ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

13.12.11 Справа № 31/21

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Юрченка Я.О.

суддів Зварич О.В.

ОСОБА_1

розглянув заяву Першого заступника прокурора міста Львова

про перегляд за нововоявленими обставинами постанови Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.2011р.

у справі 31/21

за первісним позовом Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, м.Львів

до Дочірнього підприємства «Константа-Захід», м.Львів

про стягнення 34940,85 грн.

за зустрічним позовом Дочірнього підприємства «Константа-Захід», м.Львів

до Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, м.Львів

про стягнення 543463,60 грн.

За участю представників:

прокурора: не зявився

позивача: ОСОБА_2

відповідача: не зявився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.01.2011р. у справі № 31/21 (суддя Артимович В.М.) в частині первісних позовних вимог Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради про зобов`язання відповідача за первісним позовом Дочірнього підприємства «Константа-Захід»повернути позивачеві будівельний майданчик та матеріальні ресурси, що на ньому знаходяться, провадження у справі № 31/21 припинено; в задоволенні решти первісних позовних вимог Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради до Дочірнього підприємства «Константа-Захід» про стягнення неустойки в сумі 34940,85 грн. та розірвання договору про закупівлю від 17.06.2008р. № 45 к/у на виконання підрядних робіт з капітального ремонту вул.Скорини у м.Львові відмовлено; зустрічні позовні вимоги Дочірнього підприємства «КонстантаЗахід»задоволено повністю: стягнуто із Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради (79008, м.Львів, пл.Ринок, 1; ) на користь Дочірнього підприємства «КонстантаЗахід»(79025, м.Львів, вул.Левандівська, 3; ) заборгованість за виконані роботи в сумі 543463,60 грн., сплачене державне мито в сумі 5434,64 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118,00 грн.; стягнуто із Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради в дохід державного бюджету державне мито в сумі 85 грн.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.2001р. (головуючий суддя Желік М.Б. судді Кузь В.Л., Юрченко Я.О.) рішення Господарського суду Львівської області від 13.01.2011р. у справі № 31/21 скасовано в частині відмови у задоволенні первісного позову Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради до Дочірнього підприємства «КонстантаЗахід»про стягнення неустойки в розмірі 19411,58 грн.; прийнято в цій частині нове рішення: Позов задоволити: Стягнути з Дочірнього підприємства «КонстантаЗахід»(79025, м.Львів, вул.Левандівська, 3; ) на користь Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради (79008, м.Львів, пл. Ринок, 1; ) неустойку в розмірі 19411,58 грн., державне мито, що підлягає до сплати за подання та розгляд позовної заяви у розмірі 194,11 грн. та 97,05 грн. за подання та розгляд апеляційної скарги. В іншій частині рішення залишено без змін.

Прокуратурою міста Львова подано заяву про перегляд постанови Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.2011р. у справі № 31/21 за нововиявленими обставинами, в якій заявник просить суд переглянути та скасувати за нововиявленими обставинами постанову Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.2011р. у справі № 31/21, постановити нове рішення, яким повністю задоволити позовні вимоги позивача за первісним позовом та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог у повному обсязі.

В обгрунтування поданої заяви заявник покликається на те, що в основу прийняття Господарським судом Львівської області рішення від 13.01.2011р. та Львівським апеляційним господарським судом постанови від 28.04.2011р. про задоволення зустрічного позову ДП «Константа-Захід»серед іншого було покладено висновок судової будівельно-технічної експертизи від 03.10.2010р. № 03-10-10 «Про наявність недоліків у виконаних ДП «Константа-Захід»підрядних роботах з капітального ремонту вулиці Скорини у м.Львові та вартість їх усунення». Проведення судової будівельно-технічної експертизи призначалось ухвалою Господарського суду Львівської області від 10.06.2009р.

Відповідно до вступної частини висновку судової будівельно-технічної експертизи від 03.10.2010р. № 03-10-10 «Про наявність недоліків у виконаних ДП «Константа-Захід»підрядних роботах з капітального ремонту вулиці Скорини у м.Львові та вартість їх усунення»виконання дослідження проводить ОСОБА_3, яка має вищу будівельно-технічну освіту, кваліфікацію судового експерта, з правом проведення будівельно-технічних досліджень по спеціальностях: 10.6 - «Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів конструкцій та відповідних документів», 10.7-«Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками», 10.10 - «Визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд», 10.14 - «Оцінка земельних ділянок», 16.1 - «Оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів», сертифікат оцінювача № 2252 від 10.03.2001р., виданий ФДМУ, посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача МФ № 3331-ПК та ЦМК № 0939-ПК від 25.12.2009р., свідоцтво про реєстрацію фізичної особи-підприємця серія 3 № 666326 від 04.12.2009р., свідоцтво про сплату єдиного податку серія 3 № 666326 від 04.12.2009р.

ОСОБА_3 здійснювала дослідження як фізична особа-підприємець. При цьому, вона є працівником Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про судову експертизу»атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити н проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Однак, як повідомило Міністерство юстиції листом від 06.09.2011р. № 12901-0-33-11/15, ОСОБА_3 кваліфікацію судового експерта присвоєно експертно-кваліфікаційною комісією Львівського НДІСЕ за експертними спеціальностями 10.6, 10.7, 10.10, 10.14, 16.1 як співробітнику інституту (свідоцтво № 141). Кваліфікацію судового експерта в Центральній експертно-кваліфікаційній комісії при Міністерстві юстиції з метою здійснення судово-експертної діяльності самостійно, як фізичною особою, ОСОБА_3 не отримувала. У зв'язку з наведеним керівництву Львівського НДІСЕ надано доручення провести перевірку за вказаним фактом та вжити заходів щодо недопущення у подальшому подібних випадків з боку фахівців інституту. За результатами проведеної перевірки директором Львівського інституту встановлено, що ухвала Господарського суду Львівської області судді Артимович В.М. від 10.06.2009р. у справі № 31/21 про призначення судової будівельно-технічної експертизи до Львівського інституту не надходила. Крім цього, у листі Міністерства зазначено, що 07.07.2010р. директором інституту видано наказ про недопущення виконання працівниками установи судових експертиз і експертних досліджень поза межами інституту (на підприємницьких засадах) на підставі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого ЕКК Львівського НДІСЕ та ознайомлено під підпис всіх працівників інституту, у тому числі експерта ОСОБА_3 Таким чином, Міністерством юстиції встановлено, що експерт ОСОБА_3 не мала повноважень проводити експертизи, як фізична особа-підприємець, а керівництвом Львівського інституту порушено дисциплінарне провадження з цього приводу та вирішується питання про притягнення експерта ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, оскільки ОСОБА_3 не була уповноваженою на проведення судової будівельно-технічної експертизи, як фізична особа-підприємець, заявник вважає зазначену експертизу незаконною, а врахування виснову експертизи судами - безпідставним.

Обставину незаконності висновку експертизи заявник вважає нововиявленою, так як вказана обставина була зясована лише 06.09.2011р., а отже вона не була та не могла бути відомою під час прийняття рішення від 13.01.2011р. та постанови від 28.04.2011р.

Прокурор в судове засідання не прибув, про причини неявки не повідомив. Не прибув в судове засідання і представник відповідача за первісним позовом. Однак, подав клопотання про відкладення розгляду справи, яке відхиляється судом як документально не обґрунтоване, оскільки відповідачем не подано належних доказів на обгрунтування обставин у ньому наведених.

Виходячи з приписів ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами, яких є достатньо для вирішення спору по суті, за відсутності представників відповідача та прокурора, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи апеляційним господарським судом.

Представник позивача за первісним позовом, який прибув в судове заcідання, вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав .

Розглянувши доводи, викладені у заяві, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що заява не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами статті 112 ГПК України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, що мають істотне значення для справи і не могли бути відомі заявникові.

Тобто судове рішення може бути переглянуто за двох умов: істотність нововиявлених обставин для вирішення спору і виявлення їх після прийняття судового рішення зі справи.

Виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору або розгляду справи не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення за правилами розділу ХІІІ ГПК України.

За своєю правовою природою нововиявлені обставини є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які були покладені в основу судового рішення.

До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору. Необхідними ознаками нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.1981р. № 1 (зі змінами, внесеними постановою від 25.05.1998р. № 15) «Про практику перегляду судами у зв'язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов у цивільних справах, що набрали законної сили»як нововиявлені можуть розглядатися обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, які існували на час постановлення рішення, ухвали, постанови, але про них не знали і не могли знати заявник і суд. Не можуть бути визнані нововиявленими нові, тобто такі, що виникли чи змінилися після постановлення рішення обставини, а також обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, касаційній скарзі або які могли бути встановлені при виконанні судом вимог процесуального закону.

Згідно з п.1.3 розяснень Вищого господарського суду України від 21.05.2002р. № 04-5/563 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами»(із наступними змінами від 25.04.2008р.) не можуть вважатись нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. У разі подання таких доказів у процесі перегляду судового рішення за правилами розділу XIII ГПК господарський суд має прийняти ухвалу про залишення судового рішення без зміни.

Нововиявленою заявник вважає обставину незаконності висновку судової будівельно-технічної експертизи від 03.10.2010р. № 03-10-10 «Про наявність недоліків у виконаних ДП «Константа-Захід», оскільки такий складено ОСОБА_3 не як працівником ЛНДІСЄ - судовим експертом, а як фізичною особою-підприємцем. Про вказану обставину заявник дізнався з листа Міністерста юстиції від 06.09.2011р. № 12901-0-33-11/15, тобто вона існувала, але не була та не могла бути відомою під час прийняття рішення від 13.01.2011р. та постанови від 28.04.2011р. у даній справі. Істотність наведеної обставини, на думку заявника, полягає в тому, що висновок судової будівельно-технічної експертизи від 03.10.2010р. № 03-10-10 був покладений в основу судових рішень у справі.

Однак, як вбачається з матеріалів справи постанова суду апеляційної інстанції, як і рішення місцевого господарського суду, яку просить переглянути заявник, ґрунтувалась також і на інших доказах у справі, зокрема акті приймання виконаних робіт за грудень 2008 року (форма КБ-2) та довідці про вартість виконаних робіт за грудень 2008 року (форма КБ-3)

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для розірвання договору будівельного підряду відсутні, оскільки недоліки у виконаних роботах не є істотними, що встановлено зокрема висновком судової будівельно-технічної експертизи, сторонами не подано суду акту виявлення недоробок, не надано доказів прийняття замовником рішення про зменшення розміру остаточного розрахунку з підрядником відповідно до умов укладеного сторонами договору. Крім того, суд на підставі ст.219 ГК України звільнив відповідача від сплати неустойки, оскільки простроченню виконання робіт сприяли неправомірні дії позивача, зокрема, несвоєчасне перерахування авансу.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач за зустрічним позовом не оплатив виконані у грудні 2008 року роботи у встановлений договором строк, від підписання відповідного акта здачі-приймання виконаних робіт відмовився, мотиви такої відмови не навів, допустивши заборгованість в сумі 543463,60 грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідач прострочив виконання робіт на 30 днів, що є підставою для застосування до нього відповідальності, передбаченої умовами договору стягнення неустойки.

У п.3.7 розяснень Вищого господарського суду України від 21.05.2002р. № 04-5/563 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами»(із наступними змінами від 25.04.2008р.) вказано, що законом не передбачено здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у повному обсязі. Господарський суд вправі переглянути судове рішення за нововиявленими обставинами лише в тих межах, в яких ці обставини впливають на суть рішення.

Відповідно ч.5 ст.42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обовязковим і оцінюється господарським судом за правилами встановленими, статтею 43 ГПК України. Тобто висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів і не має заздалегідь встановленої сили.

Тобто у даному випадку висновок експерта був оцінений судом сукупно з іншими доказами, якими підтверджуються встановлені дійсні обставини справи, з яких суд виходив постановляючи судове рішення. Доводи заявника не спростовують фактів, які були покладені в основу судового рішення.

Відтак, колегія суддів вважає, що заявник не обґрунтував належним чином істотність обставин, що є підставою для перегляду постанови за нововиявленими обставинами, не навів обставин, які можуть за наведеними в статті 112 ГПК України ознаками бути віднесені до новоявлених та вплинули на правильність оцінки зібраних судом доказів та прийняття рішення.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вважає, що обставина, на яку посилається заявник, не є нововиявленою у розумінні ст.112 ГПК України, а тому підстави для перегляду постанови Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.2011р. у справі № 31/21 за нововиявленими обставинами відсутні.

Відтак, керуючись ст.ст.86, 99, 112-114 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви Першого заступника прокурора міста Львова, про перегляд за нововоявленими обставинами постанови Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.2011р. у справі № 31/21.

Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.2011р. у справі № 31/21 залишити без змін.

Головуючий суддя Юрченко Я.О.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Хабіб М.І.