номер провадження справи 6/27/12
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

м. Запоріжжя

28.05.12

Справа № 5009/1481/12

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Левада (71331, с. Подове Камянсько - Дніпровського району Запорізької області, вул. Жовтнева, буд. 58)

До Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69096, м. Запоріжжя, вул. Каховська, буд. 26) в особі Камянсько Дніпровського району електричних мереж (71300, м. Камянка Дніпровська, вул. Чкалова, буд. 8)

Про визнання недійсним рішення від 05.04.2012 року, оформленого протоколом № 63

Суддя Місюра Л.С.

За участю представників:

Від позивача: ОСОБА_1 дов. б/н від 03.05.2012р.

Від відповідача: ОСОБА_2 дов. № 304 від 20.12.2011р., ОСОБА_3 дов. № 120 від 24.04.2012р.

Розглянувши матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Левада с. Подове Камянсько - Дніпровського району Запорізької області до Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго м. Запоріжжя в особі Камянсько Дніпровського району електричних мереж м. Камянка Дніпровська Запорізької області про визнання недійсним рішення від 05.04.2012 року, оформленого протоколом № 63, суд

В С Т А Н О В И В:

Позивач просить визнати недійсним рішення Камянсько Дніпровського району електричних мереж від 05.04.2012 року, оформленого протоколом № 63.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив наступне: 22.02.2005 р. між відповідачем (постачальник) з одного боку та відповідачем (споживач) з іншого боку, був укладений договір про постачання електричної енергії № 264, з подальшими змінами та доповненнями (надалі - договір). Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами які виникають в процесі продажу і купівлі електричної регулюються Правилами користування електричною енергію, затвердженими Постановою НКРЕ України від 17.10.2005р. № 910 (надалі - ОСОБА_4). Згідно п. 3.2 ОСОБА_4, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору. Згідно наданого споживачем листа від 08.02.2005р., який надійшов на адресу відповідача, на час укладення договору про постачання електричної енергії та по теперішній час посаду директора ТОВ «Левада»займає ОСОБА_5, головним енергетиком (відповідальним за електрогосподарство) призначений ОСОБА_6. Пунктом 2.4 договору, передбачено що сторони зобовязуються письмово повідомляти про зміну реквізитів не пізніше ніж через 5 днів після настання таких змін. Інформація про зміну відповідальних осіб позивача на адресу відповідача не надходила. Електролічильник позивача опломбовувався у присутності директора ТОВ «Левада»ОСОБА_5, що підтверджується ОСОБА_7 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 24.05.2011р., про що свідчить його особистий підпис. Згідно п. 3.3 ОСОБА_4, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. 28.03.2012р. при перевірці електроустановок споживача за адресою: с. Подове, вул. Жовтнева, 58 представниками енергопостачальника було виявлено порушення споживачем ОСОБА_4, а саме: зрив пломби енергопостачальника (ЗЦС-120) з двірці шафи обліку, у якому встановлений розрахунковий прилад обліку електричної енергії та ввідний автоматичний апарат, про що було складено ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН № 00007980, який був підписаний трьома представниками енергопостачальника та відповідальним за електрогосподарство ОСОБА_6 На доводи позивача про не відповідність ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН № 00007980 від 28.03.2012р. пункту 6.41 ПКЕЕН, відповідач вказує, що згідно п. 6.41 ОСОБА_4, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_4 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача складається двосторонній акт порушень. 28.03.2012р. представниками енергопостачальника було виявлено порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією та складено відповідний ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН № 00007980. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. В ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН № 00007980 від 28.03.2012 р. було зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, а саме: п. 6.40 ПКЕЕН зрив пломби енергопостачальника (ЗЦС-120) з двірці шафи обліку у якому встановлений розрахунковий прилад обліку електричної енергії та ввідний автоматичний апарат. ОСОБА_8 складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. ОСОБА_8 про порушення ПКЕЕН № 00007980 від 28.03.2012 р. був складений в двох примірниках представниками енергопостачальника у присутності представника позивача відповідального за електрогосподарство - ОСОБА_6, якому після підписання і був переданий один примірник ОСОБА_7. ОСОБА_8 підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. ОСОБА_8 про порушення ПКЕЕН № 00007980 від 28.03.2012р. був підписаний трьома представниками енергопостачальника, а саме: ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, а також представником споживача ОСОБА_6 Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. ОСОБА_6 не було надано пояснення і зауваження щодо змісту акта. На підставі викладеного, відповідач стверджує, що ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН № 00007980 від 28.03.2012р. відповідає законодавству та складений без порушення вимог зазначених у п.6.41 ОСОБА_4. Позивач у позовній заяві зазначає, що ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН № 00007980 від 28.03.2012р. не був підписаний представником споживача, оскільки ОСОБА_6, який зазначений в ОСОБА_7 як представник споживача, не мав жодних прав на представництво ТОВ «Левада»у цей день, тобто ОСОБА_7 складено та підписано без представника позивача. Відповідач заперечує проти вказано, зазначаючи, що згідно п. 5.1.3 ОСОБА_4 технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених Міністерством палива та енергетики України від 25.07.2006 р. № 258 (далі ПТЕЕС), для безпосереднього виконання функцій щодо організації експлуатації електроустановок керівник (роботодавець) повинен призначити особу, відповідальну за електрогосподарство споживача (далі - особа, відповідальна за електрогосподарство), та особу, яка буде її заміщувати у разі відсутності. Особу, відповідальну за електрогосподарство, та особу, яка буде її заміщати, призначають з числа спеціалістів, кваліфікація яких відповідає вимогам ОСОБА_4 та які пройшли навчання з питань технічної експлуатації електроустановок, правил пожежної безпеки та охорони праці. За наявності в споживача посади головного енергетика обовязки особи, відповідальної за електрогосподарство, як правило, покладаються на нього. Допускається виконання обовязків особи, відповідальної за електрогосподарство, та/або її заступника, за сумісництвом. Згідно п. 3.20 ПТЕЕС особа, відповідальна за електрогосподарство, - електротехнічний працівник, в обовязки якого входить безпосереднє виконання функцій щодо організації технічної та безпечної експлуатації електроустановок споживача, призначення якого здійснюється наказом керівника споживача. Згідно наданого споживачем листа від 10.07.2004р., підписаний директором ТОВ «Левада»відповідальним за електрогосподарство призначений ОСОБА_6 Позивач не надав до позовної заяви доказів та пояснень чому саме ОСОБА_6 у день складання ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН не мав права підписувати даний ОСОБА_7, тому відповідач вважає, що ОСОБА_7 був складений та підписаний у присутності саме уповноваженим представником позивача. На доводи позивача щодо не отримання ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН належним представником ТОВ «Левада»та не повідомлення про час та місце засідання комісії, відповідач пояснює, що 28.03.2012р. представниками енергопостачальника було складено ОСОБА_7 № 00007980, який на думку відповідача, був складений та підписаний уповноваженим представником споживача, якому було надано другий примірник ОСОБА_7. У п.10 ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН № 00007980 від 28.03.2012р. представниками енергопаостачальника було зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 05.04.2012р. за адресою К-Дніпровського РЕМ. 05.04.2012р. відбулося засідання комісії РЕМ у складі представників РЕМ та директора ТОВ «Левада»ОСОБА_5 На засіданні комісії на підставі ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН № 00007980 від 28.03.2012р., ОСОБА_7 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 24.05.2011р., листів про надання інформації щодо відповідальних осіб споживача, на підставі п. 6.40 ПКЕЕН комісією було прийнято рішення про здійснення розрахунку недоврахованої електроенергії по ОСОБА_7 згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р., а саме п. 2.5 та формулою 2.4 за період з 28.09.2011р. по 28.03.2012р. на загальну суму 14 848 грн. 20 коп. В звязку з тим, що споживач відмовився від підписання протоколу № 63 засідання комісії з розгляду ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕН від 05.04.2012р., 06.04.2012 р. на адресу споживача поштою було направлено копію протоколу № 63 від 05.04.2012 р., розрахунок вартості недорахованої електроенергії та рахунок № 264/3-ап від 05.04.2012 р. на сплату заборгованості по ОСОБА_7, про що свідчить підпис у поштовому повідомленні про отримання листа з необхідною документацією. На підставі викладеного, відповідач вважає рішення комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕН, оформлене протоколом № 63 від 05.04.2012 р. законним та обґрунтованим. Просить в задоволенні позову відмовити.

Ухвалою від 15.05.2012 року розгляд справи було відкладено до 28.05.2012 року о 10 годині 00 хвилин.

До судового засідання відповідач супровідним листом за вх. № 09-06/10511 від 24.05.2012 року надав документи та письмові пояснення, де вказав: витяг з книги реєстрації вихідної кореспонденції відправленої поштою по Камянсько - Дніпровського РЕМ, який підтверджує що 06.04.2012р. на адресу ТОВ «Левада»під вих. № 4135-4136 було направлено копію протоколу № 63 від 05.04.2012р., розрахунок вартості недорахованої електроенергії та рахунок № 264/3-ап від 05.04.2012р. на сплату заборгованості по ОСОБА_7, про що свідчить підпис у поштовому повідомленні про отримання листа з необхідною документацією, ОСОБА_11 про перевірку, а саме ОСОБА_11 про порушення № 00007980 від 28.03.2012р. було вручено представнику ТОВ «Левада»ОСОБА_6 після складання та підписання ОСОБА_11 28.03.2012р. Документом щодо правомірності проведення перевірки споживача є, на думку відповідача, договір про постачання електричної енергії № 264 від 22.02.2005р., а саме п. 3.1.6. договору, згідно якого постачальник електричної енергії має право доступу в будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії до систем та приладів обліку (як власних, так і субспоживачів), приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компетентних установок, електронагрівальних установок, а також для здійснення контролю заданих постачальником електроенергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання необхідних робіт, а згідно п. 2.2.5 споживач електроенергії зобовязується забезпечувати безперешкодний доступ в будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії до систем та приладів обліку (як власних, так і субспоживачів), приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компетентних установок, електронагрівальних установок, а також для здійснення контролю заданих постачальником електроенергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання необхідних робіт. Саме ці права і обовязки передбачені Правилами користування електричною енергією. Згідно п. 3.33 ОСОБА_4 користування електричною енергією, електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. ОСОБА_11 службових посвідчень та посадових інструкцій осіб, що проводили перевірку, а саме копія службового посвідчення ОСОБА_7, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 надаються відповідачем. Також, відповідачем була надана суду копія заяви позивача вх. № 1082 від 30.03.2012р.

Також від відповідача надійшов контррозрахунок у справі, та від працівників відповідача, які проводили перевірку позивача, надійшли письмові пояснення щодо підстав, порядку та процедури проведення перевірки, які залучені до матеріалів справи.

До судового засідання від позивача надійшло клопотання про залучення копій документів до матеріалів справи та письмові пояснення на заперечення відповідача. Так, позивач вказує наступне: правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обовязки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), гарантії при проведенні у субєктів господарювання перевірок державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»(далі - Закон № 877). Відповідно до статті 1 Закону № 877 державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом органів, органів місцевого самоврядування, інших органів в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства субєктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій (ст. 1 Закону № 877). Плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи субєкта господарювання (ч. 11 ст. 4 Закону № 877). Органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення субєкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу (ч. 4 ст. 5 Закону № 877). Частиною 1 ст. 6 Закону № 877 передбачений перелік підстав для здійснення позапланових заходів, а частиною 2 та 3 означеної статті Закону № 877 встановлено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, субєкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа. Частинами 1, 2, 5 статті 7 Закону № 877 визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування субєкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформлюється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) із зазначенням прізвища, імя та по батькові і засвідчується печаткою. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобовязані предявити керівнику субєкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати субєкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) субєкта господарювання. Відповідно до статті 9 Закону України «Про електроенергетику України»Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії здійснює нагляд за електричними і тепловикористовуючими установками та тепловими мережами споживачів та субєктів електроенергетики. На виконання вимог Закону № 877 та відповідно до наказу Міністерства палива та енергетики України від 25.06.2008 року № 345, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.09.2008 року за №714/15405, були внесені зміни до ОСОБА_13 з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за субєктами електроенергетики, субєктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів (далі - ОСОБА_13), затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 24.12.2004 року № 817, зареєстрованої Міністерством юстиції України 20.01.2005 року за № 71/10351. Зазначена ОСОБА_13 визначає процедуру здійснення заходів державного енергетичного нагляду (обстеження, перевірки, огляди, інспектування тощо) щодо контролю технічного стану та організації експлуатації електричних, теплових, тепловикористовувальних установок та мереж, а також дотримання режимів виробництва, постачання і споживання електричної та теплової енергії (далі - енергія). Пунктом 1.3 ОСОБА_13 визначено, зокрема, порядок організації, проведення планових та/або позапланових заходів (обстежень, перевірок, оглядів, інспектувань тощо) енергоустановок субєктів господарювання та оформлення їх результатів; форми документів, що складаються за результатами проведення планових та/або позапланових заходів (обстежень, перевірок, оглядів, інспектувань тощо), контролю за їх результатами, а також порядок їх заповнення. Відповідно до пункту 2.2, ОСОБА_13 плановий захід - вид державного енергетичного нагляду, який здійснюється відповідно до затверджених у встановленому порядку квартальних (річних) планів робіт з установленою нормативними документами періодичністю, яка залежить від ступеня прийнятого ризику. Позаплановий захід - це вид здійснення державного енергетичного нагляду, необхідність проведення якого визначається законодавством України. Пунктом 4.1 ОСОБА_13 передбачено, що для здійснення планового або позапланового заходу відповідний структурний підрозділ Держенергонагляду видає наказ. Крім того, при ОСОБА_13 енергопостальник (електропередавальна організація) мають дотримуватися вимог встановлених Правилами та чинним законодавством. Положеннями ч. 6 ст. 7 Закону № 877 визначено, які саме відомості повинен містити акт, що складається за результатами перевірки у разі виявлення порушень вимог законодавства. Однак, як вбачається з наданого до справи відповідачем ОСОБА_8 він не містить тип заходу (плановий чи позаплановий), предмет державного нагляду (контролю). Взагалі в порушення ОСОБА_13, яка передбачає форму ОСОБА_13 перевірки, у даному випадку складений ОСОБА_13 порушення. Відповідно до пункту 4.2 та підпункту 4.2.1 ОСОБА_13 планові заходи зі здійснення державного енергетичного нагляду, як правило, проводяться шляхом обстеження. На підставі наказу на проведення обстеження субєкта господарювання готується направлення (далі - Направлення на проведення заходу), яке видається інспектору керівником відповідного структурного підрозділу Держенергонагляду та засвідчується печаткою. Також підпунктом 4.2.3 ОСОБА_13 встановлено, що після прибуття на місце проведення заходу з державного енергетичного нагляду інспектор (інспектори) повинен (повинні), зокрема, предявити керівнику субєкта господарювання або уповноваженій ним особі Направлення на проведення заходу та службове посвідчення, що засвідчує особу державного інспектора, і надати субєкту господарювання копію направлення; унести запис щодо виду та термінів проведення заходу до відповідного журналу субєкта господарювання. Таким чином, на підставі п. 4.7 ОСОБА_13 під час здійснення заходу інспектор має виконувати свої обовязки в рамках його повноважень, проявляючи при цьому обєктивність та принциповість, дотримуючись установленого порядку, тобто дотримуватись вимог Закону № 877 та зазначеної ОСОБА_13. Згідно п. 4.2.3 ОСОБА_13 після прибуття на місце проведення заходу з державного енергетичного нагляду інспектор (інспектори) повинен (повинні): предявити керівнику субєкта господарювання або уповноваженій ним особі Направлення на проведення заходу та службове посвідчення, що засвідчує особу державного інспектора, і надати субєкту господарювання копію направлення; запропонувати план проведення заходу, визначити з керівником субєкта господарювання або уповноваженою ним особою порядок і пріоритетність проведення робіт, у разі потреби повідомити про наміри фіксування процесу здійснення планового чи позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки; вирішити питання щодо уповноваженої особи субєкта господарювання, яка залучається до проведення і призначена керівником субєкта господарювання), та отримати копію наказу про призначення вищезазначеної уповноваженої особи; унести запис щодо виду та термінів проведення планового заходу до відповідного журналу субєкта господарювання... У відповідності до п. 4.3.2 під час проведення позапланового заходу зясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обовязковим зазначенням цих питань у Направленні на проведення заходу зі здійснення державного енергетичного нагляду. Звертає увагу, що вищезазначені приписи, виходячи з положень п. 4.3.1 ОСОБА_13, стосуються не тільки планових, а й позапланових заходів з державного енергетичного нагляду. Про ці гарантії субєктів господарювання при проведенні у них перевірок зазначається у Листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 22.10.2008 р. № 8903. В порушення приписів Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ОСОБА_13 з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за суб'єктами електроенергетики, суб'єктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів (далі - ОСОБА_13), затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 24.12.2004 року № 817, Наказу Державного комітету України з питань розвитку підприємництва від 10.08.1998 року №18 «Про затвердження форми та Порядку ведення Журналу відвідання субєктів підприємницької діяльності контролюючими органами (Журнал реєстрації перевірок)», особи, які мали намір здійснювати перевірку, не надали копію направлення на перевірку; не внесли запис щодо виду та термінів проведення перевірки до відповідного журналу субєкта господарювання. Відповідно до ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»призначення уповноваженої особи, у присутності якої буде проводитись захід та яка зобовязана забезпечити підготовку і надання інформації здійснюється на підставі розпорядчого документу. Це додатково вказується у встановлені форми повідомлення про перевірку, затвердженої згідно додатку 5 до ОСОБА_13 з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за субєктами електроенергетики, субєктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів (далі - ОСОБА_13), затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 24.12.2004 року № 817. Додатково на це вказують і положення Цивільного кодексу України. Зокрема у ч. 1 ст. 237 Цивільного кодексу України зазначено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобовязана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Виходячи з положень ст. 246 Цивільного кодексу України, особа набуває статусу представника на підставі довіреності, яка надає право представляти інтереси юридичної особи, тобто бути її представником, та яка видається від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи. Із зазначеного випливає, що право підпису ОСОБА_13 про порушення ПКЕЕ має власник підприємства, особа, уповноважена ним на підставі довіреності. Зміст та оформлення ОСОБА_13 суперечить встановленій формі згідно додатку 9 до ОСОБА_13 з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за суб'єктами електроенергетики, субєктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів (далі - ОСОБА_13), затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 24.12.2004 року № 817, в якій обовязково зазначається уповноважена особа, тип заходу (плановий, позаплановий), та є пункт: за ОСОБА_13 ознайомлений і отримав керівник суб'єкта господарювання. При оформленні ОСОБА_13 за результатами здійснення планового або позапланового заходу (обстеження, перевірки, огляду або інспектування), виходячи з приписів п. 5.1 ОСОБА_13, державний інспектор залежно від ступеня ризику від здійснення господарської діяльності суб'єкта господарювання та цілей заходу складає відповідний ОСОБА_13, форма якого затверджується Мінпаливенерго. У відповідності до п. 5.2 ОСОБА_13 текст ОСОБА_13 поділяється на вступну та констатуючу частини, при цьому вступна частина ОСОБА_13 має містити, серед іншого, наступне: відомості про структурний підрозділ Держенергонагляду, що здійснює заходи з державного енергетичного нагляду, його поштову адресу, телефон, факс, адресу електронної пошти; тип заходу (плановий або позаплановий); вид заходу (обстеження, перевірка, огляд, інспектування тощо); предмет державного енергетичного нагляду відповідно до пунктів 3.3, 3.4 цієї ОСОБА_13. А підставі п.5.5. ОСОБА_13 оформляється у двох примірниках , при цьому підпис керівника суб'єкта господарювання скріплюється печаткою. Згідно колонки 6 Журналу обліку ОСОБА_13, приписів, розпоряджень та подань, форма якого затверджена у додатку 12 до ОСОБА_13 з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за суб'єктами електроенергетики, суб'єктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів (далі - ОСОБА_13), затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 24.12.2004 року № 817 передбачено вручення ОСОБА_13 керівнику субєкта господарювання. Згідно колонки 7 Журналу обліку ОСОБА_13 перевірки, протоколів та постанов про накладення штрафів, форма якого затверджена у додатку 13 до ОСОБА_13 з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за субєктами електроенергетики, субєктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення їх результатів (далі - ОСОБА_13), затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 24.12.2004 року № 817 також передбачено вручення ОСОБА_13 саме керівнику субєкта господарювання. Таким чином, є очевидним, на думку позивача, що перевірка проводилась без присутності керівника ТОВ «Левада»чи уповноваженої (на підставі відповідного розпорядчого акту) особи, без письмового повідомлення органу державного нагляду (контролю) про проведення перевірки, без надання субєкту господарювання, який перевірявся, копії наказу для здійснення перевірки, направлення на перевірку, тобто без дотримання вищенаведених вимог Закону № 877, про що також, як вказує позивач, свідчать матеріали справи. З огляду на встановлене, позивач вважає, що представники ВАТ «Запоріжжяобленерго»не мали права здійснювати перевірку. Зі змісту п. 6.41 ОСОБА_4 та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 04.2006 р. за № 562, є для позивача очевидним, що тільки складений належним чином ОСОБА_13 надає право здійснити розрахунок вартості недорахованої електричної енергії. Порушення у нашому випадку порядку проведення перевірки та форми ОСОБА_13 вказує на неналежний характер ОСОБА_13 та відсутність підстав для здійснення розрахунку вартості недорахованої електричної енергії. Про визнання судами актів, складених без дотримання вимог ч. 6 ст.7 Закону № 877, неналежними доказами, як наслідок відмови у позові про стягнення шкоди, розрахованої на підставі такого акта, свідчать матеріали судової практики, зокрема Постанова Вищого господарського суду України від 16.04.2009р. у справі №10/540/08. Постановою Вищого господарського суду України від 22.02.2012р. у справі №5002-12/2949.1-2011 встановлення порушення порядку притягнення споживача до відповідальності стало підставою для відмови у стягненні з нього штрафних санкцій. Здійснена відповідачем, як вказує позивач, з істотними порушеннями чинного законодавства перевірка вказує на спробу неправомірного тиску на господарюючий субєкт та намагання стягнути додаткові кошти. З наданої землевпорядної документації є очевидним, як вказує позивач, можливість несанкціонованого втручання, доступу до електрощитової, яка знаходиться біля траси, без огорожі. На нещодавній нараді Президент України ОСОБА_14, вимав від керівництва правоохоронних та контролюючих органів негайно припинити неправомірний тиск на бізнес, про що повідомив ЗМІ Секретар Ради національної безпеки та оброни України ОСОБА_15.

Клопотання позивача та письмові пояснення залучені до матеріалів справи.

Також, до судового засідання від позивача надійшло письмове клопотання вих. б/н від 28.05.2012 року про витребування у відповідача наступних документів: наказу про проведення заходу державного енергетичного нагляду на ТОВ „Левада, направлення на проведення заходу державного енергетичного нагляду на ТОВ „Левада, ОСОБА_13 перевірки ТОВ „Левада згідно встановленої форми, журналу обліку виданих Направлень та Повідомлень на проведення заходів державного енергетичного нагляду та Журналу обліку ОСОБА_13 перевірки, Протоколів та Постанов про накладання штрафу.

Клопотання позивача приймається судом, однак не підлягає задоволенню з огляду на наступне:

Згідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), обовязок доказування і подання доказів покладається на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази додаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 38 ГПК України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребується; обставин, що перешкоджають його наданню; підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; обставини, які може підтвердити цей доказ.

Отже, суд не збирає докази замість сторони, суд лише допомагає стороні в отриманні цих доказів у разі, якщо сторона обґрунтовано доведе, що зверталася до установ та організацій та їй було відмовлено у наданні цієї інформації.

У поданому позивачем клопотанні про витребування доказів не вказано, чи звертався він та коли саме безпосередньо до відповідача за отримання цих доказів, які заходи були ним вжиті, а також відсутні докази відмови відповідача в наданні цих доказів.

При цьому, суд за власною ініціативою вважає на необхідне витребувати у відповідача зазначені в клопотанні позивача документи, якщо такі складалися відповідачем.

Також, до судового засідання від позивача надійшла заява вих. б/н від 23.05.2012 року про відвід судді Місюри Л.С.

У вказаній заяві позивач просив задовольнити його вимогу щодо відводу судді Місюри Л.С. та передати справу на розгляд іншого судді, у подальшому розгляд справи позивач просить здійснювати з фіксуванням судового процесу.

Ухвалою від 28.05.2012 року заява позивача про відвід судді була залишена без задоволення.

28.05.2012 року розгляд справи продовжено.

Враховуючи клопотання позивача, розгляд справи продовжено із здійсненням технічної фіксації судового процесу.

Позивач підтримав свої вимоги у повному обсязі.

Відповідач проти позову заперечує, посилаюсь на правомірність проведення перевірки та наявність порушень, виявлених перевіркою, а тому вказує на обґрунтованість нарахування позивачу вартості недорахованої електричної енергії за період з 28.09.2011 року до 28.03.2012 року.

Згідно статті 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або з ініціативи господарського суду.

За таких обставин, суд вважає за необхідне залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, що мешкає по вул. Чернігівській, 2в у с. Іванівка Камянсько - Дніпровського району Запорізької області.

При цьому, залучення до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, громадянина, що не має статусу субєкта підприємницької діяльності, не впливає на підвідомчість справи господарським судам.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 6 Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 14.12.2007 року № 01-8/973 та в п. 1.6 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р.

Згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 65 ГПК України, господарський суд з метою забезпечення правильного та своєчасного вирішення спору, може, зокрема, зобовязати сторони, інші підприємства, установи, організації, державні та інші органи, їх посадових осіб виконати певні дії (звірити розрахунки, провести огляд доказів у місці їх знаходження тощо); витребувати від них документи, відомості, висновки, необхідні для вирішення спору…

У звязку з викладеним, та з метою всебічного та повного зясування обставин справи, необхідністю витребування додаткових документів, розгляд справи слід відкласти в межах строку передбаченого ст. 69 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 22, 27, 65, 77, 86 ГПК України, суд

У Х В А Л И В :

1. Залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1; Запорізька область, Камянсько - Дніпровський район, с. Іванівка, вул. Чернігівська, буд. 2-в).

2. Розгляд справи відкласти до 13.06.2012 р. на 11 год. 00 хв.

3. Зобовязати позивача в строк до 10.06.2012р. виконати всі дії та надати всі документи, вказані в ухвалах суду від 20.04.2012р. та 15.05.2012р.; своєчасно направити (вручити) позовну заяву вих. № 22 від 18.04.2012 року і додані до позовної заяви документи на адресу третьої особи докази своєчасного направлення надати суду; надати суду оригінали платіжних відомостей про отримання заробітної плати за період з січня 2012 року по червень 2012 року із зазначенням прізвища, імя та по-батькові працівників; письмові пояснення надати суду в електронному варіанті (на диску або дискеті), за наявності можливості; належним чином засвідчені читаємі копії витребуваних документів та документів, доданих до позову - надати для справи, оригінали надати в судове засідання для огляду. Забезпечити явку в судове засідання компетентного представника.

4. Зобовязати відповідача в строк до 10.06.2012р. виконати всі дії та надати всі документи, вказані в ухвалах суду від 20.04.2012 року та 15.05.2012 року; надати суду всі документи щодо проведення перевірки позивача, згідно положень ОСОБА_13 з організації проведення заходів державного енергетичного нагляду за субєктами електроенергетики, субєктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії та оформлення її результатів, затвердженої наказом Міністертсва палива та енергетики України від 24.12.2004 року № 817, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 20.01.2005 року за № 71/10351, а саме: наказ про проведення заходу державного енергетичного нагляду на ТОВ „Левада, направлення на проведення заходу державного енергетичного нагляду на ТОВ „Левада, ОСОБА_13 перевірки ТОВ „Левада згідно встановленої форми, журнал обліку виданих Направлень та Повідомлень на проведення заходів державного енергетичного нагляду та Журнал обліку ОСОБА_13 перевірки, Протоколів та Постанов про накладання штрафу, у випадку не проведення такої перевірки позивача та не складання вказаних вище документів прошу надати суду письмові пояснення з цього приводу, з посиланням на конкретні норми чинного законодавства, письмові пояснення та всі документи на підтвердження ваших доводів (у т.ч. витяги із законодавства) надати суду; належним чином засвідчені читаємі копії витребуваних документів та документів, доданих до позову - надати для справи, оригінали надати в судове засідання для огляду. Забезпечити явку в судове засідання компетентного представника, у т.ч. посадових осіб, що проводили перевірку позивача.

5. Зобовязати третю особу в строк до 10.06.2012р. надати суду документи, що підтверджують особу (паспорт); надати суду письмові пояснення на позовну заяву та всі документи на підтвердження ваших доводів; надати суду оригінал акту про порушення № 00007980 від 28.03.2012 року; письмово вказати причину вашого звільнення з ТОВ „Левада та фактичну дату звільнення; письмово вказати причини прийняття участі у проведення працівниками ВАТ „Запоріжжяобленерго перевірки ТОВ „Левада, яка відбулася 28.03.2012 року, за умови, що згідно відомостей ТОВ „Левада ви були звільнені з підприємства 26.03.2012 року; надати суду оригінал вашої трудової книжки (для огляду), а належним чином засвідчену копію витягів з трудової книги щодо стажу роботи прошу надати суду до матеріалів справи; письмово вказати та документально підтвердити місце вашої основної роботи (повне найменування та адреса підприємства, ваша посада); письмові пояснення надати суду в електронному варіанті (на диску або дискеті), за наявності можливості; належним чином засвідчені читаємі копії витребуваних документів - надати для справи, оригінали надати в судове засідання для огляду. Зявитися в судове засідання .

6. Відповідно до пункту 4 ст. 65 Господарського процесуального кодексу України зобовязати Камянсько-Дніпровський районний відділ Пенсійного фонду України (71300, Запорізька область, м. Камянка-Дніпровська, вул. Промислова, буд. 12) в строк до 10.06.2012 р. надати суду подані Товариством з обмеженою відповідальністю „Левада () належним чином засвідчені копії Звітів про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та сум нарахованого єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування до органів Пенсійного фонду України, з усіма додатками, за період з січня 2012 року травень 2012 року.

7. Ухвалу направити позивачу, ВАТ „Запоріжжяобленерго (69096, м. Запоріжжя, вул. Каховська, буд. 26), Камянсько Дніпровському району електричних мереж (71300, м. Камянка Дніпровська Запорізької області, вул. Чкалова, буд. 8), ОСОБА_6 (71300, Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Іванівка, вул. Чернігівська, буд. 2-в) та Камянсько-Дніпровському районному відділу Пенсійного фонду України (71300, Запорізька область, м. Камянка-Дніпровська, вул. Промислова, буд. 12).

Суд вважає за необхідне попередити сторін, що за невиконання вимог суду, у тому числі у випадку неявки представника, у відповідності з ст. 83 ГПК України, суд має право стягнути в доход Державного бюджету України із сторони, яка ухиляється від вчинення дій, покладених судом штраф у розмірі до 1 700 грн.

Суддя Л.С. Місюра