ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"04" квітня 2011 р.Справа № 12/19/5022-304/2011
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Френдій Н.А. розглянув матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Яйце-райце", вул. Тернопільська, 43,с. Петриків, Тернопільського району, Тернопільської області,47720

до Першого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського Управління юстиції, вул. Київська,3а, м.Тернопіль,46000

третя особа 1: Акціонерного комерційного Промислово - інвестиційного банку України в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м. Тернопіль ", вул. Танцорова,11, м. Тернопіль, 46000

третя особа 2: фізична особа - підприємець ОСОБА_1, вул. Самчука 32/22, м. Тернопіль, 46016

третя особа 3: приватне підприємство "Спеціалізоване підприємство "Юстиція", Тернопільська філія, вул. Стуса, 1, м. Тернопіль 46023

про визнання недійсним Акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 16.08.2010р.

За участю представників від:

позивача: ОСОБА_2 адвокат (довіреність від 10.06.2010р.);

відповідача: ОСОБА_3 головний державний виконавець (довіреність від 14.10.2010р.);

третьої особи 1: ОСОБА_4 - начальник відділу проблемних активів філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Тернопіль" (довіреність від 21.10.2010р.);

третьої особи 2: ОСОБА_5 представник (доручення від 01.04.2010р.);

третьої особи 3: ОСОБА_6 представник (довіреність 9/11 від 25.01.2011р.)

В розпочатому судовому засіданні учасникам судового процесу розяснено права і обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22, 27, 81-1 ГПК України.

Суть справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Яйце-райце" звернулося до господарського суду Тернопільської області із позовом до Першого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського Управління юстиції; треті особи: Акціонерний комерційний Промислово - інвестиційний банк України в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м. Тернопіль " (третя особа 1), фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (третя особа 2), приватне підприємство "Спеціалізоване підприємство " Юстиція", Тернопільська філія(третя особа 3) про визнання недійсним Акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 16.08.2010р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що в ході проведення виконавчого провадження по виконання наказу господарського суду Тернопільської області по справі №13/8-201 проведено прилюдні торги, на підставі Протоколу №21/052/101-1 від 28.07.2010р державним виконавцем оформлено Акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 16.08.2010р., проте Постановою ДВС №5/19/2 від 20.09.2010р. дії державного виконавця щодо примусового виконання вищевказаного наказу визнано такими, що вчинені з порушенням норм чинного законодавства та відповідних інструкцій, а також постановою Львівського апеляційного господарського суду від 06.10.2010р. у справі №13/8-201 дії першого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції з примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області від 23.11.2009 р. у справі №13/8-201 визнано неправомірними; при цьому позивач посилаючись на приписи ч.1 ст.203, ст.ст. 215, 216, 228 Цивільного кодексу України, вважає, що незаконні, неправомірні дії Першого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції з примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області від 23.11.2009 р. у справі №13/8-201 не можуть створювати правових наслідків, відтак просить суд визнати недійсним Акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, оформлений 16.08.2010р.

Ухвалою суду від 22.03.2011р. розгляд справи відкладався для надання можливості позивачу уточнити позовні вимоги, а також у звязку з неподанням відповідачем витребуваних судом матеріалів.

Відповідач у відзиві на позовну заяву №19/10336/05 від 25.03.2011р. зазначив, що державним виконавцем 16.08.2010р. складено акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, який скасований постановою про скасування процесуального документа від 04.10.2010р., яка винесена у зв'язку із допущеною при його складанні помилкою; державним виконавцем 15.10.2010р. складено акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки; відтак, оскільки оскаржуваний позивачем акт реалізації предмета іпотеки від 16.08.2010р. скасовано постановою від 04.10.2010р., предмет спору відсутній, тому Відділ ДВС просить суд у відповідності до п. 1-1 ст. 80 ГПК України припинити провадження у справі; при цьому відповідач надав суду копії матеріалів виконавчого провадження щодо примусового виконання наказу №13/8-201 від 23.11.2009р.

Позивач звернувся із клопотанням (вх. №10742 від 29.03.2011р.), яке підтримав його повноважний представник в судовому засіданні 29.03.2011р., в якому, враховуючи невиконання відповідачем вимог суду щодо надання відзиву на позов, просить винести окрему ухвалу на адресу Першого відділу ДВС, також в порядку вжиття запобіжних заходів витребувати від Першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ повний витяг з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень з інформацією про дату та час оформлення документів виконавчого провадження з примусового виконання Наказу Господарського суду Тернопільської області від 23.11.2009 р. у справі №13/8-201, при цьому в порядку забезпечення доказів просить витребувати від співвідповідача (як зазначає позивач в клопотанні) ПП "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" документацію щодо підготовки, організації та проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна ТОВ "Яйце-райце", також в клопотанні просить суд відкласти розгляд справи по суті до отримання витребуваних документів. Повноважний представник позивача, до початку розгляду справи по суті, звернувся до суду із усним клопотанням про відкладення розгляду справи для надання можливості ознайомитися з долученими відповідачем матеріалами виконавчого провадження з метою уточнення позовних вимог.

Представники відповідача та третіх осіб не заперечили проти клопотання позивача щодо відкладення розгляду справи.

Господарський суд, приймаючи до уваги, що заява про вжиття запобіжних заходів відповідно до ст. 43-1 ГПК України подається особою до подання позову, відхиляє заяву позивача про вжиття запобіжних заходів за безпідставністю; беручи до уваги, що позивачем відповідно до приписів ст.38 не обґрунтовано обставини, що перешкоджають наданні матеріалів, про витребування яких заявлено клопотання, а також не зазначено обставин, які може підтвердити даний доказ, клопотання останнього про витребування від ПП "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" документації щодо підготовки, організації та проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна ТОВ "Яйце-райце" задоволенню не підлягає.

В порядку ст.. 77 ГПК України в судовому засіданні 29.03.2011р. оголошено перерву до 16год.30хв. 31.03.2011р. для надання можливості позивачу уточнити позовні вимоги.

ТзОВ "Яйце-райце" звернулося із уточненням позову (вх. № 10862 від 31.03.2011р.), а саме: посилаючись на ст. 22 ГПК України, просить в порядку уточнення позову та збільшення позовних вимог визнати недійсним Акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, оформлений 15.10.2010р. старшим державним виконавцем Першого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції ОСОБА_7, і затверджений в.о. начальника Першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ та визнати недійсними прилюдні торги, оформлені Протоколом №21/052/10/і-1 від 28.07.2010р., і у зв'язку із другою позовною вимогою просить суд змінити статус Приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство «Юстиція»Тернопільська філія з третьої особи - на співвідповідача, при цьому в обґрунтування даних позовних вимог позивач посилається на те, що виконавче провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Тернопільської області по справі №13/8-201 здійснювалось із порушенням норм чинного законодавства, а саме: боржником не отримано постанови про відкриття виконавчого провадження від 10.12.2009р., що підтверджується довідкою УДППЗ "Укрпошта" від 16.09.2010р., державний виконавець, не пересвідчившись в отриманні боржником даної постанови, не вправі був вчиняти подальші виконавчі дії, відтак боржник був позбавлений права добровільного погашення суми боргу, так само боржник не був повідомлений про проведення опису майна, в результаті чого Акт опису й арешту майна від 25.02.2010р. є незаконним, так як складений без присутності представника юридичної особи, також в додатку до даного акту зазначено площу приміщення під літ.200-30 - 23,3кв.м., а насправді вона становить 23,5 кв.м.; крім того, позивач вважає необ'єктивною та неправдивою проведену 20.02.2010р. оцінку майна - будівлі лабораторно-адміністративного корпусу загальною площею 1021,4 кв.м. за адресою: вул. Тролейбусна 12, м. Тернопіль, оскільки вона проведена без врахування внутрішнього стану приміщень будівлі, в результаті її проведення, встановлено, що ринкова вартість об'єкту становить 1759000,00грн., тоді як відповідно до іпотечного договору від 31.08.2007р. вартість даної будівлі складала 3352000,00грн., відповідач згідно вимог ст. 13 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" не мав права використовувати даний звіт та висновок про оцінку майна, без проведення рецензування; крім того, дане виконавче провадження проводилось для задоволення вимог стягувача на суму 379944,30грн., а майно реалізовано за 1495150,00грн. і жодних коштів боржнику не повернуто, відповідачем всупереч вимога ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий збір було стягнуто за рахунок заставного майна; позивач зауважив, що іншої постанови про арешт майна окрім Постанови ДВС від 17.12.2009р. немає; крім того в обґрунтування другої позовної вимоги позивач посилається на те, що всупереч вимогам ст.43 Закону України "Про іпотеку" ПП «Спеціалізоване підприємство «Юстиція»провело публікації за 15 днів до торгів та не сповістив виконавчу службу, іпотекодавця (TOB «Яйце-Райце»), іпотекодержателя в день публікації оголошення про торги, заплановані на 11.06.2010р., що не дозволило боржнику скористатись правом, наданим ст.42 ЗУ "Про іпотеку"; крім того всупереч вимогам п.5.2.15 Інструкції про проведення виконавчих дій, торги проводились незважаючи на оскарження оцінки майна, і в порушення ч.2 ст.43 ЗУ "Про іпотеку", незважаючи, що за згодою іпотекодавця та іпотекодержателя майно було оцінене в 3352000,00грн., останнє було передано для реалізації за 1759000,00грн., неправомірність чого підтверджена Рецензією на звіт оцінювача; також позивач зазначив, що був позбавлений можливості взяти участь в проведенні переоцінки майна, оскільки не отримував виклику від 21.06.2010р. про проведення 24.06.2010р. переоцінки майна, яка проводилась в порушення ч. 3 ст. 62 ЗУ "Про виконавче провадження", так як майно торгівельній організації було передане 21.05.2010р. і станом на 24.06.2010 р. не минув двомісячний строк для переоцінки, а також згідно п.5.12.1. Інструкції про проведення виконавчих дій якщо передане торговельним організаціям майно не буде продане протягом двох місяців, то воно підлягає переоцінці у термін не більше 10 днів, крім того акт переоцінки майна складений без участі представника ПП Спеціалізоване підприємство "Юстиція", відтак проведення торгів 28.07.2010р. суперечить за вимогам п.5.12.1. Інструкції про проведення виконавчих дій та ст.61 ЗУ «Про виконавче провадження», оскільки минув визначений законом час для продажу, відтак ТзОВ "Яйце-райце" зазначило, що на підставі незаконно проведених торгів державним виконавцем 16.08.2010р. було складено акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, проте стало відомо з поданих третіми особами документів, вказаний Акт скасовано Постановою про скасування процесуального документу, датованою 04.10.2010р., і на підставі даної Постанови державним виконавцем 15.10.2010р. було оформлено новий Акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, у який було внесено неправдиві відомості; окрім того, позивач вважає, що оскільки сума стягнення складала 379944,30грн., а майно реалізовувалось за значно вищою вартістю, тому відповідно до вимог ст.61 ЗУ «Про виконавче провадження», п.5.12.8. Інструкції про проведення виконавчих дій державний виконавець повинен був реалізовувати не одразу все майно - а по частинах - нежитлових приміщеннях, які входили до складу лабораторно-адміністративного корпусу, і які можуть виступати самостійними об'єктами права власності.

В судовому засіданні 31.03.2011р. в порядку ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 15год.00хв. 04.04.2011р. з метою вивчення поданого позивачем уточнення позову.

Відповідач у клопотанні №19/12480-05 від 01.04.2011р. зазначив, що в поданому позивачем уточненні позовних вимог однією з вимог є визнання недійсними прилюдних торгів, оформлених протоколом №21/052/10/і-1 від 28.07.2010р., проте ТзОВ "Яйце-Райце" уже зверталося із позовом до суду про визнання торгів із реалізації нежитлової будівлі лабораторно-адміністративного корпусу, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Тролейбусна, 12 такими що не відбулися, рішенням господарського суду Тернопільської області від 26.11.2010р. №7/93-1693 в позові відмовлено, дане рішення постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24.02.2011р. залишене без змін, тому відповідач вважає, що дана вимога не може повторно прийматися до розгляду господарським судом, з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 80 ГПК України; крім того вважає, що позивач в уточненні позову змінює предмет позову без достатніх для цього процесуальних підстав та з порушенням ст. 22 ГПК України, так як даною статтею передбачено право позивача збільшити розмір позовних вимог, проте не передбачено права збільшувати кількість позовних вимог в межах одного судового провадження; зауважив, що із змісту ухвали господарського суду від 22.03.2011р. №12/19/5022-304/2011 слід розуміти, що позивачем не подано письмову заяву про зміну предмета позову до початку розгляду справи, тому вважає, що позовною вимогою позивача слід вважати первісну позовну вимогу про скасування акта реалізації предмета іпотеки від 16.08.2010р., яка зафіксована в «Позовній заяві про визнання прилюдних торгів недійсними», а з огляду на те, що акт реалізації предмета іпотеки від 16.08.2010р. скасовано постановою в.о. начальника Відділу ДВС, акт не мав жодних наслідків і на даний час цей акт є нечинним, у зв'язку з наведеним Відділ ДВС вважає що відсутній предмет спору.

Третя особа 1 в наданому суду письмовому поясненні №09-1/42 від 04.04.2011р. з приводу уточнених позивачем позовних вимог зазначила, що позивачем порушено правила об'єднання двох позовних вимог в одну позовну заяву, спір про визнання недійсними прилюдних торгів та визнання недійсним акту державного виконавця регулюється різними нормами законодавства, також товариством в порушення норм чинного законодавства в уточнені позову одночасно змінено предмет позову та підстави позову; крім того в ст. 48 Закону України «Про іпотеку»зазначено, що іпотекодавець вправі протягом трьох місяців з дня проведення торгів оскаржити їх результати в суді за місцезнаходженням нерухомого майна, вважає, що визнання недійсними прилюдних торгів і є оскарження результатів торгів, і даним Законом передбачено лише визнання торгів такими, що не відбулися, а з такими позовними вимогами позивач вже звертався до суду, і йому було відмовлено в їх задоволені; крім того, третя особа 1 зазначає, що акт опису й арешту майна від 25.02.2010р. складений відповідно до норм чинного законодавства, і в акті опису зазначена площа приміщення під літерою 200-30 23.5 кв.м.; так само третя особа 1 зауважила, що постановою Львівського апеляційного господарського суду від 06.10.2010р. визнано дії ДВС з примусового виконання наказу неправомірними, а неправомірні дії і незаконні дії є різними термінами і згідно Закону України «Про виконавче провадження»неправомірні дії ДВС не тягнуть за собою ніяких наслідків, у зв'язку з наведеним третя особа 1 просить суд відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

Третя особа 2 в письмових поясненнях по суті позовних вимог №304/2011 від 04.04.2011р., зокрема, зазначила, що не погоджується з доводами позивача, оскільки ним в наданих уточнення в порушення норм чинного законодавства об'єднано дві окремі позовні вимоги та одночасно змінено предмет та підстави позову; крім того, позивач вже звертався до суду з вимогою про визнання прилюдних торгів, які відбулись 28.07.2010р. такими що не відбулись, і останньому було відмовлено в задоволенні даного позову, а згідно Закону України "про іпотеку" передбачено лише визнання торгів такими, що не відбулися; також в даному поясненні третя особа 2 зазначила, що акт опису й арешту майна від 25.02.2010р. складений відповідно до п. 5.6.9. Інструкції про проведення виконавчих дій передбачається, що якщо провести опис майна боржника - юридичної особи за участю його представника неможливо, то державний виконавець може описати майно без його участі.

Розглянувши надане позивачем уточнення позову, суд зазначає наступне: під збільшенням розміру позовних вимог слід розуміти зміну кількісних показників, в яких виражається позовна вимога, збільшення суми позову за тією ж вимогою, яку було заявлено у позовній, а тому дане уточнення не є збільшенням позовних вимог; разом з тим у відповідності до ч. 4 ст. 22 ГПК України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви, зміна предмета позову означає зміну матеріально-правової вимоги до відповідача, а зміна підстави позову означає зміну обставин, якими позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача; як вбачається із поданої позивачем заяви про уточнення позовних вимог, останній змінює предмет позову шляхом уточнення, по-перше, акту державного виконавця, а саме: просить визнати недійсним Акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 15.10.2010р., посилаючись при цьому на ті ж підстави, які наведені в позовній заяві (неправомірність дій державного виконавця в процесі виконавчого провадження, ст.ст. 203, 215, 216 ЦК України), а по-друге, доповнює позов позовною вимогою про визнання недійсними прилюдних торгів, посилаючись на порушення ПП "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" норм ЗУ "Про іпотеку", залучаючи останнє в якості другого відповідача у справі. Приймаючи до уваги, що уточнення позивача в частині визнання прилюдних торгів недійсними та обґрунтування вказаної позовної вимоги всупереч вимогам ст. 22 ГПК України є одночасною зміною і предмета і підстав, відтак в цій частині уточнення позову задоволенню не підлягає, при цьому вимога щодо визнання недійсним Акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, оформленого 15.10.2010р. відповідає вимогам ст. 22 ГПК України, а відтак приймається судом і спір вирішується відповідно до уточненої позовної вимоги.

В судовому засіданні 04.04.2011р. суд перейшов до розгляду по суті справи №12/19/5022-304/2011.

Повноважний представник позивача в даному судовому засіданні підтвердив надані суду детальні пояснення до позову (вх. №10965 від 04.04.2011р.) та зазначив, що 18.05.2010р. позивачем було подано скаргу на дії ДВС щодо виконання наказу господарського суду Тернопільської області у справі 13/8-201, проте реалізації предмету іпотеки зупинено не було, зауважив, що позивач не був повідомлений про проведення прилюдних торгів.

Третя особа 3 у відзиві на позов №171, зокрема, зазначила, що ПП «СП Юстиція»прилюдні торги 11.06.2010р. та 28.07.2010р. провело прозоро, відповідно до статті 43 Закону України «Про іпотеку»забезпечило будь-якій зацікавленій особі (в тому числі і позивачу) доступ до інформації про умови проведення прилюдних торгів та про предмет іпотеки, що підлягав продажу; боржник не скористався наданим Законом України «Про іпотеку»та Тимчасовим положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна правом бути присутніми при проведенні прилюдних торгів та отримувати будь-яку інформацію щодо стану реалізації арештованого нерухомого майна, а також правом наданим ст. 42 даного Закону, згідно якої боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо, а таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; крім того, статтею 48 Закону України «Про іпотеку»передбачено можливість оскарження результатів прилюдних торгів виключно протягом трьох місяців з дня їх проведення; позивач знав про проведення 28.07.2010р. прилюдних торгів та про їх результати, але безпідставно пропустив трьохмісячний термін для їх оскарження; відтак ПП «СП Юстиція»вважає, що виконало умови договору №21/052/10/і від 21.05.2010 року, вимоги Закону України «Про іпотеку»та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна.

Відповідач у відзиві на позовну заяву №19/12479 від 01.04.2011р. (доповнення та уточнення) та його повноважний представник в судовому засіданні позовні вимоги не визнає, зазначив, що під час здійснення виконавчого провадження по виконанню рішення господарського суду у справі №13/8-201 державним виконавцем здійснювались усі дії у відповідності до Закону України "Про виконавче провадження", вважає, що постанова про відкриття виконавчого провадження є законною, оскільки боржник її не оскаржив, також усі копії постанов та інших документів відповідно до ст. 27 ЗУ "Про виконавче провадження" направлялась боржнику простою кореспонденцією; при цьому позивачу при ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження 29.03.2010р. було надано копію акта опису й арешту, проте останній своїм правом його оскарження не скористався, а також не скористався правом щодо звернення із заявою про відкладення виконавчого провадження, станом на березень 2010р. було лише описано майно, а договір про реалізацію предмета іпотеки укладено 21.05.2010р., тобто боржник мав 2 місяці для добровільного погашення заборгованості в сумі 379944,30грн., зауважив що на час проведення оцінки майна закон щодо обов'язково рецензування не діяв і приміщення були оглянуті всередині, підтвердженням чого є фото; крім того другі прилюдні торги проведено 28.07.2010р., а ТзОВ "Яйце-райце" так і не зверталось із заявою про відкладення виконавчого провадження; крім того зазначив, що норми чинного законодавства не містять імперативної норми щодо проведення переоцінки майна лише через 2 місяці після передачі майна на реалізацію.

В судовому засіданні 04.04.2011р. оглянуто оригінали акту опису майна, зокрема додаток до акту опису й арешту майна від 25.02.2010р., згідно якого площа одного із приміщень становить 23,5 м.кв., проте представник позивача стверджує, що 23.3м.кв., також оглянуто оригінал заявки на реалізацію арештованого майна, яку надав для ознайомлення представник ПП"Спеціалізоване підприємство "Юстиція", та встановлено, що оригінал заявки відповідає його копії, яка міститься в матеріалах виконавчого провадження, на одному аркуші розміщено 2 сторінки, та акту оцінки майна, на якому є підписи усіх присутніх під час проведення опису осіб.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, суд для забезпечення принципу змагальності для реалізації прав сторін на повне та обєктивне встановлення всіх обставин справи, а також з метою ознайомлення із наданими сторонами матеріалами, вважає за необхідне відкласти розгляд справи в межах строків, встановлених ст.69 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.69, 77, 86 ГПК України, господарський суд

У Х В А Л И В:

1. Розгляд справи відкласти на 19.04.2011р. на 10год.30хв. (зал судових засідань №1, 4 поверх)

Суддя Н.А. Френдій