КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" листопада 2012 р. Справа№ 5011-23/4326-2012
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Рєпіної Л.О.
суддів: Тищенко А.І.
Тарасенко К.В.
розглянув апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Білоцерківського гарнізону на рішення господарського суду м. Києва від 05.06.2012 року № 5011-23/4326-2012 (суддя Кирилюк Т.Ю.)
за позовомЗаступника військового прокурора Білоцерківського гарнізону в інтересах держави в особі військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України
доДержавної холдингової компанії «Каскад»
простягнення 2 527 211 грн..
дослідивши та вивчивши матеріали вправи, апеляційну скаргу, заслухавши доповідь судді доповідача, суд

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду м. Києва №5011-23/4326-2012 від 05.06.2012р. Заступнику військового прокурора Білоцерківського гарнізону в інтересах держави в особі військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України відмовлено у задоволенні позову до ДХК «Каскад» про стягнення 2 527 211 грн..
Не погоджуючись з рішенням Заступник прокурора, звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, посилаючись на його необґрунтованість, просить його скасувати та прийняти рішення про задоволення позову.
Через канцелярію суду, прокуратурою подано клопотання про зупинення провадження у справі в зв`язку з проведенням у Харківському НДІСЕ експертизи в рамках порушеної кримінальної справи відносно посадових осіб позивача.
Клопотання не підлягає задоволенню, оскільки експертиза, в межах кримінальної справи, оскільки до матеріалів справи вже долучено копію висновку комплексної судової економічно-будівельно-технічної експертизи також проведеної в межах кримінальної справи.
Представники сторін в судове засідання не з`явилися, причина суду не відома. Враховуючи приписи ст. 102 ГПК України, наявність розписки про обізнаність прокуратури та відповідача про дату та час розгляду справи, відсутність будь-яких клопотань, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у їх відсутність.
Розглянувши справу за правилами розділу ХІІІ Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного висновку.
Як встановлено матеріалами справи, 16.11.2006 року між позивачем та відповідачем укладено договір № 100/ж/т , за умовами якого підрядник-відповідач зобов`язався виконати роботи по монтажу технічних засобів охорони на території в/ч НОМЕР_1 згідно з технічним завданням та локальним кошторисом, а позивач прийняти роботи та здійснити їх оплату.
Згідно зі ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до ст. ст. 525-526 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.
Заступник прокурора звернувся до господарського суду з позовом про стягнення коштів, мотивуючи вимоги тим, що під час проведення у жовтні 2010р. перевірки встановлено що за період з 2006-2010р.р. у результаті застосування невірних ресурсних елементних кошторисних норм та коефіцієнтів переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, який передбачається у прямих витратах до трудомісткості працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, відповідачем умисно завищено вартість робіт на суму 2 527 211грн. Дану суму просить стягнути на користь позивача.
Відмовляючи у задоволенні позову, господарський суд виходив з того, що жоден з наданих прокуратурою копій актів не стосується спірного договору, виконання якого є предметом судового розгляду у даній справі. Картка аналітичного обліку позивача, надана прокуратурою, також не може бути прийнята судом до уваги в якості доказу обґрунтованості позовних вимог, оскільки є внутрішнім одностороннім обліковим документом, який не може об`єктивно підтверджувати або спростовувати ні факт виконання робіт ні факт оплати цих робіт. Акт контрольно-ревізійного департаменту не може бути визнано належним доказом наявності або відсутності збитків, оскільки з акту № 234/40/169 від 08.10.2010 року вбачається, що сума збитків у розмірі 2 527 211,00 грн. була визначена посадовими особами Міністерства оборони України під час перевірки ними виконання договорів 7 господарських договорів, укладених позивачем, у тому числі один договір укладено з ВАТ «Каскад» (не є учасником даного судового процесу). З аналізу тексту акту ревізії вбачається, що договір № 100/ж/т від 16.11.2006 року не має відношення до нарахованих ревізорами 2 527 211,00 грн. збитків.
Крім того, суд вказав, що представником прокуратури 22.05.2012 року подано через відділ діловодства суду копії актів на 75 сторінках та копії договорів підряду, які визначені на сторінках 2 та 3 акту № 234/40/169 від 08.10.2010 року. Таким чином, фактично представником прокуратури після початку розгляду справи по суті було змінено підставу позову, без письмового оформлення.
Заперечуючи проти рішення, Заступник прокурора вказує на помилковість висновку суду щодо зміни підстави позову; судом не прийнято до уваги того, що завищення стосується усього періоду виконання робіт з 2006 по 2010р.р. та усього комплекту договорів, копії яких надано суду першої інстанції. Щодо витребуваних господарським судом документів, то апелянт зазначив, що оригінали документів було надано експертної установі для проведення комплексної бухгалтерської експертизи, що проводиться в рамках кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 425 КК України. Вважає, що матеріалами справи повністю підтверджуються вимоги щодо розміру заборгованості.
Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред`явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.
Дослідивши і з`ясувавши всі обставини та матеріали справи, які мають значення для вирішення спору по суті, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
За змістом ч. 1 ст. 837, ч.4ч.6 ст.882 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
В силу частин 1, 3 ст. 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення; ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. Ціна в договорі підряду може бути визначена також у кошторисі (пункт 1 статті 844 цього ж Кодексу).
З аналізу договору № 100/ж/т вбачається, що кошторис не є твердим, оскільки сторонами для виконання необхідних додаткових робіт укладались доповнення щодо обсягу та вартості робіт.
За змістом статті 879 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Усі акти КБ-2, КБ-3 підписані представником позивача без заперечень, тому відповідно до п. 3.4 договору підряду № 100/ж/т від 16.11.06р. та ст. 853 ЦК України замовник несе обов`язок не тільки їх підписати, а й перевірити роботу (якість, вартість, відповідність технічним вимогам) та розглянути акти.
Правомірним є висновок господарського суду що акт Контрольно-ревізійного департаменту № 234/40/169 (а.с.18-24 т.1) не є належним доказом, оскільки головним завданням перевірки є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності.
З листа-роз`яснення № 1-11/477 від 09.08.2006р. Верховний Суд України зазначив, що розмір визначених збитків та шкода при проведенні контрольних заходів підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним процесуальним законодавством України.
Акт перевірки стосується фінансово-господарської діяльності позивача та не має відношення до відповідача. Крім того, слід зазначити, що поряд з документами, що перебували на перевірки контрольно-ревізійної комісії є договір № 100/ж/т, але зловживань при його виконанні сторонами не встановлено.
Інші долучені прокуратурою документи, мають відношення до спірного договору та не підтверджують позовних вимог.
За змістом ст. 22 ГПК України підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача. Про зміну предмета або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, якщо відповідну заяву прийнято господарським судом, зазначається в описовій частині рішення, і подальший виклад рішення, в тому числі його резолютивної частини, здійснюється з урахуванням такої заяви, тобто волевиявлення позивача повинно викладатись у письмовій формі. У разі, коли в заяві (клопотанні) про зміну підстави або предмета позову, збільшення розміру позовних вимог не зазначено обставин, на яких ґрунтується відповідні нові вимоги, господарський суд додатково з`ясовує такі обставини у позивача, в тому числі шляхом зобов`язання його подати у визначений судом термін необхідні письмові пояснення, документи та матеріали.
Звертаючись з позовом в інтересах в/ч, прокурором зазначено, що відповідач надмірно завищив вартість робіт за договором № 100/ж/т, чим спричинив збитки та додав Протоколи узгодження до спірного договору, інше. Пізніше, через відділ діловодства господарського суду надано копії актів на 75 сторінках та копії договорів підряду, які визначені на сторінках 2 та 3 акту № 234/40/169 від 08.10.2010 року.
Таким чином, суд першої інстанції правильно визначив, що фактично представником прокуратури після початку розгляду справи по суті було змінено підставу позову, без письмового оформлення, оскільки, і це не заперечується апелянтом, сума позову 2 527 211грн. стосується усього періоду виконання робіт з 2006 по 2010р.р. та усього комплекту договорів.
Колегія суддів звертає увагу на те, що протоколи допитів свідків не є доказами в розумінні ст.34, ст. 36 ГПК України, оскільки тільки вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов`язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.
Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги , а рішення господарського суду є обґрунтованим і таким, що відповідає чинному законодавству.

Керуючись ст. ст. 99, 101 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Білоцерківського гарнізону залишити без задоволення, рішення господарського суду м. Києва № 5011-23/4326-2012 від 05.06.2012р. без змін.
2. Матеріали справи повернути господарському суду м. Києва

Головуючий суддя Рєпіна Л.О.

Судді Тищенко А.І.

Тарасенко К.В.