грн.

Враховуючи наведене, а також беручи до уваги, що в ході розгляду справи судом першої інстанції не було встановлено обставин, які б спростовували правильність висновків відділення Антимонопольного комітету України, рішення господарського суду Житомирської області від 22.07.2013 року у справі №906/288/13-г підлягає частковому скасуванню.

Відповідно до абзацу 2 пункту 4.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" коли приймається нове судове рішення апеляційної інстанції після скасування судового рішення місцевого господарського суду або судом касаційної інстанції після скасування судових рішень судів нижчих інстанцій, то розподіл сум судового збору здійснюється постановою відповідно апеляційної або касаційної інстанції, який прийняв нове рішення.

Статтею 5 Закону України "Про судовий збір" визначено категорії осіб, які звільняються від сплати судового збору, зокрема до таких осіб віднесено і Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у справах, що вирішуються на підставі законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства про здійснення державних закупівель.

Враховуючи викладене, підлягає стягненню з позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" в дохід Державного бюджету України судовий збір за розгляд апеляційної скарги в розмірі 573,50 грн.

Керуючись, ст.ст. 33, 43, 46, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу відповідача-Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Житомирської області від 22.07.2013р. у справі №906/288/13-г - задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 22.07.2013 року у справі №906/288/13-г скасувати в частині пунктів 1,2,4. В цій частині позовних вимог прийняти нове рішення:

В позові відмовити.

3. В решті рішення господарського суду Житомирської області від 22.07.2013 року у справі №906/288/13-г залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" в дохід державного бюджету України судовий збір в сумі 573 грн. 50 коп.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Житомирської області.

5. Матеріали справи №906/288/13-г повернути до господарського суду Житомирської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Павлюк І.Ю.