РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2012 року Справа № 8/5285

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Василишин А.Р. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі Левчук І.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з'явився

відповідача: представник не з'явився

органу ДВС: представник ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" на ухвалу господарського суду Хмельницької області щодо бездіяльності відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції

у справі № 8/5285 від 23.01.12р. (суддя Смаровоз М.В.) за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Феєрверк"

до відповідача ОСОБА_3 підприємця ОСОБА_4

про стягнення 38322,70 грн.

Орган ДВС: відділ державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Хмельницької області у справі № 8/5285 від 23.01.2012р повністю відмовлено у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" на дії та бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник, зокрема, відзначив, що державним виконавцем відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції за період з грудня 2008р. по листопад 2011р. не було вчинено жодної виконавчої дії на виконання наказу господарського суду Хмельницької області № 8/5285 від 10.12.2007р. Наведене твердження скаржника спростовується змістом наданих суду копій матеріалів виконавчого провадження за наказом господарського суду Хмельницької області № 8/5285 від 10.12.2007р., які свідчать про вчинення у вказаний скаржником період окремих виконавчих дій, що підтверджується, зокрема, складеними посадовими особами відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції актами від 20.04.2011р., 01.09.2011р. тощо.

Місцевий господарський суд вважає безпідставною вимогу товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" про визнання незаконною бездіяльності відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції, яка полягає в непроведенні жодної виконавчої дії за період з грудня 2008р. по листопад 2011р.

Оскільки постанова державного виконавця від 31.12.2008р. про розшук боржника не виносилась, вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" про скасування постанови державного виконавця від 31.12.2008р. про розшук боржника та про визнання незаконними дій органу державної виконавчої служби щодо оголошення розшуку боржника є необґрунтованими.

Скаржником, який вказує на існування недоліків у змісті акту від 18.11.2011р. про відсутність майна боржника за місцем його реєстрації та проживання, зазначено, що на підставі даного акту від 18.11.2011р. винесено незаконну постанову від 02.12.2011р. про повернення наказу № 8/5285 від 10.12.2007р. стягувачеві. Однак, зважаючи на чинність означеного акту від 18.11.2011р., яким встановлено відсутність майна боржника, на яке можливо звернути стягнення, вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" про визнання незаконною та безпідставною постанови державного виконавця від 02.12.2011р. про повернення документа стягувачеві та її скасування теж є необґрунтованими.

Також місцевий суд зазначив, що зміст підписаного посадовою особою Державної виконавчої служби України (заступником директора департаменту - начальником відділу ОСОБА_5М.) листа № 11-0-34-914/2.4 від 29.12.2011р. (зокрема, щодо того, що зведене виконавче провадження про стягнення коштів з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 у розмірі 153 926 грн. з 12.02.2009р. по 01.08.2011р. перебувало на виконанні державного виконавця ВДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_6, яким допущено порушення вимог ст. 11 „Обов'язки і права державних виконавців Закону України „Про виконавче провадження) не дало змоги суду встановити наявність конкретного порушення державним виконавцем вимог наведеної вище норми, тоді як неприпустимим є прийняття судового рішення з неконкретними висновками по суті заявлених у скарзі вимог. А також суд врахував те, що правомірність вимог скаржника не було підтверджено наявними матеріалами у справі.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Хмельницької області від 23.01.11р. у справі № 8/5285.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала прийнята з порушенням норм процесуального та матеріального права, а тому підлягає скасуванню. Крім того, апелянт, як на підставу скасування, посилається на те, що суд першої інстанції не встановив обставини справи, а керувався в своїй ухвалі лише твердженнями відповідача та органу державної виконавчої служби.

Органом державної виконавчої служби у письмовій формі відзиву на апеляційну скаргу не подано. У судовому засіданні представник заперечив проти поданої апеляційної скарги, вважає доводи скаржника безпідставними та необґрунтованими, а прийняту ухвалу - такою, що прийнята із дотриманням норм процесуального та матеріального права. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а ухвалу господарського суду Хмельницької області від 23.01.12р. залишити без змін.

Представники позивача та відповідача у судове засідання не з'явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги повідомлялися в установленому порядку. Явка представників обов'язковою не визнавалася.

За змістом частини 2 статті 121-2 Господарського процесуального кодексу України неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника органу державної виконавчої служби у судовому засіданні, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що резолютивну частину ухвали господарського суду Хмельницької області від 23.01.12р. у даній справі слід змінити, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів судової справи 8/5285 рішенням господарського суду Хмельницької області від 20.08.2007р. задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, яким із відповідача на користь позивача стягнуто 29001грн. суми основного боргу, 4574,94грн. - інфляційних втрат, 3% річних у розмірі 1327,7грн., штраф у розмірі 3400грн., 383,03грн. - витрат по оплаті державного мита та 118 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання рішення видано наказ господарського суду Хмельницької області № 8/5285 від 10.12.2007р.

09.10.2008р. генеральним директором ТОВ "Феєрверк" направлено лист № 276, адресований Нетішинському міському управлінню юстиції, в якому просить відкрити виконавче провадження на підставі наказу № 8/5285 від 10.12.2007р.

23.10.2008р. заступником начальника відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 8/5285 від 10.12.2007р.

07.11.2011р. товариством з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" подано скаргу на бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції, відповідно до якої просить суд визнати незаконною бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції при здійсненні провадження по виконанню судового наказу господарського суду Хмельницької області № 8/5285 від 10.12.2007р. про стягнення боргу з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк".

Обґрунтовуючи скаргу (а.с.27-28, т.1), скаржник у ній зазначає, що 25.10.2011р. представник ТОВ "Феєрверк" був ознайомлений з матеріалами виконавчого провадження та з'ясував, що протягом майже 2 років державним виконавцем не було вчинено жодної виконавчої дії. І тут же у цій таки скарзі погоджуючись, що у жовтні-листопаді 2008 року були проведені виконавчі дії, зазначає, що протягом року і 10 місяців державним виконавцем не вчинилось жодної виконавчої дії, спрямованої на виконання вказаного вище рішення Господарського суду Хмельницької області.

14.12.2011р. представником ТОВ "Феєрверк" подано уточнення та доповнення до скарги (а.с.76-77, т.1), яке місцевим судом прийнято, та у якому він просить суд визнати незаконною бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції, яка полягає в непроведенні жодної виконавчої дії за період з грудня 2008р. по листопад 2011р. (2 роки та 10 місяців), а також просить визнати незаконною та безпідставною постанову державного виконавця від 02.12.2011р. про повернення документа стягувачеві та скасувати її.

А в наступне судове засідання (06.01.2012р.) представником ТОВ "Феєрверк" подано доповнення до скарги (а.с.92-93, т.1), яке судом першої інстанції також прийнято, та у якому (доповненні) просить суд скасувати постанову державного виконавця від 31.12.2008р. про зупинення виконавчого провадження та розшук боржника як незаконну та безпідставну та визнати незаконними дії органу державної виконавчої служби щодо зупинення виконавчого провадження та оголошення боржника в розшук на підставі п.6 ст.35 Закону України „Про виконавче провадження.

При винесені постанови від 31.12.2008р. про зупинення виконавчого провадження державний виконавець керувався п. 6 ст.35 Закону України „Про виконавче провадження (в редакції, що діяла на момент її винесення), відповідно до якої державному виконавцю надано право зупинити виконавче провадження у разі оголошення розшуку боржника, його майна або розшуку дитини. Однак, як відзначено в скарзі, таких підстав для зупинення виконавчого провадження не було, оскільки у виконавчому провадженні по стягненню боргу на користь ТОВ „Феєрверк не йдеться про дитину взагалі, при цьому місце проживання боржника вказано у виконавчому документі та в матеріалах виконавчого провадження.

Відтак ТОВ "Феєрверк" у поданій скарзі просив суд першої інстанції (з огляду на уточнення та доповнення від 08.12.11р. та від 28.12.11р.):

- визнати незаконною бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції, яка полягає в непроведенні жодної виконавчої дії за період з грудня 2008р. по листопад 2011р. (2 роки та 10 місяців);

- визнати незаконною та безпідставною постанову державного виконавця від 02.12.2011р. про повернення документа стягувачеві та скасувати її;

- скасувати постанову державного виконавця від 31.12.2008р. про зупинення виконавчого провадження та розшук боржника як незаконну та безпідставну;

- визнати незаконними дії органу державної виконавчої служби щодо зупинення виконавчого провадження та оголошення боржника в розшук на підставі п.6 ст.35 Закону України „Про виконавче провадження.

Рівненський апеляційний суд у сукупності зазначених вимог скарги оцінює їх як оскарження дій, так і оскарження бездіяльності відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції.

За змістом частини 1 статті 121-2 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Встановлений десятиденний строк для подання скарги є процесуальним, і тому відповідно до вимог ст.53 ГПК України може бути відновлений за наявності поважних причин його пропуску.

Із матеріалів справи вбачається, що про не вчинення державним виконавцем виконавчих дій скаржнику стало відомо з моменту його ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження (а.с.38, т.1) при виконанні виконавчого документа - наказу господарського суду Хмельницької області від 10.12.07р. у справі №8/5285 (а.с.23,35, т.1), тобто 25.10.2011р.

Твердження скаржника - ТОВ "Феєрверк" про те, що має місце бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції, яка полягає в непроведенні жодної виконавчої дії за період з грудня 2008 року по листопад 2011 року (2 роки та 10 місяців), є помилковим та необґрунтованим, з огляду на таке.

Статтею 124 Конституції України та статтею 115 ГПК України визначено, що судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і виконуються в порядку, визначеному Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Статтею 2 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Статтею 5 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція на день винесення постанови про відкриття виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду Хмельницької області), статтею 11 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція на день розгляду скарги місцевим судом) визначено обов'язки і права державних виконавців.

09 жовтня 2010 року, після того, як 08.10.2008р. старший слідчий прокуратури м. Нетішина молодший радник юстиції ОСОБА_7, розглянувши матеріали перевірки звернення генерального директора ТОВ "Феєрверк" ОСОБА_8 щодо невиконання рішення суду фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4, виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, товариство з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" звернулося до відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження про стягнення з приватного підприємця ОСОБА_4 на користь ТОВ "Феєрверк" 38 804грн.67 коп.

Підставою звернення визначає наказ господарського суду Хмельницької області №8/5285 від 10.12.2007 року.

Таке звернення в органі ДВС було зареєстроване 17.10.08р. за №4376 (а.с.36, т.1).

За змістом частини 2 статті 24 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день відкриття провадження) державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів, а рішень про примусове виселення - п'ятнадцяти днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

23.10.2008р. державним виконавцем - заступником начальника відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 8/5285 від 10.12.2007р.

Після винесення постанови про відкриття виконавчого провадження державним виконавцем у період з кінця жовтня - листопад 2008 року) були вчинені дії щодо надіслання запиту до органу БТІ (а.с.43, т.1), винесена постанова про об'єднання виконавчого провадження у зведене (а.с.12, т.2), отримано пояснення від сусідів боржника ОСОБА_4, відібране дільничним інспектором міліції (а.с.43, т.1), внесено до місцевого суду м.Нетішина подання про тимчасове обмеження особи (боржника) у праві виїзду за межі України.

У грудні 2008 року державним виконавцем:

- винесено постанову про арешт коштів боржника (а.с.37, т.1);

- надіслано 10.12.08р. запити до Нетішинського відділення ВАТ "Райфайзен банк Аваль", Нетішинського відділення Славутської ОДПІ, 8-го відділення РЕР м.Нетішина УДАІ УМВСУ в Хмельницькій області, управління Держкомзему у м. Нетішині Хмельницької області (а.с.39-41, 44, т.1);

- отримано відповіді 22.12.08р. від Нетішинського відділення Славутської ОДПІ, 24.12.08р. - 8-го відділення РЕР м.Нетішина УДАІ УМВСУ в Хмельницькій області (а.с.45-46, т.1);

- здійснено 29.12.08р. вихід за адресою боржника та складено акт про відсутність майна (а.с.2, т.2);

- відібрано 29.12.08р. пояснення боржника ОСОБА_4 (а.с.3, т.2);

- 31.12.2008р. винесено постанову про розшук майна боржника (а.с.8, т.2);

- 31.12.2008р. винесено постанову про зупинення зведеного виконавчого провадження щодо примусового виконання виконавчого документа № 8/5285 від 10.12.2007р., виданого господарським судом Хмельницької області, та виконавчого листа № 2-72 від 21.04.2008р. Нетішинського міського суду про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ТОВ "Феєрверк" та держави, оскільки оголошено розшук майна боржника.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 35 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день винесення постанови про зупинення виконавчого провадження) виконавче провадження може бути зупинено у разі оголошення розшуку боржника, його майна або розшуку дитини.

А за змістом абзацу 2 частини 2 статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день винесення постанови про зупинення виконавчого провадження) виконавче провадження зупиняється у випадках, передбачених пунктами 3, 4, 9, 13, 14 і 16 статті 34, пунктами 2, 3, 4, 6, 7, 8 і 9 статті 35, - до закінчення існування названих обставин.

При цьому впродовж строку, на який виконавче провадження зупинено, виконавчі дії не провадяться. Накладений державним виконавцем арешт на майно боржника, у тому числі на кошти на рахунках та вкладах боржника в установах банків та інших фінансових установах, не знімається. У період зупинення виконавчого провадження державний виконавець має право звертатися до суду в порядку, встановленому статтями 28, 32, 33, 78, 79, 80 цього Закону, а також вживати заходів щодо розшуку боржника або його майна (частина 4 статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день винесення постанови про зупинення виконавчого провадження)).

Про зупинення виконавчого провадження виноситься мотивована постанова, яка затверджується начальником відповідного відділу державної виконавчої служби. Копія постанови надсилається у 3-денний строк сторонам та суду або іншому органу (посадовій особі), які видали виконавчий документ (частини 1, 3 статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день винесення постанови про зупинення виконавчого провадження)).

Таким чином твердження скаржника про бездіяльність державного виконавця у грудні 2008 року не знайшло свого підтвердження та спростовано вищевикладеним.

Оскаржуючи, зокрема, постанову державного виконавця про зупинення зведеного виконавчого провадження щодо примусового виконання виконавчого документа № 8/5285 від 10.12.2007р., виданого господарським судом Хмельницької області, та виконавчого листа № 2-72 від 21.04.2008р. Нетішинського міського суду про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ТОВ "Феєрверк" та держави, оскільки оголошено розшук майна боржника, скаржник свої доводи обґрунтовує тим, що під час ознайомлення із матеріалами зведеного виконавчого провадження 25.10.11р. такої постанови не було взагалі. Зупинення з підстав розшуку дитини чи боржника на думку скаржника є абсурдним та не законним, оскільки розшук дитини до даних правовідносин не може застосовуватися взагалі, а підстав для розшуку боржника не має, оскільки у справі містяться дані про його місце проживання. Дії органу ДВС щодо зупинення виконавчого провадження та оголошення боржника в розшук на підставі п. 6 ст. 35 Закону України «Про виконавче провадження» просить визнати незаконними.

Місцевий господарський суд дав оцінку обґрунтуванню таких вимог скарги (доповнення до скарги від 28.12.11р., визнав їх безпідставними.

З таким висновком погоджується і колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду.

Жодного процесуального рішення державного виконавця про розшук боржника матеріали як зведеного виконавчого провадження, так і матеріали судової справи не містять.

Судом апеляційної інстанції вище у даній постанові зазначалося, що державним виконавцем на підставі п. 6 ст. 35 Закону України «Про виконавче провадження» виносилася постанова про розшук майна боржника.

Розшук майна боржника і розшук боржника - це не є тотожними поняттями у розумінні пункту 6 частини 1 статті 35 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день винесення постанови про зупинення виконавчого провадження).

Оскарження неіснуючого процесуального документу органу державної виконавчої служби та як наслідок, визнання неправомірних дій органу ДВС з цього приводу, суд апеляційної інстанції такі доводи визнає неправомірними і розцінює їх як зловживання процесуальними правами скаржника при поданні скарги на стадії виконання судового рішення.

Приймаючи до уваги норму частини 4 статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день винесення постанови про зупинення виконавчого провадження), якою визначається, що впродовж строку, на який виконавче провадження зупинено, виконавчі дії не провадяться, а якщо й проводяться, то це право державного виконавця проводити такі дії, а не його обов'язок, колегія суддів не вбачає порушень статті 5 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день винесення постанови про зупинення виконавчого провадження) щодо не здійснення державним виконавцем виконавчого провадження на час його зупинення (бездіяльність державного виконавця у період із 01.01.09р. по 04.03.11р.).

Щодо зазначеного періоду (час зупинення виконавчого провадження) доводи скаржника є неправомірними.

В силу частини 5 статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" (редакція діяла на день винесення постанови про зупинення виконавчого провадження) після усунення обставин, які стали підставою для зупинення виконавчого провадження, державний виконавець зобов'язаний своєю постановою поновити виконавче провадження за власною ініціативою або заявою стягувача, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у 3-денний строк надсилається сторонам.

04 березня 2011 року державним виконавцем поновлено виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого документа № 8/5285 від 10.12.2007р., виданого господарським судом Хмельницької області, та виконавчого листа № 2-72 від 21.04.2008р. Нетішинського міського суду про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ТОВ "Феєрверк" та держави.

Після поновлення виконавчого провадження державним виконавцем були вчинені ряд виконавчих дій:

- 20.04.2011р., 01.09.2011р., 27.10.2011р. посадовими особами відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції складено акти, в яких встановлено, що при виїзді за місцем проживання боржника він був відсутній.

- 27.10.2011р. заступником начальника відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1 було направлено запити № 4986, адресовані управлінню Держкомзему у м. Нетішин, начальнику Нетішинського відділення Славутської ОДПІ ОСОБА_9, комунальному підприємству Нктішинської міської ради „Бюро технічної інвентаризації, начальнику 8-го ВРЕР УДАІ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_10, в яких просить надати інформацію про наявність у боржника зареєстрованого нерухомого майна, належного йому на праві власності.

- 28.10.2011р. комунальним підприємством Нетішинської міської ради „Бюро технічної інвентаризації направлено лист № 464, адресований заступнику начальника ВДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1, в якому повідомлено, що по обліку нерухомого майна за фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 не зареєстровано.

У листопаді 2011 року державним виконавцем також вчинені виконавчі дії:

- 02.11.2011р. заступником начальника відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1 складено акт, в якому встановлено, що при виїзді за місцем проживання боржника він був відсутній.

- 04.11.2011р. управління Держкомзему у м. Нетішині Хмельницької області листом №11-04-04/1397, адресованим заступнику начальника ВДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1, повідомило про те, що на території Нетішинської міської ради громадянин ОСОБА_4 земельних ділянок в приватній власності та у користуванні не має.

- 12.11.2011р. ВРЕР по обслуговуванню м. Нетішин, м. Славута та Славутського району УДАІ УМВС України листом № 1190, адресованим заступникові начальника ВДВС Нетішинського МУЮ ОСОБА_1 повідомлено, що зареєстрований за фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 автотранспорт не значиться.

- 18.11.2011р. заступником начальника відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1 складено акт, яким встановлено відсутність майна боржника, на яке можливо звернути стягнення за місцем реєстрації в м. Нетішин по вул. Михайлова, 10/46.

- 18.11.2011р. заступником начальника відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1 відібрано пояснення у фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, де зазначено, що на даний час він не може виконати рішення судів про стягнення боргу, так як не працює з 2007р., ніяких доходів не отримує, перебуває на утриманні близьких, підприємницьку діяльність не веде. Особистого майна не має та майна, яке б належало третім особам, також не має. Однак, в поясненнях вказано, що при працевлаштуванні та при наявності коштів зобовязується виконати рішення судів.

Таким чином є безпідставними та неправомірними доводи скаржника, щодо бездіяльності державного виконавця за період із 01 грудня 2008 року по 30 листопада 2011 року. Адже бездіяльність у першу чергу кваліфікується пасивною формою поведінки особи (у даному випадку службовою особою державної виконавчої служби), що полягає у невчиненні нею конкретної дії, яку вона повинна була і могла вчинити у даних конкретних умовах.

Вищеозначеним спростовані такі неправомірні доводи скаржника.

02.12.2011р. державним виконавцем - заступником начальника відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1 направлено лист № 5572 начальнику Нетішинського відділення акціонерного товариства „ОСОБА_11 Аваль ОСОБА_12, в якому просить повідомити про стан виконання постанови від 10.12.2008р. про арешт коштів фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

02.12.2011р. начальником Нетішинського відділення акціонерного товариства „ОСОБА_11 Аваль ОСОБА_12 направлено лист № С23-0000-109/33-228 начальнику відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції, в якому повідомлено про те, що залишок коштів на арештованому рахунку № 26058340 фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 станом на 02.12.2011р. відсутній.

02.12.2011р. заступником начальника відділу ДВС Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_1 винесено постанову про повернення наказу № 8/5285 від 10.12.2007р. стягувачеві, оскільки було встановлено, що у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а вчинені заходи щодо розшуку такого майна виявились безрезультатними.

В уточненні до скарги від 08.12.11р. скаржник - ТОВ "Феєрверк" не обґрунтовує, з яких підстав має бути скасована постанова про повернення виконавчого документа стягувачеві (а.с.76-78, т.1).

Зазначеним уточненням скаржник вказує на існування недоліків у змісті акту від 18.11.2011р. про відсутність майна боржника за місцем його реєстрації та проживання.

При цьому скаржник констатує, що на підставі даного акту від 18.11.2011р. винесено незаконну постанову від 02.12.2011р. про повернення наказу № 8/5285 від 10.12.2007р. стягувачеві.

Судом першої інстанції, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, зроблено висновок, що зважаючи на чинність означеного акту від 18.11.2011р., яким встановлено відсутність майна боржника, на яке можливо звернути стягнення, вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" про визнання незаконною та безпідставною постанови державного виконавця від 02.12.2011р. про повернення документа стягувачеві та її скасування теж є необґрунтованими.

Колегією суддів Рівненського апеляційного господарського суду критично оцінено лист № 11-0-34-914/2.4 від 29.12.2011р. (а.с.100-101, т.1), як письмовий доказ в обґрунтування бездіяльності органу ДВС щодо примусового виконання виконавчого документа - наказу № 8/5285 від 10.12.2007р., виданого господарським судом Хмельницької області, та виконавчого листа № 2-72 від 21.04.2008р. Нетішинського міського суду про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ТОВ "Феєрверк" та держави.

Зазначений лист не може бути беззаперечним доказом бездіяльності органу ДВС, оскільки по своїй суті є відповіддю на скаргу (а.с.102-103, т.1) в порядку Закону України "Про звернення громадян" і містить лише інформацію (у деякій мірі навіть стислішу у порівнянні із змістом самої скарги) щодо примусового виконання виконавчого документа - наказу № 8/5285 від 10.12.2007р., виданого господарським судом Хмельницької області, про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь ТОВ "Феєрверк".

У відповіді на розглянуту скаргу суб'єкт владних повноважень - Державна виконавча служба України констатує, що вказане виконавче провадження з 12.02.09р. по 01.08.11р. перебувало на виконанні у державного виконавця відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції ОСОБА_6, яким допущено порушення вимог статті 11 Закону України "Про виконавче провадження".

Апеляційний суд звертає увагу, що у відповіді ДВС від 29.12.2011р.:

- не міститься конкретизації, у чому полягає порушення ОСОБА_6 вимог статті 11 Закону України "Про виконавче провадження";

- не зазначено на який момент допущено порушення ОСОБА_6 вимог статті 11 Закону України "Про виконавче провадження". Якщо мається на увазі порушення обов'язків державним виконавцем станом на 12.02.09р. статті 11 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції Закону України на цю ж дату, то зазначена норма визначала лише сторони виконавчого провадження. Якщо мається на увазі порушення обов'язків державним виконавцем (стаття 11 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції Закону України від 4 листопада 2010 року N 2677-VI), то таке порушення могло мати місце лише після набрання законної сили новою редакцією Закону - 09.03.2011р.;

- не міститься остаточних та конкретних висновків - чимала місце бездіяльність державного виконавця, чи ні.

А як зазначалося вище у даній судовій постанові, виконавче провадження було поновлене на підставі постанови про поновлення виконавчого провадження від 04.03.11р. - до набрання чинності нової редакції Закону України "Про виконавче провадження" і саме державним виконавцем Рудиком С.М.

Звільнення державного виконавця Рудика С.М. було проведено Головним управлінням юстиції у Хмельницькій області 21.07.11р. - задовго до подання ТОВ "Феєрверк" скарги на бездіяльність державного виконавця як до Державної виконавчої служби України так і до господарського суду Хмельницької області, і не перебуває у системному зв'язку із здійсненням виконавчого провадження по виконанню виконавчого документа - наказу № 8/5285 від 10.12.2007р., виданого господарським судом Хмельницької області.

За змістом частини 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Зазначеному письмовому доказу надавалася оцінка місцевим судом, який зазначив, що він (лист №11-0-34-914/2.4 від 29.12.2011р.) не дає змоги суду встановити наявність конкретного порушення державним виконавцем вимог наведеної вище норми, тоді як неприпустимим є прийняття судового рішення з неконкретними висновками по суті заявлених у скарзі вимог.

Враховуючи непереконливість письмового доказу - листа № 11-0-34-914/2.4 від 29.12.2011р., суперечливість у ньому інформації, відсутність будь-яких висновків, суд другої інстанції його також відхиляє (а такий доказ надавався і на обґрунтування доводів апеляційної скарги - а.с.48-49, т.2).

В силу частини 3 статті 121-1 ГПК України та з урахуванням правових позицій Вищого господарського суду України, відображених у роз'ясненні від 28.03.2002 р. N 04-5/365 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» (п.8) за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

У мотивувальній частині ухвали місцевий господарський суд Хмельницької області зазначив: "...у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" на дії та бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції слід відмовити повністю, беручи до уваги при цьому відсутність правових підстав для задоволення клопотань скаржника про відшкодування витрат, повязаних з прибуттям представника товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" до м. Хмельницького для участі в судових засіданнях та витрат, повязаних з проживанням представника скаржника у готелі в м. Хмельницькому".

З огляду на зазначене підлягає зміні резолютивна частина ухвали господарського суду Хмельницької області від 23.01.12р. у даній справі, шляхом викладення її змісту у наступній редакції:

"Доводи скаржника - товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк", викладені ним у скарзі від 31.10.11р. (з урахуванням уточнень та доповнень від 08.12.11р. та 28.11.11р.) на дії та бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції - визнати неправомірними.

Скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" від 31.10.11р. (з урахуванням уточнень та доповнень від 08.12.11р. та 28.11.11р.) на дії та бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції - відхилити".

Як наслідок такого висновку суду другої інстанції - апеляційна скарга ТОВ "Феєрверк" підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103 - 106, 121-2 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" задовольнити частково.

Резолютивну частину ухвали господарського суду Хмельницької області від 23.01.12р. у справі № 8/5285 змінити, виклавши її у такій редакції:

"Доводи скаржника - товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк", викладені ним у скарзі від 31.10.11р. (з урахуванням уточнень та доповнень від 08.12.11р. та 28.11.11р.) на дії та бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції - визнати неправомірними.

Скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Феєрверк" від 31.10.11р. (з урахуванням уточнень та доповнень від 08.12.11р. та 28.11.11р.) на дії та бездіяльність відділу державної виконавчої служби Нетішинського міського управління юстиції - відхилити".

Справу №8/5285 повернути господарському суду Хмельницької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

2955/12