КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2012 № 41/301

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Шипка В.В.

ОСОБА_1

при секретарі

судового засідання: ОСОБА_2

за участі представників

сторін:

позивача: ОСОБА_3 дов. № 52-Ю/2011 від 01.11.2011 р.;

ОСОБА_4 дов. № 12-Ю/2011 від 01.06.2011 р.;

відповідача: ОСОБА_5 дов. № 1468 від 1312.2011 р.;

ОСОБА_6 дов. № 1457 від 13.122011 р.;

третьої особи: не зявився, про день, час та місце судового засідання

повідомлений належним чином;

розглянувши матеріали

апеляційної скарги ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю „Новий Канал

на рішення Господарського суду м. Києва від 06.02.2012 р.

у справі № 41/301 (колегія суддів у складі: ОСОБА_8 (головуючий), судді: Копитова О.С., Чебикіна С.О.)

позивач ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю „Новий Канал

відповідача ОСОБА_9 акціонерного товариства „Укртелеком

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача:Фізична особа-підприємець ОСОБА_10

про відшкодування майнової шкоди у сумі 145 664,21 грн..

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ТОВ „Новий Канал звернувся до Господарського суду м. Києва з позовною заявою до відповідача ПАТ „Укртелеком про відшодування майнової шкоди у загальному розмірі 145 664, 21 грн, 10 342,16 грн. інфляційних втрат, 3 220,56 грн. 3% річних.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 02.09.2011 р. № 41/301 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_10, - власника волоконно-оптичного кабелю з маркуванням БОР ОК-60 09 р.

25.11.2011 р. позивачем при розгляді справи у суді першої інстанції було подано Заяву про учточнення позовних вимог, за якою позивач відмовився від позову в частині стягнення з відповідача нарахованих сум інфляційних втрат та 3% річних на загальну суму 13 562,72 грн..

Подальший розгляд справи здійснювався місцевим господарським судом з врахуванням вказаної Заяви про зменшення розміру позовних вимог.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 06.02.2012 р. № 41/301 у задоволенні позову про стягнення майнової шкоди було відмовлено.

Непогоджуючись із вищевказаним Рішенням, позивач - ТОВ „Новий Канал звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати Рішення Господарського суду м. Києва від 06.02.2012 р. № 41/301 та прийняти нове судове рішення, яким позом задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована на тому, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного Рішення було допущено порушення норм, як матеріального права, так і процесуального права, а також мало місце недоведеність обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Скаржник, посилаючись на Постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.06.2011 р. стверджує, що місцевий господарський суд дійшов хибного висновку про те, що майно ТОВа „Новий Канал пошкоджено внаслідок того, що на кабелі з маркуванням БОР ОК-60 09 р. було встановлено маркування незаконно прокладеного іншого кабелю з маркуванням „ОК-05, що належить ТОВу „ВОЛЗ. Цей висновок суду базується лише припущеннях, що висловлювали особи, які демонтували кабель „БОР ОК-60 09 р., при цьому господарським судом не надано юридичної оцінки іншим доказам по справі, які спростовують пояснення працівників ПАТа „Укртелеком щодо відсутності вини відповідача у пошкодженні майна ТОВа „Новий Канал.

Крім того, ТОВ „Новий Канал вважає, що господарським судом під час розгляду даної справи не були досліджені докази, що надавалися позивачем, а саме, - ОСОБА_11 демонтажу кабелю з фототаблицями, на яких позначено, що демонтовано саме кабель з належним маркуванням „БОР ОК 60 (Т.2, стор. 5-9;, Т. 2. стор. 183-187), пояснення представника ТОВ „ВОЛЗ, у яких зазначено, що кабель було прокладено на належних підставах, а дозволу ПАТ „Укртелеком на його демонтаж ТОВо „ВОЛЗ не надавало (Т.2, стор. 200-201), ОСОБА_11 № 940 від 22.06.2006 р. щодо санкціонованого прокладення кабелю погодження ЦЕЗ 2 № 114/ від 22.06.06 р. (Т.2, стор. 202). З наданих до суду доказів випливало, що було демонтовано кабель саме з позначенням „БОР ОК 60, працівники ПАТа „Укртелеком не мали права на демонтаж кабелю, оскільки він був належним чином прокладений, а власник кабелю своєї згоди на його демонтаж не надавав.

Отже, за оцінкою скаржника, неправомірність дій Відповідоча зумовлена двома обставинами:

По-перше, всупереч існуючій документації щодо належного прокладення кабелю та волі власника, який не давав на такі дії свого дозволу, працівники ПАТа „Укртелеком прийняли рішення про демонтаж кабелю „БОР ОК 60;

По-друге, вналідок неналежного виконання працівниками Відповідача своїх службових обовязків та вчиненої помилки, було демонтовано кабель „БОР ОК 60 09 р, волокна у якому належать ТОВ „Новий канал .

Ухвалою КАГС від 14.03.2012 р. № 41/301 колегією суддів у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В, судді Борисенко І.В., Шипко В.В. порушено апеляційне провадження за скаргою ТОВ „Новий Канал на Рішення Господарського суду м. Києва від 06.02.2012 р. №41/301.

Відповідач - ПАТ „Укртелеком проти доводів апеляційного оскарження заперечив, у письмовому Відзиві від 19.04.2012 р. зауважив, що його працівниками не проводився демонтаж належного позивачу кабелю „БОР ОК-60 09 р., а було вилучено незаконно прокладений кабель „ОК-8 ВОЛЗ, що належить ТОВу „ВОЗЛ.

У Відзиві на апеляційну скаргу зауважено також і про те, що 08.12.2010 р. працівники ЦТЕЛСР ЦТП № 2 КМФ ПАТ „Укртелеком ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були викликані до Шевченківського РУ ГУ МВС України для дачі пояснень стосовно демонтажу волоконно-оптичного кабелю за адресою вул. Тургенівська, 25. Після проведення оперативних заходів Шевченківським РУ ГУ МВС України прийнято Постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.06.2011 р.. Відповідач наголошує, що за поясненнями вказаних працівників ПАТ „Укртелеком встановлено, що їм керівництвом ПАТ „Укртелеком було дано вказівку демонтувати необліковий кабель „ОК-8 ТОВа „ВОЛЗ, що ними і було зроблено та нічого не вказано про будь-яку помилку в їх діях.

Третя особа власник кабелю БОР ОК-60 09 р. ФОП ОСОБА_10, за наданими письмовими Поясненнями від 02.07.2012 р., підтримав позицію скаржника проголошену за його апеляційною скаргою, оскільки за фактичними обставинами, вина щодо обрізання кабелю, який належить йому на праві власності лежить на відповідачеві.

Розпорядженням КАГС від 22.05.2012р. № 01-23/3/4 змінено склад колегії, що розглядав дану справу на колегію у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В; судді: Остапенко О.М., Шипко В.В..

У судове засідання призначене від 10.07.2012 р. третя особа не зявилася, за поданим у попередньому судовому засіданні Клопотанням просив колегію суддів розглянути дану справу за його відсутності.

Присутні представники скаржника та відповідача свої вимоги та заперечення щодо апеляційної скарги залишили без змін.

Зважаючи на те, що у судовому засіданні від 10.07.2012 р. представники сторін не заперечили проти розгляду апеляційної скарги за відсутності третьої особи, колегія суддів дійшла висновку про можливість продовжити розгляд справи за відсутності останнього та за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, дійшла висновку про. необхідність задоволення апеляційної скарги ТОВ „Новий Канал, Рішення Господарського суду м. Києва від 06.02.2012 р. № 41/301 скасувати, прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити з огляду на наступне.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обгрунтованіясть рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем ТОВ „Новий Канал (як покупцем) та третьою особою ФОП ОСОБА_10 (як продавцем) було укладено Договори від 06.11.2009 р. № 2, від 14.03.2010 р. № 3 та від 12.03.2010 р. № 4 купівлі-продажу волокон, які є складовою частиною волоконно-оптичного кабелю з маркуванням БОР ОК-60 09 р., що прокладено по вул. Тургенєвській, 25 згідно ТУ № 04-7/4532 від 26.11.2009 р.

26.11.2009 р. між відповідачем - ВАТ Укртелеком та ФОП ОСОБА_10 укладено Договір про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації № 2090368/2278-28, на підставі якого ФОП ОСОБА_10 було прокладено належний йому на праві власності кабель з присвоєнням йому затвердженого сторонами маркування БОР ОК-60 09 р. на ділянці від т.к. 108 по вул. Тургенєвській до будівлі № 25 по вул. Тургенєвській, що підтверджується ОСОБА_11 про прокладання волоконно-оптичного кабелю звязку від 05.02.2010 р. № 40.

За письмовими поясненнями від 02.07.2012 р. власника волоконно-оптичного кабелю з маркуванням БОР ОК-60 09 р. ФОП ОСОБА_10 (Том-3, арк. с. 50) наголошено, що 04.11.2010 р. близько 15 год. 30 хв. ним було отримано телефонний дзвінок від представника ТОВ „Новий Канал відносно втрати трансляції сигналу телеканалу „Новий Канал.

Відповідно до Договору на технічне обслуговування та аварійне відновлення ліній звязку від 31.12.2009 р. № 410/2009, укладеного між ФОП ОСОБА_10 та ТОВ „Новий Канал, негайно після отримання інформації про пошкодження оптичного кабелю ОСОБА_10 було організовано вимірювальні та аварійні роботи. Результати вимірювань показали, що оптичний кабель пошкоджено у ввідному колодці телефонної каналізації за адресою: м. Київ, вул. Тургенєвська, 25. Після огляду ввідного телефонного колодця було встановлено, що прокладений оптичний кабель „БОР ОК-60 09 р. обрізано.

В ході огляду пошкодженого кабелю ОСОБА_10 було виявлено свинцеву бирку з маркуванням „БОР ОК-60 09 р. на обрізці оптичного кабелю, що входив до ввідного каналу до будівлі за адресою: м. Київ, вул. Тургенєвська, 25, також знайдено ще дві такі ж бирки на дні телефонного колодязя.

Після встановлення факту пошкодження кабелю ОСОБА_10 зателефонував відповідальним особам ВАТ „Укртелеком, для зясування причини обрізання вказаного кабелю та отримання дозволу на його ремонт. При цьому, ОСОБА_10 наголошує, що причину обрізання йому в цей день (тобто 04.11.2010 р.) не повідомили, дозвіл на ремонт був наданий в усній формі. Після чого ОСОБА_10, як власником волоконно-оптичного кабелю „БОР ОК-60 09 р. було відновлено пошкоджений кабель шляхом зварювання обрізаних оптичних волокон та встановленням оптичної муфти в підвальному приміщенні ТОВ „Новий канал за адресою: м. Київ, вул. Тургенєвська, 25.

Відповідно до п. 10 „Умов проведення робіт у межах охоронних кабельних і повітряних ліній електрозвязку, які є Додатком до „Правил охорони ліній звязку (затверджених Постановою КМУ від 29.01.1996 р. № 135), у разі аварії, коли виникає потреба у невідкладних ремонтно-відновлювальних роботах в охоронних зонах ліній елекртозвязку, дозволяється виконувати ці роботи без попереднього узгодження з оператором телекомунікацій, дотримуючись вимог з телефонного повідомлення оператора телекомунікацій.

Для усунення пошкоджень по кабелю „БОР ОК-60 09 р., який містить у собі 148 оптичних волокон, згідно з нормативними вимогами необхідно було витратити згідно переліку робіт, вказаних у калькуляції вартості аварійно-відновлювальних робіт:

1) визначення місця та характеру пошкодження оптичного кабелю за допомогою вимірювань оптичного волокна рефлектометром 40 хв.;

2) розробка кінців кабелю та підготовка їх до монтажу в зєднувальній муфті (без урахування часу на підготування ОВ до зрошування 2 год = 60 хв.;

3) зєднання одного ОВ методом зварювання 8 хв. * 148 оптичних волокон = 1184 хв..

Загалом, нормативний час на усунення такого пошкодження дорівнює 21 год. 40 хв.

Фактично, роботи з аварійного відновлення звязку у оптичному кабелі „БОР ОК-60 09 р., було розпочато о 15 год. 40 хв. та закінчено о 17 год. 10 хв. (загалом, терімін виконання аварійної роботи тривав 1 год. 40 хв.), що повністю відповідає нормативним вимогам до усунення такого роду пошкодження.

У письмових поясненнях на від 02.07.212 р. третьою особою ФОП ОСОБА_10 зауважено і про те, що у Договорі на технічне обслуговування та аварійне відновлення ліній звязку від 31.12.2009 р. № 410/2009 також визначено строки виконання аварійно-відновлювальних робіт, які з урахуванням часу на виїзд ремонтної бригади до місця пошкодження кабеля, часу на проведення ремонтно-відновлювальних робіт склав би не менше 24 годин.

ФОП ОСОБА_10 як власник пошкодженого кабелю категорично не погоджується з тим зауваженням відповідача, що йому невідомо про те, кому і на якій правовій підставі належать оптичні волокна в кабелях прокладених третьою особою.

ФОП ОСОБА_10 підтверджує, що судом першої інстанції правильно встановлено, що обрізані оптичні волокна є власністю ТОВа «Новий Канал» на підставі укладених з ФОП ОСОБА_10 Договорів від 06.11.2009 р. № 2, від 14.03.2010 р. № 3 та від 12.03.2010 р. № 4 купівлі-продажу волокон, які є складовою частиною волоконно-оптичного кабелю з маркуванням БОР ОК-60 09 р., що прокладено по вул. Тургенєвській, 25 згідно ТУ № 04-7/4532 від 26.11.2009 р. та ОСОБА_11 від 05.02.2010 р. № 40.

З матеріалів справи вбачається, що ПАТом «Укртелеком» було оскаржено дійсність вищевказаних Договорів у судовому порядку, але Рішенням Господарського суду м. Києва від 15.02.2012 р. та Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2012 р. по справі № 14/568 у задоволенні позовних вимог ПАТ «Укртелеком» про визнання цих договорів недійсними було відмовлено.

Як вже зазначалося вище по тексту та не заперечується самими сторонами правомірність прокладення кабелю „БОР ОК 60 09р. підтверджується укладеним 26.11.2009 р. між ФОП ОСОБА_10 та ПАТ «Укртелеком» Договором про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації від 26.11.2009 р. № 2090368/2278-28.

За оцінкою власника оптичного кабеля ФОП ОСОБА_10 заперечення ПАТ «Укртелеком» щодо неправомірності прокладення та продажу частини оптичних волокон у волоконно-оптичному кабелі БОР ОК-60 09 р. є необгрунтованими та безпідставними.

Відповідно до положень Договору на технічне обслуговування та аварійне відновлення від 31.12.2009 р. № 410/2009, ТОВо „Новий Канал оплатило ФОП ОСОБА_10 виїзд аварійної бригади по відновленню оптичної лінії звязку у сумі 20 532,00 грн., що підтверджується залученим до матеріалів справи ОСОБА_11 надання послуг від 09.11.2010 р. та платіжним дорученням від 15.11.2010 р. № 2803.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що демонтажем кабелю БОР ОК-60 09 р. було спричинено відсутність телевізійної трансляції телеканалу „Новий канал на території України з 15 год. 00 хв. 07 сек. до 17 год. 11 хв. 19 сек. 04.11.2010 р., що підтверджується ОСОБА_2 ТОВ „Комунікаційний альянс від 07.11.2010 р. № 07/11-10 щодо результатів моніторингу ефіру телеканалу „Новий Канал, а також ОСОБА_13 ради України з питань телебачення і радіомовлення щодо збереження запису ефіру від 01.12.2010 р. № 16а/2722 з відповідними додатками до нього у вигляді оригіналів „DVD-дисків з записом ефіру телеканалу „Новий Канал з 15 год. 00 хв. 07 сек. до 17 год. 11 хв. 19 сек. 04.11.2010 р., які є прямим доказом відсутності телеефіру в зазначений час.

Позивач стверджує, що обрізанння волоконно-оптичного кабелю маркованого - БОР ОК-60 09 р. було здійснено саме працівниками відповідача ОСОБА_12 та ОСОБА_11

22.11.2010 р. з метою встановлення факту вчинення службової недбалості з боку працівників ВАТ „Укртелеком, що спричинило пошкодження та демонтаж кабелю разом з оптичними волокнами, які є власністю ТОВ „Новий Канал, а також втрату частини прибутку від невиходу реклами в ефірі телеканалу „Новий Канал, керівництво позивача звернулося до Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві із Заявою про порушення кримінальної справи за скоєння злочину передбачено ст. 367 КК України.

Постановою Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2011 р. було відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб відповідача за ознаками злочину передбачено ст. 367 КК України. Разом з тим, вказаною Постановою визначено, що майно ТОВ „Новий Канал, а саме, волокна які знаходяться у належним чином прокладеному кабелі з маркуванням БОР ОК-60 09 р. було демонтовано саме працівниками ВАТ Укртелеком ОСОБА_12 та ОСОБА_14, чим спричинено істотну майнову шкоду ТОВ „Новий Канал, що виявилося у витратах на аварійні роботи по відновленню оптичної лінії звязку у сумі 20 532,00 грн..

Свої позовні вимоги до ПАТ Укртелеком позивач обґрунтовує тим, що протягом часу відсутності ефіру з 15 год. 00 хв. 07 сек. до 17 год. 11 хв. 19 сек. 04.11.2010 р., спричиненої демонтажем кабелю з маркуванням БОР ОК-60 09 р. ТОВом Новий Канал було порушено свої договірні зобов'язання перед ТОВом СТАРЛАЙТ СЕЙЛЗ та не розміщено рекламні матеріали на загальну суму 125 132,21 грн..

У своїй Претензії від 19.11.2010 р. № 267/10 ТОВо СТАРЛАЙТ СЕЙЛЗ, відповідно до п. 5.1.3 Договору, вимагало від ТОВ Новий Канал відновити порушені права шляхом телевізійної трансляції рекламних матеріалів, що не були розміщені в ефірі телеканалу Новий канал у подвійному розмірі, або відповідно до п. 5.1. Договору, відшкодувати збитки шляхом повернення на розрахунковий рахунок ТОВ СТАРЛАЙТ СЕЙЛЗ коштів у розмірі вартості розміщення рекламних матеріалів, які не були розміщені, у сумі 125 132,21 грн..

У зв'язку з неможливістю ТОВа Новий Канал розмістити рекламні матеріали, ТОВу СТАРЛАЙТ СЕЙЛЗ ОСОБА_13 від 20.12.2010 р. № 20/12-1 було повідомлено про повернення вартості рекламних матеріалів, що не були розміщені в ефірі телеканалу Новий Канал 04.11.2010 р., у сумі 125 132,21 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 27.01.2011р. № 266, належним чином завірена копія якого залучена до матеріалів справи.

З метою досудового врегулювання спору ТОВом „Новий канал було направлено на адресу ПАТ „Укртелеком Претензію від 14.02.2011 р. № 27/01-11 з вимогою про оплату заподіяних працівниками останнього витрат по відновленню пошкодженої оптиченої лінії в сумі 20 532,00 грн. та майнової шкоди від невиходу реклами у ефірі телеканалу „Новий Канал у розмірі 125 132,21грн.

У відповідь на вищевказану Претензію, ПАТом „Укртелеком ОСОБА_13 від 14.02.2011 р. №1375-243-1 повідомило позивача, що між їхніми підприємтствами відсутні договірні відносини щодо надання послуги доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації, що належить ПАТву „Укртелеком і з цих підстав вимоги зазначені у Претензії ТОВ є безпідставними та необгрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищенаведене, позивач звернувся до місцевого господарського суду з вимогою стягнути з відповідача в примусовому порядку на свою користь 125 132,21 грн. майнової шкоди, яка виникла у звязку з невиходом рекламної продукції в ефір телеканалу Новий Канал та 20 532,00 грн. шкоди, яка полягає в понесенні витрат на відновлення пошкодженої оптичної лінії.

Відповідач, як в суді першої, так і в апеляційній інстанції проти позову заперечив, стверджуючи, що вина в його діях відсутня, а демонтаж відбувся внаслідок невірного маркування кабелю.

Розглянувши вказані позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність заявлених позовних вимог, при цьому суд виходив з того, що хоча працівниками відповідача, а саме, начальником ДТЕРЛС № З ЦТП № 2 ОСОБА_12 та механіком ДТЕРЛС № З ЦТП № 2 ОСОБА_11 і було демонтовано кабель, що належить позивачу, проте у складі дій вказаних осіб за Постановою Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2011 р. відсутня вина, оскільки на даному кабелю було встановлене маркування незаконно прокладеного кабелю з маркуванням „ОК-05, про демонтаж якого було сповіщено в установленому порядку його власника ТОВ „ВОЛЗ.

При цьому судом першої інстанції наголошено і про те, що позивачем не доведено, що саме відповідач був зобовязаний забезпечувати утримання кабелів в належному технічному стані та його обовязку контролювати наявність на них маркувальних бирок (кілець) для ідентифікації кабелю.

Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками господарського суду з огляду на те, що хоча за Постановою Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2011 р. і було відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно працівників ВАТ „Укртелеком за ознаками злочину передбаченого ст. 367 КК України, проте встановлено, що „... майно ТОВ „Новий Канал (за змістом тексту Постанови волокна, які є складовою частиною волоконно-оптичного кабелю з маркуванням - БОР ОК-60 09 р.) було демонтовано службовими особами ВАТ „Укртелеком, чим спричинено істотну матеріальну шкоду, що виявилося у витратах ТОВ „Новий Канал на аварійні роботи по відновленню оптичної лінії звязку.... Також, вказаною Постановою від 03.06.2011 р. встановлено і те, що „... опитано електротехніка та начальника КМФ ВАТ „Укртелеком ЦТП № 2 ДТЕРЛС № 3 ОСОБА_12М та ОСОБА_11, які пояснили, що вони повинні були демонтувати необлікований кабель з маркуванням ОК-8, що належить ТОВ „ВОЛЗ, але у звзку з тим, що були поміняні бирки на оптичних кабелях випадково відрізали інший кабель.

Таким чином, колегія суддів вважає, що за результатами перевірки, проведеної Шевченківським РУ ГУ МВС України в м. Києві було чітко встановлено, що працівниками відповідача ВАТ „Укртелеком ОСОБА_12М та ОСОБА_11 дійсно було обрізано належні позивачу волокна, які є складовою частиною волоконно-оптичного кабелю з маркуванням - БОР ОК-60 09 р. та встановлена їхня вина в нанесенні позивачу майнової шкоди, однак, у звязку з відсутністю в діях вказаних осіб прямого умислу, підстав для притягнення їх до кримінальної відповідальності не встановлено.

З матеріалів справи вбачається і те, що вищевказана Постанова Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 03.06.2011 р. оскаржена не була, а отже є чинною, на підтвердження іншого сторонами доказів не надано.

Згідно ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною 1 ст. 1172 ЦК України передбачено, що юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Колегією суддів не приймаються до уваги заперечення відповідача про те, що ФОП ОСОБА_10 в період з листопада по грудень 2010 р. не проводились ремонтно-відновлювальні роботи в каналі кабельної каналізації ПАТ „Укртелеком, а саме 04.11.2010 р., оскільки це не відповідачє дійсності з підстави того, що належність, обсяг, повнота та оплата робіт з відновлення оптичних ліній звязку за Договором від 31.12.2009 р. № 410/2009 підтверджено залученими до матеріалів справи калькуляцією вартості робіт та рахунком від 09.11.2011 р. № 50 на аварійне відновлення оптичної лінії звязку на ділянці вул. Тургенєвська, 25 т.к. 108 (вул. Тургенєвська), ОСОБА_11 надання послуг від 09.11.2010 р. та платіжним дорученням від № 2803 від 15.11.2010 р..

Заперечення відповідача щодо обовязку ФОП ОСОБА_10 забезпечувати збереження, цілісність та маркування волоконно-оптичного кабелю БОР ОК-60 09 р., також слід вважати необгрунтованими, оскільки, згідно укладеного з ТОВом „Новий Канал Договору від 31.12.2009 р. № 410/2009, ФОП ОСОБА_10 взяв на себе зобовязання за плату здійснювати лише технічне обслуговування та аварійне відновлення оптичних волокон ТОВа «Новий Канал».

Крім того, слід вважати правильним зауваження скаржника про те, що судом першої інстанції під час розгляду справи було порушено ч. 2 ст. 34 ГПК України, оскільки обставина, на яку суд посилається у своєму Рішенні, а саме зміна маркування прокладеного кабелю повинна відповідно до вимог чинного законодаства бути підтвердженою певними засобами доказування і не може підтверджуватись іншими засобами доказування. Порядок доступу до кабельної каналізації ПАТа „Укртелеком та відповідальність за його порушення встановлено Постановою ОСОБА_13 комісії з питань регулювання звязку України „Про затвердження Порядку доступу до кабельної каналізації електрозвязку та постановою Кабінету Міністрів України від 29.01.1996 р. № 135 „Про затвердження Правил охорони ліній електрозвязку. Відповідно до зазначених нормативних актів, ПАТ „Укртелеком, при виявленні несанкціонованого доступу до кабельної каналізації, зміни маркувань на кабельних мережах, було зобовязано скласти адміністративний протокол про порушення правил охорони ліній і споруд звязку, відповідальність за яке передбачена ст. 147 КупАП та направити матеріали справи до правоохоронних органів, чого зроблено не було, відповідно, твердження ПАТ „Укртелеком про зміну маркування кабелю з БОР ОК-60 09 р. на „ОК-8 ВОЛЗ є безпідставним та необгрунтованим.

Зауваження місцевого господарського суду про те, що позивачем заявлено прозов про стягення з відповідача грошових сум у вигляді збитків не відповідає дійсності, оскільки позивач правильно кваліфікував свій позов, як „відшкодування майнової шкоди „(Т.1, арк. с. 3) і за змістом позовних вимог позивачем понесено майнову шкоду у загальній сумі 145 664,21 грн., розмір якої відповідачем оспорений не був.

За таких обставин та керуючись п. 3 ст. 104 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасувати Рішення Господарського суду м. Києва від 06.02.2012 р. № 41/301, як такого, що прийняте незаконно.

Приймаючи нове судове Рішення, колегія суддів вважає за необхідне позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, оскільки, позивачем доведено нанесення відповідачем майнової шкоди у розмірі 145 664, 21грн.

Доводи відповідача ПАТ „Укртелеком, викладені у письмовому Відзиві на апеляційну скаргу не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на те, що повністю спростовуються встановленими обставинами у даній справі, а тому є необгрунтованими.

Судові витратиколегією суддів покладаються на відповідача відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ „Новий Канал задовольнити.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 06.02.2012 р. № 41/301 скасувати.

Прийняти нове судове рішення в наступній редакції:

„ Позовні вимоги задовольнити повністю.

Стягнути з відповідача - ПАТ „Укртелеком (01601, м. Київ, ОСОБА_15 Шевченка, 18, ) на користь позивача ТОВ „Новий Канал (01054, м. Київ, вул. Тургенєвська, 25, ) 145 664 (сто сорок пять тисяч шістсот шістдесят чотири) грн. 21 коп. майнової шкоди, 1 456 (одна тисяча чотириста пятдесят шість) грн. 64 коп. державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. - витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. Стягнути з відповідача - ПАТ „Укртелеком (01601, м. Київ, ОСОБА_15 Шевченка, 18, ) на користь позивача ТОВ „Новий Канал (01054, м. Київ, вул. Тургенєвська, 25, ) 804 (вісімсот чотири) грн. 75 коп. - судового збору за апеляційним оскарженням.

Господарському суду м. Києва видати відповідні накази.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2012 р. № 41/301 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2012 р. № 41/301 може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний термін.

Матеріали справи № 41/301 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя Ільєнок Т.В.

Судді Шипко В.В.

ОСОБА_1