ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"05" липня 2012 р. Справа № 5023/977/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., судді Плахов О.В., Шутенко І.А.

при секретарі Козікові І.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1

відповідача ОСОБА_2,

третьої особи ОСОБА_3

прокуратури не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків (вх. №1619Х/2-5) на рішення господарського суду Харківської області від 25.04.12 р. по справі № 5023/977/12

за позовом Державного підприємства "Енергоринок", м. Київ

до Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 комісія, що здійснює Державне регулювання у сфері енергетики, м. Київ

за участю Прокуратури Харківської області

про стягнення 108 469 046,28 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Державне підприємство "Енергоринок", м. Київ звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Акціонерної компанії "Харківобленерго" м. Харків про стягнення заборгованості в розмірі 108 469 046,28 грн., з яких: 107 501 009,76 грн. - основний борг; 215 002,02 грн. - інфляційні нарахування; 143 371,19 грн. - 3% річних; 502 162,21 грн. - пеня; 107 501,10 грн. штраф. Крім того, позивачем також були заявлені до стягнення судові витрати.

Ухвалою господарського суду від 27.02.2012 року по справі № 5023/977/12 прийнято вказану позовну заяву до провадження та призначено її до розгляду в судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду від 15.03.2012 р. по справі № 5023/977/12 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_4 комісію, що здійснює Державне регулювання у сфері енергетики, та задоволено клопотання заступника прокурора Харківської області про вступ прокуратури Харківської області до участі в справі.

Рішенням господарського суду Харківської області (колегія суддів: головуючий суддя Пономаренко Т.О., судді Аюпова Р.М., Бринцев О.В.) від 25.04.2012 р. по справі № 5023/977/12 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Стягнуто з відповідача на користь позивача 107501009,76 грн. основного боргу. Стягнуто з відповідача на користь позивача 215002,02 грн. інфляційних нарахувань; 143371,19 грн. 3% річних; 502162,21 грн. пені; 107501,10 грн. штрафу; 64 380,00 грн. суми судового збору.

Відповідач з рішенням господарського суду не погоджується, вважає його незаконним та необґрунтованим, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачу в задоволенні позову.

В обґрунтування своїх вимог відповідач зазначає, що оскаржуване рішення, на його думку, прийняте внаслідок неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; невірному застосуванні норм матеріального (ст.ст. 180,218 ГК України) та процесуального права (ст.ст. 41, 43, 54, 84 ГПК України); неврахуванні практики судів вищих інстанцій, зокрема постанови Вищого господарського суду від 06.10.11 по справі № 2-24/2593-2010; неврахуванні позиції прокуратури як державного органа, який представляв інтереси держави в особі Відповідача та НКРЕ України.

Зокрема відповідач зазначає, що господарський суд безпідставно не врахував його доводи стосовно того, що ні в позовній заяві, ні в інших матеріалах справи не зазначено тариф (ціну) за яким визначалася вартість електроенергії в спірний період та його розрахунок відповідно до Правил ОРЕ (п. 3.4 договору). На думку відповідача, суд не встановив розмір та порядок розрахунку ціни електричної енергії як обставини, яка має значення для правильного вирішення спору, та при цьому д взагалі не врахував та не надав оцінку доводам Відповідача, які містять обґрунтовані твердження щодо завищення ціни на електричну енергію ДП «Енергоринок»та відсутність можливості перевірити її розрахунок і формування первинних бухгалтерських документів в спірному періоді, зокрема рахунку-фактури за грудень 2011 року. Відповідач зазначає, що невідповідність тарифів фактичній вартості купованої електричної енергії безпосередньо вплинула на стан розрахунків.

За таких обставин відповідач зазначає, що суд безпідставно, в порушення ст. 41 ГПК України відмовив в задоволенні клопотання Відповідача про призначення судово-економічної експертизи, пославшись на відсутність потреби у спеціальних знаннях.

Також відповідач зазначає, що суд безпідставно не врахував його доводи стосовно того, що він фактично позбавлений можливості сплатити заборгованість, що є предметом позовних вимог за межами коштів та розрахунків, що проводяться з використанням рахунків зі спеціальним режимом використання та за встановленим алгоритмом.

Використання для розрахунку з ДП «Енергоринок»коштів, що залишаються в розпорядженні компанії та призначених для забезпечення її життєдіяльності, фінансування поточних витрат, інвестиційної діяльності матиме наслідком припинення діяльності АК «Харківобленерго»як суб'єкта господарювання та її банкрутство.

Відповідач вказує, що він об'єктивно не має змоги провести розрахунки з ДП «Енергоринок»за існуючої заборгованості КП «ВТП «Вода»яка становить більше ніж 200000000,00 грн., систематично продовжує збільшуватися та перевищує суму позовних вимог. За наявності припису прокурора про заборону відключення КП «ВТП «Вода», АК «Харківобленерго»позбавлена можливості виконати п. 7.2.3 Договору з ДП «Енергоринок»щодо самостійного зменшення обсягів отримання електроенергії до рівнів, що забезпечені платежами та припинити постачання електроенергії підприємству водозабезпечення. Тобто, на думку відповідача, ним вжито всіх можливих заходів щодо повного розрахунку за електричну енергію отриману від ДП «Енергоринок»у грудні 2011 року, а тому Відповідач не несе відповідальності за невиконання зобов'язань за Договором купівлі-продажу електричної енергії № 4674 від 30.04.2008 р. на підставі ч. 2 ст. 218 ГК України.

Також відповідач зазначає про безпідставність нарахування позивачем до стягнення з відповідача штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязань за спірним договором, що також було залишено поза увагою суду першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення.

Відповідач вказує, що господарський суд також безпідставно залишив поза увагою правову позицію прокуратури Харківської області стосовно спірних правовідносин, тощо.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав позицію, викладену в апеляційній скарзі, просить її задовольнити.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить суд рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що відповідач порушив умови укладеного між сторонами договору № 4674/01 від 30.04.2008 р. щодо оплати отриманої електроенергії.

Зокрема, позивач спростовує доводи відповідача про те, що ні в позовній заяві, ні в інших матеріалах справи не зазначено тариф (ціну) за яким визначалася вартість електроенергії в спірний період та його розрахунок відповідно до Правил ОРЕ (п. 3.4 договору), зазначаючи, що договір між Сторонами укладено на виконання вимог і положень ст. 15 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 2.3, 2.3.1, 2.3.2 та 2.3.3 Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України (ДЧОРЕ), постанови НКРЕ України від 11.05.2006 № 577 "Про схвалення Примірного договору купівлі-продажу електроенергії між оптовим постачальником електричної енергії (Державним підприємством "Енергоринок") та постачальником електроенергії за регульованим тарифом".

Сторони в п. 3.5 Договору погодили, що вартість електроенергії, купованої в розрахунковому місяці АК "Харківобленерго" у ДП "Енергоринок", визначається відповідно до правил ОРЕ за середньозваженою ціною та фактичними обсягами отриманої АК "Харківобленерго" електроенергії.

Підтвердженням відсутності розбіжностей та суперечок між Сторонами щодо вартості купованої в грудні 2011 року Відповідачем у Позивача електроенергії є двосторонньою підписаний та скріплений печатками Сторін акт купівлі-продажу електричної енергії за грудень 2011 року, що є первинним бухгалтерським документом, в якому відображено обсяг та вартість (без ПДВ) купованої АК "Харківобленерго" у ДП "Енергоринок" електроенергії".

Прийняті Відповідачем і надіслані на його адресу ДП "Енергоринок" рахунок-фактура від 31.12.2011 №01301 та податкова накладна від 31.12.2011 №239, в яких також відображено вартість купованої АК "Харківобленерго" у ДП "Енергоринок" електроенергії в грудні 2011 року в сумі 221 222 096,74 грн. та за ціною 35,327494611 коп./кВт.г.

Стосовно доводів відповідача про фактичну неможливість виконання своїх зобовязань через невиконання зобовязань контрагентами відповідача, позивач зазначає, що зазначені обставини не є підставами для звільнення відповідача від відповідальності за порушення своїх зобовязань за договором, та інше.

Прокуратура Харківської області відзиву на апеляційну скаргу не надала. В судовому засіданні 02.07.2012 р. представник прокуратури підтримав позицію, викладену в апеляційній скарзі відповідача, просив її задовольнити.

Третя особа відзиву на апеляційну скаргу не надала. В судовому засіданні її представник зазначив, що у вирішення питання про задоволення апеляційної скарги покладається на розгляд суду.

Відповідач надав до суду клопотання про призначення судово-економічної експертизи, проведення якої просить доручити Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру ГУМВС України в Харківській області (61039, м. Харків, пр. Постишева, 49), та на вирішення експерта поставити наступні питання:

1. Чи були дотримані при розрахунку суми основного боргу вимоги нормативних актів, якими регламентується порядок та методика визначення застосованої позивачем ціни на відпущену електроенергію? Чи обґрунтовано визначена вартість електроенергії, яка відображена у рахунку - фактурі за грудень 2011 року?

2. Чи обґрунтовані позовні вимоги первинними документами та бухгалтерською документацією сторін? Чи правильно був сформований первинний бухгалтерський документ за звітній період, а саме - рахунок - фактура за грудень 2011 року?

3. Чи є правильним та обґрунтованим розрахунок штрафних санкцій, застосованих позивачем по справі? Чи підтверджується він документально?

4. Чи впливає алгоритм Оптового ринку електричної енергії на можливість АК «Харківобленерго»здійснювати повну оплату електричної енергії, придбаної у ДП «Енергоринок»та яким чином?

Дане клопотання відповідачем обґрунтовано з посиланням на необхідність застосування спеціальних знань з метою встановлення порядку визначення ціни відпущеної електричної енергії, впливу алгоритму Оптового ринку електричної енергії на можливість здійснювати оплату придбаної електричної енергії, формування первинних документів та обґрунтованість позовних вимог відповідно до первинних документів та бухгалтерської документації сторін.

Позивач заперечує проти зазначеного клопотання відповідача, надав суду відповідні письмові заперечення (вх. № 5456 від 05.07.2012 р.) в яких зазначає, що не вбачає необхідності та правових підстав для проведення експертизи, оскільки позовні вимоги документально підтверджені належними доказами, визнаних розбіжностей щодо обсягів та вартості купівлі-продаж, електроенергії між Сторонами немає, немає розбіжностей і в сумах часткової оплати вартості купованої електроенергії та залишку заборгованості за неї, адже вона визнається Відповідачем у підписаних двосторонніх актах звірки розрахунків.

До того ж, позивач вважає, що більшість запропонованих відповідачем питань на розгляд експерта є суто правовими, тобто такими, що відносяться до компетенції суду.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення судово-бухгалтерської експертизи колегія суддів приходить до висновку про його задоволення виходячи з наступного:

Частинами 1-3 ст. 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

В пункті 2 постанови пленуму ВГСУ від 23.03.2012 р. за № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»зазначено наступне:

Відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Частиною 1 ст. 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Проте, оскільки деякі з запропонованих відповідачем питань за своєю правовою природою є правовими, та як наслідок такими, що не можуть бути поставлені на розгляд експерта, судова колегія вважає за необхідне подане відповідачем клопотання задовольнити частково, та поставити на розгляд експерта питання на розсуд суду.

Позивач вважає, що його позовні вимоги документально підтверджені належними доказами, визнаних розбіжностей щодо обсягів та вартості купівлі-продажу електроенергії між Сторонами немає, немає розбіжностей і в сумах часткової оплати вартості купованої електроенергії та залишку заборгованості за неї, адже вона визнається Відповідачем у підписаних двосторонніх актах звірки розрахунків.

Проте, як свідчать матеріали справи, в них відсутнє посилання на тариф який був застосований позивачем при визначенні суми боргу. В акті купівлі-продажу електроенергії, та в рахунку зазначена середня оптова ціна продажу електроенергії в розмірі 35,327494611 коп/кВт.г. Однак, механізм утворення, та обґрунтованість саме такої ціни відсутні. Наведена в акті формула розрахунку середньої оптової ціни к.5=(к.4/к.3)/10 використовує показник вартості електроенергії (к.4), розрахунок якої також не наведений. В розділі «Терміни та визначення»Договору термін «середня оптова ціна продажу електроенергії»також не визначений. Рахунок фактура № 01301 від 31.12.2011 посилання на тариф також не містить. Документ, яким затверджено відповідний тариф, також відсутній.

Крім того, як свідчать матеріали справи, прогнозована оптова ринкова ціна закупівлі електроенергії формується згідно з Правилами Оптового ринку України, затвердженими постановою НКРЕ від 12.09.2003 р. за № 921.

Аналіз розрахунків між сторонами за договором № 4674/01 від 30.04.2008 р. свідчить про те, що фактична ціна ринку, по якій відповідач закуповує електричну енергію на оптовому ринку України, відрізняється від прогнозованої оптової ринкової ціни.

Тобто оптова ціна на електроенергію визначається як середньозважена величина вартості електричної енергії ТЕС, АЕС, ГЕС, ТЕЦ та інших суб'єктів підприємницької діяльності, які продають електричну енергію на ОРЕ України. Крім того, оптова ринкова ціна електроенергії враховує витрати на диспетчеризацію, утримання магістральних мереж та відповідні надбавки до оптової ціни.

Відповідач зазначає, що він не має можливості бачити всі складові платежу і не має впливу на їх формування.

Таким чином, зазначене свідчить про наявність між сторонами суперечностей стосовно правомірності визначення ціни на відпущену в грудні 2011 р. електроенергію за договором № 4674/01 від 30.04.2008 р.

Вказане зумовлює потребу в спеціальних знаннях для встановлення чи завищувалася або занижчувалася позивачем ціна за отриману АК "Харківобленерго" в період з 01.12.2011 р. по 31.12.2011 р. електроенергію за договором № 4674/01 від 30.04.2008 р.

З цією метою колегія суддів вважає за необхідне призначити судово-економічну експертизу.

У відповдності до абз. 4 ст. 40 ГПК України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Інших питань, окрім запропонованих відповідачем, які б сторони вважали поставити на вирішення експертам, суду надано не було.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне призначити проведення економічної еспертизи, на розгляд якої поставити питання про наступне: чи допущено ДП "Енергоринок" завищення або заниження ціни за отриману АК "Харківобленерго" в період з 01.12.2011 р. по 31.12.2011 р. електроенергію за договором № 4674/01 від 30.04.2008 р.?.

Сторонами не було надано іншіх пропозицій щодо експерних установ, судово-економічну експертизу судова колегія вважає за необхідне доручити Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру ГУМВС України в Харківській області (61039, м. Харків, пр. Постишева, 49), оскільки про відповідне заявив відповідач у власному клопотанні.

Оплату експертизи колегія суддів вважає за доцільне покласти на відповідача, як на сторону, яка наполягає на її проведенні.

Статтею 79 ГПК України передбачено, що господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою зокрема у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи викладене, провадження по розгляду апеляційної скарги підлягає зупиненню.

Таким чином, керуючись ст. ст. 32-34, 41, 43, 79, 99, 101 ГПК України, судова колегія

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків про призначення судово-економічної експертизи задовольнити.

2. Призначити по даній справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру ГУМВС України в Харківській області (61039, м. Харків, пр. Постишева, 49).

3. На розгляд експерта поставити наступне питання:

Чи було допущено ДП "Енергоринок" завищення або заниження ціни за отриману АК "Харківобленерго" в період з 01.12.2011 р. по 31.12.2011 р. електроенергію за договором № 4674/01 від 30.04.2008 р.?

4. З метою проведення експертизи направити до Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру ГУМВС України в Харківській області (61039, м. Харків, пр. Постишева, 49) копії матеріалів справи № 5023/977/12.

5. Зобов'язати Акціонерну компанію "Харківобленерго" (адреса: 61037, м. Харків, вул.. Плеханівська, 149; ), за відповідною вимогою експертної установи оплатити вартість експертизи.

6. З метою належного проведення експертизи зобовязати Державне підприємство "Енергоринок" (адреса: 01032 м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27; ) та Акціонерну компанію "Харківобленерго" (адреса: 61037, м. Харків, вул.. Плеханівська, 149; ) за відповідними вимогами експертів надати необхідні для проведення експертизи документи та матеріали.

7. Попередити експертів про кримінальну відповідальність відповідно до ст. ст. 384, 385 КК України, за надання завідомо неправдивого висновку чи відмову експертів без поважних причин від виконання покладених на них судом обовязків.

8. Висновок судової експертизи надати суду та сторонам по справі.

9. Провадження по розгляду апеляційної скарги зупинити.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

судді Плахов О.В.

ОСОБА_5