ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
19.10.11 Справа № 5015/2147/11
Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого-судді Мурської Х.В.
суддів Давид Л.Л.
при секретарі судового засідання Лісовській Н.В.
розглянув матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Кредобанк", № 23-9586/11 від 17.08.2011р.
на рішення Господарського суду Львівської області від 21.07.2011 р.
у справі № 5015/2147/11, суддя Матвіїв Р.І.
за позовом Приватного підприємства "Реліквія", м. Львів
до Публічного акціонерного товариства "Кредобанк", м. Львів
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1. Підрозділу примусового виконання рішень Відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівської області, м. Львів
2. Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Львів
про визнання виконавчого напису №405 від 23.02.2011р. вчиненого на іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008р. приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат
за участю представників
від позивача: ОСОБА_3 адвокат;
від відповідача: ОСОБА_4
треті особи: не зявились
Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.07.2011р. позовні вимоги Приватного підприємства "Реліквія" до Публічного акціонерного товариства "Кредобанк", за участю третіх осіб Підрозділу примусового виконання рішень Відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Львівській області та приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису № 405 від 23.02.2011р., вчиненого на Іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008р. приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню задоволено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що виконавчий напис вчинений з порушенням річного строку для звернення стягнення на предмет іпотеки, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки зі змісту самого виконавчого напису від 23.02.2011р. № 405 вбачається, що він вчинений в рахунок задоволення вимог ПАТ "Кредобанк" на суму 686 312,39 доларів США та 394 221,22 грн., з яких : 96 312,39 доларів США сума прострочених відсотків за користування кредитом за період з 29.05.2008 року по 22.02.2011 року. Відтак, оскільки виконавчий напис частково вчинений для задоволення вимог відповідача в 2008 року, що по суті є порушенням річного строку для звернення стягнення на предмет іпотеки, а пропуск строку є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню , то позовні вимоги підлягають задоволенню.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, ПАТ "Кредобанк" звернулось до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення місцевого господарського суду з підстав його необґрунтованості та безпідставності. Свої доводи скаржник мотивує тим, зокрема, що право дострокового виконання зобовязання за Кредитним договором у відповідача виникло у липні 2009 року, право вимоги за Кредитним договором - 24.04.2010р., право звернення на предмет іпотеки - 28.01.2011р. Відтак, на переконання скаржника, виконавчий напис вчинено в межах визначеного законом строку.

Позивач вимоги ухвали суду від 05.09.2011р. в частині подання відзиву на апеляційну скаргу не виконав, на спростування доводів апеляційної скарги, подав практику розгляду ВГСУ спорів про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Третя особа приватний нотаріус ОСОБА_2 подав суду пояснення на апеляційну скаргу в якому зазначає, що ним 23.02.201р. було вчинено виконавчий напис № 405, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення, загальною площею 536,7 кв. м.,що знаходяться в м. Львові по вул. Мазепи, 26 та належать на праві власності Приватному підприємству "Реліквія". Вказує, що зазначений виконавчий напис вчинений відповідно до вимог ст. 589,590,592 ЦК України, ст. 3,7,33,35 Закону України "Про іпотеку", ст. 87-91 Закону України "Про нотаріат", п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172,п.п. 282-292 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та іпотечного договору, посвідченого 28.05.2008р. приватним нотаріусом ЛМНО ОСОБА_5, про що в реєстрі зроблено запис № 1136, Крім цього зазначає, що ним було дотримано вимог щодо річного строку вчинення виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки,оскільки строк платежу дострокового повернення повної суми кредиту настав 27.01.2011р., а виконавчий напис був вчинений 23.02.2011р.

Розгляд справи відкладався з підстав, зазначених в ухвалі суду від 28.09.2011р.

В даному судовому засіданні представники сторін висловили свої міркування з питань, що виникли в ході судового засідання..

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, рішення Господарського суду Львівської області від 12.07.2011р. залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено місцевим господарським судом і це вбачається з матеріалів справи, 23.05.2008р. між ПП Реліквія та ПАТ Кредобанк(до зміни організаційно-правової форми та перереєстрації ВАТ Кредобанк) було укладено Кредитний договір № 54/08-к з наступними змінами та доповненнями, внесеними угодою № 1 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору від 25.08.2009р., відповідно до якого Банк зобов'язався надати підприємству кредит в сумі 600 000, 00 доларів США строком до 22.05.11 зі сплатою відсотків за користування кредитом.

Прийняті на себе зобов'язання по Кредитному договору Банк виконав у повному обсязі, перерахувавши з позичкового рахунку кошти в сумі 600 000, 00 доларів США, що в гривневому еквіваленті на дату видачі становило 2 910 000, 00 гривень (меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.08).

В забезпечення виконання Приватним підприємством "Реліквія " умов кредитного договору між Приватним підприємством "Реліквія" (Іпотекодавець) та Відкритим акціонерним товариством "Кредобанк"(Іпотекодержатель) було укладено Іпотечний договір № 1136 від 28.05.2008р., відповідно до якого Іпотекодавець передав Іпотекодержателю належне йому на праві власності нерухоме майно - нежитлові приміщення загальною площею 536,7 кв. м., а саме: підвальні приміщення площею 301,5 кв. м., приміщення другого поверху площею 235,2 кв. м., що знаходяться в м. Львові по вул. Гетьмана Мазепи, 26.

Розділом 4 Іпотечного договору "Права та обовязки сторін" визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання зобовязань за кредитним договором, Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки . Звернення стягнення на Предмет іпотеки може здійснюватись на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання (шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання або шляхом продажу Предмета іпотеки Іпотекодержателем від свого імені). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способом за вибором Іпотекодержателя.

Згідно п.2.1 Іпотечного договору № 1136 від 28.05.08, порядок повернення кредиту, сплати відсотків та інших платежів викладено в Основному договорі.

Відповідно п.3.5 іпотечного договору, Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки, в разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язань за Основним (Кредитним) договором, вони не будуть виконані, а саме - при повному або частковому неповерненні основної суми боргу; та/або несплаті або частковій несплаті сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті сум неустойки (пені, штрафних санкцій), тощо.

В п. 3.6 Іпотечного договору передбачено, що Іпотекодержатель має право звернути стягнення на Предмет іпотеки до настання строку виконання зобовязань за основним договором в наступних випадках: невиконання або неналежне виконання будь-якого зі своїх обовязків за Основним та цим договорами.

У зв'язку з неналежним виконанням Приватним підприємством "Реліквія" зобов'язань за Кредитним договором, Публічне акціонерне товариство "Кредобанк" звернулося до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису від 23.02.2011 р. № 04-2138/11 (а.с. 100).

23.02.2011 р. Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2, на підставі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, вчинено виконавчий напис на Іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008р., яким запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Кредобанк" в загальному розмірі 686 312,39 доларів США та 394 221,22 грн.

Позивач, вважаючи, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог законодавства України, а саме Закону України "Про нотаріат" та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, звернувся до господарського суду з позовом про визнання виконавчого напису Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2, здійсненого на Іпотечному договорі № 1136 від 28.05.2008 р., таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що вирішуючи спір у даній справі по суті заявлених вимог, суд першої інстанцій обґрунтовано визнав зазначений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. При цьому, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172.

Відповідно до вказаного Переліку, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Аналогічні приписи містять пункти 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 р. за № 283/8882, відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Отже, із аналізу наведених норм можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Згідно зі ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції та п.п. б ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Як встановлено місцевим господарським судом, відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису надані такі документи: оригінал Іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_5, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.05.08, зареєстрованого в реєстрі за № 1136, зі змінами до нього, посвідченими ОСОБА_5, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 28.08.09зареєстрованими в реєстрі за № 1266; Кредитний договір № 54/08-к від 23.05.08, укладений між Відкритим акціонерним товариством Кредобанк і Приватним підприємством Реліквія; Угоду № 1 від 25.08.09 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору № 54/08-к від 23.05.08, укладену між Відкритим акціонерним товариством Кредобанк Приватним підприємством Реліквія; заяву-вимогу (іпотечне повідомлення) вих. № 15.04-6534/10 від 24.12.10, Публічного акціонерного товариства Кредобанк; розрахунок заборгованості по кредиту станом на 22.02.11, здійснений Публічним акціонерним товариством Кредобанк; меморіальний ордер № 7971992 від 29.05.08, проведений Публічним акціонерним товариством Кредобанк; меморіальний ордер № 7976530 від 29.05.08, проведений Публічним акціонерним товариством Кредобанк; платіжне доручення № 1062 від 29.05.08, видане Приватним підприємством Реліквія; платіжне доручення № 1063 від 30.05.08, видане Приватним підприємством „Реліквія"; виписки про рух коштів по рахунках, видані Публічним акціонерним товариством Кредобанк.

Доказів надання нотаріусу інших документів для вчинення виконавчого напису відповідачем не подано.

Відповідно до норм статті 88 Закону України „Про нотаріат, пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Водночас, згідно з положеннями Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, вимагаючи надання нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника, не конкретизує, які саме документи підтверджують безспірність.

В той час, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність, оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, при вчиненні оскаржуваного напису нотаріус не отримував від позивача та відповідача повного комплекту первинних бухгалтерських документів щодо здійснення повного чи часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що сума нарахованої відповідачем заборгованості по сумі кредиту та пені, зазначені в оскаржуваному написі, за користування позивачем кредитними коштами, є безспірними.

В матеріалах справи наявний розрахунок боргу по нарахованій пені на який Банк покликається як на підставу стягнення заборгованої суми шляхом вчинення виконавчого напису та як на доказ безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Однак, такі розрахунки є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача.

Доказом безспірності може бути тільки ствердна відповідь боржника на письмову вимогу кредитора, якої ПП Реліквія не надавало.

В той час, відповідно до роз'яснення Міністерства юстиції України, щодо змін до Інструкції від 22.01.10, нотаріус повинен витребувати від стягувача заяву від імені боржника про відсутність спору щодо заборгованості.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами у справі, позивач не акцептував надісланої відповідачем на його адресу вимоги про усунення порушень, у звязку із чим ствердної відповіді боржника (позивача) до заяви про вчинення спірного виконавчого напису відповідачем не додавалося. Тому відсутність відповіді заставодавця (боржника) на вимогу або сам факт залишення вимоги без задоволення не можуть бути достатнім для нотаріуса доказом безспірності боргових вимог.

Відповідно до ст.88 Закону України Про нотаріат, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Правомірним є посилання позивача на вчинення нотаріусом виконавчого напису із порушенням строку, передбаченого ст. 88 Закону України „Про нотаріат, оскільки Банк набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до п. 3.6 іпотечного договору та п. 5.9 Кредитного договору, зокрема, у будь-якому іншому випадку, передбаченому основним зобовязанням, в т.ч. у випадку одноразового прострочення основного зобовязання (як повернення основного боргу, так і сплати відсотків по ньому).

Законом чітко визначено, що строк обчислюється з моменту виникнення права вимоги, а не з моменту предявлення вимоги. Здійснення будь-яких оплат після порушення строку виконання зобовязання не може вплинути і змінити настання моменту, коли кредитор має право вимагати дострокового погашення кредиту.

Отже, доводи Банку про те, що у нього виникло право вимоги за кредитним договором - 24.04.2010р., в той же час як право звернення на предмет іпотеки - з 28.01.2011р., суперечать вищенаведеному.

Як вбачається з розрахунків, що містяться в матеріалах справи, у боржника ПП Реліквія заборгованість по сплаті відсотків виникла ще в липні 2009 року, а виконавчий напис вчинено 23.02.2011р., тобто понад визначені законом граничні строки, а саме, по спливу більше ніж півтора року з моменту виникнення права вимоги у відповідача.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає обґрунтованими висновки місцевого господарського суду про те, що надані відповідачем нотаріусу документи для вчинення виконавчого напису не підтверджують наявність безспірної заборгованості боржника перед кредитором у розмірі вчиненого виконавчого напису. З огляду на викладене, спірний виконавчий напис вчинений Приватним нотаріусом ОСОБА_2 всупереч вимогам чинного законодавства, а отже, позовні вимоги про визнання його таким, що не підлягає виконанню, місцевим господарським судом задоволені правомірно.

Доводи скаржника пор порушення і неправильне застосування господарським судом норм процесуального та матеріального права не знайшли свого підтвердження.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, - Львівський апеляційний господарський суд ,

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 21.07.2011 р. у справі № 5015/2147/11 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати по сплаті державного мита за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Мурська Х.В.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Кордюк Г.Т.