ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.10 Справа № 7/266/07-6/389/07

Суддя Місюра Л.С. (звільнений)

За позовом Відкритого акціонерного товариства „Запорізький асфальтобетонний завод м. Запоріжжя

До Приватного підприємця ОСОБА_1 м. Запоріжжя

Про стягнення 20 702 грн. 28 коп., зустрічний позов про стягнення збитків в сумі 33 630 грн, Суддя Місюра Л.С.

За участю представників :

Від позивача: ОСОБА_2 дов. № 14 від 03.09.2010р.

Від відповідача: ОСОБА_3 - дов. № 6402 від 14.12.2007р.

Розглянувши матеріали справи за позовом Відкритого акціонерного товариства Запорізький асфальтобетонний завод м. Запоріжжя до Приватного підприємця ОСОБА_1 м. Запоріжжя, про стягнення 20 702 грн. 28 коп., зустрічний позов про стягнення збитків в сумі 33 630 грн., суддя

В С Т А Н О В И В:

Позивач ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод просить стягнути з відповідача заборгованість за виконані роботи в сумі 17 108 грн. 40 коп., пеню в сумі 145 грн. 42 коп., штраф в сумі 3 421 грн. 62 коп., 3% річних в сумі 26 грн. 84 коп.

Відповідач ПП ОСОБА_1 позов не визнав за наступними підставами: позивач порушив строки виконання робіт, а якість робіт не відповідає вимогам, що звичайно ставляться. Дійсно, 23.03.2007р. між ПП ОСОБА_1Л і ВАТ «Запорізький асфальтобетонний завод було укладено договір підряду № 17, згідно п.1-3 якого позивач мав провести роботи по улаштуванню асфальтобетонного покриття автомойки «Діагональна»за адресою: м. Запоріжжя, вул. Діагональна пл.300 кв. м. згідно з проектною документацією. Згідно п.4 договору підрядник повинен був розпочати виконання робіт протягом трьох днів виконання замовником зобов'язань щодо сплати авансу і завершити виконання робіт протягом 14-ти робочих днів з дня початку виконання робіт. Свої зобов'язання за договором відповідач виконав повністю: 02.04.2007р. сплачена сума у розмірі 12 300грн. Але свої зобов'язання позивач за договором не виконав. Відповідно до п. 4 договору роботи повинні були закінчитися 20.04.2007р. Однак, як слідує з документів, доданих до матеріалів справи, роботи не були пред'явлені до здачі в обумовлений договором строк. Також, роботи по договору не були і не могли бути прийняті з причин невідповідності якості робіт вимогам законодавства, а саме ДБН В.2.3.-4-2000 «Автомобільні дороги». Навіть без додаткових досліджень спостерігається руйнування усього верхнього слою укладеного покриття. Факт невідповідності якості також підтверджується протоколом № 155 випробувань продукції від 07.06.2007 р., виконаних акредитованою незалежною випробувальною лабораторією ТОВ Будіндустрія, ЛТД, до якої вимушений звернутися відповідач з метою набуття доказів невідповідності якості і вимогам законодавства укладеного асфальтобетону. Як встановлено результатами випробувань, позивачем, всупереч вимогам ДБН В.2.3.-4-2000 «Автомобільні дороги»замість крупнозернистого, було укладено піщаний асфальтобетон, а коефіцієнт ущільнення асфальтобетону не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4-2000 «Автомобільні дороги»- замість встановленої норм 0,97, показник укладеного покриття -0,82. Таким чином, оскільки позивачем роботи виконані не належним чином, з порушенням строку, неякісно, зобов'язання по сплаті для відповідача не настає. Відповідно до ст. 852 ЦК України якщо підрядник допустив недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. На підставі наведеного, з метою усунення недоліків, 21.05.2007р. №16/05-01, 12.06.2007р. № І9/06-01, 25.06.2007р. позивачу були направлені листи з вимогами виправити недоліків робіт, виконаних за договором підряду №17 від 23.03.2007р. Однак недоліки у роботі по теперішній час залишились не виправленими. Позивачем у односторонньому порядку була збільшена договірна ціна робіт. Згідно п.п.6, 8 Договору, договірна ціна робіт визначена сторонами у розмірі 20500грн., а уточнення договірної ціни оформлюється сторонами шляхом укладення додаткової угоди. Згідно ст.654 ЦК України, зміна до договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв діловогообороту. Додаткова письмова угода до договору стосовно зміни договірної ціни сторонами укладена не була. Отже, позивач, в супереч вимогам закону, у односторонньому порядку змінив договірну ціну. Приймання-передача закінчених робіт не була здійснена відповідно до вимог діючого законодавства, яке регламентує прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію, акти, на які посилається позивач, в обґрунтування позову, є неузгодженими і не підписаними. Як зазначено у п.14 договору, приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватися відповідно до вимог діючого законодавства, яке регламентує прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію. На проектування та будівництво нових і реконструкцію існуючих автомобільних доріг загального користування, доріг міських населених пунктів поширюються державні будівельні норми ДБН 2.3-4-2000 «Автомобільні дороги», ДБН 2.3 -5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів». Згідно п. 16.1 ,16.2 ДБН 2.3.4-2000 «Автомобільні дороги», при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об'єкту та виконати контрольні заміри, перевірку результатів інструментальних вимірів і показників лабораторних випробувань з окремих видів робіт і порівняти їх з технічною документацією згідно з ДБН А 3.1 -5. При прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями. Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки. Відповідальна особа, яка виконує будівельні роботи, повинна мати на кожен вид робіт розроблену за прийнятим зразком технологічну карту, де повинні бути наведені допустимі значення контрольованих показників. А, відповідно до п.16.4, виконавча виробничо-технічна документація, що складається в процесі виконання і здавання робіт повинна включати: виконавчі креслення, загальні журнали робіт і авторського нагляду; акти огляду прихованих робіт і проміжного приймання; журнали лабораторного контролю, акти визначень будівельних матеріалів і нарядів, паспорти, сертифікати на матеріали, що використовуються. Отже, як зазначено у договорі і як встановлено законом, до процесу приймання-передачі робіт, належить не тільки складання і надіслання ОСОБА_4 №КБ-2. Але, навіть акти, зазначені у позові, відповідачем отримані не були. Матеріали справи містять поштові повідомлення, але ПП ОСОБА_1 особисто зазначені поштові повідомлення не підписував, ОСОБА_4 № 1/17, №2/17, №3/17 не отримував. По-перше, квитанції про відправленні, та поштові повідомленні про нібито отримання якоїсь кореспонденції не є доказом отримання відповідачем саме вищевказаних актів, через відсутність опису вкладення, а по-друге, ПП ОСОБА_1Л з 15 по 22 травня і з 28 травня по 03 знаходився за межами м. Запоріжжя, у відрядженнях, що підтверджується посвідченнями про відрядження, а доручення на отримання поштової кореспонденції нікому не видавав. Згідно з п.15 договору, ОСОБА_4 виконаних робіт форми №КБ-2в вважається підписаним у редакції підрядника, як що протягом трьох днів з дня одержання замовник їх не підписав. Таким чином, оскільки приймання-передача робіт не була здійснена до вимог діючого законодавства, а відповідач ОСОБА_5 виконаних робіт форми №КБ-2в не отримував (що робить їх не підписаними і не узгодженими у строки, зазначені позивачем), роботи за договором не є прийнятими. Відповідно до ч.ч.1,4 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Враховуючи, що прострочення відповідача є наслідком прострочення позивача, відповідач не може вважатись таким, що прострочив виконання зобов'язання. Таким чином, оскільки несплата відповідачем є наслідком невиконання позивачем вимогзакону та зобов'язань за договором, ПП ОСОБА_1 не може вважатися таким, що прострочив виконання грошового зобов'язання за договором і бути притягнутим до відповідальності за його не виконання. Просить у позові ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод»відмовити.

02.11.2007р. від ПП ОСОБА_1 надійшов зустрічний позов, в якому він просить стягнути з ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод сплачений аванс в сумі 12 300 грн., вартість пошкодженого майна, знятого ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод асфальтобетонного покриття в сумі 19 830 грн., вартість витрат, які ПП ОСОБА_1 зробив для відновлення свого порушеного права оплата лабораторних іспитів для встановлення якості робіт в сумі 1 500 грн.

Зустрічний позов був прийнятий судом для спільного розгляду з первісним позовом, на підставі статті 60 ГПК України, оскільки він повязаний з первісним позовом.

ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод зустрічний позов не визнало з наступних підстав: 23 березня 2007 року, між ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод та Приватним підприємцем ОСОБА_1 було укладено договір підряду №17. Згідно з умовами Договору, Підрядник (Позивач) бере на себе зобовязання виконати роботу з улаштування асфальтобетонного покриття, орієнтовною площею 300,0 кв. м., яка підлягає уточненню після завершення робіт. Обєкт робіт: ремонт асфальтобетонного покриття автомойки Діагональна район вул. Діагональна, м. Запоріжжя. Попередня вартість робіт по даному договору визначена в розмірі 20500,0 грн., яка може змінюватись на умовах передбачених Договором. Відповідно до положень ст. ст. 837, 882 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Порядок передання та прийняття робіт, врегульований статтею 882 Цивільного кодексу України, пунктами 1, 4, 6 якої передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Порядок підписання ОСОБА_4 приймання виконаних робіт визначено сторонами пунктом 15 Договору №17 від 23.03.2007р., яким визначено, що Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує ОСОБА_4 форм №КБ-2 і подає їх для підписання Замовнику протягом трьох днів після виконання робіт. Замовник зобов'язаний підписати подані Підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом трьох днів з дня одержання. ОСОБА_5 виконаних робіт вважається підписаним в редакції Підрядника, якщо протягом трьох днів з дня одержання Замовник їх не підписав. На виконання умов договору Підрядником виконані роботи з ремонту асфальтобетонного покриття на загальну суму 29408,4 грн., про що складено ОСОБА_4 приймання виконаних підрядних робіт №1/17, №2/17, №3/17 форми №КБ-2в від 03.05.2007р. Відповідно до вимог п.15 Договору, оформленні ОСОБА_4 виконаних робіт форми №КБ-2 направлені поштою на адресу ПП ОСОБА_1 для узгодження та підписання: 15.05.2007р. - ОСОБА_4 №1/17 від 03.05.2007р. на суму 3998,40 грн., ОСОБА_4 №2/17 від 03.05.2007р. на суму 18712,80 грн. 24.05.2007 р. - ОСОБА_4 №3/17 від 03.05.2007р. на суму 6697,20 грн. Згідно поштового журналів обліку поштової кореспонденції УГППС „Укрпошта, ОСОБА_4 отримані ОСОБА_4 відповідно 17 та 30 травня 2007р., яка є дочкою Відповідача і на час отримання кореспонденції перебувала у трудових відносинах з ПП ОСОБА_1 та отримувала більшість кореспонденції на імя Приватного підприємця в період з 11.05.07 по 03.09.07р. Зазначене свідчить, що ОСОБА_4 виконаних робіт отримані приватним підприємцем у відповідності до положень п.114 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. № 1155. На звернення Позивача №23/05 від 14.05.07р., №40/05 від 23.05.07р, №44/06 від 06.06.07р., №49/06 від 21.06.07р. повернути підписані ОСОБА_4 виконаних робіт, Відповідач не повідомляв про неотримання даних ОСОБА_4. Відповідно, ВАТ „ЗАБЗ виконав свої зобовязання по повідомленню про передачу робіт, направленням оформлених відповідно до вимог Договору та законодавства ОСОБА_4 прийняття виконаних підрядних робіт ФКБ-2В. Окрім того Відповідач своїм листом №19/06-01 від 12.06.07р. підтвердив, що роботи були предявлені до приймання Позивачем в травні 2007 року. Частиною 2 статті 882 ЦК України, передбачено, що Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не передбачено умовами договору. Відповідач не скористався своїм правом на комісійну організацію приймання робіт, а прийняв їх фактичним використанням та не направленням заперечень у передбачений термін на ОСОБА_5КБ-2В Таким чином роботи Відповідачем прийняті в повному обсязі, обєкт введено в експлуатацію без заперечень, що підтверджується фотографіями обєкта наданих обома Сторонами. У звязку з попереднім повідомленням під час судових засідань про неотримання поштової кореспонденції, ВАТ „ЗАБЗ повторно направив на адресу ПП ОСОБА_1 копії ОСОБА_4 виконаних робіт №1/17, №2/17, №3/17 форми №КБ-2в від 03.05.2007р., які отримані ним 05.02.2008р. До цього часу ПП ОСОБА_1 не повернув отримані примірники ОСОБА_4, тому ВАТ „ЗАБЗ не мав необхідності та можливості зазначити в ОСОБА_4 виконаних робіт відмітку про відмову Сторони підписати ОСОБА_4. Тому, згідно п.18 Договору №17, відповідно до дати отримання ОСОБА_4 форми КБ-2в, Відповідач зобовязаний був сплатити : аванс 12300,0 грн.; остаточний розрахунок по ОСОБА_4 №1/17 та 2/17 від 03.05.2007р. в сумі 10411,2 грн. не пізніше 23 травня 2007 року. Остаточний розрахунок по ОСОБА_4 №1317 та 2/17 від 03.05.2007р. в сумі 6697,20 грн. не пізніше 5 червня 2007 року. Всього 29408,40 грн. На виконання умов договору Відповідачем, 02.04.2007р. проведено попередню оплату робіт в розмірі 12300,0 грн. Всього Відповідачем на виконання зобовязань по договору сплачено 12300,00 грн. Таким чином, станом на день подачі позову до господарського суду Відповідач порушивши прийняті на себе зобовязання за договором, не сплатив вартості отриманих виконаних робіт на суму 17108,40 грн. Щодо заяви про порушення строку виконання робіт. Відповідно до умов Договору підряду 17 від 23.03.07р., ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод повинен був виконати роботи по улаштуванню асфальтобетонного покриття протягом 14 робочих днів з дня початку виконання робіт. З врахуванням строку сплату авансу Відповідачем, це відповідно 24 квітня 2007 року. Фактично роботи закінчено і обєкт прийнято в експлуатацію 30.04.2007р., у звязку з вихідними днями 1,2 травня, ОСОБА_4 приймання виконаних робіт складено 3 травня 2007р. Згідно умов Договору кінцевий Строк виконання робіт не є остаточним і підлягає зміні у випадку порушення замовником своїх зобовязань, щодо своєчасного надання обєкта робіт (фронту робіт) та виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт. Відповідач надав обєкт робіт в стані який не дає можливості відразу приступити до укладки асфальтобетонного покриття, з не знятим старим асфальтобетонним покриттям. Тому ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод вимушений був перед початком укладення асфальтобетонної суміші провести роботи по розбиранні старого асфальтобетонного покриття та вивозу відходів, що підтверджується ОСОБА_4 приймання виконаних підрядних робіт №3/17. Також умовами п.1 Договору визначена лише орієнтовний обсяг робіт, який фактично виявився більшим на: 18 п. м. розбирання та встановлення бортових каменів, 10 кв. м. улаштування асфальтобетонного покриття, по розбиранню старого асфальтобетонного покриття 46,5 кв. м. та їх вивозу(що фактично відповідає даним Проекту реконструкції, наданому суду Відповідачем). Відповідно вказані обставини призвели до збільшення строку виконання робіт на 4 робочих дня, що відповідає умовам Договору. У відповідності до вимог ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України, Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Відповідач прийняв виконані роботи у зазначеному обсязі. Обєкт експлуатується з 3 травня 2007 року. Заперечень під час прийняття обєкта щодо строків, обсягів та якості виконаних робіт, під час прийняття обєкта від Відповідача не надходило. Прийняття та фактична експлуатація обєкта Відповідачем з травня 2007 року підтверджується листами Відповідачами та фотографіями обєкта робіт (автомойки Діагональна). Відповідно є безпідставним посилання ПП ОСОБА_1 на порушення строків виконання робіт. Щодо відступу від умов Договору. Пунктом 2 Договору №17 від 23.03.2007р., обєктом робіт визначено ремонт асфальтобетонного покриття автомойки „Діагональна. Відповідно до визначених видів робіт : встановлення вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші 13,5 тонн. встановлення асфальтобетонного покриття 4 см. встановлення доповнення до товщини шару асфальтобетонного покриття з урахування нерівностей. Таким чином, загальна товщина укладеного покриття становила від 5 до 6 см. Надані в якості доказів фотознімки обєкта (ПП ОСОБА_1Л та ВАТ „ЗАБЗ) та витяг з генерального плану реконструкції автомийки, свідчать, що укладення додаткового шару асфальтобетонну товщиною 6 см., встановлювало б неможливість використання автомийки за призначенням та порушенням вимог плану реконструкції. Окрім того ПП ОСОБА_1 також прийняв в зазначеному порядку роботи та заперечень під час їх виконання та прийняття не надав. Щодо заяви про невідповідність виконаних робіт умовам договору та законодавства. Відповідно до умов договору здійснено роботи по ремонту асфальтобетонного покриття автомойки, територія якої не відноситься до Автомобільних доріг, так як нормативними документами встановлено: Автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних та допоміжних споруд, призначених для безперервного, безпечного та зручного проїзду транспортних засобів з нормативними технічними характеристиками та навантаженнями, що забезпечує внутрішньодержавні та міжнародні перевезення пасажирів і вантажів. Закон України Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ - Одеса на ділянці від Жашкова до Червонознам'янки (ст.1) м. Київ, 22 травня 2003 року 3 855- 1У. Автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів (Закон України Про автомобільні дороги (ст.1) м. Київ, 8 вересня 2005 року № 2862 - 1У). Автомобільна дорога, вулиця - частина території, в тому числі в населеному пункті, призначена для руху транспортних засобів і пішоходів, з усіма розташованими на ній спорудами (мостами, шляхопроводами, естакадами, надземними і підземними пішохідними переходами) та засобами організації дорожнього руху, і обмежена по ширині зовнішнім краєм тротуарів чи краєм смуги відводу. Цей термін включає також спеціально побудовані тимчасові дороги, крім довільно накатаних доріг (колій). КМУ Постанова Про Правила дорожнього руху (Правила, п.1.10) від 10 жовтня 2001 р.№ 1306 м. Київ. Автомобільна дорога, вулиця (дорога) - частина території, у тому числі в населеному пункті, призначена для руху транспортних засобів і пішоходів, з усіма розташованими на ній спорудами (мостами, шляхопроводами, естакадами, надземними і підземними пішохідними переходами) та засобами організації дорожнього руху, й обмежена по ширині зовнішнім краєм тротуарів чи краєм смуги відводу. Відповідно до п. 1.3 Інструкції з улаштування та експлуатації залізничних переїздів, яка затверджена наказом Міністерства транспорту України наказ № 469 від 12.07.2002 м .Київ. Вище зазначене свідчить, що територія автомийки не відноситься до категорії автомобільних доріг, тобто на неї не можуть поширюватись вимоги ДБН В.2.3.-4-2000, щодо укладення крупнозернистого асфальту та якості виконаних робіт. Неможливість застосування крупнозернистого асфальтобетонного покриття також підтверджується наданим витягом з генерального плану реконструкції автомийки, який також визначає обєкт, що підлягає покриттю асфальтобетоном, як тротуар, дорожки та площадки. Умовами договору не встановлювались вимоги, щодо типу асфальтобетонного покриття на обєкті робіт. Відповідно до ч.1 ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Умовами державного стандарту України ДСТУ Б В.2.7.-119-2003 передбачено, що для покриття тротуарів міських доріг використовуються піщані асфальтобетонні суміші. Таким чином роботи виконані ВАТ „ЗАБЗ відповідають вимогам які ставляться до робіт відповідного характеру та визначеного державним стандартом. Посилання ПП ОСОБА_1 на нанесення йому збитків в розмірі 19830,0 грн. по договору підряду від 01.01.2006р. з ТОВ „Будівельне управління „Укрбудмонтаж, взагалі є безпідставним у звязку з наступним: Дана угода не відноситься до робіт виконаних ВАТ „ЗАБЗ на автомийці розташованій на вул. Діагональна, 21, так як передбачала виконання за адресою вул. Північне шосе, 21. Також окрім зазначеної угоди, яка не відноситься до спірного обєкту ПП ОСОБА_1 не надано жодних підтверджуючих документів на виконані роботи передбачені пунктами 4.2.- 4.5 Договору №01/01-П (проектно-кошторисної документації, кошторисний розрахунок, Договірна ціна, графік провадження робіт, ОСОБА_4 виконаних робіт). Як зазначено в наданій податковій накладній №53 від 05.06.2007 р. виданої ТОВ „БУ „Укрбудмонтаж, кошти в сумі 19830,0 грн. перераховані за роботи, які не мають відношення до обєкту робіт по Договору підряду №17 від 23.03.2007р. між ВАТ „ЗАБЗ та ПП ОСОБА_1, також не мають відношення до робіт по Договору підряду №01/01-П між на ТОВ „БУ „Укрбудмонтаж та ПП ОСОБА_1, так як сплачені за виконання робіт по улаштуванню асфальтобетонного покриття по автомийочному комплексу за адресою вул. Південна, 21. Дата виставленого рахунку (05.06.2007р.) на підставі якого були перераховані кошти, свідчать, що вони сплачені за роботи виконані після закінчення спірних робіт між сторонами (03.05.07р.). Посилання ПП ОСОБА_1 на проведену експертизу та вимогу відшкодування її вартості, є таким що суперечить умовам договору. Так як відповідно до п. 20 Договору №17, сторони домовились, що випадку виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах недоліків (дефектів), Замовник зобовязаний протягом 3-х днів після їх виявлення повідомити про це Підрядника і запросити його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не з'явиться без поважних причин у пяти денний строк, Замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів, повідомивши про це Підрядника. ОСОБА_5, складений без участі Підрядника, надсилається йому для виконання протягом 3-х днів після складання. Вказані дії ПП ОСОБА_1 не здійснювались, ВАТ „ЗАБЗ про існування недоліків не повідомлявся, зразок відібрано без запрошення представників ВАТ „ЗАБЗ та незалежних експертів, без повідомлення. Експертизи на обєкті виконаних робіт за участю представників ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод не проводились. Відповідно безпідставні посилання на відступлення від вимог договору та вимоги, та повернення авансу і оплати витрат на незалежну лабораторії проведену ПП ОСОБА_1 самостійну, так як вказане не передбачено умовами Договору. Враховуючи викладене вважає вимоги ПП ОСОБА_1, щодо стягнення з ВАТ „ЗАБЗ збитків у сумі 33630,0 грн. є безпідставними.

ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод надало додаткові письмові пояснення на відзив ПП ОСОБА_1 щодо направлення ОСОБА_4 виконаних робіт та отримання їх відповідачем: відповідно до вимог п.15 Договору, ОСОБА_5 вважається підписаним у редакції Підрядника, якщо протягом трьох днів з дня одержання Замовник їх не підписав. У звязку з ухиленням ПП ОСОБА_1 від отримання ОСОБА_4 виконаних робіт нарочно, оформленні ОСОБА_4 виконаних робіт форми №КБ-2 направлені поштою для узгодження та підписання на адресу ПП ОСОБА_1 15 травня 2007 року, рекомендованим лист з повідомленням про вручення на імя ОСОБА_1, штрих код №0113800 3. - ОСОБА_4 №1/17 від 03.05.2007р. на суму 3998,40 грн., ОСОБА_4 №2/17 від 03.05.2007р. на суму 18712,80 грн. 24 травня 2007 року , рекомендованим лист з повідомленням про вручення на імя ОСОБА_1, штрих код №0115239 1. - ОСОБА_4 №3/17 від 03.05.2007р. на суму 6697,20 грн. Згідно поштових повідомлених підписаних керівником поштового підрозділу Запоріжжя-6, направлені поштові кореспонденції отримані особисто гр. ОСОБА_1 Згідно відповіді Запорізької дирекції УДППЗ „Укрпошта від 28.11.07р. №04-16-871, вище зазначені поштові відправлення отримані особисто гр. ОСОБА_1. Відповідно до п. 38 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. № 1155 (надалі Правила), письмові повідомлення, ділові папери та інші аналогічні вкладення у внутрішніх поштових відправленнях пересилаються у простих і рекомендованих листах. Згідно п. 3 Правил повідомлення про вручення поштового відправлення (поштового переказу), є повідомленням, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника інформацію про дату та прізвище особи, якій вручено поштове відправлення (поштовий переказ). Посилання Відповідача на те, що він не отримував ОСОБА_4 виконаних робіт спростовується п. 114 Правил, відповідно до якого реєстровані поштові відправлення, адресовані фізичним особам вручаються особисто адресату (одержувачу), а у разі його відсутності - повнолітнім членам сім'ї за умови пред'явлення ними документа, що посвідчує особу. У разі відсутності адресата (одержувача) або повнолітніх членів його сім'ї в абонентську поштову скриньку адресата вкладаються повідомлення про надходження зазначених реєстрованих поштових відправлень (поштових переказів). Посилання Відповідача що факт отримання ним ОСОБА_4 не не доведено оскільки відсутній опис вмісту поштового відправлення, позбавлені правового обґрунтування. Чинним законодавством України, як і Договором підряду № 17 від 01.08.99р. не передбачено вид поштового відправлення, яке повинно бути доказом направлення ОСОБА_4 виконаних робіт. Згідно з абз. 1 п. 78 Правил вчинення опису вкладення є факультативним та здійснюється лише за бажанням відправника. Пункт. 38 Правил містить вичерпний перелік документів, які пересилаються у листах з оголошеною цінністю. Вказаний пункт не мітить застереження щодо відправлення ОСОБА_4 виконаних робіт з описом вкладення (листи з оголошеною цінністю). А тому відповідно до визначення поняття доказів, що міститься у ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, надані ВАТ „ЗАБЗ докази свідчать про направлення та отримання ОСОБА_4 виконаних робіт. Аналогічної позиції притримується і Вищим господарським судом України.

За клопотаннями сторін строк розгляд справи був продовжений. Розгляд справи неодноразово відкладався, в судому засідання була обявлена перерва.

Ухвалою господарського суду від 31.03.2008 року провадження у справі № 7/266/07-6/389/07 було зупинено до проведення Запорізькою торгово промисловою палатою будівельно технічної експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Запорізької області.

23.04.2010 року на адресу господарського суду Запорізької області від Запорізької торгово промислової палати були повернуті матеріали справи без проведення призначеної судом будівельно технічної експертизи, у звязку з несплатою сторонами по справі вартості експертизи.

У звязку з тим, що з моменту призначення судом будівельно технічної експертизи минуло більше двох років, враховуючи те, що жодна із сторін не сприяє в проведенні даної експертизи, відмовляється провести оплату рахунку за експертизу, та інші обставини справи, суд визнав за доцільне поновити провадження у справі та призначити засідання суду на 10.06.2010р.

Розгляд справи відкладався.

16.09.2010р. розгляд справи був продовжений та прийнято рішення.

Розглянувши та оцінивши всі матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд вважає, що первісний позов підлягає частковому задоволенню, в задоволенні зустрічного позову слід відмовити з наступних підстав:

23.03.2007р. між ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод (далі - позивач) та ПП ОСОБА_1 (далі відповідач) був укладений договір підряду № 17 с локальним кошторисом з розрахунком договірної ціни (далі договір).

В пунктах 1 та 2 договору сторони передбачили, що замовник ПП ОСОБА_1 доручає, а підрядник - ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод забезпечує відповідно до умов договору виконання робіт з улаштуванням асфальтового покриття автомойки.

Обєкт робіт ремонт асфальтобетонного покриття автомийки Діагональна. Адреса розташування обєкта: район вул. Діагональна м. Запоріжжя.

Згідно пункту 3 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією (Локальним кошторисом з розрахунком договірної ціни), яка є невідємною частиною договору.

В локальних кошторисах з розрахунком договірної ціни (а. с. 15 - 19, т. 1 ) та в пункті 6 договору сторони вказали, що договірна ціна робіт визначається в розмірі 20 500 грн.

Відповідно до пункту 4 договору підрядник - ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод розпочне виконання робіт протягом 3-х днів з дня виконання замовником - ПП ОСОБА_1 зобовязань щодо сплати авансу і завершить виконання робіт протягом 14 робочих днів з дня початку виконання робіт.

Відповідно до пункту 18 договору замовник - ПП ОСОБА_1 зобовязав був перерахувати підряднику - ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод аванс в розмірі 60%, що складає 12 300 грн.

Замовник - ПП ОСОБА_1 02.04.2007р. перерахував підряднику - ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод 12 300 грн., що підтверджується реєстром внутрибанківських документів (а. с. 76, т. 1).

Таким чином, відповідно до п. 4 договору, ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод зобовязаний був розпочати виконання робіт протягом до 05.04.2007р. та завершити виконання робіт до 19.04.2007р. включно.

Порядок приймання передачі закінчених робіт визначений в пунктах 14-16 договору.

Так, згідно з пунктами 14-16 договору приймання передача закінчених робіт буде здійснюватися відповідно до вимог діючого законодавства, яке регламентує прийняття закінчених обєктів в експлуатацію .

Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягає оплаті, та готує акт форм № КБ-2 і подає їх для підписання замовнику протягом трьох днів після виконання робіт.

Замовник зобовязаний підписати подані підрядником документи,що підтверджують виконання робіт (акт виконаних робіт форми № КБ-2в), або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом трьох днів з дня одержання. ОСОБА_5 виконаних робіт форми №КБ-2в вважається підписаним у редакції підрядника, якщо протягом трьох днів, з дня одержання, замовник їх не підписав (п. 15).

Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання передачі закінчених робіт, які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначеною за домовленістю сторін (п. 16).

Позивач - ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод направив відповідачу - ПП ОСОБА_1 15.05.2007р. акти приймання виконаних підрядних робіт № 1/17 за 03.05.2007р. та № 2/17 за 03.05.2007р., а також 24.05.2007р. акт приймання виконаних підрядних робіт № 3/17 за травень 2007р. , на загальну суму 29 408 грн. 40 коп. , що підтверджується супроводжуючими листами , поштовими квитанціями та повідомленнями про вручення поштових відправлень (а. с. 23 24 та 26 - 27, т. 1).

При цьому, ОСОБА_1 спочатку заперечував факт отримання актів, але після того, як судом в Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового звязку Укрпошта була витребувана книга для запису рекомендованих поштових відправлень і повідомлень (Ф-8) за 2007р., в тому числі період з 27.03.2007р. по 12.06.2007р. , ОСОБА_1 в судовому засіданні визнав, що в книги в графі Розписка в одержанні (прізвище одержувача) за 17.05.2007р. та 30.05.2007р. за нього розписалась його дочка. При цьому, ОСОБА_1 визнав те, що за нього розписалась дочка лише після того, як суд повідомив його про те, що дочка буде викликана для відбору зразків її почерку для проведення почеркознавчої експертизи. Оскільки в цієї графі необхідно вказувати прізвище того, кому надсилається кореспонденція, а не фактичного одержувача, то відповідно в цієї графі і вказана фамілія одержувача кореспонденції ОСОБА_1.

З книги для запису рекомендованих поштових відправлень і повідомлень (Ф-8) вбачається, що аналогічні підписи вказані і за інші дати.

Таким чином, в матеріалах справи знаходяться достатні докази, які підтверджують факт направлення позивачем відповідачу актів приймання виконаних підрядних робіт .

А за таких підстав, відповідач, відповідно до пункту 15 договору, зобовязаний був або до 20.05.2007р. та до 02.06.2007р. підписати акти, або до 20.05.2007р. та до 02.06.2007р. надати позивачу письмові обґрунтування причин відмови від підписання актів.

07.06.2007р. позивач надіслав відповідачу вимогу № 44/06 від 06.06.2007р., в якої просив відповідача повернути йому підписані спірні акти приймання виконаних підрядних робіт, що підтверджується поштовим фіскальним чеком (а. с. 28, оборотна сторона, т.1).

Відповідач підписані акти позивачу не повернув, письмові обґрунтування причин відмови від підписання актів позивачу до 20.05.2007р. та до 02.06.2007р. не надав.

Таким чином, відповідно до пункту 15 договору, акти приймання виконаних підрядних робіт вважається підписаним у редакції підрядника, а відповідно являються підставою для оплати, відповідно до пункту 18 договору.

Відповідач посилається на те, що направив позивачу лист № 16/05-01 від 21.05.2007р. (а. с. 43, т.1). Але, відповідач не надав суду доказів дати направлення цього листа позивачу. Таким чином, суд не приймає до уваги цей лист відповідача.

Лист відповідача № 19/06-01 від 12.06.207р. (а. с. 39, т.1) та лист без номеру та дати (а. с. 42., т. 1) були направлені відповідачем позивачу лише 12.06.2007р. та 25.06.2007р. відповідно, що підтверджується поштовими фіскальними чеками (а. с. 38, 40 41 т. 1).

Таким чином, ці листи відповідач надіслав позивачу після строку, встановленому пунктом 15 договору, а тому не можуть бути прийняти судом як докази письмових обґрунтувань причин відмови від підписання актів .

Листом № 6/01 від 14.01.2008р. позивач повторно направив відповідачу акти приймання виконаних підрядних робіт (а. с. 3-4, т. 2).

Таким чином позивач виконав роботи для відповідача на загальну суму 29 408 грн. 40 коп., що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (а. с.19-25, т.1).

Але, в локальних кошторисах з розрахунком договірної ціни (а. с. 15 - 19, т. 1 ) та в пункті 6 договору сторони вказали, що договірна ціна робіт визначається в розмірі 20 500 грн.

Таким чином, роботи на суму 8 908 грн. 40 коп. виконані позивачем поза договором, а тому позивач безпідставно просить стягнути цю суму на підставі спірного договору.

За таких підстав позовні вимоги позивач в цієї частині безпідставні, та задоволенню не підлягають.

При цьому, позивач не позбавлений права звернутися до суду з позовом про стягнення сумі 8 908 грн. 40 коп. по іншим підставам.

Відповідно до пункту 18 договору остаточний розрахунок за виконані роботи замовником проводиться протягом 3-х днів після підписання сторонами акта № КБ- 2в.

З вищевикладеного вбачається, що строк оплати робіт не повязаний з строками виконання робіт. З пункту 18 договору вбачається , що строк оплати робіт повязаний лише зі строком підписання сторонами актів.

Оскільки, відповідно до п. 15 договору, відповідач акти протягом 3-х днів не підписав і в цей же строк не надав позивачу письмових обґрунтувань причин відмови від підписання актів, акти вважаються підписаними в цій строк в редакції підрядника, відповідно до п. 15 договору.

Таким чином, відповідач зобовязаний оплатити роботи, виконані за актами приймання виконаних підрядних робіт № 1/17 за 03.05.2007р. та № 2/17 за 03.05.2007р. до 23.05.2007р., а роботи, виконані за актом приймання виконаних підрядних робіт № 3/17 за травень 2007р. до 05.06.2007р.

Відповідач оплатив роботи частково, в сумі 12 300 грн., що підтверджується реєстром банківських документів від 02.04.2007р. (а. с. 76, т.1).

Заборгованість в сумі 8 200 грн. відповідачем не оплачена.

Згідно до статті 526 ЦК України, статті 193 ГК України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За таких обставин, з відповідача підлягає стягненню 8 200 грн.

Відповідно до п. 26 договору при прострочені остаточного розрахунку за виконані роботи більш ніж на 20 днів замовник сплачує підрядникові неустойку у вигляді штрафу у розмірі 20% від суми заборгованості.

За договором не оплачена сума 8 200 грн. Таким чином, з ПП ОСОБА_1 підлягає стягненню штраф в сумі 1 640 грн.

В частині стягнення штрафу в сумі 1 781 грн. 62 коп. слід відмовити, оскільки ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод безпідставно нарахував штраф на позадоговірну суму.

Пунктом 25 договору сторони передбачили, що при прострочені сплати авансу і остаточного розрахунку за виконані роботи, замовник сплачує підрядникові пеню в розмірі подвійної ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Пеня може бути нарахована лише від договірної суми. При цьому, роботи, виконані за актами приймання виконаних підрядних робіт № 1/17 за 03.05.2007р. на суму 18 712 грн. 80 коп. та № 2/17 за 03.05.2007р. на суму 3 998 грн. 40 коп. відповідач зобовязаний був оплатити до 23.05.2007р., а роботи, виконані за актом приймання виконаних підрядних робіт № 3/17 за травень 2007р. на суму 6 697 грн. 20 коп. до 05.06.2007р.

Відповідно до частини 6 статті 232 Господарського Кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

З вищевикладеного вбачається, що від сум заборгованості по актам приймання виконаних підрядних робіт № 1/17 за 03.05.2007р. та № 2/17 за 03.05.2007р., пеню можливо нараховувати за період з 24.05.2007р. по 24.11.2007р., а від суми заборгованості по акту приймання виконаних підрядних робіт № 3/17 за травень 2007р. - за період з 06.06.2007р.

Але, ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод не довів суду, в який із актів були включені позадоговірні роботи та позадоговірна сума заборгованості в розмірі 8 908 грн. 40 коп.

За таких підстав, ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод не довів суду, в якої сумі підлягає стягненню з ПП ОСОБА_1 пеня.

По тім же самим підставам, ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод не довів суду, в якої сумі підлягає стягненню з ПП ОСОБА_1 3% річних.

За таких підстав позовні вимоги позивача в частині стягнення пені та 3% річних задоволенню не підлягають.

В зустрічному позові ПП ОСОБА_1 просить стягнути з ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод сплачений аванс в сумі 12 300 грн., вартість пошкодженого майна, знятого ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод асфальтобетонного покриття в сумі 19 830 грн., вартість витрат, які ПП ОСОБА_1 зробив для відновлення свого порушеного права оплата лабораторних іспитів для встановлення якості робіт в сумі 1 500 грн.

В зустрічному позові ПП ОСОБА_1 посилається на статтю 857 ЦК України, в якої вказано, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

В договорі про якість робіт йдеться у пунктах 12-13 та п. 20-21 договору.

Згідно п. п. 12, 13 договору контроль замовника за якістю робіт, матеріалів, устаткування буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами та положеннями діючого законодавства. Підрядник зобовязаний усувати недоліки в роботах, матеріалах, устаткуванні, виявлені замовником, відповідними державними органами, в строки, визначені актами перевірок , вказівок та приписів, та інформувати про це замовника.

ОСОБА_5 перевірок не складались.

Відповідно до п. 20 договору гарантійний строк виконання робіт по договору складає один рік з моменту прийняття обєкту в експлуатацію . У разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах недоліків (дефектів), замовник (ПП ОСОБА_1Л.) зобовязаний протягом 3-х днів після їх виявлення повідомити по це підрядника (ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод) і запросити його для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник не зявиться без поважних причин у пятиденний строк, замовник має право залучити до складання акту незалежних експертів, повідомивши про це підрядника. ОСОБА_5, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом 3-х днів після складання.

Таким чином, сторони в договорі чітко визначили порядок визначення якості виконаних робіт.

Відповідач не надав суду документ, який підтверджує дату виявлення ним дефектів (недоліків) в роботі, не надав відповідач і доказів того, що він протягом 3 днів, з дня виявлення дефектів, запросив позивача для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) в двосторонньому порядку. Незалежних експертів відповідач може залучити для складання акту тільки в разі, якщо позивач був запрошений для складання дефектного акту, але він не зявився без поважних причин у пятиденний строк, при цьому відповідач зобовязаний був повідомити позивача про те, що він залучає для складання акту незалежного експерта. Дефектний акт з незалежним експертом відповідач не склав та не надіслав його позивачу протягом 3-х днів після складання.

Фактично відповідач надав суду лише Протокол випробувань продукції № 155 від 07.06.2007р. (а с. 37, т.1), який підписаний інженером. Протокол не являється актом експертизи, в розумінні п. 20 договору, і відповідач не довів суду, що інженер ОСОБА_6 являється незалежним експертом.

Протокол випробувань продукції був направлений позивачу лише 25.06.2007р. (а. с. 69,т. 1).

В протоколі випробувань вказано, що коефіцієнт ущільнення асфальтобетону не виповідає вимогам ДБН В 2.3-4-2000 Автомобільні дороги . Але, згідно статті 1 Закону України Про автомобільні дороги пункти миття транспортних засобів (автомийкі) відносяться до обєктів дорожнього сервісу.

Відповідач ПП ОСОБА_1 не довів суду, що асфальтобетонне покриття автомийкі) повинне відповідати асфальтобетонному покриттю автодоріг та відповідати ДБН В 2.3-4-2000.

Більш того, в протоколі вказано, що відбір зразків проводив замовник - ПП ОСОБА_1 Таким чином, зразки на випробування відповідач відбирав самостійно, без участі позивача.

ПП ОСОБА_1 не довів суду, що зразки були взяти ним саме там , де позивач проводив роботи по улаштуванню асфальтобетонного покриття. Фактично ПП ОСОБА_1 ці зразки він міг відібрати і в іншому місці. Про день проведення іспитів відповідач позивача не повідомив.

За таких підстав, вказаний протокол не приймається судом як доказ, який підтверджує, що роботи ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод були виконані не якісно, або з відступом від умов договору.

Таким чином, ПП ОСОБА_1 не надав суду доказів того, що ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі.

Пунктом 21 договору передбачено, що підрядник зобовязаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та в порядку, які визначені в акті про їх усунення.

Вказаним пунктом також встановлено, що в разі виявлення недоліків в роботі, сторони зобовязані скласти про це акт, в якому визначити які саме недоліки були виявлені, та в які строки та в якому порядку ці недоліки (дефекти) будуть усунути.

Такий акт між сторонами не складався.

Позивач дійсно в листі № 11/02 від 05.02.2008р ., вказав, що він усуне дефекти, але цей лист був надісланий позивачем вже під час розгляду цієї справи. При цьому, позивач вказав в листі, що дефекти будуть усунуті лише за умови оплати виконаних робіт.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

ПП ОСОБА_1 виконані ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод роботи, в порядку встановленому в договорі, в тому числі п. п. 15 та 20 договору, не прийняв.

Оскільки акти виконаних робіт прийняти в редакції позивача, відповідно до п. 15 договору, то відповідач може заявляти лише про приховані недоліки, про які він негайно зобовязаний був повідомити позивача.

ПП ОСОБА_1 не надав суду доказів виявлення прихованих недоліків в роботі, та не надав доказів того, що підрядник був повідомлений про них негайно.

З всього вищевикладеного вбачається, що замовник - ПП ОСОБА_1 зобовязаний був прийняти роботи, виконані позивачем, оглянути їх в присутності представника позивача, про виявлені дефекти замовник зобовязаний був негайно повідомити підрядника, і в його присутності скласти дефектний акт, в якому чітко визначити які саме дефекти, або відступи під договору були допущені позивачем, та визначити строки їх усунення. Вказаний акт замовник - ПП ОСОБА_1 зобовязаний був вручити підряднику.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України в разі виникнення між замовником та підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь кого з них має бути призначена експертиза.

Ні позивач, ні відповідач експертизу не призначали.

Про те що роботи виконані не якісно заявляє саме ПП ОСОБА_1 , в тому числі у зустрічної позовної вимозі.

Ухвалою від 31.03.2007р. господарським судом по даної справі була призначена судова будівельно технична експертиза з ціллю встановлення були або ні відступи від умов договору, відповідає або ні якість виконаних робіт умовам договору та діючому законодавству та інш. Суд неодноразово направляв сторонам рахунки на оплату витрат по проведенню експертизи.

Експерт повернув суду матеріали справи без проведенні експертизи, посилаючись на те, що сторони не оплатили вартість витрат на проведення експертизи.

Вказане свідчить про те, що ПП ОСОБА_1 лишився ще одної можливості довести, за допомогою судової експертизи, факт виконання ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод робіт з недоліками. В судовому засіданні у суду склалося враження , що ПП ОСОБА_1 не був заінтересований в проведені судової експертизи і заперечував проти її проведення, з чого суд робить висновок, що проведення судової експертизи не було в інтересах ПП ОСОБА_1, і він не хотів щоб суд її провів.

В зустрічному позові ПП ОСОБА_1 , посилаючись на статтю 852 ЦК України , вказує, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовний має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

ПП ОСОБА_1 не довів суду, що ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод допустив істотні відступи від умов договору або допустив інші істотні недоліки в роботі.

В пункті 28 договору передбачений лише одна підстава, за наявності якої замовник - ПП ОСОБА_1 може вимагати дострокового розірвання договору, це якщо підрядник за своєї вини не розпочав виконання робіт протягом 3 х місяців з дня, коли він повинен згідно з договором розпочати їх виконання.

Згідно з і статтею 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Оскільки договором не встановлено розірвання його в односторонньому порядку, договір може бути розірваний лише в двосторонньому порядку, або за рішенням суду.

Договір не був розірваний в двосторонньому порядку, в листі № 95/3 від 13.08.2007р. (а. с. 74) ПП ОСОБА_1 пропонував ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод розірвати договір, однак ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод письмової згоди на розірвання договору не надав. ПП ОСОБА_1 не звертався з заявою до суду про розірвання договору в судовому порядку. За таких обставин, спірний договір не був розірваний.

В зустрічної позовної заяві ПП ОСОБА_1 вказує, що він на підставі ч. 3 ст. 858 ЦК України, відмовляється від договору та вимагає відшкодування збитків.

Згідно з ч. 3 ст. 858 ЦК України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

По перше, як вже вказувалось вище, ПП ОСОБА_1 не довів суду, що ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод відступив у роботі від умов договору підряду або допустив інші недоліки у роботі , та що ці недоліки та відступи є істотними. Більш того, ПП ОСОБА_1 не довів суду, що недоліки або відступи в роботі не можуть бути усунені. По друге, ПП ОСОБА_1 не надав суду доказів того, що він направив ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод письмове повідомлення про відмову від договору, та про те, що він просив відшкодувати йому збитки по цим підставам.

Відповідно до ст.. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: або безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; або пропорційного зменшення ціни роботи; або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

ПП ОСОБА_1 в зустрічної позовної заяві не просить ні безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; ні пропорційного зменшення ціни роботи; ні відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

З зустрічної позовної заяви вбачається, що ПП ОСОБА_1 просить стягнути з ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод грошові кошти.

Згідно укладеному між позивачем та відповідачем договору ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод взяв на себе зобовязання виконати роботи. Грошових зобовязань ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод на себе по договору не брав.

Згідно до статті 526 ЦК України, статті 193 ГК України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

З врахуванням вказаних норм законодавства ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод зобовязаний належним чином та в встановлені строки виконати роботи.

Оскільки ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод не брав на себе по договору грошових зобовязань, то і виконувати їх він не зобовязаний.

Для того, щоб у ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод виникли грошові зобовязання перед позивачем , для цього повинні наступити відповідні підстави, а також повинен наступити строк оплати у ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод , а у ПП ОСОБА_1 відповідно право вимоги оплати.

Оскільки, у ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод відсутні грошові зобовязання по договору, відповідно в договорі сторони не встановили і строк виконання ним грошових зобовязань.

За таких підстав, слід керуватися ч. 2 ст.. 530 ЦК України .

Згідно ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства

ПП ОСОБА_1 предявив ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод лише вимогу на оплату вартості лабораторних іспитів в розмірі 1 500 грн. та авансу в сумі 12 300 грн. (а. с.71 72, т. 1 ).

Вимогу на оплату вартості пошкодженого майна, знятого покриття в розмірі 19 830 грн. ПП ОСОБА_1 ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод не предявляв.

Предявлення ПП ОСОБА_1 таких вимог в позовної заяві не може вважатися вимогою в розумінні ст.. 530 ЦК України, оскільки передбачене статтею 56 ГПК України надсилання копії позовної заяви і доданих до неї документів є процесуальним обовязком позивача , як учасника судового процесу, і не підпадає під ознаки вимоги щодо виконання боржником обовязку , передбаченому ч. 2 ст. 530 ЦК України.

Така ж правова позиція викладена в п. 6 Інформаційного листа ВХСУ № 01-8/2351 від 20.10.2006р.

За таких підстав, у ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод не наступив строк оплати вартості пошкодженого майна, знятого покриття в розмірі 19 830 грн., а у ПП ОСОБА_1 відповідно не наступило право вимагати цю оплату.

За таких підстав , в цієї частині ПП ОСОБА_1 в позові слід відмовити.

Також, в позові, в цієї частині , слід відмовити в звязку з вищевикладеним, а також в звязку з наступним:

ПП ОСОБА_1 просить стягнути з ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод 19 830 грн. Цю суму ПП ОСОБА_1 оплатив ТОВ Будівельне управління Укрбудмонтаж за будівельні роботи, як вказано в графе призначення платежу в реєстрі платіжних документів від 05.06.2007р. (а. с. 77, т.1).

ПП ОСОБА_1 вказує, що ці роботи були виконані ТОВ Будівельне управління Укрбудмонтаж на підставі договору підряду № 01/01-П від 01.01.2006р. (а. с. 62, т.1), акту прийоми виконаних підрядних робіт , та довідки о вартості виконаних підрядних робіт за червень 2007р., підписаної 01.03.2007р. (а. с.116-128, т.1).

Згідно договору підряду № 01/01-П від 01.01.2006р. (а. с. 62, т.1), роботи ТОВ Будівельне управління Укрбудмонтаж зобовязався виконати 31.12.2006р. (п. 3.1.2 договору), а довідка о вартості виконаних підрядних робіт за червень 2007р., підписана 01.03.2007р. (а. с.116-128, т.1).

З викладеного слідує, що не встигнув ТОВ Будівельне управління Укрбудмонтаж закінчити виконання асфальто бетонних робіт, як ПП ОСОБА_1 23.03.2007р. доручив ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод виконати роботи по улаштуванню асфальтобетонного покриття на тому ж самому місці, з чого слідує, що ТОВ Будівельне управління Укрбудмонтаж не якісно виконав асфальто бетонні роботи.

В договорі не вказано , що верхній шар покриття не потрібно знімати.

Також, ПП ОСОБА_1 не довів суду, що для улаштування асфальтобетонного покриття не потрібно було знімати верхній шар покриття.

Більш того, ПП ОСОБА_1 не довів суду, чому саме ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод зобовязаний оплачувати йому вартість робіт, яку до цього виконало ТОВ Будівельне управління Укрбудмонтаж для ПП ОСОБА_1

З врахування всього вищевикладеного, ПП ОСОБА_1 не довів суду, що аванс в сумі 12 300 грн. був перерахований ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод безпідставно, та не довів, що вартість лабораторних іспитів зобовязаний оплачувати ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод .

В спірному договорі та в договорі підряду № 01/01-П від 01.01.2006р. вказані різні адреси автомийки , але позивач та відповідач стверджують, що це одна і та ж автомийка.

Враховуючі все вищевикладене, позовні вимоги ПП ОСОБА_1 по зустрічному позову не обґрунтовані, та задоволенню не підлягають.

Судові витрати за первісним позовом покладаються на ПП Богданова ОСОБА_7 м. Запоріжжя пропорційно сумі задоволених позовних вимог, за зустрічною позовною вимогою в повному обємі , відповідно до статті 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 22, 44 49, 60, 75, 82 85 ГПК України, суддя

В И Р І Ш И В:

Первісний позов задовольнити частково. Стягнути з Приватного підприємця ОСОБА_1 м. Запоріжжя на користь Відкритого акціонерного товариства Запорізький асфальтобетонний завод м. Запоріжжя основний борг в сумі 8 200 грн., штраф в сумі 1 640 грн., витрати по держмиту в сумі 98 грн. 39 коп. та на ІТЗ судового процесу в сумі 56 грн. 08 коп. Надати наказ.

В інший частині первісного позову відмовити.

В задоволені зустрічного позову відмовити.

Суддя Л.С. Місюра

Рішення підписано : 16.09.2010р.