Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "22" грудня 2010 р. Справа № 2/180-НМ

Господарський суд Житомирської області у складі:

головуючого - судді Тимошенка О.М.

при секретарі Кудряшовій М.І.

за участю представників сторін

від позивача ОСОБА_1 (довіреність від 13.01.10)

від відповідача ОСОБА_2 (довіреність №97 від 18.03.10)

від третьої особи не з'явився

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" (м. Житомир)

До Акціонерного товариства "Сведбанк" (публічне) (м.Київ)

За участю третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_3 нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (м. Київ)

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Позивачем пред'явлено позов, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 20.04.10, яким запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "Патрія - баланс": звернути стягнення на приміщення магазину "Дитячий світ", що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги,3; за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Сведбанк". При цьому, позивач посилається на те, що спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом з порушенням норм чинного законодавства, а саме: заявлена заборгованість є спірною; позивач всупереч абзацу 9 п.283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" не отримував від банку письмової вимоги про усунення порушень у тридцятиденний строк.

Відповідач у відзиві на позовну заяву від 03.12.10 позовні вимоги не визнає, просить відмовити в задоволенні позову посилаючись на те, що нотаріусу були надані всі необхідні документи для підтвердження безспірності заборгованості позивача перед банком; спору щодо розміру заборгованості між сторонами не існує; існування судової справи щодо стягнення заборгованості з позивача не може бути підставою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню; згідно норм вищевказаної інструкції, позивачу була направлена претензія №906 від 09.06.09, яка була вручена уповноваженій особі позивача, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення (а.с.50-55 том 1).

Третя особа у поясненнях, які надійшли до суду 06.12.10 зазначила, що при зверненні із заявою про вчинення виконавчого напису АТ"Сведбанк" були дотримані вимоги Закону "Про нотаріат" та Інструкції про нотаріальні дії, у повному обсязі були надані документи, що підтверджують безспірність вимог банку згідно із встановленими правилами (а.с.113-114 том 1). Просить розглядати справу за її відсутності.

У судовому засіданні 21.12.10 представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні не визнав позовні вимоги з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 21.12.10 оголошувалась перерва до 22.12.10.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

08 жовтня 2007 року між Акціонерним комерційним банком "ТАС-Комерцбанк" правонаступником якого є Відкрите акціонерне товариство "Сведбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім"Міріса" (позичальник) були укладені кредитні договора №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД за умовами яких Банк (відповідач) зобовязався надати позичальнику грошові кошти у вигляді кредиту в розмірі 900000,00грн. та 1120000,00 доларів США , на період до 07.10.12 року, а Товариство зобовязалося повернути кредит,а також сплатити проценти за користування кредитом (а.с.12-20).

08 жовтня 2007 року між Акціонерним комерційним банком "ТАС-Комерцбанк" правонаступником якого є Відкрите акціонерне товариство "Сведбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" був укладений кредитний договір №22-10-07/ЖРД за умовами якого Банк (відповідач) зобовязався надати позичальнику грошові кошти у вигляді кредиту в розмірі 698000,00 доларів США , на період до 07.10.12 року,а Товариство зобовязалося повернути кредит,а також сплатити проценти за користування кредитом (а.с.21-25).

З метою забезпечення виконання зобовязання, в порядку статей 572-593 ЦК України та Закону України „Про іпотеку між іпотекодержателем - Банком (відповідач) та іпотекодавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" (позивач), яке є майновим поручителем за виконання ТОВ"Торогвий дім"Міріса" , зобов'язань, передбачених кредитними договорами №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД, №22-10-07/ЖРД, укладено іпотечний договір від 15.10.07 року, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 в реєстрі за №15582, за змістом якого Товариство передало Банку в іпотеку приміщення магазину "Дитячий світ",загальною площею 1794,7кв.м., а саме: магазин літ."А" площею 1525,9кв.м.; склади літ."В,Г" площею 183,3 кв.м.; склад літ."Е" площею 65,2 кв.м.; склад літ."З" площею 20,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги,3 (а.с.27-28 том 1).

Згідно п.п.12,12.2 іпотечного договору, банк, як іпотекодержатель, має право обирати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

20.04.10 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено Напис за реєстраційним номером 358, який згідно статті 90 Закону України „Про нотаріат та статті 3 Закону України „Про виконавче провадження має статус виконавчого документу, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України „Про виконавче провадження. Зазначений напис вчинений, в порядку пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 року № 20/5 (далі Інструкція)- на іпотечному договорі від 15.10.08 року, як на документі, що встановлює заборгованість.

Згідно Напису, запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, яке належить на праві власності позивачу, при цьому, за рахунок коштів від реалізації майна слід задовольнити вимоги банку у розмірі:

- по кредитному договору №20-10-07/ЖРД від 08.10.07: 978685,00дол.США боргу по кредиту; 190 843, 72 доларів США заборгованість по процентах ; 288799,46 дол. США пені;

що становить: 1458328,18 доларів США.

- по кредитному договору №21-10-07/ЖРД від 08 жовтня 2007 року: 900000,00 гривень заборгованість по кредиту; 229665,17 гривень заборгованість по процентах; 245693,62 гривень пені ;

що становить: 1375358,79 грн.

- по кредитному договору №22-10-07/ЖРД від 08 жовтня 2007 року: 610275,00 доларів США заборгованість по кредиту; 122821,04 доларів США заборгованість по процентах; 181366,10 долар США пені;

що становить: 914 462,14 дол. США.

05.05.2010року постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби було відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса №358 виданий 20.04.2010 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на майно передане в іпотеку (а.с.31-34).

Згідно наданого суду пакету документів, подання яких Банком передувало вчиненню Напису, зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступних документів:

- копій кредитних договорів №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД , №22-10-07/ЖРД від 08 жовтня 2007 року;

- договору іпотеки від 15.10.2008 р.;

- розрахунку заборгованості позичальників станом на 25.03.2010;

- меморіальних ордерів про видачу кредитних коштів;

- виписок по особовим рахункам позичальників;

-копії претензії №906 від 09.06.2009 з повідомленням про вручення;

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши зібрані по справі докази, проаналізувавши норми чинного законодавства , які регулюють спірні відносини, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ст.88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло на більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

В силу пунктів 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що заборгованість має бути простроченою, безспірною та такою, що не потребує додаткового доказування.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус отримав від стягувача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, а саме: меморіальні ордери та виписки по особовим рахункам позичальників.

Відповідно до ст.89 Закону України "Про нотаріат", норма якої кореспондується із п.287 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (далі-Інструкція), виконавчий напис має містити, серед іншого, строк, за який провадиться стягнення.

У спірному виконавчому написі відсутні відомості щодо строку, за який провадиться стягнення, що унеможливлює визначити за який період стягується борг, що є порушенням норм чинного законодавства, оскільки зобов'язання позивача за кредитним договором не закінчились і на час вчинення Напису існували.

Крім того, за п.283 Інструкції, в редакції що діяла на час вчинення виконавчого напису, зазначено, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Згідно п.10.7 кредитних договорів, цей договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до повного погашення кредитної лінії, тобто до 07.10.12р. (п.1.3 договору), сплати процентів, комісій , можливих неустойок та повного виконання усіх інших умов цього договору.

За п.18 договору іпотеки, цей договір діє до виконання позичальником (іпотекодавцем) основного зобов'язання.

Крім того, на думку позивача борг по вказаним договорам є спірним, оскільки у жовтні- листопаді 2009 року Шевченківським районним судом м.Києва було відкрито провадження за позовом Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" до ТОВ"Патріа-Баланс",ОСОБА_6, ОСОБА_7, ТОВ"Міріса" в якому ставилась вимога про стягнення солідарно з відповідачів на користь банку боргу, який виник на підставі кредитних договорів №20-10-07/ЖРД, №22-10-07/ЖРД від 08.10.07 (ухвала від 09.10.09 по справі №2-13160/09, ухвала від 04.11.09 по справі №2-14056/09) ( а.с.41-42), тобто тих договорів, за невиконання яких вчинено виконавчий напис.

Відповідач не погодився з таким твердженням позивача, оскільки вважає, що спору відносно заборгованості позивача не було і не має, банк звернувся до суду саме за захистом своїх порушених прав, що не може ототожнюватися з існуванням спору відносно заборгованості.

Згідно ст.33 ч.3 ЗУ"Про іпотеку", встановлено три самостійні способи звернення стягнення на предмет іпотеки - на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У пункті 12 іпотечного договору, передбачено, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя, а саме:

- за рішенням суду;

- у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Судом встановлено, що виконавчий напис був здійснений після порушення справи районним судом про стягнення боргу з позивача за кредитними договорами.

З огляду на вищевикладене можна зробити висновок, що звернення Банку до суду із вказаними позовами свідчить про те, що заборгованість не є безспірною.

Беручи до уваги вищенаведене, суд вважає позовні вимоги Товариства про визнання Напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідач у своїх запереченнях посилається на те, що 19.05.09 позивачу були направлені повідомлення №№754,755,756 (а.с.105-111, т.1) про зміну умов кредитних договорів, в яких ставилась вимога про дострокове повернення кредиту та сплату процентів за користування ним, доказом вручення яких позивачу слугують поштові повідомлення №02347097,№02347127 (а.с.107,112 т.1).

За п.5.4 договорів, у випадку невиконання позичальником будь-яких своїх зобов'язань за цими договорами, банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів за користування ним, а позичальник зобов'язаний виконати зазначені зобов'язання.

У п.8.2 договорів сторони передбачили, що вимога про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним,направляється позичальникові у письмовому вигляді та підлягає виконанню у повному обсязі протягом 10 календарних днів з моменту її надіслання банком. Сторони досягли згоди, що датою з якої починається відлік зазначеного вище десятиденного строку, вважається дата, зазначена на квитанції, яка надається банку відділенням зв'язку при відправленні позичальнику листа з повідомленням про вручення.

Крім того, відповідач стверджує, що на адресу позивача була відправлена претензія №906 від 09.06.09, як того вимагає п.283 абзац 9 Інструкції, доказом вручення якого позивачу слугує поштове повідомлення №02339604 (а.с.7-9 т.1).

Згідно п.283 абзацу 9 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця,письмової вимоги про усунення порушень.

Позивач заперечує як отримання ним повідомлень №№754,755,756 від 19.05.09 в яких ставиться вимога про дострокове погашення кредиту та штрафних санкцій так і претензії №906 від 09.06.2009 з вимогою в тридцятиденний термін погасити заборгованість, яка виникла за кредитним договором.

Заперечення позивача щодо неотримання повідомлень з вимогою про дострокове погашення кредиту і штрафних санкцій та претензії з вимогою погасити заборгованість за кредитним договором на думку суду є безпідставним.

Із поданих відповідачем поштових повідомлень за якими як стверджує відповідач, позивач отримав вищезазначені повідомлення та претензію, вбачається, що поштове відправлення отримала уповноважена особа позивача - Сірговська.

Згідно Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 року, повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу, це повідомлення, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача.

Повідомлення про вручення поштових відправлень є належним доказом надсилання позивачу повідомлень про зміну умов кредитного договору №№754,755,756 від 19.05.09 року та претензії №906 від 09.06.2009 року.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ст.32 ГПК України).

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що відповідачем надано належні докази відправлення позивачу повідомлень №№754,755,756 від 19.05.09р. та претензії №906 від 09.06.2009р., у зв'язку з чим норми пункту 283 Інструкції щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії нотаріусом були дотримані.

Відповідно до статті 49 ГПК України, державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються судом на відповідача.

Керуючись ст.ст.49,82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 20.04.10, який зареєстровано в реєстрі за №358, яким запропоновано звернути стягнення на приміщення магазину "Дитячий світ" загальною площею 1794,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. Івана Кочерги, 3, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс".

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" (01032, м.Київ, вул.Комінтерну, 30, код 19356840) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" (10001, м.Житомир, вул.Кооперативна, 6, код 32122231) 85 грн. витрат по оплаті державного мита, 236 грн. витрат на інформаційно технічне забезпечення судового процесу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Дата підписання 24.12.10.

Суддя Тимошенко О.М.

Віддрукувати:

1- в справу

2 - третій особі