ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"25" січня 2011 р.Справа № 12/108-1962
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Френдій Н.А.

Розглянув матеріали справи

позивача 1: Суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_1, вул. Міцкевича, 3, м. Бережани, Тернопільської області, 47501

позивача 2: Суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_2, вул. Міцкевича, 3, м. Бережани, Тернопільської області, 47501

до відповідача 1: Приватного підприємця ОСОБА_3, вул. Рогатинська, 98, корп. а, м. Бережани, Тернопільської області, 47501

відповідача 2: Приватного підприємця ОСОБА_4, АДРЕСА_1, 47501

відповідача 3: Малого приватного підприємства "Бескиди", вул. Л. Українки, 27, м. Бережани, Тернопільської області

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_5 міська рада, площа Ринок, 1, м. Бережани, Тернопільської області

за участю представників від:

Позивача 1: ОСОБА_6 - представник (довіреність №5812 від 17.12.2010р.);

ОСОБА_1 (паспорт № МС027498 від 21.02.1996р.);

Позивача 2: ОСОБА_2 (паспорт №МС1822710 від 29.08.1997р.);

Відповідача 1: ОСОБА_3 (НОМЕР_1 від 17.05.1999р.);

Відповідача 2: ОСОБА_4 (паспорт №МС135969 від 17.02.1997р.)

Відповідача 3: ОСОБА_3 директор (довіреність №2 від 24.01.2011р.)

Третьої особи: ОСОБА_7 юрисконсульт (доручення №20298 від 15.11.2010р.)

В розпочатому судовому засіданні учасникам судового процесу розяснено права і обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22, 27, 81-1 ГПК України.

Суть справи:

Суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_1 (позивач 1) та суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_2 (позивач 2) звернулися до господарського суду Тернопільської області з позовом до приватного підприємця ОСОБА_3 (відповідач 1), приватного підприємця ОСОБА_4 (відповідач 2) та малого приватного підприємства "Бескиди" (відповідача 3), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_5 міська рада, про усунення перешкод в користуванні приміщенням.

Позивачі в додатковому поясненні з приводу позовних вимог та у запереченні на відзив на позовну заяву від 25.01.2011р. зазначили, що щодо надання доказів знаходження торгових кіосків відповідачів на їхній земельній ділянці, то усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою не є предметом розгляду даної справи, знаходження земельних ділянок під торговим павільйоном та для його обслуговування підтверджено матеріалами справи, а земельні ділянки відповідачів виділені впритул до торгового павільйону позивачів, що є порушення державних будівельних норм та ЗУ "Про пожежну безпеку", а також вказані земельні ділянки виділено без затвердження загальної схеми розміщення МАФ, яка за протестом прокурора району скасована рішенням сесії ОСОБА_5 міської ради, а на затвердженій новій схемі кіоски відповідачів відсутні, крім того схеми на розміщення окремих МАФ відповідачів виготовлені без погодження з відділом МНС, ОСОБА_5 CEC, ДІАЗом, що вимагається п. п. 5, п. 9 Положення про державну пожежну охорону, затвердженого Постановою КМУ від 26 липня 1994 року № 508, абзацом 5 п.п.4 п.7 Положення про державний санітарно-епідеміологічний нагляд, Закону України "Про охорону культурної спадщини", а також рішенням сесії ОСОБА_5 міської ради № 667 від 21 жовтня 2008 року про затвердження правил розміщення МАФ. Кім того, вважають, що посилання відповідача на те, що наказ Мінбуду від 4 вересня 2006 року № 296 "Про затвердження методичних рекомендацій щодо встановлення порядку розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності" скасований і тому він не міг його порушувати в 2009 році є безпідставним, оскільки для встановлення МАФ для провадження підприємницької діяльності передбачено дотримання Постанови Кабінету Міністрів України № 982 від 26 серпня 2009 року, яка до даного часу не скасована, також обов'язок дотримання вимог вказаної постанови вказаний у рішенні сесії ОСОБА_5 міської ради №667 від 21.10.2008р. Також, зазначили, що попередньо встановлений кіоск відповідача був значно меншим та знаходився в іншому місці і не створював позивачам перешкод у користуванні приміщенням. Крім того, позивачі вважають, що рішення сесії міської ради про виділення земельної ділянки у сервітутне користування є неправомірними і не можуть бути прийняті до уваги при вирішенні справи, так як прийняті після скасування схеми на розміщення торгових споруд по вул. Міцкевича в тому числі і кіоску Відповідача і затвердження нової схеми, на котрій кіоск відповідача взагалі не вказаний. Також вважають, рішення міської ради щодо встановлення торгових кіосків по вул. Міцкевича, прийняті всупереч чинному законодавству, що підтверджується проведеними перевірками, якими встановлення кіоску відповідача визнано незаконним. А також зазначили, що підставою звернення з даним позовом було порушення відповідачем будівельних норм, згідно яких відстань від кіоску відповідача до належного позивачам торгового павільйону повинна становити не менше 10 метрів.

Відповідач 3 у відзиві на позовну заяву зазначив, що 27.03.1998р. рішенням виконавчого комітету ОСОБА_5 міської ради №317 МПП «Бескиди»надано дозвіл на встановлення торгового лотка на передринковій площі по вул. Міцкевича. Відповідною комісією було складено Акт погодження про можливість встановлення торгового лотка МПП «Бескиди»та розроблена Схема розміщення торгового лотка. ОСОБА_5 міською радою 05.12.2008р. прийнято рішення № 693, відповідно до якого власники (орендарі) кіосків, кіосків-лотків, лотків повинні були їх тимчасово демонтувати для надання можливості проведення робіт на газопроводах, по завершенні зазначених робіт демонтовані кіоски, кіоски-лотки, лотки, після приведення їх в однотипний, належний технічний та естетичний стан, підлягали поверненню на попереднє місце, але вже за затвердженою схемою впорядкування розташування. Рішенням ОСОБА_5 міської ради від 18.06.2010р. №1082 МПП «Бескиди»зобов'язано виготовити план схему прив'язки малих архітектурних форм. Рішенням сесії ОСОБА_5 міської ради від 21.07.2010р. №1102 МПП «Бескиди»було надано у сервітутне користування земельну ділянку для здійснення торгівельної діяльності для встановлення та обслуговування УІАФ пл.13,2 кв.м. по вул. Міцкевича в м. Бережани. Між ОСОБА_5 міською радою та МПП «Бескиди»05.10.2010р. на підставі рішення ОСОБА_5 міської ради від 29.09.2010р. №1140 «Про надання у сервітутне користування земельних ділянок для обслуговування малих архітектурних форм»був укладений Договір особистого сервітуту на земельну ділянку пл. 13,2 кв.м. терміном до 01.10.2013р. для обслуговування МАФ (павільйону) та провадження підприємницької діяльності по вул. Міцкевича згідно План-схеми розташування встановленого зблокованого торгового павільйону. 17.10.2010р. був виготовлений Паспорт прив'язки малої архітектурної форми, а 28.10.2010р. виконавчий комітет ОСОБА_5 міської ради прийняв рішення №2081 зареєструвати стаціонарну малу архітектурну форму №46 площею 13,2 кв.м. за МПП «Бескиди». Рішення ОСОБА_5 міської ради та рішення її виконавчого комітету, як органів місцевого самоврядування, прийняті відповідно до чинного законодавства в межах наданих повноважень. Дані рішення не скасовані і свідчать про те, що мала архітектурна форма №46 площею 13,2 кв.м. по вул.Міцкевича, яка належить МПП «Бескиди», не є самовільно збудована та не є самовільно розміщена в місці її нинішнього розташування. Відтак, МПП "Бескиди" вважає позовну заяву такою, що не підлягає задоволенню.

Третя особа у відзиві на позовну заяву №140 від 24.01.2011р. зазначила, що малі архітектурні споруди відповідачів встановлені згідно рішень міської ради і не є капітальною спорудою, а Методичні рекомендації щодо встановлення і порядку розміщення малих архітектурних форм, затверджені наказом Мінбуду від 04.09.2006р. №246, який скасований на підставі наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, тобто порушень з боку відповідачів вищезгаданого законодавства не має. Встановлені малі архітектурні споруди приведені до вимог Постанови КМУ № 982 від 26.08.2009р. яка носить рекомендаційний характер для органів місцевого самоврядування. Торгові павільйони, які розміщуються по вул. Міцкевича, ще з 1996-1997р.р. у зв'язку з аварійним станом трубопроводу та на підставі Рішення сесії №693 від 05.12.2008р. тимчасово були зняті, а після проведення робіт по заміні газопроводу, реконструйовані та встановлені відповідно до існуючих стандартів на попередні місця їхнього розташування. Рішенням №884 від 29.10.2009р. затверджено схему розташування малих архітектурних споруд, але у зв'язку з тим, що три встановлені павільйони не відповідали даній схемі рішенням №972 від 27.01.2010р. дана схема скасована. Рішеннями №906 від 13.11.2009р. та №978 від 27.01.2010р. підприємцям продовжено право на розміщення малих архітектурних споруд по вул. Міцкевича та укладено договори строкового сервітуту на площу земельної ділянки яку вони займали до реконструкції. Рішеннями від 27.01.2010р. №974 та №994 від 18.02.2010р. надано дозвіл відповідачам на виготовлення документації на реконструкцію малих архітектурних форм та паспорта прив'язки. Рішенням №1082 від 18.06.2010р. кожного підприємця зобов'язано виготовити окремі схеми прив'язки малих архітектурних споруд з прив'язкою до комплексу споруд. Рішенням сесії №1102 від 21.07.2010р. погоджено підприємців надання у сервітутне користування земельних ділянок для здійснення торгівельної діяльності для встановення та обслуговування малих архітектурних форм. Після чого рішенням сесії №1140 від 29.09.2010р. надано підприємцям у сервітутне користування земельні ділянки для обслуговування малих архітектурних споруд терміном до 01.10.2013р. На підставі рішень міської ради підприємцями виготовлено паспорти прив'язки та подано до міської ради заяви - декларації на реєстрацію малих архітектурних споруд в органі місцевого самоврядування. Відтак, встановлення малих архітектурних форм проводилось на підставі рішень міської ради та на підставі ст. 73 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні». Викладені позивачами факти стосовно розміщення торгових павільйонів на газовій трубі опротестовуються протоколом засідання комісії по розгляду питання самовільної забудови у м. Бережани по вул. Міцкевича від 27.01.2010р., де вказано що на день засідання комісії фундаментальні блоки з газопроводу демонтовані. Крім того, вважає, що посилання позивачів, що дані споруди чинять перешкоди в доступі до вікна, яке знаходиться за стіною павільйонів є безпідставними, оскільки дане вікно вибите самовільно без оформлення належної документації та його немає в технічній документації на будову. Також зазначила, що позивач на сьогоднішній час користується земельною ділянкою без правовстановлюючих документів і тому незрозумілі претензії, щодо усунення перешкод в користуванні приміщенням. Вважає, що позивачі не можуть ставити претензії до підприємців та міської ради стосовно знесення встановлених малих архітектурних споруд, оскільки земельна ділянка на якій вони розміщені згідно XII Перехідних положень Земельного кодексу України належить територіальній громаді міста, якою розпоряджається міська рада та жодним чином дані споруди не перешкоджають власникам магазину «Берегиня»його обслуговувати. ОСОБА_5 міська рада вважає, що в даному випадку зі сторони позивачів відсутній предмет спору, адже їхні права не порушені та жодним чином не підтверджуються факти викладені в позовній заяві.

Позивач звернувся із клопотанням про залучення до розгляду справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача ОСОБА_5 районний відділ УМНС України в Тернопільській області, мотивуючи, тим що пояснення представників даної установи мають важливе значення для вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або з ініціативи господарського суду.

Приймаючи до уваги, що рішення з господарського спору у справі №12/108-1962 жодним чином не може вплинути на права або обов'язки ОСОБА_5 районного відділу УМНС України в Тернопільській області, а відтак клопотання про залучення даної установи до розгляду справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача відхилено за безпідставністю. При цьому, суд звертає увагу позивача, на те, що згідно ч. 1 ст. 38 ГПК України позивач, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

Позивачі звернулись із клопотання від 25.01.2011р. про винесення окремої ухвали щодо порушення законності посадовими особами ОСОБА_5 міської ради при прийнятті рішень про незаконне розміщення малих архітектурних споруд відповідачами, порушення законності при виготовлення паспорту прив'язки МАФ зі сторони ТОВ "ГазПромСервіс", м. Рогатин, Івано-Франківської області та порушення законності ПП "АверБуд", м. Чортків, оскільки вважають, що дане підприємство проводилось будівництво торгових кіосків проводилось без жодних погоджень, без затвердження проектно-технічної документації та приймались в експлуатацію незаконно встановлені кіоски.

Розглянувши дане клопотання, беручи до уваги, що відповідно до ч. 1 ст. 90 ГПК України окрема ухвала виноситься господарським судом в разі, якщо при вирішення господарського спору виявлено порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, а прийняття будь-яких рішень органом місцевого самоврядування відповідно до його компетенції не може бути підставою прийняття окремої ухвали, навіть якщо такі рішення прийняті з перевищенням повноважень, даний факт може бути встановлений при вирішення спору про скасування чи визнання недійсним такого рішення, відтак вищевказане клопотання задоволенню не підлягає.

Також, позивачі звернулись із клопотанням від 25.01.2011р. про зобов'язання ОСОБА_5 міської ради створити комісію для вирішення питання на якій відстані від належного позивачам на праві приватної власності торгового павільйону знаходяться торгові кіоски відповідачів.

Приймаючи до уваги, що предметом розгляду справи №12/108-1962 є усунення перешкод в користуванні приміщенням відповідачами, при цьому ОСОБА_5 міська рада не є стороною у справі, а тому дані вимоги позивача можуть бути предметом розгляду іншого спору при подачі відповідного позову до органу місцевого самоврядування, у звязку з чим дане клопотання відхилено.

Крім того, позивачі звернулись із клопотанням про розподіл витрат пов'язаних із проведенням судової будівельно-технічної експертизи між позивачами та відповідачами в рівних частинах.

Розглянувши дане клопотання суд зазначив, що першочергові витрати по проведенню судової будівельно-технічної експертизи покладено на позивачів, проте після отримання висновку експерта, при прийнятті рішення по справі, дані витрати буде розподілено у відповідності до ст. 49 ГПК України.

В судовому 25.01.2011р. сторони надали суду перелік питань, які вони вважають за доцільне поставити перед експертом.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін та проаналізувавши доводи, подані сторонами в обґрунтування відповідно своїх вимог і заперечень, приймаючи до уваги, що для обєктивного розгляду спору по суті та для встановлення факту створення, належною відповідачам малою архітектурною спорудою, перешкод позивачам у користуванні приміщенням, суд з метою забезпечення всебічного і повного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності вважає за необхідне призначити у справі комплексну судову земельно- будівельно-технічну експертизу для надання висновку по наступних питаннях:

1. Чи відповідає будівля (з добудовою), яка належить позивачам, проектній документації і чи створюють перешкоди побудовані впритул до даної будівлі малі архітектурні споруди, що належать відповідачам, у спорудженні сходів на другий поверх будівлі позивачів відповідно до проектної документації?

2. Чи знаходиться будівля позивачів (з добудовою ) в межах наданої їм у користування земельної ділянки для обслуговування даної будівлі?

3. Чи встановлені малі архітектурні споруди, що належать відповідачам, в межах земельної ділянки, наданої позивачам у користування для обслуговування належної останнім будівлі?

4. Чи відповідає відстань між торговим павільйоном позивачів та встановленими малими архітектурними спорудами відповідачів вимогам будівельних норм? Якщо ні, то які є відступи від вимог БНІП та чи створюють малі архітектурні споруди відповідачів перешкоди у обслуговуванні будівлі позивачами?

5. Чи відповідають встановлені малі архітектурні споруди відповідачів проектно-технічній документації, вимогам будівельних норм? Якщо ні, то які є відступи від вимог БНІП?

Керуючись ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 31, 41, п. 1 ст. 79, ст. 86 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, вул. Січових Стрільців, 4, м. Тернопіль.

2. На вирішення експерта поставити питання, зазначені в мотивувальній частині ухвали.

3. Для здійснення експертизи направити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз копії необхідних для проведення експертизи матеріалів справи № 12/108-1962 в установленому порядку.

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України та направити йому копію даної ухвали.

5. Провадження у справі зупинити на період проведення експертизи.

6. Обовязок проведення оплати за проведення експертизи покласти на позивачі.

7. Зобовязати сторони на вимогу експерта надавати йому всі необхідні документи для проведення експертизи.

8. По закінченню експертизи висновки та копії матеріалів справи № 12/108-1962, а також дані щодо витрат, повязаних з проведенням експертизи, експертній установі подати господарському суду.

Суддя Н.А. Френдій