ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.11 Справа № 4/106-1949

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузя В.Л.

суддів Юркевич М.В.

ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_3, б/н від 01.03.2011 р.

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2011 р.

у справі № 4/106-1949

за первісним позовом ОСОБА_2 підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_3, с. Варваринці, Теребовлянський район, Тернопільська область

до відповідача ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2010 р. у справі № 440-УД в частині визнання СПД-ФО ОСОБА_3 винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в частині накладення на нього штрафу у розмірі 9 000 грн.

за зустрічним позовом ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

до відповідача ОСОБА_2 підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_3, с. Варваринці, Теребовлянський район, Тернопільська область

про стягнення штрафу в розмірі 9 540 грн. 00 коп.

за участю представників:

від позивача за первісним позовом не зявився;

від відповідача за первісним позовом ОСОБА_5 представник.

Представнику відповідача за первісним позовом розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20,22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2011 р. у справі № 4/106-1949 відмовлено СПД-ФО ОСОБА_3 у задоволенні первісного позову про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2010 р. № 58 у справі № 440-УД, зустрічний позов ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено, стягнуто з СПД-ФО ОСОБА_3 в доход Державного бюджету України 9 000 грн. штрафу, 540 грн. пені, 102 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

СПД-ФО ОСОБА_3 не погоджується з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги по первісному позові задоволити, а по зустрічному відмовити у задоволенні позову.

Скаржник зазначає про те, що суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував, що відповідач у своєму рішенні не навів обґрунтовані докази на підтвердження того, що саме на час проведення тендеру ціни на спірний товар були нижчими, ніж ті, що запропоновані підприємцем як учасником тендеру.

Також, скаржник зазначає, що висновки територіального відділення про допущення однакових граматичних помилок, ідентичне оформлення тендерних документів, і, як наслідок, обмін інформацією та узгоджена підготовка тендерної документації учасника торгів, ґрунтуються лише на припущеннях, а спотворення результатів торгів взагалі не доведено, за відсутності прямих доказів щодо наявності узгодженості дій учасників тендеру.

Крім того, скаржник вказує, що нарахований розмір штрафу є необґрунтованим, а також зазначає про незалучення судом першої інстанції до участі у справі Управління житлово-комунального господарства та екології ОСОБА_4 міської ради як організатора тендеру.

Також, скаржник зазначає про порушення судом норм процесуального права, а саме п. 6 ч. 1 ст. 80 ГПК України, оскільки суд безпідставно не припинив провадження у справі при наявності тієї обставини, що підприємець за станом на день прийняття оскаржуваного рішення, а саме 05.01.11 р. припинив свою підприємницьку діяльність.

Відповідач за первісним позовом подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Скаржник (позивач за первісним позовом) участі свого уповноваженого представника у судовому засіданні не забезпечив, причини неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 05142108 (ухвали суду від 15.03.11).

Враховуючи те, що ухвалою суду від 15.03.11 участь представників сторін обовязковою не визнавалась, у матеріалах справи наявні відомості та документи, необхідні для вирішення спору по суті, судова колегія дійшла висновку про можливість закінчення розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника відповідача за первісним позовом, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.11 у справі № 4/106-1949 відсутні, зважаючи на таке:

Відповідно до ч. 7 ст. 59 Господарського кодексу України суб'єкт господарювання вважається ліквідованим з дня внесення до державного реєстру запису про припинення його діяльності.

За наявності відомостей про ліквідацію підприємств, які є сторонами у справі, господарський суд на підставі п. 6 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України припиняє провадження у справі.

Ліквідація підприємства чи організації, що є стороною у справі, виключає можливість подальшого розгляду останньої по суті, тому провадження в ній підлягає припиненню місцевим господарським судом на підставі п. 6 ч. 1 ст. 80 ГПК.

Станом на 14.01.11було проведено припинення підприємницької діяльності та державної реєстрації фізичної особи підприємця ОСОБА_3

Разом з цим, як зазначено вище згідно з нормою п. 6 ч. 1 ст. 80 ГПК України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо підприємство чи організацію, які є сторонами у справі, ліквідовано.

Фізична особа-підприємець не є підприємством у розумінні ст.. 62 ГК України і немає статусу юридичної особи. Його ліквідація за нормами ст. 60 ГК України не проводиться.

Відповідно до Інформаційного листа Вищого арбітражного суду України від 23.10.00 № 01-8/556 «Про деякі приписи чинного законодавства, що регулює підприємницьку діяльність громадян»з моменту скасування державної реєстрації громадянина як суб'єкта підприємницької діяльності, зокрема за його особистою заявою, спори за участю такого громадянина, у тому числі пов'язані із здійсненням ним раніше підприємницької діяльності, підвідомчі судам загальної юрисдикції, за винятком випадків, коли провадження у відповідних справах було порушено до настання згаданих обставин.

Провадження у даній справі було порушено 13.12.10, тобто до припинення господарської діяльності ОСОБА_3

Виходячи з цього, Львівський апеляційний господарський суд не встановив правових підстав для припинення провадження у справі судом першої інстанції. Відтак, спір по суті розглядався правомірно. При цьому, у поданій апеляційній скарзі ОСОБА_3 оскаржується судове рішення по суті. Розглянувши доводи скаржника щодо цього, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту субєктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2010 р. за № 58 у справі № 440-УД визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_6, фізична особа-підприємець ОСОБА_7, фізична особа-підприємець ОСОБА_8, фізична особа-підприємець ОСОБА_9, узгодивши конкурентну поведінку між ними як учасниками тендеру по закупівлі контейнерів європейського взірця для збору паперу, проведеного 01.10.09 Управлінням житлово-комунального господарства та екології ОСОБА_4 міської ради, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»(надалі по тексту Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, що стосуються спотворення результатів тендеру; відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 в розмірі 17 000 грн., на фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 9 000 грн. (а.с. 7-9).

Оскаржуваним рішенням територіального відділення встановлено, що 10.09.09 на засіданні тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства та екології ОСОБА_4 міської ради (надалі - Замовник) вирішено провести тен дер по закупівлі контейнерів європейського взірця для збору паперу шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій.

Учасниками підприємцями ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_3 надано Замовнику листи-пропозиції щодо при дбання в них таких, що були у "вжитку" оцинкованих контейнерів євровзірця об'ємом 1,1 куб.м. для збору паперу із зазначенням їх кількості: СПД-ФО ОСОБА_7- 116 шт.; СПД-ФО ОСОБА_3 - 120 шт.; СПД-ФО ОСОБА_9 - 100 шт. (а.с. 26,27,28).

Учасниками подано 3 цінові пропозиції (відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій) в останній день подання пропозицій: СПД-ФО ОСОБА_7 - 01.10.09 о 8 год. 10 хв. 227 070 грн. СПД-ФО ОСОБА_3 - 01.10.09 о 8 год. 35 хв. 220 980 грн.; СПД-ФО ОСОБА_9 - 01.10.09 о 8 год. 45 хв. 199 230 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, Замовником акцептовано тендерну пропозицію СПД-ФО ОСОБА_9 за найнижчою ціною 199 230 грн. (2290 грн. за 1 шт.), з яким укла дено договір на поставку товарів (послуг) від 12.10.09 № 218 (кон тейнерів євровзірця для збору паперу (а.с. 46).

Відповідно до оскаржуваного рішення, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів ОСОБА_4 обласним територіальним відділенням АМКУ були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки фізичних осіб-підприємців ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_7 під час підготовки та участі у торгах, що слугувало підставою для накладення на підприємців штрафу.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частина перша статті 5 названого Закону визначає узгодженими діями укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яку іншу погоджену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У рекомендаціях Президії Вищого господарського суду України від 29.10.08 № 04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»викладено правову позицію, згідно з якою, зокрема, з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України (підпункт 8.2 пункту 8 названих рекомендацій).

За змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як узгоджених антиконкурентних дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

Як встановлено ОСОБА_4 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами:

- за результатами пояснень фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 встановлено наступне: дані особи є знайомі між собою; про факт проведення Замовником торгів (тендеру) по закупівлі контейнерів євровзірця для збору паперу цим особам стало відомо від ОСОБА_6, який запропонував підприємцям звернутись до юриста Іванкевича О.Я. щодо підготовки документів та цінових пропозицій; в разі отримання перемоги у тендері переможець мав намір придбати контейнери у ПП ОСОБА_6 для подальшої їх реалізації Замовнику; в подібних тендерах підприємці участі не брали, продажем контейнерів, в тому числі контейнерів для збору паперу ніколи не займалися; відпускну ціну за контейнери їм запропонував ОСОБА_6, який і виступав ініціатором взяття ними участі у тендері (а.с. 48-51).

Як вбачається з матеріалів справи, між ПП «Катруб»(засновником якого є ОСОБА_6 (що підтверджується статутом ПП «Катруб») та адвокатом ОСОБА_11 29.10.09 був укладений договір про надання юридичних послуг (а.с. 30, 52).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи накладної № 22 від 08.10.09 саме ОСОБА_6 є особою, яка реалізувала СПД-ФО ОСОБА_9 (переможцю тендеру) контейнери оцинковані обємом 1,1 куб. м євровзірця під папір за ціною 2 000 грн. за 1 шт.) (а.с. 32).

- СПД-ФО ОСОБА_9, СПД-ФО ОСОБА_3 та СПД-ФО ОСОБА_7 надали Замовнику листи-пропозиції, які містили практично однаковий зміст та стилістичне оформлення, ними було допущено однакову помилку в назві Управління житлово-комунального господарства та еко логії ОСОБА_4 міської ради (замість словосполучення «та»вжито «і»); реквізити ли стів містили один і той самий номер контактного телефону: 5-15-47 (який відповідно до типового дого вору про надання послуг електрозвязку від 17.10.05 № 51 належить ПП «Катруб»). Також, у змісті всіх зазначених листів міс тилось однакове словосполучення «бувші у вжитку».

- крім цього, цінові пропозиції учасників торгів передбачають ідентичні схеми розрахунку цінових пропозицій, які відрізняються одна від одної лише ціною;

- в листах-пропозиціях містилися дані щодо кількості контейнерів, які були в наявності у СПД-ФО ОСОБА_9, СПД-ФО ОСОБА_3, СПД-ФО ОСОБА_7, що не відповідає дійснос ті, оскільки на час проведення тендеру в усіх учасників були відсутні зазначені контейне ри, зокрема, СПД-ФО ОСОБА_9 придбав зазначені контейнери у СПД-ФО ОСОБА_6 після акцепту його пропозиції. Даний факт самими підприємцями не заперечується (див. а.с. 48-51).

Окрім цього, у тендерних пропозиціях всіх учасників-підприємців є спільними індивідуальні ознаки документів: технічні, граматичні, арифметичні, конструкція речень, вживання термінів, однаковий спосіб оформлення таблиць, написання чисел, вживання розділових знаків, відсутність дат та номерів документів, що також свідчить про ознаки змови між субєктами підприємницької діяльності.

Тобто, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів відділенням АМК були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки зазначених трьох субєктів господарювання під час підготовки та участі у торгах.

Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що встановлення територіальним відділенням АМК наявності однакових помилок та спільних особливостей в оформленні однакових помилок та спільних особливостей в оформленні тендерних документів, дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція учасників тендеру, а замовник не досяг основної мети торгів щодо даного випадку зменшення ціни.

Відповідно до вищенаведеного, відділення АМК дійшло висновку, що у процесі підготовки та участі у тендері, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Усі вищенаведені обставини були встановлені відповідачем за первісним позовом і їх правильність та обґрунтованість підтверджені рішенням суду першої інстанції.

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оспорюваному рішенні АМКУ, підприємцем (позивачем за первісним позовом) суду подано не було. Стосовно доводів оскарження рішення суду по зустрічному позову Львівським апеляційним господарським судом встановлено:

Відповідно до ст. 56 Закону рішення органів АМК України є обовязковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф, сплачує його у двохмісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. Документи, що підтверджують сплату штрафу субєкт господарювання зобовязаний надіслати органу АМК України протягом пяти днів з дня сплати штрафу. За кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного комітету України. Нарахування пені припиняється з дня прийняття господарським судом рішення про стягнення відповідного штрафу. Нарахування пені зупиняється на час розгляду чи перегляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу.

У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку (ч. 7 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідачем за первісним позовом у відповідності до вищенаведеного та ст. 60 ГПК України подано зустрічний позов про стягнення нарахованого ним та несплаченого СПД-ФО ОСОБА_3 штрафу на суму 9 000 грн.

Окрім цього, як вбачається з розрахунку пені на суму 540 грн., позивач провів нарахування пені відповідно до фактичних обставин справи, з дотриманням правил обчислення строку нарахування пені, передбачених ч. 5 ст. 56 Закону України (а.с. 16).

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду про правомірність стягнення з СПД-ФО ОСОБА_3 штрафу та пені на суму 9 540 грн.

Доводи скаржника про необґрунтованість нарахування АМКУ суми штрафу є безпідставними та спростовуються наявною в матеріалах справи копією звіту СПД-ФО - платника єдиного податку за четвертий квартал 2009 р. (а.с. 37), в якому зазначено сукупний дохід за 2009 рік 484 588 грн., на підставі якого і здійснювався розрахунок суми штрафу в порядку ч. 2 ст. 52 Закону України. Розмір нарахованої та стягнутої судом пені підприємцем не оспорюється.

Посилання скаржника про незалучення судом першої інстанції у справі Управління житлово-комунального господарства та екології ОСОБА_4 міської ради є необґрунтованими, оскільки рішення господарського суду по цій справі, в якій предметом позову виступає визнання недійсним рішення АМКУ та стягнення суми штрафу та пені, не впливає жодними чином на права та обовязки Управління, яке виступало лише Замовником проведення тендеру.

Виходячи з вищенаведеного, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до норм ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2011 р. у справі № 4/106-1949 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати по сплаті державного мита за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Юркевич М.В.

Суддя Желік М.Б.