ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.10 Справа № 6/354/09

Суддя Місюра Л.С. (звільнений)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Труд м. Вільнянськ

Запорізької області

До Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного

комітету України м. Запоріжжя

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні

відповідача: Дочірнє підприємство „Запорізький облавтодор Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України м. Запоріжжя

Про визнання недійсними п. 1, 2 рішення № 49-рш від 16.09.2009р. в

частині, зустрічний позов про стягнення штрафу в сумі 10 000 грн.

Суддя Місюра Л.С.

За участю представників:

Від ТОВ Труд: ОСОБА_1, дов. № 03/08 від 03.08.2009 р.

Від АК : ОСОБА_2 дов. № 198 від 18.10.2010р.

Від третьої особи: не зявився

Розглянувши матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Труд м. Вільнянськ Запорізької області до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Запоріжжя, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Дочірнє підприємство „Запорізький облавтодор Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України м. Запоріжжя про визнання недійсними п. 1, 2 рішення № 49-рш від 16.09.2009р в частині, зустрічний позов про стягнення штрафу в сумі 10 000 грн. , суддя

В С Т А Н О В И В:

ТОВ Труд просить визнати недійсним пункти 1, 2 "Рішення по визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №49-рш від 16.09.2009р. Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині: визнання вчинення між ТОВ "Труд та ДП "Запорізький облавтодор" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п. 4.ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів та застосування до ТОВ "Труд " відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" штрафу у розмірі 10 000,00 грн.

Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі ТВ АК) надало відзив на позовну заяву, де вказало наступне: 16.09.2009 адміністративною колегією тервідділення прийнято рішення № 49-рш, яким: визнано, що дочірнє підприємство «Запорізький облавтодор»відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»(далі - ДП «Запорізький облавтодор») та товариство з обмеженою відповідальністю «Труд»(далі ТОВ «Труд») погодивши до проведення тендеру свої тендерні пропозиції у процедурі закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лоти), вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; за вчинення зазначеного порушення накладені штрафи на ДП «Запорізький облавтодор»у розмірі 17 000 грн., на ТОВ «Труд»у розмірі 10 000 грн. Матеріалами розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було доведено, що позивач та ДП «Запорізький облавтодор»здійснювали обмін інформацією між собою та узгоджено підготували свої тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі торгів. Листом від 01.07.2009 № 14/688 Служба автомобільних доріг в Запорізькій області (далі - Замовник) надала тервідділенню інформацію, що нею не надавались учасникам торгів будь-які шаблони (форми), як стандартні, для підготовки документів, поданих у складі тендерної пропозиції, окрім додатків 1 -4 тендерної документації. На вимогу тервідділення від 05.05.2009 № 03-29/06-1932 щодо надання інформації про участь у тендері, ТОВ «Труд»(лист від 27.05.2009 № 5) також підтвердив, що замовником не надавалось будь-які шаблони (форми), як стандартні, для підготовки документів, поданих у складі тендерної пропозиції, окрім додатків 1-4 тендерної документації. Служба автомобільних доріг в Запорізькій області у листі від 16.09.2009 № 14/1297 додатково повідомила тервідділення, що не надавала учасникам торгів будь-які шаблони (форми) запитів на отримання тендерної документації та цінових пропозицій, окрім передбачених тендерною документацією не лише по вищевказаному тендеру, але і по інших проведених цією службою з аналогічним предметом тендеру. Додатки 1-4 тендерної документації Замовника містять: відомості щодо торгів, перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Учасників кваліфікаційним вимогам, тендерна форма «Пропозиція», критерії та методика оцінки тендерних пропозицій. Отже, Замовником не визначався зразок запиту на отримання тендерної документації, тому кожний з суб'єктів господарювання міг підготувати відповідний запит у довільній формі. Водночас текст зазначених запитів (за виключенням виду шрифту) однаковий в обох учасників торгів, в ньому використано ідентичне формулювання речення, порядок розміщення в ньому слів та виділення «жирним»шрифтом, використання ідентичного заголовку - «ЗАЯВКА», різного шрифту у тексті та назві суб'єкта господарювання, допущені однакові помилки. Крім того, тендерна документація Замовника, надана учасникам торгів для підготовки їх тендерних пропозицій, містила Тендерну форму «Пропозиція»(Додаток 3), яку учасники повинні були відтворити на фірмовому бланку та вписати інформацію, яка вимагалась Замовником, не відступаючи від даної форми (шаблону). Водночас, як свідчить порівняльний аналіз тендерних пропозицій, обидва Учасники торгів відступили від шаблонної тендерної форми «Пропозиція»(Додаток 3), наданої Замовником, при цьому, ці відмінності та спосіб їх оформлення є однаковими у обох. Зокрема - вони місять однакові словосполучення вставлені в текст, і які не передбачені шаблонною формою Замовника, а в тій частині де необхідно було вписати відповідну інформацію, і не було встановлено способу оформлення (тобто довільне виконання), ними воно здійснено ідентично. Матеріалами справи про порушення конкурентного законодавства, встановлено, що Замовник під час проведення вищевказаних торгів не визначав форми цінової пропозиції, крім надання технічної специфікації. Порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів засвідчив, що при їх оформленні також застосований однаковий текст, шрифт, ідентичне оформлення таблиці та скорочення слів в ній, допущені одні й ті самі орфографічні помилки (приклади наведені в Рішенні тервідділення). Таким чином, характер та послідовність цих співпадань, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення вищезазначених цінових пропозицій вказує на обмін інформації та узгоджену підготовку тендерної документації позивачем та ДП «Запорізький облавтодор». Доводи, викладені в позовній заяві не стосуються обставини, які мають значення для вирішення даного спору і носять імовірнісний характер щодо оцінки доказів, які свідчать про погоджену антиконкурентну поведінку між позивачем та ДП «Запорізький облавтодор». Під час розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, позивач не зміг обґрунтувати, чим зумовлена однакова структура тендерних пропозиції учасників торгів, однакові граматичні помилки, одночасне подання тендерної документації замовнику та неможливість надати тервідділенню обґрунтованість розрахунку запропонованих ним цінових пропозицій. В обґрунтування своїх позовних вимог ТОВ «Труд»у своєму позові посилається на таке: збіг тексту тендерної документації, міг відбутися по технічним причинам, а саме ТОВ «Труд»приймало участь по багатьох тендерах, в тому числі і по тендерах, які проводились Службою автомобільних доріг, де також брав участь ДП „Запорізький облавтодор"; ТОВ «Труд»в своїй діяльності використав значну кількість форм Заявок та тендерних пропозицій, які різняться між собою незначними або значними відмінностями, в залежності від замовника; набрані в електронному вигляді форми використовуються як шаблони у випадку збігу вимог до їх оформлення, так як форма тендерної документації Замовником в електронному вигляді не надавалась, набір тексту секретарем для спрощення здійснювався по попередній формі Заявки та Пропозиції, які найбільше збігались за змістом. Вказані пояснення ТОВ «Труд»не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не спростовують обставин, встановлених матеріалами розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. За своїм змістом вони носять імовірнісний характер щодо причин, за яких тендерна документація цих двох учасників торгів оформлена однаково, містить ідентичні орфографічні та граматичні помилки. Крім того, позивачем не надано жодних доказів щодо обставин на які він посилається, як на підставу позовних вимог. Висновок ТОВ «Труд», що тервідділенням: помилково кваліфіковані його дії та ДП «Запорізький облавтодор»як порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується на помилковому тлумаченні положень Закону України «Про захист економічної конкуренції». На думку позивача, для притягнення його до відповідальності за вказане порушення необхідно встановити та довести факт змови. Відповідно до п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за № 90/299 із наступними змінами, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Отже, органи Антимонопольного комітету України не обмежені у виборі джерел інформації, які використовуються як докази у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Частиною першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»передбачено, що узгодженими діями є не лише укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Згідно з частиною першої статті 6 вказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Таким чином, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», достатньо встановити будь-яку погодженість конкурентної поведінки, яка стосується спотворення результатів торгів. Твердження позивача, що процедура торгів була проведена відповідно до вимог законодавства про закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а тому відсутні підстави для кваліфікації його дій як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не відносяться до предмету спору з огляду на наступне. В своєму позові ТОВ «Труд»зазначає, що процедура торгів відбулась відповідно до вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 291, і яка не була визнана недійсною. Водночас, приписами ч. 1 та ч. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»визначено, що не допускається здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України з прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, а також з надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Отже, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України. Згідно з вищевказаним Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, оскаржуються лише дії замовника щодо процедур закупівель. Відповідальність за порушення суб'єктами господарювання законодавства про захист економічної конкуренції встановлено Законом України «Про захист економічної конкуренції». Тому наявність у діях суб'єктів господарювання ознак порушення конкурентного законодавства, які стосуються спотворення результатів тендерів, не може бути безпосередньо пов'язана з фактом оскарження процедури торгів, чи відхилення замовником торгів тендерної пропозиції з мотивів недостовірності інформації наданої учасником торгів. Отже, законодавство про захист економічної конкуренції не пов'язує застосування передбаченої ним відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів від наявності будь-яких порушень законодавства про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Таким чином, доводи викладенні в позовній заяві не спростовують обставин, встановлених рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.09.2009№ 49-рш. Просить відмовити позивачу у задоволенні позову.

Запорізьке обласне ТВ АК України надало суду письмові пояснення, де вказало наступне: матеріалами розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було доведено, що позивач та ТОВ «Труд»здійснювали обмін інформацією між собою та узгоджено підготували свої тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі торгів. ТОВ „Труд не погодившись з висновками викладеними в рішенні звернулось до суду з відповідним позовом. Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним згаданого Рішення тервідділення. Ухвалою господарського суду Запорізької області від 03.12.2009 провадження у справі № 6/354/09 було зупинено до розгляду звязаної з ним справи № 15/215/09 за позовом ДП «Запорізький облавтодор»до тервідділення про визнання недійсним Рішення та набрання судовим рішенням законної сили. Рішенням господарського суду Запорізької області від 13.01.2010 по справі № 15/215/09 позовні вимоги ДП «Запорізький облавтодор»задоволені, визнано недійсним Рішення адміністративної колегії тервідділення в частині п. 1 та п. 2 стосовно визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 17 000 грн., в задоволенні зустрічного позову відмовлено. Постановами Запорізького апеляційного господарського суду від 30.03.2010 року та Вищого господарського суду України від 13.07.2010 апеляційна та касаційна скарги тервідділення відповідно, залишені без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Суд першої інстанції приймаючи рішення від 13.01.2010 виходив з того, що результати проведеного тендеру не оскаржувались, переможця тендеру визначено Службою автомобільних доріг в Запорізькій області, будь-які зауваження до тендерної документації до учасників тендеру не висувались. Під час розслідування справи № 03/42-09 адміністративна колегія тервідділення для збору необхідної інформації щодо встановлення певних обставин обмежилась дослідженням тендерної документації учасників, надсиланням відповідних запитів до учасників тендеру для надання певної інформації та документів в її обґрунтування, і поясненнями, які були надані самими учасниками за попередніми результатами розслідування. Таким чином висновки тервідділення щодо порушення ДП «Запорізький облавтодор»вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції посилаючись на послідовність співпадання, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення певних документів, і як наслідок обмін інформацією та узгоджена підготовка тендерної документації Учасниками торгів, ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій, а не доказах. Суд вважає, що адміністративною колегією неповно зясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими в звязку з чим її Рішення підлягає скасуванню в частині п.1 та п. 2. Зазначені висновки були підтримані судом апеляційної та касаційної інстанції. Проаналізувавши рішення судів першої, апеляційної та касаційної інстанції по справі № 15/215/09, вважаю, що висновки викладені в них є цілком обґрунтованими та слушними, в звязку з чим необхідно дослідити та перевірити належними доказами наявні факти зазначені у Рішенні, які мають значення для вирішення даного спору, і свідчать про погоджену поведінку ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд», а саме: запити ТОВ „Труд і ДП „Запорізький облавтодор на отримання тендерної документації оформленні однаково, містять однакові граматичні помилки, ідентичний текст та техніка його виконання, сам текст розміщений на фірмових бланках Учасників торгів та має нехарактерну для запиту назву, а саме заголовок російською мовою - „ЗАЯВКА (приклади наведено в рішенні тервідділення № 49-рш від 16.09.2009); Учасники торгів відступили від шаблонної тендерної форми „Пропозиція (Додаток 3), наданої Замовником, при цьому, ці відмінності та спосіб їх оформлення є однаковими у обох.. Зокрема вони містять однакові словосполучення вставлені в текст, і які не передбачені шаблонною формою Замовника, а в тій частині де необхідно було вписати відповідну інформацію, і не було встановлено способу оформлення (тобто довільне виконання), ними воно здійснено ідентично. Цінові пропозиції Учасників торгів оформленні з застосуванням однакового тексту, шрифту, ідентичного оформлення таблиці та скорочення слів в ній, допущені одні й ті самі орфографічні помилки (окрім ціни та назви учасника). ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»не надали на запит тервідділення розрахунків статей витрат на підставі яких визначені вартості послуг, що зазначені в цінових пропозиціях, а їх відповіді за змістом, конструкцією та послідовністю викладених обставин, є майже ідентичними. ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»не змогли обґрунтувати чим зумовлена однакова структура тендерних пропозицій Учасників торгів, однакові граматичні помилки, одночасне подання тендерної документації замовнику та неможливість надати тервідділенню обґрунтованість розрахунку запропонованих ним цінових пропозицій. Відповідно до положень статей 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до статті 4-2 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства. В статті 38 ГПК України зазначено, що сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. Таким чином оскільки ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»не надали на запит тервідділення інформації необхідної для встановлення фактичних обставин справи її слід витребувати через ухвалу суду. Зміст узгоджених дій полягає в узгодженні субєктами господарювання своєї конкурентної поведінки. Слово «конкурентна»в словосполученні «конкурентна поведінка»вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Як «узгодження»слід розуміти відмову субєктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання. Формами такого узгодження можуть бути як прямо зазначені в ЗУ № 2210 укладання угод, прийняття рішень обєднаннями субєктів господарювання, так і будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка. Адміністративна колегія тервідділення прийняте Рішення мотивувала тим, що дії ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд» щодо підготовки тендерних пропозицій були проведені не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних «тендерних»пропозицій щодо ціни купівлі, а узгоджено. Про узгодженість таких дій свідчать однакові в тендерній документації орфографічні та синтаксичні помилки, використання одних форм (шаблонів) для підготовки документів, там де шаблон такої форми Замовником не надавався, однакове оформлення документів: абзаци, шрифти тощо. Частиною 1 статті 56 Закону № 2210 передбачено, що рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Засвідчена копія рішення адміністративної колегії тервідділення від 16.09.2009 № 49-рш була надіслана на адресу ТОВ «Труд»рекомендованим поштовим відправленням (№ 583277) разом із супровідним листом від 18.09.2009 № 03-29.3/06-3579, та отримана підприємством 30.09.2009. Відповідно до ч. 3 ст. 56 Закону № 2210 особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. Отже, кінцевим терміном сплати штрафу є 01.12.2009. ТОВ "Труд" в зазначений термін, та на день подання цих пояснень штраф не сплатило. Відповідно до ч. 7 ст. 56 Закону № 2210 у разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню у судовому порядку. Статтею 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" № 3659 встановлено, що з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені. Прошу: Зобовязати ТОВ «Труд»та ДП «Запорізький облавтодор»надати письмові пояснення з приводу: однакового оформлення їх запитів на отримання тендерної документації, зокрема в частині наявності однакових граматичних помилок, ідентичного тексту з однаково застосованою технікою його виконання, розміщення тексту на фірмових бланках Учасників торгів з нехарактерним для запиту назву, а саме заголовком російською мовою - „ЗАЯВКА; однакових відмінностей наданих учасниками торгів тендерної форми „Пропозиція та способу її оформлення від шаблонної (Додаток 3). Зокрема наявність однакових словосполучень вставлених в текст, і які не передбачені шаблонною формою Замовника, а в тій частині де необхідно було вписати відповідну інформацію, і не було встановлено способу оформлення (тобто довільне виконання), ідентичне його виконання. оформлення цінових пропозицій учасників торгів з застосуванням однакового тексту, шрифту, ідентичного оформлення таблиці та скорочення слів в ній, допущення одних й тих самих орфографічних помилок. Зобовязати ТОВ «Труд»та ДП «Запорізький облавтодор»надати розрахунки статей витрат на підставі яких визначені вартості послуг, що зазначені в цінових пропозиціях. У задоволенні позову ТОВ «Труд»про визнання недійсним пунктів 1, 2 рішення адміністративної колегії тервідділення від 16.09.2009 № 49-рш відмовити. Задовольнити зустрічну позовну заяву тервідділення, та стягнути з ТОВ «Труд»штраф у розмірі 10 000 грн.

Клопотання Запорізького обласного ТВ АК України відхиляється судом, оскільки відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто, з вищевикладеного вбачається, що ті факти, які Запорізьке обласне ТВ АК України встановило в своєму рішенні, яке оскаржується ТОВ Труд, зобовязане довести саме Запорізьке обласне ТВ АК України. Стаття 41 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає, що збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Тобто, з вищевикладеного вбачається , що ТВ АК ще до прийняття свого рішення збирає докази, на підставі яких воно приймає рішення та встановлює відповідні факти наявності або відсутності порушень. Навіть якщо суд витребує ці докази у ТОВ Труд, ці докази ні яким чином не зможуть змінити рішення, яке вже прийнято ТВ АК, оскільки воно було прийнято на підставі наявних у ТВ АК на той момент документів. ТОВ Труд надав суду пояснення , які він вважав за необхідне надати. В спірному рішенні ТВ АК також вказано, що ТОВ Труд надав письмові пояснення (а. с. 35).

01.12.2009р. до господарського суду Запорізької області надійшла зустрічна позовна заява від Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю Труд про стягнення штрафу в сумі 10 000 грн.

Відповідно до ст. 60 Господарського процесуального кодексу України, відповідач має право до прийняття рішення зі спору подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним. При цьому зустрічний позов повинен бути взаємопов'язаний з первісним.

Зустрічна позовна заява була прийнята судом, оскільки вона взаємопов'язана з первісним позовом.

ТОВ Труд зустрічні позовні вимоги не визнало, посилаючись на те, що штраф був нарахований не правомірно, оскільки товариство не здійснювало порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та не здійснювало антиконкурентні узгоджені дії з ДП "Запорізький облавтодор", та не спотворювало результати торгів.

ТОВ Труд надало суду письмові пояснення до позову наступного змісту: судовими інстанціями у справі №15/215/09 встановлено, що адміністративною колегією територіального відділення АМК у розгляді згаданої справи № 03/42-09 встановлено збіг зовнішньої форми тендерної документації та запитів учасників тендеру, однак не досліджувався внутрішній зміст самої наданої та запропонованої учасниками тендеру інформації для участі в ньому, зокрема різна цінова пропозиція, яка стала визначальною при визначенні переможця тендеру та вплинула на його результати; відповідні результати не оскаржувалися, будь-які зауваження до тендерної документації Службою автомобільних доріг в Запорізькій області не висувалися. Причиною спору в справі № 15/215/09 стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення № 49-рш (в оспорюваній частині) та в зв'язку з цим - для стягнення з відповідача за зустрічним позовом штрафу згідно з цим рішенням. Що аналогічно вимогам заявленим в справі № 6/354/09. По визначенню наявності вказаних підстав, Судовим інстанціями по справі № 15/215/09 встановлено, що відповідно до Закону: порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгоджуваними діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частина перша і пункт 4 частини другої статті 6). Судові інстанції у розгляді справи №15/215/09 дійшли висновків про те, що: адміністративною колегією територіального відділення АМК у прийнятті рішення № 49-рш неповно з'ясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; доводи названої адміністративної колегії щодо порушення Підприємством вимог законодавства про захист економічної конкуренції з посиланням на послідовність співпадання, допущення ідентичних помилок, однакове оформлення певних документів і, як наслідок, обмін інформацією та узгоджену підготовку тендерної документації учасниками торгів ґрунтуються на припущеннях щодо узгодженості зазначених дій. Дані висновки засновано на дослідженні судовими інстанціями фактичних обставин справи. Окрім цього, суд встановив, що у тендері приймало два учасника, тендер було проведено із додержанням умов як до самої процедури, так і до його учасників, що передбачено діючим законодавством України. Колегія судів апеляційної інстанції зазначила, що завданням Антимонопольного комітету України є встановлення фактів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не перевірки законності проведеного тендеру по закупівлі товарів або послуг. Враховуючи викладене просимо суд прийняти зазначені обставини, як такі, що не потребують доказування.

За згодою сторін строк розгляду справи був продовжений.

Провадження у справі зупинялось до розгляду зв'язаної з нею справою № 15/251/09 за позовом Дочірнього підприємства Запорізький Облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії Автомобільні дороги України до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 49-рш від 16.09.2009 Антимонопольного комітету України до розгляду господарським судом Запорізької області справи № 15/215/09 та набрання судовим рішенням законної сили.

Ухвалою від 22.10.2010р. провадження по справі було поновлено, оскільки обставини, які зумовили зупинення провадження у справі відпали.

23.11.2010р. розгляд справи продовжений та прийнято рішення.

Третя особа, сповіщена про місце, день та час розгляду справи в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України (далі ГПК України), в судові засідання не зявилася, витребувані судом документи не надала.

Суд вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представника третьої особи.

Розглянувши та оцінивши всі матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд вважає, що первісний позов підлягає задоволенню , а в задоволені зустрічного позову слід відмовити з наступних підстав:

16.09.2009 року Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України розглянула справу №03/42-09 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. За результатами розгляду справи винесено Рішення від 16.09.2009р. №49-рш, яким визнано, що дочірнє підприємство "Запорізький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та ТОВ "Труд" погодивши до проведення тендеру свої тендерні пропозиції у процедурі закупівлі послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лоти), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст. 50, п. 4. ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

За вчинення, зазначеного у п. 1 рішення порушення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" товариство з обмеженою відповідальністю "Труд" притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 10 000 грн.

Витяг з Рішення №49-рш від 16.09.2009р. отримано ТОВ "Труд" 30.09.2009р. із супровідним листом №03-29.3/06-3579 від 18.09.2009р.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність. бездіяльність) субєктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення субєкта господарювання, обєднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між субєктами господарювання, що створили зазначений субєкт господарювання, обєднання, або між ними та новоствореним субєктом господарювання, або між ними та новоствореним субєктом господарювання, або вступ до такого обєднання.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 вказаного Закону України, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з ч. 1, п. ч. 2 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на обєднання, субєктів господарювання: юридичних осіб.

За порушення, передбачені: пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

З вищевикладеного вбачається, що антиконкуретні узгоджені дії, повинні неодмінно призвести до спотворення результатів торгів, а також дії повинні призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Однак, торги по закупівлі послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них проводились публічно. Про проведення торгів було надано та опубліковано відповідне оголошення у Віснику державних закупівель від 03.11.2008р. №30(328), оголошення №35638 (БУД), взяти в них участь могла будь-яка юридична особа України.

Відповідно до п. 33 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921, яка набрала законної сили з 22.10.2008р., під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.

Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи №03/42-09 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено збіг зовнішньої форми тендерної документації та запитів учасників тендеру, однак не досліджувався внутрішній зміст самої наданої та запропонованої учасниками тендеру інформації для участі в ньому, зокрема різна цінова пропозиція, яка стала визначальною при визначенні переможця тендеру та вплинула на результати самого тендеру.

Відповідно до п. 56 Положення, замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.

Основними критеріями оцінки є: ціна; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; якість та функціональні характеристики, екологічна чистота; після продажне обслуговування; умови розрахунків; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

У разі коли для визначення найкращої тендерної пропозиції використовуються критерії інші, ніж ціна, у тендерній документації повинен бути визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 70 відсотків.

Будь-яке співпадання в зовнішній формі та помилках у наданих учасниками торгів документації не може вплинути на визначення переможця тендеру та спотворення результатів тендеру.

ДП Запорізький облавтодор та ТОВ Труд є самостійними юридичними особами, та неодноразово приймали участь у тендерах, які проводила Служба автомобільних доріг в Запорізькій області, що власне Запорізьким тервідділенням Антимонопольного комітету України не заперечується.

Результати проведеного тендеру не оскаржувались, переможця тендеру визначено Службою автомобільних доріг в Запорізькій області, будь-які зауваження до тендерної документації до учасників тендеру не висувались, тому в даному випадку посилання на те, що учасники торгів відступили від тендерної форми є безпідставними, оскільки такий відступ не вплинув на проведення торгів. .

Під час розслідування справи № 03/42-09 Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для збору необхідної інформації щодо встановлення певних обставин обмежилась дослідженням тендерної документації учасників, надсиланням відповідних запитів до учасників тендеру для надання певної інформації та документів в її обґрунтування, і поясненнями, які були надані самими учасниками за попередніми результатами розслідування.

Разом з тим, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має досить широкі повноваження, серед, яких зокрема є такі як: залучення працівників органів внутрішніх справ, митних та інших правоохоронних органів для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема в разі проведення розслідування, що дозволило б більш обєктивно та повно дослідити обставини справи та перевірити певні обставини на які посилались учасники тендеру в наданих тервідділенню поясненнях на запити.

Посилання тервідділення на узгоджену підготовку учасників торгів документів, а саме: надання учасниками торгів довідок з органів Державної податкової адміністрації про відсутність заборгованості з податків і зборів (обовязкових платежів), що підтверджують кваліфікаційні вимоги у складі їх тендерних пропозицій є безпідставним, оскільки вимогами п. 24 Положення передбачено, що замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам, зокрема, сплата податків і зборів (обов'язкових платежів).

Таким чином, висновки здійснені Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України щодо порушення ТОВ Труд вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції посилаючись на послідовність співпадання, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення певних документів, і як наслідок обмін інформацією та узгоджена підготовка тендерної документації Учасниками торгів, ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій та не повно зясовані всі обставини справи, а спотворення результатів проведених торгів взагалі не доведено.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-неповне зясування обставин, які мають значення для справи;

-не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що Адміністративною колегією неповно зясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, і як наслідок рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 16.09.2009р. №49-рш підлягає визнанню недійсним в частині п. 1 та п. ч. 2 стосовно визнання вчинення ТОВ Труд порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 17 000 грн.

Також слід відмітити, що рішенням господарського суду Запорізької області від 13.01.2010р. по справі 15/215/09, яке залишено без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 30.03.2010р., вже встановлено, що між ТОВ Труд та ДП „Запорізький облавтодор ВАТ „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України відсутні антиконкуреннтні узгоджені дії, та дії по спотворенню результатів торгів.

За таких підстав, первісний позов обґрунтований та підлягає задоволенню.

Заперечення Запорізького обласного ТВ АК України не приймаються по викладеним вище підставам.

В задоволенні зустрічного позову Запорізькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України про стягнення з ТОВ Труд штрафу в розмірі 10 000 грн., накладеного рішенням від 16.09.2009р. №49-рш, відмовляється у звязку з визнанням недійсним вказаного рішення в частині, що стосується ТОВ Труд.

Судові витрати покладаються на відповідача , відповідно до статті 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 22, 44 49, 75, 82 85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Первісний позов задовольнити. Визнати недійсними пункти 1 та 2 Рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 49-рш від 16.09.2009р., в частині визнання вчинення ТОВ "Труд порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з ДП "Запорізький облавтодор", що стосується спотворення результатів торгів та в частині застосування до ТОВ "Труд ", відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", штрафу у розмірі 10 000 грн.

Стягнути з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Запоріжжя на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Труд м. Вільнянськ Запорізької області витрати по держмиту в сумі 85 грн. та на ІТЗ судового процесу в сумі 236 грн. Надати наказ.

В задоволені зустрічного позову відмовити.

Суддя Л.С. Місюра

Повне рішення складено : 23.11.2010р.