КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2011 № 45/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

ОСОБА_1

За участю представників сторін:

Від позивача: ОСОБА_2- адвокат, ОСОБА_3 юрист, ОСОБА_4- заступник начальника порту

Від відповідача: ОСОБА_5- начальник управління, ОСОБА_6- юрист

Від третьої особи: ОСОБА_7- заступник генерального директора

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт"

на рішення Господарського суду м. Києва від 22.02.2011

у справі № 45/17 (ОСОБА_8В.)

за позовом Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на строні відповідача ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суд міста Києва від 22.02.2010 у позові Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргу та просить рішення суду скасувати посилаючись на неповно зясовані обставини справи, які мають значення для справи; визнано встановленими недоведені обставини, які мають значення для справи; викладені висновки не відповідають обставинам справи; порушені та неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити апеляційні скарги без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу у якій заперечувала проти доводів викладених у ній та просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши в судому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, судова колегія встановила наступне:

21.09.2010 Антимонопольним комітетом України у справі № 36-26.13/48-10 було прийнято рішення №470-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі спірне рішення).

У вказаному рішенні встановлено, що "ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" (м. Миколаїв) (надалі - TOB "СП "Нібулон" або Заявник) на праві приватної власності володіє перевантажувальним терміналом для перевалки зернових та олійних культур (м. Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1). До складу цього перевантажувального терміналу входять вантажний причал та гідротехнічні споруди, а також складські та інші приміщення, які використовуються для перевалки зернових та олійних культур з автомобільного та залізничного транспорту на морські судна.

Вантажні судна, що прямують до перевантажувального терміналу TOB "СП "Нібулон" для виконання вантажних операцій, мусять пройти весь Бузько-Дніпровсько-лиманський канал (надалі - БДЛК) (включаючи тринадцяте коліно БДЛК), перше коліно каналу акваторії порту ОСОБА_10 та прилеглу до причалу Заявника операційну акваторію.

Згідно з паспортом акваторії "Водні підходи та операційна акваторія до перевантажувального терміналу TOB "СП "Нібулон" 7406.1205-ПГС.01, визнаного Регістром судноплавства України (свідоцтво про придатність гідротехнічної споруди до експлуатації від 19.08.2008 № СП-104-4-115-08), максимальну довжину судна визначено як 225 м, ширину -35 м.".

В спірному рішенні також встановлено, що "відповідно до Обов'язкових постанов по Дніпро-Бузькому морському торговельному порту з приписним рейдовим портовим пунктом № 1 акваторіями і водними шляхами Бузько-Дніпровському регіону, виданих начальником ДП "ДБМТП", водний простір першого коліна каналу акваторії порту ОСОБА_10 належав до портових вод ДП "ДБМТП".

Розпорядженням від 23.07.2008 № 1013-р Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністерства транспорту та зв'язку України щодо реорганізації ДП "ДБМТП" шляхом приєднання до ДП "ММТП" з утворенням на базі реорганізованого підприємства відокремленого підрозділу.

Наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.08.2008 № 972 "Про реорганізацію ДП "Дніпро-Бузький морський торговельний порт" було встановлено, що ДП "ММТП" є правонаступником усіх прав і обов'язків ДП "ДБМТП", та визначено перелік дій щодо реалізації приєднання ДП "ДБ ММТП" до ДП "ММТП"".

Відповідач в спірному рішенні вказав, що "… згідно з інформацією ДП ММТП(лист від 06.07.2009 № 09/1385) відповідно до статей 75, 85, 86, 88 КТМ, пунктів 2.4, 3.1.1, 4.1.1 та 4.2.5 Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 27.05.2005 № 257 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 13.10.2005 за № 1191/1147 (надалі - Правила технічної експлуатації), пунктів 2.1 та 2.4 Порядку обліку та використання коштів від портових зборів, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 25.08.2004 № 783, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.09.2004 за № 1100/9699, складовою частиною зазначених вище спеціалізованих послуг є встановлення режиму експлуатації акваторії".

Ринок перевалки вантажів на вантажні судна, учасником якого є Заявник, є суміжним ринком відносно ринку послуг порту, пов'язаних із забезпеченням безпеки мореплавства, оскільки зазначений ринок перевалки вантажів на вантажні судна не перебуває у стані природної монополії, та для Заявника надання послуг з перевалки вантажів на вантажні судна неможливе без безпосереднього надання портом послуг, пов'язаних із забезпеченням безпеки мореплавства.

Правилами плавання встановлена довжина суден, що допускаються до плавання першим коліном каналу акваторії порту ОСОБА_10 без окремого погодження з капітаном порту, на рівні 215 м.

Обов'язкові постанови по Миколаївському морському торговельному порту, затверджені наказом начальника ДП "ММТП" від 27.09.2000 № 439 й оголошені в офіційному бюлетені Повідомлення мореплавцям(випуск №12 від 29.03.2002), які діяли з 01.11.2000 (тобто ще до початку роботи перевантажувального терміналу TOB "СП "Нібулон"), дозволяли плавання першим коліном каналу акваторії порту ОСОБА_10 у буксирному супроводі вантажним суднам завдовжки понад 187 м (додаток № 9, пункт 4.3).

Обов'язкові постанови ДП "ДБМТП" з приписним рейдовим пунктом № 1, акваторіями і водними шляхами Бузько-Дніпровського регіону передбачали можливість плавання першим коліном каналу акваторії порту ОСОБА_10 вантажних суден завдовжки понад 170 м.

Відповідно до паспорту акваторії "Водні підходи та операційна акваторія до перевантажувального терміналу TOB "СП "Нібулон" від 19.02.2007 (шифр 7406.1205-ПГС.01, арх. № 0154), визнаного Регістром судноплавства України (свідоцтво про придатність гідротехнічної споруди до експлуатації від 19.08.2008 № СП-104-4-115-08), біля вантажного причалу перевантажувального терміналу TOB "СП "Нібулон" можуть завантажуватись великовантажні судна водотоннажністю 70 тис. тонн завдовжки до 225 м.".

У 2008 році Заявником були прийняті біля власного причалу два судна завдовжки понад 215 метрів, зокрема: теплохід .FARUK, завдовжки 225 м - з 22.06.2008 до 25.06.2008; теплохід V, завдовжки 224,97 м - з 09.08.2008 до 11.08.2008.

Під час розгляду справи встановлено, що жодних аварійних подій при проходженні суднами завдовжки понад 170 м першим коліном каналу акваторії порту ОСОБА_10 до причалу перевантажувального терміналу ТОВ "СП "Нібулон" не виникало.

Наявність необґрунтованих обмежень в пунктах 3.1.1 та 4.2.4 Обов'язкових постанов у будь-який момент може призвести до заборони капітаном Миколаївського морського торговельного порту суднозаходів відповідних суден до причалу TOB "СП "Нібулон".

Фактична заборона плавання першим коліном акваторії порту ОСОБА_10 суден завдовжки понад 170 м та входження таких суден до причалу TOB "СП "Нібулон" призводить до зменшення вантажообігу, зниження прибутків, втрати ринкової частки, втрати можливих клієнтів, та, як наслідок, до відповідних фінансових труднощів, закриття виробничих потужностей та відмови від важливих інвестиційних проектів.

Отже, наявність зазначених обмежень в пунктах 3.1.1 та 4.2.4 Обов'язкових постанов призводить до обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку перевалки вантажів на вантажні судна та призводить до обмеження конкурентоспроможності TOB "СП "Нібулон" на вказаному ринку".

Виходячи з викладеного відповідач дійшов висновку, що дії ДП "ММТП", які полягають у безпідставному встановленні в обов'язкових постановах по Миколаївському морському торговельному порту, затверджених наказом начальника Миколаївського морського торговельного порту від 01.06.2009 № 315 та опублікованих в офіційному бюлетені "Повідомлення мореплавцям" (випуск № 3 від 22.01.2010) обмеження до 170 м граничної довжини вантажних суден, які допускаються до плавання першим коліном каналу акваторії порту ОСОБА_10 та до причалу TOB "СП "Нібулон", є порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, п. 6 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства шляхом вчинення дій, що призводять до суттєвого обмеження конкурентоспроможності TOB "СП "Нібулон" на загальнодержавному ринку перевалки вантажів на вантажні судна, без об'єктивно виправданих на те причин.

Виходячи з викладеного спірним рішенням вирішено наступне:

"1. Визнати, що державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" (м. Миколаїв) протягом 2009 року та восьми місяців 2010 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100 відсотків.

2. Визнати дії державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" (м. Миколаїв), які полягали у безпідставному встановленні в обов'язкових постановах по Миколаївському морському торговельному порту, затверджених наказом начальника Миколаївського морського торговельного порту від 01.06.2009 № 315 та опублікованих в офіційному бюлетені "Повідомлення мореплавцям" (випуск № 3 від 22.01.2010) обмеження граничної довжини вантажних суден, які допускаються до плавання першим коліном каналу акваторії порту ОСОБА_10 та до причалу товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон", до 170 м порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 6 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної

конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства шляхом вчинення дій, що призводить до суттєвого обмеження конкурентоспроможності товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" на загальнодержавному ринку перевалки вантажів на вантажнії судна, без об'єктивно виправданих на те причин.

3. Накласти на державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт", за порушення, зазначене у пункті 2 цього рішення, штраф у розмірі 300 000 (триста тисяч) гривень.

Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання цього рішення.

Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом п'яти днів з дня сплати штрафу суб'єкт господарювання зобов'язаний надіслати до Антимонопольного комітету України документи, що підтверджують сплату штрафу.

Рішення може бути оскаржене до господарського суду міста Києва у двомісячний строк з дня його отримання".

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач має право оскаржити рішення органу Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що Державне підприємство «Миколаївський морський торгівельний порт» є правонаступником Держаног підприємства «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт».

Пунктом 1 наказу Міністерства транспорту України від 17.03.2003 №211 «Про здійснення державного нагляду і забезпечення безпеки мореплавства на судноплавних шляхах і акваторіях Бузько-Дніпровського регіону» функції державного нагляду за виконанням міжнародних і національних вимог з безпеки мореплавства на судноплавних шляхах і акваторіях Бузько-Дніпровського регіону, а також утримання гідротехнічних споруд і акваторій, що використовуються для торговельного мореплавства суб'єктами підприємницької діяльності незалежно від форми власності, крім морських торговельних портів, було покладено на державне підприємство «Дніпро-Бузький морський торговельний порт» (надалі - ДП «ДБМТП»).

Відповідно до Обов'язкових постанов по Дніпро-Бузькому морському торговельному порту з приписним рейдовим портовим пунктом № 1 акваторіями і водними шляхами Бузько-Дніпровському регіону, виданих начальником ДП «ДБМТП», водний простір першого коліна каналу акваторії порту ОСОБА_10 належав до портових вод ДП «ДБМТП».

Коглегією суддів встановлено, що прилегла до причалу Заявника операційна акваторія також належить до портових вод ДП „ММТП" згідно вказаного пункту 1 наказу Міністерства транспорту України від 17.03.2003 №211.

Відповідно до статей 3, 10 та 110 Кодексу торговельного мореплавства України, з метою забезпечення безпеки судноплавства і впорядкування руху суден у північно-західній частині Чорного моря, Бузько- Дніпровсько-лиманському та Херсонському морському каналах, наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 01.08.2007 № 655, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.10.2007 за № 1150/14417, затверджені Правила плавання та лоцманського проведення суден у північно- західній частині Чорного моря, Бузько-Дніпровсько-лиманському та Херсонському морському каналах (далі - Правила плавання).

У пункті 4 Рішення АМК встановлено, що: «у відповідності до пункту 1.4 Правил плавання їх вимоги поширюються на морські канали: БДЛК і ХМК, підхідні канали до всіх портів, терміналів, заводів та інших підприємств північно-західної частини Чорного моря, рекомендований шлях до кар'єру Рибальче, прилеглі до БДЛК перше та друге коліна каналу акваторії порту ОСОБА_10, Спаський канал, райони (смуги) за бровками цих каналів і акваторії портів регіону, а також на всіх суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від форми власності та відомчого підпорядкування».

Колегія зазначає, що Правила плавання не врегульовують питання максимальної довжини суден, які мають можливість проходити першим коліном Каналу акваторії порту ОСОБА_10.

Пункт 1.7 Правил плавання передбачає, що порядок плавання на акваторіях і в портових водах портів зазначеного регіону визначається обов'язковими постановами начальника морського торговельного порту, якщо вони не суперечать цим Правилам.

Зі змісту пункту 1.7 Правил плавання та ст.75 Кодексу торговельного мореплавства України (далі - КТМ) видно, що терміни „акваторія" та „портові води" не є тотожними поняттями.

Статті 75, 78 КТМ не обмежують функції морського порту щодо забезпечення безпеки мореплавства лише його акваторією, отже обов'язкові постанови, які видає начальник порту, також не обмежуються акваторією порту.

Оскільки перше коліно Каналу акваторії порту ОСОБА_10 та прилегла до причалу Заявника операційна акваторія входять до портових вод ДП „ММТП", про що зазначено вище, то відповідно до ст.78 КТМ та пункту 1.7 Правил плавання, порядок плавання на них визначається Обов'язковими постановами ОСОБА_10.

На думку колегії суддів, частково висновки викладені у п.4 Рішенням АМК (а.с.35-36, Том1) суперечать статтям 75, 78 КТМ, а також пункту 1.7 Правил плавання, а саме:

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 №640 „Про затвердження переліку внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних", Канал акваторії порту ОСОБА_10 має меншу проектну ширину 80 м та глибину 7,4 м порівняно з Бузько - Дніпровсько - лиманським каналом, який має проектну ширину 100 м та глибину 11,2 м, тому для цих каналів не можуть існувати однакові правила плавання, в тому числі не можуть встановлюватися однакові параметри розрахункових суден.

Як встановлено судом, для виконання функцій по забезпеченню безпеки судноплавства у 2005 році на замовлення ДП „ДБМТП" інститутом „ЧорноморНДІпроект" досліджена операційна акваторія та водний підхід до причалу товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство „Нібулон" (далі - „Нібулон") та складений Паспорт акваторії з урахування водних підходів (ОСОБА_4, 2005р. ДП „ЧорноморНДІпроект", арх. №84896), в якому здійснені розрахунки та визначено, що довжина розрахункового судна для безпечного плавання на акваторії, прилеглій до причалу ТОВ СП „Нібулон", становить 170 м, його ширина - 29,4 м.

Інститут „ЧорноморНДІпроект" на замовлення ДП „ДБМТП" провів дослідження та виготовив робочий проект „Дноуглубительные работы на первом колене канапа акватории порта Николаев, водном подходе и акватории, которые используются для торгового мореплавання ООО СП „Нибулон", и находящихся в зоне надзора и контроля ГП „ДБМТП" (№ 932-17, арх. №84885, ОСОБА_4, 2005 р.).

Для вирішення цього ж питання інститут „ЧорноморНДІпроект" на замовлення третьої особи провів дослідження та виготовив робочий проект „Дноуглубление водных подходов и опера ционной акватории перегрузочного терминала ООО СП „Нибулон" и первого колена Канала акватории порта Николаев" (№ 83728-К, ОСОБА_4, 2005 р.).

Проекти вказують, що безпечний прохід суден типу СН-50 (довжина 215,4м, ширина 31,8 м, осадка в вантажу 11,73 м, дедвейт 49 880 т ), тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, з недогрузом до причалу Нібулона можливий лише після проведення передбачених цими робочими проектами будівельних днопоглиблювальних робіт на першому коліні Каналу акваторії порту ОСОБА_10 до ширини 100 м та глибини 11,2 м, а на операційній акваторії та водному підході - до глибини 11,2м на запроектованій площі акваторії.

В подальшому у 2006 році на замовлення третьої особи інститут „ЧорноморНДІпроект" провів дослідження щодо можливості безпечного приймання та обробки біля причалу Нібулона суден типу СН -70 (довжина 225 м, ширина 32,2 м, осадка в вантажу 13,3 м, дедвейт 69 200 т), тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, з недогрузом.

Інститутом виготовлений інший робочий проект „Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу перевантажувального терміналу" (ДП „ЧорноморНДІпроект", арх. №85822 шифр 932-27, 2006 г.). З цього проекту вбачається, що для безпечного приймання та обробки з недовантаженням на причалі ТОВ СП „Нібулон" максимального розрахункового судна типу СН-70 з довжиною 225 м, шириною 32,2 м, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, необхідно провести передбачені цим робочим проектом днопоглиблювальні роботи для доведення параметрів операційної акваторії та водного підходу до розрахункових. Крім того, для забезпечення безпечного мореплавства максимального розрахункового судна типу СН-70 (з недовантаженням) необхідна реконструкція (розширення) Першого коліна каналу акваторії порту ОСОБА_10.

Судом встановлено, що у 2009 році на замовлення Порту ДП „ЧорноморНДІпроект" виконав корегування та передав ОСОБА_10 Робочий проект „Днопоглиблювальні роботи на першому коліні каналу акваторії порту ОСОБА_10". Метою реалізації даного проекту є забезпечення безпечного проходження (з недовантаженням) суден типу СН-50 і СН-70, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, по першому коліну каналу акваторії порту ОСОБА_10 та приведення ширини вказаного коліна до 100м і глибини до 11,2 м у точну відповідність до габаритів БДЛК.

Цей проект також не був реалізований на час прийняття у 2009 році та видання 22.01.2010 нових Обов'язкових постанов по ОСОБА_10.

Вищезазначені обмеження щодо плавання суден першим коліном Каналу акваторії порту ОСОБА_10 і допуску суден до причалу перевантажувального терміналу Нібулона були встановлені і Обов'язковими постановами по ДП „Дніпро-Бузький морський торговельний порт" (пункти 5.1.22-5.1.24 постанов), котрі діяли до 22.01.2010.

Так, на підставі дослідження фактичного стану першого коліна Каналу акваторії порту ОСОБА_10, акваторії та водного підходу до причалу Нібулона, наказом начальника ДП „ДБМТП" від 21.06.2007 №66 у п.5.1.24 Обов'язкових постанов по ДП „ДБМТП" були встановлені обмеження, які оголошені у Повідомленнях мореплавцям №26 від 13.07.2007 .

Судом встановлено, що необхідність обмежень була викликана фактичними глибинами на цих судноплавних шляхах, а їх скасування проведено після закінчення будівельних днопоглиблювальних робіт ОСОБА_10 - 08.04.2010 на першому коліні Каналу акваторії порту ОСОБА_10, Нібулоном - 05.08.2010 на прилеглих до його причалу акваторії та водному підході, про що і зазначено у наказах ОСОБА_10 від 01.06.2010 №351 та від 01.09.2010 №569.

У п.3,4 Рішення АМК (а.с.34-35 Том 1) встановлено, що послуги порту із забезпечення безпеки мореплавства є товаром, а грошовим виразом їх вартості є портові збори, які справляються ОСОБА_10 відповідно до ст.84 КТМ та Положення про портові збори, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2000 №1544 (далі - Положення про портові збори).

Судом встановлено, що територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами (п.1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за N 317/6605 (далі - Методика визначення монопольного становища)).

В порушення вказаної норми у Рішенні АМК до територіальних меж ринку послуг ОСОБА_10 із забезпечення безпеки мореплавства безпідставно віднесене перше коліно Каналу акваторії порту ОСОБА_10 на якому ОСОБА_10 не справляє портові збори, тобто не реалізує товар у розумінні ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, перше коліно Каналу акваторії порту ОСОБА_10 не входить до територіальних меж ринку послуг ОСОБА_10 із забезпечення безпеки мореплавства, оскільки в межах цієї території не існує взаємовідносин купівлі-продажу послуг ОСОБА_10 із забезпечення безпеки мореплавства. Викладені в Рішенні АМК висновки не відповідають обставинам справи.

Також з цих підстав не відповідають обставинам справи висновки, у Рішенні АМК про те, що позивач впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100 відсотків".

Крім того, в порушення пунктів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10.1.1, 10.2 Методики визначення монопольного становища, при винесенні Рішення АМК не складений перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); не визначений обсягів товару, який обертається на ринку; не розраховані частки суб'єктів господарювання на ринку; не визначена частка ОСОБА_10 на ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна; не встановлено обставин, необхідних згідно п.10.2 Методики для визнання монопольним становища ОСОБА_10 тощо.

Канал акваторії порту ОСОБА_10 віднесено до внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних згідно постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 №640 „Про затвердження переліку внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних".

Судноплавний шлях (морський шлях), яким є перше коліно Каналу акваторії порту ОСОБА_10, не є акваторією порту та не є гідротехнічною спорудою.

Так, пунктом 4.1.1 Правил плавання, передбачено, що районами обов'язкового лоцманського проведення суден є морські шляхи - рекомендований шлях N 1 від меридіана 31 град. 01,0' Е в східному напрямку, Бузько-Дніпровсько-лиманський канал (БДЛК) з першим та другим колінами каналу акваторії порту ОСОБА_10 і Спаським каналом, Херсонський морський канал (ХМК), а також акваторії всіх портів у північно-західній частині Чорного моря - "Іллічівськ", "Одеса", "Южний", "Дніпро-Бузький", "Октябрськ", "Миколаїв", "Херсон", рибних і річкових портів, а також причалів, терміналів та завантажувальних (розвантажувальних) комплексів усіх форм власності на БДЛК і ХМК.

Згідно пункту 1.3 Положення про організацію та порядок здійснення державного технічного нагляду за судноплавними гідротехнічними спорудами та гідротехнічними спорудами портів, суднобудівних та судноремонтних заводів, що перебувають в експлуатації, яке затверджене наказом Міністерства транспорту України від 20.11.2003 №906,

зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.12.2003 за №1174/8495 (далі Положення про здійснення державного технічного нагляду):

- морські та внутрішні водні шляхи - природні і штучні водні простори і водотоки, які використовуються з метою здійснення судноплавства;

- гідротехнічна споруда (ГТС) - споруда для використання водних ресурсів, а також для боротьби з шкідливим впливанням вод;

- ГТС портів, суднобудівних та судноремонтних заводів - ГТС на морських та внутрішніх водних шляхах, що використовуються з метою забезпечення перевезень вантажів та пасажирів, а також побудови, ремонту, утилізації, обслуговування та огляду суден.

На стор.З Рішення АМК встановлено, що

„ГОСТ 19185-73, який є чинний на момент розгляду справи, визначає, що «гидротехнические сооружения включают в себя сооружения для использования водних ресурсов, а также для борьбы с вредным воздействием вод» (мова оригіналу)."

Згідно ст.5 Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" споруди (інженерні, гідротехнічні тощо) - земельні поліпшення, що не належать до будівель та приміщень, призначені для виконання спеціальних технічних функцій. Такі об'єкти згідно ст.5 вказаного Закону є нерухомим майном, право власності на них підлягає реєстрації у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Згідно ст.18 вказаного Закону виникнення права власності на це майно підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно, яке видається при реєстрації права власності.

Згідно до ч.2 ст.331 Цивільного кодексу України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Згідно ст.322 Цивільного кодексу України, утримувати майно зобов'язаний власник.

Крім того, згідно додатку 1 до Правил технічної експлуатації до основної документації з технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд належать:

- технічна документація щодо приймання в експлуатацію знову побудованих споруд (проектна документація, ОСОБА_7 комісії, виконавча документація та ін.);

- документація, що видається Регістром судноплавства України:

а) свідоцтво про реєстрацію гідротехнічних споруд;

б) свідоцтво про придатність гідротехнічних споруд до експлуатації;

в) акти оглядів гідротехнічних споруд Регістром судноплавства України;

- паспорти портових гідротехнічних споруд;

- паспорт підхідного каналу;

- паспорт портової акваторії;

- інша документація.

Згідно пункту 19 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2008 №932, забороняється експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих у встановленому порядку.

Згідно пункту 2.16 Положення про здійснення державного технічного нагляду, експлуатація ГТС, які знаходяться під наглядом Регістру, без наявності діючих документів Регістру не допускається.

З наведеного вбачається, що перше коліно Каналу акваторії порту ОСОБА_10 є портовою гідротехнічною спорудою (стор.З Рішення АМК), що на нього поширюються Правила технічної експлуатації і що ОСОБА_10 зобов'язаний підтримувати габарити цієї гідротехнічної споруди (першого коліна Каналу акваторії порту ОСОБА_10 (стор.2 Рішення АМК).

У п.2 Рішення АМК (а.с.31 Том.1) в порушення статей 75, 76 КТМ, безпідставно встановлено, що „Морські торговельні порти України (в тому числі і ДП «ММТП»), крім надання спеціалізованих послуг портів із забезпечення безпеки мореплавства, здійснюють також іншу господарську діяльність ...

Колегія відмічає, що у рішенні комітету не зясовано, що функції морського порту щодо забезпечення безпеки мореплавства (ст.75 КТМ) не є господарською діяльністю ОСОБА_10 (ст.76 КТМ), а є делегованою функцією Держави відповідно до зобов'язань України за міжнародними договорами. Вказаний висновок також має місце у рішенні Конституційного Суду України від 15.12.2004 №21-рп (справа про морський порт як державне підприємство), а також у постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.11.2009 у справі №2а/8875/09/2670.

Колегія суддів вважає, що забезпечення безпеки судноплавства не відноситься та не підпадає під поняття „економічна конкуренція".

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про захист економічної конкуренції", під „економічною конкуренцією" розуміється змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями.

Водночас, безпека судноплавства передбачає перевірку стану збереження (захищеності) людського здоров'я і життя, довкілля та майна на морі й на внутрішніх водних шляхах; відсутність неприпустимого ризику, пов'язаного з загибеллю та травмуванням людей, заподіянням шкоди довкіллю або матеріальних збитків.

Тому у п.3 Рішення АМК (а.с. 34 Том 1) неправомірно встановлено, що забезпечення безпеки мореплавства товаром у розумінні ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", а ОСОБА_10 - суб'єктом господарювання на ринку цього товару, а також безпідставно у Рішенні АМК застосовує до ОСОБА_10 положення Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Пунктом 4.3 Методики визначення монопольного становища передбачено, що „не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб'єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва."

Колегія зазначає, що встановлені в Обов'язкових постановах по ОСОБА_10 обмеження не мали своєю метою обмежити права ТОВ СП „Нібулон" у сфері господарської діяльності, пов'язані з завантаженням суден зерном та олійними культурами у власного причалу та експортом продукції. Ці обмеження мали метою забезпечити тільки безпечне плавання суден зазначеними судноплавними шляхами. Лише після виконання заходів щодо безпечного проведення суден типів СН-50, СН-70, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, ОСОБА_10 скасував встановлені обмеження.

У Рішенні АМК зазначено, що позивач порушує п.2 ст.50, п.6 ч.2 ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" -зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку."

Згідно п.6 ч.2 ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" - зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається, зокрема суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин".

Статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання".

Відповідно до ч.1 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність."

У ст.76 Кодексу торговельного мореплавства України (далі - КТМ) визначено, що господарська діяльність морського порту полягає у забезпеченні ним: навантаження, розвантаження і обслуговування суден у порядку черговості їх приходу в порт; перевантаження вантажів з інших видів транспорту на судно і у зворотному порядку, складських операцій з вантажами; обслуговування пасажирів морського транспорту, перевезення вантажів, пасажирів, багажу та пошти; допоміжних операцій, необхідних для забезпечення життєдіяльності порту; інших видів діяльності відповідно до статусу порту.

Рішенням АМК встановлено, що відповдачем досліджувалась діяльність (функції) морського порту щодо забезпечення безпеки мореплавства, яка регулюється не вказаними нормами, а ст.75 КТМ, тобто не входить до господарської діяльності ОСОБА_10.

Крім того, на стор.12 Рішення АМК (а.с. 39 Том 1) фактично визнано, що функції морського порту є наглядовими та дозвільними, тобто адміністративними, а не господарськими, а саме: „До приєднання ДП «ДБМТП» до ДП «ММТП» останній не здійснював відносно Заявника наглядових або дозвільних функцій і не мав можливості впливати на діяльність Заявника через встановлення режиму використання першого коліна акваторії порту ОСОБА_10."

До основних принципів забезпечення безпеки судноплавства належить пріоритет інтересів безпеки судноплавства над господарськими та відомчими інтересами (п.2.7 Положення про систему управління безпекою судноплавства на морському і річковому транспорті, яке затверджене наказом Міністерства транспорту України від 20.11.2003 № 904, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.12.2003 за № 1193/8514).

ОСОБА_10 та інші суб'єкти системи управління безпекою судноплавства вживають заходів для запобігання негативному впливу на систему управління безпекою судноплавства діяльності суб'єктів господарювання, зокрема такої, що спрямована лише на отримання прибутку (п.1 Положення про Державну систему управління безпекою судноплавства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.10.2009 № 1137).

З матеріалів справи та з встановлення фактичних обставин справи, вбачається, що проходження суден першим коліном Каналу акваторії порту ОСОБА_10 не справляє портові збори, тобто не реалізує товар та не здійснює господарську діяльність у розумінні статей 1,12, ч.І ст.13 Закону, ч.І ст.З Господарського кодексу України. Таким чином, колегія суддів констатує, що ОСОБА_10 не може займати монопольне (домінуюче) становище на ринку функцій із забезпечення безпеки судноплавства у розумінні ст.12 Закону, оскільки ці функції не є товаром, а сфера цих функцій не є ринком товару в розумінні ст.1 Закону.

ТОВ СП „Нібулон" (далі - Нібулон) у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання чи споживачем функцій ОСОБА_10.

Споживач - юридична чи фізична особа, яка здійснює діяльність з придбання та використання товарів, послуг, робіт на відповідному товарному (товарних) ринку (ринках), про що зазначено у пункті 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за N 317/6605 (далі - Методика визначення монопольного становища).

На сторінках 5, 7 Рішення АМК (а.с.32, 34 Том1) вказано, що споживачами послуг ОСОБА_10 із забезпечення безпеки мореплавства є судновласники, а саме:

„Згідно з інформацією Міністерства транспорту та зв'язку України (лист від 30.12.2009 № 14985/04/10-09) «...витрати вітчизняних морських торговельних портів із утримання гідротехнічних споруд, що забезпечують умови для безпечного входу суден у порт, стоянки в порту і виходу з нього, покриваються за рахунок судновласників...Відшкодування витрат морським, портом на утримання зазначених споруд здійснюється за рахунок коштів, які стягуються з судновласників при заході суден до порту ";

„Для судновласників ... послуги із забезпечення безпеки мореплавства в інших портах не є взаємозамінними, оскільки при виконанні вантажних операцій у певному порту (певного причалу) судновласник судна не може отримати такі послуги із забезпечення безпеки мореплавства у різних портах".

На думку колегії суддів, за змістом Рішення АМК, спірні відносини стосуються суден довжиною понад 170 м. Той факт, що ТОВ СП „Нібулон" є судновласником суден довжиною до 170 м, не стосується матеріалів справи, оскільки ці судна не приймали участь у спірних відносинах, а Нібулон не є судновласником суднен довжиною понад 170 м.

Таким чином, ТОВ СП „Нібулон" у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання чи споживачем функцій ОСОБА_10, тому відсутні підстави застосовувати до цих відносин п.2 ст.50, ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Крім відносин щодо функцій ОСОБА_10 по забезпеченню безпеки мореплавства, у Рішенні АМК досліджувався ринок послуг перевантаження зернових вантажів на вантажні судна.

Пункт 2 ст.50, ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції", Методика визначення монопольного становища, передбачають у межах однієї справи дослідження та встановлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції лише у межах одного певного ринку. Згідно Рішення АМК та відзиву АМК на позовну заяву - це ринок надання послуг морського порту.

Проте, порушуючи вказані норми, АМК дійшов безпідставного висновку про ущемлення інтересів Нібулон зовсім на іншому ринку - ринку послуг перевантаження зернових вантажів на вантажні судна.У відзиві на позовну заяву відповідач зазначав, що частка ОСОБА_10 на ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна не досліджувалась, у Рішенні АМК відсутні висновки про те, що ОСОБА_10 займає монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна.

Судом встановлено, що позивач з другої половини 2009 року не надає послуг з перевалки вантажів. За таких обставин, відсутні підстави застосовувати до ОСОБА_10 п.2 ст.50, п.6 ч.2 ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції", враховуючи те, що позивач не є монополістом на цьому ринку.

Згідно ст.36 ГПК України, письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ч. 1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2011 по даній справі підлягає скасуванню з підстав неповного зясування обставин справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення в порядку п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України.

За таких обставин апеляційна скарга Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду повному скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32 - 34, 36, 91, 92, 99, 101 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2011 у справі № 45/17 скасувати.

3. Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції.

ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.09.2010 №470-р по справі №36-26.12/48-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького,45 , ) на користь Державного підприємства «Миколаївський морськкий торгівельний порт» (54002, м. Миколаїв вул. Заводська,23 ) 85 грн. державного мита за подання позовної заяви та 236 грн. витрат на інфрмаційно- технічне забезпечення процесу. Видати наказ.

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького,45 , ) на користь Державного підприємства «Миколаївський морськкий торгівельний порт» (54002, м. Миколаїв вул. Заводська,23 ) 42,50 грн. державного мита за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

6. Видачу наказу доручити Господарському суду м. Києва.

7. Справу № 45/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Отрюх Б.В.

Судді Михальська Ю.Б.

ОСОБА_1