ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.12 Справа № 5015/6971/11

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Данко Л.С.

Суддів Давид Л.Л.,

ОСОБА_1,

При секретарі судового засідання Явна Г.Б.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційну скаргу Міністерства Інфраструктури України, м. Київ (вхідний № 337 від 09.02.12р.) та апеляційну скаргу Прокуратури Львівської області, м. Львів (вхідний № 360 від 14.02.12р.)

на рішення господарського суду Львівської області від 24.01.2012р.

у справі № 5015/6971/11 (суддя І.Б.Козак),

за позовом: Заступника прокурора Львівської області в інтересах держави в особі уповноваженого органу: Міністерства Інфраструктури України (м. Київ), позивача: Державного агенства автомобільних доріг України, яке є правонаступником Державної служби автомобільнимх доріг (Укравтодор) (м. Київ),

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ ( Львівська область, Яворівський район, смт. Шкло),

про розірвання концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги Львів-Броди від 26.12.2002 року та додаткової угоди від 16.03.2011 року № 1, укладених між Державною службою автомобільних доріг України та ВАТ Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ .

За участю представників:

Від апелянта - Міністерства Інфраструктури України: ОСОБА_2 п/к за довіреністю від 06.12.2011р. № 5716/15/14-11,

Від апелянта - Прокуратури Львівської області: ОСОБА_3 (посвідчення від 23.11.2011 року № 233)

Від позивача: ОСОБА_4 п/к за довіреністю від 27.02.12р. № 1/10-13-455,

Від відповідача: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 п/ки (довіреності у справі).

Особам, які беруть участь у даній справі, розяснено права та обовязки, передбачені статтями 20, 22, 29, 28 ГПК України, зокрема, підстави відводу складу суду. Заяв та клопотань про відвід складу суду та/або судді не подано. Представники не наполягають на фіксації судового процесу технічними засобами.

Згідно ст. 2-1 ГПК України апеляційні скарги Міністерства Інфраструктури України, м. Київ (вх. № 337 від 09.02.12р.) та Прокуратури Львівської області (вх. № 360 від 14.02.12р.) розподілено колегії суддів Львівського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Данко Л.С., судді Давид Л.Л. та судді Юрченко Я.О.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.02.2012р. апеляційну скаргу Міністерства Інфраструктури України, м. Київ (вх. № 337 від 09.02.12р.) прийнято до провадження та її розгляд призначено на 29.02.2012р., апеляційну скаргу Прокуратури Львівської області, м. Львів (вх. № 360 від 14.02.12р.) ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.02.2012р. прийнято до провадження, та розгляд призначено на 29.02.2012р., про що сторони у даній справі були повідомлені, під розписку, рекомендованою поштою (том 1-й, а.с. 138 - 143).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.02.2012р. апеляційні скарги Міністерства Інфраструктури України, м. Київ (вх. № 337 від 09.02.12р.) та Прокуратури Львівської області, м. Львів (вх. № 360 від 14.02.12р.) подані на рішення господарського суду Львівської області від 24.01.2012р. у справі № 5015/6971/11 обєднано в одне апеляційне провадження, розгляд справи відкладено на 14.03.2012р., про що сторони у даній справі повідомлені, під розписку, рекомендованою поштою (том 2-й, а.с. 14 - 17).

У судовому засіданні 14.03.2012р. оголошено перерву до 20.03.2012р. до 10 год. 40 хв., про що сторони повідомлені під розписку (том 2-й, а.с. 24).

24.01.2012р. господарський суд Львівської області у справі № 5015/6971/11 за позовом Заступника прокурора Львівської області в інтересах держави в особі Міністерства Інфраструктури України; Державної служби автомобільних доріг України (Укравтодор) до Відкритого акціонерного товариства Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ про розірвання концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги Львів-Броди від 26.12.2002 року та додаткової угоди від 16.03.2011 року № 1 постановив рішення, яким у задоволенні позову відмовив повністю (том 1-й, а.с. 101 102).

Апелянти у даній справі: Міністерство Інфраструктури України (м. Київ) та Прокуратура Львівської області (м. Львів) не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого суду, 07.02.2012р. (вх. № 200/12-01) та 10.02.12р. (вх. № 213/12-01) через місцевий суд та, відповідно, 09.02.12р. (вх. № 337) та 14.02.12р. (вх. № 360) через Львівський апеляційний господарський суд, подали апеляційні скарги на рішення господарського суду Львівської області від 24.01.2012р. у справі № 5015/6971/11, просять зазначене рішення місцевого суду скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Прокуратури Львівської області задовольнити, розірвати концесійного договір на будівництво та експлуатацію нової автомобільної дороги Львів-Броди від 26.12.2002р. та додаткову угоду до даного концесійного договору від 16.03.2011р. № 1, укладені між Державною службою автомобільних доріг України та ВАТ Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ , судові витрати покласти на відповідача.

Міністерство Інфраструктури України (м. Київ) та Прокуратура Львівської області (м. Львів) свої апеляційні скарги, обґрунтовують тим, що місцевим судом в порушення норм матеріального та процесуального права, неповно зясовано обставини, що мають значення для вирішення спору, зокрема, що відповідно до Положення про Державну службу автомобільних доріг України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16 квітня 2007р. № 628: «Державна служба автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра транспорту та зв'язку», що в свою чергу, відповідно до Указу Президента України від 12 травня 2011 року № 581/2011, Міністерство інфраструктури України є правонаступником реорганізованого Міністерства транспорту та зв'язку України, таким чином, саме Міністр інфраструктури - Віце Прем'єр-Міністр України є керівником органу, який здійснює спрямування та координацію діяльності Укравтодору, що відповідно до ст. 6 ЗУ «Про автомобільні дороги» державну політику і стратегію розвитку всіх видів автомобільних доріг на території України здійснює центральний орган виконавчої влади у галузі транспорту, зазначили, що згідно постанови КМ України від 12.04.2000 року № 642 було затверджено Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію.

Скаржники стверджують, що відповідно до ч.1 ст. 10 ЗУ «Про концесії», умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів відносяться до істотних умов концесійного договору, згідно ч. 4 ст. 10 цього Закону, є чинними на весь строк дії договору, в т.ч. у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера, що відповідно до ст. 7 ЗУ «Про автомобільні дороги», автомобільні дороги загального користування є складовою єдиної транспортної системи України перебувають у державній власності і не підлягають приватизації, що відповідно до п. 25 Концесійного договору від 26.12.2002р. закінчений будівництвом об'єкт концесії приймається в експлуатацію приймальною комісією в установленому порядку у терміни, визначені пунктом цього договору, що згідно п. 2.1.5 Додаткової угоди від 16.03.2011р. № 1 до концесійного договору від 26.12.2002 р. плата за проїзд концесійною дорогою має належати державі, таким чином, апелянти прийшли до висновку, що не створення дороги, яка підлягала спорудженню за концесійним договором та неотримання платежів за проїзд такою дорогою істотно порушує інтереси держави.

Прокурор, зокрема, пояснив, що за умовами п. 10.1. Концесійного договору від 26.12.2002р. організація та виконання проектно-вишукувальних робіт повинні були розпочатись 02.01.2003 р. і тривати 19 місяців, а будівництво об'єкта концесії мало розпочатись 01.07.2004 р. і завершитись до 02.01.2010 року, тобто з 02.01.2010 року держава мала б отримати у власність автомобільну дорогу та отримувати платежі за її експлуатацію, в той час, як концесіонер, не тільки не завершив будівництво дороги, але й навіть не забезпечив фінансування і проведення проектно-вишукувальних робіт.

Апелянти вважають, що Додатковою угодою № 1 від 16.03.2011р. Укравтодор, не маючи на це достатніх повноважень, змінив з відповідачем календарний план реалізації концесії, що за новим графіком виготовлення проектної документації мало б завершитись в серпні 2011 року, але, концесіонер не виконав своїх зобов'язань, відтак вважають, що висновки суду не відповідають обставинам справи, простять апеляційні скарги задовольнити.

Представник апелянта/Міністерства інфраструктури України викладене в апеляційній скарзі підтримав повністю, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просить рішення місцевого суду скасувати, постановити нове рішення, яким позов Прокуратури Львівської області задовольнити, розірвати концесійний договір на будівництво та експлуатацію нової автомобільної дороги Львів-Броди від 26.12.2002р. та додаткову угоду до цього договору від 16.03.2011р. № 1, судові витрати покласти на відповідача.

Представник апелянта/Прокуратури Львівської області в судове засідання з'явився, через канцелярію суду за вх. № 1899 від 20.03.2012р. подав Розпорядження КМ України від 09.06.2011р. № 520-р, постанову КМ України від 03.08.2005р. № 710, положення про Міністерство інфраструктури, затверджене указом Президента України від 12.05.2011р. № 581/2011, Указ Президента України про Положення про Державне агенство автомобільних доріг України від 13.04.2011р. № 456/2011р., викладене в апеляційній скарзі підтримав повністю, просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого суду скасувати і прийняти нове рішення, яким позов Прокуратури Львівської області задовольнити.

Представник позивача в судове засідання з'явився, подав письмове пояснення (вх. № 1482 від 29.02.12р), Розпорядження КМ України від 09.06.11р. № 520-р та від 16.11.2002р. № 658-р, статтю «Коментарі фахівців»Міністерства юстиції України, постанову КМ України від 06.07.2000р. № 1064, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, рішення місцевого суду від 24.01.2012р. у даній справі - без змін.

Представники відповідача в судове засідання прибули, подали письмовий відзив на апеляційні скарги Вих. № 34 від 13.03.2012р. (вх. № 1762 від 14.03.12р.), додаткові пояснення (вх. № 1911 від 20.03.2011р.), проти апеляційних скарг заперечили з підстав, викладених у відзиві на апеляційні скарги (том 2-й, а.с. 18-21) та додатковому поясненні, просять апеляційні скарги залишити без задоволення, рішення місцевого суду без змін.

Львівський апеляційний господарський суд, заслухав пояснення представників сторін, розглянув доводи апеляційних скарг та дослідив докази по справі, дійшов висновку, що апеляційні скарги Міністерства Інфраструктури України та Прокуратура Львівської області підлягають до задоволення з наступних підстав.

Під розгляду даної справи, колегія суддів керувалася нормативно-правовими актами, ЦК УРСР в редакції 1963р., які були чинними на час виникнення спірних правовідносин, а також приписами Цивільного та Господарського кодексів України, які набрали чинності з 01.01.2004р., в силу частини другої ст. 4 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України та частини другої ст. 4 Розділу ІХ Прикінцеві положення ГК України, оскільки правовідносини між сторонами продовжують існувати на даний час.

Представником позивача та прокуратури подано документи згідно яких вбачається, що Указом Президента України № 456/2011 від 13.04.2011р. затверджено Положення про Державне агентство автомобільних доріг України (п. 1 Указу), установлено, що Державне агентство автомобільних доріг України є правонаступником Державної служби автомобільних доріг України (п. 2 Указу), затверджено Положення про Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор), яке є юридичною особою публічного права (абзац 3-й п. 12 Указу).

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено місцевим судом, 26.12.2002 року між Державною службою автомобільних доріг України, правонаступником якої є Державне агентство автомобільних доріг України, Укравтодор (позивач, концесієдавець за договором) та Відкритим акціонерним товариством Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ (надалі відповідач, концесіонер) було укладено Концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги Львів-Броди (надалі Концесійний договір) (том 1-й, а.с. 3-17).

16.03.2011 року між Державною службою автомобільних доріг України, правонаступником якої є Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) (Концесієдавець за додатковою угодою) та Відкритим акціонерним товариством Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ (Концесіонером додатковою угодою) було укладено Додаткову угоду № 1 до Концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги Львів-Броди від 26.12.2002 року (надалі Додаткова угода № 1 від 16.03.2011 року) (том 1-й, а.с. 25-31) з додатком 1 про перелік найважливіших додатків до Концесійного договору (а.с. 32-34).

Зазначений Концесійний договір та Додаткову угоду № 1 від 16.03.2011 року укладено у письмовій формі, підписано повноважними представниками двох сторін за договором, їх підписи засвідчено печатками юридичних осіб,- сторін за договором, що відповідає вимогам ст. 207 ЦК України.

Місцевим судом встановлено, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України від 14.12.1999р. № 1286-XIV Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг концесієдавець - держава в особі Кабінету Міністрів України або органу виконавчої влади, уповноваженого ним на проведення концесійного конкурсу, укладення концесійного договору та виконання зобовязань, що випливають з нього, а відповідно до пункту 1 постанови КМ України від 06.07.2000 року № 1064 Про затвердження Порядку визначення обєктів концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг загального користування - концесієдавцем на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг загального користування визначено - Державну службу автомобільних доріг.

Пунктом 2 Розпорядження КМ України від 16.11.2002р. № 658-р «Про надання ВАТ «Виробничо-наукова компанія «Розточчя СТ»концесії на будівництво та експлуатацію автомагістралі «Львів-Броди» - Укравтодор зобовязано укласти концесійний договір з ВАТ «Виробничо-наукова компанія «Розточчя СТ»згідно із законодавством.

Місцевим судом також встановлено, що відповідно до п. 1 Положення про Державну службу автомобільних доріг України, затвердженого Указом Президента України від 19.01.2002р. № 50/2002, п. 1 Положення про Державну службу автомобільних доріг України, затвердженого постановою КМ України від 16.04.2007 року № 628, Державна служба автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра транспорту та звязку (докази у справі).

Господарський суд Львівської області у рішенні, яке оскаржується, посилаючись на підпункти 20 та 36 пункту 4 Положення про Державну службу автомобільних доріг України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.04.2007 року № 628, пункт 1 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого Указом Президента України від 12.05.2011 року № 581/2011, прийшов до висновку, що прокурором та представником Мінінфраструктури України документів не надано доказів на підтвердження повноважень Міністерства як концесієдавця.

Враховуючи наведене, місцевий суд, виходячи із приписів частини першої ст. 206 ГК України, ст. 188 ГУ України, частини другої ст. 15 Закону України від 16.07.1999 року № 997-XIV Про концесії, умов концесійного договору та Додаткової угоди № 1 від 16.03.2011р., взявши до уваги ухвалу господарського суду Львівської області від 21.12.2011 року у справі № 5015/2687/11, якою затверджено мирову угоду, прийшов до висновку, що «Оскільки судом під час розгляду справи зясовано, що жодна зі сторін Концесійного договору та Додаткової угоди № 1 від 16.03.2011 року не заявляла вимог та не вимагала розірвання вказаних договорів, а суд відповідно до закону може розірвати концесійний договір на вимогу лише однієї із сторін, прокурором не долучено до матеріалів справи доказів порушення прав чи законних інтересів держави, громадян чи інших юридичних осіб, то суд приходить до висновку що у позові необхідно відмовити повністю».

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду з такими висновками місцевого суду погодитися не може, виходячи з наступного.

Як випливає із висновків місцевого суду, у задоволенні позову було відмовлено, в основному, з тих підстав, що сторонами не було дотримано правил, встановлених ст. 188 ГК України, якою визначено порядок зміни та розірвання господарських договорів.

Однак, в цій частині, висновок місцевого суду не можна визнати правильним з огляду на таке.

Так, рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2002 від 09.07.2002р. визначено, що положення частини другої статті 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням субєктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

Верховним Судом України з посиланням на зазначене рішення Конституційного Суду України також зазначалося, що недотримання вимог частини другої статті 188 Господарського кодексу України щодо обовязку надсилання іншій стороні пропозицій про розірвання договору в разі виникнення такої необхідності не позбавляє господарюючого субєкта права звернутися за захистом порушеного права шляхом вчинення прямого позову до відповідача про розірвання договору (Постанова Верховного Суду України від 17.06.2008 № 8/32пд.).

Відповідну правову позицію викладено також в Інформаційних листах ВГС України «про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року»від 13.08.2008р. № 01-8/482, «Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права (за матеріалами справ, розглянутих Верховним Судом України»від 15.01.2010 № 01-08/12; «Про практику застосування Вищим господарським судом України у розгляді справ окремих норм матеріального права»від 21.11.2011 № 01-06/1624/2011 і в постанові Вищого господарського суду України від 29.03.2011 № 22/110).

При вирішенні даного спору колегія суддів виходить з того, що частиною другою ст. 151 ЦК УРСР в редакції 1963р., яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, передбачалося, що зобовязання виникають із договору або інших підстав вказаних у статті 4 цього Кодексу, зокрема, із угод, передбачених законом, а також із угод, хоч і не передбачених законом, але йому не суперечать.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобовязання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України, зокрема, з правочинів.

Статтею 151 ЦК УРСР, в редакції 1963р., яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, було передбачено, що в силу зобовязання одна особа (боржник) зобовязане вчинити на користь другої особи (кредитора) певні дії, як-то: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші і т.п. або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його зобовязань.

Аналогічні вимоги щодо зобовязання викладені у нині діючому ЦК України (ст. 509 ЦКУ), та визначено, що зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Як передбачено ст. 526 ЦК України, зобовязання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні положення містяться в ст.ст. 179, 193 ГК України.

Частиною 2 ст. 651 ЦК України встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про концесії», умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів відносяться до істотних умов концесійного договору, які в силу ч. 4 ст. 10 цього Закону, є чинними на весь строк дії договору, в тому числі у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про автомобільні дороги», автомобільні дороги загального користування є складовою єдиної транспортної системи України і задовольняють потреби суспільства в автомобільних пасажирських і вантажних перевезеннях. Автомобільні дороги загального користування перебувають у державній власності і не підлягають приватизації.

Отже держава, як власник доріг безпосередньо зацікавлена в результатах Концесійного договору, укладеного між сторонами 26.12.2002 р.

Відповідно до п. 25 Концесійного договору від 26.12.2002р., закінчений будівництвом об'єкт концесії приймається в експлуатацію приймальною комісією в установленому порядку у терміни, визначені пунктом цього договору.

Згідно із п. 2.1.5 Додаткової угоди від 16.03.2011р. № 1 до Концесійного договору від 26.12.2002р., плата за проїзд концесійною дорогою має належати державі.

Таким чином, не створення дороги, яка підлягала спорудженню за концесійним договором та неотримання платежів за проїзд такою дорогою істотно порушує інтереси держави, а відтак позов прокурора є обгрунтованим та направленим на захист інтересів держави, так як згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України від 14.12.1999р. № 1286-XIV Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг концесієдавцем є держава в особі Кабінету Міністрів України або органу виконавчої влади, уповноваженого ним на проведення концесійного конкурсу, укладення концесійного договору та виконання зобовязань, що випливають з нього.

За умовами п.10.1. Концесійного договору від 26.12.2002р., організація та виконання проектно-вишукувальних робіт повинні були розпочатись 02.01.2003 р. і тривати 19 місяців, а будівництво об'єкта концесії мало розпочатись -01.07.2004р. і завершитись до 02.01.2010 року, в той час, коли виконання проектно-вишукувальних робіт (стадія «Проект», «Робоча документація») мала бути виконаною до 31.12.2009р.

Тобто з 02.01.2010 року держава мала б отримати у власність автомобільну дорогу та отримувати платежі за її експлуатацію.

Колегією суддів встановлено, що концесіонер - відповідач у даній справі, не тільки не завершив будівництво дороги, але навіть не забезпечив фінансування і проведення проектно-вишукувальних робіт обєкту концесії, такі докази в матеріалах справи відсутні, сторонами не подані.

Колегією суддів встановлено, що Додатковою угодою № 1 від 16.03.2011р., Укравтодор, змінив з відповідачем календарний план реалізації концесії. За новим графіком виготовлення проектної документації мало б завершитись в серпні 2011 року, але, як і в першому випадку, концесіонер не виконав своїх зобов'язань.

В свою чергу не відповідають обставинам справи висновки місцевого суду, що часткова оплата за проектні роботи, а також повідомлення про проведення робочих нарад (не передбачених графіком), які не породжують зобов'язань сторін, можуть свідчити про виконання концесіонером умов концесійного Договору, відтак покликання суду першої інстанції на умови Додаткової угоди № 4 від 14.07.2011 р. до Договору № 585 від 21.07.2003р., укладена між ВАТ «Виробничо-наукова компанія «Розточчя СТ» з Державним підприємством «Укрдіпродор», тобто з проектною організацією, без дослідження самого Договору № 585, свідчить про невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи, так як, навіть частково змінивши графіки виконання зобов'язань концесіонера (п. 10.1 Договору), сторони Концесійного договору від 26.12.2002р. не змінили п. 3.10 цього ж Договору, за яким повне фінансування проектно-вишукувальних робіт мало завершитись у 2007 році, а повне фінансування Договору концесіонер повинен був завершити у 2009 році.

Вказаний пункт Договору не змінювався, є обов'язковим до виконання сторонами.

Крім того, Додатковою угодою № 1, визначено нові строки виконання зобовязань, передбачених п. 10.1. Концесійного договору, як додаток № 2 до угоди, водночас, концесіонером не забезпечено виконання зобовязань і у строки, передбачені Додатковою угодою № 1, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, концесіонером лише підписано додаткову угоду до договору на розробку проектної організації з ДП «Укрдіпродор»та виконано проектних робіт станом на 26.12.2011р. на суму 2,4 млн. грн., при вартості робіт 14,9 млн.грн.

Колегією суддів встановлено, не заперечується сторонами, підтверджується матеріалами справи, що з усього проекту, що оцінювався в 875 млн. грн., концесіонером профінансовано лише 2.4 млн.грн. проектних робіт.

Належить також зазначити, що згідно передбаченого Додатковою угодою № 1 календарного плану (п. 2.7.) у серпні 2011 року проектно-кошторисна документація, яку повинен був виготовити ДП «Укрдіпродор», уже повинна була пройти експертизу, погодження та затвердження Кабінетом Міністрів України; у вересні жовтні 2011р. (п. 2.8. календарного плану) концесіонер зобовязувався розпочати проведення будівельних робіт відповідно до п. 4.3. Додаткової угоди.

Однак, зазначені роботи концесіонером не виконані, в матеріалах справи докази про їх виконання та/або початок проведення будівельних робіт у строки визначені Додатковою угодою № 1 відсутні.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за умовами Концесійного договору в редакції Додаткової угоди № 1 передбачено 100% фінансування проекту за рахунок концесіонера чи залучених ним коштів, де лише обсяг та вартість початкових будівельних робіт згідно п. 4.3. Додаткової угоди визначена у розмірі 100 млн. Євро + ПДВ, що виходячи з наявності ВАТ «ВНК «Розточчя СТ»боргових зобовязань, лише по справі № 5015/2687/11 про банкрутство зазначеного підприємства, заборгованість складає 25 млн. Євро, що на думку колегії суду, унеможливлює виконання умов оскаржуваних договорів.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів розцінює невиконання умов Концесійного договору від 26.12.2002р. протягом тривалого часу та умов Додаткової угоди № 1 до цього договору від 16.03.2011р., по даний час, як істотне, яке може бути підставою для розірвання Концесійного договору від 26.12.2002р. та додаткової угоди до даного концесійного договору від 16.03.2011р. згідно ч. 2 ст. 651 ЦК України.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

На обґрунтування своїх висновків щодо відмови у позові суд покликався на мирову угоду, затверджену комітетом кредиторів та судом у справі № 5015/2687/11 та наявність в Єдиному державному реєстрі судових рішень ухвали Господарського суду Львівської області від 21.12.2011 р. про затвердження мирової угоди.

Однак, за положеннями ГПК України, ухвала суду, яка підлягає оскарженню, вступає в силу з моменту закінчення строку для її оскарження, або з моменту винесення відповідного рішення апеляційним судом.

Таким чином, покликаючись на ухвалу господарського суду Львівської області від 21.12.2011р., місцевий суд не надав правової оцінки наявності в Єдиному державному реєстрі судових рішень ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 29.12.2011р. у справі № 5015/2687/11 (21/35), якою прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будкомплект»(м. Донецьк ) на ухвалу господарського суду Львівської області від 21.12.2011р. у справі № 5015/2687/11 (21/35) за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будкомплект»(м. Донецьк) про банкрутство Відкритого акціонерного товариства «Виробничо-наукова компанія «Розточчя СТ».

Отже, ухвала господарського суду Львівської області від 21.12.2011р. про затвердження мирової угоди не може бути належним доказом у справі, оскільки вона не вступила в законну силу, а тому при винесенні рішення у даній справі суд не вправі був покликатись на цю ухвалу.

Місцевий суд на обґрунтування своїх висновків в рішенні покликається на те, що прокурором та представником Міністерства інфраструктури України не надано документів на підтвердження повноважень цього міністерства як концесієдавця.

Однак, на думку колегії суду, зазначене покликання є помилковим, виходячи з наступного.

Відповідно до Положення про Державну службу автомобільних доріг України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16 квітня 2007р. № 628: «Державна служба автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра транспорту та зв'язку».

В свою чергу, відповідно до Указу Президента України від 12 травня 2011 року № 581/2011, Міністерство інфраструктури України є правонаступником реорганізованого Міністерства транспорту та зв'язку України. Таким чином, саме Міністр інфраструктури - Віце Прем'єр-Міністр України є керівником органу, який здійснює спрямування та координацію діяльності Укравтодору (докази у справі).

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про автомобільні дороги», державну політику і стратегію розвитку всіх видів автомобільних доріг на території України здійснює центральний орган виконавчої влади у галузі транспорту.

Окрім цього, згідно п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України від 14.12.1999р. № 1286-XIV Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг, концесієдавцем є держава в особі Кабінету Міністрів України або органу виконавчої влади, уповноваженого ним на проведення концесійного конкурсу, а постановою КМ України від 12 квітня 2000 року № 642 було затверджено Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію.

Концесія це надання, з метою задоволення громадських потреб, уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній чи фізичній особі (субєкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) обєкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття концесіонером на себе зобовязань із створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) обєктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. Договір концесії (концесійний договір) договір, згідно з яким уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі субєкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) обєкт концесії чи істотно його поліпшити та (або) здійснити його управління (експлуатацію) відповідно до Закону України «Про концесії», з метою задоволення громадських потреб.

Як зазначено вище у цій постанові, відповідно до ст. 7 Закону України «Про автомобільні дороги», автомобільні дороги загального користування є складовою єдиної транспортної системи України і задовольняють потреби суспільства в автомобільних пасажирських і вантажних перевезеннях. Автомобільні дороги загального користування перебувають у державній власності і не підлягають приватизації.

Отже держава, як власник доріг безпосередньо зацікавлена в результатах Концесійного договору, укладеного між сторонами 26.12.2002 р.

Таким чином, не створення дороги, яка підлягала спорудженню за концесійним договором та неотримання платежів за проїзд такою дорогою істотно порушує інтереси держави, а відтак позов прокурора є обгрунтованим та направленим на захист інтересів держави.

З огляду на наведене, позиція Укравтодору, як позивача залишити рішення місцевого суду без змін, а апеляційні скарги без задоволення, ґрунтується лише на тому, що концесійний договір та додаткова угода до нього № 1, які оскаржуються, не суперечать інтересам держави, в т.ч. в частині залучення додаткових інвестиційних коштів для розбудови автомобільної дороги Львів-Броди, без жодних підтверджень фактичного інвестування відповідачем коштів у розвиток дорожнього господарства, відповідно до умов концесійного договору, будівництво якої мало бути закінчено та у 2012 році, згідно із Державною програмою розвитку автомобільних доріг загального користування на 2005-2011 роки, затвердженої постановою КМ України від 03.08.2005р. № 710 (зі змінами та доповненнями) дорогу необхідно було ввести в експлуатацію.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що мотиви, з яких виходив суд під час ухвалення свого рішення, не відповідають фактичним обставинам справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позовні вимоги належить задовольнити, концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги Львів-Броди від 26.12.2002 року та додаткову угоду від 16.03.2011 року № 1, укладених між Державною службою автомобільних доріг України (правонаступником якого є Державне агентство автомобільних доріг України) та ВАТ Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ розірвати.

Судові витрати відповідно до ст. 49 ГПК України покласти на сторони пропорційно задоволених позовних вимог.

Судові витрати за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на відповідача.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 32 34, 43, 44 - 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Міністерства Інфраструктури України та Прокуратури Львівської області задовольнити.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 24.01.2012р. у справі № 5015/6971/11 скасувати повністю.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

4. Розірвати концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги Львів-Броди від 26.12.2002 року та додаткову угоду від 16.03.2011 року № 1, укладених між Державною службою автомобільних доріг України (правонаступником якого є Державне агентство автомобільних доріг України) та Відкритим акціонерним товариством Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ.

5. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства Виробничо-наукова компанія Розточчя СТ (Львівська область, Яворівський район, смт. Шкло, пров. Новий, 1, ) в дохід Державного бюджету України 941,00 грн. судового збору.

6. Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на відповідача.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

8. Матеріали справи повернути в господарському суду Львівської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Юрченко Я.О.