КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2012 № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Мартюк А.І.

ОСОБА_1

при секретарі Дмитрина Д.О.

за участю представників

від позивача: ОСОБА_2 договір б/н від 20.09.2011 року

від відповідача : ОСОБА_3 дов. № 5883 від 12.07.2012 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредобанк»

на рішення Господарського суду Чернігівської області

від 22.11.2011 року

у справі № 5028/12/116(10/102)2/57))/2011 (суддя Лавриненко Л.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніжин-Інвест»

до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні

відповідача: 1.) Відділ державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції

2.) ОСОБА_4 нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, шо не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд Господарського суду Чернігівської області передані позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніжин-Інвест» Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Відділ державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приватним нотаріусом, в порушення вимог чинного законодавства, було вчинено виконавчий напис за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу по відсоткам за користування кредитом та пені, який виник на підставі кредитного договору. Позивач стверджував, що сума невиконаних зобовязань вказана у виконавчому написі не може складати 3594649 грн. 93 коп., оскільки у звязку з частковим погашенням боргу перед відповідачем, що підтверджується виписками по особовим рахункам, є істотно меншою. Разом з тим, позивач зазначає, що відповідно до п. 2.2. кредитного договору та п. 1.1. Іпотечного договору строк повернення кредиту 13.09.2013 року, тобто право вимоги у відповідача виникає 13.09.2013 року і вчиняючи виконавчий напис приватним нотаріусом не було враховано та не перевірено факту наявності права вимоги у відповідача.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 01.04.2011 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 31.05.2011 року у справі № 2/57 провадження у справі було припинено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2011р. скасовано ухвалу господарського суду Чернігівської області від 31.05.2011 року у справі № 2/57 про припинення провадження у даній справі. Матеріали справи передані на розгляд до господарського суду Чернігівської області.

Протоколом розподілу справ між суддями від 09.09.11р. справу призначено на новий розгляд судді Мурашко І.Г.

В судовому засіданні Господарського суду Чернігівської області 20.10.2011 року представником позивача була подана письмова заява про зміну підстав позову, яка була прийнята судом до розгляду по суті, в якій позивач просить задовольнити позов з підстав порушення при вчиненні виконавчого напису приписів ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», ст. 35 Закону України «Про іпотеку», п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Розпорядженням керівника апарату суду № 02-01/53 від 14.11.2011 року Щодо призначення проведення повторного автоматичного розподілу справи, у зв"язку з перебуванням судді Мурашко І.Г. на лікарняному, відповідно до п. 3.1.13. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, 14.11.2011 року було призначено повторний автоматизований розподіл господарської справи № 5028/10/102(2/57)/2011, за результатами якого справу передано на розгляд судді Лавриненко Л.М., з присвоєнням порядкового № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року позов задоволено повністю.

Визнано виконавчий напис, вчинений 11.06.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований у реєстрі за № 625, за іпотечним договором від 18.09.2010 року про стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніжин-Інвест» на користь Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» грошових коштів у розмірі 3594649,93 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що при вчиненні виконавчого напису №625 від 11.06.2010 р. нотаріус не переконався в тому, чи був наданий позичальнику кредит за кредитним договором, і не витребував у кредитора жодних документів на достовірне підтвердження заборгованості позивача перед банком, а саме: первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту; первинні бухгалтерські документи щодо здійснення часткового погашення кредиту, а також розрахунку заборгованості, якій би містив періоди нарахування процентів, пені, упущеної вигоди та комісії, а також дати виникнення права вимоги. На думку суду першої інстанції нотаріус в порушення норм законодавства вчиняючи виконавчий напис на користь банку не переконався у безспірності вимог кредитора до боржника,

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «Кредобанк» звернулося з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року та відмовити в задоволенні його позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду м. Києва прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції було необґрунтовано задоволено позовні вимоги, оскільки на вчинення виконавчого напису банком були надані нотаріусу усі необхідні для цього документи, перелік який затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року. Крім того апелянт стверджує, що ним було дотримано приписи ст.. 35 Закону України «Про нотаріат», оскільки з дати отримання позивачем претензії від банку до дати вчинення виконавчого напису минуло більше тридцяти календарних днів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2011 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» прийнято до провадження для розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя Шапран В.В., судді Моторний О.А., Кошіль В.В.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2012 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» задоволено повністю.

Скасовано рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року по справі № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову Товариству з обмеженою відповідальністю «Ніжин Інвест» до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено у повному обсязі. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніжин Інвест» на користь Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» 470,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.07.2012 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжин -Інвест" задоволено частково.

Скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2012 року у справі № 5028/12/116(10/102(2/57))2011. Справу № 5028/12/116(10/102(2/57))2011 направлено до Київського апеляційного господарського суду на новий розгляд в іншому складі суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2012 року апеляційну скаргу прийнято до провадження для розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя Тищенко О.В., судді Чорна Л.В., Смірнова Л.Г. та призначено розгляд скарг на 08.08.2012 року.

У судовому засіданні 08.08.2012 року, у звязку з неявкою представників третіх сторін, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2012 року розгляд справи було відкладено на 12.09.2012 року.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду ОСОБА_6 № 5028/12/116(10/102(2/57))2011 від 12.09.2012 року враховуючи перебування судді Смірнової Л.Г. у відпустці, керуючись ст. ст. 4 6 , 69 Господарського процесуального кодексу України, п. 3.1.7. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 р. № 30, згідно п. 2.1 рішення зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2012р., розгляд апеляційної скарги по справі № 5028/10/102(2/57)/2011 доручено здійснити колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя Тищенко О.В., судді Мартюк А.І., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2012 року апеляційну скаргу прийнято до провадження для розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя Тищенко О.В., судді Мартюк А.І.,Чорна Л.В.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 р. у справі № 5028/12/116(10/102(2/57))2011 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 р. у справі № 5028/12/116(10/102(2/57))2011.

Представники третіх сторін в судове засідання 12.09.2012 року не зявились, будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги.

Від третьої особи-1 через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду було подано клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обовязок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» у відсутності представників третіх осіб.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

16.09.2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Кредобанк», правонаступником якого є відповідач, відповідно до п. 1.2 Статуту ПАТ «Кредобанк», затвердженого Рішенням загальних зборів акціонерів Банку (протокол №2009/04 від 26.11.2009 року), погодженого Національним банком України 24.12.2009 року, зареєстрованого 29.12.2009 року № запису 4005740 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ніжин-Інвест» (позичальник) був укладений кредитний договір №01/1, відповідно до умов якого банк зобов'язувався надати у власність позивача грошові кошти у розмірі та на умовах, обумовлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит і сплатити проценти за користування ним та комісії.

Згідно п. 2.1. кредитного договору, банк видає позичальнику кредит у розмірі 390000,00 дол. США, строком до 13.09.2013 року, зі сплатою 15,5% річних, (п.п. 2.1.1, 2.1.3., 2.2. кредитного договору).

Відповідно до п. 11.1. кредитного договору, договір набуває чинності з дня підписання його обома сторонами та діє до повного виконання ними своїх зобов'язань.

Додатковою угодою № 1 від 31.10.2008 року до кредитного договору № 1 від 15.09. 2008 року пункт 2.1.1. викладено в наступній редакції: «Розмір кредиту та валюта кредиту - на період з 31.10.2008 року по 04.11.2008 року встановити на рівні 320000,00 дол. США». Починаючи з 04.11.2008 року поновити максимальну суму кредиту на рівні 390000,00 дол. США. Всі інші умови кредитного договору № 1 від 15.09.2008 року залишаються без змін.

Факт надання позичальнику (позивачу) кредиту в сумі 390000,00 дол. США, тобто факт виконання банком зобов'язань по кредитному договору, підтверджується наявними у справі копіями меморіальних ордерів № 1049255 від 22.09.2008 року на суму 170000,00 дол. США, № 1117703 від 03.10.2008 року на суму 150000,00 дол. США, № 1295612 від 12.11.2008 року на суму 40000,00 дол. США, № 1353844 від 27.11.2008 року на суму 20000,00 дол. США, № 1425063 від 09.12.2008 року на суму 10000,00 дол. США в матеріалах справи (т. 2 а.с.122-124).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується факт виконання банком (відповідачем) зобов'язань по видачі кредиту.

Згідно до п.п. 5.1. - 5.3. договору, позивач (позичальник) зобов'язаний повернути банку кредит у повному обсязі в порядку і терміни, передбачені цим договором та/або додатками до нього. Повернення суми кредиту здійснюється відповідно до наступного графіку: починаючи з 1-го - по 60-й місяці кредитування по 6500,00 дол. США (60 траншів), сплачується до 14 числа кожного місяця. Повернення кредиту може здійснюватися шляхом безготівкових перерахунків або внесенням готівки в касу банку. Повернення кредиту, сплата процентів та інших платежів за цим договором може здійснюватись третіми особами.

Відповідно до п. 2.9. договору, банк вправі відмовити у виплаті позичальнику (позивачу) кредиту або його частини у випадку, зокрема, несвоєчасної сплати процентів та/або повернення кредиту (частини кредиту).

Пунктом 5.9. договору також передбачено, що банк у випадках, передбачених п. 2.9. цього договору, вправі вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим договором, про що письмово повідомляє позичальника.

Також п. 5.10. договору передбачено, що позичальник зобов'язаний протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги банку (п. 5.9.) достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі за цим договором.

Згідно п.п. 7.5., 7.7. кредитного договору, за невиконання або неналежне виконання позивачем (позичальником) свого зобов'язання по своєчасному поверненню кредиту або його частини, позивач (позичальник), крім сплати пені, на вимогу банку відшкодовує банку заподіяні збитки в повному обсязі, в тому числі й упущену вигоду. Упущена вигода розраховується за весь період прострочення шляхом нарахування на суму прострочення процентної ставки (15,5 % річних) збільшеної в півтори рази. Сторони домовились, що строк позовної давності для стягнення неустойки (штрафу, пені), за цим договором, прирівнюється до строку позовної давності встановленої законом для основної вимоги за цим договором.

Умовами кредитного договору (п.п. 3.1.-3.4.) сторони погодили, що виконання зобов'язань позичальником (позивачем) за цим договором забезпечуються способами, що обумовлені в ньому та/або договорах, укладених з метою забезпечення виконання позивачем своїх зобов'язань перед банком за цим договором. Позивач зобов'язується надати банку наступні види забезпечення: іпотека незавершеного будівництва - не житлової будівлі, що належить позивачу і знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Геологів, 35 «в», експертною вартістю 6602857,00 грн., заставною вартістю 5282285,60 грн. У якості забезпечення виконання зобов'язань позивача за цим договором третіми особами надаються наступні види забезпечення: порука фізичної особи ОСОБА_7. Позивач зобов'язується надати в заставу майно (власне та/або третіх осіб), оціночна вартість якого становить не менше 5282285,60 грн.

В забезпечення виконання позичальником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Ніжин-Інвест» взятих на себе зобов'язань за кредитним договором №01/1 від 16.09.2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Кредобанк», правонаступником якого є відповідач, відповідно до п. 1.2 Статуту ПАТ «Кредобанк», затвердженого Рішенням загальних зборів акціонерів Банку (протокол №2009/04 від 26.11.2009 року), погодженого Національним банком України 24.12.2009 року, зареєстрованого 29.12.2009 року № запису 4005740, та ТОВ «Ніжин-Інвест» був укладений іпотечний договір від 18.09.2008 року, посвідчений приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_8, зареєстровано в реєстрі за № 1882.

Відповідно до п. 5.3. іпотечного договору іпотекодержатель, у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на власний розсуд звертає стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса, або у позасудовому порядку продає від свого імені предмет іпотеки чи приймає предмет іпотеки у свою власність, згідно з договором про задоволення вимог банку.

Згідно з п. 1.3. іпотечного договору в редакції договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_8, зареєстровано в реєстрі за № 504, іпотекодавець (позивач), з метою забезпечення належного виконання зобов'язань, що випливають з Кредитного договору, передає в іпотеку, а іпотекодержатель (відповідач) приймає в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки. Предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно, яке належить іпотекодавцю (позивачу) на праві приватної власності, а саме: будівля комп'ютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет, що знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Геологів, 35в, загальною площею 1522,6 кв.м.

Іпотечний договір посвідчений 18.09.2008 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_8 та зареєстрований в реєстрі за № 1882.

Договір про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 18.09.2008 року за № 1882, посвідчений 30.05.2009 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстрований в реєстрі за № 504.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.03.2010 року на адресу позивача банком була направлена претензія № 27-1166/10 з вимогою протягом 10 (десяти) робочих днів достроково повернути кредит в повному обсязі (в т.ч. сплатити проценти за користування кредитними коштами, суму пені, штрафні санкції тощо). Станом на 17.03.2010 року сума загальної заборгованості ТОВ «Ніжин-Інвест» перед банком за кредитним договором №01/1 від 16.09.2008 року, що підлягає сплаті (з урахуванням штрафних санкцій) становить 454044,54 дол. США і 1500,00 грн. та складається з наступного: 368500,00 дол. США - заборгованість по кредиту (в т.ч. 95500,00 дол. США прострочена заборгованість по сплаті кредиту), 56683,03 дол. США прострочена заборгованість по сплаті відсотків, 28861,51 дол. США сума нарахованої пені та упущеної вигоди, 1500,00 грн. прострочена заборгованість по сплаті комісій (т. 1 а.с. 115).

Претензія № 27-1166/10 від 22.03.2010 року було отримана нарочно - директором ТОВ «Ніжин-Інвест» 26.04.2010 року, що підтверджується відміткою на претензії.

Позивачем заборгованість за вимогою банку не була сплачена.

Відповідно до п. 5.1. іпотечного договору від 18.09.2008 року, право звернення на предмет іпотеки іпотекодержатель набуває якщо у момент настання терміну виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строк суми відсотків, комісій; неустойки (пені, штрафних санкцій);

Пунктом 5.2. іпотечного договору від 18.09.2008 року передбачено, що іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання за кредитним договором, забезпеченого цією заставою, а якщо його вимога не буде задоволена протягом 30 днів, - звернути стягнення на предмет; іпотеки, якщо у момент настання терміну виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суму кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строк суми відсотків, комісій; неустойки (пені, штрафних санкцій) збитків.

Як встановлено судом першої інстанції, іпотечним договором від 18.09.2008 року, посвідченим приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_8 зареєстровано в реєстрі за № 1882, з урахуванням Договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_8 зареєстровано в реєстрі за № 504, були забезпечені вимоги банку, що витікають з Кредитного договору №01/1 від 16.09.2008 року, а також усіх додаткових договорів до нього стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі («основне зобов'язання»): сума кредиту 390 000,00 доларів США, розмір відсоткової ставки - 15,5% річних. Відповідно до п. 2.2. кредитного договору № 01/1 від 16.09.2008 року дата остаточного повернення кредиту - 13.09.2013 року. Крім того, згідно п. 11.1. кредитного договору, договір діє до повного виконання ними своїх зобов'язань.

Банк (відповідач) звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 із заявою від 11.06.2010 року № 02-2610/10 про вчинення виконавчого напису на передане за договором іпотеки майно, власником якого є позивач, а саме будівля комп'ютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет (загальною площею 1522,6 кв.м.) в матеріалах справи (а.с. 112-114, 116). Необхідність вчинення виконавчого напису мотивована систематичним невиконанням кредитних зобов'язань за кредитним договором № 01/1 від 16.09.2008 року з боку позивача.

11.06.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 625, на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.99 року № 1172, та запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, яким є будівля комп'ютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет, загальною площею 1522,6 кв.м., яке розташоване за адресою: Чернігівська обл., м. Ніжин, вул. Геологів, 35-в, на земельній ділянці площею 650 кв.м., за кадастровим номером :04:022:0136 (далі «нерухоме майно»), що належить на праві приватної власності ТОВ «Ніжин-Інвест».

Зазначене «нерухоме майно» на підставі договору іпотеки від 18.09.2008 року за № 1882, посвідченого приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_8 та на підставі договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_8 зареєстровано в реєстрі за № 504 передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Кредобанк» (яке є повним правонаступником Відкритого акціонерного товариства «Кредобанк»), строк платежу за яким настав 26.05.2010 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації «нерухомого майна» запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Кредобанк» у розмірі 453858,20 дол. США і 1500,00 грн., враховуючи, що станом на 11.06.2010 року офіційний курс НБУ 1 долар США = 7,9169 грн., розмір загальної заборгованості за Кредитним договором в гривневому еквіваленті становить 453858,20*7,9169+1500,00=3594649,93 грн., в тому числі: заборгованість по сплаті кредиту - 368500,00 дол. США = 2917377,60 грн., прострочена заборгованість по сплаті відсотків - 56683,03 дол. США = 448753,88 грн.; сума нарахованої пені та упущеної вигоди - 28675,17 дол. США = 227018,45 грн.; заборгованість по сплаті комісії - 1500,00 грн., що становить загальну суму заборгованості в розмірі 3594649,93 грн. Виконавчий напис має бути пред'явлений до виконання до відділу державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

Відділом державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції 24.09.10 р. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою м. Ніжин, вул. Геологів, 35В, що належить на праві приватної власності ТОВ «Ніжин-Інвест».

Як встановлено судом, відповідач звернувся із заявою до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5О 11.06.2006 року за № 02-2610/140 про вчинення виконавчого напису на передане за договором іпотеки майно, власником якого є позивач.

Посилаючись на те, що приватним нотаріусом, в порушення вимог ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», розділу 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, було вчинено виконавчий напис за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу по відсоткам за користування кредитом та пені, який виник на підставі кредитного договору , позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і обєктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний звязок, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, претензію вих. № 27-1166/10 від 22.03.2010 року про дострокове виконання зобовязання та застереження, що в разі його не виконання банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки позивач отримав від банку 26.04.2011 року, а виконавчий напис приватним нотаріусом вчинено 11.06.2010 року (а.с. 45, 115 т. 1).

За умовами Закону України «Про іпотеку» право звернення на предмет іпотеки виникає у випадку незадоволення вимоги іпотекодержателя про виконання основного зобовязання, в даному випадку скористатися правом вимоги дострокового виконання зобовязання за кредитним договором у відповідача виникло 26.05.2010 року, оскільки відповідно до умов кредитного договору саме право виникає з моменту виставлення письмової вимоги боржнику про дострокове стягнення та спливу відповідного строку з моменту її отримання, яка отримана позивачем 26.04.2010 року та залишена без відповіді.

Таким чином, момент виникнення права вимоги на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, обумовлюється невиконанням боржником в тридцятиденний строк вимоги іпотекодержателя про усунення порушення зобов'язань.

Статтею 5 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус зобов'язаний здійснювати свої професійні обов'язки відповідно до цього Закону; сприяти громадянам, підприємствам, установам та організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У відповідності до норм статті 88 Закону України „Про нотаріат", п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 N 20/5 та підпункту Б ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Частина 4 статті 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з пунктом 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

У відповідності до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: 1) оригінал нотаріально посвідченої угоди; 2) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У відповідності до 2.1. Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26 грудня 2011 року N 18 згідно з частиною другою статті 43 ГПК та статтею 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали (пункти 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 ГПК), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції кредит банком надавався позивачу декількома меморіальними ордерами, а саме : № 1049255 від 22.09.08р. на суму 170000,00 дол. США, № 1117703 від 03.10.08р. на суму 150000,00 дол. США, № 1295612 від 12.11.08р. на суму 40000,00 дол. США, № 1353844 від 27.11.08р. на суму 20000,00 дол. США, № 1425063 від 09.12.08р. на суму 10000,00 дол. США.

Відповідно до п. 27 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5 (чинною на момент виникнення спірних правовідносин) документи, на підставі яких вчинено нотаріальну дію, та документи або копії з них, які необхідні для вчинення нотаріальної дії, обов'язково долучаються до примірника правочину, свідоцтва тощо, які залишаються у справах нотаріуса.

Копії (фотокопії) подаються заінтересованими особами або на їх прохання виготовляються нотаріусом чи іншим працівником нотаріальної контори або особою, яка перебуває у трудових відносинах з нотаріусом. На таких копіях нотаріус робить напис "Згідно з оригіналом", ставить дату і свій підпис, які скріплює печаткою.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції третьої особою не було надано суду належних доказів на підтвердження власних пояснень згідно яких, банком було надано нотаріусу оригінал меморіального ордеру щодо перерахування кредитних коштів на кредитний рахунок позивача, що підтверджується, що кредитні кошти були надані позивачу. В додатку до заяви відповідача від 11.06.2006р. за № 02-2610/140 про вчинення виконавчого напису не зазначено про надання банком меморіального ордеру.

За таких обставин колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", а відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог, як встановлено судом, не було подано нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем зазначеного у виконавчому написі, був безспірним.

До аналогічного висновку дійшла колегія судді Вищого господарського суду у постанові від 12.05.2012 року № 5015/4488/11.

Також господарський суд першої інстанції вірно зазначив, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка стовідсотково підтверджує наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі, яка зазначається. Так, у своїй претензії від 22.03.2010 р. № 27-1166/10 банком зазначена сума у розмірі 454044,54 доларів США і 1500 грн., а у довідці банку від 11.06.2010р. за № 02-2609/10 про розмір заборгованості зазначена інша заборгованість - 453858,20 доларів США і 1500 грн., хоча і базуються на єдиних розрахунках, а відтак сума боргу не є безспірною, що є необхідною умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису. Також судом вірно замічено, що відомостей про дату та період виникнення заборгованості, зазначеній у довідці банку, довідка також не містить.

Крім того, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що виконавчий напис № 625 від 11.11.2010р, вчинений із порушенням вимог п.287 Інструкції №1172, оскільки в ньому відсутні наступні обов'язкові реквізити, зокрема: строк, за який провадиться стягнення; період нарахування пені, упущеної вигоди та комісії.

Крім того, при зверненні банку до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису було порушено вимоги ст.35 Закону України "Про іпотеку" щодо попередження боржника про звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить іпотекодавцю.

Згідно зазначеної статті, яка кореспондується з п.5.2 Іпотечного договору, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Повідомлення банку, а саме претензія від 22.03.2010р. № 27-1166/10, яка міститься в матеріалах даної справи, свідчить про повідомлення позичальника про порушення кредитного договору, але не містить необхідне за законом попередження про звернення стягнення саме на предмет іпотеки за іпотечним договором р. № 1882 від 18.09.2008 р. Також в претензії вказана вимога про виконання порушеного зобов'язання протягом 10 робочих днів, а не тридцяти денний строк, як зазначено у ст.35 Закону України «Про іпотеку».

За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок суд першої інстанції, що банк не мав права звертатися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису на іпотечному договорі р.№ 1882 від 18.09.2008р.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України по справах № 14/245 від 06.12.2010р., № 15/274/09 від 16.06.2010р., № 13/532-ПН-08 від 22.04.2010р., № 22/166пн від 26.05.2010р.,№ 144/167пн від 31.03.2010р.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності усіх підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що в рішенні суду повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні, отже рішення відповідає вимогам чинного законодавства України, ґрунтуються на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, підстав для його скасування не вбачається.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелента).

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року по справі № 5028/12/116(10/102)2/57))/2011 залишити без змін.

Матеріали справи № 5028/12/116(10/102)2/57))/2011 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Тищенко О.В.

Судді Мартюк А.І.

ОСОБА_1