РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2012 року Справа № 5004/308/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Олексюк Г.Є. ,

судді Гудак А.В.

при секретарі Ткач Ю.В.

за участю представників сторін:

прокурор: Криворучко А.О. (посвідчення №001264)

позивача - ОСОБА_1В (довіреність б/н від 03.09.2012р.)

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність в матеріалах справи)

третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Луцької міської ради - ОСОБА_3 (довіреність №1-1-26/1794 від 02.04.2012р.)

третьої особи ОСОБА_4 - ОСОБА_5 (довіреність №1735 від 21.09.2012р.)

інших третіх осіб - не з'явились

розглянувши апеляційні скарги:

позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньметбуд"

та відповідача - ОСОБА_6 акціонерного товариства "Західінкомбанк" на рішення господарського суду Волинської області від 03 жовтня 2012 року у справі №5004/308/12 (суддя Гончар М.М.)

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньметбуд"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_7, ОСОБА_8; ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11; ОСОБА_12, ОСОБА_13; ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17; ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21; ОСОБА_4, ОСОБА_22; ОСОБА_23; ОСОБА_24, ОСОБА_25; ОСОБА_26; ОСОБА_27, ОСОБА_28; ОСОБА_29; ОСОБА_30, ОСОБА_31; ОСОБА_32; ОСОБА_33

до Публічне акціонерне товариство "Західінкомбанк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Горохівського районного нотаріального округу Волинської області ОСОБА_34,

про визнання виконавчих написів приватного нотаріуса від 19.01.12 р. №86 та №84 такими, що не підлягають виконанню

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Луцької міської ради

до відповідача ОСОБА_6 акціонерного товариства "Західінкомбанк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Горохівського районного нотаріального округу Волинської області ОСОБА_34

по справі за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньметбуд"

за участю прокурора м. Луцька

про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса від 19.01.2012 р. №84 таким, що не підлягає виконанню.

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

03 жовтня 2012 року, рішенням господарського суду Волинської області було задоволено позов Луцької міськради до ПАТ "Західінкомбанк", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: - приватного нотаріуса ОСОБА_34, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса №84 від 19 січня 2012 року таким, що не підлягає виконанню, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_34 від 19 січня 2012 року №84 та відмовлено в позові ТОВ "Волиньметбуд", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_4, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, до ПАТ "Західінкомбанк", за третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Горохівського районного нотаріального округу ОСОБА_34, про визнання виконавчих написів приватного нотаріуса від 19 січня 2012 року №86 та №84 такими, що не підлягають виконанню і стягнуто з ТОВ "Волиньметбуд" на користь Луцької міської ради 1 073, 00 грн. - судового збору.

ТОВ "Волиньметбуд", не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки суд безпідставно дійшов висновку про відсутність порушення суб'єктивного права ТОВ "Волиньметбуд", тому що боржником по оскаржуваних виконавчих написах є саме ТОВ "Волиньметбуд" і у виконавчих провадженнях, відкритих на підставі даних виконавчих написів, боржником зазначено ТОВ "Волиньметбуд". Крім того, вказує, що виконавчий напис на перший поверх гуртожитку вчинений на майно, яке належить ТОВ "Волиньметбуд", а тому, вважає безспірною наявність у нього права на подання даного позову, а висновки суду щодо відмови у задоволенні його вимог є необґрунтованими.

ПАТ "Західінкомбанк", частково не погоджуючись з прийнятим рішенням, також звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати в частині задоволення позову Луцької міської ради про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса від 19 січня 2012 року №84 таким, що не підлягає виконанню та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Луцької міської ради, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки у Луцької міської ради не виникло права власності, за рішенням господарського суду Волинської області від 26 листопада 2009 року, у справі №02/45-92, на 2-4 поверхи спірного гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку, тому що воно не було зареєстроване до 28 вересня 2012 року у відповідності з законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень". Крім того, існує інше рішення господарського суду Волинської області від 26 квітня 2007 року у справі №1/79-75, яким визнано право власності на гуртожиток за ТОВ "Волиньметбуд", яке вступило в законну силу ще у 2007 році, і 26 липня 2007 року відбулась реєстрація цього права ТОВ "Волиньметбуд" у Волинському обласному БТІ.

Луцька міська рада у своєму відзиві на апеляційні скарги ТОВ "Волиньрембуд", ПАТ "Західінкомбанк" вважає дане рішення таким, що прийняте у чіткій відповідності з нормами матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки виконавчий напис №84 порушує право їх комунальної власності через те, що власником гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку є Луцька міська рада та мешканці житлових приміщень, які скористались правом на приватизацію житла.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_4, ОСОБА_22, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_26, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_29, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_33, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_23, ОСОБА_32 подали відзиви на апеляційну скаргу ПАТ "Західінкомбанк" аналогічного змісту, в яких просять рішення господарського суду Волинської області залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ "Західінкомбанк" - без задоволення, оскільки на момент вчинення виконавчого напису №84, приміщення 2-го поверху гуртожитку, за рішенням господарського суду Волинської області від 26 листопада 2009 року у справі №02/45-92, були виключені зі статутного фонду ТОВ "Волиньметбуд" та визнані комунальною власністю територіальної громади м. Луцька і приватизовані 34-ма мешканцями цього гуртожитку.

Прокурор м. Луцька у своєму відзиві на апеляційні скарги ТОВ "Волиньрембуд", ПАТ "Західінкомбанк" вважає дане рішення таким, що прийняте у чіткій відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційні скарги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки власником гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку є Луцька міська рада та мешканці житлових приміщень, які скористались правом на приватизацію житла, і на даний час ці рішення про приватизацію не визнані недійсними та не скасовані.

26 жовтня 2012 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - ТОВ "Волиньметбуд" було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 21 листопада 2012 року.

26 жовтня 2012 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - ПАТ "Західінкомбанк" було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 21 листопада 2012 року, об'єднано в одне провадження апеляційні скарги ПАТ "Західінкомбанк" та ТОВ "Волиньметбуд".

20 листопада 2012 року, розпорядженням в.о. керівника апарату Рівненського апеляційного, у зв'язку з перебування у відпустці головуючої судді Сініциної Л.М., було проведено повторно автоматичний перерозподіл справи, яким призначено нового головуючого по справі суддю Дужича С.П.

21 листопада 2012 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційні скарги позивача - ТОВ "Волиньметбуд" та відповідача - ПАТ "Західінкомбанк" було прийнято до провадження та призначено їх розгляд на 18 грудня 2012 року.

У судовому засіданні прокурор, представники сторін Луцької міської ради та третьої особи - ОСОБА_4 підтримали доводи викладені в апеляційних скаргах та наданих відзивах на них.

Представники третіх осіб - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_32, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28; ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_23, ОСОБА_33 у судове засідання не зявились, хоча і були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст.ст. 101, 102 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності зазначених вище представників третіх осіб.

Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін Луцької міської ради та третьої особи - ОСОБА_4, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

21 серпня 2007 року, між КБ "Західінкомбанк" (правонаступником якого є ПАТ "Західінкомбанк") та ТОВ "Волинська інвестиційна група" був укладений Кредитний договір №2108/07-612, згідно умов якого банк надав товариству кредит у розмірі 400 000,00 доларів США до 20 серпня 2010 року зі сплатою 14,0% річних.

22 листопада 2007 року та 30 січня 2009 року, сторонами по договору, Додатковими договорами до даного Кредитного договору було збільшено максимальний ліміт кредитування до 600 000,00 доларів США, збільшено відсоткову ставку до 16,33% річних та відстрочено сплату процентів за перший квартал 2009 року з подальшою їх комплектацією в наступні квартали 2009 року.

10 квітня 2008 року, з метою забезпечення виконання кредитних зобовязань, між КБ "Західінкомбанк" та ТОВ "Волиньметбуд" було укладено нотаріально посвідчені Договори іпотеки (реєстрові номери 420 та 424), згідно умов яких останній виступив майновим поручителем перед банком за належне виконання боржником своїх зобовязань за Кредитним договором №2108/07-612 від 21 серпня 2007 року та передав в іпотеку нерухоме майно - частину приміщення першого та другого поверху, що знаходиться по вул. Ковельська, 3 у м. Луцьк. (а.с. 24-31, т.1)

26 листопада 2009 року, рішенням господарського суду Волинської області, у справі №02/45-92, було частково задоволено позов прокурора м. Луцька в інтересах держави та територіальної громади м. Луцька в особі Луцької міської ради до регіонального відділення ФДМ України по Волинській області, ТОВ "Волиньметбуд", КП "Промбуд-6" про часткове визнання недійсним додатку до Договору купівлі-продажу від 14 вересня 1993 року, укладеного між регіональним відділенням ФДМ України по Волинській області та організацією орендарів ОП "Волиньбуд" в частині передачі гуртожитку по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку, визнання недійсним свідоцтва про право власності на вказаний гуртожиток, виключення його зі статутного фонду та передачу в комунальну власність Луцької міської ради, визнано недійсним п. 3 Переліку нерухомого майна, яке приватизовано у складі цілісного майнового комплексу ОП "Волиньбуд", який є невід'ємною частиною договору купівлі-продажу державного майна, укладеного між регіональним відділенням ФДМ України по Волинській області та ОООП "Волиньбуд" в частині приватизації гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 в м. Луцьку, балансовою вартістю 222 121,00 тис. крб., визнано недійсним п.5 Додатку до рішення правління КП "Волиньбуд" від 25 січня 1999 року в частині передачі у власність БУ "Промбуд-6" приміщеннягуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 в м. Луцьку, виключено 2, 3 та 4 поверхи гуртожитку №2 та приміщення котельні по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку із статутного фонду ТОВ "Волиньметбуд", а саме:

- приміщення 2-го поверху з №1-62 по №1-100, загальною площею 456,3 м2;

- приміщення 3-го поверху з №1-101 по №1-40, загальною площею 459,0 м2;

- приміщення 4-го поверху з №1-141 по №1-186, загальною площею 458,9 м2;

- приміщення котельні №1-40, площею 90,5 м2 (в тому числі обладили котельні) в підвалі будівлі гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 м. Луцьку.

Визнано 2, 3 та 4 поверхи гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку та приміщення котельні комунальною власністю територіальної громади м. Луцька, в тому числі вищезазначені приміщення та стягнуто з ТОВ "Волиньметбуд" 85,00 грн. - державного мита і 236,00 грн. - судових втрат на забезпечення інформаційно-технічного судового процесу. (а.с. 56-58, т.1)

03 листопада 2010 року, рішенням Луцької міської ради №68/103 "Про прийняття у міську комунальну власність приміщення гуртожитку та котельні, що знаходяться за адресою: м. Луцьк, вул. Ковельська, 3" було дано згоду на прийняття у міську комунальну власність приміщень другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку та котельні, що знаходиться по вул. Ковельська, 3 у м. Луцьк; передано приміщення другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку на баланс ЖКП №3, а котельню - ДКП "Луцьктепло". (а.с. 74, т.1)

15 листопада 2010 року, рішенням господарського суду Волинської області, у справі №9/116-50, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 04 січня 21011 року, було задоволено позов ПАТ "Західінкомбанк" до ТОВ "Волинська інвестиційна група" про стягнення 6 397 557,09 грн., та стягнуто з відповідача на користь позивача 6 399 927,75 грн. заборгованості за Кредитним договором №2108/07-612 від 21 серпня 2007 року, з яких 600 000,00 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 01 жовтня 2010 року становить 4 746 000,00 грн. - непогашеного кредиту; 1 098 794,20 грн. - процентів по кредиту за період з березня 2009 року по вересень 2010 року; 80 533,55 грн. - пені за прострочку повернення відсотків у розмірі подвійної облікової ставки НБУ; 60 000,00 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 01 жовтня 2010 року становить 474 600,00 грн. штраф за невиконання умов кредитного договору в розмірі 10% від простроченої суми боргу, а також 25 500,00 грн. - державного мита та 236,00 грн. - витрат на ІТЗ судового процесу. (а.с. 74, т.1)

16 грудня 2010 року, рішенням виконкому Луцької міської ради №838-1 "Про затвердження акта прийняття-передачі гуртожитку та котельні на вул. Ковельській, 3 в комунальну власність" було затверджено акт прийняття передачі другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку та котельні на вул. Ковельська, 3 в міську комунальну власність. (а.с. 75-78, т.1)

23 березня 2011 року, ПАТ "Західінкомбанк" надіслав ТОВ "Волиньметбуд" вимогу №1091-19 про виконання грошового зобовязання, в якій вимагав у 30 денний термін усунути порушення по виконанню зобовязань за Кредитним договором №1602/207-612 від 16 лютого 2007 року та сплатити кошти на загальну суму 8 349 970,90 грн., з попередженням про звернення стягнення на іпотечне майно у разі невиконання взятих зобовязань

31 березня 2011 року, ТОВ "Волиньметбуд" було отримано дану вимогу та надано відповідь листом №08-11 від 08 квітня 2011 року, про те, що банком пропущений шестимісячний строк для предявлення вимог до товариства, як до майнового поручителя. Крім того, банком уже стягнуто з позичальника (КП "Промбуд-6") зазначену заборгованість рішенням господарського суду, яке вступило в законну силу. (а.с. 43-48, т.1)

02 червня 2011 року, рішенням виконкому Луцької міської ради №382-1 "Про затвердження списку мешканців гуртожитку на вул. Ковельській, 3" було затверджено список мешканців гуртожитку.

З 07 липня 2011 року по 07 березня 2012 роки, розпорядженнями департаменту житлово-комунального господарства відділу реєстру житлового Луцької міської ради частині мешканців гуртожитку на вул. Ковельській, 3, було передано жилі приміщення в гуртожитку у власність. На даний час правом на приватизацію житлових приміщень другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку по вул. Ковельська, 3 скористалися 34 квартиронаймачі даного гуртожитку та члени їх сімей. (а.с. 88-109, т.1)

12 січня 2012 року, ПАТ "Західінкомбанк" звернулось до приватного нотаріуса Горохівського районного нотаріального округу ОСОБА_34 з заявами про вчинення виконавчого напису на вчинення стягнення на іпотечне майно ТОВ "Волиньметбуд" за Договорами іпотеки (реєстрові номери 420 та 424), для задоволення вимог банку у розмірі 6 399 927,75 грн. за Кредитним договором №2108/07-612 від 21 серпня 2007 року, безспірність якої підтверджено рішенням господарського суду Волинської області від 15 листопада 2010 року, справа №9/116-50, яке вступило в законну силу 04 січня 2011 року. (а.с.49-54 т.1)

19 січня 2012 року, приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу ОСОБА_34, за заявою ПАТ "Західінкомбанк" (а.с. 49-51, т.1), для погашення боргу ТОВ "Волинська інвестиційна група" в сумі 6 399 927,75 грн., було вчинено виконавчі написи про звернення стягнення на передане в іпотеку ТОВ "Волиньметбуд" нерухоме майно, а саме:

- за виконавчим написом №86 звернено стягнення на частину приміщень 1-го поверху гуртожитку №2, а саме на приміщення з №1-41 по №1-54 та з №1-57 по №1-61 загальною площею 271, 3 м2; (а.с. 22, т.1)

- за виконавчим написом №84 звернено стягнення на частину приміщень 2-го поверху гуртожитку №2, а саме на приміщення з №1-63 по №1-1-85 та з №1-87 по №1-100 і №1-62а загальною площею 450,4 м2. (а.с. 20, т.1)

20 березня 2012 року, ТОВ "Волиньметбуд" звернулось до господарського суду Волинської області з позовом до ПАТ "Західінкомбанк" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса ОСОБА_34, про визнання виконавчих написів приватного нотаріуса від 19 січня 2012 року №86 та №84 такими, що не підлягають виконанню.

25 квітня 2012 року, ухвалою господарського суду Волинської області до справи, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, було залучено Луцьку міську раду. (а.с. 62-63, т.1)

22 травня 2012 року, Луцька міська рада звернулась до господарського суду Волинської області з позовом до ПАТ "Західінкомбанк", за участю прокурора м. Луцьку, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса ОСОБА_34, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса №84 від 19 січня 2012 року. (а.с. 143-146, т.1)

23 травня 2012 року, ухвалою господарського суду Волинської області було прийнято до спільного провадження з позовом ТОВ "Волиньметбуд позовну заяву Луцької міської ради до ПАТ "Західінкомбанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса №84 від 19 січня 2012 року, визнано Луцьку міськраду третьою особою із самостійними вимогами на предмет спору та залучено до справи, у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_4, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_29, ОСОБА_32, ОСОБА_33. (а.с. 159-161, т.1)

14 червня 2012 року, ухвалою господарського суду Волинської області було зупинено розгляд справи №5004/308/12 до винесення рішення Рівненським апеляційним господарським судом по справі №02/45-92. (а.с. 34-36, т.2)

19 червня 2012 року, постановою Рівненського апеляційного господарського суду, у справі №02/45-92, було залишено без змін рішення господарського суду Волинської області від 26 листопада 2009 року. (45-51, 54-57, т.2)

08 серпня 2012 року, ухвалою господарського суду Волинської області розгляд справи №5004/308/12 було поновлено. (а.с. 58, т.2)

03 жовтня 2012 року, рішенням господарського суду Волинської області було задоволено позов Луцької міськради до ПАТ "Західінкомбанк", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса ОСОБА_34, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса №84 від 19 січня 2012 року таким, що не підлягає виконанню, та визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_34 від 19 січня 2012 року №84 і відмовлено в позові ТОВ "Волиньметбуд", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_4, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, до ПАТ "Західінкомбанк", за третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Горохівського районного нотаріального округу ОСОБА_34, про визнання виконавчих написів приватного нотаріуса від 19 січня 2012 року №86 та №84 такими, що не підлягають виконанню і стягнуто з ТОВ "Волиньметбуд" на користь Луцької міської ради 1 073, 00 грн. - судового збору.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ "Волиньметбуд" підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга ПАТ "Західінкомбанк" задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого майнового або немайнового права та інтересу.

Визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню є самостійним способом захисту і застосовується в тому випадку, коли порушене субєктивне право позивача.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. (ст. 1054 ЦК України)

Відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватись, зокрема, заставою або іншими видами забезпечення, встановленими договором або законом.

Частина 1 ст. 575 ЦК України, визначає іпотеку, як заставу нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 572 ЦК України встановлено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Волиньметбуд", з метою забезпечення виконання зобовязань по Кредитному договору №2108/07-612 від 21 серпня 2007 року, укладеного між КБ "Західінкомбанк" (правонаступником якого є ПАТ "Західінкомбанк") та ТОВ "Волинська інвестиційна група", уклало нотаріально посвідчені Договори іпотеки за яким виступило майновим поручителем перед банком та, в якості забезпечення зобовязань позичальника, передало в іпотеку нерухоме майно - частину приміщень першого та другого поверху по вул. Ковельська, 3 у м. Луцьк, яке було власністю товариства.

Проте, рішенням господарського суду Волинської області від 26 листопада 2009 року, у справі №02/45-92, яке було залишене без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 19 червня 2011 року, другий, третій та четвертий поверхи гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку було виключено із статутного фонду ТОВ "Волиньметбуд" та визнано, що дані приміщення є комунальною власністю територіальної громади м. Луцька

В подальшому Луцькою міською радою приміщення другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку №2, що знаходяться за адресою м. Луцьк, вул. Ковельська, 3 було передано у міську комунальну власність на баланс ЖКП №3, які були заселені на підставі ордерів виданих відділом реєстру житлового фонду департаменту ЖКГ Луцької міськради, а згодом, частина даних приміщень була приватизована квартиронаймачами цього гуртожитку та членами їх сімей.

19 січня 2012 року, приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу ОСОБА_34 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №84, про звернення стягнення на передане в іпотеку ТОВ "Волиньметбуд" нерухоме майно в якому зазначено, що майно на яке звертається стягнення, зокрема, частина приміщень 2-го поверху гуртожитку №2, а саме на приміщення з №1-63 по №1-1-85 та з №1-87 по №1-100 і №1-62а загальною площею 450,4 м2, належить на праві власності ТОВ "Волиньметбуд". (а.с. 20, т.1)

Виходячи з наведеного та враховуючи, що з 19 червня 2011 року та на час вчинення виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №84 про звернення стягнення на іпотечне майно, вказане у зазначеному виконавчому написі майно не було власністю заставодателя ТОВ "Волиньметбуд", місцевий господарський вірно задовольнив позовні вимоги Луцької міськради до ПАТ "Західінкомбанк", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса ОСОБА_34, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за №84 від 19 січня 2012 року таким, що не підлягає виконанню та визнав його таким, що не підлягає виконанню.

Посилання ПАТ "Західінкомбанк" на те, що у Луцької міської ради не виникло права власності, за рішенням господарського суду Волинської області від 26 листопада 2009 року, у справі №02/45-92, на 2-4 поверхи спірного гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку, оскільки воно не було зареєстроване до 28 вересня 2012 року у відповідності з Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", колегією суддів відхиляється як безпідставне, тому що, згідно ст. 115 ГПК України зазначене рішення господарського суду набрало законної сили 12 грудня 2009 року і є обовязковим на всій території України, а тому непроведення перереєстрації права власності в БТІ не позбавляє його юридичної сили. Крім того, рішенням виконкому Луцької міської ради №838-1 від 16 грудня 2010 року було затверджено акт прийняття передачі приміщень другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку на вул. Ковельська, 3 в м. Луцьку до міської комунальної власності.

Поряд з цим, судова колегія не може погодитись з висновком суду першої інстанції, що виконавчі написи, зареєстровані в реєстрі за №84 та №86, вчинені з дотриманням порядку, встановленого діючим законодавством України.

Так, відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Приписами ст. 87 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою КМУ №1172 від 29 червня 1999 року, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні норми містять пункти 287, 288 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за №283/8882), відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вичиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Згідно із ч. 1 ст. 35 Закону України Про іпотеку, у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Пунктом 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03 березня 2004 року також встановлено, що вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень.

Проте, матеріалами справи не підтверджено факт надсилання відповідачем позивачу належно оформленого повідомлення про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки. Так, ПАТ "Західінкомбанк", направляючи 23 березня 2011 року вимогу про усунення порушення №1091-19, як на підставу своєї вимоги, посилався зовсім на інший Кредитний договір №1602/207-612 від 16 лютого 2007 року, укладений між банком та КП "Промбуд-6" (замість Кредитного договору №2108/07-612 від 21 серпня 2007 року, укладеного між банком та ТОВ "Волинська інвестиційна група"), за яким КП "Промбуд-6" повинний був повернути кредитні кошти до 15 лютого 2010 року, на Договір іпотеки від 31 березня 2008 року, зареєстрований в реєстрі за №2121 і на Договір іпотеки попередження від 10 квітня 2008 року, зареєстрований в реєстрі за №422 (замість Договорів іпотеки від 10 квітня 2008 року, зареєстрованих в реєстрі за №420 та за №424), якими передавалось в іпотеку нерухоме майно - частина приміщень четвертого та третього поверхів, що знаходиться по вул. Ковельська, 3 у м. Луцьк. Загальна сума заборгованості КП "Промбуд-6" перед банком, згідно даної вимоги, - 8 349 970,90 грн., що не відповідала розміру боргу 6 399 927,75 грн. ТОВ "Волинська інвестиційна група" перед ПАТ "Західінкомбанк" за Кредитним договором №2108/07-612 від 21 серпня 2007 року, зазначеного у виконавчих написах за №84 та №86, за виконання умов якого позичальником - ТОВ "Волиньметбуд" брались на себе обовязки майнового поручителя та передалось в іпотеку нерухоме майно - частина приміщення першого та другого поверху, що знаходиться по вул. Ковельська, 3 у м. Луцьк. (а.с. 43-44, т.1) Тобто ПАТ "Західінкомбанк" направив позивачу вимогу про усунення порушення №1091-19 зовсім з інших правовідносин ніж ті, які є предметами Договорів іпотеки від 10 квітня 2008 року, зареєстрованих в реєстрі за №420 та за №424 та є предметом розгляду спору по даній справі, а тому, іпотекодержатель не набув права звернення стягнення на предмет іпотеки і задоволення своїх вимог за рахунок іпотечного майна.

Також, згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що термін користування кредитними коштами за Кредитним договором №2108/07-612 був встановлений до 20 серпня 2010 року (абз.3 п.2.1. Договорів іпотеки від 10 квітня 2008 року, зареєстрованих в реєстрі за №420 та за №424), тобто з цього часу, у разі невиконання своїх зобовязань позичальником (ТОВ "Волинська інвестиційна група") перед ПАТ "Західінкомбанк" за цим Кредитним договором, у банка виникло право вимагати від майнового поручителя (ТОВ "Волиньметбуд") належне виконання позичальником своїх зобовязань забезпечених іпотечним майном. Проте, банк пропустив річний термін, передбачений законодавством, і безпідставно звернувся 12 січня 2012 року, з пропущенням річного терміну, до нотаріуса з заявами про вчинення виконавчих написів на заставне майно позивача.

Крім того, позивач у своїй відповіді "Щодо вимоги про виконання грошового зобовязання" зазначив, що банк після настання строку виконання зобовязань за Кредитним договором, протягом шести місяців, жодного разу не звертався до нього, як майнового поручителя, з відповідною вимогою, а тому вважає, що дія договорів майнової поруки, згідно ч.4 ст. 559 ЦК України, припинилася. З наведеного, вбачається, що на момент вчинення виконавчого напису обовязок ТОВ "Волиньметбуд" перед банком по забезпеченню виконання своїх зобовязань позичальником вже не був безспірним, оскільки сплинули строки звернення до нього, як майнового поручителя, і товариство ставить під сумнів існування будь-яких зобов'язань між сторонами за цими договорами.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Колегія суддів, також, критично оцінює посилання апелянта ТОВ - "Волиньметбуд" на те, що вчинення виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №84 вчиненого 19 січня 2012 року, впливає на його права і обовязки, оскільки відкрите на підставі даного виконавчого напису виконавче провадження, де він зазначений боржником, тому що за рішенням господарського суду від 26 листопада 2009 року, у справі №02/45-92, ТОВ "Волиньметбуд" втратило право власності на 2-й, 3-й та 4-й поверхи гуртожитку №2 по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку, його субєктивне право виконавчим написом нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за №84 вчиненого 19 січня 2012 року на звернення стягнення на майно, яке вже не належить товариству, не порушено, а тому суд першої інстанції вірно відмовив у задоволенні даних позовних вимог ТОВ "Волиньметбуд" та вмотивовано вирішив про підставність та правомірність заявлених Луцькою міською радою позовних вимог щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса, зареєстрований в реєстрі за №84 від 19 січня 2012 року, а оскільки даний виконавчий напис не підлягає виконанню, то і виконавче провадження, на підставі якого воно було відкрите, підлягає закінченню на підставі п.4 ч.1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" і не може вплинути на права та законні інтереси ТОВ "Волиньметбуд".

Оскільки матеріалами справи підтверджено, що виконавчі написи, зареєстровані в реєстрі за №84 та №86, не були вчинені з дотриманням порядку, встановленого діючим законодавством України та виконавчий напис нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за №84 не впливає на права та законні інтереси ТОВ "Волиньметбуд", то апеляційна скарга даного товариства підлягає частковому задоволенню.

У той же час, судова колегія вважає, що посилання відповідача, викладені у апеляційній скарзі є безпідставними, необґрунтованими, такими, що не знайшли свого підтвердження під час її розгляду в апеляційній інстанції.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На підставі наведеного, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, що прибули в судове засідання, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу позивача слід задоволити частково, відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, рішення господарського суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог ТОВ "Волиньметбуд" про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за №86, від 19 січня 2012 року таким, що не підлягають виконанню скасувати і в цій частині прийняти нове рішення яким дані позовні вимоги задоволити. В решті рішення залишити без змін, оскільки, воно в цій частині прийняте у відповідності до норм ст. 43 ГПК України із всебічним, повним та обєктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

На підставі ст.ст. 49, 105 ГПК України, судові витрати ТОВ "Волиньметбуд" за подачу апеляційної скарги у розмірі 1073,00 грн., у звязку з її частковим задоволенням покладаються на відповідача - ПАТ "Західінкомбанк", а судові витрати ПАТ "Західінкомбанк" за подачу апеляційної скарги, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 101, 103, 105 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача - ОСОБА_6 акціонерного товариства "Західінкомбанк" -залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньметбуд" - задоволити частково.

Рішення господарського суду Волинської області від 03 жовтня 2012 року в частині відмови в позові ТОВ "Волиньметбуд" про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за №86 від 19 січня 2012 року таким, що не підлягають виконанню - скасувати.

В цій часині прийняти нове рішення, яким визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_35, зареєстрований в реєстрі за №86 від 19 січня 2012 року.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_6 акціонерного товариства "Західінкомбанк" (43000, м. Луцьк, пр-т Перемоги, 15, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньметбуд" (43000, м. Луцьк, вул.. Ковельська, 3, ) 1073,00 (одну тис. сімдесят три) грн. - судового збору за подачу апеляційної скарги.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №5004/308/12 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.