РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2012 року Справа №16/88/2011/5003

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Мельник О.В. ,

судді Демидюк О.О.

при секретарі Ткачу Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1 (довіреність №172-ГО/12 від 21.12.2012р.)

відповідача: не з'явився

третьої особи на стороні відповідача: не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Дюк-01" на рішення господарського суду Вінницької області від 11 жовтня 2012 року у справі №16/88/2011/5003 (судді Нешик О.С., головуючий, ОСОБА_3, ОСОБА_4А.)

за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк"

до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Дюк-01"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Промислова група "Вінниця-буд"

про звернення стягнення на предмет іпотеки

Судом розяснено представнику позивача права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

24 грудня 2012 року, розпорядженням в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду, у звязку із перебуванням у відпустці судді Саврія В.А, було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено колегію суддів: Дужича С.П., головуючого, суддя Мельник О.В., суддя Демидюк О.О.

11 жовтня 2012 року, рішенням господарського суду Вінницької області було задоволено позов ТОВ "Український промисловий банк" до ТОВ "Дюк-01", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Промислова група "Вінниця-буд" про звернення стягнення на предмет іпотеки та було звернуто стягнення на заставлене майно, що належить ТОВ "ДЮК-01" згідно іпотечного договору №03/Zквіп-08-4 від 27 березня 2008 року, а саме земельну ділянку, що розташована в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, загальною площею 2,4263 га, кадастровий номер 040090002, цільове призначення земельної ділянки - для комерційного використання, шляхом проведення публічних торгів в рамках процедури виконавчого провадження для погашення заборгованості ТОВ "Промислова група "Вінниця-Буд" перед ТОВ "Укрпромбанк" по Кредитному договору №03/КВ-07 від 26 лютого 2007 року в сумі 5 490 676,07 доларів США, що, відповідно до курсу НБУ, становить 43 768 375,23 грн., яка складається з:

- заборгованості за кредитом - 3 800 000,00 доларів США (що дорівнює 30 291 320,00 грн.);

- заборгованості за процентами - 1 541 142,08 доларів США (що дорівнює 12 285 059,98 грн.);

- пені за несвоєчасне погашення кредиту - 132 102,89 доларів США (що дорівнює 1 053 044,98 грн.);

- пені за несвоєчасне погашення процентів - 17 431,10 доларів США (що дорівнює 138 950,27 грн.); а також встановлено початкову ціну продажу предмету іпотеки (земельної ділянки, що розташована в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, загальною площею 2,4263 га, цільове призначення земельної ділянки - для комерційного використання, кадастровий номер 040090002) для його подальшої реалізації, в сумі 3 949 757,42 грн. (без ПДВ), а крім того стягнуто з ТОВ "ДЮК-01" на користь ТОВ "Укрпромбанк" 25 500,00 грн. - державного мита; 236,00 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 6 800,00 грн. - витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки суд не звернув увагу що, заява ТОВ "Укрпромбанк" до ТОВ "ДЮК-01" про звернення стягнення на предмет іпотеки до товариства не надходила, а позовна заява подана з порушенням вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та п.4.2 іпотечного договору №03/2квш-08-4 є передчасною, в її задоволенні слід відмовити, оскільки не дотримано вимог Закону та не було направлено письмової вимоги, що є однією з підстав для відмови в позові.

Позивач своїм правом подачі відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що, у відповідності до ч.2 ст. 96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

26 листопада 2012 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено на 25 грудня 2012 року.

У судовому засіданні представник позивача заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі і просить відмовити в її задоволенні, а рішення господарського суду Вінницької області залишити без змін.

Представники відповідача та третьої особи в судове засідання не з'явились, хоча і були завчасно та належним чином повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про отримання ними рекомендованого поштового відправлення.

25 грудня 2012 року відповідач надіслав на адресу Рівненського апеляційного господарського суду електронне повідомлення №10, в якому просить суд відкласти розгляд скарги на іншу дату, в зв'язку з неможливістю бути присутнім на судовому засіданні.

Проте, дане клопотання відповідача колегією суддів відхиляться як безпідставне, оскільки апеляційна скарга була прийнята до провадження ухвалою суду від 25 листопада 2012 року і з часу її прийняття відповідач доповнень до апеляційної скарги та додаткових доказів не подавав. У своєму клопотанні від 25 грудня 2012 року про відкладення розгляду справи, як на причину відкладення справи, послався на неможливість бути присутнім на судовому засіданні, не підтверджуючи даного факту жодним допустимим доказом. Беручи до уваги вимоги ст. 101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів вважає, що відсутність у судовому засіданні представника відповідача (належним чином та своєчасно повідомленого про час і місце розгляду апеляційної скарги), якому надана можливість скористатися наданими ст. 22 ГПК України правами на участь у судовому засіданні його представника, не перешкоджає перегляду справи за наявними в матеріалах справи доказами й відхиляє клопотання відповідача про відкладення розгляду апеляційної скарги.

Також, слід зазначити, що ГПК не обмежує кількості представників, яких може призначити одна особа. Так, юридичну особу за посадою може представляти її керівник. Інші особи, які є штатними працівниками юридичної особи, можуть бути її представниками, якщо вони діють у межах, визначених законодавством чи установчими документами юридичної особи.

Судовою колегією враховується, що ухвала про прийняття апеляційної скарги до провадження була завчасно отримана відповідачем, явка представників обов'язковою не визнавалась. Відсутність представника товариства відповідно до ст. 77 ГПК України не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, а тому дії суду щодо розгляду справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності представників відповідача та третьої особи повідомлених належним чином про дату, час та місце судового засідання, в даному випадку, повністю відповідають приписам ст.ст. 75, 77 ГПК України.

Враховуючи вимоги ст.ст. 101, 102 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представників відповідача та третьої особи.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила що:

26 лютого 2007 року, між ТОВ "Український промисловий банк", як банком, та ТОВ "Промислова група "Вінниця-буд", як позичальником, було укладено Кредитний договір №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті), згідно умов якого банк відкрив позичальнику невідновлювальну відкличну кредитну лінію та надав кредитні кошти в сумі 3 000 000,00 доларів США до 25 лютого 2011 року з сплатою14% річних, а позичальник, в свою чергу, зобов'язувався належним чином використовувати отримані кошти та повернути банку усю суму отриманого кредиту, а також сплатити відсотки за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання, передбачені цим договором. (а.с.14-16 т.1).

Пункт 4.2 Кредитного договору передбачає, що проценти за користування кредитом нараховуються за період з дня надання кредиту до дня його повернення на суму фактичної заборгованості за кредитом виходячи з фактичної кількості днів у місяці та 360 днів у році. Нарахування та сплата процентів по кредиту здійснюється у валюті кредиту.

14 червня 2007 року між ТОВ "Укрпромбанк" та ТОВ "Промислова група "Вінниця-Буд" було укладено Договір №1 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року, відповідно до якого, виконання позичальником зобов'язань за Кредитним договором забезпечується іпотекою (адміністративно-виробничими та нежитловими будівлями) та порукою ОСОБА_5 (а.с.18 т.1).

13 липня 2007 року, між ТОВ "Укрпромбанк" та ТОВ "Промислова група "Вінниця-Буд" було укладено Договір №2 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року, за яким було збільшено позичальнику ліміт кредитування до 3 800 000,0 доларів США; виконання позичальником зобов'язань за Кредитним договором забезпечується: іпотекою (двох земельних ділянок та нежитловими і адміністративно-виробничими будівлями) та порукою фізичних осіб - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (а.с.19 т.1).

20 грудня 2007 року між ТОВ "Укрпромбанк" та ТОВ "Промислова група "Вінниця-Буд" було укладено Договір №3 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року (із внесеними змінами та доповненнями), відповідно до змісту якого встановлено відсоткову ставку у розмірі 13% річних (а.с. 20 т.1).

28 березня 2008 року, Договором №4 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року (із внесеними змінами та доповненнями) сторони погодили, що виконання позичальником зобов'язань за Кредитним договором забезпечується: іпотекою (двох земельних ділянок та нежитловими і адміністративно-виробничими будівлями) та порукою фізичних осіб - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (а.с. 21 т.1).

27 березня 2008 року, в забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором між ТОВ "Укрпромбанк", як іпотекодержателем, та ТОВ "ДЮК-01", як іпотекодавцем, було укладено нотаріально посвідчений Іпотечний договір №03/Zквіп-08-4, який зареєстрований за №1679, за яким банку передано в іпотеку земельну ділянку, загальною площею 2,4263 га, за цільовим призначенням земельної ділянки - для комерційного використання, кадастровий номер - 040090002, що знаходиться в с. Зарванці Якушинецької сільської ради Вінницького району, Вінницької області.(а.с.27-30 т.1)

Сторони предмет іпотеки оцінили у 8 000 000,00 грн. (п.1.1. Іпотечного договору)

Відповідно до п.2.1.4 Іпотечного договору, у випадку невиконання основного зобовязання, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

31 березня 2008 року, Договором №5 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року (із внесеними змінами та доповненнями) сторони дійшли згоди, що нараховані відсотки за період з 28 лютого по 27 березня необхідно сплатити до 30 квітня 2008 року (а.с. 22 т.1).

30 травня 2008 року сторони уклали Договір №6 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року (із внесеними змінами та доповненнями), яким погодили, що нараховані відсотки за період з 28 квітня по 28 травня 2008 року позичальник сплачує до 21 червня 2008 року (а.с. 23 т.1).

31 липня 2008 року, між сторонами було укладено Договір №7 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року (із внесеними змінами та доповненнями) за умовами якого нараховані відсотки за період з 28 червня по 27 липня 2008 року необхідно сплатити до 29 серпня 2008 року (а.с. 24 т.1).

19 листопада 2008 року, між ТОВ "Укрпромбанк" та ТОВ "Промислова група "Вінниця-Буд" було укладено Договір №8 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року (із внесеними змінами та доповненнями), відповідно до змісту якого сторони домовились, що з 01 листопада 2008 року процентна ставка за даним Кредитним договором №03/КВ-07 становить 15,0% річних, а також сторони внесли зміни в п.4.6. Кредитного договору та виклали його в редакції, яка передбачає у разі несвоєчасного повернення заборгованості по кредиту, у строки передбачені п.4.4. цього Договору, позичальник сплачує 25% процентів річних, які нараховуються на суму простроченої заборгованості з дати її виникнення до дати її повного погашення (а.с. 25 т.1).

В цей же день, 19 листопада 2008 року, у звязку з внесеними змінами до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року, сторонами Договором №1 до Іпотечного договору №03/Zквіп-08-4 були внесені зміни до даного Іпотечного договору, яким іпотекодавець зобовязався відповідати перед банком тим же майном, яке є предметом іпотеки за належне виконання зобовязань позичальником по зміненим умовам Кредитного договору №03/КВ-07. (а.с. 30 т.1)

14 жовтня 2009 року, Договором №9 про внесення змін до Кредитного договору №03/КВ-07 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (в іноземній валюті) від 26 лютого 2007 року (із внесеними змінами та доповненнями) сторонами було узгоджено, що у випадку погашення простроченої заборгованості за процентами у сумі не менше ніж 38 000,00 доларів США до кінця жовтня 2009 року, проценти по кредиту за період з 28 жовтня по 27 листопада 2009 року будуть нараховуватись по зниженій процентній ставці, яка становитиме 14,75% річних. Також, сторони домовилися, що у випадку погашення простроченої заборгованості за процентами у сумі не менше ніж 38 000,00 доларів США до кінця жовтня 2009 року, буде скасовано всі штрафи та пені за несвоєчасне виконання умов Кредитного договору, які виникли на день погашення (а.с. 26 т.1).

Вищевказані Договори були підписані повноважними представниками сторін та скріплені їх печатками.

Позивач свої зобов'язання за кредитним Договором виконав в повному обсязі та відповідно до Договору, для надання кредиту та обліку нарахування відсотків були відкриті відповідні рахунки та надано позичальнику кредитні кошти, що підтверджується випискою з особового рахунку позичальника та меморіальними ордерами, наявними в матеріалах справи (а.с. 35-54 т.1).

Проте, позичальник - ТОВ "Промислова група "Вінниця-Буд" свої зобовязання за Кредитним договором №03/КВ-07 не виконав і допустив заборгованість.

18 лютого 2009 року, відповідно до п.4.2 Іпотечного договору, банком направив на адресу позичальника та відповідача повідомлення-вимоги, якими повідомлялось про наявність заборгованості по кредиту та про сплату боргу у розмірі 3 879 166,66 доларів США та 3 527,45 грн., вимагалось його погасити у тридцяти денний термін та повідомлялось що у випадку непогашення заборгованості буде ініційоване її стягнення у судовому порядку, в тому числі і за рахунок майна та коштів поручителя. (належне повідомлення підтверджується доказами відправки, які знаходяться в матеріалах справи,) (а.с.55-60 т.1)

Будь-яких дій по погашенню заборгованості, яка виникла у позичальника не відбулося і станом на 13 липня 2011 року заборгованість ТОВ "Промислова група "Вінниця-Буд" перед ТОВ "Укрпромбанк" складала 5 490 676,07 доларів США, що за офіційним курсом НБУ (1дол. США = 7,9714 грн.) становило 43 768 375,23грн., а саме:

- заборгованість за кредитом 3 800 000,00 доларів США (що дорівнює 30 291 320,00 грн.);

- заборгованість за процентами 1 541 142,08 доларів США (що дорівнює 12 285 059,98 грн.);

- пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 132 102,89 доларів США (що дорівнює 1 053 044,98 грн.);

- пеня за несвоєчасне погашення процентів - 17 431,10 доларів США (що дорівнює 138 950,27 грн.).

02 серпня 2011 року, ТОВ "Український промисловий банк" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до ТОВ "Дюк-01" про звернення на стягнення на предмет іпотеки, відповідно до укладеного між сторонами Іпотечного договору №03/Zквіп-08-4 від 27 березня 2008 року.

11 жовтня 2011 року, ухвалою господарського суду Вінницької області провадження у справі №16/88/2011/5003 було зупинено до закінчення розгляду господарським судом міста Києва справи №1/251 та набрання рішенням у вказаній справі законної сили.

03 квітня.2012 року, ухвалою господарського суду Вінницької області провадження у даній справі поновлено.

19 квітня.2012 року, розпорядженням керівника апарату господарського суду Вінницької області для розгляду даної справи створено колегію у складі головуючого судді Нешик О.С., суддів Мельника П.А. та Стефанів Т.В., яка прийняла справу до свого провадження та призначено оціночну експертизу, а провадження у справі зупинено до закінчення отримання висновку цієї експертизи. Матеріали судової справи №16/88/2011/5003 направлено експертам (а.с.44-45 т.2).

07 серпня 2012 року, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №1228 ринкова вартість земельної ділянки (без ПДВ) несільськогосподарського призначення, цільове призначення - для комерційного використання загальною площею 24263 м2, яка розташована в с. Зарванці Якушинецької сільської ради Вінницького району Вінницької області станом на 30 квітня 2012 року становить 3 949 757,42 грн. (а.с. 7-63 т.3)

17 вересня 2012 року, ухвалою господарського суду Вінницької області провадження у даній справі поновлено та призначено її до розгляду на 11 жовтня 2012 року.

11 жовтня 2012 року, рішенням господарського суду Вінницької області було задоволено позов ТОВ "Український промисловий банк" до ТОВ "Дюк-01", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Промислова група "Вінниця-буд" про звернення стягнення на предмет іпотеки та було звернуто стягнення на заставлене майно, що належить ТОВ "ДЮК-01" згідно іпотечного договору №03/Zквіп-08-4 від 27 березня 2008 року, а саме земельну ділянку, що розташована в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, загальною площею 2,4263 га, кадастровий номер 040090002, цільове призначення земельної ділянки - для комерційного використання, шляхом проведення публічних торгів в рамках процедури виконавчого провадження для погашення заборгованості ТОВ "Промислова група "Вінниця-Буд" перед ТОВ "Укрпромбанк" по Кредитному договору №03/КВ-07 від 26 лютого 2007 року в сумі 43 768 375,23 грн., що складається з:

- заборгованості за кредитом - 3 800 000,00 дол. США (що дорівнює 30 291 320,00 грн.);

- заборгованості за процентами - 1 541 142,08 дол. США (що дорівнює 12 285 059,98 грн.);

- пені за несвоєчасне погашення кредиту - 132 102,89 дол. США (що дорівнює 1 053 044,98 грн.);

- пені за несвоєчасне погашення процентів - 17 431,10 дол. США (що дорівнює 138 950,27 грн.); а також встановлено початкову ціну продажу предмету іпотеки (земельної ділянки, що розташована в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, загальною площею 2,4263 га, цільове призначення земельної ділянки - для комерційного використання, кадастровий номер 040090002) для його подальшої реалізації, в сумі 3 949 757,42 грн. (без ПДВ), а крім того стягнуто з ТОВ "ДЮК-01" на користь ТОВ "Укрпромбанк" 25 500,00 грн. - державного мита; 236,00 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 6 800,00 грн. - витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи.(а.с.82-90 т.3)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 11 ЦК України та ст. 174 ГК України, господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За вимогами ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, а одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 1054 ЦК України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч.1 ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

З огляду на наведені норми та наявні у справі докази, колегія суддів вважає обґрунтованою та доведеною наявність заборгованості відповідача за Кредитним договором №03/КВ-07 перед позивачем у розмірі - 5 490 676,07 доларів США, що за офіційним курсом НБУ (1долар США = 7,9714 грн.) становить 43 768 375,23 грн., з яких 3 800 000,00 доларів США (що дорівнює 30 291 320,00 грн.) - борг по кредиту та 1 541 142,08 доларів США (що дорівнює 12 285 059,98 грн.) - прострочена заборгованість по відсотках.

Доказів погашення заборгованості чи спростовування її третя особа та відповідач по справі суду не надали.

Приписами ст. 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.2 ст. 193, ч.1 ст. 216 ГК України, порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором.

Пунктом 8.1. даного Кредитного договору передбачено, що позичальник за порушення строків (термінів) повернення кредиту та/або сплати нарахованих процентів за користування ним сплачує позивачу пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення, від невчасного сплаченого платежу за кожен день прострочення.

З огляду на наведені норми та на підставі п.8.1. Кредитного договору №03/КВ-07 апеляційний господарський суд вважає правомірним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість нарахування позивачем пені у за період з 13 січня по 13 липня 2011 року в сумі: за несвоєчасне погашення кредиту - 132 102,89 дол. США (що дорівнює 1 053 044,98 грн.) та за несвоєчасне погашення процентів - 17 431,10 дол. США (що дорівнює 138 950,27 грн.).

Згідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватись, зокрема, заставою або іншими видами забезпечення, встановленими договором або законом.

Відповідно до ст. 572 ЦК України, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно ч.1 ст. 575 ЦК України, окремим видом застави є іпотека - застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

За приписами ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником, забезпеченого іпотекою, зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку", за рахунок предмета іпотеки банк, як іпотекодержателю, має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановлений іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, між банком та ТОВ "ДЮК-01" було укладено Іпотечний договір №03/Zквіп-08-4 на забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором №03/КВ-07, де предметом іпотеки є земельна ділянка комерційного використання в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, загальною площею 2,4263 га, заставна вартість якої сторонами визначена у 4 000 000,00 грн.(п.1.2. Іпотечного договору)

За умовами ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п.4.2 цього Іпотечного договору, позивач направляв відповідачу письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.(а.с.59-60 т.1)

Дані вимоги відповідачем виконані не були.

Посилання відповідача на те, що ним не була отримана письмова вимога ТОВ "Укрпромбанк", якою повідомлялось про не виконання взятих на себе позичальником зобовязань, про наявність заборгованості по кредиту у розмірі 3 879 166,66 доларів США та 3 527,45 грн., вимагалось його погасити у тридцяти денний термін та повідомлялось, що у випадку непогашення заборгованості, буде ініційоване її стягнення у судовому порядку, в тому числі і за рахунок майна та коштів поручителя. ОСОБА_7 не мав права на отримання поштової кореспонденції товариства, і, крім того, його підпис в повідомленні про вручення рекомендованого поштового відправлення виконано не ним, а іншою особою, колегією суддів відхиляється як безпідставні, оскільки належне повідомленні підтверджується доказами відправки та отримання цього повідомлення відповідачем, які знаходяться в матеріалах справи, а відсутність повноважень у ОСОБА_7 на отримання поштової кореспонденції, не свідчить про неотримання цієї кореспонденції ТОВ "ДЮК-01".

Щодо висновку експертно-почеркознавчого дослідження проведеного ТОВ "Центр судових експертиз "Альтернатива" №17/12 від 08 травня 2012 року, за яким підпис в повідомленні виконаний не ОСОБА_7, а іншою особою, то даний висновок не можна брати до уваги, оскільки відповідно до абз.5 п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року, не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, тому що особа набуває прав і несе обовязки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи. Висновок спеціаліста не є наслідком призначення та проведення в порядку ст. 41 ГПК України судової експертизи, гарантією висновку якої є щонайменше попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку.

Крім того, даний висновок спеціаліста проведений на підставі заяви ОСОБА_8, який діє в інтересах ТОВ "ДЮК-01".

З огляду на наведені норми і положення Кредитного договору №03/КВ-07 та Іпотечного договору №03/Zквіп-08-4, колегія суддів вважає, що позивачем дотримано процедуру, яка передує початку звернення стягнення на предмет іпотеки та погоджується із висновком суду першої інстанції, що у ТОВ "Укрпромбанк" виникло право на стягнення з відповідача заборгованості за рахунок предмету іпотеки та про задоволення позовних вимог банку.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про іпотеку", майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням.

Згідно з ч.1 ст.39 Закону України "Про іпотеку", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Відповідно до ч.6 ст.38 Закону України "Про іпотеку", ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві власності на підставі Державного акту про право власності на земельну ділянку, серії ЯД №411879, виданого управлінням земельних ресурсів у Вінницькому районі Вінницької області 04 грудня 2007 року, на підставі рішення Якушинецької сільської ради від 05 жовтня 2007 року, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів землі за №15.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №1228 від 07 серпня 2012 року, ринкова вартість земельної ділянки (без ПДВ) несільськогосподарського призначення, цільове призначення - для комерційного використання загальною площею 24263 м2, яка розташована в с. Зарванці Якушинецької сільської ради Вінницького району Вінницької області станом на 30 квітня 2012 року становить 3 949 757,42 грн.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору і є безпідставними та документально необґрунтованими, а відповідач, в порушення вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 43 ГПК України із всебічним, повним та обєктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для скасування рішення господарського суду та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 49, 105 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Вінницької області від 11 жовтня 2012р. у справі №16/88/2011/5003 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Дюк-01" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №16/88/2011/5003 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Демидюк О.О.