ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
24.10.11 Справа № 8/5027/709/2011
Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого-судді Хабіб М.І.
суддів Якімець Г.Г.
при секретарі судового засідання Бараняк Н.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Львівській області №18-01/3313 від 28.09.11р.
на рішення господарського суду Чернівецької області від 14.09.11 року
у справі № 8/5027/709/2011
за позовом: Служби автомобільних доріг у Львівській області, м. Львів
до відповідача: Товариства з додатковою відповідальністю Трансмост, м. Чернівці
за участю третьої особи на стороні позивача: ОСОБА_2 управління у Львівській області
про стягнення безпідставно отриманих коштів внаслідок завищення вартості робіт на загальну суму 44 384 грн.
За участю представників:
від позивача: ОСОБА_3 представник (довіреність № 18-02/2340 від 08.10.2010 року);
від відповідача: ОСОБА_4 - представник (довіреність № 363/33 від 08.04.2011 року); ОСОБА_5 начальник кошторисного відділу (довіреність № 543/33 від 21.07.2011 року);
від третьої особи: не зявився (належно повідомлений).
Рішенням господарського суду Чернівецької області від 14.09.11 року у справі № 8/5027/709/2011 (суддя С.О. Миронюк) відмовлено у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Львівській області до Товариства з додатковою відповідальністю Трансмост за участю третьої особи на стороні позивача ОСОБА_2 управління у Львівській області про стягнення безпідставно отриманих коштів внаслідок завищення вартості робіт на загальну суму 44 384 грн.

Рішення суду мотивоване положеннями ст.ст.318,321 ГК України, ст.ст. 632, 843 ЦК України, Наказом №237/5 від 21.06.2002 року "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку на будівництві", затвердженим Державним комітетом статистики України, Правилами визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1-2000.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, вважає його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги. Скаржник зазначає, що ОСОБА_2 управлінням у Львівській області було проведено позапланову ревізію фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Львівській області за період з 01.01.08 р. по 07.04.11р., якою встановлено, що при виконанні робіт на підставі Договору № 3/НЯ-Г від 06.10.2008 р. з будівництва мостового переходу через р.Яблунька км 4+801 автомобільної дороги місцевого значення Нижня Яблунька - Турківського району не в повному обсязі виконані роботи по плануванню укосів і насипів земельного полотна, що призвело до завищення вартості робіт на суму 2312,00 грн.; розбіжність між перевезенням грунту для влаштування полотна мостового переходу км 4+800, яке включено в акт форми КБ-2в за грудень 2010 року, та фактичним перевезенням, призвело до завищення вартості робіт і перевезенню на суму 33658,00 грн.; до фактично виконаних робіт з виготовлення розпірок з сталевої труби не решітчастої конструкції, застосована одинична ресурсна норма Е9-72-1, яка передбачає виготовлення решітчастих конструкцій стояків, опор та ферм, що призвели до завищення вартості робіт будівництва мостового переходу через р.Яблунька на км 4+800 на суму 5746,00 грн. Тому вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неправомірно не враховано вимоги КРУ від 17.06.11р. № 06-15м/4262. При цьому, скаржник посилається на ст. 1212 ЦК України.

Відповідач у відзиві (вх.8271 від 24.10.11р.) на апеляційну скаргу проти доводів скаржника заперечує, та вказує, зокрема, що всі роботи були оглянуті та прийняті позивачем без жодних зауважень, правильність застосування розцінки на виконані роботи з виготовлення металевих розпірок ( діафрагм) з сталевої труби підтверджена матеріалами справи, а також, що позивачем погоджено перевезення грунту на відстань 1 км.

Третя особа, правом, наданим ст.96 ГПК України, не скористалась, відзив на апеляційну скаргу суду не подала.

В судове засідання 24.10.11р. представники позивача та відповідача зявились та підтримали свої доводи.

Третя особа на стороні позивача, явку повноважного представника не забезпечила, хоча про дату, час та місце розгляду справи була належним чином повідомлена.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний суд встановив наступне..

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 06.10.08р. Службою автомобільних доріг у Львівській області( замовник за договором) та ЗАТ «Трансмост» (підрядник за договором), правонаступником якого згідно з п.1.2 Статуту, зареєстрованого 31.12.2010р., є Товариства з додатковою відповідальністю Трансмост, укладено Договір № 3/НЯ-Т на виконання робіт з будівництва мостового переходу через р.Яблунька в с. Нижня Яблунька на автомобільній дорозі місцевого значення Нижня Яблунька - Турка км 4+800 Турківського району.

Проектно-кошторисна документація будівництва мостового переходу на автомобільній дорозі місцевого значення Нижня Яблунька-Турка км 4+800 Турківського району була розроблена Філією державного дорожнього науково-дослідного інституту ім. М.П. Шульгіна «Львівський регіональний науково-технічний центр». На розроблений робочий проект «Будівництво мостового переходу на автомобільній дорозі місцевого значення Нижня Яблунька-Турка км 4+800 Турківського району»наданий позитивний комплексний висновок державної експерти 2008/1388..

За умовами договору загальна вартість робіт становить 7 106 577, 60 грн., в тому числі ПДВ (20%) -1 184 429,60 грн.

Згідно з додатковою угодою №1 від 21.11.2008р. до договору вартість робіт, що виконуються підрядником в 2008р., у відповідності до затверджених Укравтодором обсягів фінансування на 2008рік, становить 490 689,60грн.( з ПДВ), а у 2009р. 6 615 888грн.( з ПДВ).

В подальшому, сторонами були укладені додаткові угоди №2 від 17.12.2008р., №3 від 30.12.2008р., №4 від15.06.2009р., №5 від 05.10.2009р., №6 від 10.12.2009р., № 7 від 31.12.2009р. та №8 від 07.12.2010р., якими вносились зміни до обсягу та вартості робіт, що підлягали виконанню в 2008р. та в 2009р., а також був встановлений обсяг та вартість робіт на 2010 р. та 2011р., при цьому, до кожної з додаткових угод сторонами підписані договірна ціна та графік виконання робіт.

Згідно з актами приймання - передачі виконаних підрядних робіт( типова форма №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних підрядних робіт ( типова форма № КБ-3), відповідач передав, а позивач прийняв виконані підрядні роботи:

- за грудень 2008р. на суму 490 689,60 грн. та на суму 490 311,60 грн.;

- за січень-липень 2009р. на суму 313 908 грн.;

- за липень 2009р. на суму 2 030 328 грн.;

- за листопад 2009р.на суму 969 672 грн.;

- за грудень 2010р. на суму 798 042 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач оплатив повністю прийняті ним роботи:

- п/д №46 від 26.03.2009р.-490 689,60грн, № п/д №47 від 26.03.2009р.-490 311,60грн;

- по акту №5 прийому передачі векселів від 25.12.2009р. передав 2 векселі на суму 2 030 328,00грн. та на суму 969 672, 00грн.;

- п/д № 105 від 13.07.2010р. 313 908,00грн.;

- п/д №6 від 16.12.2010р. 798 042,00грн.

На підставі постанови Галицького районного суду м. Львова від 11.04.2011р. контрольно - ревізійним управлінням у Львівській області проведено позапланову ревізію фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Львівській області за період з 01.01.08 р. по 07.04.11 р., за результатами якої складено акт від 16.05.2011р.( далі акт ревізії).

В акті ревізії вказано, зокрема, що виконання робіт за договором № 3/НЯ-Т від 06.10.2008р.офорлялось актами приймання - передачі виконаних підрядних робіт( типова форма №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних підрядних робіт ( типова форма № КБ-3), на підставі яких проводилась оплата. В акт форми КБ-2в за грудень 2010р. ЗАТ

«Трансмост» включено виконання робіт з будівництва мостового переходу через р. Яблунька на км 4+800 планування укосів і насипів земляного полотна в кількості 14693 м. Кв., та перевезенню ґрунту самоскидами в кількості 7995т на відстань 5 км для влаштування земляного полотна. Проте, при обстеженні робіт 21.04.2011р. комісією замовника встановлено невиконання робіт по плануванню укосів і насипів земляного полотна в кількості 850 м. Кв., а перевезення ґрунту здійснювалось на відстань 1 км.

Виконання робіт не в повному обсязі по плануванню укосів і насипів земельного полотна призвело до завищення вартості робіт на суму 2312,00 грн., а розбіжність між перевезенням ґрунту для влаштування полотна мостового переходу км 4+800 на відстань 5 км, яке включене в акт форми КБ-2в за грудень 2010 року, та фактичним перевезенням, яке становить 1 км , призвело до завищення вартості робіт по перевезенню на суму 33658,00 грн., а за листопад 2009р. на суму 2 668,00грн.

Крім того, вказано також, що в актах форми №КБ-2в за 2009р. на виготовлення металевих розпірок (діафрагм) з труби сталевої діаметром 1020 мм на проміжних опорах мостових переходів застосовано одиничну ресурсну норму Е9-72-1, яка передбачає виготовлення решітчастих конструкцій стояків, опор та ферм. Фактично виконано роботи з виготовлення металевих розпірок ( діафрагм) з труби сталевої не решітчастої конструкції, тому належало застосувати одиничну ресурсну розцінку Е9-71-1. Вказане призвело до завищення вартості робіт з будівництва мостового переходу через р.Яблунька на км 4+800 на суму 5746,00 грн.

КРУ у Львівській області надіслало позивачу повідомлення( вимогу) від 16.05.2011р. за. № 06-15м/4262 «Про усунення недоліків і порушень за наслідками ревізії», в якому вказано, зокрема, що загальна сума завищення вартості робіт з будівництва мостового переходу через р.Яблунька в с. Нижня Яблунька на автомобільній дорозі місцевого значення Нижня Яблунька - Турка км 4+800 Турківського району, становить 45 184,00грн.

На виконання вимоги КРУ у Львівській області позивач надіслав відповідачу претензію від 22.06.2011р. № 18-02/2031 на суму 135 243,00грн.З матеріалів справи вбачається, що дана сума включає і суму 44 384 грн., яка є предметом даного спору.

Претензію позивача відповідач відхилив листом від 29.06.2011р. за № 29/39.

Встановивши обставини справи, оцінивши наявні в матеріалах справи докази та доводи скаржника, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

В силу ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Пунктом 3 статті 843 ЦК України передбачено, що ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Частиною 2 ст.321 Господарського кодексу України, передбачено, що вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису.

Аналогічні положення містить ст.844 ЦК України, якою встановлено, що зміни до твердого кошторису можуть вноситись за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі повязані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з додатковою угодою №6 до договору сторони погодили, що вартість робіт, які виконані в 2008р. становить 981001.20грн., а які виконуються в 2009році 3 313 908грн.

Додатковою угодою №8 до договору сторони погодили вартість робіт на 2010р. в сумі 798 042грн.

Як зазначено вище, до додаткових угод сторонами погоджені та підписані договірні ціни на вказані суми та графіки виконання робіт.

У відповідності до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Згідно з ч.1 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 2 названої статті встановлено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника( частина 3 ст.853 ЦК України).

Відповідно до Наказу Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури № 237/5 від 21.06.2002 року "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку на будівництві"( скасований згідно з наказом Державного комітету статистики України, Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 4 грудня 2009 року N 453/553) типовими формами первинних облікових документів у будівництві є Акт приймання виконаних підрядних робіт N КБ-2в та Довідка про вартість виконаних підрядних робіт N КБ-3.

Акт № КБ-2в поширюється на будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної форми власності.

Довідка N КБ-3 поширюється на усі будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування.

З аналізу названих норм випливає, що при прийнятті робіт замовник зобовязаний перевірити виконану роботу на відповідність умовам договору підряду, тобто, перевірити фактичні обсяги виконаних робіт, якість робіт, а також перевірити обсяги робіт, їх вартість, що вказані в первинних документах актах № КБ-2в та довідках № КБ-3.

Матеріалами справи підтверджено, що згідно з актами КБ-2в та довідками КБ-3 відповідач передав, а позивач прийняв виконані підрядні роботи за січень-липень 2009р. на суму 313 908 грн., за липень 2009р. на суму 2 030 328 грн., за листопад 2009р.на суму 969 672 грн., за грудень 2010р. на суму 798 042 грн., що відповідає умовам договору та умовам додаткових угод. Ці роботи прийняті позивачем без жодних зауважень, претензій щодо виявлених ним явних чи прихованих недоліків позивач не заявляв відповідачу. Роботи, які прийняті позивачем, повністю ним оплачені.

Крім того, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивачем та відповідачем було прийнято рішення про розбирання вже відсипаних укосів насипу, згідно проекту, у зв'язку із виникненням необхідності влаштування проїзду по тимчасовому мосту (т.1 , а.с. 44, 45, 46).

Щодо перевезення ґрунту не на 5 км, а на відстань 1 км., то з матеріалів справи вбачається, що в лютому 2011р.відповідач звернувся до позивача, а позивач погодив перевезення грунту на відтань 1 км, за умови не перевищення вартості розробки та перевезення грунту в межах договірної ціни (т.1, а.с.37, 38,39), що дає підстави для висновку, що погодження мало місце після виконання робіт в 2009р.та 2010р. Однак, слід зазначити, що вартість робіт, вказана в актах КБ-2в та довідках КБ-3 за 2009р.та 2010р., не перевищує договірну ціну, встановлену сторонами.

Що стосується фактичного виконання робіт з виготовлення металевих розпірок (діафрагм) з труби сталевої не решітчастої конструкції та застосування одиничної ресурсної норми Е9-72-1, яка передбачає виготовлення решітчастих конструкцій стояків, опор та ферм, то згідно з листом ТОВ «Західтрансбуд» від 19.05.2011р. за №28, надісланим на запит ст.слідчого СУ ГУМВС України у Львівській області, застосування одиничної ресурсної норми ( розцінки) Е9-72-1 чи Е9-71-1 вирішує головний інженер проекту в залежності від складу, виду та обсягу тієї чи іншої роботи, тому в різних проектах в залежності від складності виконання на один вид робіт можуть бути застосовані різні розцінки( т.1, а.с.47).

З пояснення зав. відділом досліджень доріг і мостів ЛРНТЦ Держдор НДІ ОСОБА_6, відібраного в ході зустрічної звірки( Т.1, а.с. 48), випливає правильність застосування у даному випадку розцінки Е9-72-1.

Слід також зазначити, що з акта ревізії не вбачається, що вказані в цьому акті недоліки, а саме - невиконання робіт по плануванню укосів і насипів земляного полотна в кількості 850 м. Кв., перевезення ґрунту не на 5 км, а на відстань 1 км., виконання робіт з виготовлення металевих розпірок ( діафрагм) з труби сталевої не решітчастої конструкції, та завищення вартості робіт у звязку з названими недоліками, стосується прихованих недоліків, які не могли бути виявлені позивачем при звичайному способі їх прийняття.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим та безпідставним посилання позивача на акт ревізії і вимогу КРУ від 17.06.11р. № 06-15м/4262, та вказані в них недоліки і завищення вартості робіт, як на підставу позову, оскільки КРУ у Львівській області не є учасником спірних правовідносин і вказані в акті ревізії КРУ недоліки у виконаних роботах та завищення вартості робіт, суперечать актам КБ-2в та довідкам КБ-3 , підписаним двома сторонами договору - позивачем та відповідачем.

Статтею 204 ЦК України встановлена презумпція правомірності правочину, яка полягає в тому що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів того, що недійсність правочинів, вчинених позивачем та відповідачем , які стосуються виконання робіт з будівництва мостового переходу через р.Яблунька в с. Нижня Яблунька на автомобільній дорозі місцевого значення Нижня Яблунька - Турка км 4+800 Турківського району, прямо встановлена законом, або ці правочини визнані судом недійсними, суду не подано.

На підставі викладених норм законодавства та фактичних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів в сумі 44 384 грн. підставно та обґрунтовано відмовлено.

Відповідно до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Позивачем не доведені ті обставини, на які він посилається в апеляційній скарзі, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таким чином, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом Чернівецької області належним чином досліджені обставини справи та оцінені докази, що мають значення для справи, при прийнятті рішення вірно застосовані норми матеріального та процесуального права, відтак, відсутні підстави для скасування рішення та для задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Рішення господарського суду Чернівецької області від 14.09.2011 року у справі

№ 8/5027/709/2011 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя Хабіб М.І.

суддя Якімець Г.Г.

суддя Юрченко Я.О.

постанова підписана 31.10.11р.