КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2011 № 18/39 (21/153)

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Борисенко І.В.

Шипка В.В.

при секретарі судового

засідання: Загрунній Л.І.

за участі представників:

позивача: Коктиш В.В. - директор

відповідача: СПД ОСОБА_4

розглянувши матеріали

апеляційної скарги ТОВ „Чесна музика"

на рішення

Господарського суду Чернігівської області від 13.05.2011

у справі №

18/39 (21/153) (суддя Сидоренко А.С.)

за позовом

ТОВ „Чесна музика"

до:

Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи

ОСОБА_4

про

стягнення 544 200,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав, 10% штрафу від присудженої суми до Державного бюджету України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ „Чесна музика" звернулося до Господарського суду Чернігівської області із позовом до СПД - фізичної особи ОСОБА_4 про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав в сумі 544 200,00 грн. та 10% штрафу від присудженої суми до Державного бюджету України.

Позовна заява мотивована на тому, що відповідач продавав примірник компакт-диску формату МРЗ, що не був маркований контрольною маркою, на якому містилися твори, виключні права на розповсюдження (продаж) яких передані на території України ТОВ „Чесна музика".

Враховуючи обсяг порушених відповідачем авторських прав, які були передані позивачу, розмір компенсації, за оцінкою ТОВ „Чесна музика", складає 544 200,00 грн. (907,00 грн. - одна мін. зар. плата * 30 - мін. зар. плат * 20 одиниць, порушених авторських прав).

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 13.05.2011 р.

№ 18/39 (21/153) у позові відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано на тому, що позивачем не доведено належним чином факт незаконного виготовлення, підробки чи використання підробленої контрольної марки відповідачем. Також, позивачем, за оцінкою суду першої інстанції, не доведено належними доказами факт розповсюдження відповідачем примірників фонограм, не маркованих контрольною маркою.

Не погоджуючись із Рішенням суду першої інстанції, позивач ТОВ „Чесна музика" звернулося до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, у якій просить скасувати дане Рішення та задовольнити позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована на тому, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що на вилученому компакт-диску містилися лише елементи голографічного захисту, а не сам голографічний захист в цілому, зазначеної форми, із зазначенням відповідного номеру.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2011 р. № 18/39 (21/153) апеляційну скаргу ТОВ „Чесна музика" прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 12.07.2011 р.

Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційного господарського суду Верховець А.А. № 01-23/3/2 від 12.07.2011 р. було змінено склад колегії: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., суддів Шипко В.В., Борисенко І.В. яка розглядає справу № 18/39(21/153) на колегію у складі: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., суддів Шипко В.В., Верховець А.А. у зв'язку з знаходженням судді Борисенко І.В. на лікарняному.

У судове засідання від 12.07.2011 р. представник відповідача - СПД - фізична особа ОСОБА_4, не з'явився, про день, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином. Вимоги Ухвали суду від 06.06.2011 р. відповідач не виконав, а саме:

- не надав відзив на апеляційну скаргу ТОВ „Чесна музика".

Відповідно до ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу, розгляд справи у разі нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

Колегія суддів, за результатами судового засідання, дійшла висновку про необхідність відкладення розгляду справи № 18/39(21/153) в порядку п.1 ст. 77 ГПК України, у зв'язку з неявкою сторони по справі, наступне судове засідання призначено на 26.07.2011 р.

Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/3/1/1 від 25.07.2011 р. було змінено склад колегії: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., суддів Шипко В.В., Верховець А.А. яка розглядала справу № 18/39(21/153) на колегію у складі: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., суддів Шипко В.В., Сулім В.В. зв'язку із виходом судді Верховця А.А. у відпустку.

У судове засідання від 26.07.2011 р. представник позивача - ТОВ „Чесна музика" не з'явився, до відділу документального забезпечення КАГС направив: 1) Довідку з ЄДРПОУ про місцезнаходження відповідача - СПД - фізичної особи ОСОБА_4 (надійшла 20.07.2011 р.); 2) клопотання про залучення до матеріалів даної справи копії висновку експерта Науково-дослідного експертно-приміналістичного центру управління МВС України в Чернігівській області № 253 від 24.05.2011 р. (надійшло 25.07.2011 р.).

В судовому засіданні від 26.07.2011 р. відповідач - СПД - фізична особа ОСОБА_4 подав клопотання в порядку ст. 69 ГПК України про продовження строку розгляду справи № 18/39(21/153).

Колегія суддів, за результатами судового засідання, дійшла висновку про необхідність задоволення заявленого відповідачем клопотання, продовжити строк розгляду апеляційної скарги ТОВ „Чесна музика" у відповідності з ч. 3 ст. 69 ГПК України за заявою сторони та відкласти розгляд справи в порядку п.1 ст. 77 ГПК України, у зв'язку з неявкою представника позивача. Наступне судове засідання призначено на 16.08.2011р.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2011р. № 01-23/3/1/21 змінено склад колегії суддів, наступний розгляд справи здійснювався колегією у складі: Ільєнок Т.В. (головуючий), Борисенко І.В., Шипко В.В.

У судове засідання від 16.08.2011р. з'явилися представники обох сторін. Позивач наголосив на клопотанні від 21.07.2011р. про залучення доказу у вигляді висновку експерта Науково-дослдідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Чернігівській області. Клопотання обґрунтовано на тому, що експертиза була призначена за часи розгляду справи у суді першої інстанції на підставі Постанови слідчого СВ Козельського РВ УМВСУ в Чернігівській області ст. лейтенанта міліції Мельника О.М. від 28.04.2011р. по кримінальній справі № 07/12773.

Суду першої інстанції надавались матеріали та відомості щодо порушення кримінальної справи та призначення експертизи, щодо встановлення контрафактності виявленої продукції у СПД ОСОБА_4

Колегія суддів, розглянувши клопотання позивача, визнала його обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, експертний висновок залучено до матеріалів прави.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги позивача Товариства з обмеженою відповідальністю „Чесна музика" частково з наступних підстав.

ОСОБА_4 зареєстрований в якості суб'єкта господарювання Розпорядженням Козелецької районної державної адміністрації від 27.06.1998р. за адресою: АДРЕСА_1, про що у Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців внесені відомості за № 2 001993.

Протягом 2010 року ОСОБА_4 являвся суб'єктом малого підприємництва та перебував на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності, що підтверджується копією Свідоцтва про сплату єдиного податку від 21.12.2009р. серії НОМЕР_2.

В даному Свідоцтві вказано, що видом діяльності Відповідача є роздрібна торгівля на ринку аудіо -відео продукцією в смт. Козелець Чернігівської області.

03 жовтня 2010 року представником правовласника ТОВ "Чесна музика" ОСОБА_10, що діяв на підставі довіреності від 01.10.2008р. № 21, за участю державного інспектора з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях, ОСОБА_11, у присутності гр. ОСОБА_12 та гр. ОСОБА_13 був складений Акт фіксації розповсюдження аудіовізуальної продукції.

В даному Акті зазначено, що під час проведення моніторингу ринку по вул. Даневича в смт. Козелець виявлено розповсюдження аудіовізуальної продукції гр. ОСОБА_4, який зареєстрований фізичною особою -підприємцем, код НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1.

ОСОБА_4 03 жовтня 2010 року з 10.00 год. до 11.30 год. здійснював розповсюдження аудіовізуальної продукції на компакт -дисках формату МР3 та DVD. МР3 вартістю 25,00 грн., DVD вартістю 30,00 грн. Всі диски не мають контрольних марок встановленого зразка та мають численні ознаки контрафактності. Всього вилучено СD -12 шт., DVD -359 шт.

Серед аудіовізуальних творів, що розповсюджувались ФОП ОСОБА_4, був МР3 диск "Непара"з творами "Плачь и смотри", "Танго", "Бог тебя выдумал", "Сердце", "Взлетай", "Беги Бегита інші згідно додатку.

Дані факти зафіксовані на камеру Nokia N 82 у форматі MPEG-4.

Акт від 03.10.2010 р. підписаний ОСОБА_10, ОСОБА_11 ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_4 При цьому останній відмовився від надання пояснень.

До Акту додано, зокрема, обкладинку компакт -диску формату МР3 "Непара". На зворотній сторінці обкладинки вказано, що на диску знаходяться, в тому числі, наступні музичні твори: "Её звали Америка", "Сезонная", "Подарю тебе полмира", "Плачь и смотри", "Плакала", "Бог тебя выдумал", "Бай-Бай", "Письмо", "Танго", "Вздох-взгляд", "Что впереди", "Где ты была", "Другая причина", "Будет всё", "Развлечься", "Развилка", "Не буди", "Как же так", "Взлетай", "Песня о любви (которой не было)".

Крім того, державним інспектором з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях, ОСОБА_11 03.10.2010р. був складений Акт закупки.

У даному Акті вказано, що державним інспектором спільно з представником правовласника ТОВ "Чесна музика" ОСОБА_10 проведено закупівлю DVD дисків та компакт -дисків МР3 на торговому місці, розташованому за адресою: смт. Козелець по вул. Даневича, переносна торгівельна палатка (лоток). Закуплено у продавця ОСОБА_4, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1, зокрема, три МР3 диски, в т.ч. диск "Непара", за 25,00 грн. кожен. Три диски з фонограмами продано за 70,00 грн.

Після здійснення розрахунку з продавцем оголошено про проведення перевірки.

В ході закупки встановлено наступне: DVD диски з аудіовізуальними творами та компакт -диски МР3 з фонограмами, що знаходились в продажу не марковані контрольними марками, як передбачено чинним законодавством.

Акт закупки від 03.10.2010 р. підписаний державним інспектором та СПД ОСОБА_4 без зауважень.

Також, державним інспектором з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях, ОСОБА_11 03.10.2010р. був складений Протокол огляду та вилучення.

Відповідно до даного Протоколу державним інспектором на торговій точці в смт. Козелець, Чернігівської області, на ринку по вул. Даневича, переносна торгівельна палатка (лоток) в присутності понятих гр. ОСОБА_12 та гр. ОСОБА_13 вилучено у гр. ОСОБА_4, зокрема, примірники фонограм на компакт -дисках в кількості 12 шт. на загальну суму 300,00 грн., які не були марковані контрольними марками.

Вилучені речі розміщені в 8 картонних коробок з позначенням про кількість вилучених дисків та 1 пакет зеленого кольору з позначкою ", опечатано паперовою стрічкою, скріплено підписом державного інспектора, підписами понятих та присутніх таким чином, що доступ до товару без механічного пошкодження стрічки не можливий.

Вилучена продукція розміщена на зберігання у державного інспектора.

Протокол від 03.10.2010 р. підписаний державним інспектором, понятими та Відповідачем без зауважень.

За результатами проведеної перевірки державним інспектором було направлено до Козелецького РВ УМВС України в Чернігівській області висновок щодо правомірності використання об'єктів права інтелектуальної власності.

Постановою слідчого СВ Козелецького РВ УМВС України в Чернігівській області від 12.11.2010р. порушено кримінальну справу за фактом незаконного відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм, їх незаконне тиражування та розповсюдження на носіях інформації, що завдало шкоди у значному розмірі, за ознаками злочину, передбаченого ст. 176 ч. 1 КК України, присвоєно кримінальній справі № 07/12773.

Постановою слідчого СВ Козелецького РВ УМВС України в Чернігівській області від 29.12.2010р. досудове слідство по кримінальній справі № 07/12773 зупинено на підставі п. 3 ст. 206 КПК України, у зв'язку з не встановленням осіб, які вчинили злочин.

Матеріалами справи, зокрема, актом фіксації розповсюдження аудіовізуальної продукції від 03.10.2010р., актом закупки від 03.10.2010р., протоколом огляду та вилучення від 03.10.2010р., поясненнями представника Позивача та державного інспектора з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях, ОСОБА_11, відеозаписом, наданим представником Позивача (зміст відеозапису був досліджений в судовому засіданні та зафіксований у протоколі судового засідання від 11.05.2011р.), підтверджується факт розповсюдження (продажу) Відповідачем компакт -диску формату МР3 з творами у виконанні гурту "Непара": "Её звали Америка", "Сезонная", "Подарю тебе полмира", "Плачь и смотри", "Плакала", "Бог тебя выдумал", "Бай-Бай", "Письмо", "Танго", "Вздох-взгляд", "Что впереди", "Где ты была", "Другая причина", "Будет всё", "Развлечься", "Развилка", "Не буди", "Как же так", "Взлетай", "Песня о любви (которой не было)".

При цьому, в Акті фіксації розповсюдження аудіовізуальної продукції від 03.10.2010р., Акті закупки від 03.10.2010р. та Протоколі огляду та вилучення від 03.10.2010р. вказано, що цей диск не був маркований контрольною маркою.

Разом з тим, при візуальному огляді вищевказаного компакт -диску, витребуваного судом у державного інспектора з питань інтелектуальної власності в Чернігівській, Сумській областях, ОСОБА_11, встановлено, що на зворотньому боці упаковки (поліграфічної вкладки), яка знаходиться під диском, є елементи самоклейного знаку (приблизний розмір 18 х 13 міліметрів) одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист. На голографічному захисному елементі знаходиться герб України та напис "Захист". Інші позначення, як -то серія, номер, інформація щодо твору відсутня. Упаковка компакт -диску вскрита, що дає можливість доступу до поліграфічної вкладки на якій знаходяться елементи самоклейного знаку.

Господарський суд Чернігівської області, враховуючи вищенаведені обставини справи, дійшов висновку, що позивач не довів наданими доказами незаконне виготовлення, підробку та використання контрольної марки відповідачем СПД ОСОБА_4 Окрім того, суд першої інстанції, визначив, що позивачем безперечно не доведено того, що саме відповідач здійснював розповсюдження примірників фонограм гурту «Непара» не маркованих контрольною маркою, тобто, не довів факту порушення майнових авторських прав «Чесна музика».

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Чернігівської області, позивач ТОВ «Чесна музика» у своїй апеляційній скарзі зазначив:

- згідно ст. 2 ЗУ «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних» контрольна марка є спеціальним знаком, що засвідчує дотримання авторських і (або) суміжних прав і надає право на розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Контрольна марка є самоклейним знаком одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист, тобто, судом першої інстанції не враховано, що саме контрольна марка, а не її окрема частина, має голографічний захист, який засвідчує дотримання авторських і суміжних прав та надає право на розповсюдження примірників авторських творів.

Крім того, скаржник на підтвердження доводів апеляційного скарження надав Висновок експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВСУ в Чернігівській області № 253 від 24.05.2011р., за яким встановлено:

- оптичні диски для лазерних систем зчитування в кількості 389 примірників, які були надані на дослідження, містять об'єкти інтелектуальної власності у сфері авторського права і суміжних прав;

- надані на дослідження оптичні диски для лазерних систем зчитування у кількості 389 штук мають ознаки контрафактності.

Виходячи з розміру компенсації за порушення авторських прав, встановленого ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, Позивач вважає, що розмір компенсації товариству „Чесна Музика" повинно складати 30 мінімальних заробітних плат, тобто - 27210,00 грн. за кожне порушення авторського права. Оскільки розмір мінімальної заробітної плати на день вчинення порушення складає 907,00 грн. (ст. 53 Закону України "Про Державний бюджет України на 2010 рік") та, враховуючи кількість творів, розповсюдження яких здійснював Відповідач з порушенням майнових авторських прав, що передані Позивачу (20 одиниць), розмір компенсації, за оцінкою позивача, складає 544 200,00 грн. (907,00 грн. * 30 мін. зар. плат * 20 одиниць).

Крім того, Позивач просить на підставі ч. 3 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" стягнути з відповідача СПД ОСОБА_4 штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь Позивача, та направити цю суму до Державного бюджету України.

Згідно ч 3 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Колегія суддів, здійснивши перевірку за наявними матеріалами справи та враховуючи експертний висновок, вважає що судом першої інстанції не в повному обсязі встановлено фактичні обставини справи, доказам, наявним у справі, надана неналежна правова оцінка, тому Рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.05.2011 № 18/39 (21/153) підлягає скасуванню. За оцінкою колегії суддів, позивач надав суду першої інстанції належні докази щодо підтвердження порушення СПД ОСОБА_4 розповсюдження контрафактної аудіовізуальної продукції та порушення авторських прав, які передані ТОВ „Чесна Музика".

Приймаючи нове судове рішення, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги частково, а саме, стягнути з відповідача на користь позивача компенсацію за порушення авторського права у розмірі 10 мінімальних заробітних плат за 20 одиниць порушеного авторського права, що складає суму 181 400,00 грн. В іншій частині заявленої компенсації слід відмовити, з огляду на обсяг порушених авторських прав відповідачем.

Приймаючи до уваги, що СПД ОСОБА_4 у перше притягується до матеріальної відповідальності за порушення авторських прав, колегія суддів вважає за необхідне відмовити в частині позовних вимог, щодо стягнення штрафу у розмірі 10% суми, присудженої на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 95, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ „Чесна музика" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.05.2011 № 18/39 (21/153) скасувати.

Прийняти нове судове рішення в наступній редакції:

„Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з відповідача СПД ОСОБА_4 (17052, АДРЕСА_1 ідент. номер НОМЕР_1) на користь позивача ТОВ „Чесна музика" (01042, м. Київ, бул. Лихачова, 1/27, оф. 106-107, ) компенсацію за порушення авторських прав у розмірі 181 400 (сто вісімдесят одна тисяча чотириста) грн. 00 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовити."

Господарському суду Чернігівської області видати відповідний наказ.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2011 р. №18/39 (21/153) набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2011р. №18/39 (21/153) може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний термін.

Матеріали справи № 18/39 (21/153) повернути до Господарського суду Чернігівської області

Головуючий суддя Ільєнок Т.В.

Судді Борисенко І.В.

Шипко В.В.