ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"05" липня 2011 р.Справа № 12/57/5022-885/2011
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Френдій Н.А.

розглянув справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор", вул. Гайова, 29, м. Тернопіль, 46000

до відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія", вул. Комінтерну, 15, м. Київ 32, 01032

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 ОСОБА_2 Петлюри, 2, м. Тернопіль

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування

За участю представників від:

Позивача: ОСОБА_3 довіреність від 20.04.2011р.

Відповідача: ОСОБА_4 довіреність від 25.01.2011р.

Третьої особи: не з'явилася

В розпочатому судовому засіданні учасникам судового процесу розяснено права і обовязки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22, 81-1 ГПК України.

Суть справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Алігатор" звернулося до господарського суду Тернопільської області із позовом до відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія", м.Київ, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про визнання таким, що не підлягає виконанню та скасування виконавчого напису від 07.04.2011р. №1183, вчиненого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1, яким звернене стягнення на предмет Іпотеки адмінбудинок під літерою "А", загальною площею 374,00кв.м. та майстерню під літерою "Б", загальною площею 277,2кв.м., що належить ТОВ "Алігатор" і знаходяться за адресою: м. Тернопіль, вул..Гайова, 29.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 07 квітня 2011 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_1 був вчинений виконавчий напис №1183, яким звернене стягнення на предмет Іпотеки адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374 кв. м. та майстерню під літерою «Б», загальною площею 277,2 кв.м., що належать TOB «Алігатор»і знаходяться за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29. За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, нотаріус пропонує задовольнити вимоги ВАТ Банк «БІГ Енергія»в сумі 1 460 262,67 грн., в тому числі заборгованість по кредиту 1 131 413,79 грн., заборгованість по нарахованих та несплачених відсотках 164 287,49 грн., пеня за порушення строків повернення та сплати кредитних коштів та сплати відсотків 164 561,39 грн., а також 16 602,63 плати за вчинення виконавчого напису. Заборгованість, яка є предметом стягнення за виконавчим написом, виникла на підставі-кредитного договору №КФО24-2005 від 24.05.2005р„ що укладений, між Банком та ОСОБА_5 В той же час, Договір іпотеки від 24.05.2005р. був укладений між ТзОВ «Алігатор»та Банком в порядку забезпечення виконання ОСОБА_5 зобов'язань за вказаним кредитним договором. По вказаному виконавчому напису було відкрито виконавче провадження, про що свідчить постанова Першого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції від 03.06.2011 ВП№26781502. Позивач, посилаючись на норми статей 5, 34, 36, 46, ЗУ "Про нотаріат", ст. 11 ЗУ "Про іпотеку", пунктів 283, 284 Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій нотаріусами України, вважає, що виконавчий напис №1183 від 07.04.2011 є таким, що суперечить нормам матеріального права та не підлягає виконанню, оскільки позивачу не відомо на підставі яких документів, що підтверджують безспірність заборгованості було вчинено виконавчий напис, адже при вчиненні виконавчого напису в нотаріуса були відсутні належні докази безспірності відповідальності іпотекодавця по Договору іпотеки, оскільки боржник в даному випадку є відмінним від іпотекодавця, а відповідальність іпотекодавця - майнового поручителя в силу ст. 11 Закону України «Про іпотеку»в імперативному значенні обмежується вартістю предмета іпотеки, окрім того, в оскаржуваному виконавчому написі відсутні будь-які посилання на безспірність вимог Банку до основного боржника - ОСОБА_5, навпаки, вказана заборгованість є спірною, так як рішенням Рівненського районного суду від 28.07.2010 було задоволено позов ОСОБА_6 до ОСОБА_5, ВАТ Банк «БІГ Енергія»про визнання недійсним кредитного договору № КФО-24-2005 від 24.05.2005р. Разом з тим, в провадженні господарського суду Тернопільської області знаходиться справа №6/17/5022-186/2011 за позовом TOB «Алігатор»до ВАТ Банк «БІГ Енергія», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_5 про визнання Договору іпотеки від 24.05.2005 до кредитного договору №КФО-24-2005, ухвалою суду від 28.03.2011 року провадження в справі №6/17/5022-186/2011 зупинено до закінчення провадження апеляційним судом Рівненської області у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_5 і ВАТ Банк «БІГ Енергія»про визнання недійсним кредитного договору №КФО-24-2005 від 24.05.2005 року. Крім того, у виконавчому написі відсутнє зазначання строук, за який проводиться стягнення, що є суттєвим порушенням вимог закону щодо відомостей, які мають міститися у виконавчому написі. Водночас, ВАТ Банк «БІГ Енергія»вже скористався своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки в провадженні Підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУ Юстиції у Тернопільській області знаходився виконавчий лист Тернопільського міськрайонного суду №2-5837/2009 від 01.03.2010, згідно якого встановлено стягнути заборгованість за кредитним договором №КФО-24-05 від 24.05.2005 року із сплати відсотків за користування кредитними коштами - 176 362, 34 гривень та пені за несвоєчасну сплату відсотків - 15 804,79 гривень з відповідача ОСОБА_5 на користь ВАТ Банку «БІГ Енергія»(01032, м. Київ вул.. Комінтерну, 15 ) в особі Львівської філії ВАТ Банку «БІГ Енергія»(79052, м. Львів вул. Сяйво, 10, ), на передане в іпотеку нерухоме майно адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374 кв. м. та майстерню під літерою «Б», загальною площею 277,2 кв.м., що належать TOB «Алігатор»і знаходяться за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29. Стягнути з відповідача на користь Львівської філії ВАТ Банк «Біг Енергія»252,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, 1579,25 грн. держмита. 09.03.2011 року за адресою в АДРЕСА_1 відбулися організовані Приватним підприємством «Юстиція»прилюдні торги з реалізації предмету іпотеки адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374 кв. м., що належить TOB «АЛІГАТОР». Результати вказаних прилюдних торгів оформлені Протоколом проведення прилюдних торгів №21/001/11/і-1 від 09.03.2011 року, згідно якого переможцем визнано TOB «АКЦІЯ».

Відповідач відзиву на позову суду не надав.

Третя особа в поясненнях (вих..№85/01-16 від 04.07.2011р.), зазначила, що під час вчинення виконавчого напису нотаріусу не було відомо про те, що в судових органах вирішується справи щодо недійсності кредитного та іпотечного договорів, зазначаючи при цьому, що до вирішення вказаних справ є необхідність відкладення розгляду даної справи. В поясненні просить слухати справу без присутності третьої особи.

Відповідно до ч.1 ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або з ініціативи господарського суду.

Приймаючи до уваги, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений на підставі договору іпотеки, який є забезпеченням зобовязань боржника ОСОБА_5 згідно укладеного між ним та ВАТ Банк "Біг Енергія" кредитного договору №КФО-24-2005 року від 24.05.2005р., та знаходиться на виконанні в Першому відділі ДВС Тернопільського міського управління юстиції, господарський суд за власною ініціативою вважає за необхідне залучити в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_5 (вул..Гайова, буд.29, м. Тернопіль, ідент. код НОМЕР_1), на стороні відповідача - Перший відділ ДВС Тернопільського міського управління юстиції, оскільки рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового засідання, приймаючи до уваги неподання відповідачем витребуваних судом матеріалів, залучення до розгляду справи третіх осіб, суд з метою повного, обєктивного та всебічного встановлення всіх обставин справи та у зв'язку із необхідністю витребування додаткових матеріалів, вважає за необхідне відкласти розгляд справи в межах строку встановленого статтею 69 ГПК України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 69, 77, 86 ГПК України, господарський суд

У Х В А Л И В:

1. Залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_5, вул. Гайова, буд. 29, м. Тернопіль.

2. Залучити до участі у справі в якості третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Перший відділ державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції, вул. Лисенка, 1, м. Тернопіль.

3. Розгляд справи відкласти на 19.07.2011р. на 14год.30хв. (зал судових засідань №1, 4 поверх).

4. Зобов'язати сторони та третіх осіб до дня розгляду справи надати суду:

Позивача:

- довідку Управління державного казначейства у м. Тернополі про зарахування до державного бюджету України державного мита в сумі 85грн.00коп., сплаченого згідно платіжного доручення №86 від 21 червня 2011 року;

- копію довідки про включення відповідача до ЄДРПОУ станом на час розгляду справи в суд;

- докази надіслання третім особам копії позовної заяви та доданих до неї матеріалів з описом вкладення.

Відповідача:

- документально обґрунтований відзив на позов;

- копію довідки про включення до ЄДРПОУ станом на час розгляду справи в суді.

Третю особу на стороні позивача:

- письмові пояснення по суті позовних вимог.

Третю особу 2 на стороні відповідача:

- письмові пояснення по суті позовних вимог.

5. Ухвалу надіслати сторона у справі та третім особам.

Суддя Н.А. Френдій