КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2012 № 38/192

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Чорної Л.В.

ОСОБА_1

при секретарі Дмитрина Д.О.

за участю представників

від позивача 1: ОСОБА_2, посвідчення № 373 від 21.05.2010р.

від позивача 2: не зявився

від відповідача : 1.) ОСОБА_3., за довіреністю б/н від 12.06.2012 року

2.) ОСОБА_4, за довіреністю б/н від 12.06.2012 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 20.12.2011 року

у справі № 38/192 (суддя Власов Ю.Л.)

за позовом 1.) ОСОБА_5

2.) ОСОБА_6

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»

про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників, скасування державної реєстрації змін щодо статуту, визнання недійсним статуту від 08.12.2009р. та визнання чинним статуту від 24.09.2009р.

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд господарського суду м. Києва передані вимоги ОСОБА_5 (надалі позивач 1) та ОСОБА_6 (надалі позивач -2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада» (надалі-відповідач) про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників, які оформлені протоколом №19 від 04.12.09р.; скасування державної реєстрації змін, внесених в державний реєстр щодо реєстрації статуту номер запису 8001632 від 08.12.09р.; визнання недійсним статуту номер запису 8001632 від 08.12.09р.; визнання чинним статуту номер запису 7001632 від 24.09.09р.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірні загальні збори учасників відповідача з вказаним в протоколі №19 порядком денним не відбувалися, зазначені в даному протоколі рішення в дійсності загальними зборами ТОВ «Дріада» не приймались, спірний протокол є сфальсифікованим, оскільки в дійсності 04.12.09р. відбулись загальні збори ТОВ «Дріада» з єдиними питаннями порядку денного про зміну юридичної адреси відповідача.

Крім того позивачі стверджується, що спірні збори відбулись без повідомлення про їх проведення та порядок денний, з порушенням порядку скликання, статут в редакції, зареєстрованій за номером запису 8001632 від 08.12.09р., ними не підписувався.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.04.2011 року позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 38/192, розгляд справи призначено на 25.05.2010 року.

В порядку положень ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи неодноразово відкладався.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 13.07.2010 року провадження у справі було зупинено у звязку з призначенням судової експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

У звязку з надходженням з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз висновку судово-почеркознавчої експертизи документів за № 6105/10-11 від 30.11.2010р. та висновку судово-технічної експертизи документів № 6106/6107/10-11, ухвалою господарського суду м. Києва від 02.02.2011р. провадження у справі № 38/192 було поновлено.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 12.04.2011р. провадження у справі було зупинено у звязку з призначенням додаткової судової експертизи.

У звязку з надходженням 01.11.2011р. до Господарського суду міста Києва висновку судово-технічної експертизи № 4243/11-33 від 17.10.2011р. Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, ухвалою суду від 21.11.2011 р. провадження у справі було поновлено.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 року у справі № 38/192 позов задоволено частково.

Визнано недійсним рішення загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю Дріада (код 25635123) від 04.12.09р., оформлені протоколом №19 від 04.12.2009р. Визнано недійсним статут Товариства з обмеженою відповідальністю Дріада (код 25635123), затверджений рішенням загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю Дріада (код 25635123) від 04.12.09р., оформленим протоколом №19 від 04.12.2009р.

В задоволенні інших позовних вимог позивачам відмовлено.

Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що оскільки відповідачем не було надано належних доказів прийняття рішення про скликання спірних загальних зборів, формування порядку денного цих зборів, повідомлення учасників товариства про проведення спірних зборів та їх порядок денний, проведення реєстрації учасників, що прибули на збори, проведення підрахунку результатів голосування по кожному питанню порядку денного та враховуючи надані Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз висновки з почеркознавчої та судово-технічної експертиз, спірні загальні збори були проведені з порушенням норм Закону України «Про господарські товариства», а саме з порушенням прав позивачів на вчасне повідомлення про проведення загальних зборів, їх порядок денний та внесення своїх пропозиції до порядку денного, а отже спірні рішення загальних зборів ТОВ «Дріада», оформлені протоколом №19 від 04.12.09р. та прийнятий на них Статут ТОВ «Дріада», зареєстрованій 08.12.09р. за номером запису 8001632 слід вважати недійсними.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 р. у справі № 38/192 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду м. Києва прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2012 року апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 08.02.2012р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2012р. було задоволено клопотання представника відповідача про направлення матеріалів справи № 39/192 до слідчих органів прокуратури м. Києва для проведення слідчих дій та техніко-криміналістичного дослідження факту пошкодження цілісності офіційних документів ТОВ «Дріада» (оригіналів статутів ТОВ «Дріада»).

Постановою начальника ВДСДЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві майором міліції ОСОБА_7 від 14.04.2012р. було відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно посадових осіб та учасників ТОВ «Дріада» за відсутністю в їх діяннях складу злочину передбаченого ст. 357 КК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2012р. провадження у справі було поновлено.

В порядку положень ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи неодноразово відкладався.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2012 року, на підставі клопотання уповноважених представників сторін, суд прийняв рішення продовжити розгляд спору у справі № 38/192 на пятнадцять днів терміном до 25.07.2012 року.

У судовому засіданні 18.07.2012 року представники відповідача вимоги апеляційної скарги підтримали, просили апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 р. у справі № 38/192 та винести нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 р. у справі № 38/192.

Позивач-2 в судове засідання 18.07.2012 року не зявився, будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обовязок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада» у відсутності позивача-2.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

04.12.2009р. у м. Києві відбулися загальні збори учасників ТОВ «Дріада», оформлені протоколом №19 від 04.12.2009р.

Згідно протоколу №19 від 04.12.09р. на загальних зборах були присутні чотири учасники:

- ОСОБА_8, в особі ОСОБА_3, який діяв на підставі довіреності від 28 серпня 2009 року, з часткою у розмірі 25 000,00 грн., що становить 2,25% статутного капіталу 2,25% голосів;

- ОСОБА_3 з часткою у розмірі 25 000,00 грн., що становить 2,25% статутного капіталу 2,25% голосів;

- ОСОБА_6 з часткою у розмірі 530 000,00 грн., що становить 47, 75% статутного капіталу 47,75% голосів;

- ОСОБА_5 з часткою у розмірі 530 000,00 грн., що становить 47, 75% статутного капіталу 47,75% голосів.

Присутність на загальних зборах становила 100%, що свідчить про наявність кворуму для проведення зборів та ухвалення рішень.

Порядок денний вказаних зборів був сформований з наступних питань: про обрання голови та секретаря зборів учасників ТОВ «Дріада»; про збільшення розміру статутного капіталу ТОВ «Дріада»; про утворення ревізійної комісії та затвердження Положення про ревізійну комісію ТОВ «Дріада»; про внесення змін до діючого статуту ТОВ «Дріада»; про затвердження нової редакції статуту ТОВ «Дріада».

На загальних зборах ТОВ «Дріада» 04.12.2009р. були прийняті наступні рішення: про обрання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 головою та секретарем зборів учасників ТОВ «Дріада» відповідно; надання згоди на внесення ОСОБА_3 додаткового внеску до статутного капіталу товариства простими акціями ВАТ «Лебединська спеціалізована колона №11» в кількості 660000 шт., оціненого учасниками товариства в 10000000,00 грн., збільшення розміру статутного капіталу ТОВ «Дріада», затвердження його в розмірі 11110000,00 грн., здійснення перерозподілу часток учасників та затвердження розподілу статутного капіталу ТОВ «Дріада» між учасниками у наступних частках статутного капіталу Віподвіача: ОСОБА_3 - 90,23% , ОСОБА_8 0,23%, ОСОБА_6- 4,77%, ОСОБА_5 4,77%; про утворення ревізійної комісії у складі ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та затвердження Положення про ревізійну комісію ТОВ «Дріада»; про внесення змін до статуту ТОВ «Дріада» шляхом викладення його в новій редакції, уповноваження директора ТОВ «Дріада» ОСОБА_3 провести державну реєстрацію змін до установчих документів ТОВ «Дріада» у встановленому законодавством України порядку та зобовязати його вчинити дії щодо зняття та постановлення ТОВ «Дріада» на облік в державних органах.

Як вбачається з поданого суду протоколу №19 від 04.12.09р. за всі рішення прийнятті на загальних зборах «за» - прогологувало 100% голосів.

Даний протокол був підписаний ОСОБА_3, ОСОБА_9 та ОСОБА_5

За наслідками прийнятих рішень учасниками ТОВ «Дріада» ОСОБА_8 в особі ОСОБА_3, який діяв на підставі довіреності, ібрагімовим М.І., ОСОБА_9 та ОСОБА_5 був підписаний статут ТОВ «Дріада» у новій редакції.

04 грудня 2009 року приватним нотаріусом ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та представника ОСОБА_8 в особі ОСОБА_3, попередньо встановивши особи вказаних громадян та засвідчивши справжність їх підписів, було підписано статут ТОВ «Дріада» у новій редакції від 04.12.2009 року та зареєстровано цю дію у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за реєстровими номерами 6886,6887,6888,6889.

08.12.2009р. державним реєстратором Подільської районної у м. Києві державної адміністрації була проведена державна реєстрація змін до установчих документів ТОВ «Дріада».

21.12.09р. Святошинською районною у м. Києві державною адміністрацією ТОВ «Дріада» взято на облік.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і обєктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний звязок, Київський апеляційний господарський суд вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Поняття і види господарських товариств, правила їх створення, діяльності, а також права і обов'язки їх учасників та засновників визначаються Законом України «Про господарські товариства».

Згідно до ст. 11-1 Закону України «Про господарські товариства» законодавство про господарські товариства ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, цього Закону, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законодавчих актів.

Статтею 113 Цивільного кодексу України встановлено, що господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

Відповідно до ч. 1 ст. 140 Цивільного кодексу України, та. 1 ст. 50 Закону України «Про господарські товариства» товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

Відповідно до ст. 167 Господарського кодексу України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 145 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 58 Закону України "Про господарські товариства" вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників.

Згідно ч. 4 ст. 145 Цивільного кодексу України черговість та порядок скликання загальних зборів встановлюються статутом товариства з обмеженою відповідальністю і законом.

Відповідно до ст. 61 Закону України «Про господарські товариства» (в редакції чинній на момент винекнення спірних правовідносин) про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 р. № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" (далі - постанова пленуму) підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів (учасників) господарського товариства можуть бути:

- порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів товариства;

- позбавлення акціонера (учасника) товариства можливості взяти участь у загальних зборах;

- порушення прав чи законних інтересів акціонера (учасника) товариства рішенням загальних зборів.

В пункті 21 Постанови пленуму зазначено, що рішення загальних зборів господарського товариства можуть бути визнаними недійсними в судовому порядку у випадку недотримання процедури їх скликання, встановленої статтями 43, 61 Закону про господарські товариства.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до п. 1 ст. 60 Закону України «Про господарські товариства» загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів.

Згідно п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» від 24 жовтня 2008 року N 13 при розгляді справ судам слід враховувати, що не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів господарського товариства, є підставою для визнання недійсними прийнятих на них рішень.

Безумовною підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв'язку з прямою вказівкою закону є:

- прийняття загальними зборами рішення за відсутності кворуму для проведення загальних зборів чи прийняття рішення (статті 41, 42, 59, 60 Закону про господарські товариства);

- прийняття загальними зборами рішень з питань, не включених до порядку денного загальних зборів товариства (частина четверта статті 43 Закону про господарські товариства);

- прийняття загальними зборами рішення про зміну статутного капіталу товариства, якщо не дотримано процедури надання акціонерам (учасникам) відповідної інформації (статті 40, 45 Закону про господарські товариства).

04.12.2009р. відбулись загальні збори учасників ТОВ «Дріада», на яких були присутні ОСОБА_8 (2,25%), в особі ОСОБА_3, який діяв на підставі довіреності, ОСОБА_6 (47,75%), ОСОБА_5 (47,75%) та ОСОБА_3 (2,25%), що в сукупності володіли 100% голосів.

За результатами проведення загальних зборів учасниками товариства були прийнятті вищезазначені рішення, відображені у протоколі загальних зборів № 19 від 04.12.2009 р.

За наслідками прийнятих рішень учасниками ТОВ «Дріада» ОСОБА_8 в особі ОСОБА_3, який діяв на підставі довіреності, ОСОБА_3, ОСОБА_9 та ОСОБА_5 був підписаний статут ТОВ «Дріада» у новій редакції, який був нотаріально засвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_10 04.12.2009 р.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

У звязку з необхідністю зясувати належність та справжність підписів, поставлених на протоколі загальних зборів ТОВ «Дріада» №19 від 04.12.2009р. та статуті ТОВ «Дріада» в редакції від 08.12.2009р., позивачам та наявність ознак підроблення документів ухвалою Господарського суду м. Києва від 13.07.2010р. у справі № 38/192 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

- чи однією особою виконані підписи в графі «Голова зборів _____ ОСОБА_6Д.»в протоколі №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.09р., в графі «Демчишин Дмитро Дмитрович __________________»в статуті товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада», зареєстрованому за номером запису 8001632 від 08.12.09р. та над прізвищем «Демчишин»в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10, справа №02-33, том №4, реєстровий номер 6888;

- чи ОСОБА_6 виконані підписи в графі «Голова зборів _____ ОСОБА_6 в протоколі №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.09р., в графі «Демчишин Дмитро Дмитрович __________________»в статуті товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада», зареєстрованому за номером запису 8001632 від 08.12.09р. та над прізвищем «Демчишин»в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10, справа №02-33, том №4, реєстровий номер 6888;

- чи однією особою виконані підписи в графі «Секретар зборів _____ ОСОБА_5М.»в протоколі №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.09р., в графі «Ополінська Галина Михайлівна __________________»в статуті товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада», зареєстрованому за номером запису 8001632 від 08.12.09р. та над прізвищем «Ополінська»в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10, справа №02-33, том №4, реєстровий номер 6887;

- чи ОСОБА_5 виконані підписи в графі «Секретар зборів _____ ОСОБА_5 в протоколі №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.09р., в графі «Ополінська Галина Михайлівна __________________»в статуті товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада», зареєстрованому за номером запису 8001632 від 08.12.09р. та над прізвищем «Ополінська»в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10, справа №02-33, том №4, реєстровий номер 6887;

- чи на одному друкувальному засобі, одним шрифтом, одними чорнилами, порошком та в один час були віддруковані всі три сторінки протоколу №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.09р.;

- чи містить протокол №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.09р. сліди підчисток, дописок, травлень, монтажу або будь-які інші ознаки підроблення;

- чи змінювались у протоколі №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.09р. аркуші;

- в якій послідовності виконувались фрагменти протоколу №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.09р.;

- чи на одному друкувальному засобі, одним шрифтом, одними чорнилами, порошком та в один час були віддруковані всі сторінки статуту товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада», зареєстрованого за номером запису 8001632 від 08.12.09р.;

- чи містить статут товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада», зареєстрований за номером запису 8001632 від 08.12.09р. сліди підчисток, дописок, травлень, монтажу або будь-які інші ознаки підроблення;

- чи змінювались статуті товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада», зареєстрований за номером запису 8001632 від 08.12.09р. аркуші;

- в якій послідовності виконувались фрагменти статуту товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада», зареєстрований за номером запису 8001632 від 08.12.09р.

Поставлені судом питання були розглянуті експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України відповіді на які відображені у висновках судово-почеркознавчої експертизи документів за № 6105/10-11 від 30.11.2010р. та судово-технічної експертизи документів № 6106/6107/10-11.

Відповідно до висновку №6105/10-11 від 30.11.10р. судово-почеркознавчої експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у вказаній справі судовий експерт відповів на поставлені судом питання:

1. Будь-яких ознак виготовлення електрографічних копій сторінок реєстру для реєстрації нотаріальних дій приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 шляхом монтажу не спостерігається. Остаточно встановити, чи мав місце монтаж при виготовленні вказаних документів, можливо лише за оригіналами цих документів.

2. Підписи від імені ОСОБА_6 в графі «Голова зборів _____ ОСОБА_6Д.»в протоколі №19 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»від 04.12.2009, в графі «Підписи та реквізити учасників»в рядку навпроти запису відповідного прізвища на останньому аркуші статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»(Нова редакція), дата реєстрації 08.12.2009, номер запису 8001632, підпис, зображення якого міститься в рядку №6888 електрографічної копії сторінки реєстру для реєстрації нотаріальних дій приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 виконані самим ОСОБА_9

3. Підпис, зображення якого міститься в рядку №6887 електрографічної копії сторінки реєстру для реєстрації нотаріальних дій приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 виконаний самою ОСОБА_5.

4. Встановити, чи виконані підписи від імені ОСОБА_5 в графі «Секретар зборів _____ ОСОБА_5М.» в протоколі №19 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада» від 04.12.2009, в графі «Підписи та реквізити учасників»в рядку навпроти запису відповідного прізвища на останньому аркуші статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада»(Нова редакція), дата реєстрації 08.12.2009, номер запису 8001632, самою ОСОБА_5 чи кимсь іншим не виявилось можливим з причин, викладених в п.4 дослідницької частини цього Висновку експертизи (а саме з причин варіаційності підпису ОСОБА_5М.).

Отже даним експертним дослідженням достовірно встановлено, що ОСОБА_9 власноруч проставлено підписи від свого імені в протоколі № 19 загальних зборів учасників ТОВ «Дріада» від 04.12.2009р., в примірнику оригіналу Статуту ТОВ «Дріада» за номером запису державної реєстрації змін до установчих документів 8001632 від 08.12.2009 р. та в рядку № 6888 електрографічні копії сторінки реєстру для реєстрації нотаріальних дій приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10

Крім того у експертному висновку встановлено справжність підпису у рядку № 6888 в електрографічні копії сторінки реєстру для реєстрації нотаріальних дій приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 громадянкою ОСОБА_5 власноруч.

Відповідно до висновку №6106/6107/10-11 від 27.01.11р. судово-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у вказаній справі судовий експерт відповів на поставлені судом питання:

На питання 1, 4, 5, 8. Для друку тексту наданих на дослідження протоколу №19 загальних зборів ТОВ «Дріада»від 04.12.09р. (об'єкт 1) і двох примірників статуту ТОВ «Дріада» від 08.12.09р. (об'єкти 2 і 3) використаний один і той же картридж лазерного принтера, споряджений однаковим з вказаними у дослідницькій частині висновку властивостями тонером.

Текст трьох сторінок протоколу (об'єкти 1-1, 1-2, 1-3) і текст другої - дев'ятої сторінок тексту примірників статуту (об'єкти 2-2 - 2-9 та об'єкти 3-2 - 3-9) складені відповідно з однаковим параметрами форматування (один рисунок та розмір шрифту знаків, характер розміщення на аркушах). Відмінність тексту перших (титульних аркушів примірників статуту (обєктів 2-1 і 3-1) від тексту всіх інших сторінок статуту (обєктів 2-2 2-9 та 3-2 3-9) за параметрами форматування обумовлена специфікою призначення даного аркушу документу.

Текст сторінок протоколу №19 від 04.12.09р (об'єкт 1) і сторінок примірників статуту від 08.12.09р. (об'єкти 2 і 3) надрукований на аркушах відповідно в один період часу, але текст 10-ї сторінки статуту виконаний неодночасно з текстом на інших аркушах примірників, тобто не в одну закладку. Встановити, чи одночасно і в одну закладку надрукований текст трьох сторінок протоколу №19 або його виконання на аркушах відбувалося з певним розривом у часі, не виявилося можливим з причини відсутності ознак, які б вказували на цей факт.

На питання 2, 6. У протоколі №19 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада» від 04.12.2009р. та примірниках статуту від 08.12.2009р. ознаки, які б свідчили про внесення змін у зміст реквізитів документів шляхом видалення підчисткою, травлення і змивання, додруковування фрагментів тексту, дописки та монтажу з використанням реквізитів інших документів, відсутні.

На питання 3, 7. У наданих на дослідження примірниках статуту ТОВ «Дріада»(об'єктах 2 і 3) аркуші замінювалися. У досліджуваному протоколі №19 (об'єкт 1) ознак, які б свідчили про порушення цілісності прошивки аркушів, не встановлено, однак не можна виключати того факту, що заміна їх на інші аркуші могла учинятися до того, як три аркуші наданого на експертизу протоколу були зшиті та скріплені між собою.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Висновок експерта є одним із видів доказів, на підставі яких (ст. 32 цього Кодексу) суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Тому висновок має відповідати вимогам ст. 34 ГПК України, яка визначає належність та допустимість доказів.

Отже даним експертним дослідженням достовірно встановлено відсутність будь яких ознак які б свідчили про внесення змін у зміст реквізитів документів; ознак, які б свідчили про порушення цілісності прошивки аркушів протоколу № 19, не встановлено.

Суд не приймає до уваги домисли експерта про можливість заміни аркушів у протоколі № 19, яка могла учинятися до того, як три аркуші наданого на експертизу протоколу були зшиті та скріплені між собою, через невідповідність даної частини висновку положенням Господарського процесуального кодексу України, якими визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані а не ймовірні припущення.

Суд зауважує, що протокол загальних зборів за своїм змістом відображає усі прийнятті рішення під час проведення загальних зборів, подальше ж втілення прийнятих рішень відбувається шляхом їх перенесення до іншого документу - статуту юридичної особи у вигляді оформлення змін, які підлягають обовязковій державній реєстрації.

Тобто обидва документа є носіями інформації у яких відображені результати прийнятих на загальних зборах рішень, які повязані між собою та взаємодоповнюють один одного, в той же час слід відзначити, що протокол загальних зборів є першоджерелом можливих змін у Статуті товариства.

Враховуючи встановлення проведеними дослідженнями експертної установи відсутності будь яких змін у змісті реквізитів протоколу 19 від 04.12.2009 року, ознак, які б свідчили про порушення цілісності прошивки аркушів, а також належності підписів у протоколі учасникам ТОВ «Дріада» - ОСОБА_6, ОСОБА_5, свідчить про справжність даного документа та можливість використання його у якості належного доказу при сукупній оцінці доказів для встановлення дійсності проведення загальних зборів та документів за результатами їх проведення.

Крім того суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до ч. 5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні, що у свою чергу суду першої інстанції відносно висновків №6105/10-11 від 30.11.10р. судово-почеркознавчої експертизи та №6106/6107/10-11 від 27.01.11р. судово-технічної експертизи зроблено не було.

Згідно ч. 3 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Підставою для призначення додаткової експертизи є оцінка висновку експерта судом: або ж висновок експерта є неповним або неясним, або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності. Однак як в першому, так і в другому випадку суд повинен дати оцінку висновку експерта з погляду достатності цього виду доказу, а також його зв'язок та відповідність з іншими доказами у справі. Проте як вже було вище зазначено, юридичної оцінки проведеним експертизам судом надано не було.

Відповідно до висновку №4243/11-33 від 17.10.11р. додатково призначеної судом судово-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у вказаній справі судовий експерт відповів на поставлені судом питання:

На питання 1, 2, 3. Відрізнення десятої сторінки двох наданих примірників статуту ТОВ «Дріада», зареєстрованого за номером запису 8001632 від 08.12.09р. від 2-9 сторінок цих статутів полягає у різних параметрах форматування сторінок: - сторінки 2-4 поле зверху 8 мм, внутрішнє поле (ліворуч) 23 мм, зовнішнє поле (правовруч) 13 мм, нижнє поле 19мм, кількість рядків 56-58; - сторінки 5-9 поле зверху 8 мм, внутрішнє поле (ліворуч) 23 мм, зовнішнє поле (правовруч) 13 мм, нижнє поле 18 мм, кількість рядків 57-59; - сторінка 10 поле зверху 3,6 мм, внутрішнє поле (ліворуч) 21,5 мм, зовнішнє поле (правовруч) 15 мм, нижнє поле 23 мм, кількість рядків при повному заповненні цієї сторінки текстом може бути не більше 58, виходячи з наявних параметрів форматування цієї сторінки. Крім того, висота букв у заголовках статей статуту на сторінках 2-9 складає 2,3 мм, на сторінці 10-2,6 мм. У кожному з двох досліджуваних примірників статуту сторінки, виходячи з параметрів форматування, розпечатані окремо, не одномоментно (не в одну закладку) наступними групами: 2-4 сторінки; 5-9 сторінки; 10 сторінка.

Найбільша кількість рядків розташована на сторінках 5, 6, 9 - 59 рядків. Збільшення параметрів окремих сторінок всередині досліджуваного статуту свідчить про внесення змін до його тексту (які призвели до збільшення його обсягу відносно первісного обсягу тексту цих сторінок) та обумовлено необхідністю його суміщення за змістом зміненого тексту з текстом сторінки 10, де розташовані підписи та реквізити учасників. Зазначені відмінності сторінок у обох примірниках досліджуваного статуту є достатньою підставою для висновку про заміну аркушів у даних примірниках без врахування обставин пошкодження зєднувальних ниток.

На питання 4. Встановлені відмінності десятих сторінок досліджуваних примірників статутів ТОВ «Дріада», зареєстрованого за номером запису 8001632 від 08.12.09р., від 2-9 сторінок обох примірників статуту не могли виникнути внаслідок копіювання десятої сторінки за допомогою компютерної або копіювально-множильної техніки.

На питання 5. Встановити чи піддавались відклеюванню та переклеюванню наклейки, які зробив нотаріус при засвідченні двох примірників статуту ТОВ «Дріада», зареєстрованого за номером запису 8001632 від 08.12.09р., не виявляється можливим з причин, зазначених в дослідницькій частині висновку.

Як зазначив апелянт примірники роздрукованих статутів були подані приватному нотаріусу ОСОБА_10 без прошивання їх нитками і без підписання власне учасниками товариства, тому що в разі їх прошивання нотаріус унеможливлений роздрукувати нотаріальний напис на зворотній стороні 10-го аркушу. До прошивання примірників статутів і їх підписання учасниками нотаріус забирає останній 10-ий аркуш примірників і роздруковує нотаріальний напис на її зворотній стороні. Таким чином, дійсно десята сторінка статуту виходить роздрукованою не в одну закладку і через це виходить, що його параметри можуть відрізнятися за параметрами форматування від інших сторінок. Даний факт був підтверджений і поясненнями приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_10, які були надані у судовому засіданні.

У досліджувальній частині висновку експертизи описується процес дослідження та його результати,а також дається обґрунтування висновку експерта. Кожному питанню, яке вирішується експертом, має відповідати певний розділ досліджувальної частини.

Даний висновок як і попередній не дає достовірної відповіді на питання чи дійсно були внесені до статуту товариства якісь зміни шляхом підміни або редагування його аркушів, оскільки даний статут відповідно до правил вчинення нотаріальних дій було прошито з нанесенням на кінцівки ниток відповідної наклейки з проставлянням печатки та підпису нотаріуса з метою засвідчення вчинених дій, а на питання чи піддавались відклеюванню та переклеюванню наклейки, які зробив нотаріус при засвідченні двох примірників статуту ТОВ «Дріада» від 08.12.2009р., за відсутності науково-обґрунтованої експертної методики встановлення такого факту виявилося неможливим, тобто яким чином ймовірні зміни у прошитий статут ТОВ «Дріада» могли бали практично внесені відповіді надано не було.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Документи, оформлені державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу.

Згідно ст. 14 Закону України «Про нотаріат» правила ведення нотаріального діловодства затверджуються Міністерством юстиції України за погодженням із спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері архівної справи і діловодства.

Документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса є власністю держави і перебувають у володінні та користуванні приватного нотаріуса у зв'язку із здійсненням ним нотаріальної діяльності.

Приватний нотаріус зобов'язаний забезпечити зберігання документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса протягом усього строку здійснення ним нотаріальної діяльності.

Статтею 43 Закону України «Про нотаріат» передбачено порядок установлення особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії

Не допускається вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб - її учасників або їх уповноважених представників.

При вчиненні нотаріальної дії нотаріуси встановлюють особу учасників цивільних відносин, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії.

Встановлення особи здійснюється за паспортом або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи).

Відповідно до ст. 52 Закону України «Про нотаріат» про всі нотаріальні дії, вчинені нотаріусами або посадовими особами органів місцевого самоврядування, робиться запис у реєстрах для реєстрації нотаріальних дій після того, як нотаріус зробить посвідчувальний напис на документі або підпише документ, що ним видається.

Кожна нотаріальна дія реєструється під окремим порядковим номером. Номер, під яким нотаріальна дія зареєстрована, зазначається на документі, що видається нотаріусом, чи в посвідчувальному написі.

Реєстр для реєстрації нотаріальних дій повинен бути прошнурований, аркуші пронумеровані. Кількість аркушів у реєстрі повинна бути засвідчена підписом посадової особи відповідного органу юстиції та печаткою Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Кожний нотаріус веде окремий реєстр.

Запис у реєстрі робиться чітко, розбірливо, із заповненням усіх граф, передбачених за встановленою формою. Не допускаються підчистки, дописки, інші незастережні виправлення та запис олівцем.

Запис у реєстрі є доказом вчинення нотаріальної дії.

Порядок ведення реєстрів для реєстрації нотаріальних дій та їх форма встановлюються Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства від 22.12.2010 N 3253/5 затверджено Правила ведення нотаріального діловодства

Відповідно до п. 6.6. Правил на документі, що видається нотаріусом, чи в посвідчувальному написі зазначається номер, за яким нотаріальна дія зареєстрована в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій. Дата запису в реєстрі повинна відповідати даті вчинення нотаріальної дії і даті складання документа.

Згідно п. 7.1. Правил про всі нотаріальні дії, вчинені нотаріусами, робиться запис у реєстрах для реєстрації нотаріальних дій.

У п. 7.17. Правил вказано, що у реєстр вноситься запис про вже вчинену нотаріальну дію, тобто після підписання нотаріусом оформлюваного документа та проставлення печатки.

У графі 3 Реєстру зазначаються прізвище, ім'я та по батькові, місце проживання особи, для якої вчиняється нотаріальна дія. Якщо це передбачено вчинюваною нотаріальною дією, також зазначається її ідентифікаційний номер за Державним реєстром фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів (для осіб, які за релігійними та іншими переконаннями не мають ідентифікаційного номера, зазначається орган внутрішніх справ, яким проставлено в паспорті громадянина України відмітку про наявність права здійснювати будь-які платежі без ідентифікаційного номера, та дата її проставлення). Якщо нотаріальна дія вчиняється за участю іноземного громадянина чи він є представником при вчиненні нотаріальної дії, зазначаються його громадянство та місце постійного проживання. (п. 7.22. Правил).

Усі особи та/чи їх представники, які записані в графі 3 (у тому числі перекладачі), особи, що підписувалися на документі на прохання громадян, які у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не могли підписатися власноруч, підписуються у графі 7 Реєстру із зазначенням прізвищ. (п. 7.47. Правил).

Приватним нотаріусом ОСОБА_10 були надіслані на адресу суду письмові пояснення за № 92/01-14 від 23.06.2010 року, згідно яких 23 вересня 2009 року до нотаріуса звернулися громадяни ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_6 з проханням засвідчити їх підписи як засновників ТОВ «Дріада» на Статуті даного товариства.

На підставі паспортів нотаріусом були встановлені особи засновників юридичної особи. Переконавшись, що громадяни ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_6 перебувають при здоровому глузді та ясній памяті, розуміють значення своїх дій та адекватно відповідають на поставлені питання, після підписання Статуту, нотаріусом було зареєстровано цю дію у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за реєстровими номерами 5726, 5727, 5728, 5729.

При цьому разом з поясненнями було надано належним чином завірену копію з реєстру для реєстрації нотаріальних дій та справа 02-33 том №4.

Крім того у матеріалах справи наявні письмові пояснення цього ж нотаріуса за № 48/01-04 від 10.03.2011 року, згідно яких 04 грудня 2009 року до нотаріуса звернулися громадяни ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_6, представник ОСОБА_8 ОСОБА_11, що діяв на підставі довіреності, посвідченої ПН КМНО ОСОБА_12, 28 серпня 2009 року за реєстровим №4562, нотаріальний бланк серії ВМІ №588787, на якому був викладений текст довіреності було перевірено згідно Реєстру нотаріальних бланків та проставлений ідентифікатор перевірки за номером: 17571247 (13:10:45), з проханням засвідчити їх підписи як засновників ТОВ «Дріада» (нова редакція) на Статуті даного товариства.

На підставі паспортів нотаріусом були встановлені особи засновників юридичної особи. Переконавшись, що громадяни ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_6 перебувають при здоровому глузді та ясній памяті, розуміють значення своїх дій та адекватно відповідають на поставлені питання, після підписання Статуту, нотаріусом було зареєстровано цю дію у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за реєстровими номерами 6886, 6887, 6888, 6889.

При цьому разом з поясненнями було надано ксерокопії з реєстру для реєстрації нотаріальних дій у яких відображена реєстрація Статуту ТОВ «Дріада» у новій редакції затвердженого рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Дріада» протокол № 19 від 04 грудня 2009 року, за реєстраційними номерами № 6886,6887,6888,6889.

Зробивши співставлення наданих приватним нотаріусом пояснень з відомостями зазначеними у належним чином засвідчених копіях з реєстру для реєстрації нотаріальних дій по справі 02-33 том №4, у яких відображені реєстрації усіх Статутів ТОВ «Дріада», висновками судової почеркознавчої експертизи, якою підтверджено виконання підписів ОСОБА_13 та ОСОБА_6 у протоколі загальних № 19 від 04.12.2009р. та реєстрах для реєстрації нотаріальних дій у яких відображена реєстрація Статуту ТОВ «Дріада» у новій редакції за реєстраційними номерами № 6886,6887,6888,6889, суд дійшов висновку про відповідність наданих приватним нотаріусом письмових пояснень дійсним обставинам справи.

Відповідно до Постанови Пленума Вищого господарського суду України 23.03.2012р. № 6 «Про судове рішення» господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 42 ГПК щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Враховуючи неоднозначність висновків проведених експертиз, за відсутності будь-яких інших доказів на підтвердження позиції позивачів стосовно неприйняття участі у загальних зборах та неприпустимість ґрунтування висновків суду лише на припущеннях, в даному випадку беззаперечними доказами для вирішення даного спору слід вважати пояснення нотаріуса та реєстри для реєстрації нотаріальних дій у яких відображена реєстрація Статуту ТОВ «Дріада» у новій редакції на підтвердження власних пояснень, якими повністю спростовуються обставини викладені позивачами.

Щодо висновку суду першої інстанції про неприйняття ТОВ «Дріада» рішення про скликання спірних загальних зборів, відсутність формування порядку денного цих зборів, неповідомлення учасників Відповідача про проведення спірних зборів та їх порядок денний, суд зазначає наступне.

Статтею 60 Закону України «Про господарські товариства» (в редакції, яка діяла на момент винекнення спірних правовідносин) визначено порядок прийняття рішень загальними зборами учасників товариства з обмеженою відповідальністю.

Загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів.

Брати участь у зборах з правом дорадчого голосу можуть члени виконавчих органів, які не є учасниками товариства. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів.

Будь-хто з учасників товариства з обмеженою відповідальністю вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів.

У випадках, передбачених установчими документами або затвердженими товариством правилами процедури, допускається прийняття рішення методом опитування. У цьому разі проект рішення або питання для голосування надсилається учасникам, які повинні у письмовій формі сповістити щодо нього свою думку. Протягом 10 днів з моменту одержання повідомлення від останнього учасника голосування всі вони повинні бути проінформовані головою про прийняте рішення.

Голова зборів товариства організує ведення протоколу. Книга протоколів має бути у будь-який час надана учасникам товариства. На їх вимогу повинні видаватися засвідчені витяги з книги протоколів.

Відповідно до пункту 5 статті 61 Закону України «Про господарські товариства» про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

Відповідно до п. 2.13 Рекомендацій Президії Вищого Господарського суду України Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин від 28.12.2007 р. N 04-5/14 порядок скликання загальних зборів учасників товариств з обмеженою або додатковою відповідальністю регулюється приписами частини п'ятої статті 61 Закону України "Про господарські товариства" та установчими документами цих товариств. Положення статті 43 Закону України "Про господарські товариства", в тому числі щодо публікації повідомлення про скликання зборів учасників у засобах масової інформації, не поширюються на відносини, пов'язані із скликанням зборів учасників товариств з обмеженою або додатковою відповідальністю.

Відповідно до п. 21. Постанови пленуму Верховного суду України Про практику розгляду судами корпоративних спорів від 24 жовтня 2008 року N 13 рішення загальних зборів господарського товариства можуть бути визнаними недійсними в судовому порядку у випадку недотримання процедури їх скликання, встановленої статтями 43, 61 Закону про господарські товариства. Права учасника (акціонера) товариства можуть бути визнані порушеними внаслідок недотримання вимог закону про скликання і проведення загальних зборів, якщо він не зміг взяти участь у загальних зборах, належним чином підготуватися до розгляду питань порядку денного, зареєструватися для участі у загальних зборах тощо.

Згідно п 8.4.1 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю Дріада затвердженого рішенням загальних зборів учасників Протокол № 17 від 23 вересня 2009 року учасники повідомляються про проведення Зборів Учасників персонально із зазначенням місця проведення Зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено менш як за тридцять днів, при цьому слід відзначити, що конкретного засобу та форми вчинення такого повідомлення Статутом товариства не передбачено.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 та ОСОБА_5, брали участь у загальних зборах особисто, приймали участь при розгляді порядку денного, підписували особисто прийняті на результатами проведення загальних зборів документи, в тому числі і протокол загальних зборів № 19 від 04 грудня 2009 року та у присутності нотаріуса ОСОБА_14 нову редакцію статуту, що підтверджується висновками почеркознавчої експертизи та письмовими поясненнями нотаріуса ОСОБА_14

Оскільки Статутом ТОВ «Дріада» у редакції від 23 вересня 2009 року не передбачено форми, засобів та носіїв інформації відображення та підтвердження в нашому випадку прийняття рішення про проведення загальних зборів, формування та доведення до відома учасників товариства порядку денного загальних зборів, які мають відбутися, а законодавством не визначено чітких правових обмежень у вирішенні даних питань стосовно юридичних осіб у формі товариства з обмеженою відповідальністю, відсутність таких доказів у обох сторін судового процесу неможливо розцінювати як доведений факт не проведення таких зборів.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що згідно обґрунтування позивачів факт проведення загальних зборів 04.12.2009 року не заперечується, проте стверджується, що на порядку денному стояли питання лише про зміну юридичної адреси та затвердження статуту товариства в звязку зі зміною юридичної адреси але належних доказів на підтвердження зазначених обставин справи, окрім письмових пояснень, позивачем не надано також.

Відповідно до Постанови Пленума Вищого господарського суду України 23.03.2012 № 6 Про судове рішення рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Повнота дослідження обставин справи означає правильне визначення предмета доказування, з'ясування усіх обставин, які підлягають доказуванню на підставі всієї сукупності зібраних доказів, що стосується конкретної справи.

Порушення вимог закону про повне дослідження обставин справи є однією з підстав для направлення її на зміну чи скасування судових рішень.

У своєму рішенні суд наводить дані про встановлені обставини, що мають значення для справи, надає їм юридичну оцінку, характеризує предметність спірних правовідносин, а також аналізує та конкретизує значення наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, на підставі чого прийшов до обґрунтованого висновку у вирішенні позовних вимог.

При цьому встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Проте судом першої інстанції не було зясовано обставини та не перевірено їх належними доказами на які посилаються позивачі та не прийнято до уваги пояснення приватного нотаріуса щодо спірних питань, які з урахуванням неоднозначних та неясних висновків судових експертиз є саме тими доказами, які в даній ситуації слід вважати єдиними спроможними надати оцінку та встановити істину зазначених спірних відносин, доцільність яких сумніву не піддається.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада» підлягає задоволенню, рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 року у справі № 38/192 скасуванню.

У звязку з задоволенням апеляційної скарги відповідача, відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на позивача.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дріада» задовольнити повністю.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 року у справі № 38/192 скасувати .

3. Прийняти нове рішення, яким:

В позові відмовити повністю.

4. Стягнути з ОСОБА_5 (08200, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Дріада ( м. Київ, вул. Г. Потапова, 1/5 ) судові витрати у розмірі 268,25 грн. (двісті шістдесят вісім гривень 25 коп.) за розгляд апеляційної скарги.

5. Стягнути з ОСОБА_6 (08200, Київська область, м. Ірпінь, пров. Надсонова, 16, ідентифікаційний код НОМЕР_2) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Дріада ( м. Київ, вул. Г. Потапова, 1/5, ) судові витрати у розмірі 268,25 грн. (двісті шістдесят вісім гривень 25 коп.) за розгляд апеляційної скарги.

6. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду м. Києва.

7. Матеріали справи № 38/192 повернути до Господарського суду м. Києва.

8. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Тищенко О.В.

Судді Чорна Л.В.

ОСОБА_1