Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "26" січня 2011 р. Справа № 11/1025

Господарський суд Житомирської області у складі:

Головуючого судді Машевської О.П.

при секретарі Адамович Ж.В.

за участю представників сторін

від позивача: не з'явився

від відповідачів: ОСОБА_1 - пред. ОСОБА_2 агентства "Зірка ЛТД" (м. Житомир) за дов. від27.12.10 року №201, ОСОБА_1 - пред. ОСОБА_2 агентство "Стар" (м. Житомир) за дов. від №203 від 27.12.10 року

третьої особи на стороні позивача: не з'явився

Розглянув справу за позовом Виконавчого комітету Алуштинської міської ради (м. Алушта, АР Крим) до відповідачів ОСОБА_2 агентства "Зірка ЛТД" (м. Житомир) у формі товариства з обмеженою відповідальністю та ОСОБА_2 агентство "Стар" (м. Житомир) у формі товариства з обмеженою відповідальністю за участю третьої особи на стороні позивача ОСОБА_3 рекламно - інформаційного підприємства "Алушта" (м. Алушта) про стягнення 50 461,10 грн. боргу, 30 628,90 грн. пені, розірвання договору №58/85 від 17.03.2006р. та зобов'язання вчинити певні дії

25.06.2009 року позивач звернувся з позовом до суду до відповідачів про стягнення з першого відповідача основного боргу в сумі 50461,10 грн., пені в сумі 30628,90 грн. та розірвання Договору на використання візуально-інформаційного простору м. Алушта № 58/85 від 17.03.2006р., а також про зобов'язання першого та другого відповідачів демонтувати за власний рахунок рекламні конструкції згідно наведеного у позові переліку. В якості правової підстави позову зазначив ст. ст.15, 16, 525, 526, 530 , 549 ЦК України та ст.ст. 20, 173, 188,193, 216,218, 231 ГК України ( а. с. 5-9 , 81-84 Т.1).

Відповідачі у справі проти заявленого позову у первісній редакції заперечували з підстав, наведених у письмових відзивах на нього, просили відмовити у стягненні основного боргу та в частині вимоги про демонтаж рекламних конструкцій, а також зменшити розмір пені до 2000 грн. В якості правової підстави заперечень на позов зазначили ст. 551 ЦК України та ст. 232, 233 ГК України (а. с. 141-143 Т.1).

16.11.2009 року позивач звернувся до господарського суду із заявою № 457 від 12.11.2009р. в порядку статті 22 ГПК України з частково зміненими позовними вимогами в розмірі основного боргу та пені ( а с. 3-4 Т.2).

Рішенням господарського суду від 26.11.2009р., з врахуванням заяви позивача № 457 від 12.11. 2009 року, позов задоволено частково, припинено провадження у справі в частині стягнення основного боргу в сумі 7548, 80 грн. за відсутністю предмету спору, стягнуто з відповідача - 1 на користь позивача 6000,00грн. пені, в іншій частині позову відмовлено, а також стягнуто судові витрати. ( а. с. 23-24 Т.2).

Після винесення судом рішення у справі, 30.11.2009 року на адресу суду надійшла нова заява позивача № 473 від 23.11.2009р. в порядку статті 22 ГПК України з частково зміненими позовними вимогами в частині стягнення основного боргу та пені. ( а. с. 16-17 Т.2).

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 20.04.2010р. рішення господарського суду Житомирської області від 26.11.2009р. у справі №11/1025 частково скасовано, зобов'язано відповідача-1 демонтувати за свій рахунок наведені у постанові рекламні конструкції, в решті рішення залишено без змін, а також стягнуто судові витрати ( а. с.109-113 Т.2).

Постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2010 року рішення Господарського суду Житомирської області від 26.11.2009р. та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 20.04.2010р. у справі № 11/1025 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області ( а. с. 155-159 Т.2).

З врахуванням вказівок касаційної інстанції при новому розгляді справи господарським судом витребувано у сторін спору та третьої особи додаткові докази та письмові пояснення ( а. с. 163-164 Т.2).

08.12.2010 року на адресу господарського суду надійшла заява позивача в порядку статті 22 ГПК України № 2061/02-38-3701 від 01.12.2010 року про збільшення розміру позовних вимог в частині стягнення основного боргу в сумі 98 449,44 грн. та пені в сумі 51 324,86 грн. ( а с. 192-202 Т.3).

Ухвалою суду від 13.12.2010 року заяву позивача прийнято до розгляду ( 204-205 Т.3).

Щодо вимог про розірвання договору та зобов'язання демонтувати рекламні конструкції позивач в письмовій формі повідомив господарському суду про свою відмову від них (письмові пояснення № 13-03/01 від 05.12.11 року) ( а с. 24 Т.4).

Відповідач надав письмовий відзив на заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог, за змістом якого заперечує обгрунтованість останніх.

Відповідно до статті 69 ГПК України спір при новому розгляді справи вирішено у більший строк, ніж передбачено ч.1 цієї статті за клопотаннями сторін спору.

У судове засідання 26.01.2011 року уповноважені представники позивача та третьої особи не з'явились, про неможливість його проведення за їх відсутності господарський суд в належний спосіб не повідомили. Окрім того, як свідчать матеріали справи, на дату судового засідання від позивача додаткових заяв, доказів, пояснень тощо по суті позовних вимог не надійшло.

У зв'язку з чим, судове засідання проведено за участю уповноваженого представника відповідачів.

Присутній в засіданні суду представник відповідачів проти позову заперечив з підстав, викладених у письмових відзивах та поясненнях, однак подав заяву про розстрочку виконання рішення ( а с. 27 Т.4).

З огляду на те, що 26.01.11 року є останнім днем строку вирішення спору, у господарського суду відсутні правові підстави для відкладення розгляду справи за правилами ст. 77 ГПК України.

Таким чином, заслухавши уповноваженого представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

17.03.06р. між виконавчим комітетом Алуштинської міської ради ( позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Зірка ЛТД" ( відповідач -1) укладено Договір №58/85 на використання візуально-інформаційного простору міста Алушта, а також розповсюдження в будь якій формі та будь-яким способом інформації про осіб та товари ( далі - Договір) (а. с. 39-40 т.1).

Згідно п.2.1 Договору, ціна договору встановлена в порядку ст.632 ГК України за взаємною згодою сторін, не нижче тарифів, рекомендованих виконавчим комітетом Алуштинської міської ради та становить 85557,60грн. в рік.

У п. 4.6 Договору обумовлено також про те, що сума оплати щорічно корегується на індекс інфляції ( а с. 39 Т.1).

За умовами п.п. 3.4.5, 4.1 та 4.5 Договору відповідач - 1 взяв на себе зобов'язання щомісячно до 10 числа місяця сплачувати до місцевого бюджету міста Алушти платіж за користування візуально - інформаційним простором у відповідності з цим договором.

За порушення строків оплати, у п. 4.2 Договору передбачено відповідальність відповідача -1 у вигляді сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочки платежу.

За невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за цим договором сторони обумовили про свою відповідальність у відповідності з діючим законодавством України ( п. 5.1 Договору) та частково підстави для дострокового розірвання Договору, а відтак, про обов'язок відповідача -1 здійснити демонтаж рекламних конструкцій ( п.п. 5.2, 5. 5 ).

Згідно п.5.3 Договору строк його дії становить п'ять років з моменту підписання.

На підставі рішення Алуштинської міської ради №6/2 від 25.10.2006р. між сторонами була підписана Додаткова угода № 58/85 ( далі - Додаткова угода), згідно п.2.1 якої на першого відповідача покладені зобов'язання в терміни, встановлені договором від 17.03.2006р. , перераховувати платежі, передбачені вказаним договором в наступних пропорціях:

- 50% від суми Договору 17.03.2006р. - на рахунок виконавчого комітету;

- 50% від суми Договору 17.03.2006р. - на рахунок ОСОБА_3 рекламного підприємства "Алушта" ( третя особа) ( а с. 41 Т.1, а.с. 144 Т.4).

Таким чином, з дати укладення Договору 17.03.2006 року позивач зобов'язаний був сплачувати на рахунок виконавчого комітету 100% суми, визначеної у Договорі від 17.03.2006р., а з листопада 2006 року - щорічно 50% суми, вказаної в Договорі від 17.03.2006р.

Оскільки у Договорі розмір щомісячного платежу не обумовлено та приймаючи до уваги зміст п. 2.1 договору про встановлення річного розміру ціни договору з врахуванням встановлених міською радою тарифів, господарським судом на підставі додатково витребуваних доказів встановлено наступне.

Згідно дозволам на розміщення зовнішньої реклами від 17.03.2006 року № 58/1-58/16, № 85/1-85/13, виданим на підставі договору від 17.03.2006 року № 58/85 відповідачем -1 використовується 360 м. кв. об'єктів несвітлової реклами та 71,28 м.кв. об'єктів світлової реклами.

Згідно рішення 9 сесії 24 скликання Алуштинської міської ради від 26.03.2003 року № 9/2 про затвердження базових тарифів на оплату за тимчасове використання міських територій для розміщення зовнішньої реклами в новій редакції, розмір плати за 1 м. кв. на місяць складав:

1) за об'єкти несвітлової реклами:

- у міжсезонні ( з жовтня по квітень) - 12,00 грн.,

- в курортний сезон ( з травня по вересень) - 24,00 грн.

2) за об'єкти світлової реклами:

- у міжсезонні ( з жовтня по квітень) - 10,00 грн.,

- в курортний сезон ( з травня по вересень) - 20,00 грн. ( а с. 197 Т.3).

Таким чином, розмір щомісячного платежу для відповідача -1 станом на дату укладення Договору 17.03.2006 року складав:

1) за об'єкти несвітлової реклами:

- у міжсезонні ( з жовтня по квітень) - 360 м.кв. х 12,00 грн. = 4320,00 грн.,

- в курортний сезон ( з травня по вересень) - 360 м.кв. х 24,00 грн. =8640,00 грн.

2) за об'єкти світлової реклами:

- у міжсезонні ( з жовтня по квітень) - 71,28 м.кв. х 10,00 грн. = 712,80 грн.,

- в курортний сезон ( з травня по вересень) - 71,28 м.кв. х 20,00 грн. = 1425,60 грн.

3) разом за об'єкти несвітлової та світлової реклами:

- у міжсезонні ( з жовтня по квітень) - 4320,00 грн. + 712,80 грн. = 5032,80 грн.,

- в курортний сезон ( з травня по вересень) -8640,00 грн.+1425,60 грн. = 10065,60 грн. ( а с. 163 Т.3).

Господарським судом додано щомісячні платежі між собою та встановлено, що їх розмір становить 85557,60 грн. та відповідає ціні Договору за рік за умовами п.2.1.

Однак приймаючи до уваги дату укладення Договору -17.03.06 року та дату укладення Додаткової угоди до нього - 25.10.2006р., ціна Договору у 2006 році не могла складати суму 85557,60 грн. У зв'язку з цим, ціна Договору у 2006 році господарським судом встановлювалась відповідно до наступних доказів.

Згідно першої редакції позовної заяви станом на 04.08.09 року, позивач доводив, що за 2006 рік відповідач повинен був сплатити платежі на загальну суму 67861,60 грн., виходячи з наступного розрахунку: 7 468, 00 грн. (5032, 80 грн. за квітень + 2435,20 грн. за 15 днів березня (починаючи з 17.03.06р. по 31.03.06 р. включно ( 5032,80:31х15= 2435,23 грн.) + 10065,60 грн. ( за травень ) + 10065,60 грн. ( за червень) + 10065,60 грн. ( за липень ) + 10065,60 грн. ( за серпень) + 10065,60 грн. ( за вересень) + 5032,80 грн. ( за жовтень) + 2516,40 грн. ( за листопад) + 2516,40 ( грудень) ( а. с. 81-91 Т.1). Зазначеної позиції позивач дотримувався і при мотивації апеляційної та касаційної скарг на рішення суду у цій справі ( а. с. 34-36, 128-132 Т.2).

В останній заяві позивача від 01.12.10 року, що подана в порядку ст. 22 ГПК України та прийнята до розгляду ухвалою суду від 13.12.10 року, позивач доводить, що за 2006 рік відповідач повинен був сплатити платежі на загальну суму 66562,82 грн. виходячи з наступного розрахунку: 7 468, 00 грн. (5032, 80 грн. за квітень + 2435,20 грн. за 15 днів березня (починаючи з 17.03.06р. по 31.03.06 р. включно ( 5032,80:31х15= 2435,23 грн.) + 10065,60 грн. ( за травень ) + 10065,60 грн. ( за червень) + 10065,60 грн. ( за липень ) + 10065,60 грн. ( за серпень) + 10065,60 грн. ( за вересень) + 2435,23 грн. ( станом на 10 жовтня) + 1298,79 грн. ( станом на 25.10.2006р.) + 2516,40 грн. ( за листопад) + 2516,40 ( грудень) ( а. с. 162 Т.3).

Слід зазначити, що через відсутність у договорі розміру щомісячного платежу та обов'язку позивача надсилати відповідачу рахунки на їх оплату ( чи інші документи), відповідач -1 вперше сплатив на користь позивача у 2006 році суму у розмірі 7129,80 грн. Господарським судом встановлено, що відповідачем розмір зазначеного платежу визначено ним самостійно в наступний спосіб: 85557,60 грн. ( ціна Договору за рік) : 12 місяців = 7129,80 грн. ( розмір місячного платежу) ( а с. 91 Т.1, а. с. 154 Т.3).

Як свідчать матеріали справи, позивач, прийняв від відповідача платежі в зазначеному розмірі 27.07.06 року та 27.09.06 року без будь-яких застережень, хоча останні не відповідали умовам п.2.1 Договору, що відсилав до базових тарифів, затверджених міською радою, про які йшлося вище. За змістом наданих сторонами банківських виписок за 2006 рік, у призначеннях платежу відповідачем не було обумовлено, за який період останні здійснюються ( в рахунок сплати платежів, що виникли від дати укладення договору - 17.03.06 року ( за частину березня, квітень, травень тощо), чи в рахунок сплати поточних платежів (у липні та вересні, відповідно).

Наведені обставини дають господарському суду підстави вважати про відсутність у сторін спору чіткої домовленості щодо дійсного розміру основного зобов'язання у 2006 році за укладеним Договором.

В подальшому, як встановлено господарським судом, рішенням 16 сесії 5 скликання Алуштинської міської ради від 27 липня 2007 року № 16/10 було затверджено тарифи на оплату за тимчасове використання міських територій для розміщення зовнішньої реклами, у зв'язку з чим визнано додаток до рішення 9 сесії 24 скликання Алуштинської міської ради від 26.03.2003 року № 9/2 таким, що втратив силу ( а.с. 197 Т.3).

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачу вони були доведені до відома позивачем засобами факсимільного зв'язку лише 16 квітня 2009 року ( а. с. 11 Т. 3).

Оскільки розмір базових тарифів за 1 м.кв. об'єктів несвітлової та світлової реклами у міжсезонний та курортний сезони за цим рішенням не змінились та приймаючи до уваги, що відповідач з листопада 2006 року здійснював платежі на користь позивача у розмірі 50 % від суми, вказаної в Договорі від 17.03.2006р., тому у міжсезонні місяці 2007 року відповідач повинен був сплачувати на користь позивача 2516,40 грн., а в курортний сезон - 5032,80 грн. Загалом у 2007 році відповідач мав сплатити 42778,80 грн. (85557,60 грн. :2).

Слід зазначити, що такий розмір щомісячних платежів за 2007 - 2009 рік визнавався позивачем належним, про що свідчить перша редакція позовної заяви, розрахунок заборгованості, апеляційна та касаційна скарги на рішення суду у цій справі, розрахунки заборгованості до них. При цьому, умова п. 4.6 Договору про щорічне корегування суми оплати на індекс інфляції позивачем застосована не була ( а. с. 34-36, 128-132, 138 Т.2). Застосування позивачем індексу інфляції мало місце лише у формулі розрахунку пені за прострочку у виконанні грошового зобов'язання ( а. с. 91 Т.1 та інші).

В свою чергу, якщо проаналізувати здійсненні відповідачем розрахунки за цей період, то можна дійти висновку, що розмір щомісячного платежу було визначено ним, знов - таки, самостійно в наступний спосіб: 85557,60 грн. ( ціна Договору за рік) : 12 місяців = 7129,80 грн. ( 100% розміру місячного платежу): 2 = 3564,70грн. ( 50% розміру місячного платежу).

Як засвідчують подані позивачем розрахунки утворення заборгованості за Договором та Додатковою угодою до нього у період з 2007 рік по 2009 рік, поведінка сторін спору була аналогічною попередньому періоду 2006 року: відповідач здійснював платежі у невідповідному договірним умовам розмірі, з порушенням строку їх здійснення, а позивач приймав зазначені платежі без будь-яких застережень та спроб врегулювати з відповідачем порядок розрахунків за Договором у відповідність з його умовами ( а. с. 162 Т.3).

Тому вперше при зверненні з позовом до суду позивач заявляв вимоги про стягнення основного боргу за період з 2006 року по 10.04.2009 року на загальну суму 50 461,10 грн., приймаючи до уваги вище наведені розміри щомісячних платежів та обставини їх часткової сплати відповідачем ( а. с. 91 Т.1).

У зв'язку зі сплатою відповідачем заявленої суми вимог в ході вирішення спору ( а с. 129 -143 Т.3), позивач звернувся із заявою до суду в порядку статті 22 ГПК України про стягнення наступної суми основного боргу в розмірі 7 548,80 грн. за період з 15.04.09 року по 10.10.2009 року, знову-таки, приймаючи до уваги вище наведені розміри щомісячних платежів та обставини їх часткової сплати відповідачем ( а с. 3-6 Т.2).

У зв'язку зі сплатою відповідачем і цієї суми вимог до винесення рішення у справі, позивач звернувся із заявою в порядку статті 22 ГПК України про стягнення наступної суми основного боргу в розмірі 2516 грн. за період з 10.10.2009 року по 10.11.2009 р. за тих самих підстав ( а. с. 16-17 Т.2).

Слід зазначити, що у кожній новій заяві позивача розмір вимог про стягнення пені збільшувався за рахунок збільшення терміну нарахування прострочки у виконанні грошового зобов'язання ( 30 628,90 грн., 36 097,57 грн., 36 190,41 грн. ( а. с. 83, 92 Т.1, а.с. 3, 6, 16, 18 Т.2)

Як вже зазначено господарським судом у вступній частині рішення суду, позивач під час нового розгляду справи скористався правом на звернення до суду в порядку статті 22 ГПК України із заявою № 2061/02-38-3701 від 01.12.2010 року про збільшення розміру позовних вимог в частині стягнення основного боргу на суму 98 449,44 грн. та пені 51 324, 86 грн. ( а. с. 142-203 Т.3).

При дослідженні розміру позовних вимог про стягнення основного боргу на суму 98 449,44 грн., господарським судом встановлено, що позивач здійснив корегування щорічних розмірів ціни Договору у 2007 -2010 роках на річний індекс інфляції відповідно до його пункту 4.6, визначив, з врахуванням цього, розмір щомісячних платежів та збільшив період їх стягнення по 01.11.2010 року.

Зокрема, для визначення розрахункової суми сплати у 2007 році, позивачем прийнято річний індекс інфляції за 2006 рік у розмірі 111,6%, у 2008 році - за 2007 рік у розмірі 116,6%, у 2009 році - за 2008 рік у розмірі 122,3%, у 2010 році - за 2009 рік у розмірі 112,3% ( а с. 142 Т.3).

З врахуванням викладеного, у 2007 -2010 роках відповідач повинен був сплатити 50% базової сплати до бюджету вже не 42778,80 грн., а в наступних розмірах:

у 2007 році - 42778,80 грн. х 111,6 : 100 =47741,14 грн.,

у 2008році - 47741,14 грн. х 116,6 : 100 = 55666,17 грн.,

у 2009 році - 55666,17 грн. х 122,3 :100 = 68079,73 грн.,

у 2010 році - 68079,73 грн. х 112,3 :100 = 76453,54 грн.

Щомісячні суми сплати мали бути, відповідно, такими:

2007 рік:

- у міжсезонні - 2516, 40 грн. х 111,6 : 100 = 2808,30 грн.,

- в курортний сезон - 5032,80 грн. х 111,6 : 100 = 5616,60 грн.

2008 рік:

- у міжсезонні - 2803,30 грн. х 116,6 : 100 = 3274,48 грн.,

- в курортний сезон - 5616,60 грн. х 116,6 : 100 = 6548,96 грн.

2009 рік:

- у міжсезонні - 3274,48 грн. х 122,3 : 100 = 4004,69 грн.,

- в курортний сезон - 6548,96 грн. х 122,3 : 100 = 8009,38 грн.

2010 рік:

- у міжсезонні - 4004, 69 х 112,3 : 100 = 4497,27 грн.,

- в курортний сезон - 8009, 38 грн. х 112,3 : 100 = 8994, 53 грн.

Водночас, в обгрунтування розміру основного боргу за 10 місяців 2010 року позивач вказує на те, що згідно рішення сесії 5 скликання Алуштинської міської ради від 26.08.2010 року № 61/28 з 26.08.2010 року кошти за використання візуально - інформаційного простору (плата за тимчасове використання місцями розміщення рекламних засобів) зараховуються до міського бюджету м. Алушти у повному обсязі. Таким чином, зазначає позивач , розмір щомісячної сплати до бюджету з 26.08.2010 року мав складати:

- у міжсезонні - 4497,27 : 50 х 100 = 8994,53 грн.,

- в курортний сезон - 8994, 53 : 50 х 100 = 17989,07 грн.

Ознайомившись зі змістом рішення міської ради від 26.08.2010 року № 61/28, господарський суд встановив, що міською радою, серед іншого, вирішено внести відповідні зміни в діючі договори на використання візуально - інформаційного простору міста Алушти, а також розповсюдження в будь якій формі та будь-яким способом інформації про осіб та товари.

На вимогу ухвали суду від 13.12. 2010 року надати докази внесення змін до Договору на виконання п.3 рішення Алуштинської міської ради № 61/0 від 26.08.2010 року, позивач в письмовій формі підтвердив, що такі зміни не вносилися ( а с. 204 Т. 3, а. с. 24 Т.4).

Господарським судом також встановлено, що рішенням сесії Алуштинської міської ради № 49/12 від 25.11.2009 року було затверджено новий розмір тарифів за 1 м.кв. несвітлової та світлової реклами у вигляді додатку, однак про наявність якого позивачем не обумовлено, хоча засобами факсимільного зв'язку доведено до відома відповідача - 1 - 15.04.2009 року ( а.с. 12 Т.3).

Підтверджуються матеріалами справи також обставини повного фактичного виконання відповідачем -1 наказів господарського суду № 11/1025 від 16.12.2009 року про стягнення 7123,40 грн., № 11/1025 від 30.06.2010 року про стягнення 21,25 грн., № 11/1025 від 30.06.2010 року про стягнення 42,50 грн. ( а.с. 169-176 Т.2).

Разом з тим, як встановлено господарським судом, відповідачем зазначені кошти сплачено добровільно, а не в порядку виконавчого провадження. Зокрема, як свідчать матеріали справи, платіжним дорученням № 2034 від 17.12.2009 року на суму 7123,40 грн. ( а. с. 8 Т.3) відповідачем повністю сплачено на виконання рішення суду від 26.11.2009 року 6000,00грн. пені, 810,90 грн. державного мита, 312,50 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу на користь позивача.

Оскільки рішення господарського суду у цій справі від 26.11.2009 року було скасовано та приймаючи до уваги зміст ст. 122 ГПК України про поворот виконання рішення, ухвалою суду було витребувано у позивача письмові пояснення з приводу використаного ним порядку зарахування сплачених відповідачем коштів.

Як пояснює позивач, зазначені кошти зараховано ним в погашення основного боргу ( а.с. 24 Т.4). В свою чергу, відповідач, у відзиві на заяву про збільшення розміру позовних вимог, просив зарахувати сплачені кошти в розмірі 6000 грн. як суму пені за скасованим рішенням суду в рахунок сплати боргу за листопад 2009 року в сумі 2516,00 грн., за грудень 2009 року в сумі 2516,40 грн., за січень 2010 року в сумі 967,20 грн. ( а. с. 2 Т.4).

З огляду на різні підходи сторін спору ( позивача та відповідача -1) до останнього дня строку виконання основного зобов'язання, ухвалою суду від 11.11.2011 року було зобов'язано позивача письмово підтвердити наступне: яку дату слід вважати останнім днем строку здійснення щомісячного платежу за використання візуально - інформаційного простору, виходячи зі змісту п.4.5 Договору " до 10-го числа місяця": кожне 9 число поточного місяця, відповідно, кожне 10 число - датою початку перебігу прострочки, чи кожне 10 число поточного місяця, відповідно, кожне 11 число - датою початку перебігу прострочки.

Позивачем з приводу зазначеного будь-яких пояснень не надано.

Окрім того, з врахуванням змісту мотивувальної частини заяви № 2061/02-38-3701 від 01.12.2010 року про збільшення розміру позовних вимог, господарським судом було витребувано у позивача додаткові письмові пояснення стосовно розгляду по суті інших двох позовних вимог про розірвання договору та спонукання демонтувати рекламні конструкції при новому розгляді справи відповідно до вказівок касаційної інстанції ( а. с. 212 Т.3).

На виконання вимог ухвали суду від 27.01.11 року позивач в письмовій формі підтвердив свою відмову від зазначених позовних вимог (письмові пояснення № 13-03/01 від 05.12.11 року) ( а с. 24 Т.4).

Відповідно до ч.4 ст. 22 ГПК України позивач вправі відмовитися від позову. Відмова від позову частково можлива у випадку, коли заявлено кілька вимог, і позивач відмовився не від усіх заявлених вимог. Якщо позивач відмовився від позову, провадження у справі припиняється повністю або в частині вимог, щодо яких заявлено про відмову. У разі такої відмови та її прийняття судом провадження зі справи підлягає припиненню на підставі п.4 ч.1 ст. 80 ГПК України у частині тих вимог, стосовно яких заявлено відмову, а решта вимог розглядається судом у загальному порядку. Після цього позивач не вправі знову заявляти вимогу, від якої він відмовився. ( п. 6 Інформаційного листа ВГСУ від 14.08.2007 р. № 01-8/675).

Відповідно до ст. 78 ГПК України заява позивача про відмову від позову повинна бути подана в письмовій формі та підписана особою, уповноваженою на вчинення такої процесуальної дії.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 ГПК України господарський суд не приймає відмови від позову, якщо ця дія суперечить законодавству або порушує чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

Дослідивши матеріали справи, встановивши наявність повноважень у представника позивача ОСОБА_4І вчиняти відповідну процесуальну дію, яка не суперечить законодавству та не порушує чиї-небудь права та охоронювані законом інтереси, господарський суд, приймаючи до уваги зміст п.п. 9.4 п. 9 Роз'яснення ВАСУ від 10.12.1996 № 02-5/422" Про судове рішення", визнав за необхідне прийняти відмову позивача від позовних вимог про розірвання договору та спонукання демонтувати рекламні конструкції та припинити провадження за цими позовними вимогами згідно резолютивної частини рішення суду.

З огляду на викладене, при вирішенні спору по суті, господарським судом розглядаються виключно дві матеріально - правові вимоги позивача: про стягнення суми основного боргу в розмірі 98 449,44 грн. та про стягнення суми пені в розмірі 51 324, 86 грн. ( а. с. 142-203 Т.3).

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази в сукупності за правилами ст. 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Відповідно до статті 2 ГК України учасниками відносин у сфері господарювання визнаються як суб'єкти господарювання, так і органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією. Згідно зі ст. 2 Цивільного кодексу України територіальні громади також визнаються учасниками цивільних відносин.

За наведених обставин, застосування до спірних відносин між сторонами спору ( позивачем та відповідачем -1) норм вище наведених кодифікованих актів є обгрунтованим.

Так, відповідно до статті 174 ГК України та статей 11 та 509 ЦК України договір визнається однієї з підстав виникнення зобов'язання між сторонами.

За приписами статті 193 ГК України, з якою кореспондуються положення статей 509, 526 Цивільного кодексу України, суб'єкти господарських ( цивільних) відносин зобов'язані належним чином виконувати взяті на себе зобов'язання, як відповідно до умов договору, так і вимог закону.

Належне виконання зобов'язання - це виконання зобов'язання, обумовленого, насамперед, в договорі чи акті цивільного законодавства способом, предметом, у встановлений строк та в певному місці, належній особі та належною особі.

У зв'язку з цим, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов, за загальним правилом, не допускається, крім випадків, передбачених законом або самим договором (ст.193 ГК У, ст. 525 ЦКУ).

Як встановлено господарським судом, спірні відносини між сторонами виникли внаслідок неналежного виконання відповідачем умов Договору в частині здійснення своєчасних платежів до міського бюджету у встановленому розмірі. Разом з тим, господарським судом також встановлено і те, що обома сторонами недотримані вимоги ч. 2 статті 193 ГПК України в частині того, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Так, у п. 2.1 Договору зазначено, що його ціна встановлюється за взаємною згодою сторін, але не нижче тарифів, рекомендованих виконавчим комітетом міської ради. Отже, саме позивач, як суб'єкт їх затвердження, зобов'язаний був вжити заходів з доведення до відома відповідача -1 відомостей про ці тарифи, враховуючи, що від їх розміру залежало визначення щомісячного розміру платежу, який підлягав сплаті кожного 10 числа місяця та, з огляду, на здійснення відповідачем-1 щомісячних платежів у невідповідному розмірі, вжити заходи із своєчасного повідомлення останнього про це.

Неналежною слід вважати також поведінку відповідача-1 при виконанні ним взятих на себе зобов'язань за договором, оскільки, приймаючи до уваги дати укладення Договору ( 17.03.2006 року), Додаткової угоди ( 25.10.2006) та посилання у п.2.1 Договору на умови визначення його ціни з врахуванням затверджених позивачем тарифів, підстави для сплати платежів у визначених ним розмірах були відсутні, оскільки ціна Договору у 2006 році не могла становити 85557,60 грн. Більше того, за наявності доказів отримання від позивача 16 квітня 2009 року відомостей про розмір тарифів за використання місць розміщення об'єктів несвітлової та світлової реклами, підстави для здійснення , зокрема, платежів у розмірі 3564,90 грн. (7129,80грн. :2) також були відсутні. Однак відповідач-1 так і не переконався, чи належним чином виконує зобов'язання перед позивачем, принаймні, за розміром, оскільки у переважній більшості випадків виконання грошового зобов'язання у строк здійснювалось ним неналежно.

Отже, окрім вимог статті 193 ГК України, сторони спору ( позивач та відповідач -1) допустили також порушення вимог ч. 3 статті 509 ЦК України, про те, що зобов'язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

З приводу застосування позивачем п.4.6 Договору при визначенні розміру позовної вимоги про стягнення основного боргу на суму 98 449,44 грн., господарським судом враховується наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог.

Під збільшенням розміру позовних вимог слід розуміти збільшення суми позову за тією ж вимогою, яку було заявлено у позовній заяві ( п. 3 Інформаційного листа ВГСУ від 02.06.2006р. № 01-8/1228).

Оскільки позовну вимогу про стягнення основного боргу було заявлено позивачем при зверненні з позовною заявою № 718/02.1-16-990 від 26.05.2009 року, господарський суд вважає, що збільшення позивачем її розміру в ході вирішення спору не суперечить чинному законодавству.

Більше того, наділяючи позивача правом на збільшення розміру позовних вимог, чинний Господарський процесуальний кодекс України не визначає підстав, за яких таке збільшення відбувається. За наведених обставин, на думку господарського суду, оцінка зазначених підстав повинна здійснюватися відносно кожного конкретного випадку.

Зокрема, господарським судом вже описано підстави збільшення позивачем розміру основного боргу під час нового розгляду цієї справи.

У відзиві на заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог, відповідач -1 не погоджується з правомірністю здійсненого позивачем корегування суми основного боргу на індекс інфляції за приписами п. 4.6 Договору, оскільки вважає таке корегування нічим іншим, як зміною ціни Договору. Будь-яка зміна умов Договору, на його думку, мала бути здійснена в тому самому порядку, що і при його укладенні, тобто за правилами ст. 188 ГК України ( а. с. 2 Т.4).

Приймаючи до уваги заперечення відповідача -1 в цій частині, господарський суд не може з ними погодитися з огляду на таке.

При визначенні ціни Договору, сторони керувалися статтею 632 ЦК України, у якій, зокрема, йдеться про те, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, а у випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Саме з розміру діючих базових тарифів на оплату за тимчасове використання міських територій для розміщення зовнішньої реклами за 1 м. кв. на місяць за об'єкти несвітлової та світлової реклами і було визначено ціну Договору у 2006 році - 85557,60 грн.

У частині 2 цієї статті також йдеться про те, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За наведених обставин, підставою для внесення змін у Договір в частині його ціни, слід вважати зміну розміру базових тарифів. До прикладу, рішенням сесії Алуштинської міської ради № 49/12 від 25.11.2009 року затверджено новий розмір тарифів за 1 м.кв. несвітлової ( 18 грн. у міжсезанні та 36 грн. - в курортний сезон) та світлової реклами ( 20 грн. у міжсезонні та 40 грн. - в курортний сезон ). Отже, зазначені обставини могли стали підставою для ініціювання позивачем питання про внесення змін у Договір в частині визначення нової базової ( розрахункової ) ціни Договору. Однак таким правом позивач не скористався.

Натомість, посилаючись у п. 2.1 Договору на домовленість сторін як одну з підстав визначення його ціни, сторони у наступному пункті 4.6 Договору погоджують умову про те, що щорічно сума оплати корегується на індекс інфляції. Зазначений пункт вміщено у розділ 4 Договору "Порядок розрахунків".

Застосування позивачем індексу інфляції до базової ( розрахункової) суми сплати за рік у 2006 році при визначенні суми сплати за наступні роки є цілком правомірним, оскільки індекс інфляції (індекс споживчих цін) - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, який визначається виключно Держкомстатом і його найменший період визначення становить місяць. Внаслідок інфляційних процесів, відбувається знецінення грошових коштів, а тому "вбудовування" інфляції в механізм ціноутворення в угодах тривалого характеру є виправданим.

Оскільки розрахунки індексу інфляції за квартал, період з початку року і т.п. проводяться "ланцюговим" методом, тобто шляхом множення місячних (квартальних) індексів (наказ Держкомстату від 27.07.2007р. №265 "Про затвердження Методики розрахунку базового індексу споживчих цін"), господарський суд вважає обгрунтованим визначення позивачем розміру сум сплати за Договором у 2007 -2010 роках з врахуванням річних індексів інфляції за кожний попередній рік, а відтак, не вважає таке корегування зміною ціни Договору.

До наведеного слід зазначити, що право кредитора визначати суму боргу з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання передбачено також у ст. 625 ЦК України, як необхідний мінімум від знецінення боргу. За наведених обставин, незалежно від підстав застосування індексу інфляції ( договір чи закон) кредитор вправі вимагати виконання грошового зобов'язання у дійсному розмірі.

Господарський суд, перевіривши здійснене позивачем донарахування суми основного боргу за Договором у розмірі 98 449,44 грн., прийшов до висновку, що обгрунтованою до стягнення за рішенням суду слід вважати суму у розмірі 75572,64 грн. з огляду на таке.

Як свідчать матеріали справи, позивач проводив зарахування сплачених відповідачем -1 коштів з простроченням платежу в рахунок погашення основного боргу за минулі періоди.

Приймаючи до уваги відсутність у Договорі будь-яких застережень щодо черговості виконання грошового зобов'язання та зміст ст. 534 ЦК України щодо права кредитора у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі погашати цієї сумою вимоги у визначеній законом черговості, господарський суд не вбачає в таких діях позивача порушень чинного законодавства.

Більше того, оскільки прострочена заборгованість зазвичай більш обтяжена штрафними санкціями, ніж поточні боргові платежі, тому в першу чергу слід погашати прострочену заборгованість.

Не вбачається господарським судом як порушення норм чинного законодавства зарахування позивачем коштів відповідача-1, сплачених на виконання рішення суду від 26.11.2009 року платіжним дорученням № 2034 від 17.12.2009 року на суму 7123,40 грн. також в рахунок погашення боргу відповідача -1, виходячи з наступного.

Скасування рішення господарського суду від 26.11.2009 року з передачею справи на новий розгляд може зумовити застосування механізму повороту його виконання.

Так, у статті 122 ГПК України передбачено наступне: якщо виконані рішення або постанова змінені чи скасовані і прийнято нове рішення про повну або часткову відмову в позові, або провадження у справі припинено, або позов залишено без розгляду, боржникові повертається все те, що з нього стягнуто на користь стягувача за зміненими чи скасованими у відповідній частині рішенням, постановою.

Видача наказу про повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості провадиться господарським судом за заявою боржника, до якої додається довідка, підписана керівником чи заступником керівника і головним (старшим) бухгалтером, про те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним виконавцем.

Насамперед, обставини про які йдеться у наведеній нормі процесуального закону в даному спорі відсутні, оскільки позивачем заявлено новий розмір вимог основного боргу та пені, щодо якого судом рішення у справі не ухвалювалось. Окрім того, відповідач не звертався до суду із заявою про повернення стягнутої суми, оскільки фактично зазначені кошти було сплачено ним добровільно поза механізмами примусового списання.

Загалом, як позивач, так і відповідач-1 визначають правову природу зазначених коштів як суму основного боргу.

Разом з тим, господарський суд вважає безпідставним визначення позивачем розміру суми основного боргу за серпень 2010 року у розмірі 13346,71 грн. замість 8994,53 грн., за вересень у розмірі 17989,07 грн. замість 8994,53 грн., за жовтень у розмірі 8994,53 грн. замість 4497,27 грн., оскільки зміни до Договору в частині розміру щомісячного платежу до міського бюджету з 50% до 100% не вносились. Загалом, сума сплати за 10 місяців 2010 року мала би скласти 67 459,00 грн.

Оскільки свого часу на виконання рішення Алуштинської міської ради №6/2 від 25.10.2006р. сторони уклали трьохсторонню Додаткову угоду № 58/85 про здійснення відповідачем -1 щомісячних платежів у пропорціях 50% на рахунок позивача та 50% на рахунок третьої особи, слід вважати, що на виконання п.3 рішення Алуштинської міської ради № 61/0 від 26.08.2010 року сторони мали укласти відповідну додаткову угоду, приймаючи до уваги пряме посилання у цьому рішенні на такий обов'язок, однак не уклали.

Як свідчать матеріали справи, позивач здійснив розрахунок суми основного боргу з врахуванням останньої сплати відповідачем -1 коштів в сумі 10 000,00 грн. - 28.10.2010 року.

За підрахунками господарського суду, станом на 01.11.2010 року відповідач -1 мав би сплатити основний борг на загальну суму 80605,46 грн. за період : вересень 2009 року на суму 1132,37 грн., повністю за жовтень - грудень 2009 року та за 10 місяців 2010 року.

Однак на дату винесення рішення у справі, господарський суд має докази сплати відповідачем -1 на користь позивача коштів в сумі 5032,80 грн. - 30.12.2010 року.

Тому, в цій частині провадження у справі підлягає припиненню за відсутністю предмету спору.

Таким чином, за підрахунками господарського суду періодом несплати відповідачем-1 основного боргу слід вважати: жовтень 2009 року на суму 104,26 грн., повністю листопад - грудень 2009 року та 10 місяців 2010 року на загальну суму 75572,66 грн.

Відповідно, у стягненні основного боргу в сумі 17843,98 грн. господарський суд відмовляє, оскільки право на стягнення цієї суми у позивача не виникло.

Оскільки спірні відносини виникли у зв'язку із неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання, тому в даному випадку застосуванню підлягають ст.229 ГК України та 625 ЦК України, відповідно до яких учасник господарських відносин (боржник) у разі порушення ним грошового зобовязання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобовязаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобовязання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

При цьому, частина перша статті 229 ГК України та частина перша ст.625 ЦК України встановлюють виняток із загального правила статей 218 ГК України та 614 ЦК України, які закріплюють принцип вини як підставу відповідальності боржника. За невиконання грошового зобовязання боржник відповідає, хоч би його виконання стало неможливим не тільки в результаті його винних дій чи бездіяльності, а і внаслідок дії непереборної сили або простого випадку. Відповідальність боржника означає можливість як стягнення за рахунок майна боржника суми невиконаного грошового зобовязання, так і стягнення сум, право на яке виникає у кредитора на підставі ч.2 ст.625 ЦК України. Тобто боржник не звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошового зобовязання за будь-яких обставин.

Так, статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Відповідно до ч. 3 статті 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч.2 ст. 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідальність відповідача як покупця за Договором у вигляді сплати пені та її розмір (подвійна облікова ставка НБУ за кожен день прострочки) визначена у 5.3 Договору поставки.

Слід відмітити, що визначений у Договорі розмір пені за один день прострочки відповідає приписам ст. 230, 232 Господарського кодексу України, ст. 549, 551 Цивільного кодексу України та Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань від 22.11.1996 № 543/96ВР, яким встановлено обмеження розміру пені, що підлягає стягненню у судовому порядку подвійною обліковою ставкою НБУ.

Однак господарський суд не погоджується з позивачем в частині застосованого ним порядку нарахування пені за прострочення сплати щомісячних платежів та приймає до уваги як обгрунтовані заперечення відповідача-1 про необхідність врахування вимог ч. 6 ст. 232 ГК України при визначенні цього періоду.

Так, за приписами зазначеної норми, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано ( так, якщо вважати 10 квітня 2008 року останнім днем строку виконання зобов'язання зі сплати 3274,48 грн., то датою перебігу прострочки слід вважати - 11.04.2008 року, період нарахування пені по 10.10.2008 року включно ( 183 дні).

Оскільки у Договорі інший період нарахування пені не обумовлено, а визначено лише розмір пені за кожен день такого прострочення, господарський суд приймає за основу період нарахування пені, визначений законом. Доводи позивача в частині необхідності сукупного застосування для визначення періоду нарахування пені пунктів 4.2 та 5.3 Договору судом відхиляються, оскільки вжите позивачем словосполучення " пеня нараховується за кожен день прострочки платежу на протязі всього строку дії договору" у Договорі відсутнє. Окрім того, посилаючись на ч.6 ст. 231 ГК України, позивач не враховує, що у статті 232 ГК України законодавець чітко розрізняє період нарахування відсотків за неправомірне користування чужими коштами ( ч.4) та період нарахування штрафних санкцій ( ч.6), якими в цьому Кодексі визнаються неустойка, пеня та штраф ( ст. 230 ).

Не погоджується господарський суд також з доводами позивача про незастосування до вимог про стягнення пені спеціальної позовної давності в один рік, яка встановлена ст. 258 ЦК України, посилаючись на інші строки, встановлені ГК України.

Так, однією із вказівок касаційної інстанції було те, що вирішуючи спір, господарський суд не врахував приписи статті 258 ЦК України.

Водночас, при новому розгляді справи господарським судом враховується, що відповідно до ч. 3 статті 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Отже, за відсутності такої заяви, суд не вправі самостійно застосовувати позовну давність до будь - яких вимог.

З приводу доводів позивача про наявність у ГК України інших строків позовної давності для стягнення пені, ніж ті, що встановлені ст. 258 ЦК України, то останні є помилковими.

У статті 223 ГК України зазначено, що при реалізації в судовому порядку відповідальності за правопорушення у сфері господарювання застосовуються загальний та скорочені строки позовної давності, передбачені Цивільним кодексом України, якщо інші строки не встановлено цим Кодексом. Тоді як, цим Кодексом встановлено лише строки застосування адміністративно - господарських санкцій ( ст. 250).

Оскільки відповідачем -1 під час нового розгляду справи заявлено про застосування позовної давності до вимог про стягнення пені, господарський суд приймає її до уваги при перевірці розміру цих вимог.

У ч. 5 статті 261 Цивільного кодексу України зазначено, що за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

У зв'язку з цим, слід зазначити, що перебіг позовної давності за вимогою про стягнення грошової суми в зв'язку з простроченням виконання грошового зобов'язання починається з дня закінчення погодженого сторонами строку платежу. Перебіг позовної давності за вимогою про стягнення пені починається у кожен день, за який нараховується пеня ( так, якщо вважати 10 квітня 2008 року останнім днем строку виконання зобов'язання зі сплати 3274,48 грн., то датою перебігу прострочки слід вважати - 11.04.2008 року, період нарахування пені по 10.10.2008 року включно ( 183 дні), строк позовної давності для стягнення пені за 11.04.2008 року збігає 11.04.2009 року, звернення до суду з позовом 12.04.2009 року є підставою для відмови у стягненні суми пені за 11.04.2008 року) ( Роз'яснення ВАСУ від 16.04.1993 № 01-6/438 "Про деякі питання застосування позовної давності при вирішенні господарських спорів")

Отже, визначення останнього дня строку виконання грошового зобов'язання є необхідною умовою для визначення початку прострочки у його виконанні, періоду для нарахування пені та перебігу строку позовної давності для її стягнення в судовому порядку.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягало виконанню у цей строк (термін).

У ст. 253 ЦК України зазначено, що перебіг строку починається з наступного дня після календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

У ч. 5 ст. 254 ЦК України зазначено, якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Відповідно до ст. 255 ЦК України, якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку.

Окрім того, згідно ч.1 статті 255 ЦК України у разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.

За умовами Договору, відповідач -1 зобов'язався оплачувати щомісячні суми за безготівковим розрахунком на відповідний рахунок позивача до 10 числа місяця, та, як встановлено судом, поточного місяця ( за квітень - до 10 квітня).

Окрім того, порівнявши здійснені сторонами спору розрахунки пені, господарський суд встановив, що позивач вважає останнім днем строку здійснення щомісячного платежу за використання візуально - інформаційного простору, виходячи зі змісту п.4.5 Договору, кожне 10 число, а кожне 11 число - датою початку перебігу прострочки. Натомість відповідач-1 вважає останнім днем строку здійснення щомісячного платежу за використання візуально - інформаційного простору кожне 9 число поточного місяця, відповідно, кожне 10 число - датою початку перебігу прострочки.

Господарським судом приймається до уваги позиція позивача, тим більше, що відповідач -1 загалом не заперечує проти визначення останнім днем строку здійснення платежу кожне 10 число поточного місяця.

У зв'язку з цим, господарський суд також враховує, що при безготівкових розрахунках обов'язок перераховувати грошові кошти за боржника покладено на банк, що несе перед ним відповідне зобов'язання, тому місцем виконання грошового зобов'язання є банк боржника, а момент його виконання є дата списання відповідної суми з кореспондуючого рахунку банку, що обслуговує боржника (ст. 198, 341 ГК і ст. 528, 623, 1088 ЦК України, Закон України "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні").

Отже, господарським судом враховується, що не у кожному випадку 10 число поточного місяця буде останнім днем строку здійснення платежу, якщо припадатиме на вихідні та святкові дні.

В свою чергу, господарським судом враховується позиція відповідача -1 щодо визначення періоду нарахування пені у 183 дні з огляду на таке. Згідно ч.6 ст. 232 ГК України період нарахування пені складає шість місяців. При цьому, як у Господарському кодексі України, так і в Цивільному кодексі України не визначено кількісного критерію словосполучення "шість місяців".

Так, на період строку дії Договору припав один високосний рік - 2008 ( 366 дні : 2 = 183 дні), всі решта - звичайні ( 365 :2 = 182,5). В протилежному випадку, може мати місце ситуація, коли прострочка в шість місяців складатиме 181 день ( наприклад: з січня по червень включно) або 184 ( з липня по грудень включно).

Загалом, 183 календарні дні як кількісний критерій визначення періоду "шість місяців" вживається у законодавстві України, що регулює резиденство фізичних осіб у сфері оподаткування ( Податковий кодекс України). Зазначений період прийнято також до застосування у судовій практиці ( постанови ВГСУ № 4/587 від 27.07.10 року, від 19.08.09р. № 2-9/8839-2008, від 29.04.10р. № 6/507-09 тощо).

На підставі вище викладеного, господарським судом здійснено власний розрахунок пені за прострочку виконання відповідачем-1 грошового зобов'язання та відповідно до якого обгрунтованою до стягнення суд вважає пеню в сумі 16344,55 грн. У стягненні 34980,31 грн. пені - суд відмовляє.

Стосовно клопотання відповідача-1 зменшити суму пені в порядку статті 233 ГК України та статті 83 ГПК України слід зазначити, що право господарського суду зменшувати розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання застосовується лише у виняткових випадках. Винятковість цих випадків є самостійним предметом судового дослідження, що випливає зі змісту диспозицій ч.ч.1 та 2 статті 233 Господарського кодексу України про необхідність порівняння судом розміру належних до сплати штрафних санкцій із розміром збитків кредитора, або про встановлення обставин їх відсутності, про прийняття до уваги ступеня виконання зобов'язання боржником, майнового стану сторін, які беруть участь у зобов'язанні, інших інтересів сторін, що заслуговують на увагу.

Окрім того, при прийнятті судом рішення застосовувати чи не застосовувати припис п.3 статті 83 ГПК України, останнім враховуються також вказівки, що містяться в п.2.4. Роз'яснення ВАСУ від 29.04.1994р. № 02-5/293 "Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань", відповідно до яких рекомендується: вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення у виконанні зобов'язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

В судовому порядку не встановлювались обставини завдання позивачу збитків неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання, аналогічно, як і не встановлювались обставини майнового стану відповідача-1 чи інших його інтересів для формування висновку про наявність у відносинах сторін тих виняткових обставин, які б дали господарському суду підстави скористатися правом на зменшення розміру пені, яка заявлена позивачем до стягнення та визнана судом обгрунтованою у заявленому розмірі, не порушуючи при цьому, конституційного принципу про рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та приймаючи до уваги, що фінансова криза охопила господарську діяльність обох сторін спору як суб'єктів господарювання.

З врахуванням вище викладеного, господарський суд не знаходить підстав для зменшення розміру пені за власною ініціативою.

Разом з тим, за час вирішення спору по суті відповідачем - 1 вжито заходів щодо добровільного усунення порушення та його наслідків, зокрема, шляхом повної сплати суми основного боргу на користь позивача до винесення першого рішення у цій справі 26.11.2009 року, добровільної сплати всіх сум, що були стягнуті за цим рішенням (пені, судових витрат), часткової сплати суми основного боргу і під час нового розгляду справи.

Зазначені обставини дають підстави господарському суду частково задовольнити клопотання відповідача -1 № 1049 від 25.01.11 року про розстрочку виконання рішення суду у цій справі, виходячи з наступного.

Обгрунтовуючи підстави звернення до суду з відповідним клопотанням, відповідач-1 зазначає про те, що оскільки у міжсезонний період кількість реклами є незначною , порівняно з курортним сезоном, позивач, як надавач візуально - інформаційного простору, враховує зазначену обставину у визначенні вартості цих послуг для розповсюджувачів зовнішньої реклами. За наведених обставин та приймаючи до уваги, що ухвалення судового рішення припадає на міжсезонний період, в який майже відсутня реклама, та, відповідно, надходження коштів на рахунок, відповідач-1 просить суд розстрочити виконання рішення рівними частками терміном 12 місяців.

Відповідно до п.6 ч.1 статті 83 ГПК України, господарський суд, приймаючи рішення, має право відстрочити або розстрочити виконання рішення.

Господарський суд, з врахуванням конкретних обставин справи, прийшов до висновку скористатися наданим правом та розстрочити виконання рішення суду.

На виконання п. 3 ч.1 статті 84 ГПК України господарський суд наводить обгрунтування своєму висновку.

Наділяючи господарський суд правом при прийнятті рішення відстрочити або розстрочити виконання рішення, стаття 83 ГПК України не містить умов (обставин), з настанням котрих можна або необхідно здійснювати її диспозицію, на відміну від статті 121 ГПК України, за змістом якої умовою для відстрочки або розстрочки виконання рішення є обставини, що ускладнюють його виконання або роблять його неможливим, після виданого судом виконавчого документу.

Разом з тим, враховуючи, що за змістом обох статей Господарського процесуального кодексу України господарський суд є також суб'єктом права ініціювання питання щодо відстрочки або розстрочки виконання рішення, а не лише сторона у справі, застосування гіпотези ч.1 статті 121 ГПК України при винесенні рішення слід вважати допустимим. (Відповідно правової позиції дотримується ВГСУ у постанові № 42/439 від 02.02.2010 р.).

Водночас, визнаючи частково обгрунтованими позовні вимоги, а відтак, підтверджуючи факт існування у відповідача-1 зобов'язання з їх виконання в обов'язковому порядку, господарський суд не може не враховувати, що зобов'язання, в тому числі те, що визнане безспірним за рішенням суду, має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості ( ч. 3 ст.509 ЦК України).

Слід зазначити, що згідно ст. ст. 22 та 78 ГПК України сторони спору можуть врегулювати спір шляхом укладення мирової угоди, при чому, закон не містить імперативного припису про те, що суб'єктом ініціювання питання щодо її укладення обов'язково має бути відповідач.

При цьому, припис ч. 3 статті 22 ГПК України є обов'язковим в рівній мірі для обох сторін спору в частині виконання обов'язку добросовісного користування належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони.

Однак, як підтверджують матеріали справи, сторонами спору права на врегулювання спору шляхом укладення мирової угоди не використано.

Оскільки, господарський суд законодавчо не обмежений будь - якими конкретними термінами розстрочки виконання рішення та враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку розстрочити виконання рішення суду в частині стягнення боргу та пені в загальній сумі 91917,21 грн. рівними частинами в сумі 11 489,65 грн. кожна, за винятком останньої в сумі 11 489,66 грн. строком на 8 місяців, про що зазначити в резолютивній частині рішення суду.

Щодо розподілу судових витрат за наслідками вирішення спору, господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 статті 49 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї державне мито незалежно від результатів вирішення спору.

Відповідно до встановлених судом обставин порушення обома сторонами Договору ( позивач та відповідач-1) вимог ч. 2 ст. 193 ГК України та ч.3 ст. 509 ЦК України, господарський суд прийшов до висновку витрати зі сплати державного мита в загальній сумі 895, 90 грн., понесені при зверненні з позовом до суду, покласти на позивача. Всі інші суми державного мита, що були стягнуті судовими інстанціями на користь позивача або Державного бюджету України сплачені відповідачем-1 добровільно.

Відповідно до ч.5 статті 49 ГПК України витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 312, 50 грн., господарський суд покладає у повному обсязі на відповідача-1, оскільки сплачені платіжним дорученням № 2034 від 17.12.2009 року кошти в цій сумі зараховані позивачем в погашення основного боргу .

Відповідно до статті 46 ГПК України в разі збільшення розміру позовних вимог недоплачена сума державного мита доплачується чи стягується згідно з новою ціною позову.

У п. 4.2. Роз'яснення ВАСУ від 04.03.1998 № 02-5/78 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" зазначено наступне: у разі якщо позивач на підставі частини четвертої статті 22 ГПК до прийняття рішення зі справи збільшив розмір позовних вимог і не сплатив державне мито зі збільшеної суми, господарський суд повинен стягнути з позивача суму недоплаченого державного мита в доход державного бюджету.

На підставі ст.ст. 11, ч.1 ст. 252, п. 5 ст. 254, ст. 509, ст. 525, ст. 526, ст. 530, ч. 3 ст. 549, ст. 610, ст. 611, ч. 2 ст. 625, ч. 1 ст. 626 ЦК України, ч. 1 ст. 175, ст. 193, ч. 6 ст. 232 ГК України, керуючись ст.ст. 4-7, 33, 43, 44, 49, 80, 82-85 ГПК України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. Прийняти відмову позивача від позовних вимог про розірвання Договору на використання візуально-інформаційного простору м. Алушта № 58/85 від 17.03.2006р. та про зобов'язання відповідачів ОСОБА_5 агентство "Зірка ЛТД" (м. Житомир) у формі товариства з обмеженою відповідальністю та ОСОБА_5 агентство "Стар" (м. Житомир) у формі товариства з обмеженою відповідальністю демонтувати за власний рахунок рекламні конструкції згідно наведеного у позові переліку. Провадження за цими вимогами - припинити.

2. Позов задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 агентства "Зірка ЛТД" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (10001, м. Житомир, вул. Київська, 81, ідентифікаційний код 24700423) на користь виконавчого комітету Алуштинської міської ради (98516, м. Алушта, майдан Радянський, 1, ідентифікаційний код 24040754):

- 75572,66 грн. основного боргу;

- 16344,55 грн. пені;

- 312,50 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. Розстрочити виконання рішення господарського суду на 8 (вісім) місяців в частині стягнення основного боргу та пені в загальній сумі 91917,21 грн., встановивши наступні розміри щомісячного платежу та строк його здійснення, і зокрема:

- платіж в сумі 11 489,65 грн. підлягає сплаті до 15 березня 2011р.;

- платіж в сумі 11 489,65 грн. підлягає сплаті до 15 квітня 2011р.;

- платіж в сумі 11 489,65 грн. підлягає сплаті до 15 травня 2011р.;

- платіж в сумі 11 489,65 грн. підлягає сплаті до 15 червня 2011р.;

- платіж в сумі 11 489,65 грн. підлягає сплаті до 15 липня 2011р.;

- платіж в сумі 11 489,65 грн. підлягає сплаті до 15 серпня 2011 р.;

- платіж в сумі 11 489,65 грн. підлягає сплаті до 15 вересня 2011 р.;

- платіж в сумі 11 489,66 грн. підлягає сплаті до 15 жовтня 2011 р.;

4. Провадження у справі в частині стягнення основного боргу в сумі 5032,80 грн. припинити.

5. У стягненні 17843,98 грн. основного боргу та грн. 34980,31 грн. пені - відмовити.

6. Стягнути з виконавчого комітету Алуштинської міської ради (98516, м. Алушта, майдан Радянський, 1, ідентифікаційний код 24040754) в доход Державного бюджету України - 1191, 45 грн. державного мита ( код бюджетної класифікації 22090000).

Рішення господарського суду Житомирської області може бути оскаржене в апеляційному порядку - до Рівненського апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя Машевська О.П.

Дата підписання "28 " лютого 2011 року

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - позивачу - рек. з повідомл., 3-4 відповідачу -1 ОСОБА_2 агентству Зірка ЛТД та відповідачу - 2 ОСОБА_2 агенству "Стар" на адресу (10001, м. Житомир, вул. Київська, 81), 5 - третій особі - рек. з повідом.