донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

08.11.2010 р. справа №20/146пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: М?ясищева А.М.,

Суддів: Новікової Р.Г., Алєєвої І.В.

При секретарі: Жильцовій О.В.

За участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1- підприємець, ОСОБА_2 по дов.

від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_3 по дов.

Розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Донецькобленергом. Горлівка в особі Донецьких Західних електричних мереж м. Ясинувата Донецької області

на рішення господарського суду Донецької області від 28.04.2010р.по справі №20/146пн (судя ОСОБА_4В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 м. Марїнка Донецької області

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства Донецькобленергом. Горлівка в особі Донецьких Західних електричних мереж м. Ясинувата Донецької області

про визнання відсутнім права ВАТ Донецькобленергов особі Донецьких Західних електричних мереж на припинення постачання електричної енергії на підставі акта №028892 та рішення комісії Мар'їнського РЕМ, оформленного протоколом №028892

а також за зустрічним позовом Відкритого акціонерного товариства Донецькобленергом. Горлівка в особі Донецьких Західних електричних мереж м. Ясинувата Донецької області

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 м. Марїнка Донецької області

про стягнення суми необлікованої електричної енергії у розмірі 46 980,48грн., суми індексу інфляції в розмірі 7 376,00грн., суми 3% річних в розмірі 1 413,28грн. та суми пені у розмірі 11 198,09грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 28.04.2010р. по справі №20/146пн у задоволенні позовних вимог фізичної особи підприємця ОСОБА_1 м.Марїнка до ВАТ „Донецькобленерго м.Горлівка, в особі Донецьких Західних електричних мереж м.Ясинувата про визнання відсутнім права ВАТ „Донецькобленерго в особі Донецьких Західних електричних мереж на припинення постачання електричної енергії на підставі акта №028892 та рішення комісії Марїнського РЕМ, оформленого протоколом №028892, відмовлено; у задоволенні зустрічних позовних вимог ВАТ „Донецькобленерго м.Горлівка в особі Донецьких Західних електричних мереж м.Ясинувата до Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 м.Марїнка про стягнення суми необлікованої електричної енергії у розмірі 46 980, 48 грн., суми індексу інфляції в розмірі 7 376, 00 грн., суми 3% річних в розмірі 1 413, 28 грн. та суми пені у розмірі 11 198, 09 грн. відмовлено; скасовано забезпечення позову шляхом заборони ВАТ „Донецькобленерго м.Горлівка в особі Донецьких Західних електричних мереж м.Ясинувата здійснювати будь-які дії по припиненню постачання електроенергії на обєкт фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 м.Марїнка за актом №028892 та протоколом №028892.

Рішення суду мотивоване тим, що між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом укладено договір про постачання електричної енергії №167 від 01.08.2005р. (далі по тексту Договір). Згідно п.9.4 Договору, його укладено на строк до 31.12.2008р.

21.05.2008р. позивачем по зустрічному позову було здійснено перевірку дотримання споживачем ПП ОСОБА_1 ОСОБА_6 користування електричною енергією та виявлено порушення цих ОСОБА_6, зокрема: самовільне підключення проводів токоприймачів до мережі енергопостачальної організації поза розрахунковими приладами обліку електроенергії без порушення схеми обліку (детальний опис порушення: споживач с метою безоблікового споживання електроенергії виконав приховану електропроводку, виявити яку при попередніх контрольних оглядах не було можливості. Безоблікова відпайка виконана на даху під цементом проводом білого кольору перетином 3х4 мм2 мідь, яка йде на перемикач, який знаходиться в складському приміщенні, при включенні якого токоприймачі працюють, а диск приладу обліку не обертається).

За результатами перевірки складено акт про порушення ПКЕЕ №028892 від 21.05.2008р. (далі по тексту акт №028892).

Дослідивши зазначений акт, господарським судом зясовано, що він складений з порушенням норм чинного законодавтсва, зокрема, зі спірного акта, пояснень представників обох сторін та з матеріалів справи вбачається, що споживач при здійсненні перевірки присутнім не був, а представником споживача в акті вказаний ОСОБА_7, який є сином споживача. Відповідач за зустрічним позовом у письмових та усних поясненнях заперечив той факт, що ОСОБА_7 є його представником, зазначив, що вказана особа на виконання представницьких функцій не уповноважувалась і іншого позивачем по зустрічному позову не доведено.

Адресою проведення спірної перевірки та місцем порушення споживачем ОСОБА_6 користування електричної енергії в акті №028892 вказано: м.Марїнка, вул.Заводська 24 „А. Разом з цим, з пояснень представника споживача, матеріалів справи, у тому числі зі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 03.03.2005р., витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 04.03.2005р., вбачається, що адресою здійснення споживачем господарської діяльності фактично є м.Марїнка, вул.Заводська 24 „Г. Таким чином, позивачем за зустрічним позовом не доведено того факту, що спірна перевірка взагалі проводилась на обєкті, який належить ФОП ОСОБА_1

В обґрунтування підтвердження факту виявленого порушення, яке зафіксовано у спірному акті, позивач по зустрічному позову посилається, у тому числі, на акти технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №176303 від 21.05.2008р., про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №062521 від 21.05.2008р., №019701 від 21.05.2008р.; акт перевірки виконаних вимог №013587 від 22.05.2008р., технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №176305 від 23.05.2008р., про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №062537 від 23.05.2008р., перевірки усунення порушень ОСОБА_6 користування електричною енергією №001951 від 23.05.2008р., №016673 від 23.05.2008р., перевірки виконання вимог №013588 від 23.05.2008р., які містять посилання на адресу м.Марїнка, вул.Заводська 24 „А, які не підписані споживачем чи уповноваженою ним особою (представником). У звязку з наведеним, ці документи не були прийняті судом як належні та допустимі докази.

Згідно письмових та усних пояснень позивача по зустрічному позову, факт виявленого порушення зафіксовано не тільки спірним актом, а й доданими до матеріалів справи фотографіями, які нібито зроблені ним на місці виявлення такого порушення. Зазначені фотографії судом до уваги як належні та допустимі докази також не прийнято з огляду на той факт, що за такими фотографіями не можливо встановити в якому місці, на чийому обєкті, в яку дату та час вони зроблені. До того ж, в спірному акті відсутнє зауваження, що перевірка проводилась із застосуванням фотоапарату та ін.

В спірному акті вказано про порушення споживачем п.6.40 та/або п.п.1.3, 3.1, 3.2, 3.13, 3.16, 3.19, 5.1 ОСОБА_6 користування електричною енергією. Разом з цим, з перелічених пунктів, правомірно застосування до такого порушення ПКЕЕ, як „самовільне підключення... лише п.6.40 ПКЕЕ, інші перелічені позивачем за зустрічним позовом пункти ПКЕЕ вказані безпідставно та не регулюють правопорушення, зазначене в акті №028892.

В акті №028892 визначено режим роботи споживача як 08.00 до 17.00 год., вихідний неділя, тоді як з матеріалів справи вбачається, що режимом роботи відповідача по зустрічному позову є з 08.00 до 17.00 год., перерва з 12.00 до 13.00, вихідні суббота - неділя.

З боку електропостачальної організації акт №028892 підписаний ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, повноваження яких підтверджені матеріалами справи, зокрема відповідними посадовими інструкціями.

На підставі вищенаведеного суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджено та позивачем за зустрічним позовом не доведено факту самовільного підключення відповідача до електромереж позивача, а також, що акт №028892 від 21.05.2008р. складений з порушенням приписів ОСОБА_6 користування електричною енергією і не може бути підставою для здійснення нарахування обєму та вартості недоврахованої електроенергії.

Стосовно позовних вимог за первісним позовом, суд дійшов висновку, що право постачальника електричної енергії (відповідача по первісному позову) припиняти електропостачання у певних випадках, у тому числі у разі порушення споживачем ПКЕЕ, прямо передбачене чинним Законодавством України та умовами Договору (п.3.1.2 договору) і не може бути визнано судом відсутнім.

Оскаржуючи рішення суду, скаржник просить його скасувати, оскільки воно прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Стосовно твердження суду першої інстанції про те, що в акті про порушення №028892 від 21.05.2008р. адресою перевірки вказано: м. Марїнка, вул. Заводська, 24 «а», яка не відповідає фактичному місцезнаходженню позивача за первісним позовом, скаржник повідомляє наступне. По-перше, у розділі ''дані про розрахункові прилади обліку електроенергії'' зазначено найменування приєднання цех по виготовленню памятників, тип приладу обліку САЧУ-4672м №144440. Саме цей прилад ФОП ОСОБА_1 прийняв до розрахунку згідно акту №203051 від 24.04.07р. Крім того, відповідач небезпідставно помилявся у вказанні адреси позивача, оскільки останній ввів його в оману, надавши акт державної технічної комісії від 24.01.03р. та рішення виконавчого комітету від 27.10.04р., в яких адресою позивача вказано м. Марїнка, вул. Заводська, 24 «а».

Суд першої інстанції передчасно прийняв у якості доказу відстуності порушення споживачем ПКЕЕ висновок експертизи ДП ''Судовий будівельно-експертний центр'' №29/04-1 від 29.04.2009р. без витребування доказів наявності у осіб, які склали цей висновок, компетенції та відповідної кваліфікації на зясування поставлених судом на вирішення питань.

Крім того, в акті №028892 відображені усі необхідні умови, які стосуються порушення, та достатні для визначення обсягу та вартості недорахованої електроенергії, а дефекти акту не спростовують факту порушення ПКЕЕ, що знайшов своє відображення в зазначеному акті.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти неї з наступних підстав.

Посилання відповідача за первісним позовом на те, що висновки щодо адреси він здійснив відповідно до наданого позивачем акту державної технічної комісії про прийняття закінчених будівництвом обєктів індивідуальної забудови в експлуатацію від 27.10.04р.,а тому був введений в оману, не відповідають дійсності, оскільки ні при укладанні договору, ні пізніше, позивачем відповідачу даний акт взагалі не передавався. На момент укладання договору №167 між позивачем та відповідачем 01.08.2005р. адреса цеху по виготовленню памятників була: вул. Заводська, 24-Г, і з того часу не змінювалась.

В Україні не діє прецедентне право, тому посилання скаржника на аналогічні приклади вирішення справ Вищім господарським судом України не є належними доказами, оскільки позивач може навести прямо протилежні приклади постанов Вищого господарського суду України.

Акт про порушення ПКЕЕ не може бути належним доказом порушення позивачем умов договору, оскільки акт є дефектним по суті, підписаним з порушенням приписів п. 4.4 Договору №167 та п. 6.41 ОСОБА_6 користування електричною енергією.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила:

Постановою Вищого господарського суду України від 03.12.2009р. №20/146пн рішення господарського суду Донецької області від 21.08.2009р., яким задоволені позовні вимоги за первісним позовом та відмовлено у задоволенні вимог за зустрічним позовом, скасовано, а справа передана на новий розгляд.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 27.01.2009р. справа №20/146пн прийнята до провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом посилається на договір про постачання електричної енергії №167 від 01.08.2005р.; акт про порушення ОСОБА_6 користування електричною енергією №028892 від 21.05.2008р.; протокол засідання комісії з розгляду питання про порушення ОСОБА_6 користування електричною енергією та визначення обєму недоврахованої електроенергії, а також суми заподіяних збитків №028892 від 28.05.2005р.; рахунок за використану електроенергію №67/167 від 28.05.2008р.; довідку №72 від 10.06.2008р.; довідку №5806/10/17-113 від 04.062008р.; повідомлення про припинення подачі електроенергії №104 від 02.06.2008р.; договір про надання юридичних послуг №10/06-1 від 10.06.2008р.

Заявою про уточнення позовних вимог, поданою в порядку ст.22 ГПК України у судовому засіданні 21.04.2010р., позивач за первісним позовом просить визнати відсутнім право ВАТ „Донецькобленерго в особі Донецьких Західних електричних мереж на припинення постачання електричної енергії на підставі акта №028892 та рішення комісії Марїнського РЕМ, оформленого протоколом №028892.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.07.2009р. прийнято для сумісного розгляду з первісним зустрічну позовну заяву ВАТ „Донецькобленерго м.Горлівка в особі Донецьких Західних електричних мереж м.Ясинувата до Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 м.Марїнка про стягнення суми необлікованої електричної енергії у розмірі 46 980, 48 грн.

Заявою від 06.08.2009р. №03-юр-1359/09 позивач по зустрічному позову збільшив розмір позовних вимог в порядку ст.22 ГПК України, та просить стягнути з відповідача суму необлікованої електричної енергії у розмірі 46 980, 48 грн., суму індексу інфляції в розмірі 7 376, 00 грн., суму 3% річних в розмірі 1 413, 28 грн. та суму пені у розмірі 11 198, 09 грн.

З матеріалів справи вбачається, що між ВАТ Донецькобленерго та ФОП ОСОБА_1 укладено договір про постачання електричної енергії №167 від 01.08.2005р.. Згідно п.9.4 договору, його укладено на строк до 31.12.2008р.

Відповідно до п.1 договору, постачальник електричної енергії (позивач за зустрічним позовом) постачає електричну енергію споживачу (відповідачу), а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невідємними частинами.

Представниками ВАТ Донецькобленерго21.05.2008р. здійснено перевірку дотримання споживачем ОСОБА_6 користування електричною енергією та виявлено порушення цих ОСОБА_6, зокрема: самовільне підключення проводів токоприймачів до мережі енергопостачальної організації поза розрахунковими приладами обліку електроенергії без порушення схеми обліку (детальний опис порушення: споживач с метою безоблікового споживання електроенергії виконав приховану електропроводку, виявити яку при попередніх контрольних оглядах не було можливості. Безоблікова відпайка виконана на даху під цементом проводом білого кольору перетином 3х4 мм2 мідь, яка йде на перемикач, який знаходиться в складському приміщенні, при включенні якого токоприймачі працюють, а диск приладу обліку не обертається).

За результатами перевірки складено акт про порушення ПКЕЕ №028892 від 21.05.2008р. (далі по тексту акт №028892). Оскільки споживач при здійсненні перевірки не був присутнім, він підписаний без заперечень представником ОСОБА_7, який є сином споживача.

При цьому, згідно п.3.4 цього акту, споживач повідомлений про засідання комісії по розгляду питання щодо порушення ОСОБА_6 користування електричною енергією. Комісією акт було розглянуто 28.05.2008р. та прийнято рішення, оформлене протоколом № 028892, яким визначено обсяг недоврахованої електричної енергії 100965кВт рік та суму заподяних споживачем збитків, яка становить 46980,48 грн.

Відповідно до п. 6.41 ОСОБА_6, доказом порушення споживачем вимог цих првил є належним чином складений двосторонній акт про порушення, який складається уповноваженим представником постачальника електричної енергії, на місці виявлення порушення в присутності представника споживача. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_6 та вихідні дані, необхідні і достатні для визначення обсягу недонарахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Акт складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення та зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В зазначеному акті №028892, як це передбачено п. 6.41 ОСОБА_6 користування електроенергією, зазначено зміст виявленого порушення, з посиланням на відповідні пункти цих правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, місце розташування обєкта, на якому здійснювалась перевірка.

Таким чином, акт про порушення відповідачем ОСОБА_6 користування елетричною енергією було складено у відповідності до вимог даних правил. Тому господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено факту самовільного підключення відповідача до електромереж позивача.

Згідно матеріалів справи розрахунок збитків, наданий позивачем по зустрічному позову, здійснено на підставі акта №028892 від 21.05.2008р. у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_6 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 4 травня 2006 р. N 562 (далі по тексту Методика), та є вірним. Постачальником було виставлено споживачу рахунок № 67/167 від 28.05.2008р. на суму 46 980,48грн., який на час розгляду спору не сплачений.

Згідно п. 7 додатку № 5 до договору, споживач зобовязаний сплатити рахунок протягом 5 банківських днів з дня його отримання.

Ст. 193 Господарського кодексу України встановлено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Тому вимога ВАТ „Донецькобленерго м.Горлівка в особі Донецьких Західних електричних мереж м.Ясинувата про стягнення з ФОП ОСОБА_1 46 980, 48 грн. збитків є обгрунтованою та підлягає задоволенню.

Ч. 2 ст. 625 ЦК України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойки, штрафу, пені), яку учасник господарських відносин повинен сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невикоанння або неналежного виконання господарського зобовязання.

Позивачем за зустрічним позовом правомірно та вірно нараховано суму індексу інфляції в розмірі 7 376,00грн., суму 3% річних в розмірі 1 413,28грн. та суму пені у розмірі 11 198,09грн., тому вимоги позивача про їх стягнення підлягають задоволенню.

Таким чином, рішення господарського суду за зустрічним позовом не відповідає приписам чинного законодавства та підлягає скасуванню.

Законом не передбачене попереднє повідомлення споживача про проведення перевірки та обмеження кола представників споживача, присутніх при перевірці. Крім того, в матеріалах справи є письмові пояснення членів комісії про присутність ОСОБА_1 на засіданні комісії по розгляду питань про порушення ПКЕЕ, рішення комісії прийнято протоколом, який також складений у присутності позивача.

Тому посилання позивача на те, що на момент складання акту він знаходився на лікуванні у санаторії, не уповноважував ніяких осіб бути його представником, не має найманих працівників, та не був належним чином повідомлений про місце і дату засідання комісії не може бути прийнято до уваги.

Зі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 03.03.2005р., витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 04.03.2005р., вбачається, що адресою здійснення споживачем господарської діяльності фактично є м.Марїнка, вул.Заводська 24 „Г.

Однак, у розділі ''дані про розрахункові прилади обліку електроенергії'' зазначено найменування приєднання цех по виготовленню памятників, тип приладу обліку САЧУ-4672м №144440. Саме цей прилад ФОП ОСОБА_1 прийняв до розрахунку згідно акту №203051 від 24.04.07р., згідно акту від 21.05.2008р. перевірка проводилась за показниками саме цього приладу обліку.

Тому висновок суду першої інстанції про те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено того факту, що спірна перевірка взагалі проводилась на обєкті, який належить ФОП ОСОБА_1, є помилковим.

В акті №028892 визначено режим роботи споживача як 08.00 до 17.00 год., вихідний неділя, тоді як з матеріалів справи вбачається, що режимом роботи відповідача по зустрічному позову є з 08.00 до 17.00 год., перерва з 12.00 до 13.00, вихідні суббота неділя. Однак ці дані не впливали на розрахунок обсягу та вартості електоененргії, оскільки розрахунок обсягу та вартості електоенергії, у разі виявлення такого порушення, здійснюється на підставі п.п.9 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електороенергії із застосуванням часу використання самовільного підключення 12 годин на добу.

Вимога позивача за основним позовом про визнання відсутності у відповідача по основному позову права на припинення постачання електричної енергії на підставі акта №028892 та рішення комісії Марїнського РЕМ оформленого протоколом №028892 обгрунтовано не задоволена господарським судом з огляду на наступне.

У разі задоволення такої вимоги суд не здійснює захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників правовідносин.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний субєкт господарювання має право на захист своїх прав та законних інтересів, в тому числі, шляхом визнання наявності або відсутності права.

Разом з цим, визнання наявності або відсутності права застосовується для захисту майнових прав субєктів господарювання.

Тому, з огляду на матеріали справи, господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що право постачальника електричної енергії (відповідача по первісному позову) припиняти електропостачання у певних випадках, у тому числі у разі порушення споживачем ПКЕЕ, прямо передбачене чинним законодавством України та умовами договору (п.3.1.2 договору) і не може бути визнано судом відсутнім, а отже позовні вимоги за первісним позовом задоволенню не підлягають.

З огляду на наведене, рішення господарського суду не відповідає приписам чинного законодавства, матеріалам справи та підлягає частковому скасуванню.

Керуючись ст.ст. 103, 104, 105 ГПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Донецької області від 28.04.2010р. по справі № 20/146пн скасувати частково.

Зустрічні позовні вимоги ВАТ Донецькобленергом. Горлівка в особі Донецьких Західних електричних мереж м. Ясинувата Донецької області до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 м. Марїнка Донецької області про стягнення суми необлікованої електричної енергії у розмірі 46 980,48грн., суми індексу інфляції в розмірі 7 376,00грн., суми 3% річних в розмірі 1 413,28грн. та суми пені у розмірі 11 198,09грн. задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 м. Марїнка Донецької області збитки у сумі 46 980,48грн., індекс інфляції в сумі 7 376,00грн., 3% річних в сумі 1 413,28грн. , пені у сумі 11 198,09грн., 805грн. держмита та 236,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Зобовязати господарський суд Донецької області видати відповідний наказ.

Головуючий А.М.М?ясищев

Судді: Р.Г. Новікова

ОСОБА_11

Надіслано 5 примірників:

1-до справи

1-позивачу

1-відповідачу

1-госп.суду

1-ДАГС