ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

30.06.11 Справа № 18/81-1647

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Процика Т.С.

суддів Дубник О.П.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Юрчук О.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Алігатор

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 30.05.2011р.

за скаргою ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Алігатор

на дії Першого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції

у справі № 18/81-1647

за позовом Відкритого акціонерного товариства Банку БІГ Енергіям. Київ, в особі Львівської філії Відкритого акціонерного товариства Банку БІГ Енергіям. Львів

до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Алігатор, м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Алігатор ІІ, м. Тернопіль

про стягнення заборгованості у розмірі 10042337,69 грн. шляхом звернення стягнення на заставлене майно

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_3 представник (за довіреністю від 25.01.11);

від відповідача, третьої особи та органу виконання судових рішень не зявилися

Представнику позивача розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України, заяв про відвід суддів не надходило.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 30.05.11 у справі № 18/81-1647 відхилено скаргу ТОВ Алігатор на дії Першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ щодо проведених виконавчих дій з опису та арешту майна боржника та акту опису та арешту майна від 19.04.11.

ТОВ Алігатор не погодилося з даною ухвалою суду, а тому просить переглянути її в порядку апеляційного провадження, скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права та прийняти нову, якою задовольнити скаргу ТОВ Алігатор на дії Першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ.

Зокрема, скаржник зазначає, що під час проведення дій з опису та арешту майна боржника державний виконавець повинен ідентифікувати описане майно, як таке, що зазначено у виконавчому документі, ідентифікувати предмет іпотеки, який є тим майном, що передавалося в іпотеку. Проте, державним виконавцем було описано не 10 приміщень, що передавалися в іпотеку загальною площею 179,8 кв.м, а 14 приміщень загальною площею 226,4 кв.м, що не відповідає способу виконання, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження»(надалі по тексту Закон № 606-XIV) та є перевищенням повноважень державного виконавця.

Крім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали не врахував те, що іпотека в даному випадку може поширюватися виключно в разі неможливості виділу частини обєкта нерухомого майна в натурі. Таким чином, звернення стягнення на майно ТОВ Алігатор поза межами предмета іпотеки, в тому числі опис майна, що не є предметом іпотеки, не є законними діями державного виконавця.

Позивач та орган виконання судових рішень подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач, орган виконання судових рішень та третя особа участі своїх уповноважених представників у судовому засіданні не забезпечили, хоча належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи те, що ухвалою суду від 17.06.11 участь представників учасників судового процесу обовязковою не визнавалась, у матеріалах справи наявні відомості та документи, необхідні для вирішення спору по суті, судова колегія дійшла висновку про можливість закінчення розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні представник позивача навів свої доводи та міркування, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування ухвали Господарського суду Тернопільської області від 30.05.11 у справі № 18/81-1647 відсутні, зважаючи на таке.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 30.11.09 у справі №18/81-1647 позовні вимоги ВАТ Банку БІГ Енергія, в особі Львівської філії Відкритого акціонерного товариства Банку БІГ Енергія було задоволено частково та стягнуто з ТОВ Алігатор на користь ВАТ Банк БІГ Енергія , в особі Львівської філії ВАТ Банку БІГ Енергія заборгованість на суму 1 807 376 грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ Алігатор, згідно з умовами кредитного договору № КЛ-16-2005 р. від 24.05.05 та договору іпотеки від 24.05.05 № 5003, а саме: приміщення під літ. Л загальною площею 179,8 м2, та будівлю побутового корпусу під літ. З загальною площею 268,2 м2. Стягнуто з ТОВ Алігатор на користь ВАТ Банк БІГ Енергія в особі Львівської філії ВАТ Банку БІГ Енергія: 4 589 грн. 39 коп. державного мита; 42 грн. 47 коп. витрат на інформаційно технічне забезпечення судового процесу. Відмовлено ВАТ Банк БІГ Енергія, в особі Львівської філії ВАТ Банку БІГ Енергія в частині позовних вимог про стягнення з ТОВ Алігатор на користь ВАТ Банк БІГ Енергія, в особі Львівської філії ВАТ Банку БІГ Енергія заборгованості на суму 8 234 961 грн. 69 коп., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ Алігатор, згідно з умовами кредитного договору № КЛ-16-2005 р. від 24.05.05 та договору іпотеки від 24.05.05 № 5003, а саме: приміщення під літ. Л загальною площею 179,8 м2, та будівлю побутового корпусу під літ. З загальною площею 268,2 м2.

Дане рішення неодноразово переглядалося судовими інстанціями та 16.12.10 набрало законної сили.

16.12.10 Господарським судом Тернопільської області видано відповідні накази.

06.04.11 державним виконавцем Першого відділу ДВС ТМУЮ ОСОБА_4 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження по виконанню наказу Господарського суду Тернопільської області від 16.12.10, в якій встановлено строк для добровільного виконання рішення 7 днів з моменту винесення постанови (Т. 2 а.с. 58). Дану постанову було вручено боржнику під розписку 08.04.11.

В зазначений строк ТОВ "Алігатор" рішення не виконало, у зв'язку з чим 19.04.11 державний виконавець на підставі ст.ст. 11, 57 Закону № 606-XIV здійснив вихід за місцем виконання рішення за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 та провів опис і арешт майна боржника, про що складено акт від 19.04.11, який того ж дня був вручений представнику боржника під розписку (Т. 2 а.с. 66-69).

Державним виконавцем було описано: приміщення під літ. "Л", що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 а та складається з 14 приміщень загальною площею 226,4 кв.м: коридор 11,1 кв.м., гардероб 1,1 кв.м., туалет 2,2 кв.м., зал бару 50,4 кв.м., зал ресторану 71,9 кв.м, кухня 19,7 кв.м., мийка 4,5 кв.м, кладова 6,4 кв.м, кладова 7,5 кв.м, коридор 4,2 кв.м, хол 34 кв.м, приміщення чергового 5,0 кв.м, котельня 6,2 кв.м, санвузол 2,2 кв.м та приміщення під літ. "З", що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, загальною площею 268,2 кв.м та складається з цокольного поверху: коридор 7,4 кв.м, кабінет 20,3 кв.м, кабінет 10,9 кв.м, кабінет 16,1 кв.м, кладова 10,9 кв.м, кладова 24,8 кв.м, коридор 4,5 кв.м, кладова 8,7 кв.м, кладова 6,5 кв.м, коридор 10,6 кв.м, гараж 32,8 кв.м та першого поверху: бар 15,9 кв.м, більярдна 35,2 кв.м, кімната відпочинку 20,1 кв.м, кабінет масажу 6,3 кв.м, басейн 32,6 кв.м, туалет 1,6 кв.м, душова 1,7 кв.м, сауна 5,6 кв.м, коридор 13 кв.м, басейн 58 кв.м, солярій 10,3 кв.м, та зазначено, що відповідно до інвентарної справи площа будівлі під літ. «З»- 359,7 кв.м; площа збільшилася на 91,5 кв.м.

Статтею 57 Закону № 606-XIV встановлено, що арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення та може накладатися державним виконавцем шляхом проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Частиною 8 ст. 54 Закону № 606-XIV визначено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Згідно з п. 5.13.1. Наказу|Інструкції, Мінюст, від 15.12.1999 р. № 74/5 "Про затвердження Інструкції про проведення виконавчих дій" звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюються відповідно до умов іпотечного договору.

Таким чином, орган державної виконавчої служби, здійснюючи звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію, зобов'язаний був діяти виключно відповідно до умов укладеного іпотечного договору.

Так, рішенням Господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009 р. у справі № 18/81-1647 встановлено, що 24.05.05 між ВАТ Банк БІГ Енергія (Банк) в особі директора Львівської філії ВАТ Банк БІГ Енергія ОСОБА_5, який діє на підставі Положення про філію і довіреності, та ТОВ Алігатор ІІ (Позичальник), в особі директора ОСОБА_6, який діє на підставі Статуту, був укладений кредитний договір № КЛ-16-2005, предметом якого є надання банком позичальнику кредиту в розмірі 4 000 000 грн. кредиту з правом збільшення ліміту до 7 950 000 грн.

В забезпечення виконання позичальником зобовязань за цим договором, 24.05.05 між ВАТ Банк БІГ Енергія як іпотекодержателем та ТОВ Алігатор як іпотекодавцем поручителем, і який є майновим поручителем ТОВ Алігатор ІІ, було укладено договір іпотеки (24.05.05 договір іпотеки нотаріально посвідчений, зареєстрований за № 5004), за яким для забезпечення своєчасного та повного виконання своїх зобовязань за кредитним договором, іпотекодавець поручитель передає в іпотеку іпотекодержателю:

- приміщення ресторан під літ. Лзагальною площею 179,8 м2 за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 а, та належать майновому поручителю ТОВ Алігатор на підставі свідоцтва про право власності на приміщення під літ. Л від 10.02.2005 р., виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення виконкому від 09.02.05 за № 77, зареєстрованого в Тернопільському МБТІ 10.02.05 та записаного в реєстрову книгу за № 1152;

- будівлю побутового корпусу під літ. З загальною площею 268,2 м2, за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 та належать майновому поручителю ТОВ Алігаторна підставі свідоцтва про право власності на будівлю побутового корпусу під літ. Звід 10.02.05, виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення виконкому від 09.02.05 за № 77, зареєстрованого в Тернопільському МБТІ 10.02.05 та записаного в реєстрову книгу за № 1075.

Вартість предмету іпотеки відповідно до довідок характеристик, виданих Тернопільським бюро технічної інвентаризації складає: по приміщенню під літ. Л 71 531 грн.; по побутовому корпусу під літ. З 30 186 грн. За домовленістю сторін загальна заставна вартість предмету іпотеки складає 1 807 376 грн.

Статтею 11 Закону України "Про іпотеку" (надалі по тексту Закон № 898-IV) передбачено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Відповідно до приписів Закону № 898-IV іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При користуванні предметом іпотеки іпотекодавець повинен не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу). Якщо інше не встановлено законом чи іпотечним договором, іпотекодавець зобов'язаний вживати за власний кошт всі необхідні заходи для належного збереження предмета іпотеки, включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб.

Згідно із ч. 1 ст. 33 Закону № 898-IV у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, як правильно зазначено судом першої інстанції, виходячи з приписів вищезазначених законодавчих актів, стягнення може бути звернено на майно боржника, яке належить іпотекодавцю/поручителю на праві приватної власності та було предметом відповідного правочину (договору іпотеки).

За умовами договору іпотеки від 24.05.05 (п. 2.1.1.) іпотекодавець-поручитель зобов'язується забезпечити належне зберігання та раціональну експлуатацію предмету іпотеки, а також проводити за свій рахунок його поточний ремонт та усунення незначних пошкоджень. Не припускати погіршення стану предмету іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу). Не здійснювати перебудову, прибудову, перепланування чи переобладнання предмету іпотеки без отримання письмового дозволу на те іпотекодержателя.

Разом з цим, ч. 3 ст. 5 Закону № 898-IV передбачає, що частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Як відобразив в апеляційній скарзі скаржник, у виконавчому документі зазначено, що загальна площа спірних приміщень під літ. «Л», які складаються з 10 приміщень, становить 179,8 кв.м, проте державним виконавцем було описано не 10, а 14 приміщень загальною площею 226,4 кв.м, що не відповідає способу виконання, передбаченому Законом № 606-XIV та є перевищенням повноважень державного виконавця.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, будь-яких належних та допустимих доказів надання іпотекодержателем дозволу іпотекодавцю на перебудову, прибудову, перепланування чи переобладнання предмета іпотеки, як це передбачено в п. 2.1.1. договору іпотеки, сторонами ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції не подано. Натомість, банк (позивач у справі) зазначає про те, що ним не надавалося ТОВ Алігатор жодних дозволів на перепланування чи добудову предмета іпотеки.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, дії Першого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції щодо проведених виконавчих дій з опису та арешту предмета іпотеки, які, в свою чергу, є частиною дій, спрямованих на виконання рішення суду для забезпечення реального збереження майна боржника, на яке звертається стягнення, відповідають вимогам Закону № 898-IV, Закону № 606-XIV, Інструкції про проведення виконавчих дій та покликані забезпечувати своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішення у справі №18/81-1647, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом з дотриманням вимог Закону № 606-XIV.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть слугувати підставою для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали.

Виходячи з вищенаведеного, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до норм ст.ст. 99, 101, 103, 105, 106, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

Залишити ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 30.05.2011р. у справі № 18/81-1647 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ця постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Процик Т.С.

Суддя Дубник О.П.

Суддя Скрипчук О.С.