донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

11.05.2011 р. справа №26/228/10

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді (доповідача): Будко Н.В.

Суддів: Величко Н.Л., Зубченко І.В.

При секретарі: Братченко Т.А.

За участю представників сторін:

прокурор: не зявився;

від позивача: не зявився;

від відповідача: не зявився.

Розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Запорізької області в інтересах держави в особі Міністерства фінансів України м. Київ, Державної податкової адміністрації у м. Києві

на рішення господарського суду Запорізької області від 15.07.2010р. у справі №26/228/10 (суддя Юлдашев О.О.)

за позовом Компанії «МаксБет ОСОБА_1 ПЛС»Нікосія, Кіпр

до Товариства з обмеженою відповідальністю «МаксБет»м. Київ

про усунення перешкод у користуванні майном та зобовязання вчинення дій

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Компанія «МаксБет ОСОБА_1 ПЛС»Нікосія, Кіпр, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «МаксБет»м. Київ, про зобовязання відповідача усунути перешкоди у користуванні ігровими автоматами, які знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна,152, шляхом надання до них доступу позивачу, а також про зобовязання відповідача здійснювати господарську діяльність на підставі отриманої ним ліцензії про організацію діяльності з проведення азартних ігор.

Рішенням від 15.07.2010р. господарський суд Запорізької області позовні вимоги задовольнив частково, зобовязав Товариство з обмеженою відповідальністю «МаксБет»здійснювати господарську діяльність на підставі отриманої ним ліцензії серії АВ № 433990 від 17.11.2008 року про організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах, букмекерська діяльність, діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино), виданої Міністерством Фінансів України. В іншій частині позовних вимог відмовив.

Свій висновок щодо часткового задоволення позовних вимог суд першої інстанції обґрунтував посилаючись на те, що системний аналіз міжнародних договорів, згоду на обовязковість яких дана Верховною Радою України, приписів Закону України «Про міжнародні договори України», Угоди про партнерство та співробітництво між Україною і Європейським Співтовариством та їх державами-членами, Закону України «Про режим іноземного інвестування»дозволив суду дійти висновку про те, що на відповідача до дати закінчення дії ліцензії АВ № 433990 від 17.11.2008р. про організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах, букмекерська діяльність, діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино) не повинен розповсюджуватися Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні», зокрема, в частині, яка обмежує діяльність відповідача на підставі цієї ж ліцензії, яку варто вважати дійсною до дати закінчення її дії, тобто 04.05.2011 року.

Щодо позовних вимог в частині спонукання відповідача усунути перешкоди у користуванні ігровими автоматами, які знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 152, шляхом надання до них доступу представників позивача, суд першої інстанції відмовив у їх задоволенні за недоведеністю.

Не погодившись з винесеним рішенням, заступник прокурора Запорізької області звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині задоволення позовних вимог Компанії «МаксБет ОСОБА_1 ПЛС»про зобовязання вчинити дії, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог, в іншій частині просить залишити рішення господарського суду без змін.

Заявник апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема ст. 4 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», ст. 11 Закону України «Про режим іноземного інвестування», ст. 27 ГПК України, оскільки ТОВ «МаксБет»не має права здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор (грального бізнесу) через пряму заборону, встановлену Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а також через недійсність ліцензії, виданої на вказаний вид господарської діяльності.

Крім того, за твердженням скаржника, судом першої інстанції під час розгляду справи порушено норми процесуального права щодо залучення до участі у справі третіх осіб, оскільки оспорюваним рішенням порушуються права Міністерства фінансів України та Державної податкової адміністрації у м. Києві.

Сторони не скористались своїм правом на участь у судовому засіданні, про причини неявки до суду не повідомили, хоча про дату та час проведення судового засідання були повідомлені належним чином. Враховуючи, що ухвалою про порушення апеляційного провадження від 11.04.2011р. явка представників сторін та прокурора не визнавалась обовязковою, судова колегія апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними у справі матеріалами.

Судовий процес в апеляційній інстанції за відсутності сторін не фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст. 81-1 ГПК України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Компанія «МаксБет ОСОБА_1 ПЛС»є юридичною особою за законодавством республіки Кіпр, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія виписки з торгового реєстру Кіпру № НЕ 115737 від 01.11.2000 року.

Зі Статуту ТОВ «МаксБет»(в редакції від 03.02.2009 р.) вбачається, що Компанія «МаксБет ОСОБА_1 ПЛС»є єдиним учасником ТОВ «МаксБет», яким було внесено вклад до статутного капіталу Товариства в розмірі 106612898,81 грн., в тому числі за рахунок майна (ігрових автоматів).

Основною сферою діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «МаксБет»є створення та утримання гральних закладів, надання послуг у сфері грального закладу, тощо.

У звязку з необхідністю здійснення своєї господарської діяльності ТОВ «МаксБет»отримало ліцензію серії АВ № 433990 від 17.11.2008р. про організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах, букмекерська діяльність, діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино).

Між тим, на виконання Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»підприємство відповідача припинило свою діяльність у сфері грального бізнесу, у звязку з чим позивач, Компанія «МаксБет ОСОБА_1 ПЛС», звернувся до господарського суду Запорізької області за захистом його прав як учасника товариства та іноземного інвестора.

Проте, судова колегія вважає позовні вимоги про зобовязання відповідача здійснювати господарську діяльність на підставі отриманої ним ліцензії про організацію діяльності з проведення азартних ігор необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Міністерством фінансів України 17.11.2008р. ТОВ «МаксБет»видано ліцензію серії АВ№433990 про організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах, букмекерська діяльність, діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино).

Зазначеною ліцензією визначено адреси гральних залів, в яких проводиться діяльністю з організації проведення азартних ігор, а саме: 02095, м. Київ, вул. Ахматової Анни, 44-а; 01135, м. Київ, пр. Перемоги,1.

Разом з тим, Верховною Радою України 15.05.2009р. прийнято Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні», статтею 2 якого заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх. Під гральним бізнесом у цьому Законі розуміється діяльність з організації та проведення азартних ігор у казіно, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, а під азартною грою будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Частиною 2 ст. 4 вищезазначеного Закону встановлено, що з дня набрання ним чинності, видача ліцензій на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор в Україні припиняється, а ліцензії, видані суб'єктам підприємницької діяльності до дня набрання чинності цим Законом, скасовуються.

Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні»набрав чинності 25.06.2009р., у звязку з чим із вказаної дати видані Міністерством фінансів України ліцензії на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор є скасованими.

У звязку з прийняттям вказаного Закону Міністерством фінансів України всім субєктам господарювання, яким були видані ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор в Україні, 30.06.2009р. направлено листа №31-35010-03-10, яким повідомлено про скасування ліцензій та викладено прохання повернути до Міністерства фінансів України ліцензії та їх копії, завірені Міністерством фінансів України, до 07.07.2009р.

У переліку субєктів господарювання, яким відповідно до Закону скасовано ліцензії на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, під №56 значиться Товариство з обмеженою відповідальністю «МаксБет».

Таким чином, видана ТОВ «МаксБет»ліцензія серії АВ№433990 від 17.11.2008р. на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор вважається скасованою, та ТОВ «МаксБет»було зобовязано повернути її оригінал та завірену Міністерством фінансів України копію у строк до 07.07.2009р. до вказаного Міністерства.

При цьому, Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні»не передбачено припинення прав власності на певне майно та не передбачено обов'язку Міністерства фінансів України, Державного казначейства України повертати суб'єктам господарювання грошові кошти, сплачені ними за одержання ліцензій на організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення ігор на гральних автоматах) у зв'язку з прийняттям Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

До того ж, Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні»неконституційним у встановленому порядку не визнавався.

Виходячи з наведеного, відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю «МаксБет», не має права здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор (грального бізнесу) через пряму заборону, встановлену Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а також через втрату чинності ліцензії, виданої на вказаний вид господарської діяльності. Крім того, як вбачається з вказаної ліцензії АВ№433990 від 17.11.2008р., строк її дії визначено з 05.05.2006р. по 04.05.2011р., тобто на даний час вказана ліцензія є недійсною і у звязку зі спливом строку, на який її було видано.

Судова колегія вважає висновок місцевого господарського суду стосовно того, що з огляду на норми чинного законодавства на відповідача до дати закінчення дії ліцензії АВ № 433990 від 17.11.2008р. про організацію діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах, букмекерська діяльність, діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино) не повинен розповсюджуватися Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні», необґрунтованим та таким, що не відповідає нормам матеріального права з огляду на таке.

Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України»(№ 1906-IV від 29.06.2004 року) якщо міжнародні договори України, які набули чинності в установленому порядку, встановлено інші правила ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Аналогічна норма передбачена в ч. 2 ст. 50 Господарського кодексу України.

01.03.1998 року набула чинності для України Угода про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами від 14.06.1994р., ратифікована Верховною Радою України 10.11.1994 року.

Згідно з ч. 4 ст. 36 цієї Угоди, якщо нове законодавство чи правила, які запроваджено в Україні, можуть спричинити більш обмежені умови для заснування компаній Співтовариства на її території і для функціонування дочірніх компаній і філіалів компаній Співтовариства, заснованих в Україні, ніж ті, що склалися на день підписання Угоди, то такі, відповідні законодавство чи правила не застосовуються протягом трьох років після набуття чинності відповідним законом до тих дочірніх компаній і філіалів, які вже були створені в Україні на момент набуття чинності відповідним актом.

Таким чином, аналіз наведених норм свідчить про те, що в них йде мова лише про випадки обмеження умов для заснування та здійснення економічної діяльності дочірніх компаній та філіалів компаній Співтовариства в Україні, тобто обмеження їх прав порівняно з компаніями України. Між тим, Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні»забороняє гральний бізнес для всіх фізичних та юридичних осіб - субєктів підприємницької діяльності, що займаються організацією та проведенням азартних ігор з метою отримання прибутку, незалежно від приналежності таких компаній Співтовариству або Україні.

Крім того, судова колегія апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання господарського суду на норми Закону України «Про режим іноземного інвестування», оскільки нормами Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»не передбачено будь-яких виключень для субєктів господарювання, на яких розповсюджується дія цього закону.

За таких обставин, незалежно від залучення чи не залучення до участі у справі в порядку ст. 27 ГПК України у якості третіх осіб Міністерства фінансів України та Державної податкової адміністрації у м. Києві, судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права, у звязку з чим рішення господарського суду Запорізької області від 15.07.2010р. у справі №26/228/10 підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог Компанії «МаксБет ОСОБА_1 ПЛС»про зобовязання вчинити дії.

Разом з тим, судова колегія апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого господарського суду стосовно недоведеності того, що відповідачем чиняться перешкоди у користуванні ігровими автоматами, які знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 152, а більш того обмежується доступ представників позивача щодо перевірки їх наявності, стану, тощо, оскільки в матеріалах справи в порушення ст. 33 ГПК України відсутні докази в обґрунтування вказаних позовних вимог.

У звязку з викладеним колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що в порушення вимог ст. 43 ГПК України, рішення господарського суду Запорізької області від 15.07.2010р. у справі №26/228/10 не ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді матеріалів та обставин справи, не відповідає нормам матеріального та процесуального права, тому апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню, а рішення господарського суду частковому скасуванню.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по оплаті держмита за подання апеляційної скарги підлягають віднесенню на позивача.

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. 49, ст. 99, ст.101, ст.102, ст.103, ст. 104 ст.105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Запорізької області в інтересах держави в особі Міністерства фінансів України м. Київ, Державної податкової адміністрації у м. Києві на рішення господарського суду Запорізької області від 15.07.2010р. у справі №26/228/10 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 15.07.2010р. у справі №26/228/10 скасувати частково.

Викласти резолютивну частину рішення господарського суду Запорізької області від 15.07.2010р. у справі №26/228/10 в наступній редакції:

У задоволенні позову відмовити повністю.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Стягнути з Компанії «МаксБет ОСОБА_1 ПЛС»Нікосія, Кіпр в доход державного бюджету України судові витрати за подання апеляційної скарги в сумі 42,50грн.

Господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Головуючий суддя (доповідач): Н.В. Будко

Судді: Н.Л. Величко

ОСОБА_2

Надруковано примірників 9

1-у справу

1-позивачу

1-відповідачу

2-прокуратурі

1-Міністерству фінансів

1-ДПІ у м. Києві

1-господарському суду

1-ДАГС