ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
12.12.11 Справа № 5/178
Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого-судді Хабіб М.І.
суддів Зварич О.В.
при секретарі судового засідання Бараняк Н.Я.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного підприємства Промінь Заходу б/н від 20.10.2011 року
на рішення господарського суду Чернівецької області від 10.10.2011 року
у справі 5/178
за позовом: приватного підприємства Промінь Заходу, с. Прилипче
до відповідача - 1: Приватного підприємства Спеціалізоване підприємство Юстиція в особі Чернівецької філії, м. Чернівці
до відповідача - 2: Відділу державної виконавчої служби Заставнівського району Чернівецької області
третя особа-1 на стороні відповідачів , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк в особі філії Відділення Промінвестбанку в м. Чернівці, м. Чернівці
третя особа-2 на стороні відповідачів , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_2, с. Кадубівці
про визнання прилюдних торгів недійсними
за участю представників:
від позивача: не зявився (належно повідомлений);
від відповідача-1: не зявився (належно повідомлений);
від відповідача-2: не зявився (належно повідомлений);
третя особа на стороні відповідачів - 1: не зявився (належно повідомлений);
третя особа на стороні відповідачів - 2: не зявився (належно повідомлений).
Рішенням господарського суду Чернівецької області (суддя Дутка В.В.) від 10.10.2011 року у справі № 5/178 в задоволенні позову приватного підприємства Промінь Заходу про визнання прилюдних торгів, що відбулися 14.08.2009р., недійсними, скасуванні протоколу проведення прилюдних торгів від 14.08.2009р. та акту державного виконавця про проведені прилюдні торги від 17.08.2009р., відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване положеннями ст.ст. 203, 215 ЦК України, Законом України „Про виконавче провадження" від 21 квітня 1999 року N 606-ХІУ, Законом України Про іпотеку від 5 червня 2003 року N 898-ІУ, Тимчасовим положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27.10.99 року N 68/5, Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999р. №74/5.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, вважає його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю. Позивач посилається на порушення норм чинного законодавства при проведенні прилюдних торгів з продажу нерухомого майна, а саме, неповідомлення позивача в особі власника майна ОСОБА_3 про проведення прилюдних торгів, про відкриття виконавчого провадження, інформаційне повідомлення про нерухоме майно не містило необхідних реквізитів, не надсилання позивачеві копії протоколу про результати прилюдних торгів, акту прилюдних торгів тощо. У звязку з наведеними обставинами, позивач просить визнати недійсними прилюдні торги з реалізації нерухомого майна, скасувати протокол проведення прилюдних торгів від 14.08.2009р. та акт державного виконавця про проведені прилюдні торги від 17.08.2009р., посилаючись на ч.1 ст.203, ч.1 ст.215 ЦК України, оскільки їх проведення з порушенням вимог чинного законодавства протиправно обмежує позивача, як власника спірного майна, у здійсненні права власності. Поряд з тим, скаржник вважає, що суд першої інстанції неправомірно відмовив в задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів. Крім того, ПП «Промінь-Заходу»зазначає, що відмовивши у задоволенні клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи суд першої інстанції порушив не тільки норми процесуального права, але й допустив істотне порушення права на справедливий судовий розгляд за п.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав та основоположних свобод людини».

Відповідач-2 у відзиві на апеляційну скаргу від 24.11.2011р.(вх. №9233 від 28.11.11р., вх.№856 від 28.11.11р., вх. №859 від 28.11.11р., вх. № 860 від 28.11.11р.) спростовує доводи апеляційної скарги та вважає, що доводи скаржника не відповідають фактичним обставинам справи та нормам права, а судове рішення прийняте у відповідності з нормами матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що в задоволенні клопотання представника позивача про витребування доказів правомірно відмовлено, підстави відмови обґрунтовані у самому рішенні. Крім того, на думку відповідача-2, позивачем не було дотримано форми звернення до суду, визначеної законодавством, оскільки всупереч вимогам ч.1 та 2 ст.38 ГПК України клопотання про витребування доказів було заявлене усно.

Третя особа -1- Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк в особі філії Відділення Промінвестбанку в м. Чернівці у відзиві (вх. № 8942 від 16.11.11р.) на апеляційну скаргу зазначає, що в матеріалах справи наявні докази виконання ч.5 ст.43 ЗУ «Про іпотеку»ПП Спеціалізованим підприємством «Юстиція», яке письмово сповістило державного виконавця, іпотекодавця, іпотекодержателя, про день, час та місце проведення прилюдних торгів та про початкову ціну реалізації майна шляхом направлення відповідних листів на юридичні адреси, що підтверджено відповідними копіями фіскальних чеків. Крім того, вказує, що у філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк»відсутні будь-які докази того, що до 14.08.2009р., тобто, до проведення торгів, ОСОБА_4, або ПП «Промінь Заходу», згідно із ст.42 ЗУ «Про іпотеку»здійснили погашення кредитної вимоги, в т.ч. виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи витрати на вчинення виконавчого напису, витрати на авансування банком оплати винагороди залученим експертам на проведення оцінки у виконавчому провадженні. Вважає, що встановивши факти незначних невідповідностей в тексті оголошень щодо інформації про предмет іпотеки, яка і так була відома позивачу, як власнику майна, суд першої інстанції правомірно врахував, що зазначені недоліки в інформації жодним чином не порушили права та обовязки ПП «Промінь-Заходу».

Водночас, Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк в особі філії Відділення Промінвестбанку в м. Чернівці надіслав на адресу суду клопотання (вх.9750 від 12.12.11р.) про розгляд справи без участі повноважного представника.

Відповідач-1 та третя особа - ОСОБА_2, правом, наданим ст.96 ГПК України, не скористались, відзиви на апеляційну скаргу суду не направили.

В судове засідання 12.12.11р. сторони та третя особа -2 не забезпечили явку повноважних представників, причини неявки суду не повідомили, хоча про дату, час і місце розгляду справи були належним чином повідомлені, підтвердженням чого є повідомлення про вручення ухвал суду, які містяться у матеріалах справи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № 992 від 23.04.2007р. про повернення в термін до 15.04.2011р. заборгованості по кредиту в сумі 250 000грн, 18% відсотків річних, комісійної винагороди, неустойки та відшкодування збитків, укладеним Акціонерним комерційним Промислово-Інвестиційним банком та ОСОБА_4, 23.04.2007р. Акціонерним комерційним Промислово-Інвестиційним банком (Іпотекодержателем) та приватним підприємством Промінь Заходу(Майновим поручителем) укладено договір іпотеки з застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя. Договір нотаріально посвідчений та зареєстрований в реєстрі за №2254.

Згідно з п. 1.2 договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: комплекс нежитлових будівель та споруд, загальною площею 2677,70 кв.м., що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Заставнівський район, село Прилипче, вул. Центральна,52.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 15.10.2010р. у справі №12/164, яке залишене без змін апеляційною та касаційною інстанціями, відмовлено у задоволенні позову приватного підприємства Промінь Заходу до Акціонерного комерційного Промислово-Інвестиційного банку в особі філії Відділення Промінвестбанку в м. Чернівці про визнання недійсним вищезгаданого договору іпотеки від 23.04.2007р. .

З матеріалів справи вбачається, що позичальник за кредитним договором № 992 ОСОБА_4.- директор ПП Промінь Заходу, отримав кредит в сумі 250 000,00грн, що встановлено судовими рішеннями у справі №12/164, не виконав своїх зобовязань за кредитним договором, у звязку з чим вчинено виконавчий напис нотаріуса від 23.03.2008р про звернення стягнення на предмет іпотеки та про задоволення вимог Акціонерного комерційного Промислово-інвестиційного банку в особі філії "Чернівецьке Центральне відділення Промінвестбанку" в розмірі 268625,93 грн. за рахунок коштів від реалізації предмету іпотеки.

Згідно з постановою відділу ДВС Заставнівського районного управління юстиції від 06.08.2008р. відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого 23.03.2008р.,

17.11.2008р. прийнята постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження.

Матеріалами справи підтверджено, що названі постанови надіслані сторонам виконавчого провадження 06.08.2008р. та 17.11.2008р., про що свідчать витяги з журналу реєстрації вихідної кореспонденції (а.с.104, 108).

13.01.2009р.відділом ДВС Заставнівського районного управління юстиції направлено на адресу ПП Юстиція заявку на реалізацію арештованого майна з визначення мінімальної початкової ціни комплексу нежитлових будівель та споруд Току у сумі 187338 грн.

13.03.2009р. відділ Державної виконавчої служби Заставнівського районного управління юстиції уклав з приватним підприємством Спеціалізоване підприємство Юстиція договір №18-0008-09 про надання послуг по організації і проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмету іпотеки).

Згідно з п.1.2 вказаного договору Відділ доручає Спеціалізованій організації реалізацію арештованого державним виконавцем нерухомого майна (предмета іпотеки), а Спеціалізована організація здійснює його реалізацію на прилюдних торгах у порядку, встановленому Законом України „Про виконавче провадження" від 21 квітня 1999 року N 606-ХІУ, Законом України „Про іпотеку" від 5 червня 2003 року N 898-ІУ та іншими нормативно-правовим актами України.

За умовами п.1.3 зазначеного договору на прилюдні торги передається нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель та споруд „Току (критий тік літ.А (1068,60 кв.м.), картоплесховище літ.Б (312,00 кв.м.), насіннєвий склад літ.В (410,80 кв.м), сушарка літ.Г (126,00 кв.м.), автовагова будка літ.Д (19,20 кв.м.), склад літ.Е (704,30 кв.м.), навіс літ.Є (36,80 кв.м.), огорожа 1-3, автоваги 4-5), загальною площею 2677,70 кв.м., розташований за адресою: Чернівецька область, Заставнівський район, село Прилипче, вул. Центральна( Леніна),52., і є власністю Приватного підприємства „Промінь-Заходу" (код 33108789, Чернівецька обл., Заставнівський р-н, с.Прилипче) відповідно до Свідоцтва про право власності (ЯЯЯ № 235555 від 31.03.2005р., видане на підставі рішення № 3/48 Прилипченської сільської ради від 20.03.2005р.).

Ціна майна, визначена оцінювачем ОСОБА_5, призначеним постановою державного виконавця про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, у висновку з експертної оцінки вих.№14538-14540 від 08.09.2008р., складає 187 338,00 грн. без ПДВ.

В порядку підготовки до проведення прилюдних торгів у двох місцевих засобах масової інформації (газета Буковинське віче від 15.05.2009р., газета Молодий Буковинець»від 15-16.05.2009р.) опубліковано повідомлення спеціалізованої організації про проведення прилюдних торгів 29.05.2009р.

Письмове повідомлення за №34 від 15.05.2009р. про день, час і місце проведення прилюдних торгів та про початкову ціну реалізації майна у відповідності до вимог ч.5 ст.43 Закону України "Про іпотеку", направлено на адресу сторін, що підтверджується квитанціями про відправлення рекомендованих листів № №5599,5600,5603 від 15.05.2009р. (а.с.49).

Судом першої інстанції встановлено, що до моменту проведення прилюдних торгів, призначених на 29.05.2009 р., не було зареєстровано жодного учасника, тому на підставі ч.4 ст.45 Закону України Про іпотеку, прилюдні торги були визнані такими, що не відбулись. Оскільки іпотекодержатель - АК ПІБ ЗАТ Відділення ПІБ в м.Чернівці не скористався правом, передбаченим ч.1 ст.49 Закону України Про іпотеку та не придбав предмет іпотеки за початковою ціною, початкова ціна продажу предмета іпотеки була зменшеною на 10%, що підтверджується ОСОБА_3 державного виконавця про проведення переоцінки майна від 02.07.2009р.

Про проведення других (повторних) прилюдних торгів на тих же умовах, як і перших, було опубліковано повідомлення у газетах „Молодий Буковинець" за 27-28.07.2009р. та „Буковинське віче" за 31.07.2009р.

У повідомленні вказано необхідну інформацію, передбачену ч.3 ст.43 Закону України Про іпотеку, письмове повідомлення за вих.№77 від 28 липня 2009р. було направлено на адресу сторін, що підтверджено копіями повідомлення та квитанцій про відправлення №№5277, 5278, 5280 від 31.07.2009р. (а.с.52).

14 серпня 2009р. були проведені прилюдні торги з реалізації нерухомого майна за адресою Чернівецька область, м.Заставна, вул.Гагаріна, 2, яке належить приватному підприємству Промінь Заходу, а саме: комплекс нежитлових будівель та споруд Току, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Заставнівський район, село Прилипче, по вулиці Центральній, 52, загальною площею 2677,70 кв.м., за початковою ціною 168604,20 грн.

Про проведення публічних торгів складено протокол № 2/18-0008-09-І, який 14.08.2009р. затверджений директором Чернівецької філії ПП Спеціалізоване підприємство Юстиція.

Згідно з вказаним протоколом переможцем прилюдних торгів визнано ОСОБА_2, ціна продажу склала 170150,00 грн. Копія протоколу надіслана спеціалізованою організацією позивачеві 18.08.2009р.що підтверджено реєстром відправки рекомендованих листів від 18.08.2009р. (а.с.54).

Відповідно до протоколу про проведення прилюдних торгів, кошти за придбане майно необхідно було внести упродовж 7 банківських днів з дня затвердження протоколу.

Місцевим господарським судом встановлено та не заперечується сторонами, що переможцем торгів в повному обсязі та своєчасно сплачено вартість придбаного ним майна.

17.08.2009р. головним державним виконавцем відділу ДВС Заставнівського РУЮ на підставі протоколу про проведення публічних торгів з реалізації нерухомого майна від 14.08.2009р. № 2/18-0008-09-І та з урахуванням надходження від переможця грошових коштів у встановленій сумі, складено акт про проведені прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна, який надісланий на адресу ПП Промінь Заходу 20.08.2009р., про що свідчить запис за №18004 в журналі вихідної кореспонденції органу ДВС (а.с.109).

На підставі вказаного акту нотаріусом Заставнівського районного нотаріального округу ОСОБА_6 видано свідоцтво від 18.08.2009р. про придбання ОСОБА_2 комплексу нежитлових будівель та споруд Току, що знаходиться за адресою: с.Прилипче, вул. Центральна, буд.№52, Заставнінського району Чернівецької області. Свідоцтво зареєстровано в реєстрі за №1611.

18.08.2009р.Заставнівським районним бюро технічної інвентаризації здійснено реєстрацію права власності на нерухоме майно - комплекс, будівлі та споруди Току.

Встановивши обставини справи та оцінивши наявні в матеріалах справи докази та доводи скаржника, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п.2.3 Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 42/5 від 15.07.1999 року, аукціон це продаж майна, за яким його власником стає покупець, який у ході торгів запропонував за нього найвищу ціну.

Отже, аукціон, прилюдні торги є особливою формою правочину, оскільки за своєю правовою природою придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів) належить до угод купівлі-продажу, які можуть бути визнані недійсними на підставі норм цивільного законодавства про недійсність угод.

Згідно із ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відтак, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правоч?ину стороною (сторонами) вимог, які встановлені законом.

Підставами визнання прилюдних торгів недійсними є, як правило, порушення приписів нормативно-правових актів, якими встановлюється порядок реалізації арештованого майна.

Порядок реалізації рухомого майна, на яке звернено стягнення, врегульовано Законом України "Про виконавче провадження", Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27.10.99 року N 68/5 (далі - Тимчасове положення) та Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року N 74/5, а тому порушення їх норм є підставою визнання прилюдних торгів недійсними.

Так, до підстав визнання торгів недійсним відносяться, зокрема, порушення проведення прилюдних торгів, порушення вимог з організації, безпосереднього проведення та оформлення результатів прилюдних торгів, які є суттєвими і вплинули на формування результатів торгів, а також продаж майна боржника.

Порядок реалізації предмета іпотеки визначається статтею 41 Закону України "Про іпотеку", приписами якої встановлено, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження з дотриманням вимог цього Закону.

Пунктом 1.2 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27.10.99 року N 68/5 (далі - Тимчасове положення) передбачено, що прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна за заявкою державного виконавця організовує і проводить спеціалізована організація, з якою відділом державної виконавчої служби укладено відповідний договір.

Згідно п.3.2 Тимчасового положення, спеціалізована організація проводить прилюдні торги за заявкою державного виконавця, в якій зазначається початкова вартість майна, за експертною оцінкою та інші відомості, передбачені Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999р. №74/5.

Відповідно до ч.3, 4 ст.43 Закону України "Про іпотеку" спеціалізована організація не пізніше ніж за 15 днів до дня початку прилюдних торгів публікує за місцезнаходженням предмета іпотеки принаймні в двох місцевих друкованих засобах масової інформації повідомлення про проведення прилюдних торгів. У повідомленні зазначається інформація про день, час, місце проведення прилюдних торгів, опис предмета іпотеки, що підлягає продажу, місце, де можна отримати додаткову інформацію, про умови проведення прилюдних торгів та іншу необхідну інформацію.

Спеціалізована організація забезпечує будь-якій зацікавленій особі доступ до інформації про умови проведення прилюдних торгів та про предмет іпотеки, що підлягає продажу.

Пунктом 4.13 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27.10.99 року N 68/5, передбачено, що всі розбіжності і суперечки щодо порядку проведення прилюдних торгів вирішуються під час його проведення ліцитатором (ведучий прилюдних торгів) за погодженням з уповноваженою особою спеціалізованої організації.

Таким чином, прилюдні торги являють собою продаж майна, на яке звернуто стягнення і яке підлягає реалізації. Під час проведення прилюдних торгів укладається угода про передачу майна у власність, сторонами якої, з одного боку, є покупець - учасник прилюдних торгів, котрим може бути фізична чи юридична особа, а з другого продавець - відділ державної виконавчої служби в особі спеціалізованої організації, яка організовує та провадить ці прилюдні торги за договором з Державною виконавчою службою.

Відповідно до статті 48 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель, іпотекодавець, боржник та будь-який учасник прилюдних торгів вправі протягом трьох місяців з дня проведення торгів оскаржити їх результати в суді за місцезнаходженням нерухомого майна.

На виконання викладених норм законодавства, 13.03.2009р. відділ державної виконавчої служби Заставнівського районного управління юстиції уклав з приватним підприємством Спеціалізоване підприємство Юстиція договір №18-0008-09 про надання послуг по організації і проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмет іпотеки).

29.05.2009р. було опубліковано повідомлення спеціалізованої організації про проведення прилюдних торгів.

На виконання вимог ч.5 ст.43 Закону України "Про іпотеку" письмове повідомлення за №34 від 15.05.2009р. про день, час і місце проведення прилюдних торгів та про початкову ціну реалізації майна, було направлено на адресу сторін, що підтверджується квитанціями про відправлення рекомендованих листів №№5599,5600,5603 від 15.05.2009р. (а.с.49).

Відповідно друге повідомлення, було опубліковане у газетах „Молодий Буковинець" за 27-28.07.2009р. та „Буковинське віче" за 31.07.2009р. та надіслане на адресу сторін, що підтверджено копіями повідомлення та квитанцій про відправлення №№5277, 5278, 5280 від 31.07.2009р. (а.с.52).

Запис за №18004 в журналі вихідної кореспонденції органу ДВС (а.с.109) підтверджує надсилання 20.08.2009р. на адресу ПП Промінь Заходу акту від 17.08.2009р. про проведені прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушень з боку відповідача-1 вимог закону щодо порядку здійснення публікації інформаційного повідомлення про проведення спірних торгів та належне повідомлення сторін, зокрема, позивача.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що відсутність у інформаційному повідомленні про проведення прилюдних торгів додаткової інформації, зокрема, призначення об'єкта продажу; обмеження на його використання; матеріали стін; процент зносу не є суттєвими порушеннями діючого законодавства, та не може бути підставою визнання прилюдних торгів недійсними, оскільки предмет іпотеки належав на праві власності позивачу, отже, характеристики предмета продажу були відомі позивачу. Відтак. відсутність вказаної додаткової інформації у змісті інформаційного повідомлення не могла порушити права та інтереси позивача.

Слід зазначити, що інших підстав, передбачених п.7.1. Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, недотримання яких могло б слугувати підставою для визнання прилюдних торгів такими, що не відбулися, ні суду першої, ні апеляційної інстанції апелянтом не наведено.

Закон України Про виконавче провадження визначає умови та порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що підлягають примусовому виконанню в разі невиконання їх у добровільному порядку. Сторонами у виконавчому провадженні є стягувачі і боржники. Вони мають право знайомитися з матеріалами виконавчого провадження, заявляти клопотання, брати участь у проведенні виконавчих дій, давати усні і письмові пояснення в процесі виконавчих дій, висловлювати свої доводи, міркування з усіх питань, що виникають в ході виконавчого провадження, у тому числі при проведенні експертизи, заявляти відводи та оскаржувати дії (бездіяльність) державного виконавця з питань виконавчого провадження та користуються іншими правами, наданими вказаним Законом.

За загальним правилом боржники мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб) порушені їх права чи свободи. В разі обґрунтованості скарги суд своєю ухвалою зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи.

Проте, позивач своїх обов'язків не виконував, своїми правами у процесі виконання державною виконавчою службою виконавчого напису нотаріуса не скористався, дій виконавчої служби в передбаченому законом порядку не оскаржував.

Визначений ч.3 ст.43 Закону України Про іпотеку 15-денний строк публікації оголошення у засобах масової інформації до дня початку прилюдних торгів з- поміж іншої своєї функції, направленої на забезпечення можливості максимальної кількості бажаючих взяти участь у торгах, дозволяє боржнику, який до моменту реалізації майна не сплатив суму боргу, погасити його і тим самим уникнути продажу майна.

Так, за змістом ст.42 Закону України Про іпотеку, боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Умови договорів, що обмежують це право боржника, є недійсними.

Майновий поручитель чи наступний іпотекодержатель може виконати основне зобов'язання за боржника з наслідками, аналогічними вищенаведеним, і попередній іпотекодержатель зобов'язаний прийняти таке виконання. Наступний іпотекодержатель, який сплачує повну суму основного зобов'язання попередньому іпотекодержателю, вважається особою, на користь якої здійснене відступлення прав попереднього іпотекодержателя за іпотечним договором. Майновий поручитель, який виконав основне зобов'язання повністю або в частині, має право вимагати від боржника відшкодування сплаченої майновим поручителем суми.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження виконання ОСОБА_4 -боржником за кредитним договором, чи позивачем - майновим поручителем грошових зобовязань за кредитним договором, що є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах.

Таким чином, колегія суддів вважає, що не було підстав для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах., що звернення стягнення на предмет іпотеки відбулося у звязку з невиконанням боржником за кредитним договором чи майновим поручителем грошових зобовязань перед банком, і, як наслідок, продаж предмета іпотеки на прилюдних торгах..

Щодо посилань скаржника на неправомірну відмову місцевого господарського суду в задоволенні клопотання про витребування додаткових доказів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.38 ГПК України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено який доказ витребовується; обставини, що перешкоджають його наданню; підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; обставини, які може підтвердити цей доказ. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Всупереч вимогам ст.38 ГПК України позивач у своєму клопотанні від 10.10.11р. про витребування доказів, яке міститься в матеріалах справи ( а.с.115), не вказав які конкретно докази він просить витребувати та обставини, що перешкоджають його н?аданню, лише вказав, що фінансові документи в нього були викрадені..

Жодних доказів на підтвердження свого клопотання, зокрема, доказів звернення до правоохоронних органів чи відкриття кримінальної справи у звязку з викраденням документів тощо, позивач суду не надав.

Відтак, на думку апеляційного суду, в його задоволенні підставно та обґрунтовано відмовлено.

Доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норми процесуального права та порушення права на справедливий судовий розгляд згідно з п.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав та основоположних свобод людини» у звязку відхиленням його клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи, апеляційним судом не беруться до уваги, оскільки клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи у даній справі позивачем не заявлялось. З матеріалів справи вбачається, що таке клопотання позивач заявляв при вирішенні спору у справі №12/164 і яке було відхилене судом.

Отже, на думку апеляційного суду, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відсутність та недоведеність порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача у звязку з проведенням прилюдних торгів з реалізації заставленого майна та про відмову в позові.

Відповідно до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Позивачем не доведені ті обставини, на які він посилається в апеляційній скарзі, як на підставу своїх вимог і заперечень, не доведено наявності підстав для скасування рішення та задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що господарським судом Чернівецької області належним чином досліджені обставини справи та оцінені докази, що мають значення для справи, правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, отже, відсутні підстави для скасування рішення та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись, ст. ст. 99,101, 103, 105 ГПК Укра?їни, Львівський апеляційний г?осподарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення господарського суду Чернівецької області від 10.10.2011 року у справі № 5/178 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Справу повернути до місцевого господарського суду.

ОСОБА_7 Хабіб

суддя О.В. Зварич

суддя Я.О. Юрченко

Постанова підписана 19.12.11р.