ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

18.05.10р. Справа № 27/54-10(10/89-09)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торгова група «Інтерпап»(м. Київ)

до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз»(м. Дніпропетровськ)

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Нова-Брент»(м. Київ)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету

Суддя Татарчук В.О.

Секретар Дякун А.І.

Представники:

від позивача ОСОБА_1 дов. від 12.11.09р. №67

від відповідача ОСОБА_2 дов. від 19.04.10р. №267

від третьої особи не зявився

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю Торгова група «Інтерпап»звернулося з позовом до відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз», третя особа на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «Нова-Брент»про визнання недійсним рішення тендерного комітету про акцепт тендерної пропозиції, прийнятого при проведенні відкритих торгів на закупівлю товару «папір для графічних робіт не крейдований (Папір А4, А3, факс папір, папір перфорований)»(Оголошення про заплановану закупівлю № 03465 опубліковане в інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель №6(342) від 09.02.2009 року).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:

- спірне рішення прийнято з порушенням п.п.28, 56, 61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2008р. №1017, оскільки ТОВ «Нова-Брент»не є офіційним представником ЗАТ «Інтернешнл Пейпер», тендерна пропозиція третьої особи не відповідала умовам тендерної документації;

- відповідачем був порушений порядок направлення повідомлень про результати торгів, встановлений п.66 Положення;

- в порушення пп.4 п.38 Положення пункти 1 і 2 Технічних вимог не містили опису товару, що закуповується;

- відповідачем не направлено повідомлення про результати розгляду скарги позивача.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що:

- позивачем порушений порядок оскарження процедури закупівлі;

- законом встановлена лише одна підстава для звернення до суду з приводу відшкодування витрат, повязаних з участю в процедурі закупівлі;

- вимоги позивача не відповідають пунктам 62 і 63 Положення;

- при вирішенні даного спору повинно враховуватись рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2009р. по справі №10/70-09.

Третя особа заперечує проти позову з посиланням на надання товариством належним чином оформлених документів для участі у тендері, відповідність тендерної пропозиції тендерній документації.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.06.2009р. по справі №10/89-09 задоволений позов ТОВ Торгова група «Інтерпап»з визнанням недійсним рішення тендерного комітету про акцепт тендерної пропозиції, прийнятого при проведенні відкритих торгів на закупівлю товару «папір для графічних робіт не крейдований (Папір А4, А3, факс папір, папір перфорований)»(Оголошення про заплановану закупівлю № 03465 опубліковане в інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель №6(342) від 09.02.2009 року).

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.09.2009р. наведене рішення суду залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.01.2010р. зазначені рішення і постанова судів першої та апеляційної інстанцій скасовані з направленням справи на новий розгляд. Підставою для скасування були наступні обставини.

З урахуванням приписів законодавства судам першої та апеляційної інстанції, насамперед, необхідно було встановити обставини, зокрема, щодо:

- в чому саме полягає порушене право позивача за захистом якого він звернувся до господарського суду та ким саме таке право порушене;

- з'ясувати кому належать повноваження щодо вирішення питання про відміну або визнання недійсними торгів з огляду на приписи Положення про закупівлю;

- встановити обставини щодо звернення позивача зі скаргою до замовника або уповноваженого органу, а також з'ясувати питання стосовно наявності у позивача підстав для такого звернення в розумінні пунктів 85 та 86 Положення, а також дотримання позивачем вимог Положення щодо строків звернення зі скаргою та обов'язковість її розгляду замовником чи уповноваженим органом згідно з приписами частин 3, 4 пункту 86 Положення;

- встановити всі обставини справи щодо наявності у позивача підстав для звернення до суду з позовом про визнання рішення тендерного комітету відповідача про акцепт тендерної пропозиції ТОВ «Нова-Брент», прийнятого при проведенні відкритих торгів на закупівлю товару недійсним, та чи є ці підстави такими, що призводять до визнання недійсними результатів тендеру в розумінні чинного законодавства.

Крім того, колегія суддів зазначила, що під час розгляду сторонами у справі вказувалось на проведення відповідної перевірки контрольно-ревізійним управлінням, за результатами якої складено акт з посиланням і на дотримання замовником вимог законодавства при проведенні оскаржуваних торгів.

Проте, матеріали справи вказаного акта перевірки КРУ не містять, судами питання щодо його витребування не вирішувалось.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що господарськими судами першої та апеляційної інстанції при розгляді справи та прийнятті судових рішень не взято до уваги та не надано належної правової оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, що, враховуючи суть спору, свідчить про не зясування судом всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Враховуючи, що застосування норм матеріального права цілковито залежить від повноти та правильності встановлення обставин справи, судові рішення не можна визнати законними.

Третя особа не забезпечила явку представника в судове засідання. Суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи, яка була належним чином повідомлена про час та місце судового засідання.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

встановив:

09.02.2009р. в інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель № 6 (342) було опубліковане оголошення ВАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз»про заплановану закупівлю № 03465.

ТОВ ТГ «Інтерпап»заявило себе як учасник відкритих торгів (тендеру) на закупівлю товару за державні кошти «Папір для графічних робіт не крейдований»та прийняло участь у тендері.

На торги було подано чотири тендерні пропозиції:

- ПП «Самекс»(м. Київ): ціна тендерної пропозиції - 885 798,48 грн., відстрочка платежу - 5 банківських днів, строк поставки - 2 робочих дня;

- ТОВ «Український папір»(м. Київ) - ціна тендерної пропозиції - 890 070 грн., відстрочка платежу - 180 календарних днів, строк поставки - 1 календарний день;

- ТОВ ТГ «Інтерпап»(м. Київ) - ціна тендерної пропозиції - 1 045 262 грн. 06 коп., відстрочка платежу - 10 банківських днів, строк поставки - 1 календарний день;

- ТОВ «Нова-Брент»(м. Київ) - ціна тендерної пропозиції - 985 314,56 грн., відстрочка платежу - 365 календарних днів, строк поставки - 1 календарний день.

12.03.2009р. ВАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз»провело відкриті торги (тендер) на закупівлю товару за державні кошти «Папір для графічних робіт не крейдований».

Відповідно до протоколу тендерного комітету ВАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз»при проведенні оцінки тендерних (цінових) пропозицій, що відбулася 26.03.2009р. по закупівлі товару «Папір для графічних робіт не крейдовий (Папір А4, А3, факс папір, папір перфорований)»прийнято рішення, яким визнано переможцем торгів ТОВ «Нова-Брент».

07.04.2009р. між ТОВ «Нова-Брент»(Продавець) і ВАТ «Дніпропетровськгаз»(Покупець) був укладений договір №131/21.12.1 купівлі-продажу паперу не крейдового для графічних робіт (Папір А4, А3, факс папір, папір перфорований) на загальну суму 985314,56грн.

Суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні позову з таких підстав.

Як зазначалось вище, предметом спору у даній справі є вимога ТОВ ТГ «Інтертап»про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача про акцепт тендерної пропозиції ТОВ «Нова-Брент», прийнятого за результатами проведення відкритих торгів по закупівлі товару. Позивач обґрунтовує вимоги посиланнями на порушення замовником приписів Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008р. № 1017 (далі Положення).

Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з частиною 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, при цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обовязку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Пунктом 1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. № 921 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 р. № 1017 встановлено, що це Положення визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Пунктом 62 Положення визначено, що торги відміняються замовником у разі, коли:

- подано менше ніж дві тендерні пропозиції;

- відхилено всі тендерні пропозиції;

- якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників.

Згідно з пунктом 63 Положення, торги можуть бути визнані замовником такими, що не відбулися, у разі, коли:

- ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником для фінансування закупівлі;

- здійснення закупівлі більше не відповідає державним потребам унаслідок виникнення непередбачуваних об'єктивних обставин (дії непереборної сили).

Замовником є розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в установленому цим Положенням порядку (підпункт 9 пункту 2 Положення).

Відповідно до пункту 9 Положення координацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює Мінекономіки - спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади (далі - уповноважений орган).

Основними функціями уповноваженого органу, зокрема, є розгляд скарг, поданих учасниками до моменту укладення договору про закупівлю (підпункт 3 пункту 10 Положення).

Будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Положенням, може оскаржити дії, рішення, бездіяльність замовника (пункт 85 Положення).

Пунктом 86 Положення передбачено, що до укладення договору про закупівлю скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу. У разі надходження скарги протягом трьох робочих днів з дня її отримання уповноважений орган інформує про це замовника.

Посадові особи структурного підрозділу з питань державних закупівель уповноваженого органу, які безпосередньо розглядають скарги, не можуть виконувати обов'язки щодо здійснення інших функцій уповноваженого органу, передбачених цим Положенням.

Замовник або уповноважений орган можуть не розглядати скаргу, якщо вона була подана пізніше ніж протягом 15 календарних днів з дня настання підстави для її подання.

Днем настання підстави для подання скарги вважається день допущення замовником порушення процедури закупівлі.

Відповідно до п.89 Положення, замовник або уповноважений орган приймає протягом 20 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

- у разі, коли скаргу не задоволено, - причини прийняття такого рішення;

- у разі, коли скаргу задоволено повністю або частково, - заходи, що вживатимуться для врегулювання конфлікту.

Якщо скаргу розглядає замовник, рішення про розгляд скарги надсилається уповноваженому органу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

Пунктом 90 Положення встановлено, що у разі виявлення за скаргою учасників порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасників, уповноважений орган має право відмінити процедуру закупівлі, визнати результати такої процедури закупівлі недійсними, зобов'язати замовника розпочати нову процедуру закупівлі. Рішення уповноваженого органу про визнання результатів процедури закупівлі недійсними є обов'язковим як для замовника, так і для учасників.

Аналогічні положення встановлені і Наказом Міністерства економіки України від 30.01.2009 р. № 65.

На виконання постанови Вищого господарського суду України від 12.01.2010р. судом встановлено наступне.

ТОВ ТГ «Інтерпап»приймало участь в торгах по закупівлі товару і як учасник таких торгів має право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника.

Аналіз викладених положень чинного законодавства дозволяє стверджувати про те, що повноваження щодо розгляду скарги учасника торгів в тому числі на рішення про прийняття акцепту належать замовнику або уповноваженому органу. Наведені скарги розглядаються в порядку встановленому зазначеним Положенням.

Слід погодитись з твердженням відповідача про те, що позивачем обраний не той спосіб захисту, який передбачений чинним законодавством, виходячи з фактичних обставин справи. Як зазначалось вище за результатами торгів 07.04.2009р. між ТОВ «Нова-Брент»і ВАТ «Дніпропетровськгаз»був укладений договір №131/21.12.1 купівлі-продажу паперу.

Позивач, згідно з п.п. 85, 86 Положення звернувся 11.03.2009р з відповідною скаргою до ВАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз»як до замовника торгів (вх. № 9/5-116 від 11.03.2009р.). Відповідачем процедура закупівлі зупинена не була та здійснено розкриття тендерних пропозицій.

Крім того, викладені позивачем обставини не можуть бути підставою для визнання недійсними результатів тендеру.

Зокрема, зазначення в тендерній пропозиції ТОВ «Нова-Брент»2340 пачок паперу замість 23400 пачок є помилкою, що підтверджується матеріалами справи і не впливає на загальну суму товару, запропонованою третьою особою.

Також, суд не приймає посилання ТОВ ТГ «Інтерпап»на те, що ТОВ «Нова-Брент»не є офіційним представником ЗАТ «Інтернешнл Пейпер в Україні», а тому вказане товариство не відповідає встановленим кваліфікаційним вимогам.

В тендерній пропозиції ТОВ «Нова-Брент»містились:

- лист ТОВ ТД «Інтерпап»адресований керівникам підприємств та установ, в якому повідомлялося, що ПП «Юг-информ»є дилером ТОВ ТД «Інтерпап»по продажу на території Південного регіону України паперової продукції виробництва концерну «ОСОБА_3 Пейпа»та паперової продукції виробництва концерну «Інтернешнл Пейпер»;

- лист ПП фірми «Юг-информ»адресований голові тендерного комітету яким підтверджується те, що ТОВ «Нова-Брент»є торговим агентом ПП фірми «Юг-информ»на території України і йому надається право на участь в тендерах на закупівлю паперу від імені ПП фірми «Юг-информ»як офіційного дилера по продажу паперової продукції виробництва концерну «Інтернешнл Пейпер».

Відповідно до пп.2 п.61 Положення замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли учасник не подав документального підтвердження того, що він є вітчизняним виробником або його представником, дилером, дистриб'ютором, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - виробником товарів, виконавцем робіт і надавачем послуг або його представником, дилером, дистриб'ютором.

ТОВ «Нова-Брент»була надана така інформація і суд погоджується з твердженням відповідача про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції третьої особи.

В ході вирішення спору позивачем не доведена наявність порушень при проведенні тендеру, що можуть бути підставою для визнання недійсним спірного рішення.

Зазначений висновок підтверджується також і наступним.

Відповідно до п.93 Положення, державний нагляд (контроль) у сфері закупівель у межах їх повноважень здійснюється уповноваженим органом, органами державної контрольно-ревізійної служби, Державним казначейством, Держкомстатом, Антимонопольним комітетом, а також Рахунковою палатою і правоохоронними органами. Органи державної контрольно-ревізійної служби здійснюють контроль за додержанням замовниками вимог цього Положення.

22.06.2009р. контрольно-ревізійним управлінням в Дніпропетровській області був складений акт «Про результати ревізії фінансово-господарської діяльності ВАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз»за період з 01.01.2008р. по 01.04.2009р.». В акті зазначено про наступне:

- фактів порушення норм ч.2 р.ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо мінімізації впливу фінансової кризи на розвиток вітчизняної промисловості»від 18.12.2008 №694 щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у І кварталі 2009 року не встановлено;

- тендерна документація на закупівлю паперу складена відповідно до вимог чинного законодавства і містить усі необхідні дані, передбачені Положенням №921;

- порушень при визначенні переможця торгів не виявлено;

- за результатами торгів укладено договір купівлі-продажу з ТОВ «Нова-Брент»від 07.04.2009 року на закупівлю паперу на загальну суму 985314,56грн. Перевіркою відповідності процедури укладання договорів між товариством і ТОВ «Нова-Брент»порушень не встановлено.

Таким чином, за результатами перевірки уповноваженим органом не встановлено порушень при проведенні відповідного тендеру ВАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз».

Зазначені в наведеному акті перевірки КРУ обставини щодо відсутності порушень при проведенні тендеру, що можуть бути підставою для визнання недійсним спірного рішення підтверджені і в ході вирішення даного спору.

З урахуванням викладеного, суд відмовляє в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

вирішив:

В позові відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Суддя ОСОБА_4

Дата підписання рішення, оформленого у відповідності до ст.84 ГПК України 18.05.2010р.