ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.08.10 Справа № 27/52/10

Суддя Дроздова С.С.

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Софттаксі, м. Запоріжжя

до відповідача - Публічного акціонерного товариства ОСОБА_1 Аваль, м. Київ

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, м. Запоріжжя

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Запоріжжя

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Інженерна компанія Сфера, м. Запоріжжя

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Дроздова С.С.

Представники сторін:

Від позивача: не зявився

Від відповідача: Шаповал А,В., на підставі довіреності № 1094 від 27.08.2009 р.

ОСОБА_3 на підставі довіреності № 497454 від 06.11.09

Від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не зявився

Від третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не зявився

Від третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не зявився

ТОВ Софттаксі, м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до ВАТ ОСОБА_1 Аваль, м. Київ (згідно ст.25 ГПК України здійснено процесуальне правонаступництво, яке можливе на будь-якій стадії судового процесу Публічне акціонерне товариство ОСОБА_1 Аваль) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса № 1568 від 19.11.2009 р., вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 (третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача) про стягнення з ТОВ Софттаксі 2 291 931 грн. 48 коп. шляхом звернення стягнення на нерухоме майно: нежитлове приміщення першого поверху, літ А-а, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 39-а, приміщення 134, загальною площею 266, 6 кв.м., яке належить ТОВ Софттаксі, за участю третьої особи - 1 яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Орджонікідзевський ВДВС Запорізького МУЮ та третьої особи - 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ Інженерна компанія Сфера.

Інститут третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, активно використовується у господарському процесі. Норми цього інституту покликані захистити права та охоронювані законом інтереси осіб, які не є учасниками спірних матеріальних правовідносин, але знаходяться із однією зі сторін процесу у таких відносинах, які можуть змінитись у результаті винесеного рішення. Метою участі таких осіб у справі є обстоювання ними власних прав і законних інтересів, на які може справити вплив рішення чи ухвала суду.

Ухвалою господарського суду від 05.02.2010р. порушено провадження у справі № 27/52/10 та призначено судове засідання на 10.03.2010р.

У засіданні суду 10.03.2010р., на підставі ст. 77 ГПК України, для надання додаткових доказів та документів, необхідних для повного та всебічного розгляду справи, судом оголошено перерву до 29.03.2010р.

Ухвалою господарського суду від 28.04.2010 р. строк розгляду спору продовжено, на підставі ч. 4 ст. 69 ГПК України. Засідання суду призначено на 28.04.2010 р.

Ухвалою суду від 28.04.2010 р. зупинено провадження у справі № 27/52/10, на підставі ст. 79 ГПК України, до розгляду Ленінським районним судом міста Запоріжжя справи № 2-1206/2010 за позовом ПАТ ОСОБА_1 Аваль до ТОВ Інженерна компанія Сфера, ОСОБА_4, ТОВ Софттаксі, ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

11.05.2010 р., у звязку із надходженням апеляційної скарги на ухвалу суду від 28.04.2010 р. у справі № 27/52/10, матеріали справи направлено до Запорізького апеляційного господарського суду.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду України від 11.06.2010р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ОСОБА_1 Аваль, м. Київ задоволено, ухвалу господарського суду Запорізької області від 28.04.2010 р. скасовано, 25.06.10р. матеріали справи повернуті до господарського суду Запорізької області.

Ухвалою від 08.07.2010р. призначено судове засідання на 04.08.2010р. о 15 годині 00 хвилин.

За згодою представників сторін в судовому засіданні 04.08.2010р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час розгляду справи представники сторін вимогу про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не заявляли.

04.08.10р. на адресу суду надійшли письмові клопотання про відкладення розгляду справи від позивача у справі та 3-особи ТОВ Інженерна компанія Сфера, доказів в обґрунтування зазначених клопотань суду не надано.

Клопотання позивача та 3-особи ТОВ Інженерна компанія Сфера відхилені судом, як процесуально необґрунтовані, оскільки доказів в обґрунтування не надано і суд ці клопотання розцінює, як порушення, яке спрямовано на умисне затягування судового процесу, порушує права інших учасників судового процесу та суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Позивач в позові просить суд: визнати виконавчий напис № 1568, виданий 19.11.2009р. Приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 про стягнення з ТОВ Софттаксі на користь ПАТ ОСОБА_1 Аваль 2 291 931, 48 грн. шляхом звернення стягнення на нерухоме майно: не житлове приміщення, першого поверху, літ. А-а, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 39-а, приміщення 134, загальною площею 266, 6 кв.м., яке належить ТОВ Софттаксі, таким, що не підлягає виконанню.

Зокрема зазначив, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з порушенням п. 282, 283, 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до пункту 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованої в МЮУ 03.03.2004 року № 283/8882, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

В пункті 283 Інструкції зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

ПАТ ОСОБА_1 Аваль не надсилало на адресу позивача письмової вимоги про усунення перешкод.

Приватний нотаріус також ні на адресу позивача, ні на адресу ТОВ Інженерна компанія Сфера про наміри вчинити виконавчий напис повідомлення не надсилав.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобовязанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобовязання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання.

Пунктом 284 Інструкції передбачено, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

В переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку зазначене стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на предмет іпотеки.

Документом, що підтверджує безспірність заборгованості може бути вимога банку про погашення суми заборгованості (вимога про усунення перешкод) підписана боржника та іпотекодавцем.

Такої вимоги ПАТ ОСОБА_1 Аваль ТОВ Ін-компанія Сфера та позивачу не надавав.

Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у звязку з простроченням виплат обовязкових платежів у разі закінчення строку основного зобовязання та іпотечного договору.

В пункті 1.3. Генеральної кредитної угоди № 010/17-41/366 від 26 червня 2007 року зазначено, що термін дії кредитної угоди чинний до 25 червня 2010 року.

Пунктом 7.2. Договору іпотеки № 010/17-41/366/2 від 27 червня 2007 року вказано, що право іпотеки та відповідно і цей Договір, припиняє чинність у разі припинення боргового зобовязання, забезпеченого іпотекою; знищення предмета іпотеки, якщо іпотекодавець не замінив або не відновив предмет іпотеки; реалізації предмета іпотеки, тощо.

На сьогоднішній день генеральна кредитна угода та договір іпотеки не втратили свою чинність.

Відповідач позовні вимоги вважає безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Зокрема зазначив, що 28.09.2009р. банком було надіслано позичальнику, позивачу та поручителям вимогу № 12-20/06-134 про погашення заборгованості по кредитному договору та договором іпотеки у добровільному порядку. Факт отримання зазначених вимог підтверджується поштовим повідомленням від 14.10.2009р.

Відповідач у справі звернувся до нотаріуса з клопотанням про вчинення виконавчого напису за іпотечним договором № 010/17-41/366/2 від 27.06.07р., а також надав всі необхідні документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України.

19 листопада 2009 року за реєстром № 1568 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис на нерухоме майно ТОВ Софттаксі, яке було передано ВАТ ОСОБА_1 Аваль в іпотеку за договором іпотеки від 27.06.2007р. в забезпечення зобовязань по договору іпотеки № 010/17-41/366/2 від 26 червня 2007 року укладеному між ВАТ ОСОБА_1 Аваль в особі Запорізької обласної дирекції та ТОВ Софттаксі.

23.12.2009р. Банк надіслав заяву до Орджонікідзевського ВДВС Запорізького МУЮ про відкриття виконавчого провадження.

28 грудня 2009 року Орджонікідзевський ВДВС Запорізького МУЮ виніс постанову про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріусу № 1568 від 19.11.2009р.

Відповідно до ст. 33 Закону України Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання Іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Орджонікідзевський ВДВС Запорізького МУЮ проти позову не заперечила, надавши письмові пояснення від 10.03.2010р.

Третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 проти позову також заперечила, надавши письмові пояснення від 10.03.2010р.

Третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Інженерна компанія Сфера підтримала позовну заяву позивача та просить задовольнити позовні вимоги.

Оцінивши представлені докази, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Під час розгляду справи судом встановлено, що 26 червня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством ОСОБА_1 Аваль в особі Запорізької обласної дирекції ВАТ ОСОБА_1 Аваль (кредитор, іптекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю Інженерна компанія Сфера (боржник, позичальник) було укладено Генеральну кредитну угоду № 010/17-41/366 (надалі ГКУ) на загальну суму 1 353 000,00 гривень строком до 25 червня 2010 року.

27 червня 2007 року між ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ТОВ Софттаксі було укладено договір іпотеки № 010/17-41/366/2. Цей договір забезпечив вимоги іпотекодержателя, що виникають з ГКУ (а також додаткових угод та кредитних договорів до неї), яка укладена між іпотекодержателем та боржником, за умовами якої боржник зобовязується перед іпотекодержателем повернути кредит у розмірі 1 353 000, 00 гривень.

Предметом іпотеки виступило нежитлове приміщення першого поверху, літ. А-4, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 39-А, приміщення - 134, яке належить на праві власності ТОВ Софттаксі.

26 червня 2008 року між ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ТОВ Софттаксі було укладено договір про внесення змін № 1 до договору іпотеки (при укладанні з майновим поручителем) за реєстровим № 1350 від 27 червня 2007 року.

26 червня 2007 року між ВАТ ОСОБА_1 Аваль в особі Запорізької обласної дирекції ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ТОВ Інженерна компанія Сфера було укладено додаткову угоду № 1 до ГКУ - кредитний договір № 010/17-41/366/1 (відновлювальна кредитна лінія). Предметом договору стало наступне: кредитор на положеннях та на умовах цього договору відкриває позичальнику відновлювальну кредитну лінію у сумі 1 353 000,00 гривень, в порядку, передбаченому договором, та повинен бути повернутий позичальником в строк по 25 червня 2008 року.

У відповідності з чинним законодавством України виконання позичальником своїх зобовязань за цим договором забезпечилось: іпотекою нерухомості, які оформлені в якості забезпечення ГКУ № 010/17-41/366 від 26 червня 2007 року; порукою громадянина - ОСОБА_6; порукою ОСОБА_4; порукою ОСОБА_7.

26 червня 2007 року між ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ТОВ Інженерна компанія Сфера був укладений кредитний договір № 012/17-41/363 (кредит на придбання транспортного засобу), згідно якого банк надав ТОВ Інженерна компанія Сфера кредитні кошти на придбання транспортного засобу в розмірі 29 965, 57 гривень зі сплатою 12, 5 % річних строком до 25 червня 2010 року.

Забезпеченням виконання зобовязань позичальником виступило: договір застави транспортного засобу № 012/17-41/363/2 від 27.06.2007 року; договір поруки № 012/17-41/363/1 від 26 червня 2007 року.

26 червня 2008 року між ВАТ ОСОБА_1 Аваль в особі Запорізької обласної дирекції ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ТОВ Інженерна компанія Сфера було укладено додаток № 2 до ГКУ - кредитний договір № 010/17-41/366/3, згідно якого ТОВ Інженерна компанія Сфера було надано кредитні кошти на поповнення обігових коштів в розмірі 278 800, 00 доларів США зі сплатою 15, 5 % строком до 25 червня 2009 року. На виконання умов кредитного договору банком відкрито позичальнику позичковий рахунок і надано кредитні кошти в сумі 278 800, 00 гривень.

Забезпеченням виконання зобовязань позичальника виступило: договір поруки № 010/17-41/366/3/1 від 26 червня 2008 року укладений між ВАТ ОСОБА_1 Аваль в особі Запорізької обласної дирекції ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ОСОБА_4; договір поруки № 010/17-41/366/3/4 від 26 червня 2009 року укладений між ВАТ ОСОБА_1 Аваль в особі Запорізької обласної дирекції ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ОСОБА_8; договір поруки № 010/17-41/366/3/2 від 26 червня 2008 року укладений між ВАТ ОСОБА_1 Аваль в особі Запорізької обласної дирекції ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ТОВ Софттаксі.

Пунктом 1.2. договору передбачено, що сторони договору встановлюють, що Поручитель на добровільних засадах бере на себе зобовязання перед кредитором відповідати по борговим зобовязанням боржника - ТОВ Інженерна компанія Сфера, які виникають з умов кредитного договору № 010/17-41/366/3 від 26 червня 2008 року, а саме повернути кредит в розмірі 278 800, 00 гривень, сплати відсотків за його користування, комісійну винагороду, неустойку в розмірах, строки та у випадках, передбачених кредитним договором, а також відшкодовувати можливі збитки.

Відповідно до п. 3.1. Договору, у випадку невиконання або неналежного виконання боржником взятих на себе зобовязань по кредитному договору, поручитель і боржник несуть солідарну відповідальність перед кредитором за виконання боргових зобовязань в повному обсязі, встановлену на момент подання позовної вимоги.

23 червня 2009 року між ВАТ ОСОБА_1 Аваль та ТОВ Інженерна компанія Сфера було укладено додаткову угоду № 2 до ПСУ, якою був подовжений строк повернення кредиту за кредитним Договором № 010/17-41/366/3 від 26.06.2008 року, а саме остаточний термін повернення кредиту 25 червня 2010 року.

З матеріалів справи судом встановлено, що ТОВ Інженерна компанія Сфера прийняті на себе зобовязання за генеральною кредитною угодою № 010/17-41/366 від 26.06.2007р. та договором іпотеки № 010/17-41/366/2 від 27.06.2007р. належним чином не виконувалися.

Так, 28.09.2009р. за № 12-20/06-134 Запорізькою обласною дирекцією ВАТ ОСОБА_1 Аваль на адресу позичальника, позивача та поручителям, направлялась вимога з проханням про погашення заборгованості за кредитним договором № 010/17-41/366/3 від 26.08.2008р.

Вказані вимоги адресатам вручені 16.10.2009р. та 19.10.2009р., про що свідчать повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення № 04874561, 04874253, 04874288.

У звязку із тим, що заборгованість за генеральною кредитною угодою № 010/17-41/366 від 26.06.2007р. та договором іпотеки № 010/17-41/366/2 від 27.06.2007р. ані позивальником, ані поручителем погашена не була, а вищезазначена вимога банку була проігноровані, 12.11.2009р. Банк звернувся з з письмовим клопотанням № 12-20/04-276 до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 про вчинення виконавчого напису на майно, яке є предметом іпотечного договору № 010/17-41/366/2 від 27.06.2007 року.

Як зазначається в клопотанні № 12-20/04-276 від 12.11.09р. станом на 12.11.2009р. загальна сума заборгованості за договором кредиту склала 2 081 737,00грн.

До клопотання № 12-20/04-276 від 12.11.09р. Банком були додані оригінали договору іпотеки № 010/02-2/454/2 від 03.09.07р. зареєстрований в реєстрі за № 1305, договір про внесення змін № 1 від 26.06.08р. до договору іпотеки та договору про внесення змін № 2 від 24.06.09р. до договору іпотеки на 6 аркушах; розрахунок заборгованості по кредитному договору № 010/17-41/366/2 від 27.06.07р.; копія генеральної кредитної угоди № 010/17-41/366 від 26.06.07р., додаткова угода № 1 від 26.06.08р. до генеральної кредитної угоди № 101/17-41/366 від 26.06.07р. та додаткова угода № 2 від 23.06.09р. до генеральної кредитної угоди № 010/17-41/366 від 26.06.07р. на 5 аркушах; копія кредитного договору № 010/17-41/366/3 від 26.06.08р. та додатків до кредитного договору на 9 аркушах; копія вимоги про стягнення заборгованості за кредитом від 14.10.09р. з копіями поштового повідомлення ТОВ Інженерна компанія Сфера та ТОВ Софттаксі на 3 аркушах та правовстановлюючі документи сторін.

19 листопада 2009 року за реєстром № 1568 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис на нерухоме майно, нежиле приміщення, першого поверху літ. А-4, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 39-а, приміщення 134, загальною площею 266, 6 кв.м., яке належить ТОВ Софттаксі, місцезнаходження: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 39-а, , яке виступає майновим поручителем по зобовязанням ТОВ Інженерна компанія сфера.

Відповідно до ст. 87 Закону України від 02.09.1993р. № 3425-ХІІ Про нотаріат для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Умови вчинення виконавчих написів визначені статтею 88 Закону України Про нотаріат:

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно ст. 89 Закону України Про нотаріат, у виконавчому написі повинні зазначатися:

дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, імя, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

найменування та адреса стягувача;

найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

строк, за який провадиться стягнення;

суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

номер, за яким виконавчий напис зареєстровано.

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004р. за № 283/8882 передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно пункту 283 цієї Інструкції, для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено:

відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобовязанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобовязання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання.

Пунктом 284 Інструкції також передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до розділу Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р., підставою для стягнення заборгованості на підставі виконавчих написів нотаріусів є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Господарським судом встановлено, що виконавчий напис № 1568 від 19.11.2009р. вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нерухоме майно, нежиле приміщення, першого поверху літ. А-4, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 39-а, приміщення 134, загальною площею 266, 6 кв.м., яке належить ТОВ Софттаксі, місцезнаходження: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 39-а, , яке виступає майновим поручителем по зобовязанням ТОВ Інженерна компанія сфера з дотриманням норм чинного законодавства.

Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки № 010/17-41/366/2, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_9, 27.06.07р. за № 1305 передане в іпотеку ВАТ ОСОБА_1 Аваль, код за даними ЄДРЮЮФОП 14305909, яке знаходиться за адресою: 69063 м. Запоріжжя, вул. Тургенєва,29. Строк платежу настав 21.09.2009 року.

Приватним нотаріусом ЗМНО ОСОБА_2 було повністю додержано порядок вчинення виконавчого напису, передбачений ст. ст. 87-91 глави 14 Закону України Про нотаріат п.п. 282-293 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підстав виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, судом враховується, те, що матеріалами справи підтверджується отримання позивачем, позичальником та поручителями вимоги №12-20/06-134 від 28.09.09р. Запорізькою обласною дирекцією ВАТ ОСОБА_1 Аваль з проханням про погашення заборгованості за кредитним договором № 010/17-41/366/3 від 26.08.2008р., про що свідчить повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення № 04874561, 04874253, 04874288 (містяться в матеріалах справи, том І справи, арк..124).

Посилання позивача на те, що при виконанні виконавчого напису нотаріусом порушено вимоги п. 282, 283, 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, не приймаються судом.

В даному випадку, відповідно до ст. 1 Закону України від 05.06.2003р. № 898-IV Про іпотеку:

іпотека - вид забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

основне зобовязання - зобовязання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобовязання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою;

іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобовязання або зобовязання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель;

майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобовязання іншої особи-боржника;

іпотекодержатель - кредитор за основним зобовязанням;

боржник - іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобовязання.

Отже, ТОВ Інженерна компанія сфера є Боржником за основним зобовязанням генеральною кредитною угодою № 010/17-41/366 від 26.06.2007р., а ТОВ Софттаксі майновим поручителем Боржника за основним зобовязанням згідно з договором іпотеки від 27.06.2007р. № 010/17-41/366/2.

Відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України Про іпотеку іпотека має похідний характер від основного зобовязання і є дійсною до припинення основного зобовязання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Тому вимога до ТОВ Інженерна компанія сфера про погашення заборгованості за кредитом є основною вимогою, а вимога щодо звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить ТОВ Софттаксі, - додаткова вимога.

Відповідно до ст. 2 Закону України Про іпотеку, законодавство України про іпотеку базується на Конституції України і складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Земельного кодексу України, цього Закону та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України.

Статтею 266 ЦК України встановлено, що зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність сплила і щодо додаткової вимоги (зокрема звернення стягнення на заставлене майно), а не навпаки.

З наданих суду документів, вбачається, що з дня виникнення у банку права вимоги з погашення заборгованості за кредитом до дня вчинення виконавчого напису минуло менше ніж три роки. Тобто, виконавчий напис вчинений в термін, передбачений вимогами чинного законодавства України.

Твердження позивача, що прийняті нотаріусом вимоги Публічного акціонерного товариства ОСОБА_1 Аваль не є безспірними судом також відхиляється як безпідставне.

Більш того, документи, які подавалися Банком для вчинення оспорюваного виконавчого напису є такими, що відносяться до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Отже, факт, що вимоги Публічного акціонерного товариства ОСОБА_1 Аваль до ТОВ Інженерна компанія сфера є безспірними, додаткового доказування не потребує.

За таких обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Згідно зі ст. 44, 49 ГПК України судові витрати покладаються на позивача в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 22, 27, 33,44, 49, 75, 82-85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Суддя С.С. Дроздова

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

У разі подання апеляційної скарги або внесення апеляційного подання рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.

Рішення оформлене і підписане відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 09.08.2010р.