ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
24.10.11 Справа № 5015/3634/11
Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого-судді Мельник Г.І.
суддів: Новосад Д.Ф.
на рішення господарського суду Львівської області від 08.09.2011 року
у справі № 5015/3634/11
за позовом: Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ
до відповідача-1: Колективного підприємства «Електропівденьзахідмонтаж-6», с. Солонка Пустомитівського району Львівської області
до відповідача-2: Відкритого акціонерного товариства «Південьзахіделектромережбуд», м. Львів
до відповідача-3: Публічного акціонерного товариства «Київсільелектро», м. Київ
про стягнення 11 145 045 грн. 52 коп.,
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_2 (довіреність № 235 від 20.10.2011 року);
від відповідача-1: ОСОБА_3 (довіреність від 06.10.2011 року);
від відповідача-2: ОСОБА_4 (довіреність від 01.06.2011 року);
від відповідача-3: ОСОБА_5 (довіреність від 01.08.2011 року);
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.10.2011 року у складі колегії: головуючого-судді Мельник Г.І., суддів: Новосад Д.Ф. та Михалюк О.В. відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду. У звязку з перебуванням судді Михалюк О.В. у відпустці, розпорядженням в. о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 21.10.2011 року в склад колегії по розгляду даної справи замість судді Михалюк О.В. введено суддю Данко Л.С.
Рішенням господарського суду Львівської області (суддя Цікало А.І.) від 08.09.2011 року у справі № 5015/3634/11 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго»з постановленим рішенням не погодилося, подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі, оскільки вважає дане рішення незаконним, необґрунтованим і таким, що прийняте з порушенням вимог чинного законодавства. Свої вимоги скаржник аргументує, зокрема тим, що перевіркою, проведеною КРУ в Київській області, встановлено факт відсутності документального підтвердження закупівлі відповідачами-2,3 дроту сталевого низьковуглецевого діаметром 6,0-6,3 мм та безпідставного включення витрат на його закупівлю на загальну суму 11 145 064,48 грн. (з ПДВ) в акти виконаних робіт, які були представлені для оплати позивачу. Окрім того, в обґрунтування підставності заявленого позову покликається на постанову старшого слідчого в ОВС слідчого відділу УСБ України у Львівській області від 07.09.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами КП «Електропівденьзахідмонтаж-6»шляхом зловживання службовим становищем заволодіння майном ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго»- грошовими коштами в сумі 11 145 064,48 грн. тобто, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Відповідач-1 КП «Електропівденьзахідмонтаж-6»у запереченні на апеляційну скаргу посилається, зокрема на те, що сторони в укладеному контракті в установленому порядку визначили, що договірна ціна є твердою (фіксованою) і її коригування (зміна) контрактом не передбачено, а тому взаєморозрахунки між сторонами проводяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні. Вказує також на те, що ні протягом будівництва спірного обєкта, ні після припинення дії контракту жодних випадків, за яких згідно п. 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 можуть уточнюватись вартісні показники затвердженої твердої ціни, не наставало. На підставі вищенаведеного просить залишити рішення господарського суду Львівської області від 08.09.2011 року у справі № 5015/3634/11 без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач-2 ВАТ «Південьзахіделектромережбуд»у відзиві на апеляційну скаргу (б/н від 21.10.2011 року), заперечуючи доводи апелянта, посилається, зокрема на те, що законодавством не передбачена можливість виявлення безперечних помилок у розрахунках за виконані роботи та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва після завершення підрядних робіт та здійснення розрахунків за них. При цьому, зазначає, що на момент звернення позивача до суду з даним позовом будівництво завершено, обєкт введено в експлуатацію, усі розрахунки між сторонами згідно укладених договорів проведені без будь-яких зауважень, застережень чи претензій. Відтак, враховуючи викладене, просить залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач-3 ПАТ «Київсільелектро»у відзиві на апеляційну скаргу (б/н від 21.10.2011 року) вважає доводи апелянта необґрунтованими, незаконними та покликається, зокрема на те, що акт КРУ в Київській області позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» № 15-27/45 від 24.06.2011 року, на який посилається позивач в обґрунтування заявлених ним вимог, не був долучений до матеріалів справи і не представлений суду для огляду в судовому засіданні. Окрім того, звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що дріт сталевий низьковуглецевий різного призначення оцинкований згідно ДБН Д.1.1-99 не належить до основних матеріалів та обладнання, необхідних для виконання обумовлених контрактом обсягів робіт, а є витратним матеріалом технологічного процесу виконання робіт, тобто включається у вартість виконаних робіт, договірна ціна на які згідно контракту є твердою. На підставі наведеного просить залишити рішення господарського суду Львівської області від 08.09.2011 року у справі № 5015/3634/11 без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представники сторін в судовому засіданні підтримали доводи та заперечення, викладені, відповідно, в апеляційній скарзі та у відзивах на неї.

Розглянувши апеляційну скаргу та відзиви на неї, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду Львівської області від 08.09.2011 року у справі № 5015/3634/11 залишити без змін, виходячи з наступного.

Аналізом матеріалів справи колегією суддів встановлено, що 23.05.2006 року між КП «Електропівденьзахідмонтаж-6»(основний партнер), ВАТ «Південьзахіделектромережбуд»(партнер-1) та ВАТ «Київсільелектро»(перейменовано на ПАТ «Київсільелектро»(партнер-2) було укладено угоду про створення об'єднання з назвою «Електропівденьзахідмонтаж», яке не має статусу юридичної особи, не є субєктом господарювання, не наділяється відокремленим майном, не має печатки, штампу, не відкриває окремих рахунків в банківських установах

(п. п. 1.2, 1.3 угоди).

Відповідно до умов угоди сторони домовились створити добровільне обєднання на основі співробітництва шляхом капіталовкладень у вигляді трудової участі, знань, навиків, виробничого потенціалу, персоналу, фінансових засобів, наявних дозволів і ліцензій з метою спільної участі в конкурсі по проекту «Будівництво високовольтної повітряної лінії в Одеській області будівництво лінії електропередачі 330 кВ «Аджалик-Усатове»(п. 1.1 угоди).

Згідно п. 2.4 угоди КП «Електропівденьзахідмонтаж-6», як основний партнер, уповноважений від імені всіх учасників укладеної угоди, так і від імені обєднання, приймати участь в конкурсі, підписувати, подавати і отримувати необхідні документи, довідки, і у разі перемоги у тендері підписувати договір генерального підряду на «Будівництво високовольтної повітряної лінії в Одеській області будівництво лінії електропередачі 330 кВ «Аджалик-Усатове».

Повідомленням за вих. № 05/03-3-3/2634 від 08.05.2008 року обєднання «Електропівденьзахідмонтаж»було поінформовано, що тендерним комітетом ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго»прийнято рішення акцептувати пропозицію обєднання «Електропівденьзахідмонтаж»як таку, що відповідає всім вимогам тендерної документації з вибору генерального підрядника за контрактом «Будівництво лінії електропередачі 330 кВ «Аджалик-Усатове»в межах реалізації спільного з ЄБРР інвестиційного проекту «Будівництво високовольтної повітряної лінії в Одеській області будівництво лінії електропередачі 330 кВ «Аджалик-Усатове»та має найменшу ціну (32 804 779,71 євро без ПДВ).

За результатами тендеру 26.11.2008 року між ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» та КП «Електропівденьзахідмонтаж-6», яке діяло на підставі довіреностей від 19.08.2008 року та від 20.08.2008 року, виданих йому ВАТ «Київсільелектро»та ВАТ «Південьзахіделектромережбуд», було укладено контракт № 33896/1 «Будівництво високовольтної повітряної лінії в Одеській області будівництво лінії електропередачі 330 кВ «Аджалик-Усатове»(надалі контракт).

Відповідно до умов контракту, в обмін на оплату з боку позивача, який за контрактом є замовником, на користь відповідача-1, який за контрактом є підрядником, у відповідності до умов контракту, відповідач-1 прийняв зобовязання перед позивачем здійснити і закінчити роботи по обєкту «Будівництво високовольтної повітряної лінії в Одеській області будівництво лінії електропередачі 330 кВ «Аджалик - Усатове»(надалі роботи), а також усунути в них будь-які дефекти в повній мірі у відповідності з положеннями контракту.

Пунктом 1.1 частини ІІІ контракту передбачено, що роботи включають: (і) будівництво нової повітряної лінії електропередачі напругою 330 кВ протяжністю 123,7 км від підстанції «Аджалик»до підстанції «Усатове»; (іі) закупівлю та/або поставку і монтаж усього необхідного обладнання для модернізації кожної із підстанції «Аджалик»і «Усатове»; (ііі) закупівлю та/або поставку і монтаж, наладку і ввід в експлуатацію систем релейного захисту та протиаварійної автоматики для обладнання підстанцій та ліній.

На виконання умов контракту 27.01.2009 року між КП «Електропівденьзахідмонтаж-6»та ВАТ «Південьзахіделектромережбуд», а 04.02.2009 року між КП «Електропівденьзахідмонтаж-6»та ВАТ «Київсільелектро»було укладено договори субпідряду № 03/09 та № 04/09 на виконання будівельно-монтажних робіт по обєкту «Будівництво високовольтної повітряної лінії в Одеській області будівництво електропередачі 330 кВ «Аджалик Усатово».

Як вбачається з матеріалів справи, роботи, поставка матеріалів та обладнання по будівництву повітряної лінії електропередачі 330кВ від п/ст. «Аджалик»до п/ст. 330 кВ «Усатово»в обсязі 100% вартості всього будівництва згідно п. п. 3.2.2, 3.2.3 угоди від 23.05.2006 року виконувались партнером-1 ВАТ «Південьзахіделектромережбуд»(50% вартості) та партнером-2 ВАТ «Київсільелектро»(50% вартості). Контроль за будівництвом високовольтної повітряної лінії електропередачі в Одеській області відповідачем-2 та відповідачем-3 здійснювався безпосередньо службами замовника ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго».

За результатами виконаних робіт були оформлені відповідні акти приймання виконаних підрядних робіт (а. с. 161-271, Т. І) та сертифікати (на частину робіт, що фінансувалась ЄБРР), які були підписані усіма сторонами, належним чином оформлені згідно з контрактом і проектно-кошторисною документацією та завізовані без будь-яких зауважень службами ДП «НЕК «Укренерго», технічними службами, зокрема службою капітального будівництва Південної ЕС ДП «НЕК «Укренерго»і працівниками управління капітального будівництва ДП «НЕК «Укренерго». Позивач без будь-яких застережень чи претензій здійснив остаточний розрахунок з відповідачем-1 по контракту № 33896/1 від 26.11.2008 року, а останній, в свою чергу, перерахував усі кошти за виконані роботи на розрахункові рахунки відповідачів-2,3, що підтверджується актами звірки розрахунків між позивачем та відповідачем-1, а також актами звірки розрахунків між відповідачами-1,2,3. ПЛ 330 кВ «Аджалик-Усатово»введено в експлуатацію 25.08.2010 року. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області видано сертифікати відповідності № № 15000919, 15000920, 15000921, 15000922 на закінчений будівництвом обєкт ПЛ 330кВ «Аджалик-Усатове».

Одночасно, зясуванням доказів у справі встановлено, що департаментом внутрішнього фінансового контролю Міністерства палива та енергетики України в період з 13.07.2010 року по 08.09.2010 року проведено перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «НЕК «Укренерго», про що складено акт № 19-10 від 08.09.2010 року, в якому зазначено про безпідставне збільшення витрат на придбання дроту сталевого низьковуглецевого діаметром 6,0-6,3 мм та необхідність у звязку з цим корегування (уточнення) ціни контракту на суму непідтверджених витрат. Як стверджує позивач, відповідачем-1 не надано документального підтвердження використання вищевказаного дроту та понесення у звязку з цим витрат на суму 11 145 045,52 грн., а тому вказані кошти мають бути повернуті відповідачем-1 позивачу як безпідставно набуті.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ст. 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін (аналогічні норми передбачені ч. ч. 2, 4 ст. 321 Господарського кодексу України).

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції і технічного переоснащення об'єктів ремонт і будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, визначені також у «ДБН Д.1.1-1-2000 Правила визначення вартості будівництва», які затверджені наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 року № 174 (надалі ДБН Д.1.1-1-2000).

Відповідно до п. 3.3.9 ДБН Д.1.1-1-2000 за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні.

Згідно п. 1 Додаткової угоди № 1 до контракту № 33896/1 від 26.11.2008 року фінансування робіт здійснювалося з рахунку ЄБРР в євро і з рахунку замовника в національній валюті України гривнях. Ціна контракту відповідно до цього ж пункту є фіксованою (твердою) і складає 39 365 735,65 євро та включає, в тому числі податок на додану вартість, накладні витрати і прибуток підрядника, та не підлягає зміні. Частина ІІІ контракту «Контрактні дані»не передбачає коригування його ціни.

Робочий проект (проектно-кошторисна документація) спірного обєкта був розроблений Київською філією Державного проектно-вишукувального і науково-дослідного інституту «Укренергомережпроект»та пройшов комплексну державну експертизу в ДП «Укрдержбудекспертиза», про що було отримано позитивний висновок № 00-00113-09 (44-1-2009). Після цього проект був погоджений Міністерством економіки України, Міністерством фінансів України, Міністерством юстиції України та затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07.10.2009 року № 1197-р. Позивач, отримавши погоджений і затверджений Урядом проект, видав партнерам проектно-кошторисну документацію з печаткою «В виробництво»для виконання робіт і оформлення актів виконаних робіт згідно проектно-кошторисної документації.

Відповідно до проектно-кошторисної документації, яка є додатком до контракту, зокрема в пунктах 91, 92 Локального кошторису № 2-1-1 на загально-будівельні роботи, для розвезення по трасі конструкцій сталевих опор, траверс, залізобетонних опор, передбачалось використання дроту сталевого низьковуглецевого різного призначення оцинкованого діаметром 6,0-6,3 мм.

Аналізом документальних доказів у справі колегією суддів встановлено, що усі роботи по контракту № 33896/1 від 26.11.2008 року виконувались відповідачами-2,3 у чіткій відповідності до кількісних та вартісних показників, передбачених проектно-кошторисною документацією, і жодних відступів від умов контракту, договірної ціни чи недоліків у виконаній роботі позивачем не було встановлено, що підтверджується підписаними сторонами без будь-яких зауважень та претензій актами приймання виконаних підрядних робіт та сертифікатами відповідності.

У п. 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 передбачено, що тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо:

а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників;

б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації;

в) виникають обставини непереборної сили надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту) тощо.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ні протягом будівництва спірного обєкта, ані після припинення дії контракту жодної із наведених обставин не було встановлено.

В обґрунтування підставності заявлених вимог позивач покликається на п. 3.3.12 ДБН Д.1.1-1-2000, згідно якого незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми N КБ-2в "ОСОБА_2 приймання виконаних підрядних робіт" та N КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати", які були відповідно оформлені та оплачені за попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

При цьому, позивач посилається на помилки, виявлені в актах приймання виконаних підрядних робіт щодо визначення вартості використаного дроту сталевого низьковуглецевого діаметром 6,0-6,3 мм після закінчення будівництва спірного обєкта та введення його в експлуатацію.

Проте, слід зазначити, що обсяги використання низьковуглецевого дроту та його вартість у вказаних актах не відображені, оскільки це не передбачено наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України N 554 від 04.12.2009 року «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві (форми N КБ-2в, КБ-3)».

Окрім того, згідно ДБН Д.1.1-99 низьковуглецевий дріт не належить до основних матеріалів та обладнання, необхідних для виконання обумовлених контрактом обсягів робіт, а є витратним матеріалом технологічного процесу виконання робіт, тобто включається у вартість основних робіт, ціна на які встановлена у проектно-кошторисній документації.

Акт КРУ в Київській області позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «НЕК «Укренерго»№ 15-27/45 від 24.06.2011 року, на який посилається позивач як на доказ того, що дріт сталевий низьковуглецевий оцинкований діаметром 6,0-6,3 мм відповідачами-2,3 не отримувався і не використовувався, в матеріалах даної справи відсутній і позивачем не було надано його для огляду ні в суді першої інстанції, ні під час перегляду справи апеляційним господарським судом.

Не приймаються колегією суддів до уваги і покликання позивача на постанову старшого слідчого в ОВС слідчого відділу УСБ України у Львівській області від 07.09.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами КП «Електропівденьзахідмонтаж-6»шляхом зловживання службовим становищем заволодіння майном ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго»- грошовими коштами в сумі 11 145 064,48 грн., оскільки зазначений доказ було долучено до матеріалів справи вже після прийняття рішення судом першої інстанції. Окрім того, згідно вимог ч. 3 ст. 35 ГПК України лише вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що позивачем всупереч вимогам ст. ст. 33, 34 ГПК України не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту наявності безперечних помилок у актах приймання виконаних підрядних робіт по контракту № 33896/1 від 26.11.2008 року та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва спірного обєкта, а відтак, і наявності підстав для уточнення загальної вартості виконаних відповідачами робіт.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог про стягнення з відповідача-1 безпідставно набутих коштів в сумі 11 145 045,52 грн. і вважає, що у їх задоволенні судом відмовлено правомірно.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Львівської області від 08.09.2011 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі інші доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, висновку місцевого господарського суду не спростовують, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення господарського суду Львівської області від 08.09.2011 року у справі № 5015/3634/11 залишити без змін, апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ № 01/08-1-2/11288 від 19.09.2011 року без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Матеріали справи повернути господарському суду Львівської області.

Головуючий-суддя Мельник Г.І.

Суддя Новосад Д.Ф.

Суддя Данко Л.С.