РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2011 р. Справа № 9/5007/14/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуюча суддя Сініцина Л.М.

судді Гудак А.В. ,

судді Олексюк Г.Є.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Юрчук Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора від 25.05.2011 р. на рішення господарського суду Житомирської області від 16.05.11 р. у справі № 9/5007/14/11

за позовом Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції в Житомирській області, м.Житомир

до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Бауком Україна", м.Луцьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_3 сільська рада, с.Левків, Житомирського району

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Грінкос", м.Житомир

про стягнення 5713520 грн. 00 коп. незаконно отриманого доходу та зобов'язання приведення земельної ділянки до попереднього стану

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився

від відповідача - ОСОБА_4-представник, довіреність в справі

від третьої особи на стороні позивача - не з'явився

від третьої особи на стороні відповідача - не з'явився

В судовому засіданні взяв участь прокурор відділу представництва інтересів громадян і держави в судах прокуратури Рівненської області ОСОБА_5

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16.05.2011 р. у справі №9/5007/14/11 (суддя Алексєєв М.В.) відмовлено в позові Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції в Житомирській області до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Бауком Україна", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_3 сільська рада, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Грінкос" про стягнення 5713520 грн. незаконно отриманого доходу та зобов'язання приведення земельної ділянки до попереднього стану. При прийнятті рішення суд виходив з того, що позивачем не доведено, що відповідачем видобуто піску на земельній ділянці площею 2,2398 га; фактично мав місце видобуток грунтово-піщаної суміші; позов подано в інтересах Державної екологічної інспекції, а за отриманий прибуток прокурор просить стягнути до фонду ОСОБА_3 сільської ради Житомирського району.

Не погоджуючись з даним рішенням, Житомирський міжрайонний природоохоронний прокурор звернувся з апеляційною скаргою від 25.05.2011 р., в якій просив рішення господарського суду Житомирської області від 16.05.2011 р. скасувати та постановити нове, яким задоволити позовні вимоги прокурора , посилаючись на те, що суд безпідставно відмовив в розгляді уточненого позову; суд ретельно не досліджував зміст поданої заяви та співвідношення уточненої заяви з раніше заявленими позовними вимогами; фактично ні предмет, ні підстава позову не змінювалось; вся різниця між первісною та уточненою позовною заявою полягала в тому, що добавлено третьою особою на стороні позивача ОСОБА_3 сільську раду та змінено назву виду стягнення із «стягнення незаконно отриманого доходу»на «стягнення вартості незаконно добутих корисних копалин». Не дивлячись на те, що суд відмовив прокурору в прийнятті уточненого позову і розглядав справу за первісним позовом, а в мотивувальній частині рішення суд зазначив позицію прокурора, що викладена в уточненій позовній заяві; таке рішення не відповідає вимогам Закону і є суперечливим, оскільки мотивувальна частина суперечить вступній частині; суд не розглядав позовну заяву щодо приведення земельної ділянки в попередній стан та не мотивував чому відмовляє прокурору в задоволенні цієї вимоги; посилання на постанову від 21.12.2010 р. Житомирського районного суду, на те що ОСОБА_6 запевнив суд, що в найближчий час в повному обсязі відшкодує завдані ним збитки є необґрунтованими і не базується на вимогах Закону. Видобування «грунтово-піщаної»суміші є не що іншим, як прихованою формою видобування корисних копалин без отримання спеціального дозволу на користування надрами. Видобування кориних копалин (грунту) на площі більше 2 га призвело до небажаних змін навколишнього природного середовища, заподіяння йому шкоди. Позивач вважає, що саме такий прибуток отримала б держава в особі сільської ради у випадку законного б видобування природних ресурсів (піску чи грунту) і саме така вартість цих ресурсів. Враховуючи те, що встановити, що саме вивозив відповідач із земельної ділянки (пісок, який саме його вид, чи грунт, чи глину чи ін.) на даний час неможливо, оскільки він розпорядився вивезеними природними ресурсами на власний розсуд, вважає, що саме відповідач повинен був довести, що вартість незаконно добутих природних ресурсів є меншою, що він не отримував доходу від їх продажу. Органом, уповноваженим державою здійснювати державний контроль за використанням і охороною земель, надр на території області, подавати позови в галузі охорони довкілля є Державна екологічна інспекція в Житомирській області. Саме на неї законодавством та положенням про інспекцію покладено обовязки щодо стягнення шкоди, заподіяної навколишньому природному середовищу, яка стягується на користь Українського народу, як власника природних ресурсів, в особі органів місцевого самоврядування, а тому твердження суду, що невірно зазначений позивач не ґрунтується на вимогах Закону . Суд першої інстанції при винесенні рішення неправильно застосував норми матеріального права, допустив порушення норм процесуального права, поклавши в основу рішення необґрунтовані висновки.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить її відхилити, рішення залишити без змін, посилаючись на те, що міжрайонним природоохоронним прокурором не надано обгрунтованих доводів, що пісок-це і є та сама корисна копалина, яка містить ціну 80 грн. за 1м. кубічний; в Україні як вид корисної копалини існує у вигляді формувальних пісків, пухких осадових гірських породах, які відіграють головну роль у приготуванні формувальних і стержневих сумішей (85-95%), з яких в ливарному виробництві готують разові форми і стержні. Положенням про порядок проведення державної експертизи та оцінки запасів корисних копалин, що затверджено постановою Уряду від 22.12.1994 р. за №865 визначена мета, цілі та прогнози проведення експертиз та оцінок. Сільськогосподарські угіддя, які належать приватним особам не мають оцінки, експертизи та прогнозів. Видобування піску з метою подальшого використання для будівництва дороги проводилось відповідно до винесеного державного рішення-наради у Державній службі автомобільних доріг від 26.05.2010 р. "Про розвиток та підтримку промислового сектора економіки на регіональному рівні", де Прем'єр-міністр України ОСОБА_7 доручив ряду центральних органів виконавчої влади разом з відповідними облдержадміністраціями розглянути, врегулювати питання щодо надання тимчасових дозволів на облаштування грунтових кар'єрів для завершення робіт із капітального ремонту автомобільної дороги Київ-Чоп на ділянці Київ-Броди, що фінансується за рахунок коштів ЄБРР, а також інших об'єктів які включені до Державної цільової програми підготовки до проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року. На підставі цього було укладено договір на виконання будівельних робіт за №120.06-БУ від 18.06.2010 р. між відповідачем та Акціонерною компанією "Гюльсан інша ат санаї туризм накліят ве тіджарет анонім шіркеті" в особі представництва. Відповідач зобов'язувався виконати комплекс робіт на 128 км. дороги М06 Київ-Чоп у рамках програми по підготовці до Чемпіонату Європи 2012 року з футболу. Склад злочину або навмисні дії з боку ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Бауком Україна" шляхом отримання доходу тим більше в розмірі ціни позову відсутні. У пошуках 300000 куб.м. грунту, яка була необхідна для проведення автомобільної розв'язки, відповідач звернувся до приватних осіб, яким належали земельні ділянки сільськогосподарського призначення площею 22 га. Між відповідачем та приватними особами було узгоджено домовленість про вивезення піску для подальшого облаштування штучного озера. З цією метою було укладено інвестиційну угоду з ОСОБА_3 сільрадою на матеріальну допомогу у вигляді виділення будматеріалів, проведення робіт, послуг необхідних для побудови дошкільного навчального закладу в селі Левків Житомирського району. Таким чином, була узгоджена трьохстороння усна домовленість згідно якої мало бути місце проведення дій приватних осіб , які зобов'язувались за певну дію провести іншу дію. Прокуратурою не надано доводів, що знятий грунт землі є піском формувальним, який підпадає під вид корисних копалин; відповідачем отримано незаконний дохід у розмірі та заподіяно збитки оточуючому середовищу у розмірі 5713520,00 грн.

Представники позивача та третіх осіб в судове засідання не з'явилися, хоча і позивач і треті особи належним чином були повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень (ухвал) (а.с.96-97,99,т.II). Клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги до суду не надходило. Явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі, з підстав викладених в апеляційній скарзі Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора; просила апеляційну скаргу задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області від 16.05.11 р. - скасувати.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив в повному обсязі з підстав викладених у відзиві, вважає її необґрунтованою, а рішення господарського суду законним та прийнятим відповідно до норм чинного законодавства; пояснив, що перевозили грунтову суміш, а не пісок і ОСОБА_3 сільська рада не має ніякого відношення до земельної ділянки, вона належить ТОВ "Грінкос"; додав, що пісок не продавали і не отримували прибутку, жодних збитків державі завдано не було все робилося їй на користь для влаштування дороги до Євро 2012, а ТОВ "Грінкос" - для озера; просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Заслухавши пояснення прокурора, представника відповідача; розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу; перевіривши правильність застосування судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального права, апеляційний суд,-

ВСТАНОВИВ:

Актом обстеження земельної ділянки від 06,11 серпня 2010 р. встановлено, що на відстані 0,5 км. на північ від с.Левків знаходиться земельна ділянка площею 22 га на якій проводився видобуток надр місцевого значення-піску; проведеними замірами встановлено, що видобуток проводився на 6 площах, на яких знято та розрівняно поверхневий шар грунту; площа порушеної земельної ділянки внаслідок видобування піску становить-2,2398 га; загальний обєм видобутого піску становить 71419 куб. м. 11.08.2010 р. до Державної екологічної інспекції в Житомирській області надана копія статуту ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Грінкос", зареєстрований 15.06.2010 р. та копія державного акту на право власності на земельну ділянку площею 22 га від 26.07.2010 р. Цільове призначення землі-землі сільськогосподарського призначення. За наявною інформацією спеціальний дозвіл на користування надрами на зазначеній земельній ділянці у ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Грінкос" та будь-яких інших субєктів господарювання відсутній (а.с.7,т.I).

Складено кадастровий план усіх шести земельних ділянок без рослинного покриву або з незначним рослинним покривом (а.с.10-15,т.I).

Згідно обґрунтувань незаконно отриманих доходів внаслідок самовільного користування надрами на території ОСОБА_3 сільської ради Житомирського району від 11.08.2010 р. розмір незаконно отриманих доходів становить 5 млн. 713,520 тис. грн. (71419 куб.м.(обєм видобутих надр) х 80,0 грн. (вартість 1 куб.м. піску в 2010 р.)=5млн. 7313,520 тис. грн..) (а.с. 8,т.I). Вартість піску вираховувалася відповідно до відповіді Відкритого акціонерного товариства «Житомирській комбінат селікатних виробів»згідно якої вартість 1 куб.м. піску в 2010 році складає 80 грн. з урахуванням ПДВ (а.с.16,т.I).

Постановою Житомирського районного суду Житомирської області від 21.12.2010 р. у справі №1-355/10 по обвинуваченню ОСОБА_6, працюючого менеджером ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Бауком Україна" у вчинені злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 Кримінального кодексу України, суд звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 365 Кримінального кодексу України з передачею його на поруки трудовому колективу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Бауком Україна" і закрив провадження по даній кримінальній справі (а.с.20,т.I).

Відповідно до пункту в частини 1 статті 211 Земельного кодексу України (далі ЗК України) громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за такі порушення: псування сільськогосподарських угідь та інших земель, їх забруднення хімічними та радіоактивними речовинами і стічними водами, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами.

Згідно частини 2 статті 212 ЗК України приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.

22.02.2011 р. Житомирській міжрайонний природоохоронний прокурор звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції в Житомирській області до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Бауком Україна" про стягнення до фонду охорони навколишнього природного середовища ОСОБА_3 сільської ради Житомирського району незаконно отриманий доход в сумі 5млн. 713 тис. 520 грн. та зобовязання відповідача привести земельну ділянку, що ним порушена в наслідок видобування природних ресурсів площею 2,2398 га до попереднього стану, на підставі замовленого ним та розробленого проекту рекультивації земельної ділянки (а.с.2-4,т.I).

Як вбачається з позовної заяви, місцезнаходження відповідача- Товариства з обмеженою відповідальністю "Бауком Україна" м.Луцьк, вул. Чернишевського, 5.

За загальними правилами територіальної підсудності спори у першій інстанції розглядаються за місцезнаходженням відповідача.

Згідно пункту 6 частини 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають із земельних відносин, в яких беруть участь суб'єкти господарської діяльності, за винятком тих, що віднесено до компетенції адміністративних судів.

Відповідно до частини 7 статті 16 ГПК України справи у спорах, передбачених пунктом 6 статті 12 цього кодексу розглядаються господарським судом за місцезнаходженням об"єктів земельних відносин.

Крім того, згідно пункту 1.2 розділу 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 17.05.2011 р. "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" господарським судам підвідомчі лише справи у спорах, що виникають із земельних відносин приватноправового характеру, тобто з відносин, врегульованих нормами цивільного або господарського права і пов'язаних із здійсненням сторонами цивільних або інших майнових прав на земельні ділянки на засадах рівності.

Пунктом 1.3 цієї ж Постанови визначено, що у порядку господарського судочинства вирішенню підлягають спори про стягнення шкоди, у тому числі упущеної вигоди, завданої порушенням прав власників, у тому числі держави та територіальних громад і користувачам земельних ділянок.

05.04.2011 р. Житомирським міжрайонним природоохоронним прокурором до господарського суду Житомирської області надано уточнену позовну заяву в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції в Житомирській області, третя особа на стороні позивача ОСОБА_3 сільська рада до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Бауком Україна" про стягнення з відповідача до фонду охорони навколишнього природного середовища ОСОБА_3 сільської ради Житомирського району збитки у виді вартості незаконно добутих корисних копалин в сумі 5 млн. 713 тис. 520 грн. та зобовязання відповідача привести земельну ділянку, що ним порушена в наслідок видобування природних ресурсів площею 2,2398 га, до попереднього стану, на підставі замовленого ним та розробленого проекту рекультивації земельної ділянки (а.с.38-40, т.I). Тобто, прокурором змінено предмет позову.

Відповідно до частини 4 статті 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Як вбачається з ухвали господарського суду Житомирської області від 17.03.2011 р. у справі №9/5007/14/11, якою розгляд даної справи відкладено на 05.04.2011 р., в судовому засіданні 17.03.2011 р. вже було розпочато розгляд справи по суті.

Оскільки, згідно частини 4 статті 22 ГПК України змінити предмет або підставу позивач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті, суд першої інстанції правомірно не прийняв до розгляду уточнену позовну заяву, якою фактично змінювався предмет спору і далі розглядав справу по суті за первісним позовом.

Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині колегією суддів до уваги не приймаються.

Згідно частини 3 статті 35 ГПК України вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Як вбачається з постанови Житомирського районного суду Житомирської області від 21.12.2010р. у кримінальній справі № 1-355/10, "ОСОБА_6 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він працюючи директором товариства з обмеженою відповідальністю «Бауком Україна», на посаді, повязаній з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обовязків, тобто являючись службовою особою, з метою зменшення витрат очолюваного ним підприємства на виконання робіт з влаштування земляного полотна на автомобільній розвязці в с. Глибочиця Житомирського району, що здійснювались на підставі договору підряду №120.06-БУ від 18.06.2010 року укладеного з представництвом «Гюльсан іншаат санаї туризм накліят ве тіджарет анонім шіркеті», дав вказівку своїм підлеглим на розробку поблизу с. Левків грунтово піщаного карєру, при відсутності у підприємства правовстановлюючих документів на земельну ділянку та дозвільних документів для здійснення вказаних робіт, чим вчинив службовий злочин за наступних обставин. 21 червня 2010 року обвинувачений ОСОБА_6, являючись службовою особою, діючи умисно, виходячи за межі наданих йому повноважень, порушуючи вимоги статті 125 Земельного кодексу України, відповідно до якої «забороняється приступати до використання земельної ділянки до одержання документа, що посвідчує право на неї», статті 168 Земельного кодексу України, згідно якої «власники земельних ділянок та землекоритсувачі не мають права здійснювати зняття грунтового покриву земельних ділянок без спеціального дозволу», статті 19 Кодексу України Про надра відповідно до якої «надра надаються у користування лише за наявності спеціального дозволу (ліцензії) на користування ділянкою надр», дав своїм підлеглим вказівку на влаштування поблизу с. Левків Житомирського району карєру з видобутку грунтово піщаної суміші, достовірно знаючи, що правовстановлюючих документів на земельну ділянку, спеціальних дозволів на зняття грунтового покриву, на користування надрами у очолюваного ним підприємства не було. Видобуток грунтово піщаної суміші на вищевказаній ділянці тривав з 21.06.2010 року до 02.08.2010 року, внаслідок чого з сільськогосподарського обігу незаконно виведено 2, 2398 га землі, чим державним інтересам заподіяно шкоди на загальну суму 104 466 грн." (а.с.20,т.I).

Статтею 168 Земельного кодексу України передбачено, що грунти земельних ділянок є об'єктом особливої охорони; власники земельних ділянок та землекористувачі не мають права здійснювати зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок без спеціального дозволу органів, що здійснюють державний контроль за використанням та охороною земель; при здійсненні діяльності, пов'язаної з порушенням поверхневого шару ґрунту, власники земельних ділянок та землекористувачі повинні здійснювати зняття, складування, зберігання поверхневого шару ґрунту та нанесення його на ділянку, з якої він був знятий (рекультивація), або на іншу земельну ділянку для підвищення її продуктивності та інших якостей.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, згідно державного акта на право власності на земельну ділянку серії ДЛ №721706, виданого на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 18.06.2010 р. №1961 та від 19.06.2010 р. №2805, №2803, №2796, №2801, №2800, №2812, №2806 та від 21.06.2010 р. №2817, №2816, №2822 власником земельної ділянки площею 22,0000 га з цільовим призначенням-для ведення особистого селянського господарства, є ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Грінкос»(а.с.52-53, т.II).

Відповідно до протоколу 44-ої сесії 5-го скликання ОСОБА_3 сільської ради Житомирського району було вирішено прийняти рішення №2062 з питання щодо будівництва нового приміщення дошкільного закладу на території біля ОСОБА_3 ЗОШ (а.с.11-14, т.II).

Рішенням №2062 від 21.05.2010 р. вирішено доручити сільському голові ОСОБА_8 підписати угоду про наміри спільних дій ТОВ «Бауком-Україна»та ОСОБА_3 сільської ради з метою будівництва дошкільного навчального закладу в с.Левків (а.с.15, т.II).

Відповідно до повідомлення ОСОБА_3 сільської ради від 04.04.2011 р. "ОСОБА_3 сільською радою протягом 2009-2010 років рішення щодо надання погодження субєктам підприємницької діяльності на видобуток корисних копалин, грунту, піску на території сільської ради не приймались. Єдиною інформацією, якою володіє сільська рада щодо статусу даної земельної ділянки, що відповідно до договорів купівлі-продажу земельних ділянок від 16.06.2010 року (зареєстрованого в реєстрі за №1961) від 19.06.2010 (зареєстрованих в реєстрі №2805, 2803, 2796, 2801, 2800, 2812, 2806, 2817, 2816, 2822) ТОВ «Грінкос»в особі директора ОСОБА_9, який діє на підставі статуту та протоколу №1 зборів засновників від 15.06.2010 року прийняло у власність (купило) земельну ділянку, у громадян, загальною площею 22,0000 га за цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства. Перед громадськістю сільської ради вказане підприємство»Бауком-Україна»давало гарантії та взяло на себе зобовязання на благодійних умовах збудувати дитячий садок в с.Левків, про що свідчить угода про наміри, затвердженої рішенням №2062 від 21.05.2010 року 44-ої сесії 5-го скликання ОСОБА_3 сільської ради. Стосовно надання власного розрахунку нанесених збитків діяльністю ТОВ «Бауком-Україна»сільська рада не має практичної можливості "(а.с.179-180, т.I).

Угодою про наміри від 21.05.2010 р., затвердженою на сесії ОСОБА_3 сільської ради (рішення №2062 від 21.05.2010 р.), укладеною між ТзОВ «Бауком»і ОСОБА_3 сільською радою, предметом якої є спільні дії сторін з метою надання ТзОВ «Бауком»ОСОБА_3 сільській раді безповоротної матеріальної допомоги у вигляді будівельних матеріалів, будівельних робіт та послуг, необхідних для побудови приміщення для дошкільного навчального закладу в с.Левків, сторони спрямували свої зусилля за угодою для покращення соціального становища територіальної громади с.Левків. Жодна з сторін не мали наміру отримати вигоду від спільної діяльності за даною угодою, крім визначеної вище (пункти 1,5 угоди) (а.с.181-182, т.I).

Головне управління Держкомзему у Житомирській області в листі від 10.08.2010 р. на адресу Управління СБУ в Житомирській області повідомило, що станом на 06.08.2010 р. згідно Державного акта на право власності на земельну ділянку, у власності ТОВ «Грінкос»для ведення особистого селянського господарства перебуває земельна ділянка загальною площею 22,00 га, що розташована за межами населеного пункту на території ОСОБА_3 сільської ради Житомирського району (а.с.48-49, т.II).

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було оглянуто кримінальну справу (а.с.44-70, т.II) і як зазначив суд першої інстанції у рішенні, в матеріалах розслідування кримінальної справи наявні пояснення директора ТОВ «Грінкос», з яких вбачається, що ним погоджено з ТзОВ «Бауком»про виборку грунту на даному участку для влаштування ставу для вирощування риби.

Відповідно до протокольного рішення наради від 26.05.2010 р. «Про розвиток та підтримку промислового сектору економіки на регіональному рівні», яка проводилась Премєр Міністром України ОСОБА_7, доручено ряду центральним органам виконавчої влади разом з відповідними облдержадміністраціями розглянути та врегулювати питання щодо надання тимчасових дозволів на облаштування грунтових карєрів для завершення робіт із капітального ремонту автомобільної дороги Київ-Чоп на ділянці Київ-Броди, що фінансується за рахунок коштів ЄБРР, а також інших обєктів які включені до Державної цільової програми підготовки до проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року (а.с.43-44, т.I).

Згідно пунктів 1.1, 1.2 договору підряду №120-06-БУ на виконання будівельних робіт від 18.06.2010 р., укладеного між ТзОВ «Бауком»(підрядник) та Представництвом «Гюльсан іншаат санаї туризм накліят ве тіджарет анонім шіркеті»(замовник), замовник доручає, а підрядник приймає на себе обовязок виконати комплекс робіт на 128 км. дороги М06 Київ-Чоп; комплекс робіт виконується підрядником, власними силами, із залученням власних машин, механізмів, транспорту, працівників в кількості, необхідній для своєчасного і якісного виконання робіт, а у необхідних випадках із залученням субпідрядних організацій (а.с.49-55, т.I).

Пунктом 2.1 цього договору передбачено, що вартість виконуваних робіт (їх договірна ціна) складає 47,30 грн. за 1 куб.м., що включає в себе вартість розробки грунту в резерві, з навантаженням на автомобілі, транспортуванням на розвязку у с.Глибочиця 128 км дороги М06 Київ-Чоп, плануванням грунту у відвалі, плануванням відкосів вертикальним та горизонтальним, ущільненням грунту пошарово, поливанням водою у випадку необхідності, кінцевим плануванням, виконанням робіт по тимчасовим дорогам від резерву до розвязки та інші роботи, необхідні та доцільні для якісного виконання та здавання робіт по договору замовнику (а.с.49, т.I).

Про виконання умов даного договору свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт, рахунки фактури, банківські виписки, оборотно-сальдова відомість, сертифікат ( а.с. 56-95,т.1).

Прокурор, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги зазначає, що відповіднодо статті 68 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища»незаконно добуті в природі ресурси та виготовлена з них продукція підлягають безплатному вилученню, а знаряддя правопорушення-конфіскації. Одержані від їх реалізації доходи спрямовуються в республіканський, Автономної республіки Крим і місцеві фонди охорони навколишнього природного середовища. В даному випадку просить стягнути з відповідача до фонду охорони навколишнього природного середовища ОСОБА_3 сільської ради Житомирського району 5713520 грн. та держмито в доход держави.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що відповідачем отримано дохід в сумі 5713520 грн. за рахунок реалізації видобутого піска.

Однак, матеріалами справи не доведено та належних доказів про реалізацію добутого піску та отримання відповідачем доходу від його реалізації ні позивачем, ні прокурором суду не надано. Це також стверджується податковими накладними та податковими деклараціями з податку на додану вартість (а.с.96-172, т.I), деклараціями з податку на прибуток підприємства з розшифровками податкових зобовязань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за період з червня по вересень 2010 року, в яких відображено податкові зобовязання по представництву «Гюльсан іншаат санаї туризм накліят ве тіджарет анонім шіркеті»(а.с.185-191, т.II).

Прокурором та позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами, що відповідачем видобуто саме пісок на земельній ділянці площею 2,2398 га. Фактично мав місце видобуток грунтово-піщаної суміші, про що зазначено у Постанові Житомирського районного суду від 21.12.2010 р.

Докази щодо кількості видобутої відповідачем грунтово-пісчаної суміші та докази про її вартість прокурором надані не належні; орієнтовна її вартість складена комерційною структурою (а.с.16, т.I).

Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що перевірка-обстеження земельної ділянки на території ОСОБА_3 сільської ради за межами села на предмет дотримання вимог природоохоронного законодавства при використанні її для видобування надр (а.с. 7, т.I) проводилася відповідно до розпорядження Державної екологічної інспекції в Житомирській області на проведення зазначеної перевірки, акт перевірки відсутній.

Заявляючи вимогу про зобовязання відповідача привести земельну ділянку до попереднього стану, на підставі замовленого ним та розробленого проекту рекультивації земельної ділянки, прокурор обгрунтовує її статтями 16, 376 ЦК України та статтями 211, 212 ЗК України. Однак, дані статті регулюють відносини щодо істотного відхилення від проекту, істотного порушення будівельних норм і правил, нецільового використання, псування земель і не стосуються тих правовідносин, які виникли у даній справі.

Таким чином, позовні вимоги прокурора до задоволення не підлягають. Суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку про відмову прокурору в позові.

На підставі вищевикладеного, доводи апеляційної скарги до уваги судовою колегією не приймаються, апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Керуючись статтями 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 16.05.2011 р. у справі №9/5007/14/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу Житомирського міжрайонного природоохоронного прокурора від 25.05.2011 р.-без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуюча суддя Л.М. Сініцина

Судді А.В. Гудак

ОСОБА_1