донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

11.01.2012 р. справа №3/3-17-4/109/2011

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:ОСОБА_1
суддів:ОСОБА_2, ОСОБА_3
За участю:
від прокурора:ОСОБА_4 за посвідченням №3897
від позивача:представник не зявився
від відповідача :представник не зявився
від третьої особи:представник не зявився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Кіровського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі Жданівської міської ради, м. Жданівка, Донецька область
на рішення господарського суду Луганської області
від29.08.2011р. (повний текст підписано 31.08.2011р.)
у справі№3/3-17-4/109/2011(суддя Старкова Г.М.)
за позовомКіровського міжрайонного прокурора, м. Кіровське, Донецька область в інтересах держави в особі Жданівської міської ради, м. Жданівка, Донецька область
доОСОБА_5 підприємства «РігоріоТейл», м. Луганськ
третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Контрольно-ревізійне управління в Донецькій області Головного контрольно-ревізійного управління України, м. Донецьк
простягнення 8074грн.
В С Т А Н О В И В:

Кіровський міжрайонний прокурор, м. Кіровське, Донецька область звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Жданівської міської ради, м. Жданівка, Донецька область з позовом до відповідача ОСОБА_5 підприємства «РігоріоТейл», м. Луганськ про стягнення завищеної вартості виконаних робіт у сумі 8074грн.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 24.06.2011р. №3/3-17 передано за підсудністю до господарського суду Луганської області позовну заяву Кіровського міжрайонного прокурора, м. Кіровське, Донецька область.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 04.07.2011р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі №3/3-17-4/109/2011.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 04.08.2011р. у справі №3/3-17-4/109/2011 залучено Контрольно-ревізійне управління в Донецькій області Головного контрольно-ревізійного управління України, м. Донецьк до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні позивача.

В ході розгляду справи прокурором надано заяву про уточнення позовних вимог, в якій він просив стягнути з відповідача збитки, заподіяні завищенням вартості виконаних робіт по договору №011007 від 01.10.2007р. у сумі 8074грн. на користь позивача.

Відповідно до ст.ст.22, 29 Господарського процесуального кодексу України вказану заяву суд прийняв до розгляду та в подальшому розглядав уточнені позовні вимоги.

Рішенням господарського суду Луганської області від 29.08.2011р. (повний текст підписано 31.08.2011р.) у справі №3/3-17-4/109/2011 відмовлено в задоволенні позову.

Рішення суду мотивовано тим, що правовідносини з оплати підрядних ремонтних робіт виникли з договору, акт приймання виконаних підрядних робіт №1 від 05.12.2007р. підписаний позивачем без зауважень на суму 49573грн., ціна договору по узгодженню сторін визначена твердою і склала 49573грн., оплата робіт проведена в межах узгодженої ціни на основі кошторису, тому зібрані у справі докази належним чином не підтверджують наявність сукупності всіх елементів, необхідних для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляді збитків.

Кіровський міжрайонний прокурор звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 29.08.2011р. (повний текст підписано 31.08.2011р.) у справі №3/3-17-4/109/2011 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Кіровського міжрайонного прокурора задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_5 підприємства «РігоріоТейл»завищену вартість виконаних робіт по договору №011007 від 01.10.2007р. у сумі 8074грн. на користь Жданівської міської ради.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права, що призвело до порушення прав позивача. На думку прокурора, місцевим господарським судом не надано належної оцінки висновку акту №08-13/015 планової ревізії фінансово-господарської діяльності у Жданівській міській раді за період з 01.01.2007р. по 01.03.2011р. та поясненням в суді спеціаліста КРУ. Так, в ході перевірки актів прийняття виконаних підрядних робіт ф.№КБ-2в за листопад 2007 року на суму 49573,20грн., складених на виконання договору, встановлено порушення в частині недотримання вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 та завищення вартості виконаних робіт по підрядній організації ПП «РігоріоТейл»у сумі 8074грн. Зазначене порушення призвело до матеріальної шкоди (збитків) Жданівській міській раді у розмірі 8074грн.

Розпорядженням голови Донецького апеляційного господарського суду від 11.01.2012р. сформовано колегію суддів у наступному складі: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2, ОСОБА_3

У судовому засіданні 11.01.2012р. представник прокурора просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги з підстав, викладених в апеляційній скарзі та позові.

Представники позивача, відповідача та третьої особи у судове засідання 11.01.2012р. не зявилися, про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, про що свідчить вихідний штамп канцелярії суду на ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 05.12.2011р. про порушення апеляційного провадження, поштові повернення з відміткою «за закінченням терміну зберігання»та поштові повідомлення про вручення 09.12.2011р.

Враховуючи ті обставини, що в апеляційній скарзі прокурор посилається тільки на документи, які знаходяться в матеріалах справи та досліджувались господарським судом, а також, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обовязковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представників позивача, відповідача та третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до приписів ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши представника прокурора, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

01 жовтня 2007 року між Жданівською міською радою (замовник) та ПП «Рігоріо-Тейл»(підрядник) укладений договір підряду №011007, за умовами якого підрядник зобовязався виконати капітальний ремонт будівлі Жданівської міської ради по вулиці Комсомольська, буд.1 (п.1.1. договору).

Договірна ціна робіт, яка доручена до виконання підряднику, складає 49573грн. (п.2.1 договору). Обєм, характер та вартість робіт визначені «Поточною твердою ціною», затвердженою сторонами, яка є невідємною частиною цього договору та підставою для проведення взаємних розрахунків (п.2.2. договору). Обєми робіт можуть переглядатись в межах договірної ціни (п.2.3. договору). Договірна ціна може переглядатись сторонами на наступних умовах: замовник змінює в процесі будівництва проектне рішення, що викликає зміну обємів робіт та будівельних показників; виникають обставини непереборної сили надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами при укладанні договору; в проектній документації та кошторисі виявлені безспірні помилки (п.2.4. договору).

Договір вступає в силу з моменту підписання та діє до 31.12.2007р. (п.3.5. договору).

Відповідно до п.4.1 договору замовник до початку виконання робіт зобовязаний перерахувати підряднику передоплату у розмірі 25% від договірної ціни для виконання капремонту фасаду будівлі з подальшим предявленням форми № КБ-2В. У п.4.3. договору визначено, що замовник здійснює платежі за виконання робіт на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 підписаних уповноваженими представниками сторін.

Згідно п.8.1. договору здача-прийомка виконаних робіт після закінчення ремонту обєкту здійснюється у відповідності з діючим порядком та оформлюється актом ф.2. Відповідно до п.8.4. договору остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється замовником після підписання акту виконаних робіт.

Підрядник несе відповідальність за недостовірність документації, наданої до сплати СМР та фактичних витрат (п.10.2. договору).

На виконання договору, 05.12.2007р. сторонами підписаний акт №1 прийняття виконаний підрядних робіт за листопад 2007 року у сумі 49573,20грн. В свою чергу, позивачем було здійснено оплату за виконані роботи з ремонту у розмірі 49573,20грн., про що свідчить копії платіжних доручень №666 від 23.10.2007р. у сумі 12393,20грн. та №780 від 07.12.2007р. на суму 37179,20грн. по загальному фонду кошторису за КФКВ 010116, КЕКВ 2132 (загальний фонд).

Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області складений акт №08-13/015 від 18.04.2011р. за результатами планової ревізії фінансово-господарської діяльності у Жданівській міській раді за період з 01.01.2007р. по 01.03.2011р. У розділі 12 вказаного акту «Видатки на капітальне будівництво, реконструкцію та ремонт»зазначено, що в ході перевірки актів прийняття виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в за листопад 2007 року на суму 49573,20грн., складених на виконання договору, встановлено завищення вартості робіт по підрядній організації ПП «Рігоріо-Тейл». Загальна сума встановлених порушень в частині завищення вартості виконаних робіт по підрядній організації ПП «Рігоріо-Тейл»складає 8074грн.

Прокурор та позивач вважають, що бюджету Жданівської міської ради завдано збиток внаслідок завищення вартості виконаних робіт по підрядній організації ПП «Рігоріо-Тейл»у сумі 8074грн. Неповернення відповідачем завищення вартості виконаних робіт у розмірі 8074грн. тягне за собою заподіяння шкоди державі.

Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обовязки сторін, судова колегія дійшла висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм статей 837-886 Цивільного кодексу України.

Згідно ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст.843 ЦК України).

Відповідно до частини 1 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).

Згідно пояснювальної записки до локального кошторису №2-1-1 на капітальний ремонт будівлі Жданівської міської ради, розташованої по вул. Комсомольська, 1 в м. Жданівка, затвердженого міським головою Жданівської міської ради ОСОБА_6 01.10.2007р., кошторис складений із застосуванням ДБН Д.1.1-1-2000. Всього по кошторису вартість робіт склала 49573,20грн.

Згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. №174, ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, обєктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації памяток архітектури та містобудування і носять обовязковий характер при визначенні вартості будов (обєктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

При твердій договірній ціні взаєморозрахунки здійснюються на підставі виконаних обсягів робіт і їх вартості, визначеної в договірній ціні (п.3.3.9 ДБН Д.1.1-1-2000).

Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

За умовами ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

З матеріалів справи, а саме копій акту приймання виконаних підрядних робіт №1 за листопад 2007 року (форма № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт за листопад 2007 року (форма № КБ-3), підписаних 05.12.2007р. сторонами без зауважень та посвідчених їх печатками, вбачається, що відповідачем було виконано, а позивачем прийнято роботи з капітального ремонту будівлі Жданівської міської ради по вулиці Комсомольська, 1, вартістю 49573,20грн.

Разом з тим, встановлення неналежної якості роботи виконаної за договором підряду, а також невідповідності обємів фактично виконаних робіт обємам робіт, відображених в акті не входить до предмету розгляду.

Предметом спору є стягнення збитків, заподіяних завищенням вартості виконаних робіт за договором підряду №011007 від 01.10.2007р. у сумі 8074грн., внаслідок недотримання вимог ДБН Д. 1.1-1-2000.

Судова колегія зазначає, що прокурором та позивачем не надано правового обґрунтування правомірності заявленої до стягнення суми.

Відповідно до ч.1 ст.14 Закону України «Про ціни та ціноутворення»вся необґрунтовано одержана підприємством, організацією сума виручки в результаті порушення державної дисципліни цін та діючого порядку визначення вартості будівництва, що здійснюється із залученням коштів Державного бюджету України, Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, а також державних підприємств, установ та організацій підлягає вилученню в доход відповідного бюджету залежно від підпорядкованості підприємства, організації.

Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Учасник господарських відносин, який порушив, зокрема, установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено (ч.1 ст.224 Господарського кодексу України). Виникнення у особи права на компенсацію збитків у результаті порушення її права передбачається і ч.1 ст.22 ЦК України.

Підставою для застосування заходів відповідальності, яким є стягнення збитків у розумінні ст.611 ЦК України та ст.ст.216, 217 ГК України, є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: субєкт, обєкт, обєктивна та субєктивна сторона.

З огляду на те, що субєктом є боржник, обєктом правовідносини за договором підряду, предметом доказування - є обєктивна та субєктивна сторони: наявність порушення з боку відповідача, збитків та безпосереднього причинного звязку між неправомірними діями (порушенням) та збитками, а також вина зазначеної особи.

Обовязок доказування відповідно до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується і прокурора, і позивача, які повинні довести належними засобами доказування факт наявності порушення зобовязання.

Відповідно до статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 ГПК України).

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Згідно п.10 Розяснень Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики призначення судової експертизи від 11.11.1998р. №02-5/424, особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Тому не можуть розглядатись як висновок експерта і бути підставою для відмови у призначенні експертизи акти ревізії, калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони. За необхідності з'ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною.

Згідно частин 4, 5 статті 15 Закону України "Про судову експертизу", витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України та судово-медичними і судово-психіатричними установами Міністерства охорони здоров'я України у цивільних і господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством. Проведення інших експертних досліджень і обстежень державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок замовника.

Відповідно до статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи визначаються господарським судом.

Згідно з рекомендаціями Вищого господарського суду України (інформаційний лист №04-5/5 від 16.01.2008р.) витрати, пов'язані з проведенням судових експертиз під час судового розгляду має нести зацікавлена сторона. У разі відмови чи ухилення зацікавленої сторони від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, господарський суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

У судовому засіданні 11.01.2012р. прокурор відмовився від призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, оскільки позовні вимоги обґрунтовані актом Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області №08-13/015 від 18.04.2011р.

Відповідно до ст.75 ГПК України, у разі якщо відзив на позов і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Тобто, законодавець надав суду право розглянути спір по суті навіть за умови неподання сторонами витребуваних доказів за наявними в справі матеріалами.

Враховуючи вищевикладене, посилання прокурора та позивача на акт Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області №08-13/015 від 18.04.2011р. є безпідставними. До того ж акт Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області не може встановлювати обовязкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст.19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

Статтею 10 Закону України „Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні визначені права державної контрольно-ревізійної служби, в тому числі: - перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); - пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; - звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів; - у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, одержані підконтрольними установами за незаконними угодами, без встановлених законом підстав та з порушенням чинного законодавства.

Отже, право звернення до суду щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань використання позивачем державних коштів та стягнення в дохід держави коштів, одержаних відповідачем з порушенням чинного законодавства належить контрольно-ревізійному управлінню, що здійснювало перевірку позивача.

Згідно ч.2 ст.15 Закону України "Про судову експертизу" проведення судових експертиз у кримінальних та адміністративних справах державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

З огляду на викладене, враховуючи, що інших доказів в підтвердження позовних вимог прокурором та позивачем надано не було, виходячи з того, що зібрані у справі докази належним чином не підтверджують наявність сукупності всіх елементів, необхідних для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді збитків, передбаченої ст.224 ГК України, позовні вимоги про стягнення збитків, заподіяних завищенням вартості виконаних робіт за договором підряду №011007 від 01.10.2007р. у сумі 8074грн., задоволенню не підлягають.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарською суду дійшла висновку, що відповідно до вимог ст.43 ГПК України рішення господарського суду Луганської області від 29.08.2011р. (повний текст підписано 31.08.2011р.) у справі №3/3-17-4/109/2011 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального га процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір»від сплати судового збору звільняються органи прокуратури при здійсненні представництва інтересів громадян або держави в суді.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Кіровського міжрайонного прокурора, м. Кіровське, Донецька область в інтересах держави в особі Жданівської міської ради, м. Жданівка, Донецька область на рішення господарського суду Луганської області від 29.08.2011р. (повний текст підписано 31.08.2011р.) у справі №3/3-17-4/109/2011 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 29.08.2011р. (повний текст підписано 31.08.2011р.) у справі №3/3-17-4/109/2011 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий І.В. Зубченко

Судді: І.А. Бойко

ОСОБА_3

Надруковано 9 примірників: 2 прокурору; 1 позивачу; 2 відповідачу; 1 третій особі; 1 до справи; 1 АГС; 1 ГС