ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.11 Справа № 30/5009/968/11

Суддя Кагітіна Л.П.

за позовом: Відкритого акціонерного товариства «Український графіт»(69600, м.Запоріжжя, Північне шосе, 20)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»(69008, м. Запоріжжя, вул. Зейська, 9)

про стягнення 42873,10 грн.,

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»(69008, м. Запоріжжя, вул. Зейська, 9)

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства «Український графіт»(69600, м.Запоріжжя, Північне шосе, 20)

про стягнення 32041,23 грн.

Суддя Кагітіна Л.П.

За участю представників сторін та учасників процесу:

позивача за первісним позовом: ОСОБА_1, довіреність № 030/35 від 01.01.2011р.;

ОСОБА_2, довіреність № 011/35 від 01.01.2011р.;

відповідача за первісним позовом: ОСОБА_3, довіреність № 103 від 11.03.2011 р.;

ОСОБА_4, директор, наказ № 58 від 05.09.2005р.;

Відкрите акціонерне товариства «Український графіт»звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»42873,10 грн., які складаються з 8223,10 грн. попередньої оплати за договором підряду №71/804/04036/27 від 01.07.2010р. та 34650,00 грн. штрафу.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 28.02.2011р. порушено провадження у справі № 30/5009/968/11, розгляд справи призначено на 24.03.2011р.

Первісні позовні вимоги обґрунтовані приписами статей 509, 510, 610, 651, 829 ЦК України, 173-175, 193 ГК України. Зокрема, в позовній заяві позивач зазначив, що в порушення умов укладеного між сторонами договору підряду № 71/804/04036/27 від 01.07.2010р. ТОВ «НВП «Променергоремонт»роботи в обумовлений договором строк не виконано. Зазначене, на думку позивача за первісним позовом, підтверджується тим, що в направлених на його адресу 16.02.2011р. актах прийняття виконаних робіт за серпень 2010р. виконавець пропонує прийняти цегляну кладку адміністративного корпусу в обємі 25,06 куб. м., тоді як за договором обєм робіт складає 330 куб. м., тобто, станом на кінець серпня передбачений договором обєм робіт виконано не було. Нарахування 34650,00 грн. штрафу позивач за первісним позовом обґрунтовує п. 8.1 Договору, яким встановлено обовязок підрядника сплатити замовнику штраф у розмірі 30% від вартості договору у разі порушення строків виконання робіт. Також, просить стягнути з відповідача за первісним позовом 8223,10 грн. суми попередньої оплати за договором.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»відповідач за первісним позовом у відзиві на позов з заявленими ТОВ «Український графіт»вимогами не погоджується в повному обсязі.

До початку розгляду справи по суті, Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»подано до господарського суду зустрічну позовну заяву про стягнення з Відкритого акціонерного товариства «Український графіт»32041,23 грн. заборгованості за договором підряду №71/804/04036/27 від 01.07.2010р.

В обґрунтування зустрічної позовної заяви ТОВ «НВП «Променергоремонт»посилається на норми ст.ст. 526, 538, 853, 875, 882 ЦК України та Постанову Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005р. Вказує, що відповідно до п. 29 «Загальних умов укладення та виконання договорів будівельного підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою КМУ № 668 від 01.208.2005р., замовник зобовязаний надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси відповідно до договору підряду, проте, з моменту укладення договору 01.07.2010р. замовником акт-допуск на проведення робіт надано лише 23.07.2010р., фронт робіт (акт передачі будівельного майданчика) взагалі не було надано, а будівельні матеріали передані 29.07.2010р. та 30.07.2010р. Також відзначає, що у звязку з неврахуванням у договорі робіт по устаткуванню монолітних поясів та монтажу плит перекриття, підрядником була підготовлена та надана замовнику для підпису додаткова угода на виконання наведених робіт, проте підписана вона не була. Наведене, за твердженням підрядника, свідчить про те, що саме з вини замовника було порушено терміни виконання робіт. Виконання обумовлених договором та додатковою угодою підрядних робіт вважає підтвердженим наданими до матеріалів справи актами приймання виконаних підрядних робіт №№ 97, 103 за серпень 2010р. та № 117 за вересень 2010р., актами приймання-передачі матеріалів та актами огляду прихованих робіт від 01.08.2010р., 17.08.2010р., 26.08.2010р., 06.09.2010р., 09.09.2010р. Зауважує, що складені у відповідності діючого законодавства акти приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3 та відповідні податкові накладні були надані замовнику, що підтверджується вхідними штампами замовника № 503 від 14.09.2010р., № 503 від 22.09.2010р., № 504 від 14.09.2010р., № 504 від 22.09.2010р., № 505 від 22.09.2010р., № 578 від 29.10.2010р., № 579 від 29.10.2010р. За твердження ТОВ «НВП «Променергоремонт», загальна вартість виконаних за договором робіт складає 40264,33 грн. і з урахуванням часткової оплати вартості виконаних робіт, сума боргу за договором становить 32041,23 грн.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 24.03.2011р. зустрічний позов ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»прийнято для спільного розгляду з первісним позовом. На підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи було відкладено до 08.04.2011р

Письмовою заявою від 06.04.2011р. ТОВ «НВП «Променергоремонт»надало уточнення до позовної заяви, в якій просить на підставі ст.ст. 549, 613, 875 ЦК України та ст.ст. 1, 22 ГПК України визнати таким, що не відповідає чинному законодавству та є нікчемним п. 8.1 договору № 71/804/04036/27 від 01.07.2010р.

Розглянувши заяву позивача суд відзначає, що передбачені ч. 4 ст. 22 ГПК України права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення суми позову за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Що ж до права позивача на зміну предмета або підстави позову, то воно може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті.

Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту часу, коли господарський суд після відкриття судового засідання, розяснення сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обовязків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог.

Зміна предмета позову означає зміну матеріально-правової вимоги до позивача. Зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача.

В даному випадку, поданою 06.04.2011р. письмовою заявою (вх.№ 09-06/7548), позивач за зустрічним позовом фактично змінив (збільшив) предмет позову.

За таких обставин, оскільки вона була подана після початку розгляду господарським судом справи по суті, судом розглядаються вимоги позивача за зустрічним позовом, викладені в зустрічній позовній заяві (вх. № 1395/09-05 від 18.03.2011р.).

Відкрите акціонерне товариства «Український графіт»позивач за первісним позовом у відзиві на зустрічну позовну заяву проти заявлених зустрічних вимог заперечує, вважає доводи зустрічного позову такими, що не відповідають дійсності. В якості підтвердження наявності проектної документації надає копію «Проекту 179.021585-АР будівництва утилізаційної котельні»і вказує, що згідно з умовами п. 2.1 договору підряду роботи саме по цьому проекту повинен був виконати підрядник, передача іншої документації договором не передбачена. Крім того, відзначає, що у разі відсутності проектної документації, необхідної для проведення робіт, підрядник у відповідності зі статтею 847 ЦК України зобовязаний був попередити про це замовника, проте, жодних заяв про відсутність документації та про не видачу матеріалів від підрядника не надходило. Також звертає увагу, що ТОВ «НВП «Променергоремонт»звернулось до суду з позовом про стягнення заборгованості по договору вже після сплину терміну дії договору (згідно з п. 10.1 договору - 31.12.2010р.) та подання первісного позову. Твердження підрядника про виконання ним робіт вважає безпідставними, оскільки передання замовнику результатів робіт, як то передбачено ч. 2 ст. 837 ЦК України, ним не здійснювалось. Вказує, що акти приймання виконаних робіт за договором були надіслані позивачу за первісним позовом 16.02.2011р. без передання результатів робіт, що суперечить чинному законодавству та умовам договору, у звязку з чим вони були повернуті на адресу підрядника без підпису.

В судовому засіданні 08.04.2011р. представники сторін підтримали доводи, викладені у первісному та зустрічному позовних заявах.

Також, в судовому засіданні 08.04.2011р. представником позивача за первісним позовом підтримане раніше подане та надане у судовому засіданні повторно письмове клопотання про витребування в порядку ст. 22 ГПК України від відповідача за первісним позовом наступних документів:

- загальний журнал робіт та спеціальний журнал з окремих видів робіт, які велись підрядником на обєкті будівництва;

- докази здавання замовнику актів обстеження прихованих робіт, проміжного прийняття відповідальних конструкцій, які складалися на обєкті будівництва, журналів робіт.

Суд задовольнив вказане клопотання позивача за первісним позовом.

На підставі ст. 77 ГПК України у судовому засіданні оголошено перерву до 14.04.2011р., відповідача за первісним позовом зобовязано надати суду наведені в заяві позивача за первісним позовом документи.

В судовому засіданні 14.04.2011р. представники обох сторін підтримали свої доводи та заперечення.

Крім того, позивачем за первісним позовом надано додаткові письмові пояснення, в яких останній, крім вище викладених доводів, посилається на наявність виданого підряднику акта-допуску для виконання підрядних робіт від 23.07.2010р., що відповідає графіку виконання робіт. Зауважує, що матеріали буди видані підряднику за першої його вимогою 29.07.2011р. За твердження позивача за первісним позовом, доводи відповідача за первісним позовом щодо неможливості вчасно розпочати роботи не відповідають дійсності, оскільки жодних доказів звернення до замовника з відповідними заявами ним не надано. Також, наголошує на відсутності доказів звернення відповідача за первісним позовом до замовника з повідомленням про готовність обєкту та передання результатів виконаних робіт, що, на його думку, спростовує доводи підрядника про здійснення ним робіт. Крім того вказує, що підрядником разом з виконаними роботами не були передані відповідні документи: журнал робіт, ведення якого передбачено п.1.15 ДБН України А.3.1-5-36 «Організація будівельного виробництва»та п. 12.5 Договору, а також акти обстеження прихованих робіт.

Представником відповідача за первісним позовом додатково до матеріалів справи надано письмові заяві, в яких відзначається, що згідно довідки ПАТ «СЕБ Банк»№ 2-7/33 від 13.04.2011р. та реєстру банківських виписок за 30.08.2011р. сума 8223,10 грн. була перерахована позивачем за первісним позовом як оплата за виконання будівельно-монтажних робіт згідно з договором підряду № 71/804/04036/27 від 01.07.2010р. з посиланням на акт № 97 та рахунок СФ-0000135 від 27.08.2010р. Крім того, зазначає, у відповідь на звернення відповідача за первісним позовом (вих. № 415 від від27.09.2010р., вх. № 529 від 06.10.2010р.) було отримано лист позивача за первісним позовом за підписом начальника ВКБ ОСОБА_5 вих. № 98 від 06.10.2010р., яким підряднику відмовлено у вивозі раніше завезених на будівельний майданчик інструментів та обладнання з тих підстав, що підрядником не закрито обєму етапу виконаних робіт та не надано оформлених в установленому порядку технічної документації та актів прихованих робіт. У звязку з наведеним відповідач за первісним позовом просить суд витребувати від позивача за первісним позовом наступні документи: акт виконаних будівельно-монтажних робіт Ф-КБ-2В № 97 за серпень 2010р. та рахунок-фактуру № СФ 0000135 від 27.08.2010р., на підставі яких на поточних рахунок підрядника були перераховані кошти в сумі 8223,10 грн., а також дослідити запис за вих. № 98 від 06.10.2010р. в журналі вихідної кореспонденції позивача за первісним позовом з метою встановлення отримувача цього листа та його змісту.

Виходячи з приписів ст.ст. 32, 34, 38 ГПК України, суд не вбачає підстав для витребування зазначених матеріалів, оскільки вони вже містяться в матеріалах справи і судом досліджені.

За письмовим клопотанням представників сторін розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

По закінченні судового засідання 14.04.2011р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

01.07.2010р. між Відкритим акціонерним товариством «Український графіт»(замовником, позивачем за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»(підрядником, відповідачем за первісним позовом) укладено договір підряду № 71/804/04036/27 (далі Договір), за умовами якого підрядник зобовязався на свій ризик виконати у відповідності з умовами даного договору роботу «цегляна кладка адміністративного корпусу в обємі 330 куб. м.», доручену замовником, а замовник зобовязався прийняти цю роботу та сплатити її вартість.

Вартість всіх доручених підряднику робіт на день підписання договору встановлено в сумі 115500,00 грн., з ПДВ, без врахування вартості матеріалів (п. 1.2 Договору).

Пунктом 2.1Договору визначено, що характером виконуваних підрядником робіт є «кирпичная кладка административного корпуса по проекту 179.021585-АР «Строительство утилизационной котельной ОАО «Укрграфит», л. 1-51 (мовою оригіналу).

Пунктом 4.1 Договору передбачено, що роботи виконуються із переданих по акту передачі матеріалів замовника, за винятком тих матеріалів, які за умовами даного договору надав підрядник.

Згідно з п. 4.3 Договору замовник надає підряднику необхідну проектну документацію.

За визначенням п. 4.6 Договору, якщо підрядник своєчасно не почне роботу або буде виконувати її настільки повільно, що її закінчення в строк стане явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до п. 5.1 Договору замовник перераховує підряднику оплату за роботи в розмірі 11550,00 грн. після виконання підрядником 10% обєму робіт, наступна плата за роботи в розмірі 57750,00 грн. перераховується замовником після виконання підрядником 60% обєму робіт.

За змістом п. 6.1 Договору підрядник зобовязується виконати роботи у строки, вказані у Календарному плані (Додаток № 1 до даного договору). Кінцевий термін виконання всіх робіт 26.08.2010р.

Пунктом 7.1 Договору передбачено, що по закінченні робіт підрядник надає форми КБ-2в «акт приймання виконаних підрядних робіт» і КБ-3 «довідка вартості виконаних підрядних робіт і витрат». Здача-приймання всього обєму виконаних робіт здійснюється сторонами по Акту протягом пяти днів з моменту отримання письмового повідомлення від підрядника про готовність предмету підряду до здачі-приймання.

Згідно з п. 8.1 Договору за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 30% від вартості договору.

За змістом первісної позовної заяви, в порушення умов укладеного між сторонами Договору ТОВ «НВП «Променергоремонт»роботи в обумовлений договором строк не виконано. Невиконання відповідачем підрядних робіт є, на думку позивача за первісним позовом, тим істотним порушенням Договору, яке дає йому підстави вимагати повернення переданих відповідачу 8223,10 грн. та стягнення 34650,00 грн. штрафу.

Предметом зустрічної позовної заяви є вимоги ТОВ «НВП «Променергоремонт»про стягнення з позивача за первісним позовом заборгованості в сумі 32041,23 грн.- вартості виконаних підрядних робіт.

Дослідивши та проаналізувавши матеріали та фактичні обставини справи, оцінивши надані письмові докази у їх сукупності, вислухавши представників сторін, суд вважає позовні вимоги первісного та зустрічного позову такими, що не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Щодо заявлених вимог первісного позову суд зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини… Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. Аналогічні положення містить ст. 174 Господарського кодексу України, згідно з якою господарські зобовязання між субєктами господарювання виникають, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом.

За своєю правовою природою укладений сторонами Договір є договором підряду.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити роботу.

Позивач за первісним позовом заявляючи вимоги про стягнення 34650,00 грн. штрафу посилається на п. 8.1 Договору, відповідно до якого за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 30% від вартості договору.

Суд не знаходить підстав для задоволення цих вимог, враховуючи нижчевикладене.

Відповідно до приписів статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні положення містить ст. 193 Господарського кодексу України.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Зобовязання вважається порушеним у випадку або повного його невиконання або неналежного виконання, тобто з порушення умов, визначених змістом зобовязання.

Відповідно до положень ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Сплата неустойки є заходом відповідальності і застосовується, за загальним правилом, при наявності вини порушника.

В силу п. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Частинами 1, 3 ст. 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з п. 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України № 668 від 01.08.2005р. (із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 601 від 17.06.2009р.), замовник зобовязаний, зокрема, надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси відповідно до договору підряду.

Пунктом 4.3 Договору сторони передбачили, що замовник надає підряднику необхідну проектну документацію. Також, згідно з п. 3.1 Договору обєм та характер робіт за даним договором визначається проектною документацією, узгодженою сторонами.

Як свідчать матеріали справи, позивачем за первісним позовом не доведено належними доказами узгодження сторонами договору підряду № 71/804/04036/27 від 01.07.2010р. проектної документації, як то вимагають умови п. 3.1 Договору.

Представленим відповідачем за первісним позовом екземпляр проектної документації, яка також надана позивачем за первісним позовом копія «Проекту 179.021585-АР будівництва утилізаційної котельні»не відповідає п. 3.1 Договору, оскільки не містить доказів узгодження сторонами по договору цієї документації.

Окрім того, за умовами п. 4.1 Договору передбачені договором роботи виконуються із переданих замовником по Акту передачі матеріалів, за винятком тих, які за умовами даного договору надає підрядник.

Як встановлено судом, і не заперечується жодною із сторін, будівельні матеріали були передані підряднику за актами приймання-передачі матеріалів від 29.07.2010р., 30.07.2010р., 06.08.2010р., 13.08.2010р., 31.08.2010р., 10.09.2010р., 16.09.2010р.

Договором не визначено строків передачі підряднику від замовника матеріалів, проте, передача матеріалів починаючи з 29.07.2010р. по графіку виконання робіт з 23.07.2010р. унеможливлювала виконання підрядником в установлений строк його зобовязань за договором.

У відповідності до ст. 875 ЦК України до зобовязань замовника також віднесено передача підрядникові будівельного майданчику (фронт робіт), проте, відсутні жодні докази того, що будівельний майданчик було передано за відповідним актом.

Також, за умовами укладеного між сторонами Договору, а саме його пунктів 6.2 та 12.3, замовник мав право у будь-який час здійснювати контроль за дотриманням строків, якості та обємів виконуваних робіт, чого ним не було зроблено, отже, невиконання замовником цих приписів свідчить про невжиття заходів щодо запобігання порушення умов договору та зменшення неустойки (штрафу).

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що відповідачем за первісним договором (підрядником), не погодившись із заявленим до стягнення штрафом, доведено відсутність його вини.

При цьому, стаття 614 Цивільного кодексу України визначає вину як обов'язкову підставу відповідальності.

До того ж, пункт 8.1 Договору, на який посилається позивач за первісним позовом в якості підстави нарахування штрафу, передбачена відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 30% від вартості договору саме за порушення строків виконання робіт підрядником (а не за невиконання робіт), тоді як стверджує позивач за первісним позовом, роботи підрядником не були виконані взагалі, оскільки відсутні акти приймання виконаних підрядних робіт.

Проте, не приймаються до уваги посилання відповідача за первісним позовом на те, що в даному випадку з боку замовника (кредитора) має місце прострочення кредитора у звязку з не переданням йому по акту фронту робіт, несвоєчасною передачею будівельних матеріалів та проектної документації, оскільки умовами договору не визначені строків передання проектної документації, будівельних матеріалів та будівельного майданчику.

За наведених обставин, у суду не має законних підстав для задоволення первісного позову в частині стягнення 34650,00 грн. штрафу.

Також, позивач за первісним позовом заявляє вимоги про стягнення попередньої оплати за договором, посилаючись на п. 8.8 Договору.

Зазначені вимоги також не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Пунктом 4.5 Договору сторони узгодили, що у разі прийняття замовником рішення про припинення робіт підрядник зобовязаний повернути перераховану замовником передплату на матеріали, надані замовником матеріали або їх вартість протягом трьох банківських днів з моменту повідомлення замовником про відмови від договору.

Згідно з п. 4.6 Договору, якщо підрядник своєчасно не почне роботи або буде виконувати її настільки повільно, що закінчення її в строк стане явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Також, пунктом 4.7 Договору передбачено, що у разі відмови замовника від договору, підрядник зобовязаний повернути перераховану замовником передплату на матеріали, надані замовником матеріали або їх вартість протягом трьох банківських днів з моменту повідомлення замовником про відмову від договору.

Отже, виходячи із зазначених умов договору (інші умови з цього питання договором не визначені) сторонами узгоджено передплату саме на будівельні матеріали.

Цей факт підтверджується також пунктом 5.1 Договору, яким передбачено оплату в розмірі 11550,00 грн. замовником підряднику за роботи після виконання підрядником 10% обєму робіт, наступна плата за роботи в розмірі 57750,00 грн. перераховується замовником після виконання підрядником 60% обєму робіт.

Платіжним дорученням № 3862 від 30.08.2010р. позивач за первісним позовом перерахував відповідачу за первісним позовом 8223,10 грн. як оплату за будівельно-монтажні роботи згідно договору №71/804/04036/27 від 01.07.2010р., акта № 97 та рахунку СФ-0000135 від 27.08.2010р.

Проте, як вказує сам позивач за первісним позовом, роботи за договором підрядником не виконані, тому зважаючи на відсутність за умовами договору передплати за будівельно-монтажні роботи (передбачена тільки передплата та матеріали), зазначені кошти були перераховані замовником не в межах зобовязань за договором.

До того ж, як випливає з п. 8.8 Договору, на підставі якого позивач за первісним позовом просить повернути ці грошові кошти, у разі прострочення виконання робіт більш ніж на десять днів підрядник здійснює повернення грошових коштів, перерахованих замовником, протягом трьох банківських днів з моменту їх вимоги та повернення вартості матеріалів замовника за ринковими цінами на момент повернення протягом трьох банківських днів з моменту вимоги.

Тобто, цей пункт договору зобовязує підрядника повернути грошові кошти, перераховані в межах умов договору. Оскільки, як вже зазначалось, у відповідності до п. 5.1 Договору оплата робіт в сумі 11550,00 грн. повинна здійснюватися тільки після виконання підрядником 10% обсягів робіт, а факт виконання робіт у цьому обсязі позивачем за первісним позовом не доведена та й фактично заперечується, а відтак, у підрядника не має зобовязання щодо повернення цих коштів за заявленими підставами (як передплату за будівельно-монтажні роботи згідно п.8.8. договору), а у суду законних підстав для її стягнення з відповідача за первісним позовом.

Однак, у звязку з добровільним перерахуванням зазначених коштів за будівельно-монтажні роботи до їх виконання (тобто, за межами умов договору), позивач за первісним позовом не позбавлений можливості захистити своє право та вирішити спір щодо повернення цих коштів в іншому позовному проводженні з інших правових підстав, тим більш що, на час звернення з позовом, вже сплив строк дії Договору.

Відносно заявлених зустрічних позовних вимог суд зазначає наступне.

ТОВ «НВП «Променергоремонт»(позивач за зустрічним позовом) просить стягнути з ВАТ «Укрграфіт»заборгованість за виконані підрядні роботи в сумі 32041,23 грн.

Суд не знаходить підстав для задоволення зустрічного позову з наступних підстав.

Позивач за зустрічним позовом обґрунтовує свої вимоги ст.ст. 15, 526, 538, 853, 875, 882 ЦК України.

Відповідно до приписів статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частинами 1, 2 ст. 882 ЦК України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною 4 цієї статті передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Також, за умовами п. 7.1 Договору передбачено, що по закінченню робіт підрядник надає форми КБ-2в «акт приймання виконаних підрядних робіт»і КБ-3 «довідка вартості виконаних підрядних робіт і витрат». Здача-приймання всього обєму виконаних робіт здійснюється сторонами по Акту протягом пяти днів з моменту отримання письмового повідомлення від підрядника про готовність предмету підряду до здачі-приймання.

Згідно з п. 7.2 Договору місто здачі-приймання ВАТ «Укрграфіт». Акт приймання виконаних робіт підписується замовником після приймання виконаних робіт, прибирання підрядником території, на які виконувалися роботи, та вивезення відходів, допоміжних матеріалів за межі підприємства замовника.

Пунктом 7.3 Договору сторонами передбачено, що у разі мотивованої відмови замовника приймати виконані роботи сторонами складається Акт з переліком претензій замовника та визначенням необхідних доопрацювань.

Згідно з п. 7.4 Договору, за пять днів до підписання акта приймання виконаних робіт підрядник зобовязаний передати замовнику залишки матеріалів, звіт про їх використання, а також документацію, отриману від замовника.

За визначення п. 7.6 Договору, недоліки, виявлені протягом гарантійного строку, відображуються у двосторонньому акті. Для участі у складанні акта, узгодження порядку та строків усунення недоліків, підрядник зобовязаний відкомандирувати свого уповноваженого представника не пізніше пяти днів з дня отримання письмового повідомлення від замовника. У випадку неявки представника підрядника, акт оформлюється замовником з залученням експерта, який має відповідну ліцензію.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ «НВП «Променергоремонт», стверджуючи про виконання ним робіт з «цегляної кладки в обємі 72,06 куб. м., облаштуванню монолітного поясу та монтажних плит перекриття до їх закінчення», не доводить факт передання своєї роботи замовнику.

Письмове повідомлення підрядник про готовність предмету підряду до здачі-приймання замовнику не направляв.

Акти приймання виконаних підрядних робіт за договором були надіслані замовнику поштою 16.02.2011р. без передання результатів робіт за договором підряду, що суперечить умовам п. 7.1 Договору та приписам ст. 882 ЦК України.

Також, у відповідності до ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Проте, підрядник не повідомивши замовника про готовність предмета підряду до здачі-приймання, позбавив можливості замовника оглянути ці роботи та, в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, заявити про них підряднику, а тому замовником повернуто отримані від підрядника поштою 14.02.2011р., які направлені листом від 10.06.2011р. вих. № 66, документи, а саме: Додаткова угода № 1 від 13.08.2010р. до договору № 71/804/04306/27 від 01.07.2010р., Договірна ціна з кошторисом до додаткової угоди № 1 на суму 15047,93 грн., Форма КБ-2в № 97 за серпень 2010р. на суму 16446,31 грн., Форма КБ-3 до акту № 97, Форма КБ-2в № 103 за серпень 2010р. на суму 8770,09 грн., Форма КБ-3 до акту № 103, Форма КБ-2в № 117 за вересень 2010р. на суму 15047,93 грн., форма КБ-3 до акту № 117.

Отже, дії замовника щодо не підписання актів, які надійшли від підрядника поштою у лютому 2011 року, відповідають умовам розділу 7 Договору та приписам п. 4 ст.882 ЦК України, а відтак, суд вважає мотиви відмови замовника від підписання актів №№ 97, 103 за серпень 2010 р. та № 117 за вересень 2010р обґрунтованими, а самі акти недійсними.

Твердження підрядника про те, що ним зазначені акти направлялися раніше, а саме: 13.09.2010р. за вих. №№ 374, 375 та 21.09.2010р. за вих. №№ 400, 400, не приймаються судом до уваги, оскільки не підтверджені належними доказами. Штампи з вхідними номерами 503 від 14.09.2010р., 503 від 22.09.2010р., 504 від 14.09.2010р., 504 від 22.09.2010р., на які посилається підрядник, не підтверджують факт отримання замовником актів приймання виконаних робіт за №№ 97, 103 та 117, оскільки з них не вбачається, ким вони проставлені, не містять прізвища та посади особи, яка приймала зазначені акти. Замовником же факт надходження актів у 2010 році заперечується. Журнали вихідної кореспонденції надані підрядником суду не є належним доказом зазначеного факту, оскільки є внутрішнім документом, до того ж, в них має місце виправлення і з його змісту не можливо однозначно встановити які документи були відправлені.

Також, виходячи з змісту наданих підрядником актів виконаних робіт ( №№ 97, 103, 117) в них включені роботи, які не передбачені договором № 17/804/04036/27 від 01.07.2010р.

Так, за укладеним між сторонами договором підрядник зобовязувався зробити кладку цегляних стін до відмітки +4.400 та кладку зовнішніх і внутрішніх стін до відмітки +8.390.

Фактично, в акт № 117 за вересень 2010р. включені також такі роботи, як укладка монолітних поясів та монтаж плит перекриття, що Договором не передбачено. Факт виконання підрядником робіт, не передбачених договором підтверджується також актами огляду прихованих робіт, наданих підрядником. Додаткова угода № 1 від 13.08.2010р., якою передбачалося здійснення робіт по устаткуванню монолітних поясів та монтажу плит перекриття, сторонами не узгоджена, оскільки не була підписана з боку замовника.

Крім того, приписи п. 1.15 ДБН України А.3.1-5-36 «Організація будівельного виробництва»та п. 12.5 Договору, зобовязують підрядника вести журна виконання робіт, в якому відображаються відомості про весь процес фактичного виконання робіт і який після здавання закінченого обєкта передається замовнику та зберігається у нього до вводу обєкта в експлуатацію.

На клопотання позивача за зустрічним позовом та на вимогу суду журнал робіт підрядником не надано. Представник ТОВ «НВП «Променергоремонт»у судовому засіданні відсутність журналу робіт пояснив тим, що після закінчення ним робіт зазначений журнал було залишено на обєкті. Отримання від підрядника журналу робіт та наявність його на обєкті позивач за первісним позовом заперечує.

Враховуючи викладене, підстави для задоволення зустрічного позову щодо стягнення з ВАТ «Укрграфіт»32041,23 грн. заборгованості за виконані роботи у суду відсутні.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані, зокрема, встановлюються письмовими доказами.

За приписами ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. За змістом ст. 36 ГПК України письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

В силу вказаних процесуальних норм предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обовязки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову.

При цьому, належністю доказів є спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами у процесі встановлення об'єктивної істини.

В даному випадку, за наведених у первісній та зустрічній позовній заяві підстав, а також з огляду на надані сторонами докази, позовні вимоги первісного та зустрічного позову не є обґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Отже, суд у задоволенні первісного позову та зустрічного позову відмовляє.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати по первісному позову та зустрічному позову покладаються на позивачів по відповідним позовам.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 45,22, 33, 34, 49, 75, 82, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Відкритого акціонерного товариства «Український графіт»до Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»про стягнення 42873,10 грн., в т.ч. 8223,10 грн. попередньої оплати за договором та 34650,00 грн. штрафу, відмовити повністю.

В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Променергоремонт»до Відкритого акціонерного товариства «Український графіт»про стягнення 32041,23 грн. заборгованості за виконані за договором роботи відмовити повністю.

Суддя Л.П. Кагітіна

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 84, 85 ГПК України 19.04.2011р.