ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"04" грудня 2012 р. Справа № 57/218-10

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І., суддя Черленяк М.І.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю:

прокурора - Кондратюк Н.А., посв. №009093 від 12.10.2012 року

представників:

позивача за первісним позовом (п"ятотого відповідача за зустрічним позовом)- не з"явився

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) - ОСОБА_1, директор,

третіх осіб за первісним позовом- не з"явились

першого, другого, третього, четвертого, п"ятого, шостого, сьомого відповідачів за зустрічним позовом - не з"явились.

восьмого відповідача за зустрічним позовом - ОСОБА_2, дов. №739 від 06.08.2012 року

третьої особи за зустрічним позовом - не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за зустрічним позовом (вх. № 3432 Х/1-18) на рішення господарського суду Харківської області від 27 вересня 2012 року у справі 57/218-10 (н.р. 59/264-08)

за позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_3, м. Харків

3-я особа, які не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача:

1. Харківська міська рада, м. Харків;

2. Управління з контролю за використанням та охороною земель, м. Харків;

3. Комунальне підприємство "Харківське міське бюро технічної інвентаризації", м. Харків;

4. Акціонерна компанія "Харківобленерго", м. Харків

5. Інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області, м. Харків

до Приватної виробничо комерційної фірми "Істок" м. Харків,

про знесення об'єкту самочинного будівництва

та за зустрічним позовом Приватної виробничо - комерційної фірми "Істок", м. Харків,

до 1) Київського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції м. Харкова,

2) Харківської міської ради, м. Харків,

3) Міністерства фінансів України, м. Київ,

4) Державного казначейства України, м. Київ,

5) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Харків,

6) Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків;

7)Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області, м. Харків,

8) Комунального підприємства "Виробничо - технологічне підприємство "Вода".

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні п"ятого відповідача - ОСОБА_4, м. Харків,

про зобов'язання відновлення нежитлової будівлі

за участю прокуратури Харківської області

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2008 року ФОП ОСОБА_3 звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Приватної виробничо-комерційної фірми "Істок" про знесення об"єкту самочинного будівництва по вул. Скрипніка, 18 у м. Харкові.

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.02.2009 року по справі № 59/264-08 позовні вимоги задоволено. Знесено обєкт самочинного будівництва по вул. Скрипника, 18 у м. Харкові. Стягнуто з Приватної виробничо-комерційної фірми Істок на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.10.2010 року скасовано рішення господарського суду Харківської області від 25.02.2009 року у справі № 59/264-08, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

В ході нового розгляду справі призначено новий номер - 57/218-10.

У грудні 2010 року Приватна виробничо-комерційна фірма "Істок" звернулось до господарського суду Харківської області із зустрічною позовною заявою до Київського відділу державної виконавчої служби ХМУЮ про зобов"язання відновити в натурі пошкоджену, зруйновану одноповерхову нежитлову будівлю магазин ПКФ "Істок" та скасувати постанови ДВС про стягнення з позивача будь-яких грошових коштів, пов"язаних із знесенням, руйнуванням магазину позивача, а саме: постанови ДВС №804/9 від 08.04.2009 року та №805/9 від 08.04.2009 року та номер ВП №16024584 від 11.11.2009 року і повернення цих коштів позивачу та до Харківської міської ради про зобов"язання надати дозвіл на відновлення магазину ПКВФ "Істок" та укласти з позивачем договір оренди земельної ділянки по вул. Скрипкина, 18 у м. Харкові.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.12.2010 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) повернуто зустрічну позовну заяву ПВКФ "Істок" без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 63 ГПК України.

Рішенням господарського суду Харківської області від 31.01.2011 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) (колегія суддів у складі : головуючий суддя Аюпова Р.М., суддя Суярко Т.Д., суддя Рильова В.В.) позов задоволено. Зобов"язано знести об"єкт самочинного будівництва по вул. Скрипника,18 у м. Харкові. Стягнуто з ПВКФ "Істок" на користь ФОП ОСОБА_3 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 01.02.2011 року ухвалу місцевого господарського суду від 21.12.2010 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) скасовано та передано зустрічну позовну заяву на розгляд до господарського суду Харківської області.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.04.2011 року постанову Харківського апеляційного господарського суду від 01.02.2011 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) залишено без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 22.06.2011 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) зустрічну позовну заяву ПВКФ "Істок" залишено без розгляду на підставі статті 60 Господарського процесуального кодексу України.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду України від 22.07.2011 року ухвалу господарського суду Харківської області від 22.06.2011 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) в частині залишення зустрічного позову ПВКФ "Істок" без розгляду скасовано і направлено справу на розгляд до господарського суду Харківської області.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 31.08.2011 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) було повернуто зустрічну позовну заяву ПВКФ "Істок" на підставі статті 60 Господарського процесуального кодексу України.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.09.2011 року (колегія суддів у складі : головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Медуниця О.Є., Сіверін В.І.) ухвалу місцевого господарського суду від 31.08.2011 року у справі №57/218-10 залишено без змін.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.2011 року рішення місцевого господарського суду від 31.01.2011 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) скасовано і прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено. Апеляційне провадження в частині зустрічних позовних вимог припинено.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.12.2011 року постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.2011 року у справі № 57/218-10 (59/264-08) залишено без змін.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 31.01.2012 року у справі №57/218-10 (н.р. 59/264-08) відмовлено в задоволенні заяв Приватної виробничо-комерційної фірми "Істок" (вх. № 16 від 03.01.2012 року та вх. № 104/12 від 24.01.2012 року) про поворот виконання рішення.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.03.2012 року постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.09.2011 року та ухвалу господарського суду Харківської області від 31.08.2011 року у справі № 57/218-10 (н.р. 59/264-08) скасовано.

Зустрічну позовну заяву Приватної виробничо-комерційної фірми "Істок" повернуто до господарського суду Харківської області для розгляду по суті.

03.03.2012 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулася до суду апеляційної інстанції з заявою про перегляд постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.2011 року по справі №57/218-10 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.05.2012 року у справі №57/218-10 у задоволенні заяви позивача про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12 жовтня 2011 року у справі №57/218-10 відмовлено.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12 жовтня 2011 року у справі №57/218-10 залишено без змін.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27 вересня 2012 року 57/218-10 (н.р. 59/264-08) (головуючий суддя Светлічний Ю.В., суддя Погорєлова О.В., суддя Жигалкін І.П.) (з урахуванням ухвали господарського суду Харківської області від 02.10.2012 року про виправлення описки в резолютивній частині рішення) провадження у справі відповідно вимог до Комунального підприємства "Виробничо - технологічне підприємство "Вода" припинено.

У задоволенні зустрічного позову Приватної виробничо - комерційної фірми "Істок" - відмовлено. Заяву позивача (за зустрічним позовом) про поворот судового рішення - задоволено частково. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Приватної виробничо-комерційної фірми "Істок" 85,00 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. В іншій частині заяви ПВКФ "Істок" про поворот рішення - відмовлено.

Позивач за зустрічним позовом - ПВКФ "Істок" із вказаним рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просив рішення господарського суду Харківської області від 27 вересня 2012 року скасувати та задовольнити в повному обсязі зустрічний позов.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.10.2012 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шепітько І.І., суддя Івакіна В.О., суддя Пелипенко Н.М.) апеляційну скаргу було повернуто на підставі пунктів 2, 3 частини 1 статті 97 ГПК України у зв"язку із неподанням апелянтом доказів направлення копії апеляційної скарги КП ВТП "Вода" та доказів сплати судового збору у встановленому розмірі.

Усунувши зазначені в ухвалі Харківського апеляційного господарського суду від 19.10.2012 року недоліки, позивач за зустрічним позовом вдруге подав апеляційну скаргу.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.11.2012 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І., суддя Россолов В.В.) апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 29.11.2012 року на 14:30 год.

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 29.11.2012 року для розгляду даної справи було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І., суддя Черленяк М.І. у звязку із знаходженням судді Россолова В.В. у відрядженні.

У судовому засіданні 29.11.2012 року представником ПВКФ "Істок" ОСОБА_1 було заявлено усне клопотання про відвід судді Черленяк М.І. . з посиланням на сумніви щодо його неупередженості при розгляді справи у звязку із надання ним необґрунтованих відповідей на запити Приватної виробничо - комерційної фірми "Істок" у даній справі.

У пункті 1.2.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №19 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що за імперативним приписом частини четвертої статті 20 ГПК України відвід повинен заявлятись у письмовій формі. Якщо відвід заявлено усно, господарський суд має запропонувати заявникові викласти його у письмовій формі.

А тому у судовому засіданні 29.11.2012 року було оголошено перерву до 10:30 год. 04.12.2012 року для надання представнику ПВКФ "Істок" можливості викласти відвід у письмовій формі.

03.12.2012 року від представника ПВКФ "Істок" ОСОБА_1 надійшла заява, в якій він заначив, що передчасно висловив недовіру судді Черленяк М.І. та просив врахувати, що ПВКФ "Істок" при розгляді даної справи має довіру до колегії суддів у складі : головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І., суддя Черленяк М.І.

У судовому засіданні 04.12.2012 року представник ПВКФ "Істок" ОСОБА_1 підтримав вищевказану заяву від 03.12.2012 року та заявив клопотання: про повторний виклик у судове засідання учасників процесу, які не з"явились; залучення ОСОБА_4 до участі у справі дев"ятим відповідачем; вирішення питання щодо доцільності участі прокуратури Харківської області у даній справі; винесення окремої ухвали щодо передачі матеріалів даної справи до органів прокуратури стосовно наявності в діях гр-ки ОСОБА_3 складу злочину.

Колегія суддів, розглянувши дані клопотання, вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до вимог статей 1, 21 ГПК України відповідачами в господарському процесі не можуть бути фізичні особи, які не мають статусу суб"єкта підприємницької діяльності.

Згідно зі статтею 24 ГПК України залученя до участі у справі відповідача можливе лише до прийняття рішення у справі, тоді як дана справа розглядається на стадії апеляційного провадження вже після прийняття місцевим господарським судом рішення.

Частиною 1 статті 29 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави.

Нормами ГПК України не передбачено повноважень суду щодо усунення прокурора, який вступив у справу, від участі у її розгляді, у зв"язку з чим є хибними посилання відповідача за первісним позовом на недоцільність участі прокуратури Харківської області, яка вступила у дану справу, у її розгляді.

Відповідно до частини 1 статті 90 ГПК України господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

Отже, зі змісту вказаної норми випливає, що окрема ухвала виноситься судом лише при вирішенні господарського спору, тобто лише після повного і всебічного дослідження матеріалів справи, а також доводів і заперечень учасників процесу.

Крім того, статтями 22, 27 Господарського процесуального кодексу України передбачені права сторін та третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, брати участь в судовому засіданні, давати усні та письмові пояснення, подавати докази та брати участь в їх дослідженні та інші права.

А тому, з урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що клопотання представника ПВКФ "Істок" ОСОБА_1 про повторний виклик в судове засідання у даній справі учасників процесу, які не з"явились, слід задовольнити та відкласти, у зв"язку з цим, розгляд справи, а інші клопотання - відхилити.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 22, 27, 77, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання представника ПВКФ "Істок" ОСОБА_1 про повторний виклик в судове засідання у даній справі учасників процесу, які не з"явились, задовольнити, в решті - відхилити.

2. Розгляд справи відкласти на "12" грудня 2012 р. о 15:00 год. у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, пр. Правди, 13, 1 поверх, кімн. № 132 .

2. Зобов`язати сторони та третіх осіб, а також прокурора надати письмові пояснення із викладенням своєї правової позиції щодо застосування у справі норм ГПК України, які регулюють виключну підсудність.

3. Звернути увагу сторін та третіх осіб на те, що згідно зі статтями 33, 38 Господарського процесуального кодексу України господарський суд розглядає справу за наданими сторонами та іншими учасниками процесу доказами.

Головуючий суддя Тихий П.В.

Суддя Терещенко О.І.

Суддя Черленяк М.І.