донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

10.08.2011 р. справа №4/5009/1391/11

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді (доповідача): Будко Н.В.

Суддів: Бойко І.А., Зубченко І.В.

При секретарі: Братченко Т.А.

За участю представників сторін:

від позивача: не зявився;

від відповідача: ОСОБА_1 по дов.;

від третьої особи-1: ОСОБА_2 по дов.;

від третьої особи-2: не зявився.

Розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 15.06.2011р. (повний текст від 22.06.2011р.) у справі №4/5009/1391/11 (суддя Зінченко Н. Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція»м. Київ

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 м. Запоріжжя

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4 м. Запоріжжя, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант-Запоріжжя»м. Запоріжжя

про визнання виконавчого напису №1148 від 02.06.2010р. таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція»м. Київ, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідача, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 м. Запоріжжя, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 1) Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4 м. Запоріжжя, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Елефант-Запоріжжя»м. Запоріжжя, про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4 №1148 від 02.06.2010р. про звернення стягнення суми заборгованості по орендній платі, яка виникла за період з 20.08.2009р. по 25.02.2010р. у розмірі 390 628,71грн. та плати за вчинення виконавчого напису в сумі 10 000,00грн. таким, що не підлягає виконанню.

Уточненнями до позовної заяви від 13.05.2011р. №1345-юд позивач доповнив позовні вимоги запереченнями стосовно того, що позивач не отримував рахунків-фактур по орендній платі, на підставі яких повинні проводитись розрахунки, починаючи з липня 2009р., а отже, строк сплати існуючої заборгованості не настав.

Рішенням від 15.06.2011р. господарський суд Запорізької області позовні вимоги задовольнив, обґрунтувавши свій висновок тим, що по-перше, в матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача про укладення договору про відступлення права вимоги, оскільки листи відповідача та третьої особи-2 до позивача містять посилання на договір переуступлення права вимоги від іншої дати. По-друге, з наявних в матеріалах справи претензій вбачається, що станом на 26.04.2010р. відповідач нараховував заборгованість з орендної плати за позивачем в сумі 172 673,21грн., а станом на 26.05.2010р. вже 602 034,85грн., що за висновком місцевого господарського суду не дає змоги зробити однозначний висновок щодо розміру заборгованості позивача за договором оренди. Крім того, в порушення п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оспорюваний виконавчий напис не містить інформацію щодо всіх складових загальної суми заборгованості.

Суд першої зазначив, що доказів направлення або вручення позивачу рахунків-фактур на оплату орендних платежів та інших витрат орендаря за період, за який стягується заборгованість згідно виконавчого напису, ані відповідач, ані третя особа-2 до матеріалів справи не надали, а акт звірки станом на 25.02.2010р., на який посилається відповідач, не є належним доказом на підтвердження суми заборгованості позивача з орендної плати, оскільки не є первинним бухгалтерським документом.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що заборгованість, на яку вчинений оспорюваний виконавчий напис №1148 від 02.06.2010р., не є безспірною, при вчиненні спірного виконавчого напису відповідачем не були подані нотаріусу документи, що встановлюють прострочення виконання боржником зобовязання, а отже передбачених діючим законодавством підстав для його вчинення не було.

Не погодившись з винесеним рішенням, відповідач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заявник в апеляційній скарзі посилається на те, що всупереч вимогам чинного законодавства, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, внаслідок чого дійшов до хибних та передчасних висновків. Так, за твердженням скаржника, в матеріалах справи наявні докази направлення на адресу позивача рахунків, які повинні були бути сплачені останнім. Також заявник апеляційної скарги вважає безпідставним твердження місцевого господарського суду про ненадання нотаріусу документів на підтвердження безспірності вимог відповідача, оскільки нотаріусу надавались виставлені рахунки на суму, зазначену в акті звірки, підписаному позивачем без зауважень і заперечень.

Позивач та третя особа-2 не скористались своїм правом на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце його проведення були повідомлені належним чином. Враховуючи, що ухвалою про порушення апеляційного провадження від 14.07.2011р. явка представників сторін не визнавалась обовязковою, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та третьої особи-2 за наявними у справі матеріалами.

Судовий процес в апеляційній інстанції фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст. 81-1 ГПК України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.10.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Елефант-Запоріжжя»(орендодавцем) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція»(орендарем) було укладено договір оренди б/н, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований в реєстрі за номером 8860 з додатковою угодою до нього від 12.02.2009р., засвідченою приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованою в реєстрі за номером 567.

За умовами зазначеного договору орендодавець зобовязався передати, а орендар прийняти в оренду на весь строк оренди, визначений в ст. 2.1 договору, частину нежитлових приміщень ІІ (ОСОБА_5. А2-10, А3-2), які розташовані за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, будинок 3 (частини 22,22 нежилого приміщення ІІ загальною площею 144,4кв.м., коридор №28 приміщення ІІ пл. 9,5кв.м., кімната №23 приміщення ІІ пл. 40,0кв.м., кімната №24 приміщення ІІ пл.1,4 кв.м., кімната №25 приміщення ІІ пл. 2,1 кв.м.) загальною площею 197,4 кв.м.

Пунктом 1.3 сторони встановили, що орендар має право використовувати приміщення відповідно до умов договору як офісне приміщення та/чи приміщення банківської установи.

Строк оренди визначений в п. 2.1 договору та складає 5 років від дати підписання акту приймання-передачі приміщень. Орендар має переважне право продовжити строк оренди на наступні 5 років або укласти новий договір оренди строком на 5 років на тих самих умовах, однак сума орендної плати підлягатиме додатковому узгодженню сторонами.

Згідно п.3.1 договору, орендар сплачує орендну плату за приміщення, яка включає плату за землю (земельний податок), а також усі податки та збори будь-якого характеру. Додатково орендар відшкодовує орендодавцю витрати на комунальні послуги (водопостачання та водовідведення, опалення, електроенергія і тому подібне) та послуги телефонного звязку.

Пунктом 3.5 договору сторони домовились, що орендар сплачує орендну плату не пізніше, ніж на 10 день поточного календарного місяця строку оренди, за який здійснюється оплата, на підставі рахунку-фактури орендодавця. Орендодавець повинен виставити рахунок-фактуру на сплату орендної плати за поточний місяць не пізніше ніж за 5 банківських днів до початку кожного календарного місяця строку оренди. У випадку затримки виставлення орендодавцем рахунку-фактури, строк оплати орендарем орендної плати відсувається на відповідний строк.

Крім того, згідно матеріалів справи, 31.03.2010р. між первісним кредитором, Товариством з обмеженою відповідальністю «Елефант-Запоріжжя»та новим кредитором, ФОП ОСОБА_3, було укладено договір про відступлення права вимоги (цесія), за умовами якого первісний кредитор передав новому кредиторові належне первісному кредитору право вимоги у відповідності до договору оренди від 25.10.2007р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованого в реєстрі за №8860, укладеного між первісним кредитором та ТОВ «Євробенк ЄФГ Україна Дистрибуція», а новий кредитор прийняв право вимоги виконання зобовязань, які належать первісному кредитору за основним договором.

Так, за договором цесії відповідачу було передано право вимоги, але не виключно, щодо сплати заборгованості по орендній платі за користування нежитловим приміщенням, що складає 182 722,60грн., вимоги щодо відшкодування вартості комунальних послуг та вимоги щодо виконання інших зобовязань боржника перед первісним кредитором відповідно до умов основного договору.

Згідно ст. 512 ЦК України, однією з підстав заміни кредитора у зобовязанні є передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Статтею 514 ЦК України передбачено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно статті 516 ЦК України, заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідачем чи третьою особою-2 позивача про укладення вищевказаного договору. Як вірно зазначено судом першої інстанції, наявні в матеріалах справи листи ТОВ «Елефант-Запоріжжя»від 14.12.2009р. №14/12/09 та ФОП ОСОБА_3 від 14.12.2009р. №14/12/09, адресовані ТОВ «Євробенк ЕФГ Україна Дистрибуція», містять посилання на договір про відступлення права вимоги б/н від 16.11.2009р. і б/н від 15.11.2009р., укладені між третьою особою-2 та відповідачем, а отже не можуть вважатись доказами повідомлення позивача про укладення договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010р.

Між тим, 29.01.2010р. відповідачем на адресу позивача було направлено претензію №28/01/2010/01 від 28.01.2010р. з повідомленням про наявність 172 673,21грн. основної заборгованості з орендної плати, а також про нарахування 2 237,25грн. пені та 1 291,50грн. 3% річних.

В матеріалах справи наявна також претензія №26-04, в який відповідач вимагав у позивача сплатити 172 673,21грн. основного боргу та 13 383,35грн. пені за договором оренди від 25.10.2007р. та згідно договору про відступлення права вимоги від 31.03.2010р., проте докази направлення вказаної претензії позивачу в матеріалах справи відсутні.

26.05.2010р. відповідач звернувся до позивача з претензією №26/05, в якій вимагав сплатити вже 602 034,85грн. заборгованості.

У звязку з наявністю непогашеної заборгованості, відповідач звернувся до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4, якою 02.06.2010р. було вчинено виконавчий напис №1148, яким запропоновано звернути стягнення з позивача суми заборгованості по орендній платі, яка виникла за період з 20.08.2009р. по 25.02.2010р., в сумі 390 628,71грн. та плати за вчинення виконавчого напису в сумі 10 000,00грн. Вищевказані суми запропоновано стягнути в задоволення вимог ФОП ОСОБА_3 на підставі договору оренди від 25.10.2007р. з угодою про внесення змін до нього, а також договору про відступлення права вимоги (цесія) від 31.03.2010р.

Позивач, посилаючись на те, що зазначена у виконавчому написі заборгованість не є безспірною, а також на те, що строк сплати заборгованості, вказаної у виконавчому написі, не настав у звязку з не направленням відповідачем передбачених договором оренди рахунків, звернувся до господарського суду з вимогами про визнання спірного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Оцінивши матеріали та обставини справи, перевіривши наявні в них докази, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Пунктами 282 та 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., передбачено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформація, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Згідно п. 284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 3 років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пункт 286 Інструкції встановлює, що при вчинені виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені і вказаному переліку.

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно якого підставою для стягнення заборгованості на підставі виконавчих написів нотаріусів є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально-посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Пунктами 287 та 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестовані векселі та інше), і має містити, зокрема, строк, за який проводиться стягнення.

З огляду на наведене та як вірно зазначено судом першої інстанції, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що виключає можливість виникнення спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, у звязку з чим і документи, які підтверджують їх безспірність і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути беззаперечними та такими, що підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме у визначеному розмірі.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не згоден із сумою заборгованості, визначеною у спірному виконавчому написі, в розмірі 390 628,71грн., натомість відповідно до його розрахунку, сума, яку належить сплатити за договором оренди за період з 20.08.2009р. по 25.02.2010р., становить 328 216,66грн. Крім того, наявні в матеріалах справи претензії відповідача не дають змоги зробити однозначний висновок щодо розміру заборгованості позивача за вказаним договором.

До того ж, між сторонами існує спір стосовно настання строку оплати існуючої суми заборгованості. Так, за твердженням позивача, ним не отримувались рахунки на оплату орендних платежів, виставлення яких передбачено п. 3.5 договору оренди. Відповідач, в свою чергу, стверджує, що в матеріалах справи наявні докази направлення відповідних рахунків позивачу.

Судова колегія, перевіривши наявні в матеріалах справи документи, дійшла висновку про недоведення відповідачем факту направлення або вручення позивачу рахунків-фактур на сплату орендної плати та інших витрат орендаря за період, за який стягується заборгованість згідно спірного виконавчого напису, з огляду на таке.

Згідно наявного в матеріалах справи листа третьої особи-2 №25/02/10-1 від 25.02.2010р., останнім разом із актом звірки взаємних розрахунків направлялись позивачу додатки на 34 аркушах, серед яких рахунки СФ-124 від 16.11.2009р., СФ-125 від 01.12.09р., СФ-126 від 02.12.09р., СФ-128 від 08.12.09р., СФ-129 від 15.12.09р., СФ-0000001 від 05.01.10р., СФ-0000002 від 12.01.10р., СФ-0000003 від 29.01.10р., СФ-0000004 від 25.02.2010р., СФ-0000005 від 25.02.2010р., ОУ-0000053 від 30.11.2009р., ОУ-0000055 від 02.12.2009р., ОУ-0000054 від 31.12.2009р., ОУ-0000056 від 31.12.2009р., ОУ-0000057 від 31.12.2009р., ОУ-0000001 від 29.01.2010р., ОУ-0000002 від 29.01.2010р., ОУ-0000004 від 29.01.2010р., ОУ-0000005 від 25.02.2010р., ОУ-0000006 від 25.02.2010р. та ОУ-0000003 від 28.02.2010р. Натомість, по відношенню до акту звірки взаємних розрахунків від 25.02.2010р., позивачу було направлено рахунків на суму 212 746,67грн., інших рахунків з позначкою ОУ в акті звірки не значиться, тобто факт направлення рахунків саме на суму 390 628,71грн. відповідачем не доведено.

За таких обставин, посилання заявника в апеляційній скарзі на не дослідження судом першої інстанції усіх матеріалів та обставин справи є необґрунтованими.

Стосовно тверджень відповідача щодо підтвердження безспірності існуючої заборгованості позивача на підставі акту звірки від 25.02.2010р., судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 9 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління НБУ від 21.01.2004р. №22, акти звіряння взаємної заборгованості розглядаються як підстава для визначення кредитового сальдо взаємозобовязань і наступного проведення заліку. Таким чином, акт звірки є тільки документом, за яким бухгалтери підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій, а наявність чи відсутність будь-яких зобовязань сторін підтверджується первинними документами договором, накладними, рахунками тощо.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, акт звірки взаємних розрахунків не може бути єдиним доказом на підтвердження наявності чи відсутності будь-яких зобовязань, в тому числі і розміру заборгованості.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду стосовно того, що заборгованість, на яку вчинено спірний виконавчий напис №1148 від 02.06.2010р., не є безспірною, при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріусу не були подані усі документи, що встановлюють прострочення виконання боржником зобовязання, у звязку з чим вважає позовні вимоги обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Доводи відповідача в апеляційній скарзі судова колегія вважає безпідставними з огляду саме на відсутність безспірності суми заборгованості, а також враховуючи вище встановлені обставини справи.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що відповідно до ст. 43 ГПК України рішення господарського суду Запорізької області від 15.06.2011р. у справі №4/5009/1391/11 ґрунтується на всебічному та обєктивному розгляді обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, тому рішення господарського суду слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати зі сплати державного мита за подання апеляційної скарги відповідно до ст.49 ГПК України підлягають віднесенню на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. 99, ст.101, ст.102, ст.103, ст.105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Запорізької області від 15.06.2011р. (повний текст від 22.06.2011р.) у справі №4/5009/1391/11 залишити без зміни.

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 15.06.2011р. (повний текст від 22.06.2011р.) у справі №4/5009/1391/11залишити без задоволення.

Головуючий суддя (доповідач): Н.В. Будко

Судді: І.А. Бойко

ОСОБА_6

Надруковано примірників 7

1-у справу

1-позивачу

1-відповідачу

2-третім особам

1-господарському суду

1-ДАГС