ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
20.12.11 Справа № 5015/4348/11
Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:
Головуючого судді Юрченка Я.О.
суддів Зварич О.В.
ОСОБА_1
розглянув апеляційну скаргу Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт», м.Миколаїв
на рішення Господарського суду Львівської області від 29.09.2011р.
у справі № 5015/4348/11
за позовом Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт», м.Миколаїв
до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Технології ремонту транспортної інфраструктури», м.Львів
про стягнення 1831075,23 грн.
За участю представників:
відповідача: ОСОБА_4
Рішенням Господарського суду Львівської області від 29.09.2011р. у справі № 5015/4348/11 відмовлено в позові Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт», м.Миколаїв до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Технології ремонту транспортної інфраструктури», м.Львів, про стягнення 1831075,23 грн. штрафних санкцій.

При прийнятті рішення місцевий господарський суд виходив з приписів ст.ст.11, 526, 545, 610, 612, 613, 614, 626, 837, 875 Цивільного кодексу України, ст.ст.174, 193, 317 Господарського кодексу України та того, що саме позивач (замовник) не виконав в повному обсязі своїх зобовязань за договором будівельного підряду в частині передачі відповідачу (підряднику) дозвільної документації.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати з підстав неповного зясування обставин справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, позовні вимоги задоволити повністю та стягнути з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Технології ремонту транспортної інфраструктури» на користь Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» суму пені в розмірі 1373306,34 грн., суму штрафу в розмірі 457768,78 грн. та суму сплаченого Портом державного мита і витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, з мотивів наведених в апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги. Зокрема апелянт покликається на те, що відповідно до п.п.31,50 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005р., підрядник зобов'язаний одержати встановлені законом дозволи на виконання окремих видів робіт, інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов'язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення. Проте, письмових зауважень щодо неповноти переданої документації і вимоги про передачу дозволу на виконання будівельних робіт від підрядника не поступало. Отже, замовник не ставився до відома, що підрядник зупиняє чи не розпочинає роботи, а навпаки, як стверджується надісланими відповідачем на адресу позивача листами, запевнив порт, що роботи будуть виконані згідно з графіком. Крім того, відповідно до пункту 32 Переліку будівельних робіт, на виконання яких не вимагається дозвіл, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2011р. № 1104, пп.9 п.1 Переліку об'єктів, для затвердження проектів будівництва яких комплексний висновок державної експертизи не є обов'язковим, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 08.04.2009р. № 45, п.8 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011р. № 109, реконструкція, модернізація, ремонт існуючих колій, земляного полотна, споруд та облаштувань колійного господарства, що виконуються в межах, встановленої смуги відводу для поліпшення їх технічного стану комплексний висновок експертизи і дозвіл Державної архітектурно-будівельної інспекції не є обов'язковим, містобудівні обмеження не видаються і дозвіл не вимагається. Відтак, застосування судом першої інстанції ст.613 ЦК України та висновки, що прострочення боржника (відповідача) відбулось внаслідок прострочення кредитора (позивача) і що саме позивач не виконав в повному обсязі своїх зобовязань за договором в частині передачі підряднику дозвільної документації, є помилковими. Позивач вважає, що відповідач допустив прострочення виконання зобовязання за договором не виконав повністю оплачені авансом роботи в строк. Правомірність позовних вимог обґрунтовує пунктом 5.2 укладеного між сторонами договору, яким передбачено, що за порушення строку виконання зобовязання за договором з виконавця стягується пеня та штраф.

У судовому засіданні представник позивача вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та представник відповідача у судовому засіданні проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи тим, що прострочення боржника відбулось внаслідок прострочення кредитора, про що зазначено в рішенні місцевого господарського суду, відтак, позивач не виконав в повному обсязі своїх зобовязань за договором в частині передачі підряднику дозвільної документації, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

У судовому засіданні оголошувалась перерва до 13.12.2011р. та до 20.12.2011р.

Розглянувши доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, заперечення відповідача, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Державне підприємство «Миколаївський морський торговельний порт», м.Миколаїв, звернулось в Господарський суд Львівської області з позовом до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Технології ремонту транспортної інфраструктури», м.Львів, про стягнення 1831075,23 грн. штрафних санкцій за несвоєчасне виконання зобовязання за договором, в томі числі 1373306,34 грн. пені та 457768,78 грн. штрафу.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.07.2010р. між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Технології ремонту транспортної інфраструктури»(надалі виконавець) та Державним підприємством «Миколаївський морський торговельний порт»(надалі замовник) було укладено договір №8-КС (надалі договір), згідно якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов»язання відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва двох додаткових колій для відстою вагонів в Рудному парку замовника на підставі договірної ціни (додаток № 1), яка є невід»ємною частиною цього договору. Замовник зобов»язується прийняти та оплатити роботи згідно цього договору.

Відповідно до п.2.1.1, п.2.1.2 договору виконавець зобов»язаний виконати і здати роботи відповідно до проектної документації, державних будівельних норм В 2.3-19-2008, СНиП ІІІ-38-75 в межах терміну і на умовах, передбачених цим договором. Виконавець зобов»язаний своїми силами і матеріалами виконати роботи якісно протягом п»яти місяців після отримання передплати згідно п.3.2. договору.

Згідно п.2.2.2 та п.2.2.9 договору до початку робіт замовником складається акт допуску про розподіл відповідальності за організацією і безпечне виконання робіт за договором. До початку виконання робіт замовник надає виконавцю копії відповідно погодженої з усіма державними установами проектної документації та дозвіл на виконання земляних робіт.

Загальна сума договору відповідно до договірної ціни (додаток № 1) складає 6539554,00 грн., у тому числі 20% ПДВ 1089925,67 грн. Вартість робіт за договором визначається згідно з ресурсними елементними кошторисними нормами ДБН 1.1-1-2000, програмним забезпеченням АВК-5, кошторисними документами. Загальна сума є граничною і збільшенню не підлягає (п.3.1 договору).

Згідно з п.3.2 договору замовник здійснює оплату за договором шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця в наступному порядку: - 30% передплати в термін 10 календарних днів з дня отримання рахунку на підставі підписаного сторонами договору; - остаточний розрахунок здійснюється наступним чином щомісячно протягом 10 календарних днів з дати отримання рахунків, оформлених на підставі підписаних актів виконаних робіт.

На виконання умов п.3.2 договору позивач сплатив відповідачу 1961866,20 грн. передоплати, що підтверджується платіжними дорученнями № 2027 від 19.07.2011р. на суму 1000000 грн. та № 2039 від 20.07.2010р. на суму 961866,20 грн. та не заперечується відповідачем.

Позивач передав відповідачу акт-допуск для проведення будівельно-монтажних робіт, дозвіл на виконання земляних робіт поза охоронною зоною кабельних ліній, креслення та проектно-кошторисну документацію на об»єкт будівництва.

Позивач посилається на те, що відповідач, отримавши усі необхідні дозвільні документи, в порушення умов п.2.1.2 договору не виконав роботи, які повинні бути завершені 20.12.2010р. Вказує на ту обставину, що він не був повідомлений про зупинення робіт відповідачем та посилається на листи відповідача від 30.09.2010р. за № 30/09-Л, від 23.12.2010р. № 23/12-М, де виконавць запевняв, що роботи будуть виконані в строк.

12.03.2011р. на адресу відповідача було надіслано претензію № 09/484, на яку отримано відповідь вих.№ 03/04-М від 03.04.2011р., в якій йдеться про те, що роботи не виконані вчасно у зв»язку з неотриманням дозволу на проведення будівельних робіт.

Відтак, позивач на підставі п.5.2 договору нарахував пеню за порушення строку виконання робіт, яка згідно поданого ним розрахунку становить 1373306,34 грн. та штраф в сумі 457768,78 грн., всього 1831075,12 грн., які позивач просить стягнути з відповідача.

Згідно з ст.11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини. Згідно ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобовязання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Згідно з ст.627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За умовами ст.629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, але при укладенні договору сторони повинні керуватися вимогами Цивільного кодексу України, іншими актами цивільного законодавства.

Відповідно до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів (ч.4 ст.837 ЦК України).

Згідно ч.1 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до норм ст.317 ГК України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Оскільки пунктом 1.1 укладеного між сторонами договору чітко передбачено виконання робіт саме з будівництва двох додаткових колій, отже він за своєю суттю та правовою природою є договором підряду в капітальному будівництві.

Пункт 2.2.9. передбачає, що до початку виконання робіт позивач зобов'язаний надати відповідачу копії відповідно погодженої з усіма державними установами проектної документації та дозвіл на виконання робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, представнику відповідача було передано акт-допуск для проведення будівельно-монтажних робіт, дозвіл на виконання земляних робіт поза охоронною зоною кабельних ліній, креслення та проектно-кошторисна документація на об»єкт будівництва.

Факт отримання вищевказаних документів не заперечується відповідачем.

Зокрема, наявність та обов'язковість акту-допуску встановлена вимогами п. 1.8. ДБН В.1.2-12-2008 «Будівництво в умовах ущільненої забудови. Вимоги безпеки»затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 27.08.2008р. № 385, (чинні з 01.01.2009р.), який передбачає, що перед початком виконання будівельно-монтажних робіт підрядник з однієї сторони і діюче підприємство з другої сторони, оформляють акт-допуск за встановленого формою.

Норми та вимоги ДБН В.1.2-12-2008 є обов'язковими для всіх учасників будівництва, незалежно від їх форм власності і відомчої належності, проте вони встановлюють, лише додаткові вимоги безпеки під час будівництва об'єктів в умовах ущільненої забудов та в умовах діючих підприємств і охоплюють безпеку прилеглої забудови і території, безпеку об'єкта, що будується, безпечність виробничого процесу з виконання будівельно-монтажних робіт.

Дозвіл на виконання земляних робіт поза охоронною зоною кабельних ліній є документом, який у випадках виконання частини будівельних робіт у межах охоронних зон електричних мереж, повітряних і кабельних ліній електропередачі, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв, видає відповідне енергопідприємтсво. Обов'язковість наявності такого дозволу, порядок його отримання, а також порядок проведення робіт у межах охоронних зон електричних мереж, передбачений Правилам охорони електричних мереж, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.1997р. № 209 та додатку до них «Умови проведення робіт у межах охоронних зон електричних мереж».

Відтак, акт-допуск та дозвіл на виконання земляних робіт поза охоронною зоною кабельних ліній є лише додатковими дозвільними документами, які не можуть замінити дозвіл на виконання будівельних робіт.

Відповідно до приписів ст.29 Закону України «Про планування і забудову територій», дозвіл на виконання будівельних робіт є єдиним документом, який засвідчує право замовника та підрядника на виконання будівельних робіт.

При цьому вказаною статтею передбачено, що зазначений дозвіл надається Інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю (далі по тексту інспекція ДАБК); здійснення будівельних робіт без дозволу, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом; форма дозволу, порядок видачі та скасування (анулювання) дозволу затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 30.09.2009р. був затверджений відповідний Порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, яким визначено процедуру надання такого дозволу, а також перелік будівельних робіт, на виконання яких не вимагається дозвіл.

Пункт 1 вказаного Порядку передбачає, що дозвіл на виконання будівельних робіт - документ, що засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд (далі - будівельні роботи).

Відповідно до п.2 Порядку дозвіл на виконання будівельних робіт надається Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції державного архітектурно-будівельного контролю).

Відповідно до п.4 Порядку для одержання дозволу на виконання будівельних робіт до інспекції ДАБК подається заява встановленого зразку.

Відповідно до п.11 Порядку про надання дозволу на виконання будівельних робіт робиться відмітка у проектній документації на будівництво, журналі авторського нагляду та загальному журналі робіт.

Пункт 16 Порядку передбачає, що замовник зобов'язаний у 7-ми денний строк повідомити інспекцію, яка видала відповідний дозвіл про початок проведення будівельних робіт.

Пунктом 19 Порядку передбачено, що виконання будівельних робіт на об'єктах без дозволу на виконання будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з капітального будівництва визначений у Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005р.

Пунктом 2 Загальних умов передбачено, що вони є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

При цьому відповідно до ч.2 п.3, ст.6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Одним із обов'язків замовника, відповідно до п.29 Загальних умов є обов'язок передати підряднику дозвільну та іншу договірну документацію.

Дозвільна документація, згідно з п.3 Загальних умов - це документи дозвільного характеру у сфері будівництва, необхідність отримання яких передбачена законом.

З іншого боку, відповідно до п.30 Загальних умов, одним із прав підрядника є право зупиняти роботи у разі невиконання замовником своїх зобов'язань за договором підряду.

Зазначений обов'язок замовника та право підрядника кореспондуються з нормою ч.3 ст.320 ГК України, якою передбачено право підрядника не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором.

У відповідності із ст.193 ГК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Аналогічно відповідно до ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Порушенням зобов'язання, відповідно до припису ст. 610 ЦК України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 4 ст.612 ЦК України визначено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. При цьому згідно з нормо, ч.1 ст.613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він в т.ч. не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.613 ЦК України передбачено, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Частиною 1 ст.614 ЦК України, передбачено що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Виходячи з наведених вище обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прострочення боржника (відповідача) відбулось внаслідок прострочення кредитора (позивача). Відтак, з вищенаведеного випливає, що саме позивач не виконав в повному обсязі своїх зобов'язань за договором в частині передачі підряднику дозвільної документації.

У випадку виконання відповідачем господарських зобов'язань за договором без передачі йому позивачем дозвільної документації в повному обсязі (в т.ч. дозволу на виконання будівельних робіт), тобто з порушенням вимог чинного законодавства у сфері містобудування, замовника, підрядника та їх посадових осіб могло бути притягнуто до відповідальності згідно ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст.1 Закону України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування».

Крім того, слід зазначити, що згідно ст.549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з п.5.2 договору за порушення строку виконання зобов»язання за договором (п.2.2.1 договору) з виконавця стягується пеня у розмірі 0,1% вартості послуг за договором, відносно яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, враховуючи день виконання зобов»язань, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної суми.

Як вбачається із п.5.2 укладеного між сторонами договору ними передбачено, нарахування пені за порушення строку виконання зобов»язання за договором, а не за прострочення виконання саме грошового зобов»язання, як зазначено у ч.3 ст.549 ЦК України.

Вищевказаним пунктом договору визначено, що розмір пені становить 0,1%, всупереч положенням Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов»язань», який встановлює граничний розмір пені не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відтак, зважаючи на вищевказані обставини, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позивач не довів у встановленому ст.ст.33,34 ГПК України порядку наявність правових підстав для задоволення позову, та правомірно відмовив у задоволенні позову повністю. Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Тому, з огляду на викладене, керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Львівської області від 29.09.2011р. у справі № 5015/4348/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт», м.Миколаїв без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя Юрченко Я.О.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Якімець Г.Г.