РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 17/354 29.06.11

За позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Буджилпром-К»

До товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Рєвєрс»

Про стягнення 1297973,00 грн.

За зустрічним

позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Рєвєрс»

До товариства з обмеженою відповідальністю «Буджилпром-К»

Про стягнення 333060,00 грн.

Суддя Удалова О.Г.

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом не зявились

від відповідача за первісним позовом ОСОБА_1 (за дов.)

Обставини справи:

До Господарського суду міста Києва звернулося товариство з обмеженою відповідальністю «Буджилпром-К»з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Рєвєрс»916 622,00 грн. заборгованості по сплаті виконаних робіт за договорами підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р. та № 20/30 від 20.03.2007 р., а також про зобов'язання відповідача підписати довідки про вартість виконаних підрядних робіт та акти приймання виконаних робіт за вересень 2006 року та вересень 2007 року.

Під час розгляду справи позивач уточнював позовні вимоги за рахунок збільшення суми заборгованості, звертаючись до суду з відповідними заявами.

З урахуванням вказаних заяв позов заявлено про стягнення заборгованості в сумі 1297973,00 грн. за виконані за договорами підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р. (акти приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року та за серпень 2007 року) та № 20/30 від 20.03.2007 р. (акти приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року та за вересень 2007 року), але неоплачені роботи. Крім того, позивач просить стягнути з відповідача 75000,00 грн. витрат на правову допомогу.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що спірні роботи ним виконані в повному обсязі, проте відповідачем не оплачені, і що незважаючи на непідписання відповідачем спірних актів приймання виконаних підрядних робіт, виконання позивачем робіт в повному обсязі підтверджується іншими доказами, а саме:

- позитивним висновком комплексної державної експертизи від 25.10.2007 р.;

- наказом відповідача № 18 від 28.11.2007 р., яким затверджено проектно-кошторисну документацію на будівництво спірного будинку;

- додатком до розпорядження Подільської районної у м. Києві державної адміністрації від 29.12.2007 р. № 2159;

- актом приймання систем опалення від 23.05.2008 р.;

- актом приймання-передачі систем холодного, гарячого водопостачання від 26.05.2008 р..

Відповідач позовні вимоги відхилив, посилаючись на те, що спірні акти ним не підписані, оскільки ціни на роботи, які зазначені позивачем в актах, значно перевищували ціни, погоджені сторонами в договорі № 1-06/Б від 22.02.2006 р.. Також, в порушення умов вказаного договору, позивач не погоджував з відповідачем збільшення обсягів та вартості робіт.

Крім того, відповідач зазначає, що внаслідок того, що позивач так і не приступив до виконання робіт за договором № 20/30 від 20.03.2007 р., відповідач був змушений укласти договір на виконання вказаних робіт з іншою особою, яка ці роботи й виконала.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.10.2009 р. (суддя Кролевець О.А.) порушено провадження у справі № 17/354 та призначено її розгляд на 02.11.2009 р..

Відповідно до розпорядження голови Господарського суду міста Києва ОСОБА_2 від 29.10.2009 р. № 01-1/1028 справу № 17/354 передано на розгляд судді Удаловій О.Г. у зв'язку з обранням ОСОБА_3 на посаду судді Вищого господарського суду України.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 30.10.2009 р. справа № 17/354 прийнята до провадження суддею Удаловою О.Г.

28.12.2009 р. до Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Рєвєрс»до товариства з обмеженою відповідальністю «Буджилпром-К»про стягнення 333060,00 грн., які складаються з вартості не виконаних за договором № 20/30 від 20.03.2007 р. робіт (215034,00 грн.), пені за порушення строків виконання робіт (116118,36 грн.) та трьох процентів річних (1908,00 грн.)

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.12.2009 р. прийнято для спільного розгляду з первісним позовом зустрічну позовну заяву на підставі ст. 60 ГПК України.

Розгляд справи відкладався, за клопотанням сторін ухвалою від 21.12.2009 р. строк вирішення спору продовжено в порядку ст. 69 ГПК України.

11.01.2010 р. позивачем подана заява про уточнення позовних вимог, відповідно до якої заявлено до стягнення 1 297 973,00 грн. заборгованості за договорами підряду згідно з актами виконаних робіт за серпень та вересень 2006 року, серпень та вересень 2007 року.

Враховуючи те, що предметом первісного позову є стягнення заборгованості за договорами підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р. та № 20/30 від 20.03.2007 р., предметом зустрічного позову - стягнення суми, перерахованої на виконання договору № 20/30 від 20.03.2007 р. та штрафних санкцій за несвоєчасне виконання робіт за вказаним договором, а відповідач за первісним позовом заперечує проти виконання спірних робіт позивачем, ухвалою суду від 11.01.2010 р. було призначено судову експертизу по справі № 17/354 для визначення обсягу та вартості робіт, виконаних за умовами спірних договорів та зупинено провадження у справі до отримання висновку експерта.

Проведення експертизи було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

13.04.2011 р. до суду надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1002 від 25.03.2011 р. та матеріали справи № 17/354.

За таких обставин, ухвалою суду від 26.04.2011 р. було поновлено провадження у справі та призначено останню до розгляду на 16.05.2011 р..

У зв'язку з перебуванням судді Удалової О.Г. на лікарняному, з метою уникнення затягування розгляду справи, згідно зі ст. 4-6 Господарського процесуального кодексу України розпорядженням голови господарського суду міста Києві від 16.05.2011 р. справу № 17/354 було передано для розгляду судді Гавриловській І.О.

12.05.2011 р. до канцелярії суду надійшло клопотання відповідача за первісним позовом про відкладення розгляду справи у звязку з неможливістю забезпечення явки представника для участі в судовому засіданні 16.05.2011 р..

Сторони повноважних представників для участі в судовому засіданні не направили, витребуваних ухвалою суду від 26.04.2011 р. доказів не надали.

У звязку з неявкою представників сторін та неподанням витребуваних доказів розгляд справи було відкладено на 01.06.2011 р..

Справу передано на розгляд судді Удалової О.Г. розпорядженням голови Господарського суду міста Києва від 30.05.2011 р. у звязку з виходом останньої з лікарняного.

01.06.2011 р. представник позивача надав письмове пояснення щодо виконаних робіт та експертизи, у якому зазначив, що вважає договір підряду № 20/03 від 20.03.2007 р. неукладеним у звязку з відсутністю кошторису на виконання будівельно-монтажних робіт, тому сторонами в належній формі не досягнуто згоди з усіх істотних умов договору підряду.

Позивач за первісним позовом до суду не зявився, розгляд справи було відкладено на 15.06.2011 р..

15.06.2011 р. представники товариства з обмеженою відповідальністю «Буджилпром-К»у черговий раз не зявились до суду, не подавши заяв та клопотань.

У судовому засіданні 29.06.2011 р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи та матеріали, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, зясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, обєктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

Між товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Реверс» ( замовником) та товариством з обмеженою відповідальністю «Буджилпром-К»(підрядником) було укладено два договору на виконання робіт при будівництві підземного паркінгу до житлового будинку і житлового будинку по вул. Бестужева, 34 у Подільському районі м. Києва.

Відповідно до укладеного сторонами договору підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 р. (далі - договір-1) підрядник приймає на себе зобов'язання виконати роботи по розробці котловану та улаштуванню фундаментів підземного паркінгу до житлового будинку по вул. Бестужева, 34.

Згідно з п. 1.2 договору-1 склад, обсяг та вартість робіт визначається локальнім кошторисом на виконання будівельно-монтажних робіт, який зазначено у додатку № 1, що затверджується сторонами та є невід'ємною частиною договору-1, та складає 186 846,40 грн. з урахуванням ПДВ.

Пунктом 3.1. договору-1 зазначено, що перелік, обсяги та вартість робіт визначаються проектною документацією, затвердженим протоколом погодження про договірну ціну на виконання робіт (Додаток № 1) та кошторисом (Додаток № 2).

Вартість виконання робіт, відповідно до договору-1, складає 186 846,60 грн. з ПДВ.

Відповідно до п. 1.3 договору-1 строк виконання робіт за договором-1 складає 90 робочих днів від початку робіт.

Згідно з п. 4.1 договору строк виконання poбіт складає 45 днів з початку робіт.

У випадку необхідності збільшення обсягу робіт, передбачених кошторисом, складається кошторис на додаткові роботі, що передбачено п. 3.2 договору-1. Сторонами визначаються терміни виконання додаткових робіт і порядок оплати.

Згідно з п. 8.1 договору-1 зміни і доповнення цього договору здійснюються виключно у письмовій формі.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання договору-1 сторонами були підписані та скріплені печатками акти прийому-передачі виконаних робіт за квітень, травень, серпень та вересень 2006 року на загальну суму 186 846,40 грн.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За змістом частини 1 та 3 статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Статтею 844 ЦК України передбачено наступне:

1. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

2. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

3. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

4. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

5. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Заявлені позовні вимоги за первісним позовом складаються в тому числі з суми виконаних робіт за договором-1, визначених в актах за вересень 2006 року та серпень 2007 року, по розробці ґрунту і розбиранню надземної частини будівлі та дорожнього покриття на суму 1 108 516,00 грн.

Для зясування питання обсягу та вартості виконаних робіт за договором-1 судом було поставлено відповідні питання на дослідження призначеної по справі експертизи.

У наданому суду висновку експерта було встановлено, що вартість виконаних робіт, у відповідності до підписаних замовником та підрядником актів на суму 186 846,40 грн., співпадає з погодженою вартістю робіт за договором-1. Таким чином, вартість виконаних робіт підрядником за договором підрядe № 1-06/Б від 22.02.2006 р., яка погоджена замовником, складає 186 846,40 грн. У зв'язку з тим, що в окремих актах виконаних і підписаних замовником не зазначено перелік та обсяги робіт, встановити фактичний обсяг робіт не вбачається можливим.

Документально не підтверджено виконання робіт, які вказані в актах виконаних робіт за вересень 2006 року та за серпень 2007 року (договір підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 p.). Встановити, чи виконувались роботи підрядником, які зазначено в актах на суму 1 108 516,00 грн., не вбачається можливим.

На виконання п. 8.1. договору-1 та відповідно до встановлених чинним законодавством норм, зміни і доповнення до договору-1 стосовно вартості та переліку робіт сторонами у письмовій формі не оформлено. Доказів звернення підрядника до замовника щодо визначення переліку робіт на суму, що перевищує визначену в договорі ціну, суду не надано.

У матеріалах справи та документах, наданих на дослідження, відсутні додаткові матеріали, що свідчать про збільшення обсягів та вартості робіт за договором, але наявні два акти прийому-передачі виконаних робіт на загальну суму 1 108 516,00 грн., які підписано підрядником в односторонньому порядку та не підписано замовником.

Виходячи з вищезазначеного, акти прийому-передачі виконаних робіт за вересень 2006 року та за серпень 2007 року згідно з договором підряду № 1-06/Б від 22.02.2006 p. не можуть бути доказами виконання підрядних робіт за вказаним в них договором на загальну суму 1 108 516,00 грн.

З урахуванням вищезазначених норм законодавства та обставин справи, підтверджених належними доказами, судом встановлено, що оскільки сторонами не було підписано кошторису з зазначенням переліку необхідних для виконання робіт за договором-1 та розрахунку договірної ціни, виходячи з вартості виконаних робіт за вищезазначеними актами, договір-1 підрядником було виконано в повному обсязі на визначену сторонами суму 186 846,40 грн.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовником були прийняті роботи на суму 186 846,40 грн. за договором-1 та сплачені в повному обсязі платіжними дорученнями № 73 від 01.03.2006 р., № 107 від 14.04.2006 р., № 125 від 16.05.2006 р., № 145 від 13.06.2006 р., № 146 від 16.06.2006 р. та № 187 від 04.09.2006 р., копії яких знаходяться в матеріалах справи.

За змістом статті 599 ЦК України зобов?язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Враховуючи, що предметом первісного позову є в тому числі стягнення 1 108 516,00 грн. заборгованості за договором-1, первісний позов в цій частині задоволенню не підлягає з огляду на вищезазначене.

Сторонами по справі 20.03.2007 р було укладено договір № 20/03 (далі - договір-2), відповідно до якого замовник доручає, а підрядник бере на себе зобов?язання протягом строку дії договору виконати своїми інструментами, механізмами та матеріалами роботи по монтажу внутрішніх систем опалення, водопостачання, каналізації та лівнєвої каналізації житлового будинку на вулиці Олександра Бестужева, 34 у м. Києві згідно з проектно-кошторисною документацією, розробленою ТОВ «Київавіапроект»та додатком «Договірна ціна на виконання будівельних робіт».

10.11.2007 р. сторонами було укладено додаток № 1 до договору-2, а 01.03.2008 р. додаток № 2 до договору-2, відповідно до яких замовник доручив, а підрядник взяв на себе зобовязання виконати додаткові санітарно-технічні роботи та роботи з благоустрою житлового будинку на вулиці Олександра Бестужева, 34 у м. Києві. Загальна сума договору згідно останнього додатку складає 2 026 321,00 грн. з ПДВ.

У матеріалах справи наявні акти прийому-передачі виконаних визначених в додатках до договору-2 санітарно-технічних робіт та робіт з благоустрою за липень 2008 року, серпень 2008 року та травень 2008 року, які підписано замовником та виконавцем та скріплено печатками на загальну суму 1 324 178,80 грн.

Заявлені позовні вимоги за первісним позовом складаються в тому числі з суми виконаних робіт за договором-2, визначених в актах серпень та вересень 2007 року як сантехнічні роботи на суму 380 239 грн.

У матеріалах справи наявні два акти прийому-передачі виконаних робіт за серпень та вересень 2007 року на загальну суму 380 239,00 грн., які підписано підрядником в односторонньому порядку та не підписано замовником.

Для зясування питання обсягу та вартості виконаних робіт за договором-2 судом було поставлені відповідні питання на дослідження призначеної по справі експертизи.

У наданому суду висновку експерта було встановлено, що вартість виконаних робіт за договором-2 складає 1 324 178,80 грн. Встановити, чи виконані роботи згідно з актами виконаних робіт на суму 380 239,00 грн. не видається за можливе. Виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Буджилпром-К»робіт, визначених в актах приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року та за вересень 2007 року за договором підряду № 20/30 від 20.03.2007 р., документально не підтверджується.

Сторонами не надано додатків до договору-2, а саме: кошторису з зазначенням переліку необхідних для виконання робіт та розрахунку договірної ціни, тому встановити відповідність переліку робіт, яки зазначені в актах виконаних робіт, локальному кошторису до договору-2 не вбачається можливим.

З урахуванням вищезазначених норм законодавства та обставин справи, підтверджених належними доказами, судом встановлено, що оскільки сторонами не було підписано кошторису з зазначенням переліку необхідних для виконання робіт за договором-2 та розрахунку договірної ціни, виходячи з обсягу та вартості виконаних санітарно-технічних робіт згідно з актами за липень, серпень 2008 року та травень 2008 року в сумі 1 324 178,80 грн., підрядником було виконано санітарно-технічні роботи в повному обсязі на встановлену в додатку № 1 до договору-2 суму 783 789,00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 1 ст. 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно зі ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі статтею 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У звязку з неможливістю встановити, чи виконувались позивачем за первісним позовом роботи на суму первісного позову, а також відсутністю підстав вважати, що визначені в актах роботи були виконані за договорами-1 та -2, позовні вимоги за первісним позовом документально не підтверджені, тому судом відмовлено в їх задоволенні.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення 333060,00 грн., які складаються з вартості не виконаних за договором № 20/30 від 20.03.2007 р. робіт в сумі 215 034,00 грн., пені за порушення строків виконання робіт в сумі 116118,36 грн. та трьох процентів річних в сумі 1 908,00 грн., слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 509 ЦК України).

Частиною 2 ст. 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договір, відповідно до ст. 629 ЦК України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до п. 1.3 договору-2 термін виконання робіт - 60 робочих днів від початку робіт.

За змістом пункту 4.1 договору-2:

- початок виконання робіт 3 дні з моменту надходження авансового платежу а розрахунковий рахунок підрядника;

- закінчення робіт - 60 робочих днів від початку робіт.

Пунктом 3.3 договору-2 передбачена сплата авансу до30 % від загальної суми кошторису на придбання матеріалів за цінами, узгодженими замовником до початку робіт.

Отже, замовник зобовязаний приступити до виконання робіт після отримання авансу, який необхідний для придбання матеріалів та визначається кошторисом.

У матеріалах справи відсутній кошторис до договору-2, про що зазначено у експертному висновку. Жодних інших доказів погодження сторонами суми авансу за договором-2 сторонами не надано, а отже, визначити, яку саме частину авансу (до 30%) замовник має оплатити підряднику для того, щоб останній мав розпочати роботи, встановити неможливо, з огляду на що суд при визначенні суми авансу, яка має бути оплачена, керується максимальним розміром, визначеним у договорі-2.

Згідно з пунктом 3.5. договору-2 подальші платежі (після авансового) замовник проводить по рахунках підрядника по мірі виконання окремих етапів ремонтно-будівельних робіт на підставі предявлених та підписаних представниками сторін актів здачі-приймання виконаних етапів робіт.

Виходячи з умов договору-2, якими погоджений порядок оплати робіт, суд дійшов висновку, що для виконання робіт замовник має перерахувати підряднику аванс (30% суми договору), а подальші розрахунки проводяться по мірі виконання робіт на підставі підписаних сторонами актів та виставлених підрядником рахунків.

При укладенні договору-2 (20.03.2007 р.) сторонами погоджено, що сума останнього становить 67000,00 грн.

Проте, додатком № 1 до Договору-2, укладеним 10.11.2007 р., сторонами суму договору збільшено на 113789 грн., а додатком № 2 до договору-2, підписаним 01.03.2008 року, суму договору-2 збільшено ще на 1242532 грн.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобовязання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі, сплата неустойки.

В силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Пунктом 5.1.1 договору-2 встановлено, що за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує пеню у розмірі 0,5 % від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення.

Як встановлено вище, термін закінчення робіт за договором-2 визначений як 60 робочих днів від дня початку робіт, який, в свою чергу, визначається моментом перерахування авансу.

Враховуючи відсутність у матеріалах справи підписаних сторонами кошторисів та висновків, внаслідок чого неможливо встановити конкретні обсяги робіт, які виконані по окремим додатковим угодам, суд позбавлений можливості встановити, які саме роботи та за якою саме додатковою угодою підрядником виконані, а які ні.

Враховуючи вказане, а також те, що оплата за виконані роботи проводиться по мірі їх виконання, неможливо дійти однозначного висновку про те, яку частину з перерахованих замовником коштів становили авансові платежі, а яку оплата вже виконаних робіт.

Загальна сума невиконаних за договором-2 робіт становить 702142,20 грн. (2026321 грн. загальна сума договору - 1324178,80 грн. встановлена експертом сума виконаних робіт).

Отже, в даному випадку для застосування до підрядника відповідальності у вигляді стягнення пені за несвоєчасне виконання робіт необхідно встановити дату перерахування замовником авансу у розмірі 30% від вартості невиконаних робіт, тобто 210642,66 грн. (30% від 702142,20 грн.).

Проте, виходячи з наявних в матеріалах справи платіжних документів по оплаті замовником підрядних робіт за договором-2 на суму 1 515 606,4 грн., а також вартості виконаних за договором-2 підрядних робіт, яка встановлена експертом в сумі 1 324 178,80 грн., підтверджується переплата замовником за договором-2 в сумі 191427,60 грн.

Враховуючи те, що сторонами не було підписано кошторису на виконання підрядних робіт з зазначенням вартості підрядних робіт по кожному етапу їх виконання, а також факт наявності переплати за договором-2 в сумі, що менша за суму визначеного розміру авансу, після надходження якого підрядник мав розпочати роботи, суд дійшов висновку про недоведеність замовником факту перерахування авансу за договором-2 у встановленому ним обсязі (30% від загальної суми договору-2).

Згідно з ч. 1 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Частиною 2 ст. 613 ЦК України встановлено, що якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Згідно з ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Отже, враховуючи, що факт виконання замовником обовязку по перерахуванню авансу у повному обсязі не доведений, суд дійшов висновку про прострочення замовником (кредитором) свого обовязку, що дає право підряднику (боржнику) відстрочити виконання свого обвязку та виключає можливість застосування до нього відповідальності за таке прострочення.

За таких обставин зустрічні позовні вимоги про стягнення з підрядника пені за несвоєчасний початок робіт в сумі 116118,36 грн. задоволенню не підлягають.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення трьох процентів річних, слід зазначити наступне.

Як слідує зі змісту зустрічного позову, вказану суму замовник розраховує за 108 днів, не вказуючи календарного періоду її нарахування. Проте, вказані санкції ним нараховуються станом на 05.06.2009 р..

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь період прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, нарахування трьох процентів річних можливе лише на суму невиконаного грошового зобовязання.

Проте, станом на зазначену дату підрядник перед замовником мав зобовязання лише по виконанню робіт, а враховуючи, що вказане зобовязання не є грошовим, вимоги про стягнення трьох процентів річних в сумі 1908 грн. задоволенню не підлягають як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Щодо вимог про стягнення передоплати, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обовязків (зобовязань) є, зокрема, договір.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами.

За умовами договору-2 підрядник прийняв на себе обовязок виконати певний перелік робіт для замовника, який, в свою чергу, мав вказані роботи оплатити.

Як було встановлено наявними в матеріалах доказами, замовник на виконання договору-2 перерахував коштів на 191427,60 грн. більше, ніж вартість робіт, яка виконана підрядником.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно зі статтею 614 Цивільного кодексу України особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобовязання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобовязання.

Відповідач жодного належного доказу того, що він виконав роботу за договором-2 на суму передоплати суду не надав.

Відповідно до статті 3 Цивільного Кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Виходячи з принципу справедливості та добросовісності, замовник, отримавши від підрядника кошти та не виконавши роботи, які були оплачені, мав вказані кошти повернути.

Як слідує з матеріалів справи, будинок станом на дату винесення рішення прийнятий в експлуатацію (акт державної приймальної комісії від 22.12.2007 року (т. 1 а.с. 72-73).

Враховуючи той факт, що станом на дату прийняття рішення підрядник в будь-якому випадку позбавлений можливості виконати роботи за договором-2 в повному обсязі та те, що кошти підряднику перераховувались як плата за виконання робіт, які виконані не були і на даний час вже виконані іншими особами, суд дійшов висновку, що у підрядника є обовязок зазначені кошти повернути.

За правилами ст. 530 ЦК України, якщо у зобовязанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч. 2).

Враховуючи відсутність письмової згоди сторін щодо повернення підрядником попередньої оплати, здійсненої за умовами договору-2, та строків такого повернення, при визначенні вказаного строку слід керуватись приписами ч. 2 ст. 530 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів справи, з вимогою щодо повернення зазначених коштів замовник звертався до підрядника 09.06.2009 р. (претензія № 215 від 09.06.2009 р., опис вкладення з відміткою пошти про відправлення).

Проте, підрядник вказані кошти не повернув, з огляду на що зустрічний позов в частині повернення передоплати в сумі 191427,60 грн. підлягає задоволенню, в задоволені решти зустрічних позовних вимог судом відмовлено.

Згідно зі ст. 1 ГПК України підприємства та організації мають право звернутися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

За таких обставин, судом у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенні в частині стягнення 191 427,60 грн.

Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу за первісним позовом покладаються на позивача, за зустрічним позовом на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати по оплаті експертизи в сумі 7 074,40 грн., які на виконання вимог ухвали суду від 11.01.2010 р. були сплачені товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Реверс», що підтверджується актом здачі-приймання висновку експертизи № 1002, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Зокрема, з відповідача за зустрічним позов підлягає стягненню на користь позивача за зустрічним позовом 1914,28 грн. витрат по сплаті державного мита, 135,64 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 4 066,37 грн. витрат по проведенню судової експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Буджилпром-К»(04053, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 31/27, літера А, код 33835438, рахунок 9001 в Шевченківській філії ВАТ КБ «Надра»в м. Києві, МФО 320564) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Рєвєрс»(04116, м. Київ, вул. В. Василевської, 27/29, код 24099486, рахунок 001 у філії АКБ «Імексбанк»у м. Києві, МФО 300766) 191 427 (сто девяносто одну тисячу чотириста двадцять сім) грн. 60 коп., 1914 (одну тисячу девятсот чотирнадцять) грн. 28 коп. витрат по сплаті державного мита, 135 (сто тридцять пять) грн. 64 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 6 460 (шість тисяч чотириста шістдесят) грн. 34 коп. витрат по проведенню судової експертизи.

В іншій частині зустрічного позову відмовити.

Суддя О.Г. Удалова

Рішення підписано 29.07.2011 р.