РІШЕННЯ

"27" серпня 2012 р.Справа № 9/26/5022-445/2012

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гевка В.Л.

Розглянув справу

за первісним позовом: позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль, 46002 до відповідача ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район. Тернопільська обл., 47003 про припинення дій, що порушують право та зобов'язання відповідача виконати умови договору про закупівлю робіт за державні кошти.

за зустрічним позовом: позивача ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район. Тернопільська обл., 47003 до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль, 46002 про визнання недійсним актів та договору про закупівлю робіт за державні кошти.

За участю представників сторін:

Позивача за первісним позовом, відповідача за зустрічним позовом: ОСОБА_3, довіреність № 01/01 від 04.01.2011р.

Відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом: ОСОБА_4, довіреність № 241 від 29.06.2012 р.

Представникам сторін розяснено належні їм права та обовязки передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

За відсутності відповідного клопотання технічна фіксація (звукозапис) судового процесу не здійснювалась.

В судовому засіданні 27.08.2012р. оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення.

Суть справи: Позивач за первісним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль (надалі по тексту також позивач за первісним позовом або відповідач за зустрічним позовом, або ОСОБА_5 "Тернопільбуд" ) звернулося до господарського суду з позовом до відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецького району, Тернопільської обл. (надалі по тексту також відповідач за первісним позовом або позивач за зустрічним позовом, або ОСОБА_2 ботанічний сад) про припинення дій, що порушують право, виконання умов договору та зобов'язання вчинити дії.

Ухвалою господарського суду від 05.06.2012р. порушено провадження у справі та її розгляд призначено на 15.06.2012 р. на 12 год. 00 хв. У відповідності до ст. 77 ГПК України за клопотанням відповідача за первісним позовом розгляд справи відкладався на 02.07.2012р. на 12 год. 00 хв. у звязку з неявкою представника відповідача за первісним позовом в судове засідання та неподанням сторонами витребуваних судом доказів. Також, за клопотаннями сторін з метою підготовки та подання ними додаткових доказів та заяв судом у розгляді справи оголошувались перерви до 20.07.2012р., до 24.07.2012р., до 26.07.2012р., до 31.07.2012р., до 08.08.2012р., до 16.08.2012р., до 21.08.2012р. та в останнє до 27.08.2012р.

За клопотаннями представників сторін від 20.07.2012р. та від 14.08.2012р. судом строк розгляду спору в порядку ч. 3 ст. 69 ГПК України продовжувався на 15-ть днів, відповідно, згідно ухвали від 20.07.2012р. до 14.08.2012р. та згідно ухвали від 14.08.2012р. до 29.08.2012р.

До початку розгляду справи по суті ОСОБА_2 ботанічний сад неодноразово подавав у справі зустрічні позовні заяви, зокрема, № 243 від 29.06.2012р. (вх. № 0689 від 02.07.2012р.), № 260 від 13.07.2012р. (вх. № 0751 від 17.07.2012р.). Суд розглянувши зазначені заяви у зв'язку з недоліками у їх оформленні, ухвалами від 02.07.2012р. № 02-2/9/5022-211/2012 та від 20.07.2012р. № 02-2/9/5022-229/2012 повернув вказані зустрічні позови без розгляду в порядку статті 63 ГПК України.

23.07.2012р. ОСОБА_2 ботанічний сад, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район, Тернопільська обл. подав новий зустрічний позов від 23.07.2012р. №275 (вх. №0776 (н) від 23.07.2012р.) у справі №9/26/5022-445/2012 в якому просить суд визнати недійсними:

1) пропозицію конкурсних торгів ОСОБА_5 "Тернопільбуд" як акт, іншого суб'єкта, що суперечить законодавству, у межах процедури закупівель за предметом "Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду", оголошення про проведення якої опубліковане у бюлетені Вісника державних закупівель №43 (431) від 25.10.2010 р. за номером оголошення 40202;

2) акти, інших суб'єктів, що суперечать законодавству, затверджені у межах процедури закупівель за предметом "Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду", оголошення про проведення якої опубліковане у бюлетені Вісника державних закупівель №43 (431) від 25.10.2010р. за номером оголошення 40202, а саме:

- протокол №4 засідання комітету конкурсних торгів від 07 грудня 2010 року;

- протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів;

- протокол №5 засідання комітету конкурсних торгів від 07 грудня 2010 року;

- повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів;

- повідомлення учасникам про результати процедури закупівлі;

- оголошення про результати проведення торгів;

- звіт про результати проведення процедури відкритих торгів №1 від 27 грудня 2010 року;

3)договір про закупівлю робіт за державні кошти від 24 грудня 2010 року між ОСОБА_2 ботанічним садом та товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд".

Згідно ухвали суду від 26.07.2012р. № 9/26/5022-445/2012р. суд прийняв зустрічну позовну заяву №275 від 23.07.2012р. (вх. №0776 (н) від 23.07.2012р.) ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецького району, Тернопільської обл., 47003 до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль, 46002 про визнання недійсних актів та договору про закупівлю робіт за державні кошти, до розгляду з первісним позовом.

В судовому засіданні 26.07.2012р. суд перейшов до початку розгляду справи по суті.

Згідно заяви про уточнення позовних вимог від 16.08.2012р. №01/1107 (вх. № 14573(н) від 16.08.2012р.) позивач за первісним позовом ОСОБА_5 "Тернопільбуд" уточнив позовні вимоги, зокрема, відмовився від позовних вимог в частині зобов'язання відповідача за первісним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад відмінити проведення процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за державні кошти, оголошення про проведення яких опубліковане в бюлетені Вісника державних закупівель № 46 (648) від 16.04.2012р. за номером оголошення № 159349 (пункт 3 позовних вимог). Одночасно, уточнив пункт 4 позовних вимог, а саме, просив суд, зобовязати відповідача за первісним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад виконати умови Договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010р. укладеного між Позивачем ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль та Відповідачем - ОСОБА_2 ботанічним садом, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район. Тернопільська обл.

Суд розглянувши зазначену заяву про уточнення позовних вимог прийняв його як таке, що подане у відповідності до статей 22,78 ГПК України.

Таким чином, предметом розгляду у даній справі є позовні вимоги за первісним позовом: позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль, 46002 до відповідача ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район. Тернопільська обл., 47003 про припинення дій, що порушують право та зобов'язання відповідача виконати умови договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24 грудня 2010 року укладеного між ОСОБА_2 ботанічним садом та ОСОБА_5 "Тернопільбуд" та за зустрічним позовом: позивача ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район. Тернопільська обл., 47003 до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль, 46002 про визнання недійсним актів прийнятих у процедурі державної закупівлі та договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24 грудня 2010 року укладеного між ОСОБА_2 ботанічним садом та ОСОБА_5 "Тернопільбуд".

Згідно ухвали від 27.08.2012р. № 9/26/5022-445/2012р. суд задовольнив заяву позивача за первісним позовом ОСОБА_5 "Тернопільбуд" та забезпечив позов шляхом заборони відповідачу за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічному саду, вчиняти дії, повязані з проведенням конкурсних торгів на закупівлю робіт за державні кошти, оголошення про проведення процедури закупівлі яких опубліковане в бюлетені Вісника державних закупівель №46 (648) від 16.04.2012р. за номером оголошення №159349.

Представник ОСОБА_5 "Тернопільбуд" - позивача за первісним позовом, відповідача за зустрічним позовом у судове засідання прибув позовні вимоги за первісним позовом підтримав повністю з підстав наведених у позовній заяві від 30.05.2012р. № 01/916 (вх. № 0551(н) від 30.05.2012р.), додатково наданих заперечень від 19.07.2012р. № 01/1006 (вх. № 13911(н) від 19.07.2012р.) та заяви про уточнення позовних вимог від 16.08.2012р. №01/1107 (вх. № 14573(н) від 16.08.2012р.).

Так, позивач за первісним позовом у позові зазначає, що ОСОБА_5 «Тернопільбуд» на основі Закону України від 01.06.2010р. № 2289-VI «Про здійснення державних закупівель» (із змінами та доповненнями) (далі по тексту - Закону України «Про здійснення державних закупівель») було подано заявку на участь у проведенні відкритих торгів по оголошенню № 40202, що було опубліковано у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 43 (431) від 25.10.2010р.

Замовником торгів виступав ОСОБА_2 ботанічний сад, а предметом проведення торгів та відповідно державної закупівлі виступало будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду.

ОСОБА_5 "Тернопільбуд" було зроблено пропозицію по даному будівництву в сумі 4 276 283, 00 (чотири мільйони двісті сімдесят шість тисяч двісті вісімдесят три гривні, 00 коп.).

Згідно Протоколу № 4 засідання комітету конкурсних торгів ОСОБА_2 ботанічного саду від 07.12.2010р. пропозицію ОСОБА_5 "Тернопільбуд" було прийнято до оцінки торгів, яка згідно Протоколу про розкриття пропозиції конкурсних торгів та Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» виявилась найкращою та була прийнята організатором конкурсних торгів та надано ОСОБА_5 "Тернопільбуд" згідно ст. 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель» акцепт № 08558 на пропозицію конкурсних торгів, що обліковується в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" за № 49/22 (437/22) від 09.12.2010 року.

24.12.2010 р. на основі проведених торгів та акцептування пропозиції ОСОБА_5 "Тернопільбуд" між відповідачем за первісним позовом - ОСОБА_2 ботанічним садом та позивачем за первісним позовом - ОСОБА_5 "Тернопільбуд" було укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010 р. (надалі по тексту - Договір про закупівлю робіт за державні кошти).

Предмет укладеного між сторонами Договору про закупівлю робіт за державні кошти був аналогічним предмету проведених торгів будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду. Договором про закупівлю робіт за державні кошти прописано термін його виконання - 2010-2012 рік, та прописано всі інші істотні умови Договору про закупівлю робіт за державні кошти визначенні Законом України «Про здійснення державних закупівель».

10.03.2011 р. за вих. № 43 Відповідачем направлено на адресу ОСОБА_5 "Тернопільбуд"з супровідним листом Додаткову угоду № 1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти з пропозицією призупинення робіт і розірвання Договору про закупівлю робіт за державні кошти (надалі - Додаткова угода №1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти), яка отримана Позивачем 16.03.2011 р. за вх. № 31.

В проекті Додаткової угоди №1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти ОСОБА_2 ботанічний сад обґрунтовує свою пропозицію розірвати Договір про закупівлю робіт за державні кошти тим, що були внесені значні зміни до проектно-кошторисної документації, що потребують додаткових робіт, та посилається на п. 11.41 Договору про закупівлю робіт за державні кошти, яким встановлено право Замовника призупинити дію Договору про закупівлю робіт за державні кошти за таких обставин: - відсутність коштів для фінансування будівництва об'єкту; - виявлення недоцільності інвестування коштів у будівництво об'єкту, у тому числі обставин непереборної сили, прорахунків у проекті.

25.03.2011 р. ОСОБА_5 "Тернопільбуд" у відповідь на лист з пропозицією призупинення робіт і розірвання Договору шляхом укладення Додаткової угоди № 1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти, направлено лист за вих. № 01/265, яким повідомлено ОСОБА_2 ботанічний сад, що ОСОБА_5 "Тернопільбуд" не має наміру укладати Додаткову угоду N° 1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти, та розривати Договір з ОСОБА_2 ботанічним садом. Додатково в цьому листі ОСОБА_2 ботанічний сад було повідомлено, що у відповідності із п. 11.2 та п. 11.3 Договору про закупівлю робіт за державні кошти Замовник забезпечує розробку, затвердження і передачу Підряднику проектної документації, що підтверджує факт невиконання ОСОБА_2 ботанічним садом умов Договору про закупівлю робіт за державні кошти та його небажання допустити до фактичного виконання зобов'язань по Договору ОСОБА_5 "Тернопільбуд".

Листом від 25.03.2011 р. за вих. № 01/265 Кременецькому ботанічному саду відмовлено в прийнятні пропозиції щодо підписання проекту Додаткової угоди № 1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти, а отже, на думку позивач за первісним позовом Договір про закупівлю робіт за державні кошти укладений між сторонами не втратив своєї правової природи, є чинним та підлягає належному виконанню на погоджених сторонами при підписанні Договору умовах.

22.07.2011р. за вих. № 01/674 повторно направлено ОСОБА_2 ботанічному саду листа із вимогою про виконання умов Договору про закупівлю робіт за державні кошти ОСОБА_2 ботанічним садом, в тому числі щодо: - надання ОСОБА_5 "Тернопільбуд" місця для виконання робіт; - перерахування 30 % вартості робіт згідно річного плану; - передачі ОСОБА_5 "Тернопільбуд" належним чином оформленої проектної документації.

Згідно п. 6.1.3 Договору про закупівлю робіт за державні кошти ОСОБА_2 ботанічний сад до початку виконання робіт повинен надати ОСОБА_5 "Тернопільбуд" місце для виконання робіт (будівельний майданчик). Даний обов'язок по умовах Договору про закупівлю робіт за державні кошти ОСОБА_2 ботанічним садом не виконано.

У відповідності до п. 6 ст. 321 Господарського кодексу України Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором. Дане право, яке для ОСОБА_2 ботанічного саду згідно п. 4.1. Договору про закупівлю робіт за державні кошти є обов'язком не виконано.

Пунктом 11.2 та 11.3 Договору про закупівлю робіт за державні кошти ОСОБА_2 ботанічний сад зобов'язувався до початку виконання робіт передати ОСОБА_5 "Тернопільбуд" належним чином оформлену проектну документацію. Дане зобов'язання по Договору про закупівлю робіт за державні кошти ОСОБА_2 ботанічним садом не виконано, чим обмежено ОСОБА_5 "Тернопільбуд" в можливості приступити до реального виконання зобов'язання по Договору.

10.08.2011р. за вих. № 168 Кременецьким ботанічним садом на адресу ОСОБА_5 "Тернопільбуд" надіслано відповідь на лист від 22.07.2011 р. за вих. № 01/674. Даючи відповідь ОСОБА_2 ботанічний сад вказує на те, що нібито заступник директора з наукової роботи, виконуючи обов'язки на посаді заступника директора з наукової роботи, маючи право підписувати Договір про закупівлю робіт за державні кошти, після його укладення уже до нього відношення немає, а особою, яка має виконувати Договір є в.о. директора ОСОБА_2 ботанічного саду Іваницький Роман Степанович. Відповідь ОСОБА_2 ботанічного саду на думку ОСОБА_5 "Тернопільбуд" не відповідає дійсності так як частиною 2 ст. 207 Цивільного кодексу України вказано, що правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою. Згідно преамбули Договору про закупівлю робіт за державні кошти право на його підписання надавалось ОСОБА_6, яка діяла на підставі Положення про ОСОБА_2 ботанічний сад. Отже, відповідь, яка надана ОСОБА_2 ботанічним садом на лист від 22.07.2011р. за вих. № 01/674 є одним із способів невиконання умов Договору про закупівлю робіт за державні кошти з боку ОСОБА_2 ботанічного саду, про що ОСОБА_5 "Тернопільбуд" повідомлено ОСОБА_2 ботанічний сад листом від 18.08.2011р. за вих. № 01/766, яким в чергове закликано ОСОБА_2 ботанічний сад виконати умови Договору про закупівлю робіт за державні кошти.

Відповідь на зазначені вище листи від 18.08.2011 р. за вих. № 01/766 та від 03.05.2012 р. за вих. № 01/715 ОСОБА_5 "Тернопільбуд" не отримувались, чим ОСОБА_2 ботанічний сад порушив п. 9.1 Договору про закупівлю робіт за державні кошти.

Натомість, не повідомляючи ОСОБА_5 "Тернопільбуд", та ігноруючи приписи норм законодавства ОСОБА_2 ботанічним садом опубліковано у інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель № 46 (648) від 16.04.2012 р. оголошення за № 159349 про заплановану закупівлю за державні кошти та проведено інші дії для організації та проведення торгів. А саме протоколом № 4 від 11.05.2012 р. Головою комітету конкурсних торгів ОСОБА_2 ботанічного саду були внесені зміни до документації конкурсних торгів, де одним із пунктів було перенесення підготовки проведення торгів, що дає ОСОБА_5 "Тернопільбуд" право стверджувати, що проведення торгів всупереч ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель», та інших норм законодавства, які зобов'язують ОСОБА_2 ботанічний сад виконувати умови чинного Договору про закупівлю робіт за державні кошти, все таки відбудуться.

03.05.2012року ОСОБА_5 "Тернопільбуд" направлявся ОСОБА_2 ботанічному саду лист за вих. № 01/715 із вимогою зупинити проведення закупівлі робіт за державні кошти, предметом закупівлі якого знову виступає будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду. На час подання позовної заяви до суду відповідачем за зустрічним позовом - ОСОБА_2 ботанічним садом жодних дій по відміні рішення про проведення закупівлі робіт за державні кошти не вчинялись, відповідь ОСОБА_5 "Тернопільбуд", як цього вимагає чинне законодавство не надавалась, чим порушуються права ОСОБА_5 "Тернопільбуд" щодо можливості реального виконання умов Договору про закупівлю робіт за державні кошти.

На думку позивача, Кременецьким ботанічним садом при оголошенні та організації проведення нової державної закупівлі порушуються основоположні приписи норм законодавства. Так, стаття 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закріплює основні принципи, такі як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням. Оскільки при проведенні тендеру, який акцептований за № 08558 на пропозицію конкурсних торгів ОСОБА_5 "Тернопільбуд", протягом часу, який пройшов з моменту акцептування пропозиції жодних скарг щодо процедури проведення тендеру так і щодо акцептованої пропозиції як і з боку учасників торгів, так і з боку контролюючих органів не надходило, щодо легітимності проведення тендеру, на якому акцептовано пропозицію ОСОБА_5 "Тернопільбуд" сумніву немає. Пунктом 3 статті 5 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що замовник (в нашому випадку - ОСОБА_2 ботанічний сад) не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частина 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» зобов'язує ОСОБА_2 ботанічний сад у разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель відмінити торги.

Оголошення про заплановану закупівлю робіт за державні кошти, яке ОСОБА_2 ботанічним садом було опубліковано у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 46 (648) від 16.04.2012 р. за номером оголошення № 159349 про проведення процедури закупівлі, яке згідно ч. 1 ст. 10 Закону України «Про здійснення державних закупівель» проводиться після публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк.

Враховуючи той факт, що ОСОБА_2 ботанічним садом не надано жодної відповіді на лист із вимогою зупинити проведення закупівлі робіт за державні кошти, надісланий ОСОБА_2 ботанічному саду 03.05.2012 року за вих. № 01/715 з вимогою зупинення проведення торгів, та внесеними змінами до документації конкурсних торгів протоколом № 4 від 11.05.2012 р. головою комітету конкурсних торгів, яким у відповідності до ст. 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель» виступає представник Замовника торгів (ОСОБА_2 ботанічного саду), яким було встановлено нову дату проведення торгів не дає підстав вважати, що торги, по аналогічному предмету закупівлі за державні кошти (за яким уже акцептовано пропозицію ОСОБА_5 "Тернопільбуд") буде зупинено, як цього вимагають вимоги норм чинного законодавства.

Відповідно до ч. 4 ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» скарги, щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються у судовому порядку.

Враховуючи вищевикладене, та керуючись положеннями ст. 55 Конституції України, ст. 629, 850, 851 Цивільного кодексу України, ст.ст. 20, 25, 40, 173, 179, 180, 183, 202, 206 Господарського кодексу України, ст.ст. 54-57, 66, 67 Господарського процесуального кодексу України, Закону України «Про здійснення державних закупівель», Закону України «Про антимонопольний комітет України», Договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010 р., ОСОБА_5 "Тернопільбуд", позивач за первісним позовом просить суд зобов'язати ОСОБА_2 ботанічний сад, відповідача за первісним позовом виконати умови Договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010 р., укладеного між ОСОБА_5 "Тернопільбуд" та ОСОБА_2 ботанічним садом.

Представник ОСОБА_2 ботанічного саду - відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом у судове засідання прибув позовні вимоги за первісним позовом не визнає з підстав наведених у відзиві на позов від 29.06.2012р. № 240 (вх. № 13311(н)) та додатково поданих пояснень від 23.07.2012р. № 273 (вх. № 13988 від 23.07.2012р.).

Так, Кременецький ботанічний сад, відповідач за первісним позовом, вважає, що укладений Договір є недійсним в силу того, що ним передбачено авансування робіт замовником, а також одностороннє розірвання Договору про закупівлю робіт за державні кошти Підрядником.

Також, відповідач за первісним позовом зазначає, що на засіданнях уповноважених органів ОСОБА_2 ботанічного саду були прийняті рішення про недоцільність проведення будівництва згідно укладеного з ОСОБА_5 "Тернопільбуд" Договору про закупівлю робіт за державні кошти у звязку із зміною ціни та обємів будівництва та необхідність його проведення в іншому місці ніж визначено Договором про закупівлю робіт за державні кошти.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 207 ГК України, ст. 203, 207, 208 ЦК України відповідач за первісним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад просить суд відмовити позивачу за первісним позовом - ОСОБА_5 "Тернопільбуд" у позовних вимогах повністю.

Одночасно, представник ОСОБА_2 ботанічного саду - позивача за зустрічним позовом у судовому засіданні підтримав раніше поданий зустрічний позов від 23.07.2012р. №275 (вх. №0776 (н) від 23.07.2012р.) з підстав наведених у позові та додатково поданих пояснень.

Так, Кременецький ботанічний сад, позивач за зустрічним позовом, стверджує, що відповідно до норм ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасникам господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

У п. 4.1. Договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010 р. передбачено авансування, що прямо суперечить інтересам держави в особі головного розпорядника коштів Міністерства екології та природних ресурсів, оскільки перед підписанням договору питання щодо попередньої оплати робіт не було погоджено з Міністерством.

В п. 6.4.3. Договору про закупівлю робіт за державні кошти передбачається одностороннє розірвання договору з боку підрядника, що суперечить нормі ч. 2 ст. 207 ГК України де вказується, що нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що: допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов.

ОСОБА_7 державний історико-архітектурний заповідник видав довідку від 02.06.2011 р. № 3/1-132 про те, що земельна ділянка, де запроектовано спорудження будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду по вул. Ботанічна, 5 знаходиться в межах комплексної охоронної зони пам'яток архітектури міста Кременця. Згідно ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Генерального плану розвитку ОСОБА_7 містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи в межах комплексної охоронної зони міста повинні підпорядковуватись пам'яткам та їх історичному середовищу і забороняються без дозволу центрального органу культурної спадщини (Держкультурспадщини) та відповідного висновку інспекції охорони пам'яток історії та культури.

На засіданні науково-технічної ради ОСОБА_2 ботанічного саду від 30 травня 2011 року було прийнято рішення, що даний предмет закупівлі є недоцільним для установи, та потребує зміни, пов'язаної з необхідністю побудови лабораторії замість їдальні, що призвело до заміни земельної ділянки, юридичної адреси, повністю нові попередні погодження, які передбачені законодавством при розробці проектної документації, зміну технічного завдання та об'ємів на виконання будівельних робіт, що спричинило зміну предмета закупівлі за державні кошти (державного замовлення). На засіданні науково-технічної ради прийнято рішення за наявності оформлення необхідної документації не заперечувати щодо перенесення місця будівництва з виділу № 106 у виділ № 94, 96.

Відповідно до даної довідки спорудження будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду по вул. Ботанічна, 5 є неможливим.

Неможливість даного будівництва обґрунтовується також збільшеними об'ємами будівництва, необхідністю побудови лабораторії замість їдальні, необхідністю спорудження господарських приміщень, які займають велику площу і не можуть бути розміщені на земельній ділянці, про яку йдеться у довідці ОСОБА_7 ДІАЗУ.

У 2010 році Кременецьким ботанічним садом була проведена процедура закупівель за предметом «Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду» (далі - Процедура закупівель 2010 року).

В ході Процедури закупівель 2010 року комітет з конкурсних торгів ОСОБА_2 ботанічного саду затвердив документацію конкурсних торгів. Пунктом 1 розділу III даної документації конкурсних торгів на закупівлю робіт з будівництва будівлі для розміщення адміністрації Кременецького ботанічного саду в місті Кременець Тернопільської області по вул. Ботанічна 5 Процедура закупівлі - Відкриті торги (далі - Документація конкурсних торгів) було передбачено, що «ОСОБА_8 конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. Учасник процедури закупівлі має право подати лише одну пропозицію конкурсних торгів. Усі сторінки пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки. Повноваження щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі підтверджуються випискою з протоколу засновників або наказом про призначення або довіреністю або дорученням».

22 листопада 2010 року генеральний директор ОСОБА_5 «Тернопільбуд» ОСОБА_9 довіреністю уповноважив заступника генерального директора по економіці ОСОБА_5 «Тернопільбуд» ОСОБА_10 на підписання усіх документів, пропозиції конкурсних торгів, довідок, договорів та інших документів, що стосуються проведення конкурсних торгів «Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду».

ОСОБА_8 конкурсних торгів ОСОБА_5 «Тернопільбуд» як сукупність документів на 269 аркушах у межах процедури закупівель за предметом «Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду», оголошення про проведення якої опубліковане у інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель № 43 (431) від 25.10.2010 р. за номером оголошення 40202 (далі - Загальна пропозиція конкурсних торгів ОСОБА_5 «Тернопільбуд») підписана ОСОБА_10 лише з 1-го по 66-й аркуш. Усі інші аркуші Загальної пропозиції конкурсних торгів TOB «Тернопільбуд» підписані невідомою особою, яка не була уповноважена на підписання даної пропозиції.

Тобто, на думку позивача за зустрічним позовом, ОСОБА_10 розуміючи, що вона є єдиним уповноваженим представником на підписання документів ОСОБА_5 "Тернопільбуд", подала замовнику закупівель ОСОБА_2 ботанічному саду пропозицію, яка не відповідає Документації конкурсних торгів. А тому, було порушено пункт 1 розділу III Документації конкурсних торгів.

У п. 9 документа під назвою «ОСОБА_8 конкурсних торгів на закупівлю робіт за об'єктом «Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду в місті Кременець Тернопільської області по вул. Ботанічна, 5» (далі - Коротка пропозиція конкурсних торгів TOB «Тернопільбуд») вказується «До акцепту нашої конкурсної пропозиції, Ваша документація разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору між нами».

Відповідно до статті 29 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Стаття 30 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» приписує, що Замовник відміняє торги у разі подання для участі у них менше двох пропозицій конкурсних торгів.

Під час Процедури закупівель 2010 року були подані п'ять пропозицій конкурсних торгів, три з яких були відхилені, що підтверджується протоколом № 4 засідання комітету конкурсних торгів від 07 грудня 2010 року. На основі вищезазначеного відхиленню підлягала також Загальна пропозиція конкурсних торгів ОСОБА_5 «Тернопільбуд» після чого Замовник повинен був відмінити торги.

Проте, Замовник затвердив ряд документів, які привели до укладення Договору про закупівлю, а саме: протокол № 4 засідання комітету конкурсних торгів від 07 грудня 2010 року; протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів; протокол № 5 засідання комітету конкурсних торгів від 07 грудня 2010 року; повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів; повідомлення учасникам про результати процедури закупівлі; оголошення про результати проведення торгів; звіт про результати проведення процедури відкритих торгів № 1 від 27 грудня 2010 року.

Відповідно до ст. 20 ГК України права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Отже, позивач за зустрічним позовом вважає, що є підстави для визнання недійсними вказаних вище актів у межах Процедури закупівель 2010 року як актів, інших суб'єктів, що суперечать законодавству.

За результатами Процедури закупівель 2010 року між ОСОБА_5 «Тернопільбуд» та ОСОБА_2 ботанічним садом був «укладений» Договір про закупівлю робіт за державні кошти від 24 грудня 2010 року. Відповідно до п. 12.1 Договору про закупівлю невід'ємною частиною цього Договору є ОСОБА_8 конкурсних торгів ОСОБА_5 «Тернопільбуд».

Пункт 1 ст. 181 ГК України регламентує, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Згідно пункту 8 ст. 181 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Договір є дійсним лише у тому випадку, коли він підписаний уповноваженою особою сторони договору. Договір про закупівлю (усі його аркуші) не був підписаний уповноваженою особою ОСОБА_5 «Тернопільбуд».

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами), вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Ч. 2 ст. 203 ЦК України: особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Ч. 2 ст. 207 ЦК України: правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Як зазначено вище, аркуші Загальної пропозиції конкурсних торгів ОСОБА_5 «Тернопільбуд» з 67-го по 269-й підписані невідомою особою, яка не була уповноважена на підписання даної пропозиції.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 203 ЦК України правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Ч. 1 ст. 208 ЦК України: у письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами. Ч. 2 ст. 207 ЦК України: правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

У п. 9 Короткої пропозиції конкурсних торгів ОСОБА_5 «Тернопільбуд» вказується: «До акцепту нашої конкурсної пропозиції, Ваша документація разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору між нами.». А згідно пункту 1 розділу III Документації конкурсних торгів: «усі сторінки пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки. Повноваження щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі підтверджуються випискою з протоколу засновників або наказом про призначення або довіреністю або дорученням.».

Ч. 2 ст. 180 ГК України: «Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови ... щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода».

Такою істотною умовою відповідно до пункту 1 розділу III Документації конкурсних торгів була умова про те, що: «усі сторінки пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі».

Дану істотну умову ОСОБА_5 «Тернопільбуд» не дотримав.

Отже, на думку позивача, за зустрічним позовом були порушені стаття 181 ГК України, ст. 203, 207 ЦК України і є всі підстави визнати Договір про закупівлю робіт за державні кошти укладений між ОСОБА_5 "Тернопільбуд" та ОСОБА_2 ботанічним садом недійсним.

Крім того, Кременецький ботанічний сад звертає увагу суду на те, щ у п. 10.1 Договору про закупівлю робіт за державні кошти вказано «Цей Договір набирає чинності з 24 грудня 2010 року і діє до 31 грудня 2012 року». Тобто намагання ОСОБА_5 «Тернопільбуд» відмінити проведення процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за державні кошти, оголошення про проведення яких опубліковане в інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель № 46 (648) від 16.04.2012 р. за номером оголошення № 159349 є неперспективними, оскільки виконати будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду протягом такого короткого строку неможливо.

На підставі вищевикладеного керуючись ст. 20, 207 ГК України, ст. 16, 203, 207, 208 ЦК України позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад просить суд задовольнити поданий ним зустрічний позов у повному обсязі.

Представник ОСОБА_5 "Тернопільбуд", відповідача за зустрічним позовом проти зустрічних позовних вимог заперечує повністю, зокрема, з підстав наведених у відзиві на зустрічний позов та додаткових заперечень.

Так, у відзиві на зустрічну позовну заяву відповідач за зустрічним позовом зазначає, що відповідно до ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (надалі -Закон), який діяв на момент укладення договору, договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів замовник має право передбачати у договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" за № 1764 від 27.12.2001р. затверджено ПОРЯДОК державного фінансування капітального будівництва, згідно якого в п. 3 вказано, що цей Порядок є обов'язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень. Пунктами 7 та 8 зазначено, що органи Державного казначейства відповідно до встановленого Державним казначейством порядку здійснюють видатки на капітальне будівництво за рахунок державних капітальних вкладень.

Крім того, п. 19 Порядку чітко зазначено, що Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Всі ці особливості в чіткій відповідності із законом прописані в Договорі про закупівлю за державні кошти від 24.12.2010 р а отже на думку відповідача за зустрічним позовом підлягають неухильному виконанню.

Крім того, посилання ОСОБА_2 ботанічного саду на те, що перед підписанням Договору його не було погоджено з Міністерством, спростовується ОСОБА_5 "Тернопільбуд" наступним:

- Відповідно до ОСОБА_11 Державного Казначейства України від 14 вересня 2010 року № 330 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів, які надаються розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів на стадії реєстрації зобов'язань та оплати рахунків» Замовник зобов'язаний подати перелік підтвердних документів, які подаються на стадії реєстрації зобов'язань для можливості в подальшому проводити фінансування будівництва. В ч. 5 ст. 4 Закону також прописано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни Договору про закупівлю. Змістом ОСОБА_8 в п. 2 Розділу 4 вказується на те, що здійснення оплати може передбачатися умовами договору, а також враховуючи той факт, що Відповідач посилається на те, що Міністерством економіки України не погоджена документація - це не відповідає дійсності, оскільки ні законами ні підзаконними нпа не покладено обов'язку погодження Замовником відкритих (публічних) конкурсних торгів документації відкритих конкурсних торгів, оскільки такий обов'язок покладено виключно на процедуру закупівлі в одного учасника (Постанова Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 р. N 668 "Про затвердження Порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника"), отже твердження Відповідача спрямовані тільки на те, щоб ввести суд в оману, затягнути розгляд справи у суді, провести процедуру акцептування пропозиції та укласти новий договір для якоїсь особистої вигоди.

Безпідставним є також посилання на п. 6.4.3. Договору та ч. 2 ст. 207 Господарського кодексу України, оскільки дані умови Договору прописані типовим договором, затвердженим Мінфіном, та дозволяє Підряднику (Відповідачу) розірвати Договір тільки у разі невиконання зобов'язань замовником і тільки за умови повідомлення його про це за 30 календарних днів. Крім того, Законом визначено чіткий перелік визнання Договору про закупівлю нікчемним, зокрема Договір є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п 'ятої статті 36 та абзацом першим частини третьої статті 39 цього Закону.

Крім того, довідка від 02.06.2011 р. за № 3/1-132 про те, що земельна ділянка, на якій згідно умов Договору має проводитись будівництво знаходиться в межах комплексної охоронної зони пам 'яток міста Кременця не може ставитись в залежність щодо невиконання умов Договору, оскільки умови невиконання, відмови від виконання Договору прописуються в самому Договорі чи прямо передбачені законом. Враховуючи те, що довідка немає сили закону, чи приюдиційних фактів, а законність її походження та надання суду має бути перевірена в судовому порядку, умови даного типу щодо статусу (виділу) земельної ділянки не передбачені Договором, отже така довідка не може ставитись вище закону чи Договору, який має виконуватись належним чином, як це передбачено Цивільним та Господарським кодексами України.

Також Відповідачем безпідставно на засіданні Науково-технічної ради (НТР) в односторонньому порядку змінено предмет закупівлі, адресу, попередні погодження, чим порушено вимоги пп. 11.5, 11.8 Договору у зв'язку з чим Відповідач несе відповідальність, передбачену п. 7.1 Договору. Додатково ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Порядок розірвання договору передбачено статтею 188 Господарського кодексу України, де зазначено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

У разі необхідності здійснення нової закупівлі у зв'язку з розірванням договору, укладеного за результатами процедури закупівлі замовник керується частиною першою статті 2 Закону, виходячи із залишку коштів у результаті розірвання договору. Отже закон чітко передбачив умову розірвання, за якої навіть якщо Договором і прописано умову одностороннього розірвання з причин грубого порушення умов Договору, то ОСОБА_2 ботанічний сад змушений для можливості розірвати Договір звернутись до суду.

Також ОСОБА_2 ботанічний сад змушений був підтвердити реальність та законність дій при підготовці тендерної документації, отже, відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобов'язання перед державою в особі Мінфіну з боку Позивача не може ставитись в залежність щодо невиконання умов Договору, оскільки Відповідачем виконано всі вимоги закону як при процедурі подання та акцептування пропозиції конкурсних торгів, так і при укладенні договору.

Визначення правильності, законності укладеного договору, покладається чинним законодавством на Державну казначейську службу України. Будь-яких підстав для відміни здійснення фінансування за Договором згідно чинного законодавства не вбачається, проте до цього часу фінансування не здійснюється. Крім того, у ч. 1 ст. 37 Закону вказується особливість обрання переможця конкурсних торгів - у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. Як вбачається із умов плану фінансування будівництва, який є Додатком 3 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти « 24» грудня 2010 р. (надалі - Договір) фінансування мало б проводитись в межах кошторисної документації, складеної на 01.03.2009 р. та у вартісному рахунку складає 4 587 424 (чотири мільйони п'ятсот вісімдесят сім тисяч чотириста двадцять чотири) грн. 00 коп., а отже посилання Відповідача в цій частині пояснень є абсурдними і безпідставними.

Позивач посилається на неможливість проведення будь-яких робіт в межах комплексної охоронної зони пам'яток без спеціального дозволу центрального органу культурної спадщини, проте посилання на цю особливість спростовується викладеним нижче:

Відповідно до статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» № 1805-ІИ від 08.06.2000 р. (надалі - Закон № 1805-ІП) - порядок визначення та затвердження меж і режимів використання зон охорони пам'яток та внесення змін до них встановлюється центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

Межі та режими використання зон охорони пам'яток визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються відповідним органом охорони культурної спадщини. На охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини. Проте, на підтвердження достовірності та законності своєї позиції Відповідачем не доведено, що земельна ділянка (її окремий виділ), на якій має проводитись будівництво (м. Кременець, вул. Ботанічна, 5), знаходиться саме в межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць, що даний виділ земельної ділянки є охоронюваною археологічною територією, та занесений до Списку історичних населених місць України.

У відповідності до ч. 4 ст. 11 Закону комітет з конкурсних торгів:

планує проведення процедур закупівель;

складає та затверджує річний план державних закупівель;

здійснює вибір процедури закупівлі;

проводить процедури закупівель, попередню кваліфікацію учасників;

забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань державних закупівель, визначених цим Законом; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України. Тобто, вибір місця проведення будівництва, обсягу, часу і об'єкту будівництва покладається виключно на Відповідача в процесі підготовки до проведення торгів (а не після торгів, укладення договору, його невиконання із надуманих причин).

Позивач також посилається на необхідність спорудження допоміжних та господарських приміщень. Згідно умов Договору у разі надання Позивачу можливості виконання робіт Підрядник має право виконати більший обсяг робіт, внести зміни до проектної документації (п. 4.11 Договору) що має бути оформлено Додатковою угодою (п. 11.46 Договору).

Також Підряднику надається право у разі виявлення у ході будівництва неврахованих проектною документацією робіт (в тому числі і за повідомленням Замовника, що не заборонено ні умовами Договору, ні чинним законодавством) та необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт із збільшенням кошторису (п. 11.9 Договору).

Посилання Позивача на неможливість проведення будівництва через складний ландшафт та з інших надуманих причин не може братись судом до уваги, оскільки для підготовки проектної документації Відповідач, виконуючи вимоги:

Закону;

ОСОБА_11 Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. N 916 «Про затвердження Типового положення про комітет з конкурсних торгів»;

ОСОБА_11 Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. N 922 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель»;

ОСОБА_11 Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. N 921 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі»;

ОСОБА_11 Міністерства економіки України від 28.07.2010 р. N 932 «Про визначення офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель та веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель»;

ОСОБА_11 Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. N 919 «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів»;

ОСОБА_11 Міністерства економіки України від 27.07.2010 р. N 925 «Про затвердження Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти та Інструкції щодо заповнення Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти» та інших підзаконних нормативно-правових актів зобов'язаний провести всю необхідну роботу із погодження та затвердження об'єкту закупівлі робіт за державні кошти та самої проектно-кошторисної та технічної документації.

Оскільки Позивачем не вжито всіх можливих заходів по належному виконанню Договору та необхідного погодження предмету закупівлі - відповідальність має наставати виключно щодо Позивача, як це передбачено нормами Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону та іншими нормативно-правовими актами. Додатково необхідно зазначити, що Позивачем не вказано жодного нормативно-правового акта, який б йому надавав можливість не виконувати умови діючого Договору та оголошувати і проводити процедуру конкурсних торгів по аналогічному предмету закупівлі, по якому укладено Договір, який є чинним та має виконуватись.

Крім того, Позивач будує надуману позицію захисту на не підписаних уповноваженою собою Відповідача ОСОБА_8 конкурсних торгів та усіх сторінок Договору, не означення істотних умов (вказує що істотними умовами є не підписання усіх сторінок Договору та усіх сторінок пропозиції конкурсних торгів нібито не уповноважено на це особою), по спростовується наступним:

При підготовці пропозиції конкурсних торгів Відповідачем надавались усі документи, які підтверджували повноваження представників TOB «Тернопільбуд», зокрема надавалася Довіреність на заступника генерального директора по економіці TOB «Тернопільбуд» ОСОБА_10, видавався та надавався для ознайомлення Позивачу ОСОБА_11 № 66 від 22 листопада 2010 р. та Довіреність на ОСОБА_12, який був наділений правом підпису усіх документів (в т.ч. і пропозиції конкурсних торгів), що стосуються проведення конкурсних торгів «Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду».

Виходячи із наведеного, слід визнати, що усі законодавчі (корпоративні) вимоги, які необхідні для наділення особи статусом представника юридичної особи були виконані, всі правомочності для підписання усіх необхідних документів від імені Відповідача були як у ОСОБА_10, так і в ОСОБА_12, тому посилання Позивача в цій частині зустрічного позову є абсолютно безпідставними.

ОСОБА_11 Міністерства економіки України затверджено "Інструкцію щодо заповнення Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти" від 27.07.2010р. за № 925, згідно якої в договорі обов'язково зазначаються істотні умови, якими є: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; порядок здійснення оплати; ціна договору; термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт; строк дії договору; права та обов'язки сторін; зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків; відповідальність сторін.

Договір вважається неукладеним тільки у разі, якщо сторони не досягли згоди щодо всіх істотних умов. Якщо учасник вчинив фактичні дії щодо виконання договору, правові наслідки таких дій визначаються відповідно до Цивільного кодексу України.

Сторони не мають права відступати від істотних умов Типового договору про закупівлю товарів, робіт чи послуг за державні кошти, затвердженого наказом Мінекономіки від 27.07.2010 р. за № 925 (далі - Типовий договір), але мають право конкретизувати його умови.

Умови договору зазначаються з дотриманням статті 40 Закону та вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів.

Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України та ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України істотними умовами господарського договору є предмет, ціна та строк дії договору.

Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становить умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Більш того, оскільки правочини вчинені з дотриманням усіх вимог, передбачених цивільним законодавством (зокрема статті 203 Цивільного кодексу України), з додержанням обов'язкових умов дійсності правочину, з волевиявленням (яке існувало на момент акцептування пропозиції TOB «Тернопільбуд» та укладенні Договору) сторін, зміст цих правочинів не суперечить актам цивільного законодавства, усі документи мають печатки підприємств та підписи сторін за договором, тому у будь-якому випадку такі правочини створюють реальне настання правових наслідків, обумовлені ними.

Позивач безпідставно посилається на недотримання вимог ст. 203 Цивільного кодексу України з наступних причин.

У відповідності до ст. 92 Цивільного кодексу України - здійснення юридичною особою своїх цивільних прав та обов'язків відбувається через її органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Стаття 207 Цивільного кодексу України передбачає, що правочини, які вчиняються юридичними особами, підписуються уповноваженим на те особами.

Таким чином, ст. 207 Господарського кодексу України (на яку посилається Позивач в обгрунтування своєї позиції) застосовуються судами не у будь-яких випадках порушення норм цивільного законодавства, а лише за окремі правопорушення, котрі вчиняються умисно і порушують основні принципи існуючого суспільного ладу.

Виходячи із загальних приписів Цивільного кодексу України та Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 року № 1576-ХІІ, повноваження представника юридичної особи (уповноваженої особи) можуть встановлюватися:

- установчими документами (у випадку контрагентів - директори діяли на підставі статутів);

- рішенням вищого органу управління (у випадку контрагентів - директори були обрані рішення загальних зборів учасників ОСОБА_1);

- актами цивільного законодавства або довіреністю.

Предметним є те, що всі правові підстави, які можуть встановлювати повноваження представника юридичної особи, законодавець перераховує у ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України через слова «або», а не «та» чи «також». Наведене підкреслює те, що для підтвердження дійсності повноважень представника юридичної особи достатньо лише однієї правової підстави, зокрема: або установчого документу, або довіреності, тощо.

Крім того, Відповідач неодноразово звертався до Позивача з пропозицією надання послуг по будівництву будівлі (лабораторно-адміністративного корпусу з господарськими приміщеннями) для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду, по якому Позивач намагається провести новий тендер, шляхом виконання діючого Договору - укладення Додаткової угоди, як це передбачено Договором та чинним законодавством. Проте, будь-якої відповіді на листи Відповідача Позивачем не надано.

Враховуючи усе вищевикладене, та керуючись ст.ст. 92, 203, 207, 628, 638, 651 Цивільного кодексу України, ст.ст. 180, 188, 207 Господарського кодексу України, ст. 59 Господарського процесуального кодексу України, Законом України «Про господарські товариства», Законом України «Про здійснення закупівлі за державні кошти», Законом України Про охорону культурної спадщини», Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" за № 1764 від 27.12.2001р., ОСОБА_11 Державного Казначейства України від 14 вересня 2010 року N 330 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів, які надаються розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів на стадії реєстрації зобов'язань та оплати рахунків», ОСОБА_11 Міністерства економіки України від 27.07.2010 р. № 925 «Про затвердження Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти та Інструкції щодо заповнення Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти», роз'ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» за № 3302-29/13832-12 від 11.11.2011р відповідач за зустрічним позовом просить суд в задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Розглянувши подані сторонами у обґрунтування своїх вимог та заперечень докази у сукупності з іншими матеріалами справи судом встановлено наступне.

В обґрунтування своїх позовних вимог, позивач за первісним позовом ОСОБА_5 "Тернопільбуд" надав суду докази (документи), з яких вбачається, що ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Тернопільбуд» на підставі Закону України «Про здійснення державних закупівель» було подано заявку на участь у відкритих торгах по оголошенню № 40202, що було опубліковано у бюлетені вісника закупівель № 43 (431) від 25.10.2010р.

Замовником торгів виступав відповідач за первісним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад, а предметом торгів та відповідно державної закупівлі виступало - будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду, Тернопільська обл., м. Кременець, вул. Ботанічна, 5.

Згідно Протоколу № 4 засідання комітету конкурсних торгів від 07.12.2010р. пропозицію позивача за первісним позовом ОСОБА_5 "Тернопільбуд" прийнято до оцінки торгів, яка згідно Протоколу про розкриття пропозиції конкурсних торгів та Закону України «Про здійснення державних закупівель» (надалі по тексту - Закон), а саме ст. 28 Закону виявилась найкращою.

В подальшому організатором (замовником) конкурсних торгів ОСОБА_5 "Тернопільбуд" надано згідно ст. 31 Закону акцепт №08558 на пропозицію конкурсних торгів, що опубліковано в журналі за № 49/22 (437/22) від 09.12.2010 року, що підтверджується повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 08.12.2010р. № 231 завіреного печаткою ОСОБА_2 ботанічного саду.

24.12.2010 р. на основі проведених торгів та акцептування пропозиції ОСОБА_5 "Тернопільбуд" між сторонами у справі було укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010 р. (надалі по тексту також - Договір). Предмет Договору будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду.

Проте, як стверджує позивач за первісним позовом та зазначене підтверджується матеріалами справи, 10.03.2011 р. за вих. № 43 відповідачем - ОСОБА_2 ботанічним садом направлено на адресу ОСОБА_5 "Тернопільбуд" Додаткову угоду № 1 до Договору з пропозицією про внесення змін до Договору (надалі - Додаткова угода №1 до Договору), яка отримана ОСОБА_5 "Тернопільбуд" 16.03.2011 р. В проекті Додаткової угоди №1 до Договору Кременецький ботанічний сад обґрунтовує свою пропозицію тим, що були внесені значні зміни до проектно-кошторисної документації, що потребують додаткових робіт.

25.03.2011 р. позивачем за первісним позовом - ОСОБА_5 "Тернопільбуд" у відповідь на лист з пропозицією укладення Додаткової угоди № 1 до Договору, направлено ОСОБА_2 ботанічному саду лист за вих. № 01/265, яким повідомлено ОСОБА_2 ботанічний сад, що ОСОБА_5 "Тернопільбуд" не має наміру укладати Додаткову угоду №1 до Договору, та розривати Договір з Відповідачем. Додатково в цьому листі Відповідача було повідомлено, що у відповідності із п. 11.2 та п. 11.3 Договору Замовник забезпечує розробку, затвердження і передачу Підряднику проектної документації.

22.07.2011 р. за вих. № 01/674 ОСОБА_5 "Тернопільбуд" повторно направлено ОСОБА_2 ботанічному саду листа із вимогою про виконання умов Договору Кременецьким ботанічним садом, в тому числі щодо: - надання ОСОБА_5 "Тернопільбуд" місця для виконання робіт; - перерахування 30 % вартості робіт згідно річного плану; - передачі ОСОБА_5 "Тернопільбуд" належним чином оформленої проектної документації.

10.08.2011р. за вих. № 168 Кременецьким ботанічним садом на адресу ОСОБА_5 "Тернопільбуд" надіслано відповідь на лист від 22.07.2011 р. за вих. № 01/674, згідно якого представник ОСОБА_2 ботанічного саду - заступник директора з наукової роботи ОСОБА_13 стверджує, що вона не уповноважена вирішувати питання, що стосуються виконання договорів. При цьому повідомлялось, що в.о. директора ОСОБА_2 ботанічного саду є ОСОБА_14.

Перелічені вище обставини стали підставою для звернення ОСОБА_5 "Тернопільбуд" до суду з позовною заявою, у якій він просить суд зобовязати відповідача за первісним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад виконати умови Договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010р., укладеного між ОСОБА_5 "Тернопільбуд" та ОСОБА_2 ботанічним садом.

Одночасно, як вбачається із матеріалів справи, Кременецьким ботанічним садом опубліковано у бюлетені Вісника державних закупівель № 46 (648) від 16.04.2012 р. за № 159349 оголошення про заплановану закупівлю за державні кошти та проведено інші дії для організації та проведення торгів із будівництва будівлі (лабораторно адміністративного корпусу з господарськими приміщеннями) для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду, Тернопільська обл., м. Кременець, вул. Ботанічна, 5. Кінцевий строк подання та розкриття пропозицій призначено на 17.05.2012р.

З доказів, поданих ОСОБА_2 ботанічним садом, строк подання та розкриття пропозицій неодноразово продовжувався. Так, востаннє згідно рішення Комітету з конкурсних торгів ОСОБА_2 ботанічного саду від 15.08.2012р. протокол № 8 від 15.08.2012 р. були внесені зміни до документації конкурсних торгів, де одним із пунктів було перенесення кінцевої дати подання та розкриття пропозицій на 29.08.2012 р. о 10:00 год.

03.05.2012 року Позивачем направлявся Відповідачу лист за вих. № 01/715 із вимогою зупинити проведення закупівлі робіт за державні кошти, предметом закупівлі якого знову виступає будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду, Тернопільська обл., м. Кременець, вул. Ботанічна, 5., що є предметом укладеного між сторонами Договору.

Проте, як стверджує позивач за первісним позовом та зазначене не спростовано відповідачем за первісним позовом на час подання позовної заяви до суду ОСОБА_2 ботанічним садом жодних дій по відміні рішення про проведення закупівлі робіт за державні кошти не вчинялись, відповідь ОСОБА_5 "Тернопільбуд", як цього вимагає чинне законодавство ОСОБА_2 ботанічним садом не надавалась.

Враховуючи вищезазначені обставини справи, розглянувши та оцінивши матеріали справи, подані сторонами докази, пояснення та заперечення представників сторін, господарський суд дійшов висновку, що первісний позов підлягає до часткового задоволення, в свою чергу, у задоволенні зустрічного позову слід відмовити повністю. При цьому суд керувався наступним.

Статтею 1 ГПК України передбачено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст. 2 ГПК України господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема підприємств і організацій, які звертаються до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

За змістом положень вказаних норм, правом на предявлення позову до господарського суду наділені, зокрема юридичні особи, фізичні особи підприємці, а суд шляхом вчинення провадження у справі здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 12 ГПК України господарським судам підвідомчі серед інших і справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються у судовому порядку.

І змісту статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються за такими принципами як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (у редакції чинній станом на момент укладення між сторонами Договору) договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Типовий договір про закупівлю затверджується Уповноваженим органом.

У разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів замовник має право передбачати у договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства.

Учасник-переможець процедури закупівлі при укладенні договору повинен надати дозвіл або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

Згідно з частиною другою статті 4 ЦК України, актами цивільного законодавства є інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст. 175 ГК України майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

В силу зазначеного, Закон України «Про здійснення державних закупівель» є актом цивільного та господарського законодавства.

Пунктом 3 ст. 3, ст. 627 ЦК України закріплено принцип свободи договору, який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Із змісту ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Із змістом ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 850 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

У відповідності до статті 851 Цивільного кодексу України - підрядник має право не розпочинати роботу а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

При цьому за умовами укладеного між сторонами Договору ОСОБА_5 "Тернопільбуд" як Підрядник зобов'язувався у 2010 - 2012 роках виконати роботи з будівництва будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду відповідно до проектної документації та пропозиції конкурсних торгів ОСОБА_5 "Тернопільбуд", яка є невід'ємною частиною Договору а ОСОБА_2 ботанічний сад як Замовник зобовязувався прийняти та оплатити такі роботи (п. 1.1. Договору).

Згідно абз. 2 п. 4.1. Договору до початку виконання робіт замовник перераховує аванс в розмірі 30% вартості згідно річного плану фінансування робіт.

3амовник надає аванс у розмірі 30 % вартості робіт (устаткування чи матеріалів, яке має бути поставлене для виконання робіт), що мають бути виконані протягом 3 місяців з дня оплати авансу (п. 4.17. Договору).

Відповідно до п.п. 6.1.3., 11.11. Договору Замовник зобовязаний передати Підряднику місце виконання робіт (будівельний майданчик) до початку виконання робіт за Договором. Прийняти виконані роботи та підписати ОСОБА_13 здачі-приймання виконаних робіт за умови належного виконання таких робіт. Оплатити Підряднику роботи, визначені договором в розмірах і в строки встановлені Договором.

Згідно п.п.11.2.,11.3. Договору замовник забезпечує розробку, затвердження і передачу підряднику проектної документації. Передача замовником неналежно оформленої або некомплектної проектної документації прирівнюється до її не передачі. Підрядник не несе відповідальності за якість проектної документації, що подає замовник. При виявленні в ній прорахунків підрядник письмово повідомляє про це замовника.

Із змісту наведеного для виконання Договору зі сторони Підрядника є необхідним попереднє виконання певних зобовязань за Договором зі сторони Замовника без яких виконання Договору в цілому неможливе. Зокрема, до таких зобов'язань Замовника належить розробка, затвердження і передачу підряднику проектної документації а також передача місця виконання робіт (будівельного майданчику) до початку виконання робіт за Договором.

Проте, як стверджує позивач за первісним позовом ОСОБА_5 "Тернопільбуд" та зазначене не спростовано відповідачем за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічним садом останній не виконав взятих на себе зобовязань за Договором та станом на час розгляду справи не передав ОСОБА_5 "Тернопільбуд" ні належної проектної документації ні місця виконання робіт (будівельного майданчику).

Враховуючи вищенаведене, суд вважає доведеним зі сторони позивача за первісним позовом ОСОБА_5 "Тернопільбуд" факт неналежного виконання відповідачем за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічним садом умов Договору в частині повного та своєчасного виконання своїх зобовязань за Договором та відповідно виникнення у ОСОБА_5 "Тернопільбуд" права вимагати від ОСОБА_2 ботанічного саду примусового виконання умов Договору у судовому порядку.

Одночасно, суд критично розглядає заперечення на первісний позов зі сторони ОСОБА_2 ботанічного саду, а також вважає, що у зустрічному позові ОСОБА_2 ботанічному саду слід відмовити як недоведеному та безпідставно заявленому з огляду на наступне.

Так, суд критично розглядає посилання ОСОБА_2 ботанічного саду на той факт, що Договір є розірвано в силу того, що ОСОБА_2 ботанічний сад надсилав про це повідомлення на адресу ОСОБА_5 "Тернопільбуд".

При цьому суд враховував що, згідно ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відповідно до ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Згідно ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Слід зазначити, що із змісту Договору передбачено право односторонньої відмови чи розірвання Договору лише в окремих випадках.

Так, згідно п.п. 6.2.1. Договору замовник має право достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобовязань Підрядником, повідомивши його про це у строк 30 календарних днів.

Відповідно до п.п. 6.2.5. Договору замовник має право розірвати договір з підрядником в тому випадку, якщо Підрядник систематично (два і більше разів) допускає неякісне виконання робіт або використовування неякісних матеріалів в процесі виконання робіт та вимагати в цьому випадку відшкодування Підрядником у повному обсязі збитків заподіяних достроковим розірванням договору.

Згідно п.п. 6.4.3., 6.4.4. Договору у разі невиконання зобов'язань Замовником Підрядник має право достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Замовника у строк 30 календарних днів. Розірвати Договір, приславши повідомлення Замовнику, у разі прийняття судом ухвали про визнання Замовника банкрутом.

Відповідно до п. 11.8. Договору Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою Підрядника. У цьому разі Підрядник має право відмовитися від Договору без відшкодування збитків.

У інших випадках умовами Договору не передбачено як права сторін на односторонню відмову від Договору так і право сторін розривати його односторонньо. Також, не визначено у якому порядку та формі Договір повинен бути розірваним.

А тому до спірних правовідносин щодо розірвання Договору застосовується правила визначені законодавством, зокрема, наведені вище положення ЦК та ГК України а також Закону України "Про державні закупівлі".

При цьому, суду не надано зі сторони ОСОБА_2 ботанічний сад як доказів того, які свої зобовязання за Договором не виконав ОСОБА_5 "Тернопільбуд" та чи надсилались йому повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку.

Щодо пропозиції про внесення змін до Договору то судом встановлено, що 10.03.2011 р. за вих. №43 ОСОБА_2 ботанічним садом направлено на адресу ОСОБА_5 "Тернопільбуд" з супровідним листом Додаткову угоду № 1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти з пропозицією призупинення робіт і розірвання Договору про закупівлю робіт за державні кошти (надалі - Додаткова угода №1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти), яка отримана Позивачем 16.03.2011 р. за вх. № 31.

В проекті Додаткової угоди №1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти ОСОБА_2 ботанічний сад обґрунтовує свою пропозицію розірвати Договір про закупівлю робіт за державні кошти тим, що були внесені значні зміни до проектно-кошторисної документації, що потребують додаткових робіт, та посилається на п. 11.41 Договору про закупівлю робіт за державні кошти, яким встановлено право Замовника призупинити дію Договору про закупівлю робіт за державні кошти за таких обставин: - відсутність коштів для фінансування будівництва об'єкту; - виявлення недоцільності інвестування коштів у будівництво об'єкту, у тому числі обставин непереборної сили, прорахунків у проекті.

Згідно п. 11.46. Договору будь-які зміни та доповнення до договору та інших договірних документів вважаються дійсними, якщо вони оформлені в письмовій формі та підписані Сторонами.

Проте, 25.03.2011 р. ОСОБА_5 "Тернопільбуд" у відповідь на лист з пропозицією призупинення робіт і розірвання Договору шляхом укладення Додаткової угоди № 1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти, направлено лист за вих. № 01/265, яким повідомлено ОСОБА_2 ботанічний сад, що ОСОБА_5 "Тернопільбуд" не має наміру укладати Додаткову угоду N° 1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти, та розривати Договір з ОСОБА_2 ботанічним садом.

Таким чином, листом від 25.03.2011 р. за вих. № 01/265 Кременецькому ботанічному саду відмовлено в прийнятні пропозиції щодо підписання проекту Додаткової угоди № 1 до Договору про закупівлю робіт за державні кошти і такий не був підписаний.

При цьому суду зі сторони відповідача за первісним позовом не надано доказів того, що в подальшому ОСОБА_2 ботанічний сад, отримавши вказану відмову ОСОБА_5 "Тернопільбуд" про внесення змін до Договору та його розірвання, звертався у суд в порядку визначеному ст. 188 ГК України та 651 ЦК України для вирішення спірного питання судом про розірвання укладеного між сторонами Договору. Не узгоджено таке питання і сторонами самостійно.

Слід також зазначити, що за умовами п. 11.41. Договору замовник може лише призупинити дію цього договору за таких обставин:

відсутність коштів для фінансування будівництва об'єкту;

виявлення недоцільності інвестування коштів у будівництво об'єкту, у тому числі з обставин непереборної сили, прорахунків у проекті тощо;

Отже, вказані умови п. 11.41 Договору на яку посилався у листі ОСОБА_2 ботанічний сад передбачали право замовника лише призупинити дію а не відмовитись від нього чи розірвати його у односторонньому порядку.

Таким чином, суд вважає, що Договір про закупівлю робіт за державні кошти укладений між сторонами не є розірваним ні сторонами ні судом у встановленому законом порядку, а тому є чинним та підлягає обовязковому та належному виконанню сторонами на погоджених ними при підписанні Договору умовах.

Також, суд критично розглядає посилання ОСОБА_2 ботанічним садом на засідання Науково-технічної ради ОСОБА_2 ботанічного саду від 30.05.2011р. де було прийнято рішення, що даний предмет закупівлі є недоцільним для установи та потребує певних змін.

При цьому суд зазначає, що таке рішення НТР є рішенням прийнятим односторонньо органами ОСОБА_2 ботанічного саду і воно могло поряд з іншими обставинами бути підставою для подання ОСОБА_2 ботанічним садом позову у суд про розірвання Договору. Проте, такого не було ініційовано відповідачем за первісним позовом і Договір не є розірваним у встановленому законом Порядку та є обовязковим до виконання.

Одночасно, суд має за необхідне зазначити, що предметом укладеного між сторонами Договору є будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду за адресою: Тернопільська обл., м. Кременець, вул. Ботанічна, 5(місце виконання робіт).

При цьому відповідачем за первісним позовом не доведено суду відсутність можливості (неможливість) виконання умов Договору по будівництві зазначеного обєкту у межах виділів № 94,96 а не № 106 у межах Даного договору шляхом наприклад внесення змін у відповідну проектну документацію. Адже вказані виділи знаходяться у межах передбаченої Договором адреси: Тернопільська обл., м. Кременець, вул. Ботанічна, 5., що не заперечується представником ОСОБА_2 ботанічного саду.

Аналогічно суду зі сторони ОСОБА_2 ботанічного саду відповідача за первісним позовом не доведено суду відсутність можливості (неможливість) виконання умов Договору по будівництві зазначеного обєкту - будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду із змінами у структурі будівлі. А саме будівництво в межах затвердженої у структурі будівлі адміністрації лабораторії замість їдальні. Зазначене, також можливе, на думку суду, шляхом внесення відповідних змін у технічну документацію та Договір.

При цьому таке право сторін узгоджується із п.п. 11.5. (зміна з ініціативи замовника складу та обсягу робіт), 1.3.,4.11.,5.5.,11.7.,11.8.,11.45.,11.46. та іншими умовами Договору.

Слід також зазначити, що як вбачається із описаних вище документів при оголошенні нового тендеру ОСОБА_2 ботанічним садом на закупівлю виставлено також роботи із будівництва будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду за адресою: Тернопільська обл., м. Кременець, вул. Ботанічна, 5.

Щодо, посилання відповідача за первісним позовом про збільшення обємів та вартості робіт, то, на думку суду, і це не є підставою для невиконання умов укладеного між сторонами Договору, який повинен бути виконаним у обсягах та сумі робіт передбачених ним, а необхідні додаткові роботи по будівництву обєкту могли б бути проведенні після оголошення та проведення щодо них додаткових відкритих торгів з їх закупівлі в порядку Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Зокрема, згідно п.8 ч. 2 ст. 39 Закону передбачено, що процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником як виняток у разі коли виникає необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, якщо такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним договором.

Щодо стислих строків, які залишились для виконання Договору то і в даному випадку це не є, на думку суду, підставою для відмови від виконання сторонами умов Договору. При цьому як за умовами Договору а саме п.п. 5.3.,5.4.,5.5.,5.6.,5.7.,5.8., так і умов Закону України "Про здійснення державних закупівель" (п.4 ч.5 ст. 40 Закону) є можливим перенесення, перегляд, відстрочення та продовження строків виконання робіт за Договором.

Щодо підстав для визнання недійсним Договору то суд не вважає наведені обставини та подані докази ОСОБА_2 ботанічним садом такими, що дають підстави для визнання недійсним Договору, з огляду на наступне.

Згідно ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами), вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 20 ГК України права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад стверджує про те, що умова про авансування робіт передбачена п. 4.1., 4.17., Договору не відповідає в цій частині умовам чинного законодавства, як і умова передбачена у п. 6.4.3. Договору про розірвання Договору підрядником у односторонньому порядку. Проте, суд має за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (надалі - Закон), який діяв на момент укладення договору, договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. У разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів замовник має право передбачати у договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства.

Ураховуючи принцип верховенства права, закріплений в статті 8 Конституції України, закон має вищу юридичну силу по відношенню до будь-яких підзаконних та інших нормативно-правових актів, тому замовникам необхідно при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти застосовувати вимоги Закону України «Про здійснення державних закупівель».

І змісту ст. 321 ГК України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором

Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" за № 1764 від 27.12.2001р. затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва, згідно якого в п. 3 вказано, що цей Порядок є обов'язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень. Пунктами 7 та 8 зазначено, що органи Державного казначейства відповідно до встановленого Державним казначейством порядку здійснюють видатки на капітальне будівництво за рахунок державних капітальних вкладень.

Крім того, п. 19 Порядку чітко зазначено, що Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Отже, чинним законодавством передбачено виплату авансу у окремих випадках фінансування капітального будівництва.

При цьому, на думку суду, посилання позивача на невідповідність п.п. 4.1., 4.17., Договору вимогам законодавства могло б слугувати лише підставою для часткового визнання недійсним Договору, але ніяк не є підставою для визнання Договору повністю недійсним, як це визначив предметом позовних вимог та просить у суду позивач за зустрічним позовом у поданій ним заяві. У свою чергу, суд не вправі самостійно змінювати предмет позову.

Щодо умови про одностороннє розірвання договору то суд має за необхідне зазначити наступне.

Ч. 2 ст. 207 ГК України передбачено, що нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що: допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов.

Разом з цим, згідно п.п. 6.4.3., 6.4.4. Договору у разі невиконання зобов'язань Замовником Підрядник має право достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це Замовника у строк 30 календарних днів. Розірвати Договір, приславши повідомлення Замовнику, у разі прийняття судом ухвали про визнання Замовника банкрутом.

З аналізу наведених положень закону та умов Договору суд вбачає, що ними передбачено різні за своїм правовим змістом випадки. Так, ч 2. ст. 207 ГК України передбачає, що не допускається одностороння відмова від зобовязання, яка здійснюється стороною без будь яких поважних підcтав.

У свою чергу, умовами Договору передбачено не право сторони відмовитись у будь який час, без будь-яких підстав від виконання зобовязання за Договором а лише право сторони у випадку невиконання іншою стороною умов Договору розірвати його у встановленому законом та Договором порядку. Таке, право сторони кореспондується і з приписами ГК України, а саме ст. 188 ГК України та ч. 6 ст. 193 ГК України згідно якої зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.

Також, суд критично оцінює і посилання ОСОБА_2 ботанічного саду на той факт, що Договір не підписаний уповноваженими на те особами.

У відповідності до ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Ч. 2 ст. 207 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

При цьому як стверджує позивач за зустрічним позовом 22 листопада 2010 року генеральний директор ОСОБА_5 «Тернопільбуд» ОСОБА_9 довіреністю уповноважив заступника генерального директора по економіці ОСОБА_5 «Тернопільбуд» ОСОБА_10 на підписання усіх документів, пропозиції конкурсних торгів, довідок, договорів та інших документів, що стосуються проведення конкурсних торгів «Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду».

ОСОБА_8 конкурсних торгів ОСОБА_5 «Тернопільбуд» як сукупність документів на 269 аркушах у межах процедури закупівель за предметом «Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду», оголошення про проведення якої опубліковане у інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель № 43 (431) від 25.10.2010 р. за номером оголошення 40202 (далі - Загальна пропозиція конкурсних торгів ОСОБА_5 «Тернопільбуд») підписана ОСОБА_10 лише з 1-го по 66-й аркуш. Усі інші аркуші Загальної пропозиції конкурсних торгів TOB «Тернопільбуд» підписані невідомою особою, яка не була уповноважена на підписання даної пропозиції.

Тобто, на думку позивача за зустрічним позовом, ОСОБА_10 розуміючи, що вона є єдиним уповноваженим представником на підписання документів ОСОБА_5 "Тернопільбуд", подала замовнику закупівель ОСОБА_2 ботанічному саду пропозицію, яка не відповідає Документації конкурсних торгів. А тому, було порушено пункт 1 розділу III Документації конкурсних торгів.

Проте, зі сторони ОСОБА_5 «Тернопільбуд» суду надано Докази, які підтверджували повноваження представників TOB «Тернопільбуд», зокрема Довіреність на заступника генерального директора по економіці TOB «Тернопільбуд» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 № 66 від 22 листопада 2010 р. та Довіреність на ОСОБА_12, який був наділений правом підпису усіх документів (в т.ч. і пропозиції конкурсних торгів), що стосуються проведення конкурсних торгів «Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду».

Судом встановлено, що саме зазначена особа - ОСОБА_12 підписав від імені ОСОБА_5 «Тернопільбуд» усі інші аркуші загальної пропозиції конкурсних торгів TOB «Тернопільбуд», за виключенням з 1-го по 66-й аркуш. При цьому він був уповноважений на таке зі сторони ОСОБА_5 «Тернопільбуд» довіреністю, що відповідає в цій частині ст. 207 ЦК України та Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Слід також зазначити, що за загальним правилом цивільного та господарського законодавства та умов Закону України «Про здійснення державних закупівель» перевірка повноважень особи, що підписує взаємні документи покладається у тому числі і на контрагента за правовідносинами, у даному випадку згідно законом Замовника закупівлі.

Виходячи із наведеного, твердження позивача за зустрічним позовом ОСОБА_2 ботанічного саду про відсутність доказів щодо підписання Договору в частині його складової загальної пропозиції конкурсних торгів належним чином уповноваженими на це посадовими особами ОСОБА_5 «Тернопільбуд» спростовується матеріалами справи та поданими ОСОБА_5 «Тернопільбуд» доказами.

Також, суд критично оцінює посилання на той факт, що відхиленню підлягала і третя пропозиція торгів подана ОСОБА_5 «Тернопільбуд» і тому торги повинні були бути відміненими в порядку ст. 29,30 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Так як таке твердження ОСОБА_2 ботанічного саду є лише припущенням зі сторони позивача за первісним позовом адже пропозиція не була відхилена замовником а навпаки ним було затверджено ряд документів, які привели до укладення Договору про закупівлю, а саме: протокол № 4 засідання комітету конкурсних торгів від 07 грудня 2010 року; протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів; протокол № 5 засідання комітету конкурсних торгів від 07 грудня 2010 року; повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів; повідомлення учасникам про результати процедури закупівлі; оголошення про результати проведення торгів; звіт про результати проведення процедури відкритих торгів № 1 від 27 грудня 2010 року.

Суд також відхиляє і посилання позивача за зустрічним позовом на необхідність при проведенні торгів та укладенні Договору Погодження з Міністерством екології та природних ресурсів.

Так, як вбачається із листа б/н, б/д Міністерства екології та природних ресурсів у 2010-2012 роках до Плану природоохоронних заходів на підставі запитів було включено природоохоронний захід "Будівництво будівлі для розміщення адміністрації ОСОБА_2 ботанічного саду".

Відповідно до п. 10 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник закупівлі це розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в порядку, визначеному Законом.

Рішення про здійснення замовником державних закупівель приймається комітетом конкурсних торгів, створеним відповідно до ст. 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

При цьому у листі Міністерство екології та природних ресурсів інформує, що Законом України «Про здійснення державних закупівель» не визначено необхідності погодження замовником проведення процедури закупівлі головним розпорядником бюджетних коштів, тобто Мінприроди.

Слід також зазначити, що із листа від 15.08.2012р. № 308 Міністерства культури України вбачається, що не вся земельна ділянка ОСОБА_2 ботанічного саду за адресою: вул. Ботанічна,5, м. Кременець, Тернопільської обл. входить в комплексну охоронну зону пам'яток архітектури м. Кременця. До комплексної охоронної зони входить частина зони 116 виділу загальною площею 2,42 га. Проект будівництва, що планується в межах комплексної охоронної зони центральної частини міста, погоджується Органом охорони культурної спадщини. До початку робіт необхідно отримати дозвіл на проведення таких робіт у відповідному органі охорони культурної спадщини.

При цьому як вбачається з матеріалів справи будівництво планувалось ОСОБА_2 ботанічним садом здійснюватись у різний час не у виділі № 116 а у виділах № 94,96,106.

Крім того, отримання дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини пов'язується із моментом початку робіт а не з моментом укладення Договору а тому вказане не може бути підставою для визнання укладеного Договору між сторонами недійсним.

Враховуючи зазначене у сукупності, суд вважає, не доведеним позивачем за зустрічним позовом ОСОБА_2 ботанічним садом належними доказами своїх позовних вимог, зокрема, в частині підстав для визнання недійсності умов Договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010р. у судовому порядку. А тому, суд у зустрічному позові позивачу ОСОБА_2 ботанічному саду відмовляє повністю.

Таким чином, укладений між сторонами Договір слід вважати чинним і обовязковим до виконання сторонами.

Відповідно, позовні вимоги позивача за первісним позовом ОСОБА_5 "Тернопільбуд" про зобов'язання відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічний сад, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район, Тернопільської області виконати умови договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010р. укладеного між позивачем за первісним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль та Відповідачем за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічним садом, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район, Тернопільської області., підлягають до задоволення як такі, що правомірно заявлені.

Частиною четвертою статті 22 ГПК України передбачено, що позивач вправі до прийняття рішення по справі, серед іншого, відмовитись від позову.

Відповідно до статті 78 ГПК України відмова позивача від позову, визнання позову відповідачем і умови мирової угоди сторін викладаються в адресованих господарському суду письмових заявах, що долучаються до справи. Ці заяви підписуються відповідно позивачем, відповідачем чи обома сторонами. До прийняття відмови позивача від позову або до затвердження мирової угоди сторін господарський суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє чи є повноваження на вчинення цих дій у представників сторін. Мирова угода може стосуватися лише прав і обов'язків сторін щодо предмету позову. Про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження у справі. У разі визнання відповідачем позову господарський суд приймає рішення про задоволення позову за умови, що дії відповідача не суперечать законодавству або не порушують прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

За правилами п. 4 ч. 1 статті 80 господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

При цьому позивач за первісним позовом ОСОБА_5 "Тернопільбуд" в порядку статті 78 ГПК України згідно заяви про уточнення позовних вимог від 16.08.2012р. №01/1107 (вх. № 14573(н) від 16.08.2012р.) відмовився від позовних вимог в частині зобов'язання відповідача за первісним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад відмінити проведення процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за державні кошти, оголошення про проведення яких опубліковане в бюлетені Вісника державних закупівель № 46 (648) від 16.04.2012р. за номером оголошення № 159349 (пункт 3 позовних вимог). Одночасно, уточнив пункт 4 позовних вимог, а саме, просив суд, зобовязати відповідача за первісним позовом - ОСОБА_2 ботанічний сад виконати умови Договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010р. укладеного між Позивачем ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль та Відповідачем - ОСОБА_2 ботанічним садом, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район. Тернопільська обл.

Суд розглянувши зазначену заяву про уточнення позовних вимог прийняв її як таку, що подану у відповідності до статей 22,78 ГПК України та розцінив її як заяву про часткову відмову від позову.

Таким чином, в частині позовних вимог за первісним позовом позивача ОСОБА_5 "Тернопільбуд" щодо зобовязання відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район, Тернопільської області, відмінити проведення процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за державні кошти, оголошення про проведення яких опубліковане в бюлетені Вісника державних закупівель №46(648) від 16.04.2012р. за номером оголошення №159349, суд приймає відмову позивача за первісним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль від позову та припиняє провадження у справі.

У свою чергу, у задоволенні зустрічного позову №275 від 23.07.2012р. (вх. №0776 (н) від 23.07.2012р.) ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецького району, Тернопільської області до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль, суд відмовляє повністю.

Згідно ст. 49 ГПК України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору. Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору. Стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Відповідно до ст. 1,4 Закону України "Про судовий збір", який набрав чинності з 01.11.2011р., судовий збір за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру сплачується в розмірі 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат. Судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Враховуючи наведене, беручи до уваги часткове задоволення первісного позову судом, судовий збір у розмірі 804 (вісімсот чотири) грн. 75 коп. покладаються на відповідача за первісним позовом у справі ОСОБА_2 ботанічний сад та підлягає стягненню з нього в користь ОСОБА_5 "Тернопільбуд". У іншій частині (за подання вимоги від якої позивач за первісним позовом відмовився) судовий збір за первісним позовом покладається на ОСОБА_5 "Тернопільбуд" - позивача за первісним позовом у справі.

Судовий збір сплачений за подання зустрічного позову, враховуючи відмову у його задоволенні судом, покладається на позивача за зустрічним позовом у справі - ОСОБА_2 ботанічний сад.

Враховуючи вищезазначене, керуючись ст.ст.22,32,33,43,49,78,80,82,85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Зобов'язати відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічний сад, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район, Тернопільської області виконати умови договору про закупівлю робіт за державні кошти від 24.12.2010р. укладеного між позивачем за первісним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль та Відповідачем за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічним садом, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район, Тернопільської області.

3. В частині позовних вимог щодо зобовязання відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район, Тернопільської області, відмінити проведення процедури конкурсних торгів щодо закупівлі робіт за державні кошти, оголошення про проведення яких опубліковане в бюлетені Вісника державних закупівель №46(648) від 16.04.2012р. за номером оголошення №159349, прийняти відмову позивача за первісним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль від позову та припинити провадження у справі.

4. Стягнути з ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецький район, Тернопільської області (ідент. код 01194986) в користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль (ідент. код 01268934) 804 (вісімсот чотири) грн. 75 коп. коп. судового збору за подачу первісної позовної заяви.

5. ОСОБА_11 видати стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.

6. В задоволенні зустрічного позову №275 від 23.07.2012р. (вх. №0776 (н) від 23.07.2012р.) ОСОБА_2 ботанічного саду, вул. Ботанічна, 5, м. Кременець, Кременецького району, Тернопільської області до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тернопільбуд", проспект С. Бандери, 38, м. Тернопіль, відмовити повністю.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу, протягом десяти днів з дня підписання рішення, через місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено 03.09.2012р.

Суддя В.Л. Гевко