КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2011 № 9/212-09

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кондес Л.О.

суддів: Корсакової Г.В.

ОСОБА_1

при секретарі: Зайцевій А.І.

за участю представників:

Від позивача: ОСОБА_2 (за довіреністю)

Від відповідача: представник не зявився

Експерта ОСОБА_3

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма - Лізинг»

на рішення Господарського суду Київської області від 10.11.2009р.

у справі №9/212-09 (суддя Сокуренко Л.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_4 Лізинг» (далі ТОВ «ОСОБА_4 Лізинг»)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма - Лізинг» (далі ТОВ «Оптіма - Лізинг»)

про стягнення 767064,46 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 10.11.2009 у справі № 9/212-09 позов задоволено частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Лізинг» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_4 Лізинг» 223 569,32 грн. - основного боргу, 256 780,83 грн. - штрафу та судові витрати; в решті частини позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «Оптіма - Лізинг» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 10.11.2009 та відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Скаржник в апеляційній скарзі наголошує на тому, що перерахунок лізингових платежів, здійснений позивачем протягом строку лізингу в односторонньому порядку, не відповідає вимогам чинного законодавства та умовам Договору.

Крім того, відповідач зазначає, що позивач включив до суми заборгованості лізинговий платіж, який підлягав сплаті 30.01.2009р. Відповідно до п.11.6 Договору лізингоодержувач у разі розірвання договору зобов'язаний сплатити лізингодавцю платежі, строк сплати яких настав до моменту розірвання договору, тобто до 21.01.2009 року. В порушення умов Договору частина сплачених лізингових платежів була зарахована позивачем в рахунок сплати пені. Відповідно до п.10.3.4 Договору стягнення пені та штрафу здійснюється у разі повідомлення лізингоодержувача про таке нарахування, а будь - якого повідомлення протягом лізингу про нарахування пені відповідач не отримував.

Також, скаржник вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, а саме, ст. 61 Конституції України, ст.ст.509, 546, 549 Цивільного кодексу України.

В подальшому відповідачем були надані додаткові пояснення, в яких зазначено, що невідшкодована вартість майна становить 1 778 441,00 грн., несплачена сума штрафу складає 168151,58 грн. Крім того, скаржник просить застосувати ст.. 233 Господарського кодексу України та зменшити розмір штрафу, у звязку із невідповідністю із сумою боргу..

У відзиві на апеляційну скаргу позивач повністю заперечує проти її доводів та просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач наголошує на тому, що, встановлюючи в Договорі лізингу еквівалент грошового зобовязання в іноземній валюті, сторони діяли відповідно до норм чинного законодавства.

Після дати розірвання договору лізингу позивач не робив ніяких нарахувань, і, отже, діяв відповідно до умов п.11.6 Договору лізингу.

Пункт 10.2 договору передбачає сплату пені. яка нараховується за несвоєчасну сплату лізингових платежів, а п.11.6 договору передбачає штрафні санкції, які застосовуються лише внаслідок дострокового розірвання договорів лізингу.

Тобто, п.п.10.2 та 11.6 не встановлюють юридичну відповідальність одного виду за одне й те саме правопорушення.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 29.12.2009р. у даній справі № 9/212-09 було порушено апеляційне провадження.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції за клопотанням відповідача від 18.08.2010 Київський міжобласний апеляційний господарський суд ухвалою від 20.08.2010р. призначив судово-бухгалтерську експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на час проведення експертизи зупинено апеляційне провадження у справі №9/212-09.

06.07.2011р. на адресу суду надійшов Висновок судово-економічної експертизи № 6981-19 від 21.03.2011р. по господарській справі № 9/212-09.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.07.2011 № 9/212-09 апеляційне провадження у справі поновлено, розгляд справи призначено на 07.09.2011р.

Ухвалою суду від 07.09.2011 відкладено розгляд справи на 19.09.2011 за клопотанням відповідача для здійснення перевірки розрахунків.

19.09.2011 ухвалою суду відкладено розгляд справи на 03.10.2011 за клопотанням представника відповідача для виклику в судове засідання судового експерта і надання експертом мотивованого висновку в письмовій формі щодо поставлених йому питань в даній ухвалі.

03.10.2011 в судове засідання зявились представник позивача та судовий експерт ОСОБА_3, яка надала на вимогу суду письмові пояснення судових експертів ОСОБА_3 та ОСОБА_5 з питань, викладених в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2011 у справі № 9/212-09. Представник відповідача не зявився, у звязку з хворобою ( клопотання від 03.10.2011. вх..№02-7.4/416).

Ухвалою суду від 03.10.2011 розгляд справи було відкладено на 10.10.2011р.

10.10.2011 в судове засідання зявились представник позивача та судовий експерт, представник відповідача не зявився, про причини неявки суд не повідомив..

Розглянувши у судових засіданнях апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши Висновок судово-економічної експертизи за правилами, встановленими ст..43 ГПК України, колегія суддів встановила наступне:

ТОВ «ОСОБА_4 Лізинг» звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до ТОВ «Оптіма - Лізинг» про стягнення 767 064,46 грн. (223 569,32 грн. - основний борг, 256 780,83 грн. - штраф, 296 406,83 грн. збитки позивача, повязані з порушенням відповідачем умов Договору).

Позивач мотивує свої вимоги тим, що відповідачем порушено зобовязання, які передбачені Договором, а саме, несплата у строки, передбачені Договором, лізингових платежів та відсотків.

У відзиві на позовну заяву від 29.09.2009 відповідач повністю заперечує проти заявленої до стягнення суми заборгованості, вказує на необґрунтованість стягнення штрафних санкцій, недоведеність виникнення збитків у вигляді неотримання податкового кредиту через порушення ним умов Договору та просив відмовити у задоволенні позову.

У даному відзиві відповідач,зокрема, звертає увагу на те, що штраф підлягає сплаті лише у випадку розірвання договору з вини лізингоодержувача,а, зважаючи на той факт, що відповідних правових підстав для розірвання договору лізингодавець ( позивач) не мав, та відповідно відсутні підстави для стягнення штрафу.

У другому відзиві на позов від 27.10.2009р. відповідач посилається на те, що, перераховуючи в позовних вимогах розмір лізингових платежів в частині відшкодування вартості, позивач порушує вимоги ст..ст.691,632,651 ЦК України та ст..188 ГК України. п.7.2.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Щодо вимог про стягнення штрафу в сумі 256 780,83 грн., то відповідач посилається на те, що штраф і пеня відносяться до одного виду юридичної відповідальності та встановлені за одне правопорушення - прострочення сплати лізингових платежів. Загальна сума не сплаченої вартості майна відповідно до розрахунку складає 5 415 592,14 грн. В той же час, вартість майна відповідно до умов договору, акту приймання-передачі та податкової накладної становить 4 626 224,81грн.

Щодо вимог про відшкодування збитків. то відповідач вважає їх безпідставними,то відповідно немає правових підстав для їх відшкодування.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо часткового задоволення позову з наступних підстав:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_4 ЛІЗИНГ»» (лізингодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА-ЛІЗИНГ» (лізингоодержувач) укладено Договір фінансового лізингу № КL від 22.03.2007 року (далі - Договір).

Відповідно до п.1.1 Договору лізингодавець, відповідно до заявки лізингоодержувача, набуває (купує) і оплачує майно у продавця (постачальника), вказане лізингоодержувачем, і надає лізингоодержувачу право на час строку лізингу володіти і користуватися ним на умовах фінансового лізингу, а лізингоодержувач зобовязується оплачувати ОСОБА_6 платежі, встановлені в Графіку платежів. Попередній графік платежів визначений у Спеціальних умов фінансування Договору (пункт Б). Уточнений графік платежів складений сторонами Договору в момент передачі Майна (04.04.2007 року). Після закінчення Строку лізингу (періоду, який встановлений в Уточненому графіку платежів б/н від 04.04.2007 року), при виконанні лізингоодержувачем всіх умов Договору майно передається у власність лізингоодержувача.

Відповідно до Спеціальних умов фінансування (пункт А) та Специфікації до Договору, предметом Договору є рециклінгова установка ЕREMA 1512 TVE-HG в комплекті, вартістю 4 626 224,81 (чотири мільйони шістсот двадцять шість тисяч двісті двадцять чотири) гривень 81 копійка, з урахуванням ПДВ. Продавцем (постачальником) майна сторони Договору визначили Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА-ЛІЗИНГ».

Крім того, 22.03.2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_4 ЛІЗИНГ» уклало з Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА-ЛІЗИНГ» Договір купівлі-продажу № 070317 рециклінгової установки ЕREMA 1512 TVE-HG в комплекті за ціною 4 626 224,81 (чотири мільйони шістсот двадцять шість тисяч двісті двадцять чотири) гривень 81 копійка, з урахуванням ПДВ.

Як вбачається з матеріалів справи, проведення оплати за предмет Договору купівлі-продажу № 070317 від 22.03.2007 року та його передача ТОВ «ОСОБА_4 ЛІЗИНГ» підтверджується видатковою накладною № ЛНА-000016 від 04.04.2007 року, засвідченою підписами уповноважених осіб та печатками сторін зазначеного договору, та банківською випискою з рахунку ТОВ «ОСОБА_4 ЛІЗИНГ».

Виконуючи умови Договору фінансового лізингу (п.4.2), позивачем 04.04.2007 року було передано майно в фінансовий лізинг відповідачу за ОСОБА_5 приймання передачі від 04.04.2007 року.

В п.3.2. Договору сторони передбачили, що за користування майном лізингоодержувач повинен оплачувати лізингодавцю лізингові платежі, встановлені в Графіку платежів, перераховуючи грошові кошти на розрахунковий рахунок, вказаний Лізингодавцем у Розділі 14 Договору. Усі необхідні платежі за Договором повинні бути сплачені на день, вказаний в Уточненому графіку платежів.

Згідно Уточненого графіку платежів б/н від 04.04.2007 року та умов п.3.2. Договору, лізингоодержувач повинен був сплачувати лізингодавцю лізингові платежі щомісячно, до тридцятого числа кожного місяця.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення умов п.3.2. Договору та Уточненого графіку платежів б/н від 04.04.2007 року, відповідач не сплатив позивачеві повністю лізингові платежі (суму відшкодування частини вартості Майна та суму винагороди лізингодавця) за період фінансового лізингу протягом листопада та грудня місяця 2008 року, а саме, відповідач не сплатив позивачеві ОСОБА_6 платіж за листопад у розмірі 20 203,56 грн. та лізинговий платіж за грудень у розмірі 182 395,44 грн.

Згідно із п.п. 11.5.3. Договору, якщо лізингоодержувач більше одного місяця прострочив оплату хоча б одного лізингового платежу або більш ніж на один місяць запізнюється з оплатою неустойки і/або штрафу, встановленого за цим Договором (істотне порушення умов Договору), лізингодавець може розірвати Договір в односторонньому порядку не звертаючись до суду.

Коли є підстава розірвати Договір, то лізингодавець має право вимагати від лізингоодержувача заплатити за предмет лізингу лізингодавцю всі лізингові платежі і неустойку (пеню та штрафи), які залишилися до кінця строку лізингу, або розірвати Договір. Після розірвання Договору лізингодавець має право вимагати від лізингоодержувача повернути йому предмет лізингу, заплатити лізингодавцю борги, строк оплати яких наступив до дня розірвання Договору, а також заплатити штраф у розмірі 10 відсотків від розміру суми неоплаченої вартості предмету лізингу (п. 11.6 Договору).

Крім того, відповідач мав сплатити позивачеві винагороду лізингодавця (відсотки) за період до дати розірвання Договору у розмірі 20 970,32 грн.

Враховуючи умови Договору, позивач 21.01.2009 року направив на адресу відповідача лист - повідомлення про розірвання договору (цінний лист з описом вкладення вих. № 52/01 від 21.01.2009 року), в якому містилося повідомлення про розірвання Договору (на підставі п.11.5. Договору) з 28.01.2009 року та вимага, у звязку із розірванням Договору, до 30.01.2009 року повернути майно (предмет лізингу), до 28.01.2009 року сплатити наявний борг по лізинговим платежам та штраф у розмірі 10 % від несплаченої вартості предмета лізингу.

В свою чергу, відповідно до п.5.6. Договору, лізингодавець надав згоду лізингоодержувачу передати майно (предмет лізингу) у оперативний лізинг Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецмонтаж-ТВМ», за умови внесення лізингоодержувачем до ОСОБА_6 угоди №20061062 від 07.08.2006 року, укладеної ним з ТОВ «Спецмонтаж-ТВМ», змін, передбачених п.5.6. Договору. На виконання цієї умови Договору, відповідач та ТОВ «Спецмонтаж-ТВМ» підписали Додаткову угоду № 2 від 23.03.2007 року до ОСОБА_6 угоди №20061062 від 07.08.2006 року.

18.02.2009 року позивач направив на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецмонтаж-ТВМ», що відповідно до ОСОБА_6 угоди №20061062 від 07.08.2006 року (зі змінами та доповненнями), користувався майном, повідомлення про виконання обовязків (цінний лист з описом вкладення вих. № 76/02 від 18.02.2009 року), в якому повідомив про те, що у звязку із істотними порушеннями відповідачем умов Договору, всі права по ОСОБА_6 угоді №20061062 від 07.08.2006 року передаються від відповідача позивачеві.

Однак, у встановлений Додатковою угодою № 2 від 23.03.2007 року строк ТОВ «Спецмонтаж-ТВМ» не надав позивачеві відповіді на вказаний лист, тому, відповідно до умов Додаткової угоди, ОСОБА_6 угода №20061062 від 07.08.2006 року була достроково розірвана і ТОВ «Спецмонтаж-ТВМ» мав повернути майно позивачеві. Так як він цього не виконав, позивач звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. 09.06.2009 року на підставі виконавчого напису, вчиненого нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, відділом ДВС Броварського міжрайонного управління юстиції було відкрите виконавче провадження щодо повернення майна. 09.07.2009 року, відповідно до ОСОБА_5 приймання-передачі б/н від 09.07.2009 року, майно (предмет лізингу) було повернуто позивачеві.

Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу (далі - ЦК України), правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Статтею 205 ЦК України встановлено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах.

Внаслідок укладення Договору між сторонами згідно ст. 11 ЦК України, виникли цивільні права та обовязки.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України (далі ГК України), в силу зобовязання одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Згідно пунктів 1 та 2 статті 193 ГК України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобовязань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами або договором.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що Договір є обовязковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобовязання в силу ст. 525 ЦК України не допускається.

Стаття 526 ЦК України передбачає, що зобовязання має виконуватись належним чином відповідно до умов Договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 598 Цивільного кодексу України встановлено, що зобовязання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобовязання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно статті 1 Закону України «Про фінансовий лізинг», відносини, що виникають у зв'язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями Цивільного кодексу України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються цим Законом.

Частиною 2 статті 1 Закону України «Про фінансовий лізинг» передбачено, що за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про фінансовий лізинг» сплата лізингових платежів здійснюється в порядку, встановленому договором.

Пунктом 3 частини 2 статті 11 Закону України «Про фінансовий лізинг» передбачено, що лізингоодержувач зобов'язаний своєчасно сплачувати лізингові платежі.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що факт наявності боргу у відповідача перед позивачем у сумі 223 569,32грн. належним чином документально підтверджений та відповідачем не спростований, в звязку з чим, позовні вимоги в даній частині вимог задоволені правомірно.

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно із п.7.1. Договору за невиконання чи неналежне виконання умов Договору сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України.

Приписами ст.230 ГК України передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання учасник господарських відносин зобовязаний сплатити господарські санкції у вигляді грошової суми (зокрема, штраф).

Пунктом 11.6. Договору встановлено, що після розірвання Договору лізингодавець має право вимагати від лізингоодержувача повернути йому предмет лізингу, заплатити лізингодавцю борги, строк оплати яких наступив до дня розірвання Договору, а також заплатити штраф у розмірі 10 відсотків від розміру суми неоплаченої вартості предмету лізингу.

Відповідно до п.10.2. Договору за невчасне виконання зобовязань, які передбачені пунктами 2.4, 2.6., 3.1., 3.2. і 6.4. Договору, на вимогу лізингодавця, лізингоодержувач зобовязується виплатити пеню у розмірі 0,2 відсотка від несвоєчасно сплаченої суми за кожен прострочений день оплати. Нарахування пені починається з наступного дня після закінчення строку і закінчується після оплати лізингоодержувачем відповідних сум, не враховуючи день оплати цих сум. Оплата пені не звільняє лізингоодержувача від виконання основного зобовязання.

Статтею 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань»№ 543/965-ВР від 22.11.1996 року передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений ст.1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, що передбачено ст.3 зазначеного Закону.

Матеріалами справи встановлено,що Договір було розірвано з 28.01.2009 року.

Після розірвання Договору, в період з 02.02.2009 року до 27.08.2009 року відповідач сплатив позивачу кошти у розмірі 14 000 грн. Згідно порядку зарахування коштів по Договору, передбаченого п.3.7. Договору, позивач зарахував сплачені відповідачем кошти у наступному порядку: 4 307,48 грн. в якості погашення суми пені, нарахованої за порушення умов Договору, та 9 692,52 грн. в якості погашення частини штрафу.

Доказів сплати відповідачем іншої частини нарахованого позивачем згідно п.11.6. Договору штрафу ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції надано не було.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про стягнення 256 780,83 грн.- штрафу є обґрунтованими та такими, що доведені матеріалами справи.

Нормами ст.22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Частиною 2 даної статті визначаються види збитків (реальні збитки та упущена вигода). Ці види збитків визначені також частиною 2 ст.224 ГК України.

Як вбачається з позовної заяви, позивач вважає, що діями відповідача йому завдано реальних збитків.

Відповідно до п.1.6 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, що визначена згідно з цим Законом.

Правила формування податкового кредиту платниками податку на додану вартість визначені ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість». Згідно з цими правилами формування податкового кредиту залежить від наступних факторів: документальне підтвердження нарахування (сплати) податку; напрямок використання придбаних товарів (послуг).

В результаті застосування зазначених правил платник податку повинен визначити (а органи податкової служби - перевірити) дату виникнення права на включення відповідних сум податку до податкового кредиту, та відповідно - суму податку, яку він має право включити до складу податкового кредиту.

Нормами ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» передбачено, що датою виникнення права на податковий кредит є дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках, оригінал якої надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Таким чином, податкова накладна має бути отримана покупцем у звітному періоді, на який припадає дата виникнення податкових зобов'язань продавця.

У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення, отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг) (п.п.7.2.6 п.7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»).

Тому, платник податку, який не отримав податкову накладну, але оплатив товари (послуги) та отримав їх, має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Таке звернення дає право одержувачу товарів (послуг) на включення сплачених постачальнику сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що неможливість використати право на податковий кредит, не відноситься (не входить) до складу збитків, передбачених ч.1 ст.225 ГК України, а тому позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 296 406,83 грн. - збитків є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обовязок доказування, відповідно до приписів статті 33 ГПК України, розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні обставини як на підставу своїх вимог та заперечень. Це стосується і відповідача, який мав довести, з посиланням на конкретні докази, що ним було виконано умови Договору належним чином у повному обсязі.

Колегія суддів критично відноситься до доводів апеляційної скарги, оскільки 20.08.2010р. ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду призначено у справі №9/212-09 судово - бухгалтерську експертизу.

Відповідно до ст..1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних обєктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, обєктивності і повноти дослідження ( ст..3 Закону).

У відповідності до ч.5 ст.42 ГПК. ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обовязковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст..43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до Висновку № 6981/10-19 судово-економічної експертизи від 21.03.2011, з моменту передачі майна в лізинг до 28.01.2009р. (дата розірвання Договору лізингу), лізингоодержувач повинен був сплатити на користь Лізингодавця лізингових платежів в частині відшкодування вартості майна без урахування ПДВ в сумі 1751034,81грн., крім того ПДВ у сумі 350 206,96 грн., та лізингових платежів в частині оплати фінансових послуг в сумі 517 136,48 грн.

Таким чином, лізингоодержувач повинен був сплатити на користь лізингодавця лізингових платежів в загальній сумі 2 618 378,25 грн.

Крім того, відповідно до Висновку, з моменту передачі майна в лізинг до 28.01.2009р. - лізингоодержувач сплатив на користь лізингодавця лізингових платежів в частині відшкодування вартості майна з урахуванням ПДВ в сумі 1 824 413,88 грн., та лізингових платежів в частині оплати фінансових послуг в сумі 475 606,93 грн., а всього 2 300 020,81 грн.

Проте, у Висновку, як зазначає позивач ( письмові пояснення від 10.10.2011 вих.№06/10 щодо висновку судово-економічної експертизи), не було враховано 115 788,93 грн., які були сплачені лізингоодержувачем 30.09.2008р.

Отже, позивач звертає увагу на те, що з урахуванням платежу до 30.09.2008р. з моменту передачі майна в лізинг до 28.01.2009р. лізингоодержувач сплатив на користь лізингодавця лізингових платежів у загальному розмірі 2 415 809,74 грн. ( 2 300 020,81 грн.+115 788,93 грн.= 2415809,74грн.).

Таким чином, борг лізингоодержувача за договором лізингу, відповідно до Висновку складає 202 568,51 грн. ( 2 618 378,25 грн., які мав сплатити лізингоодержувач- 2 415 809,74 грн., які були сплачені лізингоодержувачем = 202 568,51 грн.).

Лізингодавець заявив до стягнення 202 599,00 грн.- заборгованості по несплаченим лізинговим платежам.

Крім того, лізингодавець заявив до стягнення 20 970,32 грн.- відсотків за фактичне використання предмету лізингу від дати останнього нарахованого лізингового платежу до дати розірвання договору, які були нараховані відповідно до п.11.6 договору лізингу.

Проте, у Висновку судового експерта не було враховано положення п.11.6 договору лізингу та не нараховано зазначені відсотки.

Оскільки відповідач після розірвання договору лізингу перерахував на поточний рахунок позивача грошові суми у загальному розмірі 14 000,00 грн., то зазначені кошти були зараховані позивачем відповідно до умов п.3.7 договору лізингу.

Лізингодавцем була повністю погашена пеня у сумі 4 307,48 грн. та частково штраф у сумі 9 692,52 грн.

Отже, оплати, які здійснив лізингоодержувач після розірвання договору лізингу,не впливають на розмір заборгованості по лізинговим платежам.

Крім того, як зазначає позивач, штраф за договором лізингу був ним розрахований від несплаченої вартості предмету лізингу.

Розмір несплаченої вартості предмету лізингу був розрахований відповідно до Уточненого графіку платежів на дату розірвання договору лізингу наступним чином:

333 481,60 у.о. *7,70 грн.=2 567 808,32 грн., де: 177 768,08 у.о. несплачена вартість предмета лізингу, яка зазначена в уточненому графіку; 7,70 грн.- офіційний курс гривні по відношенню до долара США на дату платежу ( дата розірвання договору лізингу).

Отже, штраф становить 256 780,83 грн. ( із розрахунку 2 567 808,32 грн. - несплачена вартість предмета лізингу * 10% = 256 780,843 грн.).

Такий спосіб нарахування штрафу не суперечить чинному законодавству, адже, згідно із ч.4 ст.231 ГК України « У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобовязання або у певній визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобовязання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів ( робіт, послуг)».

Позивач просить суд апеляційної інстанції не брати до уваги зазначений Висновок судово-економічної експертизи, оскільки він містить у собі ряд помилок та не враховує положення договору лізингу, тому просить залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду Київської області у справі № 9/212-09.

Судові експерти у своїх письмових поясненнях з питань , викладених в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2011 у справі №9/212-09 також підтверджують неповноту відповідей на порушені питання через відсутність матеріалів справи та допущені неточності при проведенні експертного дослідження ( вх..№ 02-7.1/3778 від 04.10.2011).

Відповідач взагалі не надав суду апеляційної інстанції ніяких письмових пояснень щодо Висновку судово-економічної експертизи, повноважний представник відповідача так і не зявився в останнє судове засідання 10.10.2011.

Провівши ретельну перевірку ( оцінку) проведеного експертом спеціального дослідження у даній справі, колегія суддів дійшла висновку, що судовими експертами не буда додержана повнота відповідей на порушені питання та встановлена їх невідповідність іншим фактичним даним; необґрунтованість експертного висновку та його неузгодженість з іншими матеріалами справи.

Відповідно до ст..42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обовязком і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів не приймає до уваги Висновок судово-економічної експертизи при перегляді в апеляційному порядку оскаржуваного рішення у даній справі.

Стосовно того,що скаржник просить застосувати норми ст..233 ГК України, то колегія суддів звертає увагу на те, що зазначена стаття надає господарському суду право на зменшення неустойки, обмежуючи це право виключними обставинами з урахуванням тих інтересів сторін, які заслуговують на увагу, але колегія не вбачає підстав для зменшення розміру штрафу у відповідності до зазначеної норми закону, особливостей умов спірного договору лізингу та істотного порушення відповідачем ( лізингоодержувачем) умов договору, у звязку з чим позивач (лізингодавець) вимушений був ініціювати розірвання договору фінансового лізингу.

До того ж, як вбачається з обох відзивів відповідача на позовну заяву ( а.с.69,91),то відповідач не звертався до суду першої інстанції з таким клопотанням.

Разом з тим, відповідач у відзиві на позов від 29.09.2009 невірно ( навмисно чи помилково) тлумачить умови п.11.6 договору, стверджуючи, що штраф підлягає сплаті лише у випадку розірвання договору з вини лізингоодержувача, однак умови зазначеного пункту договору вказують, навпаки, на ті обставини, коли лізингоодержувач істотно порушує умови даного договору, то лізингодавець має право розірвати договір та вимагати лізингоодержувача заплатити штраф у розмірі 10% від розміру несплаченої вартості предмету лізингу.

Крім того, твердження відповідача про те, що сплата штрафу суперечить, зокрема, ст.61 Конституції України, яка забороняє двічі притягнути до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки п.10.2 договору лізингу передбачає сплату пені, яка нараховується за несвоєчасну сплату лізингових платежів, а п.11.6 договору передбачає штрафні санкції, які застосовуються лише внаслідок достроково розірвання договорів лізингу.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача збитків у розмірі 296 406,83 грн.,які складають неодержаний податковий кредит, тобто, як вважає позивач, відповідач своїми діями ( не виставляння податкової накладної) позбавляє позивача права на податковий кредит по ПДВ, то колегія суддів підтримує правову позицію суду першої інстанції, що неможливість використати право на податковий кредит, не відноситься ( не входить) до складу збитків у розумінні ч.1 ст.225 Господарського суду України, тому у зазначеній частині вимог судом першої інстанції правомірно відмовлено позивачу у позові.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду Київської області від 10.11.2009 у справі № 9/212-09 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Враховуючи те, що витрати за проведення судово-економічної експертизи були понесені відповідачем, тому у даному випадку при відмові у задоволенні апеляційної скарги, вони покладаються на відповідача відповідно до ст..49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103,105 Господарського процесуального кодексу

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення Господарського суду Київської області від 10.11.2009. у справі №9/212-09 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Лізинг» - без задоволення.

2.Матеріали справи №9/212-09 повернути до Господарського суду Київської області.

Головуючий суддя Кондес Л.О.

Судді Корсакова Г.В.

ОСОБА_1