ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"17" грудня 2012 р.Справа № 6/102-1904
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

розглянув скаргу на дії органу державної виконавчої служби у справі

За позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гілея" ЛТД вул. Руська, буд.10,Тернопіль,46000

до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Форо" вул. Бродівська, 48,Тернопіль,46000

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Дакон - Україна", вул.Руська, 40, м. Тернопіль.

про гарантійне усунення недоліків у виконаній роботі по договору підряду

За участю представників сторін:

Позивача : ОСОБА_1, ОСОБА_2

Відповідача: ОСОБА_3

Третьої особи: не зявився

Відділу ДВС: ОСОБА_4

Суть справи:

28 вересня 2012 року ТОВ "Форо" звернулось в господарський суд Тернопільської області зі скаргою на дії першого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції №13 від 28.09.2012 року, про: зобов'язання закрити виконавче провадження №23529247 від 29.12.2012р.; поновити строк на оскарження постанови першого відділу ДВС від 20.07.2012р. про накладення на ТОВ "Форо" штрафу у розмірі 850,00 грн.; визнання незаконною та скасування постанови старшого державного виконавця Когут О.Г. від 20.07.2012 року про накладення на ТОВ "Форо" штрафу у розмірі 850,00 грн.

Розгляд скарги відкладався та у судовому засіданні неодноразово оголошувалась перерва.

Ухвалою від 29 листопада 2012 року термін розгляду скарги було продовжено.

В засіданні учасникам процесу розяснено належні їм права та обовязки, передбачені ст.ст.20,22,81-1 ГПК України.

За відсутності відповідного клопотання аудіозапис судового засідання не здійснювався.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу судом встановлено:

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010 року у справі №6/102-1904 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гілея" ЛТД заявлені до товариства з обмеженою відповідальністю "Форо" задоволено частково та серед іншого, вирішено зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Форо" за власний кошт та власними силами до 01.07.2010 р. усунути недоліки у виконаній на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Гілея" ЛТД роботі за укладеним між ними договором №15/10 від 07.10.2008р.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 27 вересня 2010 року, рішення господарського суду Тернопільської області від 22 січня 2010 року у справі №6/102-1904 залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Форо" - без задоволення.

На виконання постановлених судових рішень, 08 листопада 2010 року видано відповідний наказ.

За твердженням ТОВ "Форо" судові рішення у справі №6/102-1904 були виконані належним чином добровільно в період з 29 жовтня по 08 листопада 2010 року, тобто до видачі наказу про примусове виконання судового рішення.

Виконання робіт, на думку скаржника, підтверджують складені акт приймання робіт по ремонту гідроізоляційного покриття стяжки плоского даху будинку по вул. М. Кривоноса в м. Тернополі та акти огляду прихованих робіт за період з 28 жовтня 2010 року по 08 листопада 2010 року. Акти підписано без будь-яких зауважень підрядником та залученим на договірній основі інженером технічного нагляду.

Із супровідним листом №35 від 17 листопада 2010 року, зазначені акти направлені замовнику для підписання.

В листі №44 від 06 грудня 2010 року адресованому директору ТОВ "Гілея", ТОВ "Форо" повторно вимагало підписання акта приймання робіт по ремонту гідроізоляційного покриття стяжки плоского даху будинку по вул. М. Кривоноса в м. Тернополі.

Згідно фіскального чека №7979 від 10 грудня 2010 року, директору ТОВ "Форо" направлено лист з відмовою підписати акти огляду прихованих та виконаних робіт. Таку відмову ТОВ "Гілея" мотивовано тим, що через не усунення недоліків, дах і надалі протікає. Крім іншого, замовник просив виконавця терміново виконати судове рішення у справі №6/102-1904.

Факт неналежного виконання судового рішення стягувач підтверджує складеними його працівниками актами обстеження даху 32 квартирного житлового будинку з вбудованими адмінприміщеннями, що знаходиться за адресою вул. М. Кривоноса, 2в у м. Тернополі від 09 листопада 2010 року,12 листопада 2010 року,19 листопада 2010 року та 30 листопада 2010 року

22 грудня 2010 року ТОВ фірма "Гілея" ЛТД звернулось до Першого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції з заявою №23 від 21 грудня 2010 року про прийняття наказу до виконання.

Постановою від 29 грудня 2010 року відкрито виконавче провадження №23529247 та встановлено ТОВ "Форо" строк для добровільного виконання до 05 січня 2011 року.

Листами №№11 від 03 лютого 2011 року, 22 від 15 березня 2011 року, 30 від 24 червня 2011 року, 33 від 14 липня 2011 року, ТОВ "Форо" звертало увагу виконавчої служби на добровільне виконання судового рішення, що підтверджено відповідними актами огляду прихованих та виконаних робіт за період з 29 жовтня по 08 листопада 2010 року, актом прийняття будинку по вул. М. Кривоноса, 2в у м. Тернополі в експлуатацію за грудень 2010 року та просило, у звязку з наведеним, виконавче провадження ВП №23529247 закрити.

Згідно з поясненнями представника відділу ДВС, зазначені акти органом виконавчої служби до уваги не брались, оскільки були складені в односторонньому порядку.

Проте, перше дослідження покрівлі будинку по вул. М. Кривоноса, 2в у м. Тернополі за дорученням державного виконавця було здійснено тільки 10 червня 2011 року. А перше обстеження даху за безпосередньою участю ДВС проведено вперше лише 28 листопада 2011 року.

Скаржник в засіданні наполягав на тому, що тривале не виконання замовником робіт захисного накривного шару покрівлі після усунення у жовтні-листопаді 2010 року недоліків, призвело до утворення нових пошкоджень.

ТОВ "Гілея" також заперечує факт належного виконання судового рішення і, так як після проведення ТОВ "Форо" робіт по усуненню недоліків, комісією у складі директора, архітектора, працівника технагляду, із залучення інших осіб, у т.ч. технічних працівників та жильців будинку, було виявлено, що внаслідок опадів, дощова вода затримується між нарізаними впоперек деформаційними швами, затікає біля дощеприймальної воронки, протікає між плитами перекриття 11 поверху, стікає по стінах на підлогу 11 поверху.

Зазначені недоліки відображено у вже згаданих актах обстеження даху від 09,12,19 та 30 листопада 2010 року.

Представник ТОВ "Форо" поставив під сумнів достовірність складання стягувачем актів обстеження у листопаді 2010 року тобто одразу після усунення ним недоліків та заявив клопотання про призначення експертного дослідження для встановлення реальної дати їх виготовлення.

ТОВ "Гілея" проти проведення експертизи заперечило через її недоцільність та на вимогу суду надало оригінали актів обстеження.

Згідно з поясненнями представника відділу ДВС (пояснення відображено в формулярі (протоколі) судового засідання від 29 листопада 2012 року), копії цих актів були долучені стягувачем до матеріалів виконавчого провадження приблизно у березні-квітні 2011 року без супровідного листа, від-так точна дата їх подання не відома.

На вказаних актах, якими ТОВ "Гілея" заперечує належне виконання боржником судового рішення відсутні і відмітки вхідної кореспонденції органу ДВС.

Від-так, з'ясування достовірності дати складання актів обстеження даху від 09,12,19 та 30 листопада 2010 року, безумовно матиме суттєве значення для отримання відомостей щодо належного чи неналежного виконання ТОВ "Форо" рішення суду в добровільному порядку, правомірності дій державної виконавчої служби щодо не закриття виконавчого провадження та застосування до боржника штрафних санкцій.

Роз'яснення даного питання, потребує спеціальних знань, а тому, в порядку ст. 41 ГПК України, у справі слід призначити судову експертизу.

У відповідності до п.9.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України, № 9 від 17 жовтня 2012 року "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України", призначення експертизи можливе і на стадії розгляду скарги на дії ДВС, в порядку ст. 121-2 ГПК України.

На пропозицію суду, перелік питань, які мають бути розяснені судовим експертом було надано тільки скаржником.

ТОФ "Форо", яке клопотало про проведення експертного дослідження готове оплатити його вартість.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала.

ГПК не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи.

Якщо апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується виключно ухвали про призначення судової експертизи у справі, така скарга з урахуванням вимог частини першої статті 106 та частини першої статті 111-13 ГПК не може бути розглянута господарським судом. - п.19 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 4.

Враховуючи відсутність відповідного фахівця в Тернопільському відділенні КНДІСЕ та положення додатку до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, а саме Переліку регіональних зон обслуговування науково-дослідними інститутами судових експертиз Міністерства юстиції України, проведення даної експертизи слід доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680).

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 79 ГПК України, у разі призначення господарським судом судової експертизи, у т.ч. за клопотанням сторони, господарський суд має право зупинити провадження у справі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 4-3,33-36,41,43,79,86 ГПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 6/102-1904 судову експертизу, на розгляд якої поставити наступні питання:

1) чи виготовлені Акти обстеження даху 32 квартирного житлового будинку з вбудованими адмінприміщеннями, що знаходиться за адресою вул. М. Кривоноса, 2в у м. Тернополі від 09 листопада 2010 року,12 листопада 2010 року,19 листопада 2010 року та 30 листопада 2010 року, у день зазначений в їх тексті.

2) яка відносна давність виконання Актів обстеження даху 32 квартирного житлового будинку з вбудованими адмінприміщеннями, що знаходиться за адресою вул. М. Кривоноса, 2в у м. Тернополі від 09 листопада 2010 року,12 листопада 2010 року,19 листопада 2010 року та 30 листопада 2010 року.

2. Проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680).

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

3. Зобов'язати сторони подати на вимогу експерта всі необхідні для проведення експертизи документи (підшиті та прошнуровані).

4. Оплату повної вартості експертизи покласти на ТОВ "Форо".

5. До закінчення проведення судової експертизи, розгляд скарги на дії ДВС у справі 6/102-1904 зупинити.

Суддя І.П. Шумський