донецький апеляційний господарський суд
Постанова
Іменем України

05.10.2011 р. справа №8/5009/3354/11

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:Зубченко І.В.
суддів:Бойко І.А., Марченко О.А.
За участю:
від прокурора:Зінченко С.В. за довіреністю №2249 від 04.10.2011р.
від позивача:Стрикун А.С. за довіреність №12 від 26.05.2011р.
від відповідача :представник не з`явився
від третьої особи:представник не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військового прокурора Криворізького гарнізону, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область
на рішення господарського суду Запорізької області
від28.07.2011р. (повний текст підписано 11.08.2011р.)
у справі№8/5009/3354/11 (суддя Попова І.А.)
за позовомВійськової частини НОМЕР_1 внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область
доТовариства з обмеженою відповідальністю «Есс Плюс», с. Малинівка, Запорізька область
третя особа з самостійними вимогами на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Інфо Тех Монтаж», м. Кременчук, Полтавська область
простягнення зайво сплачених за договором б/н від 13.12.2010р. грошових коштів у сумі 107003грн.
В С Т А Н О В И В:
Військова частина НОМЕР_1 внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, позивач, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Есс Плюс», с. Малинівка, Запорізька область про стягнення 28455,20грн. збитків.
Під час розгляду справи Військовим прокурором Криворізького гарнізону заявлено про вступ у справу.
Ухвало господарського суду Запорізької області від 14.07.2011р. залучено до участі у справі №8/5009/3354/11 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Інфо Тех Монтаж», м. Кременчук, Полтавська область.
В ході розгляду справи Військовим прокурором Криворізького гарнізону надано заяву про збільшення позовних вимог, в якій він просив стягнути з відповідача зайво сплачені за договором б/н від 13.12.2010р. грошові кошти у сумі 107003грн.
Відповідно до ст.ст.22, 29 Господарського процесуального кодексу України вказану заяву суд прийняв до розгляду та в подальшому розглядав збільшені позовні вимоги.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 28.07.2011р. (повний текст підписано 11.08.2011р.) у справі №8/5009/3354/11 відмовлено в задоволенні позову.
Рішення суду мотивовано тим, що, оскільки акт приймання-передачі виконаних робіт за грудень 2010 року підписаний позивачем без зауважень, то він втратив право посилатися на відступи у виконаній роботі; правовідносини з оплати підрядних ремонтних робіт виникли з договору, оплата робіт проведена в межах узгодженої ціни на основі кошторису, тому заявлені до стягнення грошові кошти не є безпідставно отриманими або збереженими; зібрані у справі докази належним чином не підтверджують наявність сукупності всіх елементів, необхідних для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляді збитків.
Військовий прокурор Криворізького гарнізону звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 28.07.2011р. у справі №8/5009/3354/11 та стягнути з ТОВ «Есс Плюс`на користь держави в особі Військової частини 3011 внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України зайво сплачені за договором б/н від 13.12.2010р. грошові кошти у сумі 107003грн.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права, що призвело до порушення прав позивача. На думку прокурора, місцевим господарським судом не надано належної оцінки висновку судової будівельно-технічної експертизи №3411 від 30.05.2011р., проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса. Так, згідно висновку фактично виконані роботи з капітального ремонту покрівлі даху казарми №1 військового містечка №2 Військової частини 311 ВВ МВС України за договором підряду б/н від 13.12.2010р. не відповідають акту №1 приймання виконаних робіт за грудень 2010 року. При цьому, факт невідповідності об`ємів фактично виконаних робіт об`ємам робіт, відображених в акті №1 приймання виконаних робіт за грудень 2010 року було виявлено лише у травні 2011 року під час проведення судової будівельно-технічної експертизи №3411 від 30.05.2011р.
У судовому засіданні 05.10.2011р. представники прокурора та позивача просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги з підстав, викладених в апеляційній скарзі, позові та інших письмових заявах та поясненнях, наявних у справі.
Представники відповідача та третьої особи у судове засідання 05.10.2011р. не з`явилися, про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, про що свідчить вихідний штамп канцелярії суду на ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 25.08.2011р. про порушення апеляційного провадження, поштове повернення з відміткою «адресат не розшуканий`та поштове повідомлення про вручення 21.09.2011р.
Враховуючи ті обставини, що в апеляційній скарзі прокурор посилається тільки на документи, які знаходяться в матеріалах справи та досліджувались господарським судом, а також, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представників відповідача та третьої особи за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до приписів ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.
Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши представників прокурора, позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.
13 грудня 2010 року між Військовою частиною НОМЕР_1 ВВ МВС України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Есс Плюс»(підрядник) був укладений договір підряду б/н на капітальний ремонт покрівлі, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати роботи з капітального ремонту покрівлі площею 1634кв.м. казарми №1 військового містечка №2 за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Георга Отса, 3 (п.п.1.1. договору).
Відповідно до п.п.1.2., 2.2., 2.3. договору вартість робіт визначається у кошторисі, що є невід`ємною частиною договору та складає 244846грн., у т.ч. ПДВ 20% - 40807,67грн.
У п.2.4. договору визначено, що оплата робіт і матеріалів здійснюється у розмірі 100% з моменту підписання акту виконаних робіт.
Згідно п.3.1. договору замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору, оглянути її та у випадку виявлення допущених в роботі відступів від договору або інших недоліків заявити їх письмово підрядникові протягом 3 днів.
Відповідно до п.3.2. договору здача роботи за договором підрядником і приймання її замовником оформляється актом приймання здачі, підписаним обома сторонами.
Якщо підрядник допустив відступи від умов договору, що погіршили роботу або допустив інші недоліки в роботі, замовник вправі за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення зазначених недоліків у розумний строк або відшкодування понесених їм необхідних видатків по виправленню своїми коштами недоліків роботи, або зменшення винагороди за роботу (п.3.3. договору).
Претензії про виявлені сховані недоліки в роботі, виконаної за договором, які не могли бути виявлені при звичайному прийнятті роботи, можуть бути пред`явлені замовником протягом одного місяця (п.3.4. договору). Претензії з приводу явних недоліків у роботі, виконаної за договором, можуть бути пред`явлені замовником протягом одного місяця (п.3.5. договору).
Згідно пп.4.1.2. договору підрядник зобов`язаний провести всі роботи в обсязі та в терміни, передбачені договором, і здати роботи замовнику відповідно до затвердженого кошторису.
Відповідно до п.5.1. договору, гарантія підрядника на капітальний ремонт покрівлі становить один рік.
Даний договір набуває чинності з моменту його підписання замовником та діє до повного його виконання обома сторонами в строк до 31.12.2010р. (п.7.1. договору).
На виконання п.2.4. договору, позивачем було здійснено оплату за виконані роботи з капітального ремонту у розмірі 244846грн., про що свідчить копія платіжного доручення №281 від 22.12.2010р.
Прокурор та позивач посилаються на завищення обсягів виконаних робіт з капітального ремонту покрівлі казарми №1 військового містечка №2 за договором б/н від 13.12.2010р. на суму 107003грн., яку вимагають до стягнення.
Так, позивач посилається на висновки ревізії КРУ, викладені в акті від 22.03.2011р., згідно з яким, по-перше, підрядником завищена вартість робіт на суму 11616грн., оскільки договором субпідряду з ТОВ «Інфо Тех Монтаж`не передбачено надання ТОВ «Есс Плюс`послуг генпідрядної організації, по-друге, встановлено завищення обсягу виконаних робіт на суму 16839,20грн., оскільки до акту приймання-передачі включено роботи, які фактично не виконувались.
Прокурор з посиланням на висновок судової будівельно-технічної експертизи №3411 від 30.05.2011 р. зазначив, що різниця між фактично виконаними роботами та роботами відображеними у акті приймання-передачі становить 107003грн., які є зайво сплаченими.
Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обов`язки сторін, судова колегія дійшла висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм статей 837-886 Цивільного кодексу України.
Згідно ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст.843 ЦК України).
Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).
Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Згідно зі ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
За умовами ст.853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.
У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Враховуючи викладене слід зазначити, що позивач не скористався своїм правом у будь-який час перевіряти хід і якість робіт відповідача, правом огляду виконаних підрядних робіт з метою виявлення припущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків та не зробив відповідної заяви у разі виявлення таких відступів та недоліків.
Отже, не зробивши відповідної заяви про відступ від умов договору, замовник втратив право у подальшому посилатися на ці відступи у виконаній роботі.
З матеріалів справи, а саме копій акту №1 прийомки виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року у сумі 244846грн. та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2010 року у сумі 244846грн., підписаних 21.12.2010р. сторонами без зауважень та посвідчених їх печатками, вбачається, що відповідачем було виконано, а позивачем прийнято роботи з капітального ремонту покрівлі площею 1634кв.м. казарми №1 військового містечка №2 за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Георга Отса, 3, вартістю 244846грн.
Разом з тим, встановлення неналежної якості роботи виконаної за договором підряду чи неналежного виконання умов договору підряду не є предметом цього спору.
За приписом ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог або заперечень.
Предметом спору є стягнення зайво сплачених за договором б/н від 13.12.2010р. грошових коштів у сумі 107003грн.
Судова колегія зазначає, що прокурором та позивачем не надано правового обґрунтування правомірності заявленої до стягнення суми.
Згідно п.10 Роз`яснень Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики призначення судової експертизи від 11.11.1998р. №02-5/424, особа набуває права та несе обов`язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Тому не можуть розглядатись як висновок експерта і бути підставою для відмови у призначенні експертизи акти ревізії, калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони. За необхідності з`ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною.
Згідно роз`яснень, наданих в п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 №8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах", при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.
Враховуючи вищевикладене, посилання позивача на акт Контрольно-ревізійного відділу у м. Кривому Розі є безпідставними. До того ж акт Контрольно-ревізійного відділу у м. Кривому Розі №3-19/024 від 22.03.2011р. не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст.19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.
Висновок судової будівельно-технічної експертизи №3411 від 30.05.2011р. за кримінальною справою №0002 також не є належним і допустимим доказом порушення відповідачем зобов`язань за договором підряду від 13.12.2010р., оскільки його складено на вимогу слідчого Військової прокуратури Криворізького гарнізону та у зв`язку з припиненням провадження у кримінальній справі №0002 за відсутністю складу злочину, цей висновок не був предметом судового дослідження.
Крім того, дослідивши висновок судової будівельно-технічної експертизи №3411 від 30.05.2011р., судова колегія вбачає, що більшість відповідей експерта носять не категоричний характер, а частіше є його припущеннями через недостатність матеріалів, у тому числі актів обстеження прихованих робіт та проекту ремонту покрівлі, необхідних для проведення повноцінного дослідження та дачі чіткого висновку.
Разом з тим, для застосування ст.1212 ЦК України, на яку посилається позивач, обов`язково має бути відсутньою правова підстава для набуття або збереження майна за рахунок іншої особи. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем були виконані, а позивачем прийняті без заперечень підрядні роботи вартістю 244846грн., розмір якої також погоджено у договорі б/н від 13.12.2010р., протилежного позивачем не доведено, тому стягнення з відповідача грошових коштів на підставі ст.1212 ЦК України також є неправомірним
Доводи апеляційної скарги не прийняті судовою колегією до уваги, оскільки не підтверджені матеріалами справи та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення. Зокрема, доводи прокурора на те, що факт невідповідності об`ємів фактично виконаних робіт об`ємам робіт, відображених в акті №1 приймання виконаних робіт за грудень 2010 року було виявлено лише у травні 2011 року під час проведення судової будівельно-технічної експертизи №3411 від 30.05.2011р. відхиляються з наступного. За приписами ст.859 ЦК України якщо протягом гарантійного строку замовник встановить невідповідність результату роботи вимогам ст.857 ЦК України, він має право вимагати від підрядника безоплатно усунути виявлені недоліки або усунути їх самостійно за рахунок підрядника. Втім ані позивач, ані прокурор взагалі не обґрунтовували позовні вимоги наведеними положеннями законодавства, не посилались на невиконання відповідачем вимог позивача щодо усунення дефектів, виявлених у його роботі, у тому числі щодо укладення нового покрівельного матеріалу на старий покрівельний матеріал без його демонтажу, на усунення цих дефектів позивачем самостійно та подальшим зверненням до відповідача з вимогою компенсації витраченого.
З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарською суду дійшла висновку, що відповідно до вимог ст.43 ГПК України рішення господарського суду Запорізької області від 28.07.2011р. (повний текст підписано 11.08.2011р.) у справі №8/5009/3354/11 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального га процесуального права України за мотивами, викладеними в постанові апеляційної інстанції, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.
Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті державного мита за подання апеляційних скарг не покладаються на заявника апеляційної скарги, оскільки він звільнений від сплати державного мита.
Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військового прокурора Криворізького гарнізону, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область на рішення господарського суду Запорізької області від 28.07.2011р. (повний текст підписано 11.08.2011р.) у справі №8/5009/3354/11 - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Запорізької області від 28.07.2011р. (повний текст підписано 11.08.2011р.) у справі №8/5009/3354/11 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий І.В. Зубченко

Судді: І.А. Бойко

О.А.Марченко

Надруковано 8 примірників: 2 прокурору; 1 позивачу; 1 відповідачу; 1 третій особі; 1 до справи; 1 АГС; 1 ГС