КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2012 № 54/119-20/201

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Борисенко І.В.

ОСОБА_1

при секретарі

судового засідання: ОСОБА_2

за участі представників

сторін:

позивача: ОСОБА_3 директор;

відповідача: ОСОБА_4 дов. б/н від 01.04.2009 р.;

розглянувши матеріали

апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „ТІСА

на рішення Господарського суду м. Києва від 05.12.2011 р.

у справі № 54/119-20/201 (суддя Палій В.В.)

позивач: Обєднання підприємств „Український музичний альянс

відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „ТІСА

про: зобовязання укласти договір

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОП „Український музичний альянс звернувся до Господарського суду м. Києва з позовною заявою про зобовязання ТОВ ТІСА (відповідач) укласти з позивачем ОСОБА_5 про виплату винагороди за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у запропонованій позивачем редакції.

13.11.2009 р. господарським судом одержано Заяву від позивача про зміну предмету позову, а саме, окрім вимог, які зазначені у позовній заяві, позивач просив суд стягнути з відповідача на свою користь винагороду (роялті) за публічне сповіщення фонограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань за період з 20.01.2009 р. по 13.11.2009 р. у розмірі десяти відсотків доходів, одержаних відповідачем з того виду діяльності, в процесі якої здійснюється використання обєктів суміжних прав.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 08.04.2011 р. № 54/119, яке залишено без змін Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2011 р. №54/119, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.09.2011 р. № 54/119 касаційну скаргу ОП Український музичний альянс задоволено, Рішення Господарського суду м. Києва від 08.04.2011 р. № 54/119 та Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2011 р. № 54/119 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

27.09.2011 р. матеріали справи № 54/119 передано на новий розгляд судді Палію В.В.

Ухвалою від 29.09.2011 р. справа прийнята та призначена до розгляду суддею Палієм В.В., справі присвоєно номер 54/119-20/201.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.10.2011 р. № 54/119-20/201 Заява позивача про зміну предмету позову, а саме, додатково предявлена вимога про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань (датована та одержана господарським судом 13.11.2009 р.) повернуто без розгляду. Оскільки, позивачем не сплачено державне мито за додатково заявлену позовну вимогу, а чинним процесуальним законодавством господарському суду не надано повноважень на надання відстрочки у сплаті державного мита.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 05.12.2011 р. № 54/119-20/201 позовні вимоги задоволено частково, а саме:

- визнано укладеним ОСОБА_5 між позиваем та відповідачем про виплату винагороди (роялті) за повторне публічне сповіщення фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у них виконань, у запропонованій позивачем редакції (з урахуванням частково зміненої судом редакції названого Договору);

- в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вищевказаним Рішенням, відповідач - ТОВ ТІСА звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати Рішення Господарського суду м. Києва від 05.12.2011 р. № 54/119-20/201, та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована на тому, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного Рішення було допущено порушення як норм матеріального так і процесуального права, що відбулося при неповному зясуванні всіх обстан що мають значення для справи.

Ухвалою КАГС від 28.12.2011 р. у складі колегії суддів: головуючий суддя Ільєнок Т.В., суддів Верховець А.А., Пантелієнко В.О. прийнято до провадження апеляційну скаргу ТОВ ТІСА на Рішення Господарського суду м. Києва від 05.12.2011 р. № 54/119-20/201, розгляд справи призначено на 07.02.2012 р.

У звязку з виробничою необхідністю, а саме, зайнятістю суддів Верховця А.А. та Пантелієнка В.О. в судовому розгляді справ у складі іншої колегії, Розпорядженням секретаря судової палати КАГС від 06.02.2012 р. № 01-22/3/3 було змінено склад колегії, що розглядав дану справу на колегію у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В; судді Борисенко І.В. та Шипко В.В.

06.02.2012 р. через канцелярію суду позивачем надано письмовий Відзив на апеляційну скаргу, згідно якого ОП „Український музичний альянс заперечує проти доводів апеляційного оскарження, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, а тому, просить колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу відповідача, оскаржене в апеляційному порядку Рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.

У судовому засіданні від 07.02.2012 р. оголошувалася перерва до 28.02.2012 р. в порядку ст. 77 ГПК України.

У звязку з виробничою необхідністю, а саме, находженням судді Шипко В.В. у відпустці, Розпорядженням в. о. Голови КАГС від 27.02.2012 р. № 01-22/1/7 було змінено склад колегії, що розглядав дану справу на колегію у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В; судді Борисенко І.В. та Остапенко О.М.

Наданими у судовому засіданні від 28.02.2012 р. поясненнями, представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив колегію суддів задовольнити її.

Присутній у судовому засіданні від 28.01.2012 р. представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив колегію суддів відмовити у її задоволенні, оскаржене Рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, дійшла висновку про необхідність залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ ТІСА, Рішення Господарського суду м. Києва від 05.12.2011 р. № 54/119-20/201 залишити без змін, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель) (Свідоцтво Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України № 6/УО від 02.04.2009 р. том справи 1, аркуш справи - 50).

Відповідно до ст. 1 ЗУ „Про телебачення і радіомовлення суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж є провайдером програмної послуги.

Господарським судом встановлено, що відповідач є провайдером програмної послуги на підставі Ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії HP № 0690-п.

За Договором від 01.04.2006 р. № 72-фт/21 відповідач отримав від ТОВ Торсат права на ретрансляцію телевізійних програм каналу „Fashion TV, при цьому, останнє гарантувало наявність у нього прав на таку ретрансляцію на території України.

20.01.2009 р. за адресою: АДРЕСА_1, у абонента відповідача ОСОБА_6 (ОСОБА_5 про надання доступу до телекомунікаційних послуг № 000622 від 16.09.2006 p.), позивачем було проведено моніторинг ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програми телеканалу „Fashion TV, що надається відповідачем у складі програмної послуги. За результатами проведення моніторингу позивачем було встановлено здійснення сповіщення (публічне повторне сповіщення) відеограм, а також наступних зафіксованих у них опублікованих з комерційною метою фонограм і зафіксованих у них виконань, про що складено Акт № 5 від 20.01.2009 р. (том справи 1, аркуш справи 11).

Як свідчать матеріали справи, 13.01.2009 р. позивач звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, надіславши підписані зі свого боку примірники проекту Договору № 01-09/01/09/К від 09.01.2009 р. (том справи 1, аркуші справи 12-18).

Однак відповідач у встановленому порядку та строки не відреагував на звернення позивача, підписаний примірник договору не повернув.

Зважаючи на вищенаведене, позивач звернувся до місцевого господарського суду про зобовязання відповідача укласти з ним договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у редакції заропонованій позивачем.

У Відзиві на позов, відповідач заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що відповідач не є організацією мовлення (телерадіоорганізацією) та не зобовязаний вести облік програм і передач, облік обєктів авторського права і суміжних прав. Провайдер програмної послуги, яким є відповідач, укладає договори з телерадіоорганізацією (на ретрансляцію телерадіопрограм) та перераховує телерадіоорганізації відповідно до вимог укладеного договору плату за використання (ретрансляцію) пакету програм. Тобто, саме телерадіоорганізації, до яких відповідач не відноситься, зобовязані оплачувати використання обєктів суміжних прав їх автору або уповноваженій ним особі.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання про наявність підстав для зобовязання відповідача укласти з позивачем договір на виплату винагороди за комерційне використання обєктів суміжних прав.

Частково задовольняючи позовні вимоги, місцевий гсподарський суд послався на таке.

За змістом ст. 35 ЗУ „Про авторське право та суміжні права об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:

- виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;

- фонограми, відеограми;

- передачі (програми) організацій мовлення.

В статті 37 вищезгаданого Закону визначено, що первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Порядок використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою наведений в ст. 43 ЗУ „Про авторське право та суміжні права, згідно з якою допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

- публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

- публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

- публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій статті 43, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Процедура нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедура розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами визначена в постанові Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Порядок та умови виплати винагороди (роялті) наведений у розділі ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71. Зокрема, в п.2 названого Порядку надається визначення поняття комерційного використання об'єктів суміжних прав, згідно з яким комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

У відповідності до абзацу 5 п. 3 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. № 71 до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Згідно п. 4 розділу ІІ Постанови КМУ зазначено, що субєкти комерційного використання зобовязані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку Міністерством освіти і науки, молоді та спорту України, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань. Умови укладення такого договору теж визначені названим пунктом розділу іі Постанови КМУ.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок місцевого суду про те, що чинним законодавством передбачена обовязковість укладення спірного договору, що спростовує твердження відповідача про необовязковість укладення такого договору для відповідача, як провайдера.

Відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верхового Суду України від 04.06.2010 р. №5 Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав зазначено, що ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обовязковим є одержання відповідної згоди субєктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним субєктам авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до ст.1 ЗУ Про авторське право і суміжні права публічне сповіщення (доведення до загального відома) це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Як правильно зауважено господарським судом, наявність укладеного ліцензійного Договору між відповідачем та ТОВ Торсат, за яким відповідач отримав від ТОВ Торсат права на ретрансляцію телевізійних програм каналу „Fashion TV та наявність у Договорі положення про те, що розповсюджувач може використовувати надані за даним Договором права без яких-небудь додаткових витрат на користь третіх осіб, не спростовує обставин використання відповідачем спірних обєктів суміжних прав, шляхом їх повторного публічного сповіщення у складі передачі організації мовлення за відсутності необхідного дозволу, а отже, і необхідності укласти спірний ОСОБА_5.

При цьому, господарським судом було враховано, що при здійсненні використання фонограм способом публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) суб'єкти господарювання мають право, на свій вибір, або укласти ліцензійний договір на використання об'єктів суміжних прав з суб'єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання обєктів суміжних прав субєктам суміжних прав безпосередньо або без згоди субєкта суміжних прав укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання обєктів суміжних прав субєктам суміжних прав через організацію колективного управління.

Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання обєкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог Цивільного кодексу України та іншого закону (ч. 4 ст. 426 ЦК України).

З гляду на наявні у справі матеріали, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що відповідачем не надано як суду першої так і апеляційної інстанції доказів укладення ліцензійного договору на використання обєктів права інтелектуальної власності із власниками таких прав.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що матеріали даної справи містять необхідні та достатні докази в підтвердження доводів викладених в позовній заяві, тому колегія судді погоджується з правовою оцінкою господарського суду про те, що відповідач, в силу вимог чинного законодавства, зобовязаний укласти договір із відповідною організацією колективного управління, а саме, із позивачем, який є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель).

Відповідно до пп. 3, 4 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Частиною 1 ст. 638 ЦК України передбачено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ст. 180 ГК України при укладанні господарського договору сторони зобовязані у будь-якому випадку погодити предмет, ціну і строк дії договору.

Відповідно до ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Як вбачається із змісту проекту Договору (п. 1.1, 1.2) предметом Договору є сплата відповідачем на користь позивача, як організації колективного управління, винагороди (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у фонограмах виконань, шляхом їх публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) по проводах, через кабель без згоди з відповідними субєктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками).

Колегія суддів, як і суд першої інстанції вважає, що пункти 1.1, 1.2 Договору викладені у запропонованому позивачем проекті, сформулювані некоректно, а саме, не у відповідності до положень ст. 43 ЗУ Про авторське право і суміжні права та свідоцтва про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/ОУ від 02.04.2009 р..

Тому, колегія суддів вважає, що господарський суд дійшов обгрунтованого висновку, що пункти 1.1, 1.2 Договору, підлягають зміні з викладенням їх у новій редакції, а саме:

1.1 Організація згідно ст. ст. 43, 48, 49 Закону України Про авторське право і суміжні правата п. 4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у фонограмах виконань, шляхом їх публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) по проводах, через кабель без згоди з відповідними субєктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками). Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між субєктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами;

1.2 Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у фонограмах виконань, шляхом їх ретрансляції (повторного публічного сповіщення) по проводах, через кабель без згоди з відповідними субєктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками).

Колегія суддів погоджується також і з тим зауваженняи місцевого суду, що вимога про надання звітів, в яких необхідно вказувати назви каналів, тривалість повторного публічного сповіщення (п. 2.1.1 Договору) не суперечить вимогам чинного законодавства. Здійснення позивачем розподілу зібраної винагороди (роялті) залежить від наданих звітів, з метою встановлення назв телеканалів, ретрансляція яких здійснювалась у звітному періоді.

Розмір винагороди за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет визначений у п. 4 розділу І Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71, згідно з яким розмір винагороди становить 5 % доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що пункт 2.1.3 Договору, яким передбачено надання провайдером організації відомостей про доходи, також підлягає зміні та викладенню у новій редакції з урахуванням того, що такі відомості повинні надаватись про доходи, одержані саме з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав, а не з будь-якого іншого виду діяльності. Крім того, такий пункт Договору кореспондується із ч. 4 ст. 47 ЗУ Про авторське право і суміжні права.

Визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 розмір винагороди передбачений у п. 2.1.2 Договору. Порядок і строки оплати винагороди також визначені у п. 2.1.2 Договору.

За оцінкою колегії суддів, здійснення Організацією моніторингу програм, що ретранслюються провайдером, що передбачено п. 3.2 запропонованого Договору, також не суперечить вимогам вищезазначеного Закону. Оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ Про інформацію всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій. Таким чином, чинне законодавство не забороняє як самостійної фіксації позивачем програм, що ретранслюються провайдером, так і за допомогою залучення третіх осіб. Механізм здійснення такого моніторингу може визначатись на розсуд особи, яка його здійснює.

Згідно п. 4.1 Договору визначено, що даний ОСОБА_5 є безстроковим.

Передбачене п. 5.2 Договору положення про те, що зацікавлена сторона, у разі неможливості вирішення спорів шляхом переговорів, повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства, не надає необґрунтованих переваг позивачу, як стверджує відповідач, оскільки кожна із сторін даного Договору має право на звернення з позовом до суду для захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів, що гарантовано Конституцією України.

Пунктами 6.1, 6.2, 6.3 Договору передбачена відповідальність за прострочку виплати винагороди та за неподання інформації про здійснене повторне публічне сповіщення. Нарахування штрафних санкцій не суперечить вимогам закону. Проте, з урахуванням того, що пункт 6.1 Договору введений позивачем на підставі практики ділового обороту та аналогічна відповідальність позивача у Договорі не передбачена, тому, за оцінкою колегії суддів, господарським судом правомірно вирішено виключити п. 6.1 із редакції Договору запропонованого позивачем.

Колегія суддів погоджується також і з тим, що додатки до Договору, запропоновані в редакції позивача, не суперечать вимогам закону та є необхідними, з метою встановлення механізму виконання умов Договору.

Судова колегія вважає, що запропонований позивачем проект Договору містить усі істотні умови, необхідні для договорів такого виду, і судом першої інстанції правомірно змінено (частково) запропоновану позивачем редакцію Договору з урахуванням обставин, які були встановлені господарським судом та викладені вище.

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, про те позовна вимога щодо зобовязання укласти ОСОБА_5 є обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, а тому такою, що підлягає задоволенню частково (з урахуванням частково зміненої судом редакції договору).

Доводи скаржника - ТОВ ТІСА викладені в апеляційній скарзі, зокрема, про нібито неправильне застосування судом першої інстанції терміну „ретрансляція та інших спорідених з ним понять, як то „публічне сповіщення, „повторне публічне сповіщення та ін., не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на те, що фактично зводяться до дублювання змісту наданих суду першої інстанції письмових запереченнях на позов, яким господарський суд надав правильну та обґрунтовану правову оцінку та жодним чином не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставини у даній справі.

Згідно вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень. Відповідач доказів на підтвердження своїх аргументів не надав.

Враховуючи викладене, колегія суддів, оцінивши наявні в справі матеріали та докази дійшла до висновку, що підстав для скасування чи зміни Рішення Господарського суду м. Києва не має, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ ТІСА залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 05.12.2011 р. № 54/119-20/201 залишити без змін.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2012 р.

№ 54/119-20/201 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2012 р.

№ 54/119-20/201 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний термін.

Матеріали справи № 54/119-20/201 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя Ільєнок Т.В.

Судді Борисенко І.В.

ОСОБА_1