КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.08.2011 № 13/175-09/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Шипка В.В.

Борисенко І.В.

при секретарі

судового засідання : Загрунній Л.І.

за участі представників:

позивача: Неволіна А.Ю. - дов.(б/н) від 01.07.2011 р.;

відповідача: Швець О.О. - дов. № 71 від 17.08.2011 р.;

третьої особи: Маршавіна І.О. - дов.(б/н) від 01.07.2011 р.;

розглянувши матеріали

апеляційної скарги Товариства з обмеженою

відповідальністю «Телерадіокомпанія «Бард»

на рішення Господарського суду Київської області від 28.03.2011 р.

у справі № 13/175-09/16 (суддя О.О. Христенко)

за позовом: Об'єднання підприємств «Український музичний альянс»

до: Товариства з обмеженою

відповідальністю «Телерадіокомпанія «Бард»

третя особа без

самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торсат»

про зобов'язання укласти договір

ВСТАНОВИВ:

13.08.2009 Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» звернулося до господарського суду Київської області з позовом до ТОВ «Телерадіокомпанія «Бард» про зобов'язання відповідача укласти з позивачем Договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

В обґрунтування своїх позовних вимог ОП „Український музичний альянс" зазначає про необхідність укладення спірного Договору між ним та

ТОВ «Телерадіокомпанія «Бард» в силу положень ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку їх виплати».

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.09.2009 у справі

№ 13/175-09 в задоволенні позову було відмовлено повністю.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.09.2010 Рішення господарського суду Київської області від 21.09.2009

№ 13/175-09 залишено без змін.

Постановою ВГСУ від 14.12.2010 Постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.09.2010 № 13/175-09 та Рішення господарського суду Київської області від 21.09.2009 № 13/175-09 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою господарського суду Київської області від 27.12.2010 справу прийнято до провадження та присвоєно № 13/175-09/16 (суддя Христенко О.О.).

Рішенням господарського суду Київської області від 28.03.2011 № 13/175-09/16 позов ОП «Український музичний альянс» задоволено частково та зобов'язано

ТОВ «Телерадіокомпанія «Бард» укласти з ОП «Український музичний альянс» Договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у визначеній судом редакції.

Не погоджуючись з Рішенням господарського суду Київської області від 28.03.2011

№ 13/175-09/16, ТОВ «Телерадіокомпанія «Бард» звернулося до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, у якій просить скасувати вказане Рішення та зобов'язати ОП «Український музичний альянс» укласти з ним Договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у редакції, яка ним запропонована у прохальній частині апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2011 скаргу ТОВ «Телерадіокомпанія «Бард» на Рішення господарського суду Київської області від 28.03.2011 № 13/175-09/16 прийнято до апеляційного провадження та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2011 р. № 13/175-09/16 провадження у даній справі зупинено до результатів розгляду Київським апеляційним адміністративним судом пов'язаних справ № 2а-480/10/2670 та № 2а-4293/09/2670.

Постановою ВГСУ від 14.12.2010 Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2011 р. № 13/175-09/16 скасовано, справу передано на розгляд до КАГС.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2011 р. № 13/175-09/16 у складі колегії: головуючий суддя: Ільєнок Т.В., судді: Мартюк А.І., Шипко В.В., поновлено провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Телерадіокомпанія «Бард», розгляд справи призначено на 18.08.2011 р.

16.08.2011 р. через відділ документального забезпечення КАГС представником позивача надано додаткові письмові пояснення по справі.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/1/18 від 15.08.2011 р. було змінено склад колегії: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., суддів Мартюк А.І., Шипко В.В. яка розглядала справу № 13/175-09/16 на колегію у складі: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., суддів Борисенко І.В., Шипко В.В.

У судове засідання від 18.08.2011 р. з"явилися представники обох сторін та третьої особи та надали пояснення по справі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги ТОВ «Телерадіокомпанія «Бард» без задоволення, Рішення Господарського суду Київської області від 28.03.2011 р. 13/175-09/16 без змін, з наступних підстав.

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (надалі -позивач) звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Бард" (надалі -відповідач) про зобов'язання відповідача укласти з позивачем Договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що укладення спірного договору є обов'язковим для сторін в силу положень ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", та постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати".

Відповідач у відзиві (вх. № суду 10836 від 18.09.2009 р.) на позовну заяву проти позову заперечує, посилаючись на те, що укладення договору в силу закону не є для відповідача обов'язковим, умови договору не відповідають чинному законодавству, відповідач не здійснює комерційного використання відеограм та фонограм. Крім того, всі програми для ретрансляції, відповідач надає згідно Ліцензії Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 0449-п від 05.03.2003 р. та у відповідності до договору, укладеного з юридичною особою, яка надає відповідачу невиключні права на розповсюдження та поширення телерадіопрограм каналу „Fashion TV".

Рішенням господарського суду Київської області від 21.09.2009 р. № 13/175-09 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 24.11.2009 р. у справі № 13/175-09 залучено ТОВ "Торсат"в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.09.2010 р. рішення господарського суду Київської області від 21.09.2009 р. у справі № 13/175-09 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.12.2010 р. рішення господарського суду Київської області від 21.09.2009 р. та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.09.2010 р. у справі № 13/175-09 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За новим розглядом справи, господарський суд задовольнив позов частково та зобов'язано відповідача укласти Договір в редакції визначеній судом, при цьому судом першої інстанції взято до уваги наступне.

Позивач є організацією колективного управління, єдиною уповноваженою організацією, яка здійснює збір і розподіл винагороди (роялті) за такі види комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою: публічне сповіщення, в ефір; публічне сповіщення по проводах (через кабель). Зазначена обставина підтверджується Свідоцтвом про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/УО від 02.04.2009 р., виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

Дана інформацію також підтверджується листом Державного департаменту інтелектуальної власності вих. № 16-08/7104 від 14.12.2009 р., отриманим на запит Київського міжобласного апеляційного господарського суду.

Відповідач має ліцензію провайдера програмної послуги серія НР № 0449-п від 05.03.2003 р. та надає програмні послуги абонентам з перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

10.07.2009 р. позивачем було проведено моніторинг ретрансляції фонограм

(відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу „Fashion TV", що надається відповідачем у складі програмної послуги. Під час проведення зазначеного моніторингу зафіксовано факт ретрансляції в програмі телеканалу „Fashion TV" відеограм, зафіксованих у них фонограм, опублікованих з комерційною метою, та виконань, зафіксованих у цих фонограмах. Результати проведеного моніторингу відображені в акті проведення моніторингу від 10.07.2009 р.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач розповсюджує телепрограми, одержані за договором від третіх осіб, а саме між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торсат" 01.09.2003 р. був укладений договір № 136-фт про право відповідача на ретрансляцію каналу „Fashion TV"в мережах кабельного телебачення відповідача.

Відповідно до п. 2.2. Договору № № 136-фт ТОВ "Торсат"гарантує, що воно є законним власником усіх прав, необхідних для ретрансляції в мережах кабельного телебачення телевізійних програм каналу „Fashion TV".

10.07.2009 р. позивач надіслав відповідачу два примірники, підписаних позивачем, проекту договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 10.07.2009 р.

Предметом зазначеного договору є обов'язок відповідача сплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, ї їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

Відповідач проект договору, запропонований позивачем, не підписав.

Згідно ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограм, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення.

Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

Згідно ст. 452 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключена право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено длоговором чи законом.

Відповідно до ст. 453 ЦК України, використанням виконання є: 1) доведення виконання до відома публіки під час його здійснення; 2) записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів; 3) пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі; 4) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання; 5) оренда оригіналу чи примірника запису виконання; 6) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею.

Використанням виконання є також інші дії, встановлені законом.

Згідно ст. 454 ЦК України, використанням фонограм, відеограми є: 1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми; 2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права"від 23.12.93 р. № 3792-ХІІ (надалі -Закон), суб'єктами суміжних прав є: а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники.

Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

Згідно ст. 37 Закону, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення.

Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Кабінетом Міністрів України можуть установлюватися мінімальні ставки винагороди за використання об'єктів суміжних прав та порядок їх індексації.

Відповідно до ст. 39 Закону, майновим правом виконавців є їх виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір); б) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань; в) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали свою згоду; г) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення; д) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом; е) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

Майнові права виконавців можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання виконань, розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору і використання виконань, територія, на яку розповсюджуються передані права тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 40 Закону, до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 43 Закону, допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (надалі -Порядок).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку, він визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами.

Згідно п. 2 розділу ІІ Порядку комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку, до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Згідно п. 4 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання самостійно нараховують згідно з договором про виплату винагороди (роялті), що укладений з відповідною уповноваженою організацією колективного управління, суму належної до сплати винагороди (роялті), перераховують її в установлений договором строк на рахунок зазначеної організації та подають їй у письмовій формі відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті).

Враховуюче вищевикладене, право на використання об'єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об'єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Відповідно до приписів статей 1, 43 Закону і розділу ІІ Порядку, відповідач підпадає під визначення суб'єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

Обов'язковість укладення суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена ч. 3 ст. 179 ГК України, ст. 43 Закону і п. 4 розділу ІІ названого Порядку (у чинній редакції).

Аналогічна правова позиція, що відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм, а обов'язковість укладення договору щодо виплати відповідної винагороди передбачена чинним законодавством, викладена в Постанові Вищого господарського суду України від 14.12.2010 р. у справі № 13/175-09.

Також у постанові Вищого господарського суду України від 14.12.2010 р. у справі № 13/175-09 зазначено, що судами не встановлено наявності у відповідача дозволів правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань та не з'ясовано позиції відповідача щодо змісту запропонованого позивачем проекту договору (у тому числі й щодо його істотних умов) та не досліджено доводів і заперечень сторін, їх зауважень та пропозицій з цього приводу.

Згідно ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Ухвалою суду від 27.12.2010 р. було зобов'язано відповідача надати дозволи (при їх наявності) правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

Відповідачем зазначених дозволів надано не було по причині їх відсутності у відповідача. Доказів, що відповідач сплачував винагороду безпосередньо виконавцям та виробникам фонограм і відеограм, як суб'єктам суміжних прав, до суду не надано.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто, обов'язок доказування та заперечування покладається на сторони.

Позивач надав свої письмові пояснення вих. № 01-09/03/11 від 09.03.2011 р. щодо умов запропонованого проекту договору, в яких не погоджується з відповідачем щодо умов договору. Ці заперечення за позовом повторюються у доводах апеляційного оскарження.

Господарський суд не погодився з редакцією деяких пунктів запропонованого позивачем проекту договору, і визначив їх іншій редакції з наступних підстав.

Так, у п. 2.1.1 проекту Договору позивач зазначає, що відповідач повинен надавати позивачу звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувалися). Однак, відповідач використовує у своїй діяльності такі об'єкти суміжних прав як фонограми (відеограми), а також виконання, які в них зафіксовані. Тому звіт, який відповідач подає позивачу, повинен містити перелік сповіщених в ефірі зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, а не назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення. Відповідно до ст. 35 Закону, передачі (програми) організацій мовлення є самостійними об'єктами суміжних прав.

У п. 2.1.2 проекту Договору необхідно відобразити, що сплата винагороди здійснюється не за будь-яке сповіщення, а за сповіщення (повторне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм).

Відповідно до п. 2.1.3 проекту договору запропонованого позивачем, відповідач зобов'язується надавати позивачу відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток № 2 - Розрахунковий лист), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електронному вигляді на електронну адресу позивача або факсом. Також, відповідно до п. 2.1.4. проекту договору, відповідач зобов'язаний надавати позивачу для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті) згідно з цим Договором.

Згідно п. 14.1.56 ст. 14 Податкового кодексу України, доходи - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі у виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Безперечним є факт того, що відомості про доходи юридичних осіб - платників податків становлять податкову інформацію - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій (стаття 30 Закону України "Про інформацію"). У розумінні визначення терміну "податкова інформація"під контролюючими органами розуміються органи державної податкової служби, а не позивач. Крім того, враховуючи положення статті 30 Закону України "Про інформацію", відповідач, володіючи інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаної на власні кошти, або такою, яка є предметом його професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушуючи передбаченої законом таємниці, має право самостійно визначати режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюючи для неї систему (способи) захисту. Відповідач відповідно до цієї ж статті також наділений правом поширювати таку інформацію за її власним бажанням.

Тому встановлення обов'язку відповідача надавати конфіденційну інформацію, а саме - відомості про доходи, отримані відповідачем від його господарської діяльності у будь-яких пунктах договору, є безпідставним і таким, що суперечить нормам чинного законодавства.

Відповідно до п. 4.1. проекту Договору запропонованого позивачем, цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і є безстроковим.

В той же час, ст. 456 ЦК України, а також ст. 44 Закону встановлено, що строк чинності майнових суміжних прав становить 50 років з моменту першого запису виконання (для виконань), від дати першого опублікування фонограми (відеограми) або їх першого звукозапису (відеозапису) (для фонограм (відеограм) і від дати першого публічного сповіщення передачі (для передач (програм) організацій мовлення). Тому встановлення строку чинності договору більшим, ніж строк дії майнових суміжних прав виконавців і виробників фонограм (відеограм) є безпідставним.

За таких обставин господарський суд правомірно визнав позов таким, що підлягає задоволенню частково, а саме зобов'язав відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, в редакції, яка викладена в резолютивній частині судового рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає що господарським судом у повному обсязі досліджено обставини справи та надана їм належна правова оцінка, підстав для зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу ТОВ«Телерадіокомпанія «Бард» залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Київської області від 28.03.2011 р. № 13/175-09/16 залишити без змін.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 18.08.2011 р.

№ 13/175-09/16 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 18.08.2011 р.

№ 13/175-09/16 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний термін.

Матеріали справи № 13/175-09/16 повернути до Господарського суду Київської області.

Головуючий суддя Ільєнок Т.В.

Судді Шипко В.В.

Борисенко І.В.