КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2011 № 47/26

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Рєпіної Л.О.

суддів: Баранця О.М.

ОСОБА_1

при секретарі:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Автомобільна група "Каділлак, Шевролє"

на рішення Господарського суду м.Києва від 05.07.2011

у справі № 47/26 (ОСОБА_2Р.)

за позовом ВАТ "Промтехмонтаж-2"

до ТОВ "Автомобільна група "Каділлак, Шевролє"

про стягнення 192 329,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва № 47/26 від 05.07.2011 р. відмовлено у задоволенні зустрічного позову ТОВ «Каділлак Шевроле». Первісний позов ТОВ «Протехмонтаж 2» задоволений частково.

Відповідач, звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, посилаючись на неповне зясування обставин що мають значення для справи, порушенням норм процесуального та матеріального права, просить його скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову.

Представник позивача в судове засідання двічі не зявилися, причина суду не відома. Враховуючи вимоги ст. 102 ГПК України, суд вважає можливим розглянути справу у відсутність представника позивача.

Розглянувши справу за правилами розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного висновку.

Як встановлено матеріалами справи, 20.11.2006 сторонами укладений договір підряду № 14, за умовами якого позивач прийняв на себе зобовязання виконати роботи з облаштування майданчику для зупинки автомобілів з нависом та склінням, а також по укріпленню фундаментів фасадної частини будівлі за адресою м. Київ вул. Залізничне шосе 21, а відповідач прийняти роботи та оплатити їх вартість.

Відповідно до ст. ст. 525-526 ЦК України, зобовязання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.

Згідно зі ст. 193 ГК України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про стягнення коштів, мотивуючи вимоги тим, що на виконання умов договору підряду виконав роботи, але відповідач розрахувався частково в звязку з чим утворилась заборгованість в розмірі 192 329,60 грн., направлений відповідачеві акт звірки взаєморозрахунків залишений без підпису, а на претензію щодо оплати боргу, жодної відповіді надано не було.

Частково задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що відповідно до висновків судової експертизи включення додаткових витрат, повязаних з інфляційними процесами в акти виконаних робіт на суму 16 473,60 грн. не відповідає вимогам ДБН; сума коштів на покриття ризиків в сумі 43 014 грн., що відображена в актах за лютий березень 2007, не може бути врахована, оскільки договором не погоджена тверда договірна ціна; не підтверджується фактичне виконання робіт з підшивання стелі профнастілом на суму 82 308грн. по акту за березень 2007р., даний вид робіт відсутній у зведеному кошторисному розрахунку. Таким чином, господарський суд задовольнив вимоги в частині стягнення 50 524грн.

В свою чергу відповідач звернувся з зустрічною позовною заявою про стягнення збитків, посилаючись на те, що позивач(за первісним позовом),и відступив від будівельних норм та правил, що призвело до того, що роботи виконані не в повному обсязі та з недоліками. На вимогу усунути недоліки, привести документацію відповідно до будівельних норм, позивач(відповідач за зустрічним позовом) не відреагував, в звязку з чим змушений був звернутися до третіх осіб, які за договором підряду виконали роботи. Між тим, відповідач (позивач за зустрічним позовом) поніс додаткові витрати, які позивач повинен компенсувати.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, господарський суд виходив з того, що за умовами укладеного сторонами договору підряду, позивач за зустрічним позовом може розраховувати лише на безкоштовне усунення недоліків, а відшкодування збитків договором не передбачено.

Заперечуючи проти рішення, відповідач за первісним позовом, звертає увагу на те, що неналежне виконання позивачем, за первісним позовом, підтверджується висновками як експертного дослідження так і судової експертизи. Судом безпідставно не прийнято до уваги, що його неодноразові претензії залишались без задоволення, що дало право на розірвання договору підряду та покладання понесених збитків на підрядника, про що останній був повідомлений. Таким чином, на думку апелянта, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення зустрічного позову.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких предявлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

По первісному позову.

Відповідно до ст. ст. 837, 854 ЦК України, ст. 318 ГК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Пунктом 3 договору підряду передбачено, що замовник сплачує аванс в розмірі 50% ціни договору, поточні платежі здійснюються з періодичністю 1раз у місяць відповідно до актів виконаних робіт (КБ -2, КБ-3), підписані уповноваженими особами сторін.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами підписувались акти здачі-приймання виконаних робіт за договором на загальну суму 1 780 387,61 грн., відповідачем оплата проведена в сумі 1 588 058,01 грн..

Між тим, судова колегія погоджується з висновками господарського суду про часткове задоволення первісного позову з огляду на висновок судової будівельної експертизи ( а.с. 174 т.2), яким встановлено, що позивач до актів виконання робіт відносив витрати, що не були передбачені проектно-кошторисною документацією.

За зустрічним позовом.

Так, згідно з приписами ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

З матеріалів справи вбачається, що позивач за зустрічним позовом, звернувся до КНДІ СЕ для визначення фактичної вартості проведених робіт та їх відповідність проектно-кошторисної документації. Відповідно експертного висновку відповідач за зустрічним позовом, в актах виконаних робіт зависив вартість робіт; в значній кількості є неосвоєними та освоєними не в повному обсязі роботи за локальним кошторисом; значна кількість актів виконаних робіт містить надлишкові види робіт, що впливає на кінцеву вартість будівництва.

У вересні 2007 ( та повторно у листопаді) позивач за зустрічним позовом, звернувся до відповідача з претензією про приведення проектно-кошторисної документації та актів приймання робіт у відповідність будівельних норм і правил та усунення недоліків у будівництві, в якій стисло виклав експертний висновок, але відповідь не отримав.

В січні 2008 позивач звернувся з претензією щодо недоліків стосовно встановлених автоматичних дверей та електронних пристроїв на них. Відповідь надана не була. У травні 2008 позивач знов звернувся до відповідача з вимогою про усунення недоліків, додавши ще один виявлений під час дощу недолік, а саме підтоплення критого майданчика через неякісно встановлені склопакети. На що відповідач надав відповідь, що не заперечує проти складання відповідного акту, але претензія буде задоволена за рахунок субпідрядника, оскільки склопакети встановлювались ПП «Леон Плюс».

Стаття 838 ЦК України передбачає, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідач повинен був усунути недоліки за власний рахунок, без перекладання вини на субпідрядника, оскільки скління відображено в актах виконаних робіт, підписаних між позивачем та відповідачем.

Матеріали справи не містять доказів, що б свідчили про усунення недоліків у будівництві..

Відповідно до ч. 3 ст. 612 ЦК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до положень ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. В силу положень частини другої названої статті збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 3 ст. 216 ГК потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі, тобто обов'язок відшкодування збитків прямо випливає з положень закону, тому не потребує додаткового узгодження між сторонами договірних відносин саме право на відшкодування збитків.

Таким чином, відмова господарського суду у задоволенні зустрічного позову з тих мотивів,що умовами договору передбачено лише право вимагати усунення недоліків є необґрунтованою.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову з огляду на наступне.

Позивач, у претензії від 29.11.2007 року ( а.с. 169 т.1) повідомив відповідача про те, що в звязку з неналежним виконанням зобовязань з боку відповідача, він відмовляється від договору та вважає його розірваним з 01.12.2007р.

Зі змісту ст. 615 ЦК України випливає, що для можливості односторонньої відмови від зобов'язання необхідною є наявність одночасно двох умов:1) порушення зобов'язання, тобто його невиконання або неналежне виконання (ст. 610 ЦК). Тобто в разі належного виконання сторонами зобов'язання жодна з них не вправі відмовитися від зобов'язання в односторонньому порядку; 2) встановлення можливості односторонньої відмови в договорі або в законі.

Пунктом 10 договору підряду сторони передбачили, що у випадку невиконання обовязки за договором одна із сторін може виступити з ініціативою про розірвання договору.

Статтею 654 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як зазначалось вище, позивач повідомив відповідача про розірвання договору з 01.12.2007року. Договори підряду, на які позивач посилається в обґрунтування зустрічного позову щодо понесених ним збитків, викликаних тим, що змушений був за власний рахунок укладати договори з третіми особами на усунення недоліків, укладені у квітні та червні 2007 (а.с. 42-44, 51-55 т.2) тобто до виявлення як недоліків так й повідомлення відповідача про розірвання договору.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги, а рішення господарського суду є обґрунтованим і таким, що відповідає чинному законодавству.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ «Автомобільна група «Каділллак, Шевроле» залишити без задоволення, рішення господарського суду м. Києва від 05.07.2011 року у справі № 47/26 без змін.

2. Матеріали справи повернути, доручити господарському суду м. Києва видати відповідний наказ.

Головуючий суддя Рєпіна Л.О.

Судді Баранець О.М.

ОСОБА_1

14.09.11 (відправлено)