ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

06.10.10 Справа № 18/21-375

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Городечної М.І.

Суддів Юркевича М.В.

ОСОБА_1

розглянувши матеріали апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго»№ 2448/24 від 18.06.2010 року (вх. № місцевого суду 6541 від 21.06.2010 року, вх. № апеляційного суду 391 від 25.06.2010 року) та апеляційного подання заступника прокурора Тернопільської області № 05/1-237вих від 21.06.2010 року (вх. № місцевого суду 6547 від 24.06.2010 року, вх. № апеляційного суду 406 від 05.07.2010 року)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2010 року

у справі № 18/21-375

за позовом Відкритого акціонерного товариства «Опілля», м.Тернопіль

до Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго», м.Тернопіль

про визнання протиправними дій відповідача щодо складання стосовно Відкритого акціонерного товариства «Опілля»акту № 003399 від 15.01.2010 року та протоколу від 27.01.2010 року; про визнання права Відкритого акціонерного товариства «Опілля»на безперешкодне та безперебійне отримання електроенергії в обсягах та на умовах визначених договором № 9 про постачання електричної енергії від 27.09.2006 року; про зобов»язання відповідача виконати п. 2.2.2 договору № 9 про постачання електричної енергії від 27.09.2006 року, а саме: виконати обов»язок щодо постачання в користь Відкритого акціонерного товариства «Опілля»електроенергії в обсягах, визначених додатком № 1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу»до договору № 9 про постачання електричної енергії від 27.09.2006 року та забезпечити отримання Відкритим акціонерним товариством «Опілля»електричної енергії на рівні дозволеної потужності.

За участі представників позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3, відповідача ОСОБА_4 та прокурора відділу представництва інтересів Держави в судах Львівського області ОСОБА_5 Представникам роз»яснено права та обов»язки передбачені ст.ст. 22, 28 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України). Відводів даному складу суду в порядку передбаченому ст. 20 ГПК України не надходило.

Встановив, що рішенням Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2010 року у справі № 18/21-375 задоволено позов Відкритого акціонерного товариства «Опілля»до Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго»: визнано протиправними дії відповідача щодо складання стосовно Відкритого акціонерного товариства «Опілля»акту № 003399 від 15.01.2010 року та протоколу від 27.01.2010 року; визнано право Відкритого акціонерного товариства «Опілля»на безперешкодне та безперебійне отримання електроенергії в обсягах та на умовах визначених договором № 9 про постачання електричної енергії від 27.09.2006 року; зобов»язано відповідача виконати п. 2.2.2 договору № 9 про постачання електричної енергії від 27.09.2006 року, а саме: виконати обов»язок щодо постачання в користь Відкритого акціонерного товариства «Опілля»електроенергії в обсягах, визначених додатком № 1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу»до договору № 9 про постачання електричної енергії від 27.09.2006 року та забезпечити отримання Відкритим акціонерним товариством «Опілля»електричної енергії на рівні дозволеної потужності. Також даним рішенням відшкодовано позивачу за рахунок відповідача судові витрати по справі: 85 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з даним рішенням місцевого суду, відповідач у справі - Відкрите акціонерне товариство «Тернопільобленерго»та заступник прокурора Тернопільської області оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі № 2448/24 від 18.06.2010 року (вх. № місцевого суду 6541 від 21.06.2010 року, вх. № апеляційного суду 391 від 25.06.2010 року), та додаткових обґрунтуваннях до неї від 26.07.2010 року (вх. № 8256 від 28.07.2010 року), Відкрите акціонерного товариства «Тернопільобленерго», м.Тернопіль (надалі ВАТ) просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові ВАТ «Опілля»відмовити. Підставами для скасування рішення, є на думку апелянта, порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. В обгрунтування вказаних підстав, Скаржник зазначає, що судом першої інстанції зроблено безпідставний висновок про те, що обставини, викладені в акті про порушення Правил користування електричною енергією № 003399 від 15.01.2010 року не відповідають дійсності та стосуються третіх осіб, оскільки факт порушення Правил не підтверджений належним чином в порядку, передбаченому п. 6.42 Правил користування електричною енергією, а також підтверджується даними фото та відео зйомки, які долучені до матеріалів справи. Також апелянт посилається на те, що судом не було взято до уваги усні та письмові поясненні представників енергопостачальної організації, які проводили перевірку та брали участь в складанні акту. Безпідставним, на думку скаржника, є посилання суду на п. 4.1.2 Правил користування електричною енергією. Також апелянт посилається на те, що відповідно до ст. 317 Цивільного кодексу України та умов п. 2.3.5, додатку про розмежування балансової належності до договору про постачання електричної енергії № 9 від 27.09.2006 року, його працівники мали право вільного доступу до своєї власності - трансформаторної підстанції, яка знаходиться на території ВАТ «Опілля». Також апелянтом наводяться й інші доводи в обгрунтування підстав для скасування оcкаржуваного рішення місцевого суду.

В апеляційному поданні від 21.06.2010 року № 05/1-237вих (вх. № місцевого суду 6547 від 24.06.2010 року, вх. № апеляційного суду 406 від 05.07.2010 року), заступник прокурора Тернопільської області зазначає про те, що судом першої інстанції не було взято до уваги лист інспекції Держенергонагляду від 06.04.2010 року № 17/16-152, в якому зафіксовано усі ідентифікуючі ознаки приладів обліку, втручання в роботу яких зафіксовано комісією енергопостачальника. Також зазнача на неврахування судом положень п.п. 12 п. 10.2 Правил користування електричною енергією та умов п.п. 2.3.3 та 2.3.5 договору № 9 від 27.09.2006 року. Наводить також й інші доводи в обгрунтування підстав для скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2010 року у справі № 18/21-375 та прийняття нового рішення про відмову в позові.

ВАТ «Опілля»апеляційну скаргу відповідача та апеляційне подання заступника прокурора міста Тернополя заперечило з підстав викладених у відзивах від 20.08.2010 року (вх. №№ 7910 та 9711 від 20.09.2010 року. Просить залишити без змін рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2010 року у справі № 18/21-375.

В судовому засіданні 22.09.2010 року було оголошено перерву до 06.10.2010 року до 11 год. 35 хв.

Колегія суддів апеляційного суду заслухавши пояснення представників сторін, прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та апеляційного подання, заперечення на них позивача, розглянувши матеріали, дійшла висновку про залишення їх без задоволення. При цьому суд встановив наступні обставини та виходив з таких мотивів.

Судом встановлено, що між сторонами є чинним договір про постачання електричної енергії № 9 27.09.2006 року (надалі Договір), згідно якого відповідач як постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок позивача - споживача з приєднаною потужністю 200 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 1 Договору). При цьому, згідно з п. 2.2.2 Договору, постачальник зобовязується постачати споживачу електроенергію в обсягах, визначених відповідно до розділу 5 та з урахуванням розділу 6 цього Договору (додаток № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу", а Споживач згідно п.п. п. 2.3.3, 2.3.5 Договору зобовязаний оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків № 2 "Порядок розрахунків" та № 7 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а також забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за предявленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Як вбачається зі змісту поданого позову, позивач вважає, що відповідач в порушення умов Договору щодо безперебійної поставки електроенергії, надіслав позивачу попередження про припинення поставки електричної енергії в 10.00 годин 12.03.2010 року в зв»язку з несплатою боргу нарахованого згідно рішення комісії відповідача від 27.01.2010 року за наслідками розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 003399 від 15.01.2010 року.

15.01.2010 року представниками відповіддача проведена перевірка дотримання ВАТ «Опілля» Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення Правил користування електричною енергією № 003399 від 15.01.2010 року.

Як вбачається з даного Акту, перевіркою встановлено факт порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28, в редакції на час перевірки (надалі ПКЕЕ), а саме: «зупинка робіт приладів обліку (диски електронних лічильників не обертались), шляхом встановлення на лічильниках обліку споживання активної та реактивної електроенергії магнітів». Також в Акті зазначено показники приладів обліку по лічильниках № 011986, № 097180, № 885570.

Проте, як підставно встановлено судом першої інстанції, відповідно до акту зняття (встановлення) приладів обліку електроенергії від 14.07.2009 року у ВАТ "Опілля", вул. Білецька, 33, м. Тернопіль, встановлені розрахункові засоби обліку електричної енергії: № 0114846, № 297199 та № 885572. Тобто, вказані в акті про порушення Правил користування електричною енергією № 003399 від 15.01.2010 року прилади обліку електроенергії у позивача не встановлювались.

Проте, незважаючи на вказані обставини, комісією Тернопільського міського району електромереж ВАТ «Тернопільобленерго»було підтверджено акт № 003399 від 15.01.2010 року і визначено позивачу обсяг недорахованої електроенергії: 399 820 кВт-год на суму 299702 грн.

Також судом встановлено, що 27.01.2010 року позивачу вручено рахунок про оплату на суму 299702 грн., а 03.03.2010 року та 09.03.2010 року направлено ВАТ "Опілля" повідомлення про припинення енергопостачання в звязку з несплатою за недовраховану електричну енергію, що й було здійснено 12.03.2010 року.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що в разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Таким чином, складений у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ акт, є єдиним та належним доказом порушення споживачем вказаних Правил. В даному випадку, як підставно встановлено судом першої інстанції, складений відповідачем про порушення Правил користування електричною енергією акт № 003399 від 15.01.2010 року не може бути взятий судом до уваги відповідно до ст.ст. 4-3, 33 ГПК України як належний та допустимий доказ порушень даних Правил, оскільки вказані в даному акті прилади обліку електроенергії не перебувають в експлуатації позивача, відповідно до умов Договору, позивач не несе відповідальності за їх збереження та не втручання в їх діяльність. Щодо поданих відповідачем матеріалів фотозйомки, то судом першої інстанції правильно не взято їх до уваги в підтвердження викладених в Акті № 003399 від 15.01.2010 року обставин, оскільки з їх огляду не можливо встановити номер засобів обліку електричної енергії, їх покази, та місце розташування вказаних засобів обліку. Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 33 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ таким допустимим доказом є акт про порушення, складений в установленому порядку. Таким чином, у відповідача були відсутні правові підстави для нарахування позивачу 299702 грн. збитків за недораховану електроенергію за 180 днів до складання Акту про порушення ПКЕЕ відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ та п. 4.2.3 Договору, а отже, й висновку про наявність в позивача боргу перед відповідачем за спожиту електричну енергію, як правової підстави згідно п. 7.5 Правил на припинення постачання електричної енергії, п. 3.1.2 Договору для припинення постачання позивачу електричної енергії згідно умов договору № 9 про постачання електричної енергії від 27.09.2006 року.

За наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про підставність поданого ВАТ «Опілля» позову.

Таким чином, рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2010 року у справі № 18/21-375 є законним та обгрунтованим, і відсутні передбачені ст. 104 ГПК України підстави для його скасування чи зміни.

Відповідно до ст.ст. 49, 105 ГПК України судові витрати по розгляду справи в апеляційній інстанції покласти на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 49, 101, 103, 105 ГПК України,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Тернопільобленерго залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2010 року у справі № 18/21-375 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

5. Справу повернути в Господарський суд Тернопільської області.

ОСОБА_6Городечна

Судді М.В.Юркевич

ОСОБА_1