донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

10.08.2011 р. справа №29/54/2011

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді (доповідача): Будко Н.В.

Суддів: Бойко І.А., Зубченко І.В.

При секретарі: Братченко Т.А.

За участю представників сторін:

Прокурор Кравцов В.І.;

від позивача: ОСОБА_1 по дов.;

від відповідача: ОСОБА_2 по дов., ОСОБА_3 по дов.

Розглянув у судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськвода»м. Луганськ та Луганської обласної ради м. Луганськ

на рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011р. (повний текст від 20.06.2011р.) у справі №29/54/2011 (суддя Якушенко Р.Є.)

за позовом Луганської обласної ради м. Луганськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськвода»м. Луганськ

за участю прокуратури Луганської області м. Луганськ

про стягнення 48 054 482,05грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Луганська обласна рада м. Луганськ, звернувся до господарського суду Луганської області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськвода»м. Луганськ, про стягнення заборгованості по сплаті концесійних платежів в сумі 24 199 857,73грн., заборгованості по сплаті пені за порушення строків внесення концесійних платежів в сумі 4 077 181,32грн. та заборгованості по сплаті штрафу за несвоєчасне внесення інвестицій в сумі 15 450 000,00грн.

Заявою від 27.05.2011р. №10/10-1135 позивач в порядку ст. 22 ГПК України збільшив позовні вимоги та просив місцевий господарський суд стягнути з відповідача 24 199 857,73грн. заборгованості по сплаті концесійних платежів, 4 077 181,32грн. заборгованості по сплаті пені за порушення строків внесення концесійних платежів та 19 777 443,00грн. штрафу за порушення строків внесення інвестицій.

Крім того, заявою №05-569вих11 від 23.05.2011р. заступник прокурора Луганської області в порядку ст. 29 ГПК України просив допустити прокурора до участі у розгляді справи у якості представника інтересів держави в особі Луганської обласної ради.

Рішенням від 14.06.2011р. господарський суд Луганської області позов задовольнив частково, стягнувши з відповідача штраф в сумі 6 958 000,00грн., в іншій частині позову відмовив.

Свій висновок щодо часткового задоволення позовних вимог місцевий господарський суд обґрунтував посилаючись на умови концесійного договору №4 від 21.03.2008р. в редакції рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189, зазначивши, що на дату звернення позивача до суду вже діяв пункт 10.1 концесійного договору, яким встановлено пільгу концесіонеру у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж 2 роки з моменту набрання вказаним рішенням законної сили (тобто до 15.11.2012р.). За висновком суду першої інстанції, враховуючи, що позивачем не досягнуто позитивного результату від господарської діяльності, строк оплати концесійних платежів не настав, а відтак вимоги позивача щодо оплати концесійних платежів є передчасними та не підлягають задоволенню. За таких обставин, оскільки відсутнє прострочення виконання грошового зобовязання, вимоги позивача про стягнення пені за період прострочення концесійних платежів з 06.12.2008р. по 14.11.2010р. є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Стосовно штрафу за несвоєчасно внесені (невнесені) інвестиції, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем необґрунтовано нараховано штраф за прострочення внесення інвестицій за періоди з 21.02.2008р. по 21.03.2010р. в загальній сумі 12 462 737,00грн., оскільки не враховано ту обставину, що рішенням господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189 (чинне з 15.11.2010р.) були змінені строки внесення інвестицій в обєкт концесії, та на момент звернення позивача до суду відповідач повинен був у період з 01.01.2010р. по 31.12.2010р. внести в обєкт концесії інвестицій на суму 99,4млн.грн. Оскільки, за висновком місцевого господарського суду, 28.03.2011р. відповідачем було проінвестовано всього 76 303 506,23грн., тобто вже після закінчення встановленого строку для їх внесення, а 23 096 493,77грн. інвестицій ще не внесено, має місце порушення строку внесення відповідачем інвестицій в сумі 99,4млн.грн. За таких обставин, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги в частині стягнення з відповідача штрафу в сумі 6 958 000,00грн., виходячи з розрахунку 99,4млн.грн.х 7%, відповідно до вимог пункту 32.3 концесійного договору.

Не погодившись з винесеним рішенням, відповідач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення в цій частині, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Луганської міської ради щодо стягнення штрафу в розмірі 6 958 000,00грн.

В обґрунтування апеляційних вимог відповідач посилається на те, що судом першої інстанції було зроблено безпідставний висновок про те, що момент здійснення інвестиційних вкладень залежить виключно від моменту затвердження спеціально уповноваженим органом відповідних первинних документів, наданих на підтвердження виконаних робіт, отриманих послуг, придбаних товарів.

Крім того, за висновком скаржника, до спірних правовідносин слід було застосувати положення ч.2 п. 32.3 концесійного договору, відповідно до яких відповідальність у вигляді штрафних санкцій за несвоєчасне внесення концесійних платежів та інвестиційних вкладень не застосовується, якщо економічно обґрунтовані тарифи не затверджуються уповноваженими органами протягом 3 місяців з моменту звернення концесіонера за їх затвердження та надання їм усіх необхідних для цього матеріалів. Проте, на думку відповідача, оскільки Луганською обласною радою в порушення умов концесійного договору, не були затверджені для концесіонера економічно обґрунтовані тарифи на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, це призвело до неможливості ТОВ «Луганськвода»своєчасно та в повному обсязі виконати свої зобовязання по сплаті концесійних платежів та внесенню інвестицій в обєкт концесії.

В свою чергу позивач, Луганська обласна рада, з прийнятим рішенням також не погодився та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій також просить рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011р. у справі №29/54/2011 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач посилається на те, що рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189 набрало законної сили лише 15.11.2010р. після перегляду його в апеляційному порядку, тому саме з цього часу і на наступні платежі слід застосовувати змінені положення пункту 10.1 концесійного договору.

Оскільки до 15.11.2010р. відповідачем було сплачено концесійних платежів на загальну суму 13 984 808,02грн., за висновком позивача, зазначене зобовязання було виконано з порушенням строку, визначеного абзацом 3 пункту 10 договору, та не в повному обсязі, а отже таке неналежне виконання відповідачем обовязків за договором спричинило виникнення заборгованості зі сплати концесійних платежів в сумі 24 199 857,73грн. У звязку з наявністю заборгованості, позивачем також заявлена до стягнення пеня за прострочення оплати концесійних платежів, яка за розрахунком останнього складає 4 077 181,32грн. Крім того, оскільки відповідачем допущено порушення строків внесення інвестицій в обєкт концесії, позивач нараховує останньому штраф з урахуванням індексу інфляції у розмірі 19 777 443,00грн.

У відзиві на апеляційну скаргу Луганської обласної ради ТОВ «Луганськвода»вважає її доводи необґрунтованими з огляду на зміст рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189, у звязку з чим просить рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011р. у справі №29/54/2011 в частині відмови у задоволенні позовних вимог Луганської обласної ради залишити без зміни, а апеляційну скаргу Луганської обласної ради без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Луганськвода»Луганська обласна рада вважає викладені в ній доводи необґрунтованими, у звязку з чим просить суд залишити її без задоволення. Крім того, позивач просить задовольнити апеляційну скаргу Луганської обласної ради та скасувати рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011р. у справі №29/54/2011р.

Судовий процес в апеляційній інстанції фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст. 81-1 ГПК України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Луганської обласної ради №21/5 від 21.03.2008р. затверджено результати конкурсу на надання цілісного майнового комплексу ОКП «Компанія «Луганськвода»в концесію, проведеного згідно з рішенням обласної ради від 12.10.2007р. №16/9, визнано переможцем концесійного конкурсу ТОВ «Луганськвода»та затверджено проект концесійного договору між Луганською обласною радою і ТОВ «Луганськвода».

21.03.2008р. між Луганською обласною радою (концесієдавцем) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Луганськвода»(концесіонером) було укладено концесійний договір №4, за умовами якого концесієдавець надав концесіонеру на 25 років право здійснювати керівництво (експлуатацію) обєктом концесії та його суттєво поліпшити з ціллю задоволення суспільних потреб в галузі водопостачання та водовідведення споживачів Луганської області за умови уплати концесійних платежів та виконання інших умов даного договору.

Згідно пункту 2 концесійного договору, обєктом концесії за ним є цілісний майновий комплекс Обласного комунального підприємства «Компанія «Луганськовода», розташований в Луганській області (адреса реєстрації ОКП «Луганськвода»91047, м. Луганськ, кв. Пролетаріата Донбасу, 166).

Пунктом 3 договору передбачено фінансування обєкта концесії у відповідності з видатками на його утримання (експлуатацію), що включені в економічно обґрунтований тариф, а також за рахунок інвестиційних вкладень:

3.1 суми інвестиційних вкладень складають 756,7 млн.грн., з яких:

- 500 млн.грн. повинні бути внесені протягом перших пяти років після укладення концесійного договору з урахуванням індексу інфляції, з них протягом перших двох років сума вкладень повинна складати не менш 30 відсотків від 500 млн.грн., а 70 відсотків, що залишилися, - рівними частками протягом наступних трьох років;

- 256.7 млн.грн. до 2032 року.

Відповідно до підпункту 3.3 концесійного договору, джерелами фінансування інвестиційних вкладень є власні та позикові кошти концесіонера і його афілійованих осіб.

Відповідно до підпункту 5.1 концесійного договору, концесієдавець зобовязаний передати концесіонеру в термін до 21.08.2008р. обєкт концесії за актом прийому передачі, у тому числі дебіторську та кредиторську заборгованість ОКП «Компанія «Луганськвода».

Підпунктом 5.6 концесійного договору встановлено обовязок концесієдавця у відповідності до законодавства України своєчасно затверджувати чи сприяти своєчасному затвердженню економічно обґрунтованих тарифів на послуги по централізованому водопостачанню та водовідведенню, що надаються концесіонером.

У відповідності з підпунктом 8.3 пункту 8 концесійного договору, концесіонер зобовязався виконати роботи і вкласти інвестиції, необхідні для поліпшення переданих у концесію споруд і обладнання в строки, установлені Інвестиційною програмою (додаток № 3 до концесійного договору). Забезпечити протягом терміну дії Концесійного договору відшкодування інвестиційних вкладень за рахунок отримання прибутку.

Цінності, передбачені в розділі Терміни (поняття інвестиції в обєкт концесії) даного договору набувають статус інвестицій (інвестиційних вкладень) в обєкт концесії лише у випадку затвердження спеціально уповноваженим концесієдавцем органом актів виконаних робіт (наданих послуг), перелік придбаного рухомого та нерухомого майна, обладнання, матеріалів.

Розділом 10 концесійного договору сторони встановили умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів, відповідно до п.10 якого порядок внесення концесійних платежів визначений наступним чином: перший внесок за надання обєкта в концесію шляхом перерахування грошових коштів в розмірі 2 696 357,51грн. протягом 10 робочих днів з дня підписання даного договору, а в подальшому - щоквартально в пятиденний термін від дати, встановленої для подачі річних бухгалтерських звітів (балансів), а за IV квартал в десятиденний термін від дати, встановленої для подачі річних бухгалтерських звітів (балансів), у розмірі, що встановлюється у порядку, передбаченому Методикою розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 639, незалежно від результатів господарської діяльності.

Крім того, пунктом 32 договору встановлена відповідальність сторін за невиконання зобовязань та умов встановлених цим договором, зокрема, пунктом 32.2 встановлена відповідальність концесіонера за порушення строків внесення концесійних платежів у вигляді сплати пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми концесійного платежу за кожен день прострочення. Крім того, згідно підпункту 32.3 договору, за порушення строків внесення інвестицій, виконання робіт з поліпшення обєкта концесії, концесіонер сплачує концесієдавцю штраф в розмірі 7% від суми несвоєчасно внесених (невнесених) інвестицій.

Разом з цим, відповідальність, встановлена пунктами 32.2 та 32.3 не застосовується, якщо економічно обґрунтовані тарифи не затверджуються уповноваженими органами протягом 3 місяців з моменту звернення концесіонера про їх затвердження та надання їм усіх необхідних для цього матеріалів.

Пунктом 37 договору встановлений строк його дії з 21.03.2008р. по 21.03.2033р. включно, а пунктом 41 сторони передбачили обовязок тієї, що проявляє ініціативу, у разі виникнення обставин, що викликають необхідність змінити умови договору, письмово попередити іншу сторону за 30 днів. Зміна умов договору оформлюється додатковою угодою, яка підписується концесієдавцем та концесіонером і є невідємною частиною даного договору.

Так, угодою №1 від 19.09.2008р. про внесення змін до концесійного договору від 21.03.2008р. №4 сторони виклали у новій редакції п. 8.22, підпункти 1 та 3 п. 8.23, п. 8.3 договору, а також доповнили пункти 9 і 45 договору.

Угодою №2 від 01.12.2008р. абзац 1 пункту 10 концесійного договору був викладений у новій редакції: «Розмір концесійного платежу за перший квартал, що наступає після укладення договору концесії, складає 3341040,56 грн.»Крім того, у новій редакції був викладений Додаток №6 до концесійного договору розрахунок концесійних платежів, згідно з яким, зокрема, розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал.

Угодою №3 від 19.12.2008р. сторони внесли зміни до пунктів 5.1, 28, додаток 3 до договору, інші умови концесійного договору залишились незмінними.

Крім того, рішенням господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189 (залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2010р.) концесійний договір №4 від 21.03.2008р. було змінено, зокрема, в частині доповнення пунктом 10.1 наступного змісту: «Концесієдавець надає пільгу концесіонеру у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного фінансового результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж два роки з моменту набрання рішенням законної сили». Також, пункт 3.1 договору було викладено в наступній редакції: «Сума інвестиційних вкладень становить 756,7 млн. грн., з яких: 99,4 млн.грн. повинні бути внесені з 01.01.2010р. до 31.12.2010р., у т.ч. з 01.01.2010р. по 31.04.2010р. 19,4 млн.грн., з 01.05.2010р. по 31.12.2010р. 80 млн.грн.; 400,6 млн.грн. з 01.01.2011 по 31.12.2015 рівними частинами по 80,12 млн.грн. щорічно; 256,7 млн.грн. до 2032 року. Інвестиційна програма, викладена в Додатку № 3 до цього договору, реалізується з урахуванням вказаних строків.».

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до відповідача з претензіями №1/12-794 від 12.05.2009р. та №1/12-255 від 10.02.2010р. на суми 11 934 831,06грн. і 10 467 172,77грн. відповідно, в яких просив погасити заборгованість зі сплати концесійних платежів та пені за порушення строків внесення концесійних платежів.

Проте, оскільки відповідач залишив вказані претензії без задоволення, позивач звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

В обґрунтування вимог в частині стягнення з відповідача концесійних платежів, позивач посилається на неналежне виконання ТОВ «Луганськвода»зобовязання по їх сплаті, передбаченого п. 10 концесійного договору №4 від 21.03.2008р., що призвело до виникнення у концесіонера заборгованості в розмірі 24 199 857,73грн., а саме: за 1й квартал 2009р. 1 287 987,82грн., за 2й квартал 2009р. 3 840 818,00грн., за 3й квартал 2009р. 3 860 022,94грн., за 4й квартал 2009р. 3 971 963,61грн., за 1й квартал 2010р. 4 158 645,89грн., за 2й квартал 2010р. 4 104 583,50грн., за 3й квартал 2010р. 4 264 662,25грн.

Між тим, за висновком судової колегії, позивачем не враховано того факту, що рішенням господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189 (яке згідно з постановою Київського апеляційного господарського суду вступило в законну силу 15.11.2010р.) пункт 10 концесійного договору №4 від 21.03.2008р. було доповнено підпунктом 10.1, згідно якого концесіонеру надано пільгу у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж 2 роки з моменту набрання рішенням законної сили.

Статтею 653 ЦК України встановлено, що у разі зміни договору зобовязання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобовязання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Крім того, ч.5 ст. 188 ГК України встановлено, що у разі зміни умов договору судовим рішенням, такий договір вважається зміненим з дня набрання ним законної сили, якщо інший строк набрання чинності не встановлений відповідним рішенням суду.

З огляду на те, що на момент звернення позивача до суду рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189 вступило в законну силу, судова колегія вважає, що і концесійний договір потрібно розглядати у редакції відповідного судового рішення, а отже, з урахуванням підпункту 10.1 та з огляду на надану відповідачу відстрочку оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного результату від господарської діяльності (прибутку), але не пізніше ніж до 15.11.2012р.

Так, відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про концесії», концесійний договір - це договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про концесії», відносини щодо надання в концесію обєктів права державної чи комунальної власності регулюються концесійним договором, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності зі ст.1115 ЦК України, за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Статтею 509 ЦК України передбачено, що зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Зобовязання виникають зокрема з договору або іншого правочину.

Ст.ст. 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні положення містить ст. 193 ГК України.

Згідно ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази досягнення підприємством відповідача позитивних результатів від господарської діяльності, а також не настання граничного строку наданої відстрочки для здійснення концесійних платежів (15.11.2012р.), судова колегія апеляційної інстанції вважає, що строк сплати концесійних платежів не настав, а отже погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо передчасності позовних вимог в частині стягнення 24 199 857,73грн. заборгованості по концесійним платежам та відмови у їх задоволенні.

Крім того, позивач просить стягнути з відповідача пеню за порушення строків внесення концесійних платежів в сумі 4 077 181,32грн., обґрунтовуючи позовні та апеляційні вимоги посиланням на ст. 625 ЦК України та п. 32.2 концесійного договору.

Так, статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання). Згідно статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про концесії» за невиконання або за неналежне виконання умов концесійного договору, у тому числі за зміну або розірвання договору в односторонньому порядку, крім випадків, передбачених цим Законом, сторони несуть відповідальність, встановлену законами України та концесійним договором.

Разом з цим, згідно ч.1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями в цьому кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (штраф, пеня), які учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Відповідно до ч.3 ст. 549 ЦК України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

Положеннями п. 32.2 концесійного договору визначено, що за порушення строків внесення концесійних платежів концесіонер сплачує концесієдавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми концесійного платежу за кожен день прострочення.

Проте, як вірно зазначено місцевим господарським судом, строк виконання зобовязання по сплаті ТОВ «Луганськвода»концесійних платежів не настав, а тому відсутні підстави для твердження про невиконання або неналежне виконання такого зобовязання з боку відповідача. У звязку з викладеним, також відсутні і підстави для застосування до відповідача відповідальності у вигляді сплати штрафних санкцій (пені) за порушення строків сплати концесійних платежів.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне відмітити, що наданий позивачем розрахунок пені є необґрунтованим та таким, що не відповідає чинному законодавству України.

Так, згідно з вимогами ч.6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через 6 місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконане. При цьому, згідно п.1 ч.2 ст. 258 ЦК України, позовна давність в 1 рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). Водночас, пеня за несвоєчасну сплату концесійних платежів була безпідставно розрахована позивачем за період з 06.12.2008р. по 14.11.2010р., оскільки умовами п. 32.2 концесійного договору не передбачено нарахування пені за прострочення концесіонером виконання зобовязання саме до припинення такого прострочення.

З огляду на наведене, судова колегія погоджується із висновком місцевого господарського суду стосовно відмови у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача пені в сумі 4 077 181,32грн. за порушення строків внесення концесійних платежів.

Апеляційний господарський суд також вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача штрафу за порушення строків внесення інвестицій, а також погоджується із механізмом його розрахунку, виходячи з наступного.

Пунктом 32.3 концесійного договору передбачена відповідальність концесіонера за порушення строків внесення інвестицій, виконання робіт по поліпшенню обєкта концесії у вигляді штрафу в розмірі 7% від суми несвоєчасно внесених (невнесених) інвестицій.

Оскільки рішенням господарського суду міста Києва від 21.09.2010р. у справі №45/189 було внесено зміни в концесійний договір №4 від 21.03.2008р. стосовно термінів внесення інвестицій в обєкт концесії, відповідно зміненого пункту 3.1 договору сума інвестиційних вкладень становить 756,7 млн. грн., з яких: 99,4 млн.грн. повинні бути внесені з 01.01.2010р. до 31.12.2010р., у т.ч. з 01.01.2010р. по 31.04.2010р. 19,4 млн.грн., з 01.05.2010р. по 31.12.2010р. 80 млн.грн.; 400,6 млн.грн. з 01.01.2011 по 31.12.2015 рівними частинами по 80,12 млн.грн. щорічно; 256,7 млн.грн. до 2032 року.

Таким чином, на момент звернення позивача до суду, відповідач повинен був внести в обєкт концесії інвестицій на суму 99,4млн.грн.

Відповідно до п. 8.3 концесійного договору (в редакції угоди №1 від 19.09.2008р.), цінності, передбачені у розділі Терміни (поняття інвестиції в обєкт концесії) цього договору набирають статус інвестицій (інвестиційних вкладень) в обєкт концесії лише у випадку затвердження актів виконаних робіт (наданих послуг), переліку придбаного рухомого і нерухомого майна, обладнання, матеріалів концесієдавцем або уповноваженим ним органом.

Уповноваженим органом згідно рішення Луганської обласної ради №2/45 від 30.12.2010р. є тимчасова контрольна комісія Обласної ради з питань виконання концесіонером ТОВ «Луганськвода», умов концесійного договору №4 від 21.03.2008р.

Згідно з матеріалами справи, на виконання умов концесійного договору відповідачем було надано на розгляд вказаної Комісії акти виконаних робіт (наданих послуг), перелік придбаного майна, обладнання, матеріалів на загальну суму 76 303 506,23грн. На засіданні Контрольної комісії 28.03.2011р. було розглянуто та затверджено надані ТОВ «Луганськвода»документи, якими підтверджено внесені концесіонером інвестиції на загальну суму 76 303 506,23грн., з яких сума за переданими документами у березні 2008р. грудні 2009р. склала 19 308 886,30грн., у 2010 році 54 204 975,52грн. та у січні 2011р. 2 789 644,71грн.

Тобто, з наведеного вбачається, що відповідачем було допущено порушення з внесення встановленого пунктом 3.1 концесійного договору обсягу інвестиційних внесків з 01.01.2010р. по 31.12.2010р. в розмірі 99,4млн.грн., а отже, обґрунтованим є нарахування штрафу в розмірі 6 958 000,00грн., виходячи з розрахунку 99,4 млн.грн. х 7 % згідно пункту 32.3 договору.

Враховуючи викладене, позовні вимоги з урахуванням уточнення в частині стягнення з відповідача 19 777 443,00грн. штрафу за порушення строків внесення інвестицій підлягають частковому задоволенню в сумі 6 958 000,00грн.

Судова колегія також вважає за необхідне відмітити, що нарахування позивачем індексу інфляції на штраф є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Колегія суддів апеляційної інстанції не приймає до уваги і твердження відповідача в апеляційній скарзі стосовно звільнення його від відповідальності, встановленої пунктами 32.2 та 32.3 договору, через невиконання позивачем своїх обовязків за договором, а саме - не затвердження економічно обґрунтованих тарифів для ТОВ «Луганськвода»на послуги централізованого водопостачання та водовідведення.

Так, ст. 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг належить, зокрема, встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги відповідно до закону.

Ст. 31 вказаного Закону передбачає, що виконавці/виробники здійснюють розрахунки економічно обґрунтованих витрат на виробництво житлово-комунальних послуг і подають їх на затвердження органам місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку, а органи місцевого самоврядування затверджують ціни/тарифи на житлово-комунальні послуги в розмірі економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво.

В силу положень підпункту 5.6 концесійного договору позивач зобовязався своєчасно затверджувати та сприяти своєчасному затвердженню економічно обґрунтованих тарифів. Також, згідно пункту 23 цього договору, затвердження економічно обґрунтованих тарифів для концесіонера є обовязком концесієдавця.

З матеріалів справи вбачається, що в серпні 2009 року ТОВ «Луганськвода»звернулось до Луганської обласної ради з проханням розглянути та затвердити нові тарифи на послуги водопостачання та водовідведення (листи від 19.08.2009р. вих. № 02/2477, від 26.10.2009р. № 02/3213, від 19.11.2009р. № 02/3498).

Проте, необхідні документи для того, щоб розпочати процедуру розгляду тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення були надані позивачу тільки листом від 19.11.2009р., які 01.12.2009р. були повернуті відповідачу з посиланням на те, що в них відсутня інформація про обнародування та обговорення даного проекту регуляторного акту.

Судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що 3-х місячний строк, протягом якого повинні були затверджені економічно обґрунтовані тарифи, розпочався з 19.11.2009р., з моменту звернення відповідача з усіма необхідними документами, а не з 19.08.2009р., як зазначає відповідач.

Крім того, 02.12.2009р. були відкликані позитивні висновки Державної інспекції з контролю за цінами в Луганській області від 07.08.2009р. №№ 303, 304, що надавалися позивачу з листом від 19.11.2009р., як такі, що не відповідають вимогам чинного законодавства, а отже позивач не мав можливості затвердити відповідні тарифи відповідно до законодавства за відсутності висновків Державної інспекції з контролю за цінами в Луганській області щодо розрахунку економічно обґрунтованих планових затрат на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення.

За таких обставин, відповідач не звільняється від відповідальності за несвоєчасне внесення інвестиційних вкладень, а отже доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими та не доведеними, у звязку з чим до уваги суду апеляційної інстанції не приймаються.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що відповідно до вимог ст. 43 ГПК України, рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011р. у справі №29/54/2011 ґрунтується на всебічному та обєктивному розгляді матеріалів та обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, тому підлягає залишенню без змін, а апеляційній скарги без задоволення.

Судові витрати зі сплати державного мита за подання апеляційних скарг у відповідності до ст. 49 ГПК України підлягають віднесенню на сторін.

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. 99, ст.101, ст.102, ст.103, ст.105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011р. (повний текст від 20.06.2011р.) у справі №29/54/2011 залишити без зміни.

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськвода»м. Луганськ та Луганської обласної ради м. Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011р. (повний текст від 20.06.2011р.) у справі №29/54/2011 залишити без задоволення.

Головуючий суддя (доповідач): Н.В. Будко

Судді: І.А. Бойко

ОСОБА_4

Надруковано примірників 7

1-у справу

1-позивачу

1-відповідачу

2-прокуратурі

1-господарському суду

1-ДАГС