КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2012 № 59/228

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Шипка В.В.

ОСОБА_1

при секретарі

судового засідання: ОСОБА_2

за участі представників

сторін:

позивача: ОСОБА_3 дов. б/н від 16.12.211 р.;

відповідача: ОСОБА_4 дов. б/н від 14.11.011 р.

розглянувши матеріали

апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-виробниче обєднання „Інформаційні технології

на рішення Господарського суду м. Києва від 30.01.2012 р.

у справі № 59/228 (суддя Картавцева Ю.В.)

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „РЕКЛАМНА ОСОБА_5

відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-виробниче обєднання „Інформаційні технології

про: стягнення заборгованості у розмірі 3 258,38 грн.

за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-виробниче обєднання „Інформаційні технології

відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „РЕКЛАМНА ОСОБА_5

про визнання Ліцензійного договору від 01.01.2011 р. № 133/КК недійсним

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ТОВ „РЕКЛАМНА ОСОБА_5 звернувся до Господарського суду м. Києва з позовною заявою до відповідача ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ про стягнення заборгованості у розмірі 3 258,38 грн..

Позовні вимоги мотивовані на тому, що 01.01.2011 р. між позивачем та відповідачем було укладено Ліцензійний договір № 133/КК (про надання невиключного права на Розповсюдження та Поширення Телерадіопрограми "КТО ЕСТЬ КТО").

Відповідно до умов Договору, позивач надав відповідачу невиключні права на розповсюдження та поширення телерадіопрограми "КТО ЕСТЬ КТО" в багатоканальній мережі на визначеній в Договорі території, а відповідач прийняв такі права та зобов'язався здійснювати виплату на рахунок позивача щомісячної ліцензійної винагороди (роялті) за надані права, в розмірі та на умовах, передбачених Договором. Відповідач, в порушення вимог ліцензійного Договору, неналежним чином виконав покладені на нього обовязки, зокрема, щодо оплати передбаченої Договором винагороди за квітень-серпень 2011 р., у звязку з чим виникла заборгованість перед позивачем в розмірі 3 050,25 грн.. Крім того, у звязку з порушенням відповідачем договірних зобовязань, позивач просить стягнути штрафні санкції, в сумі 208,13 грн. (пеня 84,96 грн.; індекс інфляції 106,74 грн.; 3% річних 16,43 грн.).

05.12.2011 р. через канцелярію місцевого господарського суду від відповідача - ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ надійшов зустрічний позов до ТОВ "Рекламна ОСОБА_5" про визнання недійсним в повному обсязі з моменту укладання Ліцензійного договору від 01.01.2011 р. № 133/КК (про надання невиключного права на Розповсюдження та Поширення Телерадіопрограми "КТО ЕСТЬ КТО").

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 05.12.2011 р. № 59/228 було прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ разом з первісним позовом та призначено їх до спільного гозгляду.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 30.01.2012 р. № 59/228 первісні позовні вимоги було задоволено у повному обсязі, у задоволенні зустрічного позову було відмовлено.

Не погоджуючись із вищевказаним Рішенням, позивач за зустрічним позовом - ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою в якій просить скасувати Рішення Господарського суду м. Києва від 30.01.2012 р. № 59/228 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовити у повному обсязі, зустрічний позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована наступним. У своїх доводах позивач за зустрічним позовом категорично стверджує, що жодної угоди (в тому числі окремої) щодо придбання та активації карток доступу по Ліцензійному договору від 01.01.2011 р. № 133/КК між сторонами укладено не було. Відповідно, - ТОВ „РЕКЛАМНА ОСОБА_5 не передало та не здійснило активацію карток, а ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ не отримало у ТОВ „РЕКЛАМНА ОСОБА_5 жодної картки доступу, які надавали б йому можливість виконувати свої зобовязання за Ліцензійним договором від 01.01.2011 р. № 133/КК.

В підтвердження вищенаведеного, позивач за зустрічним позовом - ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ називає підписані сторонами Акти про надання невиключних прав за січень - березень 2011 р., із змісту яких неможливо визначити, що дані Акти укладені сторонами на виконання саме Ліцензійного договору № 133/КК від 01.01.2011 р.. Однак, якщо взяти до уваги рахунки, на основі яких складалися вищезазначені Акти, - стає зрозумілим, що існуючі правовідносини між сторонами фактично грунтувалися на раніше укладеному між сторонами Ліцензійному договору від 01.07.2010 р..

За висновком скаржника, вищевикладене свідчить, що Ліцензійний договір № 133/КК (про надання невиключного права на Розповсюдження та Поширення Телерадіопрограми "КТО ЕСТЬ КТО") від 01.07.2011 р. фактично є «не робочим», тобто таким, по якому з боку обох сторін не виконувалися роботи і не надавалися послуги з моменту його підписання по даний час, що повязане з невиконанням ТОВ „РЕКЛАМНА ОСОБА_5 своїх прямих обовязків, передбачених Ліцензійним договором № 133/КК від 01.01.2011 р., в звязку з чим вказаний Ліцензійний договір повністю підлягає визнанню недійсним з моменту його підписання.

Отже, за твердженнями скаржника, жодних активних дій з боку обох сторін не було, а тому з квітня місяця 2011 року по день звернення позивача до Господарського суду м. Києва з даним позовом, жодної заборгованості виникнути і не могло.

Ухвалою КАГС від 05.03.2012 р. № 59/228 у складі колегії: головуючий суддя - Ільєнок Т.В. (доповідач), суддів Борисенко І.В., Остапенко О.М. прийнято до провадження апеляційну скаргу ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ на Рішення Господарського суду м. Києва від 30.01.2012 р. № 59/228, розгляд справи призначено на 19.04.2012 р..

12.04.2012 р. через канцелярію суду представник позивача за первісним позовом надав письмовий Відзив на апеляційну скаргу, згідно якого він стверджує, що доводи апеляційного оскарження є безпідставними та необґрунтованими, а тому, просить колегію суддів залишити без змін оскаржуване в апеляційному порядку Рішення суду першої інстанції.

У звязку із зайнятістю судді Остапенка О.М. в судовому розгляді справ у складі іншої колегії, Розпорядженням Секретаря судової колегії КАГС від 17.04.2012р. № 01-22/3/1 було змінено склад колегії, що розглядав дану справу на колегію у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В; судді Борисенко І.В., Шипко В.В.

У судове засідання призначене на 19.04.2012 р. зявилися представники обох сторін та надали усні пояснення по справі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, дійшла висновку про необхідність залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ „НВО„Інформаційні технології„, Рішення Господарського суду м. Києва від 30.01.2012 р. № 59/228 залишити без змін, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 01.01.2011 р. між ТОВ Рекламна ОСОБА_5 та ТОВ НВОІнформаційні технології укладено Ліцензійний договір №133/КК про надання невиключного права на розповсюдження та поширення телерадіопрограми КТО ЕСТЬ КТО, згідно з умовами якого позивач як ліцензіар надав відповідачу як ліцензіату невиключні права на розповсюдження та поширення телерадіопрограми в багатоканальній мережі на визначеній в Договорі території, а відповідач прийняв на себе зобовязання здійснювати сплату щомісячної грошової винагороди (роялті) за надані права в розмірі та на умовах, визначених Договором.

Порядок сплати винагороди визначається п. 8 Договору та Додатком №1, згідно яких розмір винагороди залежить від кількості абонентів відповідача, які отримали можливість перегляду телерадіопрограми у відповідному місяці.

В Додатку №1 встановлена ціна на одного абонента та передбачений мінімальний розмір винагороди, який має гарантовано виплачуватися позивачу. Рахунок про сплату винагороди виставляється на підставі щомісячних звітів про середню кількість абонентів.

Відповідач зобовязаний щомісяця перераховувати грошові кошти в рахунок сплати винагороди на поточний рахунок позивача не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним.

За твердженнями позивача, в порушення умов Договору відповідачем не сплачено винагороду за квітень-серпень 2011 р. у розмірі 3 050, 25 грн..

Відповідно до п. 11.2 Договору у випадку несвоєчасної виплати винагороди або частини винагороди відповідач зобовязується сплатити на користь позивача пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який нараховується пеня, від розміру несвоєчасно виплаченої винагороди за кожен день прострочення.

Неналежне виконання відповідачем свого обовязку підтверджується Актами про надання невиключних прав з відомостями про належну до перерахування суму винагороди, які щомісячно направляються відповідачу на підписання згідно п. 6 Додатку до Ліцензійного договору.

Відповідач зобовязаний підписати такі Акти протягом десяти днів з дати їх направлення або надати мотивовану відмову у їх підписанні, що, як свідчать матеріали справи, ним зроблено не було; Акти направлено відповідачу разом з ОСОБА_3 від 01.09.2011 р. № 163 (отриманий відповідачем 05.09.2011 р.).

Таким чином, за вимогами позивача, заборгованість відповідача за квітень-серпень 2011р. становить 3 050, 25 грн.; нарохована пеня в розмірі 84, 96 грн., індекс інфляції в розмірі 106, 74 грн. та 3% річних в розмірі 16, 43 грн., згідно наданого позивачем розгорнутого розрахунку (арк. с. 5).

Відповідач - ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ проти задоволення позовних вимог заперечив, подав зустрічний позов про визнання недійсним в повному обсязі Ліцензійного договору від 01.01.11 р. № 133/КК про надання невиключного права на розповсюдження та поширення телерадіопрограми КТО ЕСТЬ КТО, укладеного між сторонами.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що відповідач за зустрічним позовом - ТОВ Рекламна ОСОБА_5 веде свою господарську діяльність у сфері телебачення і радіомовлення без відповідної ліцензії в порушення вимог чинного законодавства.

В обґрунтування вказаного висновку позивачем за зустрічним позовом зазначено, що згідно ст. 42 Закону України Про телебачення і радіомовлення право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги. Тобто, єдиною підставою для розповсюдження іноземних телеканалів на території України є ліцензія, яка видається Національною радою.

Таким чином, позивач за зустрічним позовом стверджує, що ТОВво Рекламна ОСОБА_5 здійснює господарську діяльність по розповсюдженню передач іноземних телеканалів на території України без відповідної правової підстави ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення.

Розповсюдження передач іноземних телеканалів на території України здійснюється позивачем за первісним позовом шляхом укладення відповідних ліцензійних договорів з провайдерами кабельних багатоканальних мереж, а сам позивач як сторона договору іменується ліцензіар.

В законодавстві України, що регулює відносини у галузі телебачення і радіомовлення, відсутнє поняття Ліцензіар, однак міститься поняття Ліцензіат, яким є власник ліцензії юридична або фізична особа, якій Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення видала відповідну ліцензію.

Відповідно до офіційної інформації, розміщеної на сайті Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, позивач є субєктом інформаційної діяльності та дистрибютером телерадіопрограм.

Діяльність дистрибютера телерадіопрограм регулюється Інструкцією про видачу, продовження, переоформлення та видачу дубліката ліцензії провайдера програмної послуги, затвердженої рішенням Національної ради від 19.04.2006 р. № 357.

Згідно п. 7 р. 3 Інструкції дистрибютери телерадіопрограм щорічно, до 31 січня подають до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення копії затверджених у встановленому порядку угод (договорів, дозволів) з правовласниками програм (телерадіопрограм) на право дистрибуції програм (телерадіопрограм) на території України для подальшого їх використання телерадіоорганізаціями України та провайдерами рекламної послуги в багатоканальних телемережах України.

За результатами розгляду поданих угод (договорів, дозволів) з правовласниками програм (телерадіопрограм) Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення протягом місяця приймає рішення про: погодження дистрибютеру переліку телерадіопрограм для розповсюдження провайдерами програмної послуги в багатоканальних телемережах на поточний рік або відмову у погодженні програм (телерадіопрограм) із зазначенням причин відмови (п. 9 р. 2 Інструкції).

Інформація про погодження (відмову у погодженні) міститься на веб-сайті Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

У даному випадку, стверджує позивач з зустрічним позовом, відповідна інформація на веб-сайті Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення відсутня.

Згідно інформації, розміщеної на веб-сайті Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, ТОВ Рекламна ОСОБА_5 має наступні програмні цілі розповсюдження телерадіопрограм, які відповідають вимогам ст. 42 Закону України Про телебачення і радіомовлення.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 Закону України Про телебачення і радіомовлення право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Відповідачем наголошено, що позивач не має ні ліцензії на мовлення, ні ліцензії провайдера програмної послуги, тобто, фактично незаконно здійснює господарську діяльність без відповідних правових підстав.

Таким чином, за висновком відповідача за первісним позовом, укладений між сторонами Ліцензійний договір від 01.01.2011 р. № 133/КК суперечить вимогам законодавства, оскільки відсутність ліцензії свідчить про введення в оману ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ і є підставою для визнання договору недійсним згідно ст. 230 ЦК України.

В додаткових поясненнях від 30.01.2012 р. (Заперечення на первісний позов, арк. с. 104-106) відповідач за первісним позовом зазначив, що відповідно до п. 3.1.18 Ліцензійного договору від 01.01.2011 р. ліцензіат (відповідач) зобов'язується здійснювати розповсюдження та поширення телерадіопрограми за допомогою супутникового зв'язку, що містить телерадіопрограми, у відповідності до технічних параметрів, визначених п. 7 цього Договору та із застосуванням доступу до сигналу телерадіопрограми, наданого виключно ліцензіаром (позивачем) на підставі відповідної окремої угоди сторін.

Картка умовного доступу (доступ до сигналу) забезпечує можливість розкодування отриманого супутникового сигналу, що містить Телерадіопрограму, тим самим робить можливим здійснення відповідачем своїх обов'язків за укладеним Договором.

Відповідач за первісним позовом в тому числі стверджує, що угоди (в тому числі окремої) щодо придбання та активації карток доступу по ліцензійному Договору від 01.01.2011 р. між сторонами не укладалося, і Договір фактично не виконувався.

З початку 2011 року, з боку позивача відповідачу були виставлені 3 рахунки-фактури за січень, лютий та березень, що були сплачені відповідачем.

У рахунках-фактурах в якості підстави оплати вказано Договір № 133/КК від 01.07.2010 р., а не Договір від 01.01.2011 р..

Відповідачем наголошено, що вказаний Договір № 133/КК від 01.07.2010 р. припинив дію 31.12.2010 р., і з цього часу і припинила дію картка доступу на Телерадіопрограму КТО ЕСТЬ КТО, що була видана відповідачу - ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ю

Після припинення дії Ліцензійного договору від 01.07.2010 р. позивач за первісним позовом - ТОВ „РЕКЛАМНА ОСОБА_5 передані картки умовного доступу не деактивував, таким чином, абоненти відповідача мали можливість перегляду телепрограми до квітня місяця 2011 року (про що свідчать виставлені з боку позивача рахунки по Ліцензійному договору від 01.07.2010 р.).

З квітня місяця 2011 року картки умовного доступу, отримані для виконання Ліцензійного договору від 01.07.2010 р., були деактивовані, нові картки умовного доступу позивачем надані не були, що як стверджує відповідач зумовило неможливість виконання сторонами Ліцензійного договору від 01.01.2011 р. № 133/КК, який є предметом спору у даній справі.

Отже, за висновком відповідача за первісним позовом, жодних активних дій з боку обох сторін не було, а тому з квітня місяця 2011 року по день звернення позивача за первісним позовом до Господарського суду м. Києва з даним позовом жодної заборгованості виникнути і не могло.

На дані Заперечення представник позивача - ТОВ „РЕКЛАМНА ОСОБА_5 пояснив місцевому господарському суду, що картки умовного доступу не були деактивовані за погодженням керівників сторін в звязку із плідною співпрацею та укладанням нових договорів, а отже недоцільністю. Також, представник позивача за первісним позовом зазначив, що відповідачем не надано жодних доказів в підтвердження викладеного в Запереченнях, як доказів деактивації карток, так не надано і Актів, що підтверджують повернення карток.

За оцінкою колегії суддів, проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги за первісним позовом є обґрунтованими та підлягають задоволенню, тоді як позовні вимоги за зустрічним позовом є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 1107 ЦК України розпорядження майновими правами інтелектуальної власності здійснюється, зокрема, на підставі ліцензійних договорів.

Частиною 1 ст. 1109 ЦК України визначено, що за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Згідно змісту Ліцензійного договору від 01.01.11 р. № 133/КК про надання невиключного права на розповсюдження та поширення телерадіопрограми КТО ЕСТЬ КТО його предметом є передача невиключних прав на розповсюдження та поширення телерадіопрограми за допомогою багатоканальної мережі виключно на платній основі на території, способом, в межах, строком, як встановлено цим Договором (п. 2.1 Договору).

Права позивача за первісним позовом - ТОВ Рекламна ОСОБА_5 як ліцензіара за Договором зводяться до передачі невиключної ліцензії, врегулювання питань щодо додержання авторського права і суміжних прав, що виникають у звязку з виконанням Договору, а також інших вимог, претензій з боку третіх осіб, що стосуються питань використання обєктів інтелектуальної власності (п. 2.1, п. 5.1 Договору).

Тобто, у даних правовідносинах позивач фактично є дистриб'ютором телерадіопрограм (суб'єкт інформаційної діяльності) - юридичною особою, що здійснює господарську діяльність в сфері телебачення і радіомовлення, яка полягає у передачі (відчуженні) на підставі договору майнових прав організацій мовлення (вітчизняних та/або зарубіжних) телерадіоорганізаціям України та/або провайдерам програмної послуги для розповсюдження цих програм з використанням мереж мовлення та/або багатоканальних телемереж України (цифрових, кабельних, ефірно-кабельних, локальних Інтернет-мереж, мереж мобільного зв'язку тощо) згідно Інструкції про видачу, продовження, переоформлення та видачу дубліката ліцензії провайдера програмної послуги, затвердженої рішенням Національної ради від 19.04.2006 р. № 357.

В той же час, ліцензійну діяльність провайдера програмної послуги розповсюдження та поширення телерадіопрограми згідно умов договору здійснює саме Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-Виробниче Обєднання Інформаційні технологіїяк ліцензіатом (п. 2.1, р. 3 договору).

Згідно Закону України Про телебачення і радіомовленняу сфері телебаченні і радіомовлення видаються два види ліцензій на мовлення і провайдера програмної послуги.

Інші види діяльності у вказаній сфері не ліцензуються.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що діяльність ТОВ Рекламна ОСОБА_5 (позивач з первісним позовом) як дистриб'ютора телерадіопрограм не потребує отримання ліцензії, тоді як згідно укладеного між сторонами Договору позивачем на себе взято саме обовязки дистриб'ютора.

Згідно ст. 38 Закону України Про телебачення і радіомовлення суб'єкти господарювання, які отримали ліцензію на мовлення, підлягають державній реєстрації як суб'єкти інформаційної діяльності.

Телерадіоорганізації, які не мають ліцензій на мовлення, можуть зареєструватися як суб'єкти інформаційної діяльності за власним бажанням.

З матеріалів справи вбачається, що позивач зареєструвався суб'єктом інформаційної діяльності - дистриб'ютором телерадіопрограм згідно Свідоцтва Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 11.10.2007 р. серія ДР-НР№00014 добровільно за власним бажанням.

При цьому, відповідний обовязок, передбачений п. 1 р. 3 Інструкції про видачу, продовження, переоформлення та видачу дубліката ліцензії провайдера програмної послуги, затвердженої рішенням Національної ради від 19.04.2006 р. №357, суперечить ст. 38 Закону, тому застосуванню не підлягає.

Тим не менше, позивачем дотримано вимог Інструкції і отримано відповідне свідоцтво суб'єкта інформаційної діяльності - дистриб'ютора телерадіопрограм, а також дотримуються вимоги п. 7 р. 3 Інструкції щодо щорічного, до 31 січня подання до Національної ради копії затверджених у встановленому порядку угод (договорів, дозволів) з правовласниками програм (телерадіопрограм) на право дистрибуції програм (телерадіопрограм) на території України для подальшого їх використання телерадіоорганізаціями України та провайдерами програмної послуги в багатоканальних телемережах України.

Ст. 42 Закону в цілому, а також її ч. 3, згідно якої право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги, жодного відношення до позивача не має, оскільки він не є провайдером програмної послуги, тоді як таку ліцензійну діяльність здійснює в даних правовідносинах саме відповідач (позивач за зустрічним позовом).

Назва укладеного між сторонами Договору ліцензійний має таку назву, оскільки його предметом є передача невиключної ліцензії на використання обєкта інтелектуальної власності телерадіопрограми, і визначення терміну власник ліцензії згідно ст. 1 Закону України Про телебачення і радіомовлення жодного стосунку до даних правовідносин сторін не має.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає цілком обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що твердження відповідача за первісним позовом про незаконність укладеного між сторонами Ліцензійного договору № 133/КК (про надання невиключного права на Розповсюдження та Поширення Телерадіопрограми "КТО ЕСТЬ КТО") від 01.01.2011 р. з огляду на відсутність у позивача ліцензії є необґрунтованими, а підстави для визнання укладеного між сторонами Договору від 01.01.11 р. № 133/КК недійсним відсутні, в звязку з чим у задоволенні зустрічного позову було правомірно відмовлено.

Оскільки, укладений між сторонами 01.01.2011 р. Ліцензійний договір № 133/КК відповідає вимогам законодавства, то він має виконуватися згідно загальних вимог законодавства, і невчасний розрахунок згідно його умов є підставою для стягнення заборгованості в судовому порядку.

За висновком колегії суддів, місцевий господарський суд правильно констатував, що факт отримання і використання відповідачем невиключної ліцензії на розповсюдження та поширення телерадіопрограми КТО ЕСТЬ КТО за квітень-серпень 2011 р. підтверджується наявними матеріалами справи, тому вважається як судом першої так і апеляційної інстанції встановленим, з огляду на наступне.

На виконання умов Ліцензійного договору відповідач щомісячно з квітня по серпень 2011 року надсилав позивачу ОСОБА_6 про кількість абонентів, які фактично відіграють роль передбачених Ліцензійним договором письмових звітів про середню кількість абонентів відповідача у звітному місяці та містять інформацію про кількість наявних абонентів відповідача у певному місяці по конкретній телерадіопрограмі.

Вищезазначені ОСОБА_6 про кількість абонентів за квітень-липень 2011 р. містять відомості про кількість абонентів, зокрема, по телерадіопрограмі КТО ЕСТЬ КТО, така кількість становить 169 абонентів (копії ОСОБА_6 про кількість абонентів за квітень липень 2011 р. наявні в матеріалах справи).

За висновком суду першої інстанції, який колегія суддів вважає правильним, факт надання відповідачем ОСОБА_6 про кількість абонентів свідчить про фактичне виконання сторонами Ліцензійного договору від 01.01.2011 р. протягом квітня-липня 2011 р., що спростовує твердження відповідача про деактивацію карток умовного доступу та неможливість фактичного виконання умов Договору.

Крім того, відповідно до п. 11.11 ст. 11 Ліцензійного договору нездійснення ліцензіатом реалізації отриманих за цим Договором прав та відповідно невикористання (розповсюдження та поширення) телерадіопрограми з будь-яких причин, що не передбачені цим Договором, не є підставою для несплати та/або неналежної сплати винагороди (роялті) за цим Договором. При цьому, розмір винагороди (роялті) належний до сплати ліцензіатом в такому випадку встановлюється у відповідності до умов, викладених в Додатку № 1 до цього Договору.

Неналежне виконання відповідачем свого обовязку підтверджується Актами про надання невиключних прав з відомостями про належну до перерахування суму винагороди, які щомісячно направляються відповідачу на підписання згідно п. 6 Додатку до Ліцензійного договору.

Як вже встановлено та зазначалось вище по тексту, відповідач за первісним позовом зобовязаний підписати такі Акти протягом десяти днів з дати їх направлення або надати мотивовану відмову у їх підписанні, що ним зроблено не було; Акти направлено відповідачу разом з ОСОБА_3 від 01.09.2011 р. № 163 (отриманий 05.09.11 р.).

З огляду на наведене та у відповідності до п. 6 Додатку № 1 до Ліцензійного договору, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що Акти за квітень, травень, липень, серпень 2011 р. вважаються прийнятим відповідачем без зауважень.

Відповідно до п. 11.2 Договору у випадку несвоєчасної виплати винагороди або частини винагороди відповідач зобовязується сплатити на користь позивача пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який нараховується пеня, від розміру несвоєчасно виплаченої винагороди за кожен день прострочення.

Таким чином, заборгованість відповідача за квітень-серпень 2011 р. становить 3 050, 25 грн., пеня в розмірі 84, 96 грн..

Стаття 652 ЦК України передбачає обовязок боржника, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно розрахунку позивача інфляційні витрати в даному випадку становлять 106, 74 грн. та 3% річних - 16, 43 грн..

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з правомірністю висновку суду першої інстанції про те, що наявні у справі матеріали свідчать про обґрунтованість перісних позовних вимог ТОВ „РЕКЛАМНА ОСОБА_5, щодо стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу в сумі 3050,25 грн., 84,96 грн. пені, 106,74 грн. індексу інфляції та 16,43 грн. - 3% річних, в звязку з чим вони підлягають задоволенню. В той час як відповідач, в установленому законом порядку, обставини, які доведено позивачем, не спростував, розміру позовних вимог не оспорив та не довів суду належними і допустимими доказами безпідставність предявлених до нього вимог.

Зустрічний позов - ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ про визнання недійсним в повному обсязі з моменту укладання Ліцензійного договору від 01.01.2011 р. № 133/КК (про надання невиключного права на Розповсюдження та Поширення Телерадіопрограми "КТО ЕСТЬ КТО") задоволенню не підлягає, як такий що заявлений безпідставно.

Доводи скаржника - ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ викладені в апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на те, що фактично зводяться дублювання змісту зустрічної позовної заяви та його письмових пояснень по справі яким господарський суд надав правильну та обґрунтовану правову оцінку та є переоціненими самим скаржникам.

Твердження скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного Рішення не знайшли свого підтвердження та жодним чином не спростовують встановлені місцевим господарським судом фактичні обставини у даній справі.

Згідно вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень. Відповідач за первісним позовом доказів на підтвердження своїх аргументів не надав.

Враховуючи викладене, колегія суддів, оцінивши наявні в справі матеріали та докази дійшла до висновку, що підстав для скасування чи зміни Рішення Господарського суду м. Києва від 30.01.2012 р. № 59/228 не має, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ „НВО„Інформаційні технології„ залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 30.01.2012 р. № 59/228 залишити без змін.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 р.

№ 59/228 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2012 р.

№ 59/228 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний термін.

Матеріали справи № 59/228 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя Ільєнок Т.В.

Судді Шипко В.В.

ОСОБА_1