ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
21.11.11 Справа № 13/196 (2010)
Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії
головуючого-судді Михалюк О.В.
суддів Новосад Д.Ф.
розглянув апеляційну скаргу приватного підприємства «Західноукраїнський туристичний центр»
на рішення господарського суду Львівської області від 29.08.2011р.
у справі № 13/196 (2010)
за позовом приватного підприємства «Західноукраїнський туристичний центр», м.Львів
до товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатські зорі», с.Модричі Дрогобицького району Львівської області
третя особа-1: ПАТ «Львівгаз», м.Львів
третя особа-2: ПАТ «Брокбізнесбанк», м.Львів
про стягнення заборгованості в сумі 10 217 226,46 грн. за самовільно спожитий газ,
з участю представників :
від скаржника ОСОБА_2 - представник
від відповідача ОСОБА_3 представник
від третьої особи-1 - не з»явився
від третьої особи-2 - не з»явився
В ході судового засідання сторонам права і обовязки, передбачені ст.22 ГПК України розяснені, заперечень щодо складу суду не поступало.
Треті особи належним чином були повідомлені про день та час слухання справи, однак повноважних представників в засідання не скерували, в звязку з чим колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними у справі доказами.
Рішенням господарського суду Львівської області від 29.08.2011р. у справі № 13/196 (2010) (суддя Станько Л.Л.) відмовлено в задоволенні позову приватного підприємства «Західноукраїнський туристичний центр», м.Львів до товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатські зорі», с.Модричі Дрогобицького району Львівської області за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору ПАТ «Львівгаз», м.Львів та ПАТ «Брокбізнесбанк», м.Львів про стягнення заборгованості за самовільно спожитий газ в розмірі 10 217 226,46 грн.

Не погоджуючись з даним рішенням позивач приватне підприємство «Західноукраїнський туристичний центр»подав до Львівського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати згадане рішення, посилаючись, зокрема, на те, що воно є незаконне, винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, враховуючи наступне:

· суд першої інстанції не надав правової оцінки наступним доказам:

а) акту №2 від 27.12.2007 року про спрацювання ЗСК через несправність регулятора

РДУК-2Н-50х35 і попадання середнього тиску в лінію низького тиску, а також порушення герметичності газопроводу середнього тиску діаметром 50 мм за рахунок самовільного під'єднання поліетиленового газопроводу діаметром 50 мм;

б) акту №3 від 27.12.2007 року про перекриття та запломбування вхідної засувки

пломбою №7158442 через порушення цілісності газопроводу середнього тиску діаметром 50 мм;

в) акту №4 від 28.12.2007 року про самовільне відновлення газопостачання та зрив

пломби №7158442 Санаторієм «Карпатські зорі»;

г) листу начальника філії ВАТ «Львівгаз»Бориславське УЕГГ на ім'я керівника

Санаторію «Карпатські зорі»від 28.12.2007 року №696 про необхідність з'явлення

представника Санаторію для підпису та вручення акту від 27.12.2007 року №200456;

д) листу керівника Санаторію «Карпатські зорі»від 29.12.2007 року з визнанням факту самовільного втручання в газову мережу. Так, у вказаному листі, виконуючий обов'язки генерального директора Санаторію «Карпатські зорі»ОСОБА_4 звертається до начальника філії Бориславського управління по експлуатації газового господарства ВАТ «Львівгаз»п.Луціва В.Ю. з проханням у зв'язку з самовільним втручанням в газову мережу усунути самовільно змонтований газопровід та провести випробування згідно ППСГУ;

є) листу керівника Санаторію «Карпатські зорі»від 08.01.2008 року №5 щодо обставин, які слід врахувати при проведенні донарахування за позаоблікове споживання газу. Зокрема, цим листом, за підписом виконуючого обов'язки генерального директора Санаторію «Карпатські зорі»ОСОБА_5, відповідач визнав, що до газопроводу середнього тиску була під'єднана поліетиленова труба діаметром 35 мм, а не 50 мм; до поліетиленової труби діаметром 35 мм через кульовий вентель 3/4 дюйми був під'єднаний гумовий шланг внутрішнього діаметру 16 мм і штуцером діаметром 12 мм на протилежному кінці шланга, який свідчить про те, що газ при можливому необліковому споживанні міг потрапити в систему газопостачання котла марки НІСТУ - 5 через штуцер діаметром 12 мм, а не діаметром 50 мм.

· Не погоджується скаржник із висновком суду першої інстанції про те, що Висновок експертизи з питань охорони праці №194.08.46.74.30.0/223 від 18.01.2008 року щодо несанкціонованого відбору газу в котельні санаторію «Карпатські зорі» у с. Модричі Дрогобицького району Львівської області, яку проведено ДП «Західний експертно-технічний центр», не є належним доказом, що підтверджує факт споживання відповідачем газу, оскільки об»єктом експертизи була технічна документація з питань охорони праці, і саме відсутність проектно-кошторисної документації у відповідача призвела до чисельних порушень нормативних вимог з газопостачання, вказаних у висновку.

· Суд першої інстанції безпідставно стверджує, що сума в розмірі 11 144 866 грн. є сумою збитків, посилаючись при цьому на Постанову Національної Комісії регулювання електроенергетики України від 29 травня 2003 року № 475 «Про затвердження Порядку відшкодування збитків, завданих газопостачальній або газотранспортній організації внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання»та пункт 4 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008р. № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України». На думку скаржника, вказана сума не є збитками, так як дана сума фігурує в підпункті 2.1. пункту 2 договору № 20/10/09-01 від 20.10.2009р. про відступлення права вимоги в якості грошової оцінки права вимоги, що відступається за цим Договором Новому кредитору. Розрахунок же цієї суми базується на підпункті 5.18. пункту 5 Договору № ПТ-7051 на постачання та транспортування природного газу від 01.03.2007 року, укладеного між Санаторієм «Карпатські зорі»та ВАТ «Львівгаз». Сказане засвідчує той факт, що зобов'язання щодо сплати позивачем 11 144 866 грн. на користь скаржника має договірний, а не деліктний характер.

· Як зазначає скаржник, суд в оскаржуваному рішенні зробив хибний висновок про передчасність укладення договору № 20/10/09-01 від 20.10.2009р. про відступлення права вимоги, оскільки статтею 204 Цивільного кодексу України регламентовано презумпцію правомірності правочину, тобто правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

· Суд першої інстанції не врахував, що порушення порядку споживання природного газу з боку санаторію «Карпатські зорі»виявлено працівниками ВАТ «Львівгаз»27.12.2007р., в той час як остання перевірка проведена в листопаді 2007 року.

Наводить скаржник і інші доводи, що є на його думку підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

20.10.2009 року між Приватним підприємством «Західноукраїнський туристичний центр»(новий кредитор) та Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз»(первісний кредитор) було укладено договір №20/10/09-01 про відступлення права вимоги (надалі договір №20/10/09-01 від 20.10.2009 року), згідно п.1.1. якого новий кредитор отримав від первісного кредитора право вимоги заборгованості за спожитий природний газ, належне первісному кредитору у відповідності до п.5.18. договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01 березня 2007 року (основний договір), укладеного між первісним кредитором та Санаторій «Карпатські зорі»(боржник), у звязку із виявленням 27 грудня 2007 року представниками первісного кредитора самовільного відводу від розподільного газопроводу перед приладами обліку газу боржника, про що було складено акт №200456.

Згідно з п.1.2. договору №20/10/09-01 від 20.10.2009 року новий кредитор одержує право вимоги від боржника замість первісного кредитора сплати грошових коштів у розмірі, визначеному в.п.2.1. договору.

Відповідно до п.2.1. договору №20/10/09-01 від 20.10.2009 року право вимоги, що відступається новому кредитору, оцінене сторонами в сумі 11 144 866,17 грн., а п. 2.2. цього договору передбачено, що з моменту набрання чинності договору, незалежно від виконання боржником його обовязків перед новим кредитором, новий кредитор за відступлення права вимоги за цим договором сплачує первісному кредиторові винагороду в розмірі 10 030 379,55 грн. шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок первісного кредитора.

Судом зясувано, що в п. 1.4. договору №20/10/09-01 від 20.10.2009 року визначено перелік документів, якими засвідчується право вимоги первісного кредитора, яке передається новому кредиторові, а саме: основний договір; розрахунок вартості спожитого газу, виходячи з діаметру самовільно підєднаного газопроводу (відводу), тиску газу та часу; акт від 27.12.2007 року №200456 про виявлення самовільного підключення; акт №2 від 27.12.2007 року про спрацювання ЗСК; акт №3 від 27.12.2007 року про перекриття та за пломбування вхідної засувки пломбою №7158442 через порушення цілості газопроводу середнього тиску діаметром 50мм; акт №4 від 28.12.2007 року про самовільне відновлення газопостачання та зрив пломби №7158442; лист начальника філії ВАТ «Львівгаз»Бориславське УЕГГ на імя керівника Санаторію «Карпатські зорі»від 28.12.2007 року №696 про необхідність зявлення представника для підпису та вручення акту від 27.12.2007 року №200456; лист керівника Санаторію «Карпатські зорі»від 28.12.2007 року з визнанням факту самовільного втручання в газову мережу; зауваження представників Санаторію «Карпатські зорі»від 31.12.2007 року №300 до акту №200456 від 27.12.2007р.; лист керівника Санаторію «Карпатські зорі»від 08.01.2008 року щодо обставин, які слід врахувати при проведенні донарахування за поза облікове споживання газу; висновок експертизи з питань охорони праці №194.08.46.74.30.0/223 від 18.01.2008 року щодо несанкціонованого відбору газу в котельні Санаторію «Карпатські зорі»у с. Модриничі Дрогобицького району Львівської області, яку проведено ДП «Західний експертно-технічний центр».

Згідно п.3.1. договору №20/10/09-01 від 20.10.2009 року первісний кредитор відповідає перед новим кредитором за недійсність переданої ним вимоги.

Відповідно до п.4.1. договору №20/10/09-01 від 20.10.2009 року первісний кредитор зобовязаний передати новому кредиторові оригінали документів, зазначених у п.1.4. цього договору, що підтверджують право вимоги до боржника протягом 3 (трьох) робочих днів з дня відповідного звернення про це нового кредитора, шляхом надання їх суду, який розглядає спір за позовом нового кредитора до боржника з приводу виконання ним цього та основного договору, для ознайомлення або долучення до матеріалів справи.

Статтею 517 ЦП України передбачено, що первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Таким чином, ст. 517 ЦК України містить імперативні норми, які вказують на те, що новий кредитор зобовязаний передати боржнику докази наявності у нього документів, які засвідчують права, що передаються. Якщо новий кредитор не представить таких доказів боржнику, останній вправі не виконувати вимог нового кредитора. В матеріалах справи відсутні докази наявності в позивача оригіналів документів, визначених в п. 1.4. договору №20/10/09-01 від 20.10.2009 року.

Згідно до п.4.2. договору №20/10/09-01 від 20.10.2009 року первісний кредитор зобовязаний шляхом надсилання рекомендованого або цінного листа повідомити боржника про відступлення права вимоги за цим договором новому кредитору.

Позивач долучив до матеріалів справи копію квитанцій про відправлення відповідачу повідомлення про відступлення права вимоги, однак, самого повідомлення в матеріалах справи немає, а відповідач стверджує, що такого повідомлення він не отримував. Відповідно до підпункту 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, сплатити гроші тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України, зокрема, з договорів чи інших правочинів.

Відтак, кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за договором, якщо цей кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку за договором, зокрема, виконання обовязку щодо сплати грошей. Тобто право вимоги може бути відступлене за умови дійсності цієї вимоги.

Відповідно до ст. 518 ЦК України боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред'явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.

Як зазначалося вище, позивач отримав від третьої особи-1 право вимоги заборгованості за самовільно спожитий природний газ, належне останній у відповідності до п.5.18. договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01.03.2007 року .

Згідно до п.5.18. договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01.03.2007 року при виявленні представником Облгазу підключення неоформленого газоспоживаючого устаткування або відводу від газопроводу перед приладами обліку газу, воно відключається від мережі газопостачання. Розрахунок обсягів спожитого самовільно підключеним устаткуванням газу здійснюється по максимальній його потужності за весь період, починаючи з дня останнього контрольної перевірки, а при наявності відводу розрахунок проводиться Облгазом, виходячи з внутрішнього діаметру відводу та тиску газу в газопроводі.

Тобто п.5.18. договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01.03.2007 року визначає дії сторін після виявлення самовільного підключення до газопроводу та містить загальні умови щодо здійснення розрахунку обсягів спожитого самовільно підключеним устаткуванням газу. Проте, цей пункт не містить посилання на відповідну формулу, на підставі якої має здійснюватися розрахунок самовільно спожитого газу, а також не містить прямого обовязку для споживача здійснити оплату за самовільно спожитий газ і не визначає строки проведення такої оплати. Проаналізувавши зміст договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01.03.2007 року, суд підставно прийшов до висновку, що інші умови цього договору не регулюють відносини сторін при виявленні факту самовільного споживання газу, не містять обовязку відповідача здійснити оплату за самовільно спожитий газ згідно розрахунку, представленого Облгазом.

Враховуючи вищенаведене, первісний кредитор всупереч підпункту 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України та ст. 509 ЦК України безпідставно передав новому кредиторові право вимоги заборгованості за самовільно спожитий природний газ згідно п.5.18. договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01.03.2007 року, оскільки цей пункт не містить обовязку споживача здійснити оплату за самовільно спожитий газ.

Частиною 1 ст. 8 ЦК України передбачено, що якщо цивільні відносини не врегульовані Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Вищий господарський суд України в п.4 інформаційного листа від 07.04.2008 року № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України»розяснив, що аналогія закону чи аналогія права застосовується у тому випадку, якщо є прогалина в правовому регулюванні відповідних відносин. При аналогії закону застосовується норма, що регулює подібні правовідносини.

Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29.05.2003 року №475 затверджено Порядок відшкодування збитків, завданих газопостачальній або газотранспортній організації внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання. Пунктом 1.3. цього Порядку визначено порушення споживачем Правил, які тягнуть за собою відповідальність з відшкодування збитків, завданих газопостачальній або газотранспортній організації, до яких, зокрема, належить використання газу у разі самовільного підключення до системи газопостачання. Тобто в разі самовільного несанкціонованого споживання газу населенням газопостачальна або газотранспортна організація вправі вимагати відшкодування збитків.

Оскільки законодавством не регулюється порядок відшкодування збитків, завданих господарюючим субєктом газопостачальній або газотранспортній організації, тому, на підставі ч.1 ст. 8 ЦК України, по аналогії закону в разі доведення факту самовільного споживання газу, ВАТ «Львівгаз»як газопостачальна організація вправі було вимагати від ТзОВ «Карпатські зорі»санаторій відшкодування збитків, завданих самовільною врізкою до газопроводу. Враховуючи те, що сума збитків в розмірі 11 144 866,17 грн. є спірною, так як ТзОВ «Карпатські зорі»її не визнає, суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що між позивачем та третьою особою-1 передчасно укладено договір №20/10/09-01 від 20.10.2009 року.

Як зазначалося вище, в п.1.1. договору №20/10/09-01 від 20.10.2009 року є посилання на те, що право вимоги заборгованості за спожитий природний газ належало первісному кредитору у відповідності до п.5.18. договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01 березня 2007 року у звязку із виявленням 27 грудня 2007 року представниками первісного кредитора самовільного відводу від розподільного газопроводу перед приладами обліку газу боржника, про що було складено акт №200456.

Як вбачається із акта №200456 від 27.12.2007 року працівниками ВАТ «Львівгаз»було виявлено в санаторії «Карпатські зорі»самовільну врізку до газопроводу середнього тиску за допомогою поліетиленової труби d50мм, минаючи вузол обліку газу; до поліетиленової труби підєднано кран d25мм та резиновий рукав d25мм, за допомогою якого газ подавався безпосередньо до котла. В акті також зазначено, що в присутності працівників санаторію було відкрито кран і запалено газ, факт горіння газу зафіксовано на відеокамеру. Однак, в акті не зазначено ні кількості працівників відповідача, в присутності яких проводилися вищевказані дії, ні їх посад, ні прізвищ. В акті є відмітка, що позивач з ним ознайомлений 29.12.2007 року, тобто через два дні після його складання, із зауваженнями, з яких вбачається, що в акті не зафіксовано, що на момент перевірки резиновий шланг був звязаний, що свідчить про відсутність самовільного використання газу.

Ні позивач, ні третя особа-1 не долучили до матеріалів справи матеріали технічної фіксації проведення обстеження представниками ВАТ «Львівгаз»в присутності представників ТзОВ «Карпатські зорі», хоча про проведення такої фіксації зазначено в акті.

Також, як вбачається з акту від 27.12.2007 року, на момент перевірки працівники ВАТ «Львівгаз»відкрили кран (що свідчить про те, що він був до цього закритий) і тільки після цього запалили газ. При цьому, в акті не зафіксовано, що газ виходив при закритому положенні крану, тобто що мав місце викид газу в атмосферу.

Тобто актом № 200456 від 27.12.2007 року встановлено лише факт самовільного підключення відповідача до газової мережі, що свідчить про можливе споживання газу, минаючи прилад обліку газу, однак, не підтверджується факт самовільного споживання газу відповідачем.

Позивач покликається також на те, що факт самовільного споживання відповідачем газу підтверджується висновком експертизи з питань охорони праці №194.08.46.74.30.0/223 від 18.01.2008 року щодо несанкціонованого відбору газу в котельні Санаторію «Карпатські зорі»у с. Модриничі Дрогобицького району Львівської області, яку проведено ДП «Західний експертно-технічний центр». За результатами експертизи зроблено наступні висновки: «На підставі вивчення поданих на експертизу матеріалів та обстеження обєкта експертизи встановлено, що підєднання газопроводу середнього тиску до мережі газопостачання виконано без розроблення проектно-кошторисної документації на основі вихідних даних ВАТ «Львівгаз», що привело до численних порушень нормативних вимог газопостачання, вказаних у розділі ІІІ даного висновку. Внаслідок цього тиск газу в газовій мережі (1,5-2.0 кГс./см.кв.) перевищував тиск газу, який повинен поступати в колектор після ГРУ мережі (0.03 кГс./см.кв.), що привело до зміни напрямку руху газу. Газ після колектора почав рухатися в протилежному напрямку до існуючого лічильника та запобіжно-скидного клапана і через скидну трубу діаметром 50 мм викидався в атмосферу. Отже, не облікований газ постійно використовувався для спалювання в котлах, а надлишок його викидався в атмосферу.»

Як вбачається з п.1 експертного висновку, підставою для проведення експертизи було, зокрема, Положення про порядок проведення державної експертизи проектної документації на будівництво та реконструкцію виробничих обєктів і виготовлення засобів виробництва на відповідність їх нормативним актам по охороні праці, затверджене постановою КМ України №431 від 23.06.1996 року (надалі Положення).

Пунктом 1 цього Положення визначено порядок проведення державної експертизи (перевірки) проектної документації на будівництво та реконструкцію виробничих обєктів і виготовлення засобів виробництва на відповідність їх нормативним актам по охороні праці. Однак, в даному випадку обєктом експертизи була не проектна документації, а самовільно підєднаний газопровід (відвід). На думку суду, при проведенні експертизи та складанні висновку експертом безпідставно застосовано нормативний акт, який стосується проведення експертизи проектно-кошторисної документації, тоді як фактично предметом дослідження був інший обєкт.

У висновку зазначено, що огляд обєкта здійснено в присутності працівників санаторію, проте не зазначено ні посади, ні імені представників ТзОВ «Карпатські зорі», тоді як зазначено посади та прізвища працівників ВАТ «Львівгаз». В матеріалах справи також відсутні докази повідомлення відповідача про проведення експертизи. Наведене свідчить про те, що обстеження обєкта, якщо і проводилося, то було здійснене без повідомлення відповідача та у відсутності його представників. В матеріалах справи також відсутні докази направлення експертного висновку відповідачу, що позбавило його можливості оскаржити експертний висновок у встановленому Положенням порядку, тобто в місячний термін до Держпромгірнагляду.

Як вбачається із цього висновку, експерту для проведення експертизи було надано наступні документи: лист ВАТ «Львівгаз»за №02.-211 від 08.01.2008 року; копію схеми несанкціонованого відбору газу в котельні санаторію «Карпатські зорі»в с. Модричі Дрогобицького району Львівської області; копію технічного висновку за результатами обстеження газових мереж санаторію «Карпатські зорі»в с. Модричі Дрогобицького району Львівської області, проведеного ВАТ «Львівгаз»та «Бориславським УЕГГ»від 27.12.2007 року. Тобто для проведення висновку були використані тільки документи, надані ВАТ «Львівгаз».

Також у висновку зазначено (розділ ІІІ), що під час розгляду поданих матеріалів та обстеження місця підєднання газопроводу середнього тиску до мережі газопостачання експертами було виявлено ряд порушень, а саме: підєднання газопроводу середнього тиску до мережі газопостачання виконано без розроблення проектно-кошторисної документації з вихідними даними, звязок між газопроводами різних тисків здійснено без ГРП, газопровід прокладено крізь канал теплотраси, приєднання гнучких рукавів до газопроводу здійснено без гофрованих наконечників, відсутній облік подачі газу споживачам, в котельному залі відсутня сигналізація загазованості та вибухонебезпеки, відсутня автоматика пальників. Однак, у даному висновку взагалі відсутнє будь-яке обґрунтування експертів, виходячи з якого вони прийшли до висновку, що вище перелічені порушення призвели до зміни напрямку руху газу, внаслідок чого газ після колектора почав рухатися в протилежному напрямку до існуючого лічильника та запобіжно-скидного клапана і через скидну трубу діаметром 50 мм викидався в атмосферу. До того ж, як зазначалося вище, в акті від 27.12.2007 року зафіксовано, що газ виходив тільки після відкриття крану. Відтак, сумнівними є висновки експерта про те, що газ постійно викидався в атмосферу.

У висновку зазначено, що експерти виходили на місце обстеження обєкта експертизи, хоча на момент проведення експертизи врізка в газопровід була демонтована, а газопостачання припинено.

В експертному висновку також наявний запис щодо даних показників тиску газу в манометрах (1,5-2,0 кГс/см.кв.) та (0,03 кГс/см.кв.). Однак, у висновку не зазначено звідки експерти взяли дані показники, а в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують величини тиску газу в газопроводі. Крім того, експертами не зафіксовано конкретної величини тиску газу, а як можливий проміжок. В акті від 27.12.2007 року теж відсутні будь-які відомості щодо показників манометрів, а зазначено лише величину тиску газу перед лічильником 1,8 ат.

З огляду на викладене, висновок експертизи з питань охорони праці №194.08.46.74.30.0/223 від 18.01.2008 року не є належним доказом, що підтверджує факт споживання відповідачем газу. Також суд не вбачає можливим проведення розрахунку обсягу самовільно спожитого газу шляхом відводу, виходячи з величини тиску газу в газопроводі, як це передбачено п.5.18 договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01 березня 2007 року, оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження конкретної величини газу в газопроводі.

Позивач обґрунтовує суму заборгованості за самовільно спожитий відповідачем газ, виходячи з розрахунку (без дати) спожитого природного газу за період лютий-грудень (рік не зазначений), що складений головним бухгалтером ВАТ «Львівгаз»ОСОБА_6, згідно якого вартість самовільно спожитого газу складає 11 144 866,17 грн. Однак, позивач просить стягнути заборгованість за самовільно спожитий газ за період березень-грудень 2007 року в розмірі 10 217 226,46 грн.

Суд зясував, що у розрахунку наведено формулу, згідно якої розраховуються втрати газу, виходячи з таких величин як діаметр газопроводу, різниця тисків газу, густина газу. Вартість спожитого газу визначена помісячно, виходячи із ринкових цін на газ у відповідний місяць, що зазначені у розрахунку.

З пояснень представників позивача та третьої особи-1 суд зясував, що цей розрахунок заборгованості було проведено за формулою, наведеною в Правилах виміру розходу газів та рідин стандартними звужуючими пристроями, затверджених постановою Держстандарту СРСР №4250 від 14.08.1980 року. Однак, ні в преамбулі договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01.03.2007 року, в якій сторони зазначили нормативно-правові акти, якими вони керуються при укладенні та виконанні договору, ні в п.5.18. вказаного договору, посилання на постанову Держстандарту СРСР №4250 від 14.08.1980 року відсутнє.

На вимогу суду позивачем тексту Правил виміру розходу газів та рідин стандартними звужуючими пристроями, затверджених постановою Держстандарту СРСР №4250 від 14.08.1980 року, до матеріалів справи не долучено. Позивачем не обґрунтовано підставність здійснення розрахунку згідно вищезазначеної постанови. Крім того, позивачем не обґрунтовано походження таких величин як різниця тисків газу, густина газу, які використані при проведенні розрахунку. Позивачем не долучено доказів, якими підтверджується дійсність зазначених у розрахунку ринкових цін за газ у період березень-грудень 2007 року.

Як зазначалося вище, згідно до п.5.18. договору на постачання та транспортування природного газу №7051 від 01.03.2007 року розрахунок обсягів спожитого самовільно підключеним устаткуванням газу здійснюється по максимальній його потужності за весь період, починаючи з дня останнього контрольної перевірки, а при наявності відводу розрахунок проводиться облгазом, виходячи з внутрішнього діаметру відводу та тиску газу в газопроводі.

Відповідачем долучено до матеріалів справи Акт-інвентаризаційну відомість про проведення технічного обслуговування пансіонату «Карпатські зорі», який складався представниками ВАТ «Львівгаз» у період з листопада 2006 року по січень 2008 року. З цього акту судом вбачається, що працівниками ВАТ «Львівгаз»щомісячно проводилося планове технічне обслуговування газової мережі та газового обладнання, витоків газу жодного разу виявлено не було. Остання перевірка проводилася в листопаді 2007 року і при цьому теж витоків газу виявлено не було.

Враховуючи те, що остання контрольна перевірка проводилася працівниками ВАТ «Львівгаз»в листопаді 2007 року, тобто за один місяць до виявлення самовільного відводу, суд вважає, що відсутні підстави для стягнення заборгованості за самовільно спожитий газ за період березень-грудень 2007 року.

Таким чином, наведені у розрахунку обсяги самовільного споживання ТзОВ «Карпатські зорі»природного газу та вартість самовільно спожитого газу за період березень-грудень 2007 року в розмірі 10 217 226,46 грн. визначені лише за даними третьої особи-1 та позивача, без участі та згоди відповідача, позивачем не обґрунтовано як можливість застосування наведеної у розрахунку формули, так і не надано доказів на підтвердження наведених у розрахунку величин, а також не взято до уваги проведення щомісячних контрольних перевірок відповідача працівниками ВАТ «Львівгаз».

Відповідно до ст.ст. 33, 34, 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів вважає, що позивач належними доказами не довів факт самовільного споживання ТзОВ «Карпатські зорі»газу, кількості фактично самовільно спожитого газу, а поданий розрахунок нарахувань не містить нормативно та документально аргументованих показників, а є лише теоретичним розрахунком можливих завданих збитків за визначений позивачем період. З огляду на це, суд першої інстанції прийшов правильного висновку, що позов є необґрунтований та не підлягає до задоволення.

За таких обставин, доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст.ст.91,101-105 ГПК України,-

Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Львівської області від 29.08.2011р. у справі № 13/196 (2010) залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати покласти на скаржника.

Головуючий суддя Михалюк О.В.

суддя Новосад Д.Ф.

суддя Мельник Г.І.