Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2010 р. Справа № 40/303-09

Колегія суддів у складі:

головуючого судді Бондаренка В.П., судді Білоконь Н.Д., судді Камишевої Л.М.

при секретарі Зозулі О.М.

за участю представників сторін:

позивача не з'явився,

відповідача - ОСОБА_1, за довіреністю № 65-ФО/10 від 25 січня 2010 року,

3-ї особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 608Х/1-6) на рішення господарського суду Харківської області від 08 лютого 2010 року у справі № 40/303-09

за позовом Корпорації "Уолтсем, ІНК" (Waltsam, Inc. США) в особі представництва Корпорації "Уолтсем, ІНК" , м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк", м. Київ, в особі Харківської філії ТОВ "Український промисловий банк", м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Харків

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановила:

Рішенням господарського суду Харківської області від 08 лютого 2010 року у справі № 40/303-09 (суддя Бринцев О.В.) в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Харківської області від 09 листопада 2009 року про порушення провадження у справі №40/303-09, скасовані.

Позивач з рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 08 лютого 2010 року та прийняти нове рішення, яким позов про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, задовольнити в повному обсязі, мотивуючи порушенням судом першої інстанції норм матеріального права, а також неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначив про небгрунтованість доводів, викладених в апеляційній скарзі, вважає її такою, що не підлягає задоволенню. Просить оскаржуване рішення залишити без змін як таке, що відповідає вимогам закону.

Третя особа в своїх поясненнях зазначила, що виконавчий напис, який вчинено на Договорі іпотеки від 01 липня 2009 року за реєстром № 923, був вчинений з дотриманням чинного законодавства України, зокрема, Закону України "Про нотаріат", Цивільного кодексу України, Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 зі змінами та доповненнями "Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку".

Позивач та третя особа у судове засідання не з'явилися.

Враховуючи, що позивач та третя особа належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, судова колегія вважає можливим розглядати справу без їх участі за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 75 Господарського процесуального кодексу України.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального Кодексу України, вислухавши представника відповідача, колегія суддів встановила наступне.

Позивач - Корпорація "УОЛТСЕМ, ІНК" (WALTSAM inc., США) в особі Представництва Корпорації "УОЛТСЕМ, ІНК", звернувся до господарського суду Харківської області із позовом до ТОВ Український промисловий банк, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Як вбачається із матеріалів справи, 20 грудня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Український промисловий банк (іпотекодержатель) та Корпорацією Уолтсем, Інк. (іпотекодавець) укладено іпотечний договір № 4/Zсмбмлвіп-07-01, відповідно до пункту 1.1. якого іпотека за цим договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя за Кредитним договором № 4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ-01 від 20.12.2007 р., укладеним між Іпотекодержателем і ФОП ОСОБА_3 (позичальником), за умовами якого останній зобов'язаний Іпотекодержателю по 19 грудня 2017 року включно, в порядку, строки та на умовах, встановлених Кредитним договором, повернути кредит у розмірі 5050000,00 гривень, сплатити проценти за користування ним, комісію та штрафні санкції у розмірі і у випадках, передбачених Кредитним договором (т.1 а.с. 13-15).

Цей договір посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 5118, та згідно зі ст. 3 Закону України "Про нотаріат" накладено заборону на відчуження нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Шевченка, буд. 142, яка належить Корпорації Уолтсем, Інк. до дня припинення дії Іпотечного договору.

Пунктом 4.1. Іпотечного договору від 20.12.2007 р. № 4/Zсмбвліп-07-01 передбачено, що іпотекодержатель набуває право звернути стягнення та реалізувати предмет іпотеки, якщо у момент настання строку виконання основного зобовязання за кредитним договором воно не буде виконане належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні кредиту (чергового платежу по кредиту), при несплаті або частковій несплаті процентів, при несплаті або частковій несплаті штрафних санкцій у встановлений кредитним договором строк.

Відповідно до статей 526, 629 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 33 Закону України "Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку передбачено способи звернення стягнення на предмет іпотеки: на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Станом на 02 лютого2009 року сума заборгованості позичальника перед ТОВ Український промисловий банк за кредитним договором № 4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ-01 від 20.12.2007 р. складала 5346227,98 грн. (т.1 а.с.51), а станом на 01 липня 2009 року - 5737720,86 грн., що підтверджується довідкою Харківської філії ТОВ "Укрпромбанк" № 07/1-7074 від 01.07.2009 року, про розмір та структуру заборгованості (т.1 а.с.54).

02 лютого 2009 року ТОВ Український промисловий банк направило іпотекодавцю та позичальнику вимоги за вих. №№ 06/2-604, 06/2-605 про усунення порушень зобовязань (т. 1 а.с. 50, 53). Вимоги отримані адресатами, про що свідчать наявні підписи.

01 липня 2009 року листом за вих. № 01-7076 ТОВ "Український промисловий банк" звернувся до Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 20.12.2007 року (т.1 а.с.55).

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються такі документи: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Наявність документів, наданих відповідачем, давала підстави для вчинення нотаріусом виконавчого напису.

01 липня 2009 року нотаріусом вчинено виконавчий напис, відповідно до якого приватний нотаріус пропонує звернути стягнення на майно, яке є предметом іпотеки за іпотечним договором (нежитлову будівлю літ. А-3, яка знаходиться за адресою: м Харків, вулиця Шевченка, б. 142, загальною площею1691,3 м2) для задоволення вимог ТОВ Український промисловий банк" за кредитним договором від 20.12.2007 р. № 4/МСБМКВЛ-07-ПЗУ-01 у розмірі 5737720,86 грн. (т.1. ас.с 11).

Виконавчий напис вчинено після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та позичальником письмової вимоги про усунення порушення, що відповідає вимогам ч. 4 п.283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".

Підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню позивач у позовній заяві зазначив те, що виконавчий напис від 01.07.2009 року було вчинено до закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору, тобто з порушенням вимог пункту 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".

Як правильно зазначив у рішенні місцевий господарський суд, редакція абз. 6 п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №283/8882 із змінами і доповненнями, внесеними наказами Міністерства юстиції України від 15 червня 2009 року №1062/5, згідно з якою виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у звязку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку зобов'язання та іпотечного договору, діє з дня офіційного опублікування Наказу Міністерства юстиції України від 15 червня 2009 року № 1062/5, а саме 03 липня 2009 року. Враховуючи те, що спірний виконавчий напис був вчинений 01 липня 2009 року, підстави для застосування цієї редакції норми Інструкції відсутні.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що позивач просив визнати виконавчий напис таким, що на даний час у зв'язку з внесеними змінами до вищевказаної Інструкції, не підлягає виконанню.

Слід зазначити, що Наказом Міністерства юстиції України від 16 листопада 2009 року № 2152/5 внесено зміни до "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", відповідно до яких в абзаці одинадцятому пункту 283 цієї Інструкції передбачено, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, на дату розгляду справи, порядок здійснення виконавчих написів було змінено, та фактично повернуто порядок вчинення виконавчих написів, який було передбачено Інструкцією у редакції станом на 03 липня 2009 р., а тому доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими і підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, у звязку з чим апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 08 лютого 2010 року у справі № 40/3030-09 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 33, 43, 99, 101, п. 1 статті 103, статтями 104-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 08 лютого 2010 року у справі № 40/303-09 залишити без змін.

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Білоконь Н.Д.

суддя Камишева Л.М.

Повний текст постанови підписаний 14 травня 2010 року