КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2011 № 20/403

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Пантелієнка В.О.

ОСОБА_1

за участі представників:

позивача: ОСОБА_2 дов. б/н від 14.01.2010 р.;

відповідача 1: ОСОБА_3 дов. № 1 від 27.12.2010 р.;

відповідача 2: ОСОБА_4 дов. № 018/06/2011 від 01.06.2011р.;

розглянувши матеріали

апеляційної скарги Об"єднання підприємств "ОСОБА_5 ліга музичних прав"

на рішення Господарського суду м. Києва від 18.01.2011 р.

у справі № 20/403 (суддя Палій В.В.)

за позовом: Об"єднання підприємств "ОСОБА_5 ліга музичних прав"

до відповідачів: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Індормедіа"

про визнання недійсним абз.3 п.2.1 ОСОБА_6 № 29/01/10 від 29.01.2010 р.

ВСТАНОВИВ:

Об"єднання підприємств "ОСОБА_5 ліга музичних прав" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою № 01/25/01/11 від 25.01.2011 р. на рішення Господарського суду м. Києва від 18.01.2011 р. № 20/403.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 18.01.2011 р. № 20/403 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вищевказаним Рішенням ОП "ОСОБА_5 ліга музичних прав" звернулося до КАГС з апеляційною скаргою в якій просить скасувати Рішення Господарського суду м. Києва від 18.01.2011 р. № 20/403 та прийняти нове судове рішення у даній справі, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована на тому, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного Рішення було допущено порушення норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2011 р. провадження у справі № 20/403 зупинено до набрання законної сили судовим Рішенням по адміністративній справі № 2а-4293/09/2670 за позовом Всеукраїнського обєднання субєктів авторських прав і суміжних прав „Оберіг до Державного департаменту інтелектуальної власності; треті особи - Міністерство освіти і науки України, Обєднання підприємств „ОСОБА_5 музичний альянс, Обєднання підприємств „ОСОБА_5 музичних прав, про визнання протиправним рішення та нечинними свідоцтв ОП „ОСОБА_5 музичних прав

Постановою Вищого господарського суду України від 07.06.2011 р. № 20/403 Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2011 р. скасовано, справу передано на розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.06.2011 р. № 20/403 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Борисенко І.В. (доповідач), суддів Ільєнок Т.В., Шипка В.В., вказану справу прийнято до свого провадження, розгляд справи призначено на 19.07.2011 р.

Згідно Розпорядження Київського апеляційного господарського суду № 01-24/328 від 18.07.2011 р. призначено проведення повторного автоматичного розподілу справи 20/403 у звязку з перебуванням судді-доповідача ОСОБА_7 на лікарняному.

Відповідно до протоколу розподілу справи між суддями справа № 20/403 призначена до розгляду у наступному складі: головуючий-суддя Ільєнок Т.В. (доповідач), суддів Шипко В.В., Верховець А.А.

Ухвалою КАГС від 22.07.2011р. № 20/403 у складі колегії: головуючий-суддя Ільєнок Т.В. (доповідач), суддів Шипко В.В., Верховець А.А. прийнято справу № 20/403 до свого провадження, розгляд справи призначено на 16.08.2011 р.

В звязку із виходом судді Верховець А.А. у чергову відпустку, Розпорядженням Голови КАГС від 15.08.2011 р. № 01-23/1/19 змінено склад колегії, що розглядав дану справу на колегію у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В; судді Борисенко І.В., Шипко В.В.

15.08.2011 р. через Відділ документального забезпечення КАГС, відповідачами, на виконання вимог Ухвали суду від 22.07.2011 р. надано Відзиви на апеляційну скаргу, згідно яких просять суд залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, оскаржуване відповідачами Рішення суду першої інстанції без змін.

У судове засідання від 16.08.2011 р. представник позивача не зявився, 15.08.2011 р. через Відділ документального забезпечення КАГС подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою КАГС від 16.08.2011 р. № 20/403 розгляд справи було відкладено на 20.09.2011 р. в порядку ст. 77 ГПК України, у звязку з неявкою представника позивача.

Ухвалою КАГС від 26.08.2011 р. № 20/403 виправлено описку допущену в Ухвалі від 16.08.2011 р., а саме, дата наступного судового засідання визначено 06.10.2011 р.

У звязку з виходом судді Борисенко І.В. у чергову відпустку та у звязку зі знаходженням судді Шипко В.В. на лікарняному, Розпорядженням заступника Голови КАГС від 03.10.2011 р. № 01-23/3/1 змінено склад колегії, що розглядав дану справу на колегію у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В; судді Остапенко О.М., Пантелієнко В.О.

У судовому засіданні від 06.10.2011 р. представник відповідача-2 заявив клопотання про витребування у позивача нових доказів, розглянувши які, колегія суддів відхилила їх як необґрунтовані.

Представником позивача у даному судовому засіданні надано ксерокопії судової практики для залучення до матеріалів справи.

Присутні представники сторін надали усні пояснення по суті спору.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, дійшла висновку про необхідність залишити без задоволення апеляційну скаргу ОП "ОСОБА_5 ліга музичних прав", Рішення Господарського суду м. Києва від 18.01.2011 р. № 20/403 залишити без змін, з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

З матеріалів справи вбачається, що 29.01.2010 р. між відповідачем-1, як ліцензіатом та відповідачем-2, як ліцензіаром, укладено Договір №29/01/10, відповідно до умов якого ліцензіар на умовах визначених даним ОСОБА_6, надає ліцензіату майнове право (невиключну ліцензію) та приймає винагороду/виплату (роялті) від ліцензіата за:

- використання програмного продукту IndoorMedia для цілей публічного виконання обєктів авторських та суміжних прав ліцензіара;

- публічне виконання обєктів авторського права і обєктів суміжних прав на території закладів ліцензіата, перелік яких наведено у додатку №3 до даного договору, а ліцензіат зобовязується виплачувати винагороду (роялті) ліцензіару відповідно до положень даного договору.

Звернувшись до місцевого господарського суду з позовом, ОП "ОСОБА_5 ліга музичних прав" просило визнати недійсним абз. 3 п. 2.1 ОСОБА_6 №29/01/10 від 29.01.2010 р. в частині надання відповідачем-2 відповідачу-1 майнового права на комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань способом публічного виконання. Позовні вимоги мотивовані тим, що право використання створених виконавцем та виробником фонограм обєктів суміжних прав способом публічного виконання не може бути предметом договорів про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності та надання такого права відповідачем-2 відповідачу-1, оскільки це суперечить ст. ст. 452, ч. 2 ст. 424 ЦК України та ст. ст. 39, 40, 43 Закону України Про авторське право і суміжні права. В обґрунтування порушеного права та охоронюваного законом інтересу, що стало підставою для звернення з позовом до суду, позивач посилався на те, що наявність в умовах спірного ОСОБА_6 зазначеного пункту декларується відповідачами як підстава звільнення відповідача-1 (як субєкта комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань, способом публічного виконання) від укладення з позивачем, як єдиною уповноваженою організацією колективного управління (свідоцтво №5/OУ від 02.04.2009 р. про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією), ОСОБА_6 про сплату винагороди (роялті), а отже ця умова перешкоджає позивачу належним чином виконувати надані йому законодавством повноваження по збору цієї винагороди (роялті). Крім того, вирішення питання щодо дійсності чи недійсності зазначеної частини спірного ОСОБА_6 є підставою для встановлення правомірності чи неправомірності здійснення відповідачем-1 комерційного використання фонограм та зафіксованих у них виконань способом публічного виконання, що прямо і безпосередньо впливає на належне виконання позивачем наданих йому законом повноважень на здійснення контролю за правомірним використанням цих обєктів суміжних прав.

У відзиві на позовну заяву відповідач-1 проти позовних вимог заперечив, посилаючись, зокрема, на те, що відсутність серед можливих способів використання фонограм, передбачених ст. 454 Цивільного кодексу України та п. 1 ст. 40 Закону України Про авторське право і суміжні права, свідчить не про те, що вказаними нормами законодавства не передбачено право виконавця та виробника фонограми, які є первинними субєктами суміжних прав, дозволяти чи забороняти іншим особам використання створених ними обєктів інтелектуальної власності саме способом публічного виконання, а про те, що такий спосіб використання фонограм може здійснюватися без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди відповідно до ст. 43 Закону України Про авторське право і суміжні права. При здійсненні використання фонограм способом публічного виконання суб'єкти господарювання мають право, на свій вибір:

- або укласти ліцензійний Договір на використання об'єктів суміжних прав з суб'єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання обєктів суміжних прав субєктам суміжних прав безпосередньо (що і зроблено відповідачем-1);

- або без згоди субєкта суміжних прав укласти Договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання обєктів суміжних прав субєктам суміжних прав через організацію колективного управління.

Також, відповідач-1 зазначив, що у позивача відсутні підстави для звернення до суду з даним позовом, оскільки за даних обставин права та законні інтереси виконавців та виробників фонограм, обєкти суміжних прав яких використовуються відповідачем-1 на підставі оспорюваного ОСОБА_6, представляє відповідач-2 з однієї сторони, а позивач, діючи в інтересах третіх осіб, не довів своїх прав на представництво їх інтересів у судовому процесі.

У відзиві на позовну заяву відповідач-2 заперечив проти задоволення позовних вимог із аналогічних підстав.

При опрацюванні правових висновків, судом першої інстанції досліджено наступні обставини справи.

Відповідно до Свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією №5/УО від 02.04.2009р., ОП ОСОБА_5 ліга музичних прав є єдиною організацією, яка уповноважена здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань, шляхом їх:

- публічного виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою;

- публічної демонстрації відеограм, опублікованих з комерційною метою, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. №71 Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати, та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань.

Отже, позивач як уповноважена організація колективного управління незалежно від наявності чи відсутності у нього договорів із субєктами суміжних прав має право на збір винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань на підставі договору, обовязковість укладення якого встановлена чинним законодавством. (постановою Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р.).

Відповідач-1 є субєктом господарювання, одним із видів діяльності якого є утримання мережі магазинів Сosmo.

29.01.2010 р. між відповідачем-1, як ліцензіатом та відповідачем-2, як ліцензіаром, укладено Договір №29/01/10, відповідно до умов якого ліцензіар на умовах визначених даним ОСОБА_6, надає ліцензіату майнове право (невиключну ліцензію) та приймає винагороду/виплату (роялті) від ліцензіата за:

- використання програмного продукту IndoorMedia для цілей публічного виконання обєктів авторських та суміжних прав ліцензіара;

- публічне виконання обєктів авторського права і обєктів суміжних прав на території закладів ліцензіата, перелік яких наведено у Додатку №3 до даного ОСОБА_6, а ліцензіат зобовязується виплачувати винагороду (роялті) ліцензіару відповідно до положень даного ОСОБА_6.

Місцевий господарський суд зазначив також про те, що, як вказано позивачем та не спростовано відповідачами, на території власних закладів відповідач-1 здійснює публічне використання обєктів авторського права і обєктів суміжних прав.

Відповідно до ч. 2 ст. 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання обєкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей обєкт на власний розсуд з додержанням при цьому прав інших осіб.

Використання обєкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання обєкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених Цивільним кодексом України та іншим законом (ч. 3 ст. 426 Цивільного кодексу України).

Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання обєкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним ОСОБА_6, який укладається з додержанням вимог Цивільного кодексу України та іншого закону (ч. 4 ст. 426 Цивільного кодексу України).

Згідно ч. 1 ст. 1107 Цивільного кодексу України, розпорядження майновими правами інтелектуальної власності здійснюється, зокрема на підставі ліцензійного договору.

За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання обєкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін (ч. 1 ст. 1109 Цивільного кодексу України).

Пунктом 2 ст. 40 Закону України Про авторське право і суміжні права також передбачено, що майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо.

Позивач у позові зазначив, що умова ОСОБА_6 № 29/01/10 від 29.01.2010 р. про надання ліцензіаром відповідачу-1 права на публічне виконання об'єктів суміжних прав суперечить нормам Цивільного кодексу України та Закону України Про авторське право і суміжні права, якими не передбачено право виконавця та виробника фонограми, які є первинними субєктами суміжних прав, дозволяти чи забороняти використання створених ними обєктів інтелектуальної власності саме способом публічного виконання та не віднесено використання обєктів інтелектуальної власності зазначеним способом до майнових прав інтелектуальної власності на обєкти суміжних прав. Укладення відповідачами ОСОБА_6 із зазначеною умовою декларується відповідачами як підстава звільнення відповідача-1 від укладення з позивачем, як єдиною уповноваженою організацією колективного управління (свідоцтво №5/OУ від 02.04.2009р. про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією), ОСОБА_6 про сплату винагороди (роялті), а отже ця умова перешкоджає позивачу належним чином виконувати надані йому законодавством повноваження по збору цієї винагороди (роялті).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вищезазначені твердження позивача є необгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 424 Цивільного кодексу України передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності, зокрема, є виключне право дозволяти використання обєкта права інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України також встановлено, що майновими правами інтелектуальної власності на обєкт суміжних прав є, в тому числі виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав.

Перелік майнових прав виконавців наведений в п.1 ст. 39 Закону України Про авторське право і суміжні права.

Перелік майнових прав виробників фонограм наведений в п. 1 ст. 40 Закону України Про авторське право і суміжні права.

Згідно ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України, використанням фонограми є: пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми; продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми; оренда оригіналу чи примірника фонограми; забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми з місця та в час, обраних нею.

Серед способів використання фонограм, які наведені у ст. 454 Цивільного кодексу України та п. 1 ст. 40 Закону України Про авторське право і суміжні права, відсутній такий спосіб використання, як публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм.

Колегія суддів вважає правомірним висновок Господарського суду м. Києва, що відсутність серед можливих способів використання фонограм, передбачених ст. 454 Цивільного кодексу України та п. 1 ст. 40 Закону України Про авторське право і суміжні права, свідчить не про те, що вказаними нормами законодавства не передбачено право виконавця та виробника фонограми, які є первинними субєктами суміжних прав, дозволяти чи забороняти іншим особам використання створених ними обєктів інтелектуальної власності саме способом публічного виконання, а про те, що такий спосіб використання фонограм може здійснюватися без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди відповідно до ст. 43 Закону України Про авторське право і суміжні права.

Так, згідно п. 1 ст. 43 Закону України Про авторське право і суміжні права допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, але з виплатою винагороди, зокрема таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників, як публічне виконання фонограми.

Пунктом 2 ст. 43 Закону України Про авторське право і суміжні права встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у п. 1 ст. 43 Закону, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою (центральний орган виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності згідно ст. 1 Закону України Про авторське право і суміжні права) уповноваженими організаціями колективного управління.

Відповідно до п. 3 ст. 43 Закону України Про авторське право і суміжні права, розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у п. 1 ст. 43 Закону, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Отже, за змістом вищевказаних норм законодавства передбачена можливість суб'єктів господарювання використовувати фонограми способом публічного виконання без згоди виробників фонограм, але з виплатою винагороди уповноваженим організаціям колективного управління, а не обов'язок саме такого використання.

Тобто, при здійсненні використання фонограм способом публічного виконання суб'єкти господарювання мають право, на свій вибір:

- або укласти ліцензійний договір на використання об'єктів суміжних прав з суб'єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання обєктів суміжних прав субєктам суміжних прав безпосередньо (що і зроблено відповідачем-1);

- або без згоди субєкта суміжних прав укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання обєктів суміжних прав субєктам суміжних прав через організацію колективного управління (аналогічна правова позиція викладена у Постанові ВГСУ від 19.05.2009 р. № 12/232).

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного та обгрунтованого висновку про те, що абз. 3 п. 2.1 ОСОБА_6 №29/01/10 від 29.01.2010 р. в частині надання відповідачем -2 відповідачу-1 майнового права на комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань способом публічного виконання, не суперечить ні нормам Цивільного кодексу України, ні приписам Закону України Про авторське право і суміжні права.

Доводи позивача - ОП "ОСОБА_5 ліга музичних прав", викладені в апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на те, що фактично, зводяться до дублювання доводів позовної заяви, які жодним чином не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставини у даній справі.

Згідно вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень. Відповідач доказів на спростування обставин, доведених позивачем, не надав.

Враховуючи викладене, колегія суддів, оцінивши наявні в справі матеріали та докази дійшла до висновку, що підстав для скасування чи зміни Рішення Господарського суду м. Києва від 18.01.2011 р. № 20/403 не має, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу ОП "ОСОБА_5 ліга музичних прав" залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду м. Києва від 18.01.2011 р. № 20/403 залишити без змін.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2011 р.

№ 20/403 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2011 р.

№ 20/403 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний термін.

Матеріали справи № 20/403 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя Ільєнок Т.В.

Судді Пантелієнко В.О.

ОСОБА_1