ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
02.11.11 Справа № 5015/3810/11
Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії суддів: Желік М.Б. /головуючий/, ОСОБА_1М, ОСОБА_2, розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(м. Київ)
на рішення Господарського суду Львівської області
від 25.08.2011р. у справі № 5015/3810/11
за позовом Спільного українсько-польського підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(м. Львів)
до відповідача - 1. Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(м. Київ)
до відповідача - 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Маріот-Львів»(м. Львів)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (м.Львів)
про припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність Позивача; визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 №218 від 19.05.2010 року та стягнення судових витрат.
за участю представників:
від Позивача: ОСОБА_4;
від Відповідача: ОСОБА_5, ОСОБА_6;
від Третьої особи: не зявився
З правами та обовязками, передбаченими ст. 22 ГПК України, представники Сторін ознайомлені.
Рішенням від 25.08.2011р. у справі №5015/3810/11 Господарського суду Львівської області (суддя Данко Л.С.) частково задоволено позов Спільного українсько-польського підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» (м. Львів) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Маріот-Львів»(м. Львів) та Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(м. Київ), визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 №218 від 19.05.2010 року та відмовлено у задоволенні позову про зобовязати Відповідача-2 припинити незаконні дії, що полягають у втручанні в господарську діяльність Позивача.

Не погоджуючись із зазначеним процесуальним документом, Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк»подано апеляційну скаргу, у якій Скаржник просить рішення Господарського суду Львівської області скасувати з огляду на наступне:

- Відповідачем-1 були подані належні документи, які підтверджують безспірність вимог кредитора за кредитним договором;

- відповідно до п. 2 ст. 1050 ЦК України та п. 3.2.7 Кредитного договору у разі порушення Позичальником обовязків, встановлених Кредитним договором, Банк має право вимагати дострокового виконання основного зобовязання;

- чинне законодавство не передбачає обовязку нотаріуса особисто надіслати боржнику письмову вимогу про усунення порушення;

- місцевим господарським судом зроблено невірний висновок про те, що одне лише повідомлення про вручення поштового відправлення не може слугувати належним та достатнім доказом того, що вказана вимога банку була дійсно отримана позивачем у справі;

- для вчинення виконавчого напису нотаріусу достатнім доказом безспірності заборгованості є розрахунок заборгованості за кредитним договором;

- нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості;

- заборгованість, зазначена у претензії, не повинна відповідати заборгованості, вказаній у виконавчому написі.

Колегія суддів, заслухавши пояснення Сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування рішення Господарського суду Львівської області - відсутні, з огляду на наступне:

Як було правильно встановлено місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні та підтверджується матеріалами, наявними у справі 28.08.2008 року між Спільним українсько-польським підприємством Товариством з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(надалі - Позивач) та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк»(переіменовано у ПАТ «Укрсоцбанк) (надалі - Відповідач-1) укладено договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року (надалі Кредитний договір), відповідно до умов якого, Кредитор (Відповідач-1) зобовязується надати Позичальникові (Позивачеві) грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання (п.1.1. Кредитного договору).

Згідно п. 1.1.1. Кредитного договору надання кредиту буде здійснюватись окремими частинами з досягненням максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом в сумі 2300000,00 доларів США.

Згідно із п.1.1.2. вказаного Кредитного договору погашення кредиту буде здійснюватись рівними частинами до пятого числа кожного місяця в сумі 21296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21296,97 доларів США.

Для забезпечення вимог банку, що випливають з умов Кредитного договору №600/03.3-163 від 28.08.2008року, між сторонами 29.08.2008року було укладено Іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстрований в реєстрі за № 2038, згідно з яким (п. 1.1.), Позивач (іпотекодавець) передає Відповідачеві (іпотекодержателю) в іпотеку нерухоме майно, перелік якого визначено у п. 1.1. Іпотечного договору.

Як вбачається з матеріалів даної справи до Іпотечного договору сторони вносили зміни (Договором №1 про внесення змін від 01.09.2008р., що був посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстрований в реєстрі за № 2052).

Відповідно до п. 4.1. Іпотечного договору, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобовязання (умов кредитного договору) іпотекодержатель (Відповідач-1) має право задовольнити свої забезпечі іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Одним із способів звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки сторони договору визначили вчинення виконавчого напису нотаріуса (п.4.6.2. Іпотечного договору).

Як вбачається з матеріалів даної справи, в межах вищезазначеного Кредитного договору Відповідачем-1 у справі Позивачеві у справі було надано кредитні кошти в загальному розмірі 2159850 доларів США, не видано коштів в розмірі 140150 доларів США.

При цьому, та обставина, що Відповідач-1 не виконав у повному обсязі свого зобовязання з надання кредитних коштів підтверджується наявними в матеріалах справи листами, які надсилались Позивачем Відповідачу-1 за №96/11 від 06.11.08, за №123/04 від 07.04.09, за №133/06 від 30.06.09 та за №187/12 від 13.12.10 з вимогою здійснити докредитування в повному обсязі, оскільки у зв'язку із такою затримакою Позивач не може вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит, а також Довідкою, підготовлено Позивачем у справі щодо сум фактично отриманого кредиту від ПАТ «Укрсоцбанк». Таким чином, Відповідачем-1 у справі за вищевказаним кредитним договором зобовязання щодо видачі кредиту було виконано не в повному обсязі. Вказана обставина Відповідачем-1 у даній справі не заперечувалась.

Разом з тим, в матеріалах справи наявна вимога Відповідача-1 до Позивача про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., згідно якої Відповідач-1 повідомляє Позивача про його заборгованість перед банком в розмірі 2159850 доларів США заборгованість по позиці та 422707,75 доларів США заборгованість по відсотках.

19.05.2010р. Відповідач-1 звернувся із заявою за №08.4-05/260 до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з проханням у звязку із невиконанням Спільним українсько-польським підприємством Товариством з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»зобов'язань за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року, вчинити виконавчий напис на іпотечному договорі від 29 серпня 2008р, зареєстрованому за № 2038.

До заяви про вчинення виконавчого напису Відповідачем-1 додані: розрахунок заборгованості станом на 19.05.2010р. та оригінал іпотечного договору від 20.08.2008р., зареєстрованого за реєстровим № 2038.

19.05.2011р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 218, згідно з яким звернено стягнення на наступне нерухоме майно:

- нежитлові приміщення № 29 загальною площею 623,1 м кв, розташовані на першому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-1»по 29-22»включно, розташовані на другому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-23»по 29-30» включно, які знаходяться за адресою: м. Львів, пр. Свободи, 5 (п'ять), які належать Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(місцезнаходження: м. Львів, пр. Свободи, 5, ідентифікаційний код 22396984, поточний рахунок 4921 в ЛОФ АКБ Укрсоцбанк», МФО 325019) на підставі Свідоцтва про право власності № Г-01285, виданим Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради 29.03.2005року згідно з розпорядженням № 324 від 29.03.2005року, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 30.03.2005року за реєстраційним № 10331574;

- нежитлові приміщення загальною площею 128,2 м кв., вказані в технічній документації цифрами: від «59-1» по «59-7» включно, розташовані у будинку №1/3 (Один/три) на проспекті Свободи у м. Львові, які належать Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» на підставі Договору №1 купівлі-продажу будівлі (споруди, приміщення) шляхом викупу, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8 04.12.1998р. за р.№ 6301, ОСОБА_6 прийому-передачі № 1 від 08.12.1998року, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 21.12.1998року, про що зроблено запис у реєстровій книзі № 17 за р.№ 7133 (реєстраційний номер 5616888);

- квартиру №6-а (шість «а») в будинку №3 (три) на проспекті Свободи у м. Львові, яка складається з двох кімнат житловою площею 28 м. кв та кухні; загальна площа квартири 48,9 м кв., яка належить Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу попович Г.І. 05.04.2001р. за р.№ 459, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 10.04.2001року, про що зроблено запис у реєстровій книзі № 42 за р.№ 45292 (реєстраційний номер 5614135).

Згідно вищевказаного виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна, вирішено задоволити вимоги АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк» у розмірі 2598866,88 доларів США, та 483251,03 грн., в тому числі:

- заборгованість за кредитом 2156950,00 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 19.05.2009 року по 18.05.2010 року 81041,21 грн.;

- заборгованість по відсотках за користування кредитом станом на 19.05.2010 р. 441916,88 доларів США;

- пеня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009 року по 18.05.2010 рік 402209,82 грн.

22.03.11р. Головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_9 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 25354575 з виконання виконавчого напису від 19.05.2010року № 218, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3

Відповідно до норми п. 19 ч.1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вправі вчиняти виконавчі написи.

Відповідно до змісту ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 3 березня 2004 р. N 20/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.

В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Отже, законодавством, яке регулює процедуру пов'язану з вчиненням виконавчого напису за іпотечними договорами, покладає обовязок на Іпотекодержателя щодо надсилання боржнику вимоги про усунення порушень.

При цьому, як вже було зазначено вище, в матеріалах справи наявна вимога Відповідача-1 про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., згідно якої Відповідач-1 повідомляє Позивача про його заборгованість перед банком.

Щодо посилання третьої особи та Відповідача-1, як на одну із підстав своїх заперечень, на наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення за № 73073540, як доказ того, що Позивачем у справі було одержано вимогу Відповідача-1 про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., то колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду погоджується з висновком Господарського суду Львівської області про те, що зазначене повідомлення є лише доказом відправлення на адресу Позивача у справі певної поштової кореспонденції, проте, не доводить що цією кореспонденцією було саме вказане повідомлення.

Разом з цим, за відсутності опису вкладення у поштове відправлення, оформленого відповідним чином, немає можливості встановити який саме вміст мало зазначене поштове відправлення, на повідомлення про вручення якого посилається Скаржник у справі як на підтвердження надіслання вимоги про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р.

При цьому, посилання Скаржника у справі на п. 7.2 Договору кредиту та 6.2 Іпотечного договору, відповідно до яких усі повідомлення будуть вважатись зробленими належним чином у разі, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом як на обґрунтування належного повідомлення Позивача у справі про необхідність вимоги про усунення порушення, а відтак, на обґрунтування дотримання нотаріусом передбаченої законом процедури вчинення виконавчого напису, є необґрунтованими, з огляду на наступне:

Як вже було зазначено вище, предметом Кредитного договору є надання СП ТзОВ «МККК «Дніпро»не відновлювальної кредитної лінії.

Предметом згаданого вище Іпотечного договору є передача в іпотеку майна, належного Позивачу на праві власності в забезпечення виконання ним зобовязань за кредитним договором.

Таким чином, умови зазначених Договорів спрямовані на врегулювання договірних відносин між контрагентами за договорами.

При цьому, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду зазначає, що обєктом дослідження у даній справі є перевірка дотримання процедури вчинення приватним нотаріусом ОСОБА_3 виконавчого напису, передбаченого чинним законодавством.

Разом з цим, процедура вчинення нотаріусами України виконавчих написів передбачена Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 3 березня 2004 р. N 20/5 та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172.

За таких обставин, вказані вище договори не можуть встановлювати правила здійснення процедури вчинення виконавчих написів, оскільки така процедура встановлена вищенаведеними нормативно-правовими актами.

При цьому, досліджуючи дотримання приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису встановленої законом процедури для такого вчинення, місцевий господарський суд відповідно до вимог ст. ст. 33, 34 ГПК України досліджує усі обставини, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги чи заперечують їх обґрунтованість, в тому числі й щодо належного повідомлення Боржника про усунення порушень договірних умов як частини передбаченої чинним законодавством України процедури для вчинення виконавчого напису.

Відтак, висновок місцевого господарського суду про те, що при вчиненні виконавчого напису у третьої особи у даній справі не було належних доказів, які б підтверджували одержання Позивачем у справі вимоги про усунення порушення, а відтак, третьою особою при вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, визнається судом апеляційної інстанції обґрунтованим.

Окрім того, щодо змісту згадуваної вже вимоги Відповідача-1 №08.4-05/134 від 06.04.2010 р., Львівський апеляційний господарський суд зазначає наступне:

Відповідно до вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п. 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 з наступними змінами та доповненнями, для стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються наступні документи:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п. 1.14 Іпотечного договору документом, що встановлює прострочення зобов'язання іпотекодавця та безспірність вимог до нього іпотекодержателя є довідка та/або розрахунок іпотекодержателя про невиконання чи прострочку щомісячних чергових платежів у встановлені основним зобов'язанням строки.

Як вбачається із пояснень представника відповідача-1, письмових пояснень третьої особи, викладених у відзиві на позовну заяву, а також документів, долучених третьою особою до відзиву, виконавчий напис було вчинено третьою особою на підставі наступних документів:

- іпотечний договір від 29.08.2008р.;

- договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.08р.;

- вимога про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р.;

- повідомлення про вручення поштового відправлення за № 73073540;

- розрахунок заборгованості по Кредитному договору №600/03.3-163 від 28.08.08р. станом на 19.05.2010р.;

- заява про вчинення виконавчого напису № 08.4-05/260 від 19.05.2010р.

Як вбачається із вимоги про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. Відповідач-1 повідомляє Позивача про наявність заборгованості станом на 06.04.2010р. в розмірі 2159850 доларів США заборгованість за кредитом та 422707,75 доларів США заборгованість по відсотках.

Разом з тим, згідно розрахунку заборгованості, який став підставою для вчинення виконавчого напису, станом на 19.05.2010р. заборгованість Позивача перед Відповідачем-1 за Кредитним договором №600/03.3-163 від 28.08.08р. становить 2156950,00 дол. США - заборгованість за кредитом; 441916,88 дол. США - заборгованість по відсотках; 81041,21 грн. - пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 17.09.2009р. по 18.05.2010р.; 402209,82 грн.- пеня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009 р. по 18.05.2010р.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Господарського суду Львівської області, зазначеним в оскаржуваному рішенні про спірність заборгованості Позивача перед Відповідачем-1.

Окрім того, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду зазначає про недостатність поданих Відповідачем-1 для вчинення виконавчого напису, визнання таким, що не підлягає виконання якого є предметом спору у даній справі, документів, оскільки вимога про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. не є належним доказом того, що Кредитор у справі дотримався вимог згаданої вище норми п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 3 березня 2004 р. N 20/5, відповідно до якої вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Тобто, оскільки вказана вимога належним чином оформлена не була, судова колегія суду апеляційної інстанції зазначає, що вона є такою, що не подана.

При цьому, заборгованість по тілу кредиту, для погашення якої третьою особою було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, є спірною, оскільки її розмір не співпадає із розміром заборгованості, зазначеної у вимозі про усунення порушення.

При цьому, твердження Скаржника про те, що зазначена у претензії заборгованість не повинна відповідати заборгованості, вказаній у виконавчому написі, є необґрунтованими та такими, що суперечать вищенаведеним нормам матеріального права, оскільки така вимога є одним із документів, з яких нотаріус, окрім іншого робить висновок про безспірність таких вимог, а отже, вчинивши виконавчий напис на суму більшу, ніж та, що зазначена у вимозі, нотаріус не перевірив безспірність різниці між цими сумами, а також порушив процедуру вчинення напису, оскільки Боржник не був повідомлений про таку суму.

Окрім того, спірність заборгованості також підтверджує та оставина, що у розрахунку заборгованості відповідач-1 зазначає, що Позивачеві було надано кредит в розмірі 2300000,00 доларів США., заборгованість за кредитом станом на 19.05.2010р. становить 2156950,00доларів США. Разом з тим, як було зазначено вище, судом встановлено, що Відповідачем-1 надано кредитні кошти в загальному розмірі 2159850,00 доларів США, траншами: від 10.09.2008р. Позивачу було надано кредит на суму 150000,00 доларів США, від 11.09.2008р. Позивачу було надано 20000,00 доларів США, від 16.09.2008р. Позивачу було надано 50000,00 доларів США, від 18.09.2008р. Позивачу було надано 40000,00 доларів США, від 22.09.2008р. надано 50000,00 доларів США, від 24.09.2008р. надано 40000,00 доларів США, від 26.09.2008р. надано 20000,00 доларів США, від 29.09.1008р. було надано 20000,00 доларів США, від 01.10.2008р. надано 20000,00 доларів США, від 02.10.08р. надано 10000,00 доларів США, від 03.10.08р. надано 20000,00 доларів США, від 09.10.2008р. надано 45000,00 доларів США, від 10.10.2008р. надано 50000,00 доларів США, а сума кредиту згідно Кредитного договору 2300 000,00 доларів США. Тобто сума кредитних коштів, на яку не було до фінансовано кредит Позивачу становить 140150,00 доларів США.

При цьому, відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відтак, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

назву документа (форми);

дату і місце складання;

назву підприємства, від імені якого складено документ;

зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9).

При цьому, інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. Операції в іноземній валюті відображаються також у валюті розрахунків та платежів по кожній іноземній валюті окремо.

Дані аналітичних рахунків повинні бути тотожні відповідним рахункам синтетичного обліку на перше число кожного місяця.

Згідно з ч. 4 означеної статті регістри бухгалтерського обліку повинні мати назву, період реєстрації господарських операцій, прізвища і підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у їх складанні.

Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.

У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку на машинних носіях інформації підприємство зобов'язане за свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами.

Згідно з ч. 8 ст. 9 цього Закону відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Копії первинних документів та регістрів бухгалтерського обліку можуть бути вилучені у підприємства лише за рішенням відповідних органів, прийнятим у межах їх повноважень, передбачених законами. Обов'язковим є складання реєстру документів, що вилучаються у порядку, встановленому законодавством.

Вилучення оригіналів таких документів та регістрів забороняється, крім випадків, передбачених кримінально-процесуальним законом.

Разом з тим, як випливає з матеріалів справи, а саме додатків до відзиву на позовну заяву, наданих приватним нотаріусом на вимогу суду, зазначену в ухвалі від 08.07.2011 року про надання суду документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, останній було вчинено на підставі наступних документів:

кредитного договору; договору іпотеки; заяви Банку про вчинення виконавчого напису; розрахунку заборгованості; листа ПАТ «Укрсоцбанк»№08.4-05/134 від 06.04.2010 року; поштового повідомлення №23073540, довіреності представника ПАТ «Укрсоцбанк».

Таким чином слід зазначити, що вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, приватним нотаріусом не була досліджена безспірність грошових вимог щодо стягнення основної суми кредиту, хоча саме вона, з огляду на вищенаведене, і є спірною в даному випадку.

З огляду на наведене, системно аналізуючи законодавчо встановлені порядок та підстави вчинення виконавчого напису нотаріусом, а також оглянувши та дослідивши подані докази, суд приходить до висновку, що Відповідачем-1 для вчинення виконавчого напису не були подані нотаріусу необхідні документи для вчинення виконавчого напису, які б пдтверджували безспірність заборгованості.

Як було встановлено судом, і Відповідачем-1 не заперечувалось та не спростовувалось, Відповідач-1 не у повному обсязі виконав свої зобов'язання за кредитним договором, видавши позивачу кредитні кошти в розмірі 2159850,00 доларів США.

Разом з тим, як зазначалось вище, п.1.1.2. Кредитного договору передбачено, що погашення кредиту буде здійснюватись позичальником (позивачем у справі) рівними частинами до пятого числа кожного місяця в сумі 21296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21296,97 доларів США. Тобто, Позивач зобов'язався з вересня 2009р. по липень 2018р. повертати тіло кредиту щомісяця по 21296,29 доларів США (загалом 107 місяців), а в останньому місяці серпні 2018р. повернути 21296,97 доларів США. Здійснивши арифметичний підрахунок, вбачається, що на Позивача було покладено зобов'язання повернути Відповідачу-1 тіло кредиту в розмірі 2300000,00 доларів США.

Разом з тим, щодо безспірності вимог за сумою основного грошового зобовязання за договором кредиту слід зазначити наступне:

28 серпня 2008 року між Спільним українсько-польським підприємством Товариством з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(позивачем у справі) та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (ПАТ «Укрсоцбанк) (відповідачем-1 у справі) укладено договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року (далі по тексту кредитний договір), відповідно до умов якого, кредитор (відповідач-1 у справі) зобовязується надати позичальникові (позивачеві у справі) грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі за текстом «Кредит»(п.1.1.кредитного договору).

Згідно п. 1.1.1. Кредитного договору надання кредиту буде здійснюватись окремими частинами, кожна частина окремо «Транш», а у сукупності «Транші»з досягненням максимального ліміту заборгованості Позичальника за кредитом в сумі 2300000,00 доларів США.

Згідно із п. 1.1.2. вказаного Кредитного договору погашення кредиту буде здійснюватись рівними частинами до пятого числа кожного місяця в сумі 21296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21296,97 доларів США.

Відповідно до п. 2.2. Кредит вважається наданим в момент перерахування коштів в повній або частковій сумі з позичкового рахунку, зазначеного п. п. 2.1 цього Договору на підставі письмової заяви Позичальника на перерахування коштів за рахунок Кредиту.

За таких обставин, кредитом в розумінні вказаного договору є сума, що підлягає до видачі на підставі заявок Позичальника.

Тобто, відповідно до вищенаведених положень Договору кредит складається із Траншів. Отже, якщо окремі транші на вимогу Позичальника видані не були, кредит не може вважатись таким, що наданий.

Разом з цим, як випливає з матеріалів, наявних у справі та встановлено місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні, станом на вересень 2009 року (момент, коли повинна була бути здійснена перша грошова операція Позивачем у справі з повернення вартості кредиту), не усі заявки Позивача щодо видачі кредиту були виконані, хоча подавались до Банку.

Так, зокрема, Банк не виконав заявку Позивача про видачу йому наступного траншу у розмірі 140150,00 доларів США.

Дана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи листами, які надсилались Позивачем Відповідачу-1 за №96/11 від 06.11.08, за №123/04 від 07.04.09, за №133/06 від 30.06.09 та (а.с. 75-77) з вимогою здійснити докредитування в повному обсязі, оскільки у зв'язку із такою затримкою Позивач не може вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит, а також Довідкою, наданою Позивачем у справі щодо сум фактично отриманого кредиту від ПАТ «Укрсоцбанк».

Таким чином, Відповідачем-1 у справі за вищевказаним Кредитним договором зобовязання щодо видачі кредиту було виконано не в повному обсязі. Вказана обставина Відповідачем-1 у даній справі жодним чином не спростована.

При цьому, окрім вказаних листів Позивачем було подана довідка про отримання кредиту від АКБ «Укрсоцбанк», відповідно до змісту якої сума кредитних коштів, отриманих Відповідачем-1 від Банку за вказаним Кредитним договором у справі становить 2159850,00 доларів США.

Вказана обставина, зокрема, підтверджується й тим, що подаючи заяву про вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу ОСОБА_3, №08.4-05/260 від 19.05.2010 року (а.с. 52), Банк сам попросив звернути стягнення на майно Позивача на суму 2156950,00 доларів США (сума зазначена, очевидно, з похибкою) кредитних коштів.

Разом з тим, подаючи нотаріусу розрахунок, який, як зазначено вище, приватний нотаріус не міг оцінювати як документ, що посвідчує безспірність грошових вимог Позивача перед Відповідачем-1, АКБ «Укрсоцбанк»зазначив, що ним видано кредит на суму 2300000,00 доларів США (а.с. 51), хоча це не відповідає дійсності та спростовується вищезазначеними доказами.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведені пункти Кредитного договору, кредит у належному порядку та встановленому в договорі розмірі як такий виданий не був, оскільки на заявки, подані Позивачем у справі, Банк відповідною грошовою операцією не відреагував, як і залишив взагалі їх без відповіді.

На вказані обставини приватний нотаріус ОСОБА_3 при вчиненні виконавчого напису належної уваги не звернула, а отже не переконалась у тому, що заборгованість щодо стягнення суми кредиту є безспірною.

Таким чином, оскільки, як вже було зазначено вище, кредит виданий не був, відсутній і обовязок Позивача у справі здійснювати його повернення відповідно до п.п. 1.1.2 Кредитного договору.

Відповідно до норми ст. 611 ЦК України У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

При цьому Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що за своєю правовою природою, звернення Кредитора до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису на усю суму кредиторської заборгованості до спливу встановлених у договорі строків для її погашення, є нічим іншим як припинення зобовязання внаслідок односторонньої відмови від зобовязання.

Згідно з ч. 2 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Згідно з нормою ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Разом з тим, як зазначалось вище, п.1.1.2. Кредитного договору передбачено, що погашення кредиту буде здійснюватись Позичальником (Позивачем у справі) рівними частинами до пятого числа кожного місяця в сумі 21296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21296,97 доларів США.

Тобто, Позивач зобов'язався з вересня 2009р. по липень 2018р повертати тіло кредиту щомісяця по 21296,29 доларів США (загалом 107 місяців), а в останньому місяці серпні 2018р. повернути 21296,97 доларів США. Здійснивши арифметичний підрахунок, вбачається, що на Позивача було покладено зобов'язання повернути відповідачу-1 тіло кредиту в розмірі 2300000,00 доларів США.

Таким чином, оскільки Кредитором (Відповідачем-1) у справі всупереч вимогам п.п. 2.2. Договору не було видано кредит у розмірі, який передбачений умовами кредитного договору, відсутній і обовязок Боржника у справі з дострокового повернення такого кредиту.

Щодо звернення стягнення на предмет заставленого майна відповідно до виконавчого договору на суму пені, заборгованості з відсотків та пені за несвоєчасну сплату відсотків по кредиту, то слід зазначити, що згідно з ч. 4 ст. 613 ЦК України боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Отже, з огляду на вищенаведене, безпідставним є й вимога про звернення стягнення на заставлене майно на суму відсотків, оскільки у звязку з простроченням кредитора (Відповідача-1) у справі, їх нарахування є безпідставним.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що спірною є також сума заборгованості по відсотках в розмірі 444916,88 доларів США, та пені за несвоєчасну сплату відсотків в розмірі 402209,82грн.

Згідно з ч. 2 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

З огляду на наведене вище, а також на ту встановлену у судовому засіданні обставину, що мало місце прострочення Відповідача-1 як кредитора у зобов'язанні, а також на те, що внаслідок такого порушення договірного зобовязання Відповідача-1 позивач не зміг вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит, суд приходить до висновку, що не мало місце прострочення Позивача по поверненню кредиту, а відтак звернення стягнення на заставлене майно за виконавчим написом на суму заборгованості по тілу кредиту та пені за несвоєчасне погашення кредиту є безпідставним.

За таких обставин, з огляду на спірність вимог Відповідача-1 у справі та неправомірність вчинення виконавчого напису нотаріусом, грошова сума, оплачена банком за вчинення нотаріусом виконавчого напису в розмірі 60000,00грн. також стягненню з Позивача не підлягає.

Що стосується твердження Відповідача-2 про порушення при поданні позовної заяви правил обєднання позовних вимог, то з цього приводу Львівський апеляційний господарський суд зазначає наступне:

Зі змісту позовної заяви вбачається, що звертаючись до Відповідача-2 у справі з вимогою припинити незаконні дії, що полягають у втручанні в господарську діяльність Позивача, СП ТзОВ «МККК «Дніпро»керувався тією обставиною, що, на його думку, до вчинення виконавчого напису, окрім неправомірних дій Відповідача-1 у справі, призвели й неправомірні дії ТзОВ «Маріот-Львів», яке є учасником Позивача, що полягали у втручанні в його господарську діяльність та неможливість продовження такої внаслідок відповідних дій. Саме з цих міркувань Позивачем було об'єднано позовні вимоги до Відповідча-1 та Відповідача-2 в межах одного позову, про що й було зазначено представником Позивача в судовому засіданні Львівського апеляційного господарського суду.

Відтак суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції правомірно було прийнято до розгляду в межах одного провадження дві позовні вимоги.

Окрім того, правомірність розгляду вказаних позовних вимог в межах однієї справи пояснюється й тим, що в даному випадку, слід було встановити ступінь вини Позивача, Відповідача-1 та Відповідача-2 у порушенні договірних зобовязань,, що мало наслідком вчинення оскаржуваного виконавчого напису, оскільки від визначення винної у порушенні зобовязань за Кредитним договором особи, залежить обґрунтованість вчинення виконавчого напису Банком як одностороння відмова від договору.

Разом з цим, судом першої інстанції позовна вимога до Відповідача-2 про припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність Позивача, не була задоволена, оскільки Позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б обґрунтовували позовні вимоги в цій частині. Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Позивачем у справі не доведено порушення його права Відповідачем-2, а отже було обґрунтовано відмовлено у його задоволенні.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст. ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

п о с т а н о в и в:

Рішення від 25.08.2011р. у справі №5015/3810/11 Господарського суду Львівської області залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення..

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Гнатюк Г.М.

суддя Кравчук Н.М.