РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2011 р. Справа № 15/5007/26/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Коломис В.В.

суддів Огороднік К.М.

суддів Мельник О.В.

при секретарі судового засідання Кульчин Л.В.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 30.05.11 р.

у справі № 15/5007/26/11 (суддя Кравець С.Г. )

позивач ОСОБА_2 підприємство "Канпол і К"

відповідач ОСОБА_3 акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про визнання недійсним рішення комісії

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_4М.(дов.б/н від 04.07.2010 р.)

відповідача - ОСОБА_5П.(дов.№ 08/3933-000024 від 12.04.2011 р.)

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 30.05.2011 р. у справі №15/5007/26/11 (суддя Кравець С.Г.) за позовом приватного підприємства "Канпол і К" до ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергоією ВАТ ЕК "ЕК "Житомиробленерго", яке було прийняте щодо приватного підприємства "Канпол і К" та оформлено протоколом № 304 від 03.03.2011 р. позов задоволено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням відповідач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати останнє в повному обсязі та винести нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні його позовних вимог.

Як вбачається, в поданій апеляційній скарзі, апелянт зазначає, що місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення було неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, не було повно з"ясовано обставини, які мають значення для справи та невірно оцінено докази у ній, відтак, на думку скаржника, рішення є необгрунтованим, незаконним, прийнятим на підставі недоведених фактів та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Порушення норм процесуального права апелянт вбачає в тому, що права та інтереси позивача порушені не були, відтак, справа місцевим господарським судом була порушена всупереч приписів п.1 ч.1 ст.2 ГПК України.

Крім того, скаржник вважає, що при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено принципи змагальності та рівності перед законом і судом, оскільки в обгрунтування своїх вимог позивач не надав жодного належного доказу, а в якості доказів довів до відома суду свої міркування та нічим не підтверджені припущення. Судом, на думку апелянта, не було досліджено правильності вимог позивача та не витребувано від останнього жодних доказів, щодо їх підтвердження, що, в свою чергу, було необхідним для правильного вирішення спору. Натомість, прохання апелянта щодо постановлення актуальних цілеспрямованих питань для проведення повторної експертизи пломб, знятих з лічильника, судом не було прийнято до уваги.

На думку апелянта, судом невірно розтлумачено п.6.40. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 р. № 28 та невірно застосовано їх п.3.33., відповідно до якого складається не акт про порушення Правил, як зазначив місцевий господарський суд, а акт технічної перевірки засобів обліку, який, на думку скаржника, жодним чином не стосується обставин справи та предмету позову.

В поясненнях до апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідно до укладеного між сторонами у справі договору про постачання електричної енергії № 967 від 19.10.2007 р, під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, затверджених в установленому порядку.

При цьому, відповідно до п.3.3. вищезазначених Правил, та п.4.2.10 договору, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як зазначає апелянт, відповідно до акта збереження пломб № 2556 від 10.08.2007 р., позивач прийняв на зберігання пломбу держповірки III кварталу 2004 р., встановлену на лічильнику типу СА4У-И672М, №483109. Оскільки позивачем було порушено зазначені вище пункт Правил та договору, а саме: пошкоджена пломба держповірки лічильника електричної енергії типу СА4У-И672М, № 483109, відповідно до п.6.41. Правил представниками відповідача був складений акт №000845 від 04.10.2010 р.

Поряд з цим, скаржник зазначає, що на підставі висновку експертного дослідження №10063/10-13 від 17.12.2010р., проведеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, яким, на думку апелянта, було підтверджено факт порушення пломб на лічильнику електроенергії типу СА4У-И672М, № 483109 та відповідно до ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. N 562, позивачу було здійснено нарахування спожитої ним електричної енергії, але не сплаченої останнім, в сумі 501419,71 грн. та виданий рахунок № 81716 від 22.02.2011 р.

Крім того, скаржник звертає увагу суду на те, що в разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб, енергопостачальна компанія має довести те, що пломби дійсно пошкоджені та те, що пошкодження пломб відбулося в результаті дій (бездіяльності) споживача. Натомість те, що порушення пломб призвело до змін показів засобів обліку, доводити не обов'язково.

Безпосередньо в судовому засіданні представник скаржника повністю підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач - ОСОБА_2 підприємство "Канпол і К", доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, вважає безпідставними, необгрунтованими, а рішення місцевого господарського суду від 30.05.2011 р. законним, обгрунтованим, таким, що прийнято при повному з"ясуванні всіх обставин у справі та з цілковитим дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Позивач вважає, що відповідачем не наведено належних та достатніх підстав для скасування рішення місцевого господарськдого суду, передбачених ст.104 ГПК України.

А так, просить рішення господарського суду Житомирської області від 30.05.2011 р. залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Безпосередньо в судовому засіданні представник позивача повністю підтримав доводи та пояснення, викладені в поданому ним відзиві на апеляційну скаргу.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та пояснень до неї, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.

19 жовтня 2007р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та ОСОБА_2 підприємством "Канпол і К" (споживач) було укладено договір за № 967 про постачання електричної енергії споживачам з додатками (далі договір, т.І, а.с.12-35), відповідно до розділу 1 якого відповідач, як постачальник, зобов"язувався постачати електричну енергію споживачу (позивачу), а останній, в свою чергу, зобов"язувався оплачувати постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до нього, що є його невід'ємними частинами.

Згідно п.2 договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, за результатами перевірки об'єкта, що належить позивачу по вул.Перемоги, 24 в м.Житомир представниками Житомирського РЕМ Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" 04.10.2010р. було складено акт за № 000845 про порушення Правил користування електричною енергією (т.І, а.с.51), в якому було зазначено, що під час перевірки ПП "Канпол і К" (магазин, ресторан) встановлено порушення споживачем Правил користування електричною енергією шляхом порушення пломб державної перевірки на ел. лічильнику СА4У-И672М, №483109, СР4У-И673М, №029727.

В дослідженому судами обох інстанцій вищезазначеному акті зазначено, що розрахунковий засіб обліку буде знято представником РЕМ. В п.7 акту зафіксовано припис установити електронний електролічильник, а згідно його п.8 уповноваженого представника споживача запрошено в РЕМ на засідання комісії з розгляду актів порушень 13.10.2010р.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи протоколу засідання комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією, яке відбулось 07.10.2010р. (т.І, а.с.52), комісія, розглянувши акт №000845 від 04.10.2010р. про порушення ПКЕЕ споживачем ПП "Канпол і К", порушення пломб держперевірки на ел.лічильнику СА4У-И672М, №483109, вирішила визнати його дійсним, розрахунок провести після висновку експертизи, направити лічильник на криміналістичну та держстандартну експертизу.

Судами обох інстанцій досліджено, що 12.10.2010р. комісією, затвердженою спільним наказом ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" та ДП "Житомирстандартметрологія" з метою перевірки роботи ел.лічильника було проведено експертизу лічильника типу СА4У-И672М, №483109, що зафіксовано в акті №330/10 (т.І, а.с.10). За результатами зовнішнього огляду зазначено зовнішні пошкодження приладу: "кожух, цоколь, оглядове скло не пошкоджені. Пломбувальні гвинти мають явні ознаки недавнього відкручування (проходження гвинтів по різьбленням кожуха лічильника, відсутність пилу та яскравий металев.колір". Результати внутрішнього огляду: "при відкритті виявлено при візуальному огляді встановлено, що гвинти, які скріплюють лічильний механізм з станиною мають ознаки недавнього втручання подряпини шляпок гвинтів". Як вбачається, за результатами проведення експертизи комісією було визнано, що лічильник №483109 непридатний до подальшої експлуатації. При цьому, в даному акті представник споживача зазначив, що з результатами зовнішнього та внутрішнього огляду, в яких працівники РЕС нібито виявили явні ознаки пошкодження не погоджується, оскільки на інших лічильниках, які були на перевірці, гвинти були такі самі.

Згідно оглянутого та дослідженого судом першої інстанції акту №331/10 від 12.10.2010р. проведення експертизи ЗВТ (лічильника електричної енергії) типу СР4У-И673М, №029724 (хоча в акті від 04.10.2010 р. зазначено порушення ПКЕЕ - порушення пломб також на лічильнику СР4У-И673М, №029727) встановлено, що кожух, цоколь, оглядове скло не пошкоджені; згідно висновку комісії даний лічильник не придатний для подальшої експлуатації (т.І, а.с.9).

При цьому, як вірно зазначив місцевий господарський суд, причин непридатності лічильників до використання в актах зазначено не було.

Як досліджено судами обох інстанцій та вбачається з матеріалів справи, у протоколі №304 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричної енергії, яке відбулось 03.03.2011р., за результатами розгляду акту №000845/975 від 04.10.2010р. про порушення ПКЕЕ споживачем ПП "Канпол і К", вул.Перемоги, 24, порушення пломб державної перевірки на ел.лічильнику САУ-И672М №485109 (в той час як акт від 04.10.2010р. № 000845 щодо порушення позивачем ПКЕЕ стосується, зокрема, лічильника СА4У-И672М, №483109) зазначено, що було вирішено: "Після проведення експертно-трасологічного дослідження свинцевих пломб від 17.12.2010р. та 11.02.2011р., а також експертиз лічильників від 12.10.2010р. Акт визнати дійсним. Провести нарахування спожитої ел.енергії згідно п.2.1.(п.п.1) ОСОБА_5 по договірній потужності з дати останнього контрольного огляду за відповідним тарифом. Сума до сплати має бути зменшена на величину вартості ел.енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків по даній точці обліку. Рахунок надати споживачу" (т.І, а.с.7).

Згідно наявного в матеріалах справи рахунку №81716 від 03.03.2011 р. по акту №975 від 04.2010 (в той час як акт про порушення позивачем ПКЕЕ від 04.10.2010 р. за номером №000845) до оплати позивачу за період з 06.2010р. по 10.2010р. за активну електроенергію по акту нараховано 501419,71 грн. (т.І, а.с.8).

При цьому, як вірно зазначив місцевий господарський суд, рішення комісії, оформлене протоколом № 304 від 03.03.2011р., не містить розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, не зазначено також про наявність окремих документів щодо проведення розрахунків, а зазначено лише про можливість його оскарження протягом 10 днів з моменту отримання.

Колегією Рівненського апеляційного суду було досліджено, що провівши аналіз наявних в матеріалах справи доказів, оцінюючи їх в сукупності, місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення було досліджено питання щодо обґрунтованості позовних вимог, заявлених у даній справі, прийнято до уваги вищевикладені встановлені обставини справи, застосовано наступні норми матеріального права: п.п.3.30., 3.33.,6.37.,6.38., 6.40., 6.41., 6.42., 7.5. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28 (в редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 р. №910), із змінами та доповненнями, внесеними постановами НКРЕ, в редакції, чинній на момент виникнення між сторонами спірних відносин, з 07.05.2010р.; п.2.1.1 ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. №562, зі змінами, внесеними згідно з Постановами НКРЕ №154 від 08.02.2007 р. та №1384 від 18.12.2008 р., в редакції, чинній на момент виникнення між сторонами спірних правовідносин; ч.4 ст.26 Закону України «Про електроенергетику»; ст.ст.610, 614 ЦК України та з огляду на вищевикладене зроблено вірний висновок про те, що заявлений позов підлягає задоволенню.

При цьому, як вбачається, місцевий господарський суд виходив з наступного.

Всупереч вимогам, визначених у пункті 6.41 Правил користування електричною енергією в акті №000845 не зазначено, у чому полягає суть порушення з боку споживача електричної енергії.

Згідно дослідженого місцевим господарським судом акту від 12.10.2010р., складеного інспекцією з енергонагляду (т.І, а.с.11) лічильники СА4У-И672М №483109 та СР4У-И673М №029724 були зняті та опломбовані в упаковці в присутності представника позивача та зберігалися у власника до проведення експертизи пломб в ЕКЦ.

Проте, з матеріалів справи не вбачається, що експертиза засобу обліку, стосовно якого відповідачем встановлено порушення позивачем ПКЕЕ з лічильника електроенергії СА4У-И672М, №483109, для дослідження питання щодо втручання в роботу лічильника з метою зміни його показів здійснювалась.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, відповідно до п.3.30 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем порушено вимоги вищезазначених Правил, оскільки він сам провів це дослідження в односторонньому порядку, що підтверджується актом №330/10 від 12.10.2010р. (т.І, а.с.10). При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, присутність при цьому представника ДП "Житомирстандартметрологія" не надає цій процедурі легітимності, оскільки у відповідності до листа Держспоживстандарту України від 13.12.2005р. №10921-6-7/17 "Щодо участі в роботі комісії", наданого до справи представником ДП "Житомирстандартметрологія" ОСОБА_6, викликаною для участі в судовому процесі в порядку ст.30 ГПК України для роз'яснення питань, що виникли під час розгляду даної справи, надання висновку чи мало місце несанкціоноване втручання в роботу лічильного механізму приладу обліку, і пов'язана з цим зміна його показів, не входить до компетенції державного повірника територіального органу Держспоживстандарту України (т.І, а.с.108).

Поряд з тим, місцевий господарський суд зазначив, що Національною комісією регулювання електроенергетики України в листі від 08.01.2008 р. №5/11/17-08 роз'яснено, що як встановлено пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Місцевим господарським судом вірно відмічено, що відповідно до пункту 3 Положення про Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики, затвердженого Указом Президента України від 18.03.2003 р. №225, основним завданням Держспоживстандарту є, зокрема, участь у формуванні та забезпечення реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів, стандартизації, метрології, сертифікації, підтвердження відповідності, управління якістю.

Таким чином, судом першої інстанції вірно зазначено, що при проведенні експертизи пошкоджених засобів обліку, представники Держспоживстандарту можуть робити висновок виключно щодо відповідності метрологічних характеристик засобу обліку вимогам нормативно-технічної документації.

При цьому, надання висновків щодо фальсифікації пломб, встановлених на приладі обліку, та щодо несанкціонованого втручання у роботу приладу обліку не входить до компетенції Держспоживстандарту (як і до компетенції енергопостачальних компаній).

Обґрунтування відповідачем встановлення факту порушення позивачем ПКЕЕ з метою зниження показів наданою ним до матеріалів справи довідкою про споживання електроенергії ПП "Канпол і К" в жовтні 2010 - квітні 2011 року (т.1, а.с.101) правомірно, на думку суду апеляційної інстанції, не були прийняті до уваги місцевим господарським судом та визнані безпідставними, оскільки вони спростовуються наявними в матеріалах справи та дослідженими судами обох інстанцій доказами (т.П, а.с.5, 6-32, 34-43, 44-45).

В дослідженому місцевим господарським судом акті про порушення ПКЕЕ №000845 від 04.10.2010 р. зазначено, що позивачем допущено порушення ПКЕЕ порушення пломб державної перевірки на лічильнику. При цьому, згідно акту №2556 збереження пломб від 10.08.2007р., на електролічильнику споживача ПП "Канпол і К" СА4У-И672М №483109 встановлені пломби з відбитком пломби Держповірки ІІІ-04 (за третій квартал 2004 року); така ж пломба з відбитком пломби Держповірки ІІІ-04 встановлена на електролічильнику позивача СР4У-И673М №029727 (т.І, а.с.84).

При цьому, з листа Національної комісії регулювання електроенергетики України від 21.02.2008р. №1114/11/17-08 вбачається, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження встановлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Судами обох інстанцій досліджено наявний в матеріалах справи висновок №10063/10-13 експертного трасологічного дослідження пломби, знятої з електролічильника СА4У-И672М №483109 (т.І, а.с.54-62), який, як вбачається, був покладений відповідачем в основу протокольного рішення, що оскаржується. При цьому, дослідження проведено експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та згідно його висновків, відтиски на досліджувальній пломбі, знятій з електролічильника СА4У-И672М №483109 та відтиски на пломбі - вільному зразку, знятій з електролічильника СР4У-И673М №029727, нанесені з використанням плашок одного і того самого пломбіратора. Відтиски на досліджувальній пломбі знятій з електролічильника СА4У-И672М №483109, нанесені не плашками пломбіратора ДП "Житомирстандартметрологія", який використовувався у ІІІ-му кварталі 2004 року і експериментальні зразки - відтиски якого надані замовником для порівняння, а плашками іншого пломбіратора.

При цьому, з дослідження матеріалів справи та пояснень сторін місцевим господарським судом було встановлено, що згідно листа КНДІСЕ, адресованого відповідачу та ДП "Житомирстандартметрологія" про надання зразків для порівняльного дослідження (т.І, а.с.98), у відповіді на який останнє повідомило про відсутність у нього тавр повірочних ІІІ кварталу 2004 року, в зв'язку з поверненням їх виробнику (НМЦ "Інститут метрології", м.Харків) відповідно до вимог ДСТУ 3968-2000 (т.І, а.с.99, 111-122), та згідно листа відповідача, адресованого ДП "Житомирстандартметрологія" (т.І, а.с.100), в присутності державного повірника відповідачем на лічильниках іншого споживача (школа №27 в м.Житомирі) було зрізано 2 пломби з відтиском тавра ІІІ кварталу 2004 року, запаковано в прозорий поліетиленовий пакет та опечатано (пояснення, т.І, а.с.107). При цьому в листі, наявному в матеріалах справи (т.І, а.с.85), як вбачається, відповідач стверджує, що вказані 2 пломби направлені до КНДІСЕ у якості зразку, зробленого справжнім тавром держповірителя. Поряд з цим, провідний інженер ДП "Житомирстандартметрологія" державний повірник ОСОБА_6 у своїх поясненнях зазначила, що візуально визначити достовірність відтисків тавра на пломбі неможливо та не входить до компетенції державного повірника (т.І, а.с.107).

Відповідно до ст.42 ГПК України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, які ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. При цьому, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Як вірно відмічено місцевим господарським судом, зазначення у висновку експерта про те, що відтиск на досліджувальній пломбі, знятій з електролічильника СА4У-И672М №483109, та на пломбі, знятій з електролічильника СР4У-И673М №029727 (наданій відповідачем в якості вільного зразку відтиску повірочного тавра ІІІ-го кварталу 2004 року, а не об'єкту дослідження), нанесені з використанням плашок одного і того самого пломбіратора, свідчить про суперечливість як висновків, так і вихідних даних (наданих відповідачем) проведеного дослідження.

Оскільки відповідальність споживача електроенергії може наступити виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, а відповідно до змісту п.6.40 ПКЕЕ - відповідальність споживача настає лише у випадку, коли мали місце певні незаконні дії споживача, з огляду на те, що факт втручання позивача у роботу лічильника, що призвело б до заниження показів засобів обліку є не доведеним, місцевим господарським судом, на думку колегії Рівненського апеляційного господарського суду, було зроблено вірний висновок про те, що саме по собі неспівпадіння відтисків на досліджувальній пломбі, знятій з електролічильника СА4У-И672М №483109, з відтисками експериментальних зразків, наданих відповідачем для порівняння, за наведених обставин, не може достовірно свідчити про порушення досліджувальної пломби чи її фальсифікацію, оскільки, як вбачається, таких фактів при дослідженні встановлено не було.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, при врученні позивачу протоколу № 304 та розрахункового документу - рахунку № 81716 від 03.03.2011р. розрахунок величини вартості недоврахованої електричної енергії не надавався. Відсутній розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ і в самому протоколі, який оскаржується, та не зазначено також про наявність окремих документів щодо здійснення такого розрахунку, що, як вірно зазначено судом першої інстанції, є порушенням п.6.42. ПКЕЕ.

Суд апеляційної інстанції не може не погодитись і з висновком місцевого господарського суду про те, що вищезазначеними нормами ПКЕЕ та ОСОБА_5 підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є факти встановлення актом перевірки порушень, зазначених в п.2.1.1 ОСОБА_5, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Всі вказані порушення, як вбачається, пов'язані з пошкодженнями розрахункових засобів обліку, пломб (порушення їх цілісності чи відсутність пломб), або самовільним підключенням електроустановок до електричної мережі.

Як вбачається з дослідженого судами обох інстанцій оскаржуваного протоколу, відповідач в ньому вказав підставою здійснення нарахування п.п.1 п.2.1., з огляду на що можна зробити висновок про те, що він визнав встановленим допущення позивачем порушень ПКЕЕ, зазначених у даному пункті. Натомість, у акті порушень ПКЕЕ від 04.10.2010р. №000845 не зазначено жодного із вищенаведених порушень ПКЕЕ, не зазначено в чому саме полягає порушення пломб держповірки, не міститься детального опису результатів обстеження, відтак, місцевим господарським судом зроблено вірний висновок, що даний акт не відповідає вимогам ПКЕЕ, зокрема, його п.3.33 та п.6.40.

Вірно зазначено судом першої інстанції і те, що норма ст.6.41 ПКЕЕ, якою встановлено обов'язок представників постачальника електричної енергії чи електропередавальної організації складати акт про порушення Правил користування електричною енергією в присутності представника споживача, спрямована на те, щоб достовірно виявити вчинене споживачем правопорушення та запобігти зловживанню представниками постачальника електричної енергії чи електропередавальної організації, які здійснюють перевірку, своїми правами. Саме тому представнику споживача надано право надавати свої пояснення і зауваження щодо змісту акту чи викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Суд апеляційної інстанції не може не погодитись і з висновком місцевого господарського суду відносно того, що тільки належно оформлений акт у відповідності до п.6.42 Правил користування електричною енергією є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії згідно вищевказаної ОСОБА_5.

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до правильного висновку про те, що рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ВАТ "ЕК "Житомиробленерго", прийняте щодо ПП "Канпол і К" та оформлене протоколом №304 від 03.03.2011р., прийнято за результатами розгляду акту, складеного з порушенням вимог ПКЕЕ; з врахуванням експертного дослідження, результати якого не можуть достовірно свідчити про порушення позивачем ПКЕЕ, а також, на підставі експертиз лічильників від 12.10.2010р., які об'єктивно не можуть прийматися до уваги в частині висновків, щодо втручання до засобу обліку. Крім того, як вірно зазначено місцевим господарським судом, не відповідає вимогам оформлення рішення й сам протокол.

За таких обставин, судом першої інстанції зроблено вірний висновок про те, що оскаржуване рішення комісії, оформлене протоколом №304 від 03.03.2011 р., є незаконним, відтак, вимоги щодо визнання даного рішення недійсним правомірно, на думку суду апеляційної інстанції, були визнані місцевим господарським судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Натомість, колегія суддів апеляційної інстанції вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору. Скаржник, в порушення вимог ст.ст. 33,34 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 30.05.2011р. ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,106 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" залишити без задоволення. Рішення господарського суду Житомирської області від 30.05.2011р. - залишити без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Мельник О.В.