КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2012 № 04/15-09/2816

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Мартюк А.І.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Дмитрині Д.О.

за участю представників

від позивача: не зявився

від відповідача 1 : не зявився

від відповідача 2: не зявився

від відповідача 3: не зявився

від третьої особи 1: ОСОБА_2 дов. № 3028/12 від 18.09.2012 року

від третьої особи 2: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

рішення Господарського суду Черкаської області

від 18.06.2012 року

у справі № 04/15-09/2816 (суддя Гура І.І.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

до 1.) Виконавчого комітету Черкаської міської ради

2.) Департаменту містобудування Черкаської міської ради

3.) Головного управління Державного казначейства України у

Черкаській області в особі УДК міста Черкаси

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1.) Комунальне підприємство «Черкасиводоканал»

2.) Черкаська міська рада

про стягнення 57 540,27 грн.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд господарського суду Черкаської області передані вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, Департаменту містобудування Черкаської міської ради, Головного управління Державного казначейства України у Черкаській області в особі УДК міста Черкаси, за участю третіх осіб: Комунальне підприємство «Черкасиводоканал», Черкаська міська рада про 57 540 грн. 27 коп. завданої шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постановою господарського суду Черкаської області від 04.05.2007 року у справі № 02/505а, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 12.03.2009 року, визнано протиправним та скасовано рішення першого відповідача від 10.01.2007 року № 12 "Про демонтаж рекламних конструкцій". На виконання протиправного рішення першого відповідача від 10.01.2007 року № 12 третьою особою - КП "Черкасиводоканал" 18 січня 2007 року були демонтовані рекламні конструкції, які належать позивачу, та знаходились у місті Черкаси за адресами:

1. По вул. Пастерівській, біля магазину "Адріатика", двостороння рекламна конструкція вартістю 12174,47 грн.;

2. На розі проспекту Хіміків та вул. Громова, парна сторона, одностороння рекламна конструкція вартістю 10291,63 грн.;

3. На розі вул. Гагаріна та ОСОБА_4, непарна сторона, двостороння рекламна конструкція вартістю 11921,57 грн.;

4. По вул. Гагаріна, 33, з непарного боку (біля магазину "Абсолют"), двостороння рекламна конструкція вартістю 11231,03 грн.;

5. По вул. Гагаріна, 95, з непарного боку (навпроти магазину "Абсолют"), двостороння рекламна конструкція вартістю 11921,57 грн.

Демонтувавши та забравши рекламні конструкції позивача на підставі протиправного та скасованого рішення, позивачу завдано матеріальну шкоду в сумі 57540,27 грн., що дорівнює вартості виготовлення та встановлення 5-ти демонтованих рекламних конструкцій; тому відповідно до ст.77 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст.1166, 1173 Цивільного кодексу України першим відповідачем підлягає відшкодуванню шкода, завдана виконанням його незаконного рішення.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 29.03.2010 року у справі № 09/2816 повністю задоволено позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до виконавчого комітету Черкаської міської ради про стягнення 57 540, 27 грн.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 25.06.2010 року апеляційну скаргу виконавчого комітету Черкаської міської ради на вищевказане рішення було залишено без задоволення, а рішення господарського суду Черкаської області від 29.03.2010 року без змін.

Постановою від 14.12.2010 року Вищий господарський суд України скасував рішення суду першої інстанції та постанову апеляційної інстанції, а справу направив на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 16.03.2011 року у справі №15-09/2816 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 у позові відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2011 року у справі №15-09/2816 апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 залишено без задоволення, а рішення господарського суду Черкаської області від 16.03.2011 року без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.10.2011 року касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задоволено частково, рішення господарського суду Черкаської області від 16.03.2011 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2011 року у справі №15-09/2816 скасовано з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

У постанові від 04 жовтня 2011 року колегія суддів Вищого господарського суду України зазначила, що постановою Вищого господарського суду України від 14.12.2010, якою попередні судові акти у даній справі були скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, останньому було доручено при новому розгляді справи з'ясувати наявність чи відсутність права власності позивача на спірні рекламні щити.

Ухвалою суду від 18.10.2011 року справа прийнята до провадження, на виконання вимог, що містяться у постанові Вищого господарського суду України, зобов'язано позивача та третю особу подати документи.

У письмових поясненнях від 01.11.2011 року третя особа комунальне підприємство „Черкасиводоканал" на виконання вимог ухвали суду повідомила, що демонтоване майно у третьої особи відсутнє.

Ухвалою суду від 08 грудня 2011 року задоволено клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи, - призначено у справі товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, зупинено провадження до отримання висновків судової експертизи.

29 травня 2012 року до суду надійшов висновок № 1230-ТЗ судово-товарознавчої експертизи від 29 травня 2012 року та доповнення до висновку даної експертизи.

У висновку № 1230-ТЗ судово-товарознавчої експертизи від 29 травня 2012 року вказано: по першому питанню - загальна вартість виготовлення демонтованих та зниклих рекламних конструкцій станом на 01.11.2006 року становить 21211,71 грн.; по другому питанню - загальна вартість встановлення рекламних конструкцій станом на 01.11.2006 року становить 2500,00 грн.; по третьому питанню - загальна вартість виготовлення демонтованих та зниклих рекламних конструкцій станом на момент проведення експертизи становить 94513,00 грн.; по четвертому питанню - загальна вартість встановлення рекламних конструкцій станом на момент проведення експертизи становить 41250,00 грн.

Ухвалою міського господарського суду від 30 травня 2012 року провадження у справі було поновлено.

До початку судового засідання 07 червня 2012 року позивач подав клопотання, у якому просив:

1. Замінити неналежного відповідача у даній справі, належним відповідачем - КП "Черкасиводоканал";

2. Оскільки про розгляді справи представник позивача та позивач дізнався тільки о 8 год. 45 хв. 07.06.2012 року (справа призначена на 09 год. 30 хв. 07.06.2012 р.) - відкласти розгляд справи для можливості більш детального обґрунтування даної заяви.

Ухвалою суду від 07 червня 2012 року задоволено клопотання позивача в частині відкладення розгляду справи, судове засідання призначено на 14 червня 2012 року.

У судовому засіданні 14 червня 2012 року Господарський суд Черкаської області відхилив клопотання позивача про заміну відповідача, з огляду на належність первинного відповідача відповідно до визначеного позивачем предмету та підстав позову.

14 червня 2012 року позивачем була подана заява про збільшення позовних вимог, у якій позивач просить: стягнути із комунального підприємства "Черкасиводоканал" завдану шкоду у сумі 94513 грн.; стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати, в тому числі: витрати на сплату державного мита, на оплату вартості експертизи, на юридичні послуги, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 14 червня 2012 року позивачу було повернуто заяву про збільшення позовних вимог з доданим до неї документом, з мотивів звернення збільшених позовних вимог до КП "Черкасиводоканал", що не є відповідачем у справі, а є третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

18 червня 2012 року Господарський суд Черкаської області у звязку із зміною назви департаменту архітектури, будівництва та землеустрою виконавчого комітету Черкаської міської ради ухвалив правильним найменуванням другого відповідача у справі вважати - Департамент містобудування Черкаської міської ради.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 18.06.2012 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Постановою Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2012 року № К-15442/09 встановлено, що рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 10 січня 2007 року №12 "Про демонтаж самочинно встановлених рекламоносіїв" прийнято у відповідності до вимог діючого законодавства, а отже підстави для відшкодування шкоди позивачу у відповідності до ст. 1166, 1173 ЦК України відсутні.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду Фізична особа-підприємець звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду м. Києва від 18.06.2012 року у справі № 04/15-09/2816 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду Черкаської області прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду ОСОБА_5 № 04/15-09/2816 від 06.08.2012 року враховуючи те, що відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу по справі № 04/15-09/2816 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Тищенко О.В., керуючись ст. ст. 4 6 , 69 Господарського процесуального кодексу України, п. 3.1.7. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 р. № 30, згідно п. 2.1 рішення зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2012р., сформовано для розгляду апеляційної скарги по справі № 04/15-09/2816 колегію суддів у складі: головуючий суддя Тищенко О.В., судді Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.08.2012 року апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги та прийнято її до провадження для розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя Тищенко О.В., судді Смірнова Л.Г., Чорна Л.В. та призначено розгляд скарг на 19.09.2012 року.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду ОСОБА_6 № 04/15-09/2816 від 19.09.2012 року враховуючи перебування судді Смірнової Л.Г. у відпустці, керуючись ст. ст. 4 6 , 69 Господарського процесуального кодексу України, п. 3.1.7. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 р. № 30, згідно п. 2.1 рішення зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2012р., розгляд апеляційної скарги по справі № 5011-47/5248-2012 доручено здійснити колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя Тищенко О.В., судді Мартюк А.І., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2012 року апеляційну скаргу прийнято до провадження для розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя Тищенко О.В., судді Мартюк А.І.,Чорна Л.В.

Представники сторін в судове засідання 19.09.2012 року не зявилися, будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги.

Від представника відповідача-1 через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представників, при цьому відповідач-1 зазначив, що доводи апеляційної скарги не підтримує та просив її залишити без задоволення.

Від представника позивача через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи через неможливість участі його позивача у судовому засіданні з огляду на термінове відрядження.

Розглянувши наведене клопотання позивача, колегією суддів відхилено з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26 грудня 2011 року N 18 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

З поданого відповідачем клопотання не вбачається поважних причин для відкладення розгляду справи, при цьому слід відзначити відсутність будь-яких доказів на підтвердження наведених представником відповідача причин неможливості явки у судове засідання 19.09.2012 року.

З урахуванням того, що в матеріалах справи міститься достатня кількість доказів для вирішення справи по суті та з огляду на відсутність потреби у обовязковій участі представника відповідача у судовому засіданні, колегія суддів вирішила відхилити заявлене клопотання та продовжити розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обовязок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу ФО-П ОСОБА_3 у відсутності представника відповідача.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом першої інстанції, Позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець, про що свідчить запис в ЄДР від 31.08.2001 року № 2 011143 (виписка з ЄДР серії ААБ №120133, видана 22.12.2009 року). У 2006, 2007 роках Державною податковою інспекцією у місті Черкаси позивач був зареєстрований платником єдиного податку, подавав звітність суб'єкта малого підприємництва.

22 листопада 2005 року між КП "Черкасиводоканал"(третя особа) та підприємцем ОСОБА_3 (позивач) був укладений договір, №38/16 на встановлення рекламних щитів, предметом якого вказано наступне: "Водоканал не заперечує проти встановлення ПП ОСОБА_3 рекламних щитів згідно переліку, який додається (додаток № 1) (підпункт 1.1 договору). Встановлення рекламних щитів ПП ОСОБА_3 повинен погодити з усіма зацікавленими сторонами в установленому законодавством порядку (п. 1.2.)

У додатку № 1 вказані спірні рекламні щити по вул. Пастерівська біля магазину "Адріатика", по вул. Гагаріна, 33, по вул. Гагаріна, 95. Згідно умов цього договору підприємець ОСОБА_3 повинен демонтувати рекламний щит протягом 3-х годин з моменту отримання повідомлення від Водоканалу (п.2.3 Договору).

В разі невиконання цього пункту Водоканал вправі демонтувати рекламний щит власними силами (п.2.4 договору).

Згідно п. 3.1 договору ПП ОСОБА_3 протягом 3-х діб після підписання договору перераховує на розрахунковий рахунок Водоканалу кошти в сумі 822 грн. 59 коп., яка відповідає 53,3% загальної вартості витрат на демонтаж рекламних щитів.

Згідно платіжного доручення від 08.08.2007 року № 103 на суму 822,59 грн. та виписки банку за 08.08.2007 року, платник - позивач, одержувач - КП "Черкасиводоканал", сума - 822,59 грн., призначення платежу - залишок боргу за демонтаж рекламних щитів згідно рах. №811 від 08.08.07.

01 листопада 2006 року між позивачем (замовник по договору) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (підрядчик за договором) укладено договір на виготовлення та встановлення рекламних щитів, за умовами якого позивач доручив, а ФО-П ОСОБА_3 прийняв на себе зобов'язання виконати наступні роботи: 1. роботи по виготовленню металоконструкцій рекламних щитів, у тому числі за адресами:

- по вул. Пастерівській, біля магазину "Адріатика", двостороння рекламна конструкція вартістю 12174,47 грн.;

- на розі проспекту Хіміків та вул. Громова, парна сторона, одностороння рекламна конструкція вартістю 10291,63 грн.;

- на розі вул. Гагаріна та ОСОБА_4, непарна сторона, двостороння рекламна конструкція вартістю 11921,57 грн.;

- по вул. Гагаріна, 33, з непарного боку (біля магазину "Абсолют"), двостороння рекламна конструкція вартістю 11231,03 грн.;

- по вул. Гагаріна, 95, з непарного боку (навпроти магазину "Абсолют"), двостороння рекламна конструкція вартістю 11921,57 грн.

2. доставити, здійснити монтаж та встановити конструкції на місце згідно креслень та викопіювань архітектурного бюро.

У п. 2.4. договору від 01.11.2006 року встановлено обов'язок підрядчика передати рекламні щити у власність замовника по ату прийомки-здачі робіт.

У п. 3.4. договору від 01.11.2006 року встановлено обов'язок замовника надати підрядчику документи та дозволи для встановлення металоконструкцій.

Згідно кошторису, затвердженого підрядником та погодженим із замовником, вартість рекламних конструкцій по вказаному договору становить: по Гагаріна навпроти магазину "Абсолют" 11921,57 грн., по Гагаріна біля магазину "Абсолют"- 11231,03 грн., перехрестя вул. Гагаріна - ОСОБА_4 - 11921,57грн., перехрестя вул. Хіміків - Громова парна сторона -10921,63 грн., перехрестя вул. Шевченка -Пастерівська - 12174,47 грн.

Сторони договору від 01.11.2006 склали ОСОБА_6 №32 від 10.11.2006 року здачі-прийняття робіт (надання послуг) про те, що підрядчиком були проведені роботи (надані послуги) по виготовленню та встановленню рекламних площин розміром 6,0м х 3,0м в кількості 5 шт. за адресами: вул. Громова - пр. Хіміків, Гагарина, напроти Абсолют, вул.. Гагаріна біля Абсолют, вул. Гагаріна-вул. ОСОБА_4, вул. Шевченко - вул. Пастерівська; загальна вартість послуг - 57540,27грн.

У матеріалах справи є квитанція до прибуткового касового ордеру № 34 від 15.11.2006 р., згідно якої фізична особа-підприємець ОСОБА_3 згідно акту № 32 від 10.11.2006 р. та договору від 01.11.2006 року прийняв 57 540 грн.

Виконавчий комітет Черкаської міської ради (перший відповідач) 10 січня 2007 року прийняв рішення за №12 "Про демонтаж самочинно встановлених рекламоносіїв", згідно з яким на підставі п.8.7 Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Черкаси, затверджених рішенням Черкаської міської ради від 16.05.2005 року №8-198, п.13 ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вирішив: начальнику управління житлово-комунального господарства міськвиконкому забезпечити в триденний термін силами КП "Черкасиводоканал" (третя особа у справі без самостійних вимог на стороні першого відповідача) демонтаж самочинно встановлених рекламних конструкцій, власника яких встановити неможливо (відсутні таблички з інформацією про власника та рішення про надання дозволу) за адресами, у тому числі: на розі проспекту Хіміків та вул. Громова, парна сторона (підпункт 1.1.4); по вул. Гагаріна, 33, з непарного боку (підпункт 1.1.6); по вул. Гагаріна, 95, з непарного боку (підпункт 1.1.7); по вул. Пастерівській, біля магазину "Адріатика"(підпункт 1.1.10); на розі вул. Гагаріна та ОСОБА_4, непарна сторона (підпункт 1.1.12), тобто тих, які за доводами позивача, належать йому.

Пунктом 1.2 даного рішення передбачено забезпечення зберігання демонтованих конструкцій.

Пунктом 2 рішення виконавчого комітету на директора КП "Черкасиводоканал" покладено обов'язок щодо розробки калькуляції вартості демонтажу, транспортування та зберігання рекламних конструкцій, повернення демонтованих рекламних конструкцій власникам, які доведуть своє право власності; в разі невідшкодування затрат на знесення та зберігання конструкції, вони визнаються безгосподарними та передаються на баланс КП "Черкасиводоканал".

Отримавши рішення виконавчого комітету про демонтаж рекламних щитів, серед яких були його рекламні щити, звернувся з адміністративним позовом до суду, а також до прокурора.

Встановивши демонтаж встановлених за вказаними адресами рекламних щитів, позивач звернувся з заявою від 18.01.2007 року до виконавчого комітету та Черкаської міської ради, у якому повідомив, що рішення виконавчого комітету оспорено ним в суді, повідомив, що перелічені у спірному рішенні конструкції належать йому на праві власності, було встановлено на підставі наданих йому у 2005 році погоджень відповідними службами міста, просив передати вилучені конструкції йому на відповідальне зберігання до вирішення спору у суді.

20 березня 2007 року, тобто після звернення позивача стосовно причин знесення його рекламних щитів, виконавчий комітет Черкаської міської ради прийняв рішення №357 "Про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами ПП ОСОБА_3Л.". В цей же день між виконавчим комітетом Черкаської міської ради та підприємцем ОСОБА_1 був укладений Договір №11 про надання тимчасового користування місцями на розміщення зовнішньої реклами у місті Черкаси по вул. Леніна,10, місячна плата 405 грн., на розі проспекту Хіміків та вул. Громова, непарна сторона, місячна плата 270,00 грн., на розі проспекту Хіміків та вул. Громова, парна сторона, місячна плата 270,00 грн., по вул. Пастерівській на перехресті з вул. Благовісною з парного боку місячна плата 270,00 грн.(Додаток до договору №11 "Адресна програма"). Серед наданих місць користування на розміщення зовнішньої реклами, були відсутні місця, на які позивач подавав до виконавчого комітету документи, та на яких вже були ним встановлені рекламні конструкції.

11 серпня 2009 року позивач звертався з листом до директора КП "Черкасиводоканал", у якому просив повідомити, де саме знаходяться рекламні конструкції та коли їх можна забрати; підготувати та надати розрахунок вартості зберігання вказаних рекламних конструкцій та погодити дату сплати за зберігання.

На лист позивача від 11.08.2009 року КП "Черкасиводоканал" у листі від 17.08.2009 року № 2076/21 повідомив, що в 2007 році не проводив демонтажу 5 рекламних конструкцій м. Черкаси.

За результатами прокурорської перевірки за зверненням підприємця ОСОБА_3 постановою слідчого прокуратури Черкаського району від 30 жовтня 2009 року відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб КП "Черкасиводоканал" за відсутністю в їх діях складу злочину. При цьому прокурорською перевіркою встановлено, що службові особи КП "Черкасиводоканал" діяли в межах закону та його порушень не допускали, тобто демонтовані конструкції були повернуті ФОП ОСОБА_3, як це зазначено в рішенні виконавчого комітету Черкаської міської ради № 12 від 10.01.07 року.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і обєктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний звязок, Київський апеляційний господарський суд вважає що апеляційна скарга Генеральної прокуратури підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції частковому скасуванню з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Ці вказівки є обов'язковими під час нового розгляду для суду першої інстанції, який розглядатиме справу. Під час нового розгляду місцевий господарський суд зобов'язаний діяти згідно з цими вказівками і не має права ухилитися від їх виконання.

Як було зазначено у постанові Вищого господарського суду України від "04" жовтня 2011 р. № 15-09/2816 «….. На спірні правовідносини відшкодування збитків, заподіяних приватному підприємцю незаконним рішенням органу місцевого самоврядування, не може поширювати свою дію загальна норма ст.1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками, вини), оскільки спеціальною нормою ст.1173 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, АР Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Відтак, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що у разі відсутності вини відповідача-1 та КП "Черкасиводоканал" у завданні збитків, цивільна відповідальність не настає…..»

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Статтею 19 Конституції України регламентовано, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч.1 ст.21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади АР Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Стаття 1173 Цивільного кодексу України передбачає відповідальність органу місцевого самоврядування за шкоду, завдану його незаконними рішеннями, дією або бездіяльністю при здійсненні ним своїх повноважень незалежно від його вини.

Даною статтею реалізовані конституційні принципи закріплені у ст. 56 Конституції України, яка проголошує право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, заводної незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади. Органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

При цьому слід відзначити, що незаконними діяннями органів державної влади органів влади Автономної республіки Крим, органів місцевого самоврядування є діяння, які суперечать приписам законів та інших нормативних актів або здійсненні поза межами компетенції вищезазначених органів. Незаконність рішення, дії чи бездіяльності субєкта владних повноважень, котрий завдав шкоди, повинна бути доведена.

Про те, згідно із ч.1 ст.77 Закону України "Про місцеве самоврядування" шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету.

Відповідно до ст.76 Закону України "Про місцеве самоврядування" органи та посадові особи місцевого самоврядування несуть відповідальність у разі порушення ними Конституції або законів України.

Стаття 1 цього Закону до органів місцевого самоврядування відносить органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування.

Виходячи з аналізу зазначених правових норм слід дійти висновку, що юридичною підставою такої відповідальності органів місцевого самоврядування є заподіяння шкоди юридичним чи фізичним особам у результаті прийняття незаконних рішень, вчинення неправомірних дій або бездіяльності при здійсненні ними виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування, передбачених Законом та іншими законами.

При цьому слід відзначити, що на відміну від загальної норми ст.1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками, вини), спеціальна норма ст. 1173 ЦК України допускає обґрунтованість відшкодування шкоди незалежно від вини державних органів чи їх посадових або службових осіб, тобто за наявності трьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками).

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

За умови відсутності вказаних трьох елементів цивільно-правова відповідальність держави у вигляді відшкодування шкоди не настає.

Аналогічна позиція була відображена у постанові Вищого господарського суду України від 08.05.2012 № 48/489.

Як вбачається з матеріалів справи, скаржник в обґрунтування завданої йому шкоди, яка за характерними ознаками підпадає під положення ст. 1173 ЦК України, вказує на те, що протиправність рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради №12 від 10.01.2007 встановлено постановою господарського суду Черкаської області від 04.05.2007 та ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 12.03.2009 у справі №02/505а.

Проте у процесі перегляду зазначених рішень у касаційному порядку постановою Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2012 року № К-15442/09 задоволено касаційну скаргу виконавчого комітету Черкаської міської ради, скасовано постанову господарського суду Черкаської області від 04 травня 2007 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2009 року, відмовлено у задоволенні позову приватному підприємцю ОСОБА_3 до виконавчого комітету Черкаської міської ради, третя особа Управління містобудування та архітектури Черкаської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення та зобов'язання вчинити дії.

У постанові від 16 лютого 2012 року колегія суддів Вищого адміністративного суду України зазначила, що судами встановлено, що позивач дійсно встановив рекламні конструкції за вказаними у оспорюваному рішенні адресами без відповідних дозволів, належним чином оформлених. постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 були затверджені Типові правила розміщення зовнішньої реклами. На виконання норми згаданої постанови Кабінету Міністрів України Черкаською міською радою було прийнято рішення № 8-198 від 16.06.2005 року "Про затвердження правил розміщення зовнішньої реклами у м. Черкаси", розділом 8 якого було затверджено контроль за дотриманням цих Правил та відповідальність за їх порушення. Пунктом 8.7. передбачено, що демонтажу підлягають рекламоносії, власника яких встановити неможливо; самовільно розміщені спеціальні конструкції або рекламоносії (відсутність дозволу). Оскільки на самовільно встановлених рекламних конструкціях, були відсутні відповідні маркування із зазначенням власника та його місцезнаходження, то у відповідності до вимог Положення про порядок демонтажу, обліку, збереження, оцінки та реалізації засобів зовнішньої реклами та інформації, а саме пункту 2.5 демонтаж проводиться без попередньої видачі приписів. Таким чином спірне рішення відповідача прийнято у відповідності до вимог діючого законодавства.

Як було вище зазначено, приписи статті 1173 ЦК України можуть застосовуватися лише за умови доведеності незаконності рішення, в той же час, рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 10 січня 2007 року №12 "Про демонтаж самочинно встановлених рекламоносіїв" у судовому порядку визнано дійсним, а отже на момент розгляду справу є чиним та не порушує права позивача.

З огляду на вищенаведене колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача про стягнення шкоди у розмірі 57 540,27 грн.

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що в рішенні суду повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні, отже рішення відповідає вимогам чинного законодавства України, ґрунтуються на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, підстав для його скасування не вбачається.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 18.06.2012 року по справі № 04/15-09/2816 залишити без змін.

Матеріали справи № 04/15-09/2816 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Тищенко О.В.

Судді Мартюк А.І.

ОСОБА_1