ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

21.12.10 Справа № 5/114-38

Львівський апеляційний господарський суд у складі суддів:
головуючий суддя Бонк Т. Б.
судді Бойко С. М.

Марко Р. І.

при секретарі судового засідання Н. Чорній

за участю представників сторін:

від прокурора Барілов Д. В. помічник прокурора (посвідчення № 588)

від позивача Буглін М. П. командир військової частини; Сівко Й. Л.

від відповідача 1 (апелянта) Матвєічєв С. Г. представник

від відповідача 2 не з`явився

від третіх осіб не з`явився

розглянув апеляційну скаргу Суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_1 , смт. Малевичі, Волинська область б/н від 04.11.2010 р.

на рішення господарського суду Волинської області від 26.10.2010 р.

та апеляційну скаргу адвоката Дубаса Віталія Михайловича, м. Львів

на окрему ухвалу господарського суду Волинської області від 26.10.2010 р.

у справі № 5/114

за позовом Військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави Міністерства оборони України, в особі Військової частини НОМЕР_1 , м. Житомир

до відповідача 1 Суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_1 , смт. Малевичі, Волинська область

до відповідача 2 ТзОВ «Ексім-Чернігів», м. Чернігів

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_2 , с. Мирний, Бердичівський район, Житомирська область

Суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_3 , м. Чернігів

про стягнення 264 932, 73 грн.

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Волинської області від 26.10.2010 р. у справі № 5/114-38 задоволено позов Військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави Міністерства оборони України, в особі Військової частини НОМЕР_1 , м. Житомир, з Суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_1 , смт. Малевичі, Волинська область на користь Військової частини НОМЕР_1 , м. Житомир стягнуто 264 932, 73 грн., в тому числі 220 777, 28 грн. вартості неякісних м`ясних консервів, 44 155, 45 грн. штрафу, в дохід державного бюджету України 2 649, 33 грн. державного мита та 236 грн. за послуги інформаційно-технічного забезпечення судового процесу, провадження у справі в частині позовних вимог до ТзОВ «Ексім-Чернігів`припинено.

Рішення суду мотивоване тим, що з огляду на те, що вимоги до СПД-ФО ОСОБА_1 про заміну товару були визнані відповідачем шляхом укладення договору № 16 від 13.08.2008 р., проте залишені ним без виконання, у зв`язку з чим, суд вважає, що сума 220 777, 28 грн. підлягає поверненню. Оскільки вартість поставленої, відповідно до угоди № 87 про виконання зобов`язань із залученням третьої сторони до договору № 174 від 22.12.2006 р., продукції консерви м`ясні «яловичина тушкована», виробленої 22.10.2007 р. ТзОВ «Ексім-Чернігів`та не заміненої на доброякісну продукцію, згідно договору № 16 від 13.08.2008 р. до угоди № 87, загальною вагою 12 368, 475 кг становить 220 777, 27 грн., то відповідно, сума штрафу становить 44 155, 45 грн.

Господарським судом Волинської області 26.10.2010 р. винесено окрему ухвалу щодо адвоката відповідача 1 Дубаса В. М., яка мотивована його поведінкою у судовому засіданні.

У своїй апеляційній скарзі відповідач 1 просить дане рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову, а також скасувати окрему ухвалу, посилаючись на те, що в рішенні суду детально описані обставини укладення між позивачем та відповідачем договору на постачання продовольства від 22.12.2006 р. № 174, його виконання із поставки м`ясних консервів згідно накладної від 25.12.2006 р. № 61, отримання коштів за такий товар, додаткової угоди від 07.06.2007 р. і угоди від 24.10.2007 р. № 87 про виконання зобов`язання із залученням третьої сторони щодо заміни недоброякісної продукції та їх виконання за накладною від 29.11.2007 р. № 73, що, на думку, апелянта, не мало жодного значення для вирішення даного спору. Також апелянт зазначив, що ОСОБА_3 визнав лише факт підписання ним договору від 13.08.2008 р. № 16 та повністю заперечив підписи на інших документах, в тому числі накладної та довіреності.

Адвокат відповідача 1 подав апеляційну скаргу на окрему ухвалу суду, в якій зазначив, що в порушення норм ст. 90 ГПК України, господарський суд виніс окрему ухвалу щодо представника відповідача адвоката Дубаса В. М., який є фізичною особою, а тому не може бути визнаний підприємством, установою, організацією, державним чи іншим органом або їхньою посадовою особою, в діяльності яких можуть бути виявлені судом порушення законності або недоліки. Разом з тим, представник відповідача 1 посилається на ст. 47-1 Закону України «Про інформацію», згідно якої ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлювання оціночних суджень.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційних скаргах, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що окрему ухвалу господарського суду першої інстанції слід скасувати, а рішення суду залишити без змін з наступних підстав.

Матеріалами даної справи встановлено, що ОСОБА_1 , 1937 року народження, 25.03.2004 р. зареєстрований Маневицькою районною державною адміністрацією суб`єктом підприємницької діяльності, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію № 358227.

ОСОБА_1 19.07.2006 р. в Маневицькій державній нотаріальній конторі оформив довіреність № 1740, якою уповноважив Матвійчука Ю. О., м. Чернігів, бути його представником як підприємця в усіх без винятку державних, громадських, господарських та інших підприємствах, установах та організаціях незалежно від їх підпорядкування, форм власності та галузевої належності, в тому числі податкових органах, банківських установах, пенсійному фонді, фонді соціального страхування, при вирішенні будь-яких питань, пов`язаних із здійсненням ним підприємницької діяльності. Для цього представнику надано право вести від його імені переговори та попередньо узгоджувати всі процедурні питання, подавати та підписувати всі документи, одержувати будь-які довідки, ліцензії, свідоцтва, дозволи, витяги з реєстрів, дублікати документів, необхідні для виконання вищевказаних повноважень, вчиняти необхідні дії, пов`язані з відкриттям чи закриттям рахунку для забезпечення підприємницької діяльності, здійснювати його перереєстрацію як суб`єкта підприємницької діяльності, подавати від його імені заяви, підписувати, звітувати перед державними органами щодо його підприємницької діяльності, сплачувати необхідні податки та збори чи інші обов`язкові платежі, а також виконувати всі інші дії, пов`язані з виконанням зазначених вище повноважень. Довіреність видана на 3 роки без права передовіри і дійсна до 19.07.2009 р.

За даними інформації ВАТ Банку «Біг енергія»(лист № 77/12-БГ від 14.10.2010 р.), ОСОБА_3 11.08.2006 р. на підставі вказаної довіреності в Чернігівській філії ВАТ Банку «Біг енергія`відкрив рахунок № 0198 на ім`я СПД-ФО ОСОБА_1 , надав зразок свого підпису та використовував кошти вказаного рахунку.

Із матеріалів справи вбачається, що 22.12.2006 р. між Військовою частиною НОМЕР_1 (замовник) та СПД-ФО ОСОБА_1 (постачальник), який став переможцем проведених торгів 15.12.2006 р., відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», укладено договір № 174 на постачання продовольства, відповідно до п. 1.1 якого постачальник взяв на себе зобов`язання поставити продовольство, а замовник прийняти та оплатити продукцію у кількості, терміни і за цінами згідно специфікації, яка додається до договору, а саме: консерви м`ясні «яловичина тушкована», ГОСТ 5284-84 у кількості 35 000 за ціною 17, 85 грн. за одиницю виміру продукції, загальною вартістю 624 750 грн.

Згідно п. 3.1 договору, продукція повинна бути поточного року випуску, а її якість відповідати вимогам стандартів та підтверджуватись відповідними встановленими документами (сертифікатами якості).

25.12.2006 р. військова частина НОМЕР_1 отримала від СПД-ФО ОСОБА_1 згідно вищевказаного договору на підставі довіреності від 25.12.2006 р. серії ЯМХ № 199782 за накладною № 61 від 25.12.2006 р. 35 000 кг м`ясних консервів «яловичина тушкована», вироблених ТзОВ «Ексім-Чернігів», на загальну суму 624 750 грн.

Військовою частиною НОМЕР_1 платіжним дорученням № 1022 від 25.12.2006 р. перераховано СПД-ФО ОСОБА_1 на рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в Чернігівській філії ВАТ Банку «Біг Енергія», 624 750 грн.

Судом встановлено, що експертизою, проведеною Житомирською державною лабораторією ветеринарної медицини, виявлено, що проби м`ясної консерви не відповідають вимогам промислової стерильності та ГОСТ 5284-84 та не придатні для використання за призначенням.

Про цей факт було повідомлено постачальника СПД-ФО ОСОБА_1 , та виробника ТзОВ «Ексім-Чернігів», шляхом направлення на їхні адреси претензії № 175 від 31.05.2007 р. із вимогою замінити неякісну продукцію на таку, що відповідає ГОСТ 5284-84.

Матеріалами справи встановлено, що 07.06.2007 р. між військовою частиною НОМЕР_1 та СПД-ФО ОСОБА_1 укладено додаткову угоду до договору № 174 від 22.12.2006 р., відповідно до п. 1.1 якої постачальник зобов`язався замінити недоброякісну продукцію, поставлену відповідно до взятих на підставі договору зобов`язань.

24.10.2007 р. між військовою частиною НОМЕР_1 , СПД-ФО ОСОБА_1 та ТзОВ «Ексім-Чернігів`укладено угоду № 87 до договору № 174 від 22.12.2006 р. про виконання зобов`язань із залученням третьої сторони, предметом якої є добровільна заміна м`ясної консерви «яловичина тушкована», яка була поставлена у військову частину на виконання договірних зобов`язань.

Згідно накладної № 73 від 29.11.2007 р. СПД-ФО ОСОБА_1 передано військовій частині А-1061 яловичину тушковану у кількості 12 373, 20 кг на загальну суму 220 861, 62 грн. згідно сертифікату відповідності № 876152 серії ВБ від 28.03.2007 р., виробник ТзОВ «Ексім-Чернігів», дата виготовлення 22.10.2007 р., що підтверджується актом приймання № 1029 від 29.11.2007 р. та рішенням господарського суду Чернігівської області від 17.03.2009 р. у справі № 12/46.

30.06.2008 р. військова частина А-1061 рекомендованим листом № 680 повідомила ТзОВ «Ексім-Чернігів`та СПД-ФО ОСОБА_1 про те, що за інформацією однієї із військових частин, є підозра в можливості довгострокового зберігання частини партії консервної продукції в кількості 554, 40 кг, які надійшли взамін неякісних консервів згідно угоди від 24.10.2007 р.

Комісійним актом перевірки зберігання м`ясних консервів від 30.06.2008 р. (виробник ТзОВ «Ексім-Чернігів», дата виготовлення 22.10.2007 р.) встановлено, що частина банок вздуті.

13.08.2008 р. між військовою частиною НОМЕР_1 (замовник) та СПД-ФО ОСОБА_1 (постачальник) укладено договір № 16 (до угоди № 87 від 24.10.2007 р.), предметом якого є обов`язок постачальника замінити недоброякісну продукцію (м`ясні консерви «яловичина тушкована»), поставлену відповідно до взятих зобов`язань за угодою № 87 про виконання із залученням третьої сторони ТзОВ «Ексім-Ченігів», згідно накладної № 73 від 29.11.2007 р. та акту № 1029, а замовник забезпечити приймання продукції у кількості і в терміни, вказані в дійсному договорі.

Відповідно до п. 2.1 даного договору, постачальник зобов`язався здійснити заміну неякісної продукції на доброякісну, яка відповідає ДСТУ. Партія, що підлягає заміні, становить 12 368, 475 кг. Термін виконання заміни постачальником м`ясних консервів становить до 31.10.2008 р. Згідно п. 6.1 договору, цей договір вступає в силу з моменту підписання сторонами та діє до повного його виконання.

Судом встановлено, що 13.09.2008 р. військовою частиною НОМЕР_1 виписана накладна № 353 на 12 368, 475 кг консервів м`ясних із зазначенням підстави «договір № 16 від 13.08.2008 р.», вантажоотримувач СПД-ФО ОСОБА_1 , відповідальний отримувач ОСОБА_2 .

За даними пояснень третьої особи СПД-ФО ОСОБА_2 , який здійснював перевезення консервів м`ясних з військової частини НОМЕР_1 , консервна продукція, отримана ним 13.08.2008 р. у військовій частині А-1061 в кількості 12 368, 475 кг, була доставлена ТзОВ «Ексім-Чернігів`згідно замовлення цього товариства на перевезення. Про доставку неякісних консервів було видано копію довіреності на отримання ТзОВ «Ексім-Чернігів`доставленої продукції та за здійснене перевезення проведено розрахунок в сумі 1 800 грн. представником товариства. Копія довіреності на отримання консервів, видана ТзОВ «Ексім-Чернігів», була передана керівництву військової частини НОМЕР_1 .

Як вбачається з довіреності № А-00000138 від 14.08.2008 р., виданої ТзОВ «Ексім-Чернігів», товариство через Колпакова С. В. отримало від СПД-ФО Матвєічєва Г. В. по накладній на повернення № 1 яловичину тушковану ж/б 525 г ДСТУ в кількості 23 560 штук.

18.08.2008 р. між СПД-ФО Матвєічєвим Г. В. та ТзОВ «Ексім-Чернігів`оформлено накладну № 1, згідно якої СПД-ФО ОСОБА_1 відпустив, а ТзОВ «Ексім-Чернігів`прийняло на повернення 23 560 банок консервів м`ясних «яловичина тушкована»(525).

Зазначена в накладній № 1 від 18.08.2008 р. кількість банок по 525 г кожна відповідає вазі, яку перевозив Маньківський А. С. по накладній № 353 від 13.08.2008 р. (12 369 кг).

Із наявних доказів у справі суд дійшов висновку, що 14.08.2008 р. консерви м`ясні в кількості 23 560 банок по 525 г, що в сукупності становить 12 369 кг, були повернуті військовою частиною НОМЕР_1 виробнику ТзОВ «Ексім-Чернігів`з відома та за згодою ОСОБА_1 і проведені по документах ТзОВ «Ексім-Чернігів`як повернення від СПД-ФО ОСОБА_1 , оскільки ТзОВ «Ексім-Чернігів`не є стороною по договору постачання № 174 від 22.12.2006 р.

Експертним висновком № 98 від 15.12.2008 р. підтверджено, що партія консервів м`ясних «яловичина тушкована», вироблена 22.10.2008 р. ТзОВ «Ексім-Чернігів», загальною вагою 12 368, 475 кг, не відповідає вимогам ГОСТ 5284-84 та на довольство особовому складу не допускається.

Відповідно до ст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 678 ЦК України, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару.

Слід зазначити, що вимоги про заміну товару були визнані СПД-ФО ОСОБА_1 шляхом укладення договору № 16 від 13.08.2008 р., проте залишені ним без виконання, у зв`язку з чим, суд вважає, що спірна сума підлягає поверненню.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах, зокрема, за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 20 % вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).

Оскільки вартість поставленої, відповідно до угоди № 87 про виконання зобов`язань із залученням третьої сторони до договору № 174 від 22.12.2006 р., продукції консерви м`ясні «яловичина тушкована», виробленої 22.10.2007 р. ТзОВ «Ексім-Чернігів`та не заміненої на доброякісну продукцію, згідно договору № 16 від 13.08.2008 р. до угоди № 87, загальною вагою 12 368, 475 кг становить 220 777, 27 грн., то відповідно, сума штрафу становить 44 155, 45 грн.

Щодо відповідача 2 ТзОВ «Ексім-Чернвгів», виробника продукції, апеляційний суд зазначає, що з огляду на те, що ч. 3 ст. 678 ЦК України не надає право покупцю вимагати від виробника повернення сплаченої за товар грошової суми, а така вимога може бути заявлена лише до продавця (постачальника), то провадження у справі щодо ТзОВ «Ексім-Чернігів`правомірно припинено судом першої інстанції.

Щодо оскарження окремої ухвали суду від 26.10.2010 р., апеляційна інстанція зазначає наступне.

Відповідно до ст. 90 ГПК України, господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

Окрема ухвала надсилається відповідним підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, які несуть відповідальність за ухилення від виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, в порядку та розмірі, передбачених частиною першою ст. 119 цього Кодексу.

Окрему ухвалу може бути оскаржено в установленому цим Кодексом порядку.

Якщо при вирішенні господарського спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку, господарський суд надсилає про цей факт повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури.

В окремій ухвалі має бути зазначено закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його стаття, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення. Просте перерахування допущених порушень без зазначення конкретних норм чинного законодавства або перерахування норм права, порушення яких встановлено у судовому розгляді, є неприпустимим. Вказівки, що містяться в окремій ухвалі, повинні бути максимально конкретними і реальними для виконання.

Проте, в порушення ст. 90 ГПК України господарський суд першої інстанції виніс окрему ухвалу щодо представника відповідача 1 адвоката Дубаса В. М., вийшовши за межі застосування даної процесуальної норми, описавши в мотивувальній частині поведінку представника у судовому засіданні.

Крім цього, суд зазначає, що згідно ч. 4 ст. 74 ГПК України, за неповагу до суду винні особи притягуються до відповідальності, встановленої законом. Питання про притягнення особи до відповідальності за прояв неповаги до суду вирішується судом негайно після вчинення порушення, у зв`язку з чим у судовому засіданні із розгляду господарської справи оголошується перерва.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з врахування всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 99, 101 106 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу адвоката Дубаса Віталія Михайловича, м. Львів задоволити.

2. Окрему ухвалу господарського суду Волинської області від 26.10.2010 р. у справі № 5/114-38 скасувати.

3. Рішення господарського суду Волинської області від 26.10.2010 р. у справі № 5/114-38 залишити без змін, апеляційну скаргу Суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_1 , смт. Малевичі, Волинська область без задоволення.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

5. Матеріали справи скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий суддя Бонк Т. Б.

Суддя Бойко С. М.

Суддя Марко Р. І.