донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

27.04.2011 р. справа №29/251пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді (доповідача): Будко Н.В.

Суддів: Акулової Н.В., Зубченко І.В.

При секретарі: Братченко Т.А.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 по дов.; ОСОБА_2 по дов.;

від відповідача: ОСОБА_3 по дов.;

від третіх осіб: ОСОБА_4 по дов.; ОСОБА_5 по дов.; ОСОБА_6 по дов.

Розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 м. Макіївка Донецької області

на рішення господарського суду Донецької області від 22.02.2011р. у справі №29/251пн (головуючий суддя Сковородіна О.М., судді Кододова О.В., Гончаров С.А.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 м. Макіївка Донецької області

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 м. Макіївка Донецької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_9 малого підприємства Регіна м. Макіївка Донецької області, та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Макіївської міської ради м. Макіївка Донецької області

про зобовязання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_7 м. Макіївка Донецької області, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 м. Макіївка Донецької області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_9 малого підприємства Регіна м. Макіївка Донецької області, про зобовязання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 вчинити дії демонтувати усі торгівельні конструкції, що розташовані біля магазину №18 (чотири кіоски з фасадного боку магазину та шість кіосків з правого боку від фасадної стіни магазину), що знаходиться за адресою: Україна, Донецька область, м. Макіївка, вул. Московська, б.1а; зобовязання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 вчинити дії демонтувати усі торгівельні конструкції, що розташовані біля магазину №17 (навіси, що складаються з чотирьох секцій та розташовані з лівого боку від фасадної стіни магазину), що знаходиться за адресою: Україна, Донецька область, м. Макіївка, вул. Московська, територія Центрального ринку; та про заборону Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 розміщувати без дотримання правил пожежної безпеки будь-які торгівельні конструкції біля магазину №18 та магазину №17.

Заявою від 14.09.2009р. позивач на підставі ст. 22 ГПК України змінив предмет та підстави позову, виклавши вимоги наступним чином: зобовязати субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_8 забезпечити право вільного доступу до земельної ділянки площею 0,6267 га згідно Рішення Макіївської міської ради №30/81 від 22.03.2005р. по вул. Московській, 1а у Гірницькому районі м. Макіївки як земель загального користування, призначених для проїздів та пішохідних проходів.

Заявою від 12.10.2009р. позивач уточнив позовні вимоги та просив суд зобовязати субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_8 забезпечити право вільного доступу до земельної ділянки площею 0,6267 га згідно Рішення Макіївської міської ради №30/81 від 22.03.2005р. по вул. Московській, 1а у Гірницькому районі м. Макіївки як земель загального користування, призначених для проїздів та пішохідних проходів шляхом звільнення сервітутних земель від забудови.

Крім того, за клопотанням позивача, ухвалою від 30.04.2010р. господарський суд Донецької області залучив до участі у справі №29/251пн у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Макіївську міську раду м. Макіївка Донецької області.

Рішенням господарського суду Донецької області від 22.02.2011р. відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 підприємця ОСОБА_7, м. Макіївка до ОСОБА_9 підприємця ОСОБА_8, м. Макіївка про зобовязання відповідача забезпечити право вільного доступу до земельній ділянці площею 0,6267га, по вул. Московській, 1-а у Гірницькому районі м. Макіївка як земель загального користування, призначених для проїзду та пішохідних проходів, шляхом звільнення сервітутних земель від забудови.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7

В обґрунтування заявлених вимог скаржник посилається на те, що винесене рішення є безпідставним та незаконним, оскільки суд першої інстанції зробив невірний висновок про те, що умови земельного сервітуту не порушуються, а також відмовив позивачу у задоволенні клопотання про нанесення у кадастровому плані координат розташування проїздів та проходів.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача вважає викладені в ній доводи необґрунтованими, а саму скаргу такою, що не підлягає задоволенню, оскільки рішення господарського суду є законним та винесеним у відповідності з наявними в матеріалах справи доказами.

З наданих у судовому засіданні 27.04.2011р. пояснень представника Макіївської міської ради вбачається, що існуючі проходи та проїзди, організовані відповідачем, фактично надають право на безперешкодний прохід та проїзд для територіальної громади, в тому числі і для позивача.

У судовому засіданні 27.04.2011р. представником позивача було заявлене усне клопотання про залучення до матеріалів справи листів Держкомзему від 25.02.2011р. та від 26.04.2011р. Представник відповідача проти зазначеного клопотання заперечив.

Судова колегія, порадившись на місці, в порядку ст. 101 ГПК України у задоволенні вищевказаного клопотання відмовила у звязку з тим, що вказані листи виникли вже після винесенні судом першої інстанції рішення по суті, тому не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Судовий процес в апеляційній інстанції фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст. 81-1 ГПК України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно договору купівліпродажу від 17.06.2008р. Фізичній особі підприємцю ОСОБА_7 належить на праві власності частина нежитлового приміщення, а саме магазин № 18 літ. А-1, загальною площею 303,5 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Макіївка, вул. Московська, 1а, розташований на земельній ділянці, яка надана позивачу в користування на пять років відповідно до договору оренди від 10.03.2009р.; та частина нежитлового приміщення, а саме магазин №17, відповідно договору купівліпродажу від 26.08.1997р., загальною площею 196,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Макіївка, вул. Московська, територія Центрального ринку, розташований на земельній ділянці, яка належить позивачу на підставі договору купівлі продажу земельної ділянки № 79-04 від 26.04.2004р.

В свою чергу, на підставі договору оренди від 01.04.2005р. Субєкт підприємницької діяльності ОСОБА_8 отримала від Макіївської міської ради в користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення землі житлової та громадянської забудови загальною площею 5,7250га на строк 49 років, яка знаходиться по вулиці Московській 1-а у Гірницькому районі міста Макіївки для функціонування ринкового комплексу. Підставою для укладання даного договору стало рішення Макіївської міської ради від 22.03.2005р. №30/81.

Відповідно до умов договору, в оренду передається земельна ділянка загальною площею 5 7250га, у тому числі 0,2950га під будівлями, 0,6427 під спорудами, 4,7873га під проїздами, проходами і площадками. Цільове призначення земельної ділянки: землі комерційного та іншого призначення.

П. 25 вказаного договору встановлено, що на орендовану земельну ділянку встановлений земельний сервітут на користь територіальної громади міста Макіївки на право проходу і проїзду транспортними засобами по наявним шляхам на земельній ділянці площею 0,6267га, згідно плану.

За матеріалами справи, 12.10.2005р. на підставі рішення Макіївської міської ради від 19.08.2005р. №35/156 між Субєктом підприємницької діяльності ОСОБА_8 та Малим приватним підприємством „Реґіна було укладено договір суборенди земельної ділянки несільськогосподарського призначення землі житлової та громадської забудови та землі житлової та громадської забудови (запас) для функціонування ринкового комплексу по вул. Московській, 1а у Гірницькому районі міста Макіївки, яка була передана останньому на підставі акту приймання передачі від 25.11.2005р. з усіма обмеженнями та сервітутами.

Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03.04.2009р. Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель у Донецькій області встановлено, що на земельній ділянці СПД ОСОБА_8 площею 0,0088га виявлено самовільне відхилення від проекту внутрігосподарського землеустрою, оскільки встановлено металеві торгівельні контейнери, які не передбачені архітектурним проектом планування ринкового комплексу, що є порушенням ст. 20 Закону України Про землеустрій, ст.ст. 90, 211 Земельного кодексу України.

07.04.2009р. Держземінспекцією у Донецькій області видано припис щодо усунення встановлених перевіркою від 03.04.2009р. порушень земельного законодавства.

В подальшому, актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03.06.2009р. Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель у Донецькій області встановлено, що на час перевірки не виконано припис держінспектора від 07.04.2009р., та видано припис від 04.06.2009р. про усунення порушення земельного законодавства.

20.08.2009р. Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель у Донецькій області видано акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства, яким встановлено, що земельні ділянки під всіма павільйонами використовується в межах відведення.

Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 06.08.2010р. Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель у Донецькій області встановлено, що з боку фасаду магазину № 18, що належить ОСОБА_7 розташовано 3 торгівельні павільйони на землях сервітуту, що складає 20,7кв.м., з лівого боку магазина розташовано 7 торгівельних павільйонів, частково на землях сервітуту, що складає 6,22кв.м. На земельній ділянці біля магазину № 17 розташовані торгівельні павільйони та торгівельні палатки, частково на землях сервітуту, що складає 5,13кв.м.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що в акті перевірки від 06.08.2010р. висновки про порушення земельного сервітуту були зроблені на підставі лінійних вимірів, що мались в інспекції, в масштабі 1х500 без виходу на місце. Точки, до яких можна привязати землі сервітуту, не визначені, оскільки їх не існує.

Між тим, на думку позивача, побудовані відповідачем спірні, стаціонарні торгівельні конструкції та навіси, порушують право вільного доступу до земель загального користування, призначених для проїздів та пішохідних проходів. Таким чином, земельна ділянка, яка обтяжена сервітутом та знаходиться під спірними спорудами, підлягає звільненню.

За висновками відповідача, спірні конструкції розташовані на земельній ділянці, що знаходиться у користуванні МПП Регіна, та ніяким чином не перешкоджають позивачу у користуванні його власністю.

Ухвалою від 20.10.2010р. у звязку з потребуванням спеціальних знань для вирішення спірного питання, господарський суд з власної ініціативи призначив у справі незалежну комплексну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта судом були поставлені наступні запитання: чи розташовані на території ринкового комплексу Макіївський міський ринок „Центральний ринок обєкти малої архітектурної форми: навіси, що складаються з 4 секцій, що розташовані біля магазину № 17, за адресою: 86151 м. Макіївка, Гірницький район, вул. Московська, 1А та 10 кіосків, що розташовані біля магазину № 18, за адресою: 86151 м. Макіївка, Гірницький район, вул. Московська, 1А на землях, обтяжених земельним сервітутом, встановленим договором оренди земельної ділянки від 01.04.2005 р., на користь територіальної громади міста Макіївки на право проходу і проїзду транспортними засобами; чи забезпечений безперешкодний прохід і проїзд транспортними засобами по наявним шляхам біля магазину №1 та магазину №18? Якщо ні, то в чому полягає порушення? Якщо так, то встановити, чи існують порушення правил проїзду та проходу (внаслідок такого порушення), зокрема, забезпечення правил безпеки руху, протипожежної безпеки тощо.

З висновків будівельнотехнічної експертизи №6056/23 від 15.12.2010р. вбачається, що біля магазину № 17 на відстані приблизно 1000мм. від торцевої стіни магазина розташовані навіси, які складаються з 4 секцій. Біля магазину № 18 вздовж проїздів розташовані два ряди сталевих кіосків, зєднаних між собою під кутом 90 градусів. Встановити розташування вищезазначених навісів та сталевих кіосків на землях сервітуту чи на землях, переданих в оренду СПД ОСОБА_8 з документів, наявних в матеріалах справи, неможливо. Відповідь на це питання можлива у разі надання на дослідження кадастрового плану з точними координатами розташування проїздів, меж земельних ділянок, будівель, навісів та сталевих кіосків. На кадастровому плані повинні бути вказані: відстань між проїздами, межами земельних ділянок, будівлями, навісами та сталевими кіосками.

У відповідності з Правилами пожежної безпеки в Україні НАПБ А.01.001-2004, затвердженими наказом МНС України №126 від 19.10.2004р. п. 5.7.5: На території ринку площею більш ніж 2 га передбачені проїзди не менш ніж 4м. шириною, які поділяють територію ринку на ділянки площею до 1 га. Вказані проїзди не повинні захаращуватися. Згідно п. 5.7.6 Правил, ширина проїздів для пожежної техніки до джерел протипожежного водозабезпечення повинна бути не менше ніж 4м. Фактичний прохід (проїзд) транспортними засобами по існуючим дорогам біля магазину №17 та магазину №18 між досліджуваною групою кіосків та торгівельним рядом з урахуванням виступаючих козирків має ширину 4180мм., що відповідає вимогам п. 5.7.5 та п. 5.7.6. Правил. Прохід (проїзд), перпендикулярний до вищевказаного проходу має ширину з урахуванням виступаючих козирків 4240мм., що відповідає вимогам п. 5.7.5 та п. 5.7.6.

Крім того, актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 09.02.2011р. Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель у Донецькій області встановлено, що на території ринку на користь територіальної громади міста встановлено сервітут на право проходу і проїзду по наявним шляхам пл. 0,6267га. Земельна ділянка використовується в межах відведення та за цільовим призначенням.

Щодо сервітутів встановлено, що на території ринку створено проходи та проїзди по наявним шляхам для безперешкодного проходу та проїзду територіальної громади. Для цього розроблено план зон обмежень і сервітутів.

При проведенні перевірки в районі магазинів № 17 та № 18 (власник СПД ОСОБА_7А.), були виконані лінійні проміри відстані до обєктів. У звязку з тим, що межі сервітуту в натурі (на місцевості) не винесені, так як законодавством це не передбачено, перенести ці розміри зі схеми на місцевість не виявляється можливим. З обох сторін вказаних магазинів є наявність вільних проходів шириною 4,5 - 4,8 метрів, що перевищує ширину сервітуту, встановлену схемою. Таким чином, умови земельного сервітуту не порушені, проходи та проїзди по наявним шляхам між обєктами на території ринку та поруч з магазинами №17 та №18 є в наявності.

Актом перевірки комісійного обстеження земельної ділянки території Центрального ринку, за дорученням голови Міської ради м. Макіївка, від 09.02.2011р. з питання дотримання умов сервітуту СПД ОСОБА_8, встановлено, що умови земельного сервітуту не порушені. Проходи та проїзди по наявним шляхам території ринку ОСОБА_8 забезпечені.

Даним актом також зафіксовано, що згідно до інформації ГоловУМА, ФОП ОСОБА_7, маючі у приватній власності магазин №18, у 2008р. самовільно здійснив реконструкцію магазину та у 2009р. оформив право власності на нього у судовому порядку. В процесі самовільної реконструкції на північному та західному фасадах магазину були пробиті нові додаткові двері та вікна. Це все було зроблено у комерційних цілях без урахування містобудівної ситуації та без урахування існуючих обєктів забудови на території вже існуючого ринкового комплексу, з порушенням будівельних норм. На теперішній час експлуатація неприйнятого у встановленому законодавством порядку обєкту будівництва здійснюється з порушенням чинного законодавства. Вимоги гр. ОСОБА_1 (представник позивача) щодо організації проходу до дверей магазину №18, збудованих шляхом самовільної реконструкції, а також організації підїзду до магазину №17 є необґрунтованими у звязку з тим, що містобудівна ситуація на ринку склалася ще до того, як вона стала володарем магазину.

Посилання заявника в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм процесуального права шляхом відмови позивачу у задоволенні клопотання про нанесення координат розташування проїздів та проходів у кадастровий план, судова колегія до уваги не приймає, оскільки з наявного в матеріалах справи листа Комунального підприємства Виробниче земельно-кадастрове бюро №05 від 07.02.2011р. вбачається, що відповідно до п.п. 2.6, 2.8 Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі, затвердженої Наказом Держкомзему України від 04.05.99р. №43, на плані меж земельної ділянки наносяться: межі земельної ділянки з описом суміжних землевласників і землекористувачів; поворотні точки меж земельної ділянки; лінійні проміри між точками по межах земельної ділянки; межі вкраплених земельних ділянок сторонніх землевласників і землекористувачів; межі угод та зон обмежень щодо використання земельної ділянки.

На плані меж земельної ділянки до вказаного договору оренди не наносяться обєкти нерухомості, розташовані на земельній ділянці орендаря та сторонніх землекористувачів, що унеможливлює встановити точне місце проходження земельного сервітуту, а також на схемі відсутні розміри земельної ділянки, на яку встановлено сервітут, бо це не передбачено Інструкцією.

Таким чином, винос на місцевість частини земельної ділянки, на яку встановлено сервітут, чинним законодавством України не передбачено, нанесення привязок проїздів та проходів до будівель та споруд на плані меж земельної ділянки також не передбачається.

Згідно ст. 98 Земельного кодексу України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.

Відповідно приписів статті 99 Земельного кодексу України, власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, зокрема: право проходу та проїзду на велосипеді; право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху.

Зі змісту договору оренди від 01.04.2005р., укладеного між Макіївською міською радою та Субєктом підприємницької діяльності ОСОБА_8, земельний сервітут на право проходу та проїзду встановлений на користь Макіївської міської ради. Земельний сервітут на користь позивача ( в тому числі, щодо користування позивачем своєю власністю, обслуговуванню належних йому інженерних конструкцій, комунікацій), ані даним договором, ані іншим правочином не встановлений, про що обґрунтовано зазначено судом першої інстанції.

Відповідно до актів перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03.04.2009р. та 06.08.2010р., дійсно має місце розміщення частини торгівельних конструкцій відповідача на земельній ділянці, що обтяжена сервітутом, проте з висновку експерта №6056/23 від 15.12.2010р. та акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 09.02.2011р. вбачається, що таке розміщення не впливає на можливість проходу та проїзду по наявним шляхам, які визначені планом до договору оренди земельної ділянки.

На підставі вищенаведеного, рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є вірним та обґрунтованим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що відповідно до вимог ст. 43 ГПК України, рішення господарського суду Донецької області від 22.02.2011р. у справі №29/251пн ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, тому рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. 99, ст.101, ст.102, ст.103, ст.105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Донецької області від 22.02.2011р. у справі №29/251пн залишити без зміни.

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 м. Макіївка Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 22.02.2011р. у справі №29/251пн залишити без задоволення.

Головуючий суддя (доповідач): Н.В. Будко

Судді: Н.В. Акулова

ОСОБА_10

Надруковано примірників-7

1-у справу

1-позивачу

1-відповідачу

2-третім особам

1-господарському суду

1-ДАГС