РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2011 р. Справа № 2/106-Д

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Василишин А.Р.

суддів Дужич С.П.

суддів Юрчук М.І.

при секретарі Ткач Ю.В.

розглянувши апеляційні скарги позивача та відповідача на рішення господарського суду Житомирської області від 20.07.11 р. у справі № 2/106-Д

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про стягнення заборгованості в сумі 408 240 грн. 86 коп. та розірвання договору оренди приміщення

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 (дов. б/н від 05.10.11 р.)

від відповідача: ОСОБА_3 (дов. № 1007 від 14.12.10 р.)

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Елім Партнер»(надалі Позивач) звернулось в господарський суд Житомирської області з позовною заявою (т.1, а.с. 2-5) до фізичної особи суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 про розірвання Договору оренди нежилого приміщення № 010/О від 9 січня 2009 року та стягнення з Відповідача на користь Позивача 385 873 грн. 40 коп. боргу по орендній платі, 15 920 грн. 30 коп. пені, 4 870 грн. 62 коп. 3% річних та 1 679 грн. 40 коп. інфляційних.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 25 жовтня 2010 року позов задоволено повністю, з підстав, вказаних у даному рішенні (т.1, а.с. 133-134)

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 16 лютого 2011 року (т. 2, а.с. 74-79) рішення господарського суду Житомирської області скасовано, прийнято нове рішення, яким в частині розірвання договору оренди в позові відмовлено, а в частині стягнення 408 240 грн. 86 коп. боргу з орендної плати, пені, інфляційних втрат та 3% річних позов залишено без розгляду, з підстав, вказаних у даній постанові.

Постановою Вищого господарського суду України від 21 квітня 2011 року (т. 2, а.с. 103-105) постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 16 лютого 2011 року та рішення господарського суду Житомирської області від 25 жовтня 2010 року скасовано, з підстав вказаних у даній постанові, а справу 2/106-Д направлено на новий розгляд до господарського суду Житомирської області.

За наслідками нового розгляду, яким господарським судом Житомирської області винесено рішення від 20 липня 2011 року (т. 4, а.с. 78 - 84) позов задоволено частково. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 122 630 грн. 30 коп. основного боргу, 2 795 грн. 63 коп. пені, 1 282 грн. 50 коп. 3% річних, 42 грн. 50 коп. державного мита з немайнової вимоги, 1 265 грн. 64 коп. державного мита з майнових вимог, 75 грн. 70 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Стягнуто з Відповідача в дохід Державного бюджету 1 грн. 44 коп. державного мита. В частині вимоги про розірвання Договору провадження у справі припинено на підставі пункту 1-1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України. В решті позовних вимог в позові відмовлено.

Не погоджуючись з винесеним рішенням господарського суду першої інстанції Позивач звернувся з апеляційною скаргою (т. 4, а.с. 105-107) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 20 липня 2011 року 2011 року у даній справі скасувати в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача: 122 630 грн. 30 коп. основного боргу, 2 795 грн. 63 коп. пені, 1 282 грн. 50 коп. 3% річних, 42 грн. 50 коп. державного мита з немайнової вимоги, 1 265 грн. 64 коп. державного мита з майнових вимог, 75 грн. 70 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги щодо стягнення 408 240 грн. 86 коп..

Позивач вважає, що господарський суд першої інстанції неправильно з'ясував норми матеріального та процесуального права.

Позивач стверджує, що під час судового розгляду Відповідачем не було надано на вимогу суду першої інстанції для огляду оригіналу Додаткової угоди щодо зменшення розміру орендної плати за 2010 рік, а тому суд виходив з припущень, а не з наявних доказів, які містяться у матеріалах справи. За таких обставин на думку Позивача, застосування судом умов Додаткової угоди - є неприпустимим та безпідставним.

Також, Позивач заперечує проти посилання суду на те, що строк проведення розрахунків не настав, у зв'язку з відсутністю доказів направлення рахунків (вимог на оплату) Відповідачу і визначив у своєму рішенні, що правомірно нарахованими за спірний період є 393 220 грн. 15 коп..

Крім того, на переконання Позивача, господарський суд Житомирської області помилково застосував частину 2 статті 530 Цивільного кодексу України, оскільки умовами договору оренди встановлений термін виконання зобов'язання щодо сплати орендної плати. Позивач вказує, що відповідно до пункту 5.7. Договору оренди - орендна плата за другий та наступний місяці користування приміщенням, що орендується, сплачується не пізніше, ніж 5 числа того місяця, в якому здійснюється користування приміщення, що орендується.

Позивач вказує, що суд першої інстанції помилково визначив правомірно нарахованими за спірний період 393 220 грн. 15 коп., оскільки строк (термін) виконання зобов'язання не впливає на обов'язок Відповідача виконати зобов'язання щодо оплати в цілому за договором оренди, а встановлює порядок такого виконання...

В судовому засіданні Позивач підтримав доводи, висвітлені в апеляційній скарзі.

Не погоджуючись з доводами Позивача, Відповідач подав заперечення на апеляційну скаргу Позивача, в якому з підстав, вказаних в цьому запереченні просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2010 року по даній справі в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача 122 630 грн. 30 коп. основного боргу, 2 795 грн. 63 коп. пені, 1 282 грн. 50 коп. 3% річних, 42 грн. 50 коп. державного мита з немайнової вимоги, 1 265 грн. 64 коп. державного мита з майнових вимог, 75 грн. 70 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та постановити нове рішення, яким відмовити Позивачу у задоволенні позову.

Крім Позивача, Відповідач звернувся з апеляційною скаргою (т. 4, а.с. 132-138) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій з підстав, вказаних в апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Житомирської області від 20 липня 2011 року 2011 року у даній справі скасувати в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача: 122 630 грн. 30 коп. основного боргу, 2 795 грн. 63 коп. пені, 1 282 грн. 50 коп. 3% річних, 42 грн. 50 коп. державного мита з немайнової вимоги, 1 265 грн. 64 коп. державного мита з майнових вимог, 75 грн. 70 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В судовому засіданні Відповідач підтримав доводи, висвітлені в апеляційній скарзі.

Розпорядженням Голови Рівненського апеляційного господарського суду від 4 жовтня 2011 року (т. 4, а.с. 122), з підстав, вказаних у даному розпорядженні, у справі № 5004/1505/11 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Василишина А.Р., судді Дужич С.П., Юрчук М.І..

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, розглянувши матеріали та обставинами справи, апеляційні скарги, заперечення на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, що 9 січня 2009 року між Позивачем та Відповідачем укладено договір оренди нежилого приміщення № 010/О (надалі - Договір).

Відповідно до умов Договору Позивач передав, а Відповідач прийняв у строкове, платне користування приміщення загальною площею 495,80 квадратних метрів з метою розміщення підприємства громадського харчування - кафе-ресторану (т. 1, а.с. 15-22). Згідно пункту 3.1 Договору: Договір укладений строком на 35 місяців; відлік строку розпочинається з моменту підписання акту приймання передачі приміщення, але не пізніше 9 січня 2009 року.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України: підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

В силу дії частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України: договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно статті 637 Цивільного кодексу України та статті 6 Цивільного кодексу України: сторони є вільними в укладенні договору, у виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України передбачено, що: зміст договору становить умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно статті 638 Цивільного кодексу України: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору; істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

На виконання умов Договору, Позивач передав, а Відповідач прийняв в строкове платне користування приміщення, що підтверджується актом приймання-передачі від 15 січня 2009 року (т. 1, а.с. 26).

1 червня 2009 року між сторонами була укладена Додаткова угода (т. 1, а.с. 27-29), відповідно до умов якої, збільшився розмір орендної площі до 498,2 квадратних метрів, що підтверджується актом приймання передачі від 1 червня 2009 року (т. 1, а.с. 29).

Крім того, 27 травня 2010 року між сторонами була укладена Додаткова угода, щодо зменшення орендної плати за 2010 рік (т. 2, а.с. 43-45).

Згідно пункту 5.1 Договору: Відповідач за користування приміщенням сплачує на користь Позивача орендну плату.

В силу дії пункту 5.3 Договору: місячний розмір орендної плати за приміщення загальною площею 498,2 квадратних метрів розраховується виходячи з базової вартості оренди, який становить в еквіваленті 6,5 Євро за один квадратний метр загальної площі, що складає 33 790 грн. 30 коп. у тому числі ПДВ.

Частиною 2 пункту 5.3 Додаткової угоди встановлено, що місячний розмір орендної плати змінюється пропорційно сумі орендної плати та у терміни: з 1 червня 2009 року - 6,50 Євро за один квадратний метр загальної площі; з 1 вересня 2009 року - 7 Євро за один квадратний метр загальної площі.

Крім того, в пункті 5.3 Додаткової угоди сторони визначили, що: компенсація (комунальний платіж) витрат за електроенергію, опалювання, холодне та гаряче водопостачання приміщення, що орендується і приміщень загального користування проводиться з використанням діючого тарифу постачальника; оплата розраховується відповідно до показників лічильників, встановлених в приміщеннях або електрощитовою орендодавця; відшкодування комунальних витрат за минулий місяць здійснюється Відповідачем у розмірі, вказаному у рахунку одночасно з внесенням орендної плати за поточний місяць в строк, передбачений пунктом 5.7 Договору; рахунок на оплату комунальних платежів виставляється Відповідачу одночасно з виставленням рахунку на оплату базової орендної плати.

Колегія суду зауважує, що відповідно до Додаткової угоди від 27 травня 2010 року (т.2, а.с. 43-45) в період з 1 січня 2010 року по 31 травня 2010 року місячний розмір орендної плати за приміщення загальною площею 494, 2 квадратних метрів розраховувався виходячи з базової вартості оренди та компенсації витрат за комунальні послуги, за схемою передбаченою Додатковою угодою.

Відповідно до пункту 5.7 Договору: орендна плата сплачується не пізніше ніж, 5-го числа того місяця, в якому здійснюється користування приміщенням, що орендується.

Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, колегія суду зауважує, що Позивач неодноразово звертався до Відповідача з вимогами про проведення розрахунків за оренду приміщення та по комунальним платежам (т. 1, а.с. 30, 76, 77).

Рівненський апеляційний господарський суд не бере до уваги, як безпідставні, посилання Відповідача на те, що оспорюваний Договір не скріплений печаткою Відповідача та нотаріально незасвідчений...

При цьому колегія суду зауважує, що відповідно до частини 2 статті 207 Цивільного кодексу України: правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами); правочин який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

З вищеописаного вбачається, що даною нормою не передбачено, обов'язковості засвідчення печаткою підпису особи, що вчиняє правочин...

Водночас, в силу дії частини 1 статті 209 Цивільного кодексу України: правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін.

Частиною 2 статті 793 Цивільного кодексу України встановлено, що: договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Згідно статті 794 Цивільного кодексу України: договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше ніж на три роки, підлягає державній реєстрації.

Водночас Рівненський апеляційний господарський суд наголошує на тому, що пунктом 3.1 Договору встановлено, що строк оренди становить 35 місяців... тобто, менш ніж три роки, а тому згідно чинного законодавства, державна реєстрація та нотаріальне посвідчення такого договору не є обов'язкове.

Апеляційний господарський суд також зауважує, що пунктом 22.7 Договору зазначено: всі зміни і доповнення до цього Договору здійснюються сторонами тільки у письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються печатками, нотаріально посвідчуються та підлягають державній реєстрації.

Враховуючи вищеописане, колегія суду зауважує, що вимоги про нотаріальне посвідчення та державну реєстрацію щодо основного Договору, за змістом останнього сторони не обумовили.

Відповідно до приписів статті 654 Цивільного кодексу України: зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Крім того, колегія суду зауважує, що вищеописані пункти є суперечливими, та вказують на те, що пояснення Позивача з приводу вказаних розбіжностей відповідають фактичним обставинам, які мали місце при укладенні Договору.

Враховуючи вищевказане, апеляційний господарський суд наголошує на тому, що ні чинним законодавством на дату укладення Договору, ні умовами Договору не вимагається його нотаріального посвідчення та державної реєстрації, а тому заперечення Відповідача в цій частині суд вважає безпідставними.

Водночас, колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що посилання Відповідача щодо перебування приміщення в банківській заставі та на те, що Договір і акт прийому-передачі підписані від імені уповноваженої особи Позивача (директора ОСОБА_4П.), різними особами, про що, на думку Відповідача, свідчать різні підписи на Договорі та акті, не беруться до уваги, оскільки не впливають на результат вирішення даного спору. Колегія суду зауважує, що факт передачі приміщення, так і його фактична оренда протягом вказаного Позивачем періоду, підтверджується доказами наявними в матеріалах справи та не заперечується сторонами.

Щодо тверджень Відповідача про перебування у нього приміщення не в оренді, а для ремонтних робіт, згідно попереднього договору № 17 (т. 4, а.с. 67-68), колегія суду наголошує на тому, що на вказаний договір, як на попередній, дійсно є посилання в оспорюваном Договорі, однак ні оригіналу, ні належної копії попереднього договору № 17 (а ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції) сторонами не надано.

Відповідно, Відповідачем не доведено дані твердження належними і допустимими доказами в розумінні статей 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України... За таких обставин апеляційний господарський суд приходить до висновку, що між сторонами виникли саме орендні правовідносини за Договором.

В той же час, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що до спірних правовідносин з 15 січня 2009 року по 31 травня 2009 року слід застосовувати положення Договору; з 1 червня 2009 року по 31 грудня 2009 року положення Договору з врахуванням Додаткової угоди від 1 червня 2009 року; з 1 січня 2010 року положення Договору з врахуванням Додатковою угодою від 27 травня 2009 року..

Водночас, Рівненський апеляційний господарський суд зазначає, що 31 грудня 2009 року зменшився розмір орендної площі до 494,2 квадратних метрів, що підтверджується актом приймання передачі від 31 грудня 2009 року (т.1, а.с.27-29). Вказане зменшення площі відображено і в Додатковій угоді від 27 травня 2009 року ( щодо зменшення орендної плати).

Згідно частини 1 статті 759 Цивільного кодексу України: за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

В силу дії статті 629 Цивільного кодексу України: договір є обовязковим для виконання сторонами.

Дослідивши Договору та Додаткових угод до нього щодо вартості орендної плати та фактичний порядок проведення розрахунків між сторонами, колегія суду враховує наступне.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 5.3 Договору оговорено, що місячний розмір орендної плати за 1 м.кв. в еквіваленті становить 6,5 Євро за один квадратний метр орендованої загальної площі, що вказує на зрівняння розміру базової вартості оренди та місячного розміру орендної плати.

Вищеописаним пунктом передбачені, витрати Позивача компенсація яких включена до базової вартості оренди.

Також, колегія суду звертає увагу, що пунктом 5.3 Договору, сторони передбачили формулу, за якою розраховується місячний розмір орендної плати за користування орендованим приміщенням.

За якою загальна площа приміщення, що орендується множиться на базову вартість оренди множиться на коефіцієнт, що становить 10,485090 і змінюється прямо пропорційно зміні офіційного курсу купівлі Євро до національної валюти України, який встановлений НБУ на день підписання даного договору, додається відшкодування комунальних платежів, + вартість послуг орендодавця за вивіз сміття + вартість послуг орендодавця за підтримання у належному стані комунікаційного обладнання та внутрішніх телекомунікацій, які забезпечують телефонний зв'язок, що становить 50 грн., множиться на кількість телефонних ліній (номерів), які використовуються орендарем, множиться на кількість автомобілів + вартість оренди додаткових серверів АТС (міні-АТС, автооператор, багатоканальний телефонний номер, тощо) + вартість інформаційно-правового забезпечення + вартість оренди сервісів телебачення + вартість послуг орендодавця за підтримання у належному стані комунікаційного обладнання та внутрішніх телекомунікацій, які забезпечують Інтернет зв'язок, що становить 50 грн..

Крім того, пунктом 5.3 Додаткової угоди від 1 червня 2009 року передбачено, що: місячний розмір орендної плати розраховується виходячи з базової вартості оренди, який становить в еквіваленті 6,5 Євро за один квадратний метр загальної площі, що складає 34 781 грн. 16грн. та компенсації витрат за комунальні послуги (електроенергія, опалювання, холодне та гаряче водопостачання, тощо)... При цьому розмір орендної плати з 1 червня 2009 року становить 6,50 Євро, та починаючи з 1 вересня 2009 року - 7,00 Євро за один квадратний метр.

Вищеописаним пунктом Додаткової угоди сторони домовились за якою формулою розраховується місячний розмір орендної плати за користування приміщенням, що орендується.

А саме загальна площа приміщення, що орендується множиться на базову вартість оренди множиться на коефіцієнт, що становить 10,740561 і змінюється прямо пропорційно зміні офіційного курсу купівлі Євро до національної валюти України, який встановлений НБУ на день підписання даного договору, додається відшкодування комунальних платежів, + вартість послуг орендодавця за підтримання у належному стані комунікаційного обладнання та внутрішніх телекомунікацій, які забезпечують телефонний зв'язок, що становить 50грн., множиться на кількість телефонних ліній (номерів), які використовуються орендарем, + (180грн. Х кількість автомобілів) + вартість оренди додаткових серверів АТС (міні-АТС, автооператор, багатоканальний телефонний номер, тощо) + вартість інформаційно-правового забезпечення + вартість оренди сервісів телебачення + вартість використання сервісу Інтернет (розрахунок в залежності від швидкості передачі даних) + вартість вивозу сміття).

Згідно Додаткової угоди від 27 травня 2010 року сторонами визначено базову вартість оренди за період з 1 січня 2010 року по 31 грудня 2010 року окремо по приміщеннях, що перебували в оренді, та з урахуванням періодів оренди. Також визначено, які послуги включаються до місячного розміру орендної плати.

При цьому пунктом 5.3.1 Договору передбачено, що: вартість послуг зазначених у формулі розрахунку розміру орендної плати, включаються до її розрахунку лише за умови їх використання Відповідачем.

В той же час, частиною 1 статті 286 Господарського кодексу України: орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. Розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Враховуючи вищеописане, та те, що нараховані Позивачем суми орендної плати, по яким, згідно матеріалів справи не виникало заперечень у сторін (було проведено взаємозалік), апеляційний господарський суд дійшов висновку, що встановлений сторонами розмір орендної плати: з 1 червня 2009 року становив 6,50 Євро; з 1 вересня 2009 року по 31 грудня 2009 року становив 7,00 Євро за один квадратний метр; з 1 січня 2010 року по 30 квітня 2010 року становив 7 597,00 грн.; з 1 травня 2010 року по 1 червня 2010 року становив 24 463 грн. 00 коп., з 1 червня 2010 року становив 28 211 грн. 00 коп..

В пункті 5.9 Договору сторони обумовили, що: орендна плата сплачується у національній валюті України.

У відповідності до статті 192 Цивільного кодексу України: законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня; іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України встановлено, що: ціна є істотною умовою господарського договору та зазначається в договорі у гривнях. В іноземній валюті можуть визначатися ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) за наявності згоди сторін.

Відповідно до статті 524 Цивільного кодексу України: сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Згідно частини 1 статті 533 Цивільного кодексу України: грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

В силу дій частини 2 статті 533 Цивільного кодексу України: якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Враховуючи вищеописане, Рівненський апеляційний господарський суд зауважує, що зазначення в Договорі еквіваленту орендної плати у Євро не суперечить приписам чинного законодавства.

Що стосується сплати решти платежів за Договором, то обгрунтованість їх нарахування, згідно пункту 5.3 Договору, колегія суду зауважує, що Позивачем на надано належних доказів використання таких послуг Відповідачем, відсутні докази погодження їх остаточного розміру за кожен період.

Так, згідно пояснень представника Позивача та наданих ними розрахунків, які містяться в матеріалах справи, окремі лічильники на орендоване Відповідачем приміщення не встановлювалися, а тому комунальні послуги обрахувалися виходячи з площі орендованих Відповідачем приміщень.

Також, апеляційний господарський суд зауважує, що довідки Позивача про комунальні та експлуатаційні затрати за період січень 2009 року по липень 2010 року (т. 1, а.с. 93-103; т. 3, а.с. 81-90), та акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) за період з 31 січня 2009 року по 15 квітня 2010 року (т. 3, а.с. 36-58), складені Позивачем в односторонньому порядку, не містять посилання на показники облікових приладів, відсутні докази обсягів фактично спожитих орендарем послуг. За таких обставин, колегія апеляційного суду констатує факт того, що вказані нарахування грунтуються на припущеннях, а не на належних і допустимих доказах...

Рівненський апеляційний господарський суд наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України: кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно частини 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України: обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи усе вказане вище у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку про недоведеність вищеописаних доводів, а тому відмовляє Позивачу в задоволенні вимоги про їх стягнення...

Враховуючи вищевказане у даній судовій постанові, колегія суду наголошує на тому, що комунальні платежі в сумах, які було сплачено Відповідачем із зазначенням відповідного призначення платежу та зараховано Позивачем, слід вважати погодженими. При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що після звернення Позивача до суду, Відповідач частково здійснював розрахунки за комунальні послуги, що є доказом правомірності порядку зарахування Позивачем перерахованих йому Відповідачем сум у цій частині.

Що ж стосується вимоги Позивача про стягнення з Відповідача решти основного боргу (а саме орендної плати), то колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 5.4 Договору: орендна плата за перший місяць користування приміщенням, що орендується, сплачується орендарем протягом трьох банківських днів з моменту підписання даного Договору.

Апеляційний господарський суд наголошує на тому, що згідно пункту 5.7 Договору: орендна плата за другий та наступні місяці користування приміщенням, що орендується, сплачується не пізніше ніж 5 (п'ятого) числа того місяця, в якому здійснюється користування приміщенням, що орендується.

У відповідності з пунктом 5.9 Договору: орендна плата сплачується на підставі рахунку-фактури Позивач, який виставляється в перший календарний день місяця, за який здійснюється оплата з урахуванням нового коефіцієнту К, і є підтвердженням факту належного виконання орендодавцем обов'язків за даним Договором.

При цьому, на переконання колегії суду, умова пункту 5.7 Договору не спростовує обов'язку Позивача виставляти Відповідачу рахунки на оплату та не спростовує умови пункту 5.9 Договору щодо визначення саме виставлення рахунків, як підстави для оплат по Договору...

Враховуючи усе вищеописане, колегія суду звертає увагу на те, що для проведення Відповідачем розрахунків а Договором, Позивач зобов'язаний був виставляти Відповідачу рахунки (т.1, а.с.93-128), однак у матеріалах справи відсутні докази направлення Відповідачу та отримання ним у встановлені Договором строки таких рахунків, натомість подано лист від 16 квітня 2010 року про надіслання Відповідачу в одному поштовому відправленні 20-ти рахунків за жовтень 2009 рік - квітень 2010 рік (т. 1, а. с. 30-31, 93-128; т. 3, а. с. 57-80).

Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, апеляційний господарський суд зауважує, що лише на рахунку за листопад 2009 року Відповідачем зазначено дату його отримання. Однак, відповідно до умов Додаткової угоди від 27 травня 2010 року до Договору, сторони погодили, що місячний розмір орендної плати за приміщення загальною площею 498,2 квадратних метрів за листопад 2009 рік не нараховується у звязку з державними заходами - карантином. Компенсація (комунальний платіж) розраховуються та оплачуються відповідно до показників лічильників (т. 2, а. с. 17).

Враховуючи той факт, що вищевказана угода була укладена сторонами, і доказів на спростування факту його укладання Позивачем не подано, апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що орендна плата за листопад місяць 2009 року нарахована та заявлена до стягнення безпідставно, а тому залишає рішення в цій частині без змін.

Суд зауважує, що відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України: якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В силу дій частини 2 статті 530 Цивільного кодексу України: якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час; боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, колегія суду зауважує, що матеріали справи містять лише один доказ виникнення у Відповідача зобов'язань щодо проведення розрахунків за Договором, а саме лист від 16 квітня 2010 року (т. 1, а.с. 30-31),

Враховуючи вищевказане, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що саме від дати отримання вищезазначеного листа слід визначати період виникнення заборгованості по орендній платі.

За вказаних обставин, враховуючи дату отримання Відповідачем вказаного листа 20 травня 2010 року (т. 2, а.с. 37-39), у Відповідача виник обов'язок, за період з жовтня 2009 року по квітень 2010 року, провести розрахунки по Договору до 27 квітня 2010 року (20 квітня 2010 року + 7).

Згідно пункту 17.1 Договору: на протязі п'яти банківських днів з моменту підписання цього Договору Відповідач передав Позивачу гарантійний платіж у розмірі 1 місячної орендної плати за пунктом 5.3. Договору, який склав 22913 грн. 40 коп. з ПДВ...

Дослідивши акт звірки взаєморозрахунків (т. 3, а.с. 18-20), колегія суду звертає увагу на те, що в погашення заборгованості по орендній платі, Позивачем був зарахований гарантійний платіж, який перераховано Відповідачем на виконання умов пункту 17.1 Договору.

Відповідно до пункту 17.2 Договору: гарантійний платіж підлягає поверненню Позивачу тільки у разі припинення Договору оренди після сплати Відповідачем всієї заборгованості по орендній платі і іншим платежам за даним Договором, та повернення всіх ключів від приміщення, що були передані Відповідачу.

В силу дії пункту 17.3 Договору: у разі припинення дії договору, Позивач має право за власним розсудом, в односторонньому порядку покрити прострочену заборгованість Відповідача по платежах, встановленим цим договором, а також інші витрати, викликані невиконанням Відповідачем вимог цього договору за рахунок гарантійного платежу, після чого залишок коштів повертається Позивачем у встановлений цим договором строк.

Враховуючи вищеописане, колегія суду вважає дане зарахування правомірним.

Водночас, Рівненський апеляційний господарський суд, здійснивши розрахунок заборгованості Відповідача перед Позивачем, погоджується з вірністю розрахунків першої інстанції, щодо стягнення з Відповідача: з січня місяця 2009 року по грудень місяць 2009 року 362 832 грн. 15 коп. орендної плати, виходячи з встановленого її розміру з 1 січня 2009 року - 6,50 Євро, з 1 вересня 2009 року - 7,00 Євро за один квадратний метр (392 446 грн. 89 коп. фактично нарахованих станом на грудень 2009 року 38 124 грн. 41 коп., за листопад 2009 року 22 грн. 33 коп. зайво нарахованих у травні 2009 року внаслідок застосування завищеного курсу Євро 216 грн. 93 коп., зайво нарахованих у серпні 2009 року внаслідок застосування завищеного курсу Євро + 8748 грн. 93 коп. донарахувань за вересень, жовтень, грудень 2009 року); за період з січня місяця 2010 року по 30 серпня 2010 року, виходячи з Додаткової угоди 30 388 грн. 00 коп., всього 7 597 грн. 00 коп. х 3 місяці, при цьому складовими 7 597 грн. 00 коп. є 1874 грн. 00 коп. + 4735 грн. 00 коп. + 988 грн. 00 коп..

Колегія суду звертає увагу на те, що на час звернення до суду по решті нарахувань, у зв'язку з відсутністю доказів направлення рахунків (вимог про оплату), строк проведення розрахунків не настав, тобто правомірно нарахованими за спірний період є 393 220 грн. 15 коп..

В той же час, на виконання умов Договору, Відповідачем сплачено з січня місяці 2009 року по травень місяць 2010 року 270 589 грн. 85 коп... До вказаної суми, зокрема, включено 22 913 грн. 40 коп. гарантійного платежу та проведений сторонами взаємозалік (т. 3, а.с. 26) та всі оплати по рахунку № 107 від 1 вересня 2009 року.

Рівненський апеляційний господарський суд, провівши оцінку наявних у матеріалах справи доказів, погоджується з висновком господарського суду першої інстанції з тим, щодо не включена до зазначеної суми оплат за платіжними документами, які не містять зазначення призначення платежу та за якими не можливо встановити, що розрахунок здійснюється за Договором оренди та саме по орендній платі...

З огляду на усе вищевказане апеляційний господарський суд приходить до висновку про правомірність та обгрунтованість звернення Позивача з позовом про стягнення 122 630 грн. 30 коп. заборгованості з орендної плати за Договором.

Враховуючи вищеописане, колегія суду приходить до висновку, що судом першої інстанції правомірно та стягнуто з Відповідача 122 630 грн. 30 коп. орендної плати, а тому залишає рішення в цій частині без змін.

Разом з там, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку про недоведеність Позивачем своїх доводів, щодо стягнення 263 243 грн. 10 коп. основного боргу, а тому щодо стягнення зазначеної суми відмовляє Позивачу в задоволенні позову...

Водночас, дослідивши докази наявні в матеріалах справи, а саме дефектовний акт (т. 2, а.с. 16) колегія суду зауважує, що з нього не витікають наслідків, які впливають на стан проведення розрахунків по даному спору.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України: зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Аналогічні правова норма закріплена в статті 174 Господарського кодексу України.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що: у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

В силу дії частини 3 статті 549 Цивільного кодексу України: пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до частини 2 статті 343 Господарського кодексу України: платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня у відповідності до Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань".

Відповідно до пункту 9.4 Договору: у випадку коли Відповідач припустився прострочення щодо сплати орендних та інших платежів, які передбачені даним договором, Відповідач сплачує на користь Позивача пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період, за який нараховується пеня, від суми заборгованості, за кожен день прострочення.

Відповідно до частини 6 ст. 232 Господарського кодексу України: нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Враховуючи вищеописані норми чинного законодавства, апеляційний господарський суд перевірив правильність розрахунків зроблених місцевим судом і погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо часткового задоволення позовних вимог в частині стягнення пені в розмірі 2 795 грн. 63 коп. пені.

Відповідно Рівненський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо необґрунтованості решти вимог в частині стягнення пені та з відмовою Позивачу в задоволені позову в цій частині.

Враховуючи усе вищевказане, апеляційний суд залишає без змін рішення господарського суду першої інстанції в частині стягнення пені.

Згідно пункту 2 статті 625 Цивільного кодексу України: боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом.

Рівненський апеляційний господарський суд, здійснивши перерахунок річних, погоджується з розрахунками господарського суду Житомирської області та його висновками щодо правомірності нарахування та стягнення 1 282 грн. 50 коп. річних.

Відповідно Рівненський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо необґрунтованості решти вимог в частині стягнення річних та з відмовою в частині стягнення 3 588 грн. 12 коп. річних. З огляду на вищевказане суд апеляційної інстанції залишає рішення в цій частині без змін.

Водночас, колегія суду погоджується з висновком господарського суду першої інстанції в частині стягнення інфляційних стосовно відхилення заяви Позивача про відмову від позову в цій частині та з подальшою відмовою у стягненні 1 679 грн. 40 коп. інфляційних за безпідставністю їх нарахування...

Що стосується вимоги про розірвання Договору, то, відповідно до частини 1 статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобовязання, або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини статті 188 Господарського кодексу України: зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно частини 2 статті 188 Господарського кодексу України: сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Також, частиною 3 статті 188 Господарського кодексу України передбачено, що: сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду

Частиною 4 статті 188 Господарського кодексу України передбачено, що: у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

З наявних в матеріалах справи, вбачається, що Позивачем було направлено Відповідачу повідомлення № 55 від 15 квітня 2011 року, згідно якого Позивач повідомив про відмову від Договору у зв'язку з несплатою орендної плати Відповідачем, та просить вважати Договір розірваним з моменту отримання Відповідачем даного повідомлення (т. 4, а.с. 55).

Колегія суду зауважує, що вищеописане повідомлення було отримано Відповідачем 18 квітня 2011 року, про що свідчить поштове повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 4, а.с.55, зворотній бік).

Дослідивши акт приймання-передачі нежитлового приміщення від 21 квітня 2011 року (т. 4, а.с. 56), Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що на виконання умов Договору, Відповідач передав, а Позивач прийняв нежитлове приміщення, яке знаходиться в нежитловому будинку, що розташоване в м. Житомирі, площа Перемоги, 10, на другому поверсі, корисною площею 498,2 квадратних метрів.

Статтею 782 Цивільного кодексу України передбачено: наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд; у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

Враховуючи усе вищеописане, колегія суду констатує той факт, що Договір припинив свою дію 18 квітня 2011 року, а тому вимога Позивача про розірвання договору є недоречною.

Пунктом 1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України визначено, що: господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Враховуючи вищеописане, Рівненський апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що до припинення провадження у справі в частині розірвання Договору, а тому залишає рішення в цій частині без змін.

В свою чергу, колегія Рівненського апеляційного господарського суду не бере до уваги посилання Відповідача, щодо невиконання господарським судом першої інстанції вказівок постанови Вищого господарського суду України від 21 квітня 2011 року в зв'язку з надуманістю та безпідставністю даних доводів.

Колегія суду констатує той факт, що для захисту своїх інтересів, Відповідач мав право подати суду, зазначені в постанові Вищого господарського суду України докази (акти звірки розрахунків, докази понесення витрат на комунальні послуги та порядку формування суми заборгованості, первинні документи) на підтвердження своїх доводів, однак Відповідач не скористався цим правом (відповідно, саме ним не подавалися докази на виконання вказівок Вищого господарського суду України...).

Що ж до доводів Відповідача щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо строку розгляду справи, то колегія Рівненського апеляційного господарського суду не вбачає в цих порушеннях підстави для скасування судового рішення з огляду на таке...

Згідно частини 1 статті 69 Господарського процесуального кодексу України: спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви.

Відповідно частини 3 статті 69 Господарського процесуального кодексу України: у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк спору, але не більше як на 15 днів.

Колегія апеляційного господарського суду зауважує, що справу прийнято до провадження Господарським судом Житомирської області 5 травня 2011 року (ухвала на а.с. 4 в т. 3), розгляд справи призначено на 23 травня 2011 року... Ухвалою господарського суду Житомирської області 23 травня 2011 року (т. 3, а.с. 11) розгляд справи відкладено на 11 липня 2011 року (з порушенням двомісячного строку), в той час, як двомісячний строк закінчився 5 липня 2011 року. Крім того, 11 липня 2011 року (після порушення двомісячного строку) місцевий господарський суд, за клопотанням сторін (т. 4, а.с. 43), своєю ухвалою продовжив строк розгляду даної справи на 15 днів (т. 4, а.с. 46)...

Враховуючи вищеописане, колегія суду наголошує на тому, що спір вирішено в строк 2 місяці 15 днів, а саме 20 липня 2011 року.

Враховуючи вищеописане, колегія суду приходить до висновку, що господарський суд Житомирської області порушив приписи статті 69 Господарського процесуального кодексу України про продовження строку розгляду спору... Проте, з огляду на те, що дане порушення норм процесуального права не призвело до прийняття неправильного рішення, в силу дії частини 2 статті 104 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційного господарського суду відсутні підстави для його скасування.

Інші доводи Позивача та Відповідача є безпідставними, спростовуються усім вищевказаним у даній судовій постанові, а тому до уваги судом не беруться.

Враховуючи усе вищеописане, колегія суду приходить до висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99,101,103-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 20.07.11 р. у справі № 2/106-Д залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" та фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Юрчук М.І.

16387/11