донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

01.11.2010 р. справа №32/74

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: М?ясищева А.М.,

Суддів: Алєєвої І.В., Москальової І.В.

При секретарі: Жильцовій О.В.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 по дов., ОСОБА_2 по дов.;

від відповідача: ОСОБА_3 по дов., ОСОБА_4 по дов.;

від третьої особи: не зявився.

Розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції в Донецькій області м. Донецьк

на рішення господарського суду Донецьої області від 06.08.2010р. по справі № 32/74 (суддя Сковородіна О.М.)

за позовом Державної екологічної інспекції в Донецькій області м. Донецьк

до відповідача: Закритого акціонерного товариства Макіївкокс м. Макіївка

за участю третьої особи: Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Донецькій області м. Донецьк

про стягнення 272 984,75 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 06.08.2010 р. по справі № 32/74 відмовлено в задоволенні позову Державної екологічної інспекції в Донецькій області м. Донецьк до ЗАТ „Макіївкокс м. Макіївка про стягнення 272 984,75 грн.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що в ході перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства України на підприємстві відповідача за результатами вимірювань, виконаних 16.04.09 р., було встановлено перевищення нормативів граничнодопустимих викидів забруднюючої речовини діоксиду сірки від джерел викиду № 225 (опалювальні печі коксових батарей № 1, № 2) та № 226 (опалювальні печі кокосової батареї № 3). За заявкою відповідача було виконано повторний відбір проб викидів 21.04.09р., однак, перевищення нормативів граничнодопустимих викидів не було усунено. Лабораторією ВАТ „Донецьккокс 28.04.09р. за заявкою відповідача було виконано відбір проб викидів діоксиду сірки та встановлено, що перевищення нормативів гранично допустимих викидів усунено.

Оскільки, за період з 16.04.09р. по 28.04.09р. підприємство відповідача працювало в режимі наднормативного викиду діоксиду сірки на джерелах викиду № 225 та № 226, то позивачем, згідно з „Методикою розрахунку розмірів відшкодування збитків, які заподіяні державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферу, був нарахований збиток, заподіяний державі, в загальній сумі 272 984,75 грн.

Під час розгляду справи було встановлено, що відбір проб промислових викидів проводився газоаналізатором „Testo - 350. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, довжина зонду становила 2500 мм.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказував на те, що позивачем в ході перевірки застосований вимірювальний прилад, який не мав належних технічних характеристик для проведення замірів. Як слід, дані замірів не є доказом, що підтверджує перевищення граничнодопустимих норм викидів забруднюючих речовин, а тому, взагалі не можна вважати, що відповідачем заподіяні збитки державі.

З метою встановлення дійсності тверджень відповідача про вплив на результати замірів технічних характеристик вимірювального приладу, судом була призначена незалежна судова експертиза.

За результатами експертного дослідження було встановлено, що довжина зонду (пробовідбірної трубки) суттєво впливає на результати замірів; експертом було підтверджено, що до комплекту газоаналізатора „Testo - 350-XL входить принтер для друкування виміряних замірів; перевищення концентрації діоксиду сірки не привело до збільшення забруднення атмосфери в звязку з меншим обємом спалюваного коксового газу за одиницю часу за рахунок зменшення виробництва коксу у два рази (за дозволом дозволено витрати коксового газу 8838 нмі/ч на кожну коксову батарею, а при проведенні замірів встановлено 4200 - 4217 нмі/ч). Таким чином, перевищення лімітів викидів діоксиду сірки відсутнє; проведення досліджень на димовій трубі КБ № 1,2 експерт вважає недоцільним, оскільки в одну димову трубу одночасно потрапляють вихідні гази з обох коксових батарей і час між кантівками для проведення достовірних замірів зменшується в два рази с 20 хвилин до 10 хвилин, а для проведення замірів необхідно починати фіксувати заміри через дві-три хвилини після закінчення кантівки.

Враховуючи викладені висновки експертного дослідження, суд першої інстанції встановив, що вимірювальний прилад, застосований при проведенні перевірки, не мав належних технічних характеристик для здійснення замірів діоксиду сірки, а тому, результати цих замірів не є свідченням перевищення відповідачем нормативів викидів забруднюючих речовин.

Оскільки в поясненнях третьої особи вказувалось на необхідність дотримання відповідачем обох граничних величин викидів, встановлених дозволом (як, в мг/мі, так і, в г/с), що грунтується на тотожності цих величин, як таких, що вказують кількість (обсяг) викидів забруднюючих речовин, суд зробив висновок про те що з розрахунку обсягу викидів забруднюючих речовин (за даними замірів під час перевірки), здійсненому у г/с, обсяг викидів складає за джерелом викиду № 225 37,18 г/с та за джерелом викиду № 226 13,95 г/с, що відповідає граничнодопустимому обсягу викидів за дозволом № НОМЕР_1 (граничнодопустимий викид джерела № 225 67,50 г/с; джерела № 226 - 33,75 г/с).

Тобто, дотримання обсягів викидів при розрахунку в г/с ще раз вказує, що проведення невірних замірів неналежно відображає обсяг викидів при розрахунку в мг/мі.

Крім цього, при розрахунку маси наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря позивач застосовував формулу розрахунку маси наднормативного викиду газоподібної забруднюючої речовини в атмосферне повітря від паливовикористовувального обладнання (у продуктах горіння) (пункт 3.3. Методики).

Проте, розрахунок мав здійснюватися за формулою розрахунку маси наднормативного викиду забруднюючої речовини в атмосферне повітря від джерела викиду забруднюючих речовин, віднесеного до основних джерел викидів (пункт 3.1. Методики) у звязку з тим, що дозвіл № НОМЕР_1 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами передбачає встановлення відповідачу обсягів викидів забруднюючих речовин, які віднесені до основних джерел викидів.

Корегування вказаної величини (приведення до регламентованого вмісту кисню), впливає на достовірність проведеного розрахунку. Тому, проведення обчислень за формулою, яка встановлена для іншого стаціонарного джерела (паливовикористовувального) викиду, ніж за яким виданий дозвіл відповідачу (стаціонарний віднесений до основних) є необґрунтованим розрахунком маси наднормативного викиду забруднюючої речовини.

Оскаржуючи рішення суду, скаржник просить його скасувати, оскільки воно прийнято з порушенням норм матеріального права.

В обґрунтування винесеного рішення господарський суд посилається на те, що Інспекцією був застосований прилад, який не мав належних характеристик для проведення вимірювань, проте цей висновок не ґрунтується на нормах чинного природоохоронного законодавства.

Крім того, Інспекція вважає, що має право порівнювати значення масової концентрації забруднюючих речовин у викидах в атмосферне повітря із затвердженим гранічно допустимим викидом, встановленим у дозволі на викиди, з тих причин, що ці обидва значення отримані при однакових умовах інструментально-лабораторного аналізу.

Інспекція при проведенні вимірювань на підприємстві відповідача використовувала зонд відповідної конструкції, який виготовлений на замовлення у заводських умовах, внесений до реєстру. Використання саморобного зонду КНД також не передбачено.

Крім того, використання гнучких зєднань, як це зазначено в рішенні суду та висновках експертизи, Методикою відбору проб (Інструкція з експлуатації газоноаналізаторів) не передбачено. Всупереч цьому Українським науково - дослідним вуглехімічним інститутом (УХІНом) при проведенні експертизи було використане гнучке зєднання для приєднання газоноаналізатора до пробовідбірної трубки. Гнучка вставка не повинна сорбувати забруднюючі речовини і не вступати з ними в хімічну взаємодію.

У висновках експертизи незрозумілим є те, на підставі чого УХІН робить висновки щодо можливості застосування пробовідбірних трубок, приєднаних до пробовідбірного зонду через зєднувальні трубки, якщо КНД передбачено застосування тільки пробовідбірного зонду.

Також, Інспекція не має підставі вважати висновок, зроблений УХІНом обєктивним, законним та неупередженим, оскільки саме організація УХІН розробляла документи для отримання дозволу відповідачем на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, тому є зацікавленою особою.

За висновком суду стає незрозумілим питання про те, чому суд вважає розрахунок обсягів викидів забруднюючих речовин, здійснений в г/с вірним, а викиди, розраховані у мг/м куб невірними, при тому, що розраховані вони на підставі одних і тих же вимірювань, які взяті з одного і того ж протоколу інструментально-лабораторних вимірювань.

Суд першої інстанції зазначив, що Інспекцією невірно застосована формула, яка визначена у п. 3.3 Методики, тому що ця формула повинна застосовуватись до наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря від паливовикористовувального обладнання, тобто розрахунок мав здійснюватись на підставі п. 3.1 Методики.

Посилаючись на Накази Міністерства охорони навколишнього природного середовища України №266 від 30.05.2006р. та №108 від 09.03.2006р., скаржник наголошує, що віднесеність стаціонарних джерел викидів до основних джерел викидів не виключає їх приналежність до паливовикористовувального обладнання. Крім того, відповідач та УХІН початково виконували розрахунок по джерелах викидів як для паливовикористовувального обладнання.

Таким чином, при розрахунку відшкодування шкоди Інспекцією вірно застосована формула, що передбачена п. 3.3 Методики, проте господарський суд у своєму рішення вважає неправомірним таке нарахування.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач доводи викладені у скарзі відхиляє виходячи з наступного.

Метою позивача є будь - якою, навіть незаконною, ціною стягнути з відповідача збитки, що ніби-то причинені державі.

Спростовуючи посилання в апеляційній скарзі позивача на п.п. 9.2, 9.3 КНД 211.2.3.063 - 98, відповідач стверджує, що вони неприпустимі, оскільки стосуються газоходів з внутрішнім діаметром до 1000 мм., тоді як діаметр джерела викиду 225 у відповідача 8910 мм,а джерела викиду 226 6140 мм. Тому при виборі зонду для заміру позивач повинен був керуватися п. 7.1.5 КНД, а не п.п. 9.2, 9.3 КНД 211.2.3.063 98.

Крім того, якщо діаметр круглого або сторона прямокутного вимірюваємого зрізу газоходу перевищує 1,8 м, допускається використання зонду, що на 150 300 мм перевищує половину діаметру чи половину сторони прямокутного зрізу газоходу. В такому випадку відбор проб (вимірювання) проводиться з двох протилежних боків вимірюваємого зрізу газоходу, чого позивачем не було зроблено.

Стосовно посилання позивача на упередженість УХІНу при проведенні експертного дослідження, відповідач повідомляє, що при вирішення судом першої інстанції питання, кому доручити проведення експертизи, позивач дав згоду на проведення експертизи Українським науково - дослідним вуглехімічним інститутом.

Також, хоча в Інструкції з експлуатації не вказано, що газозаборний зонд можна зєднувати з іншими пробозаборними зондами, проте не вказано і зворотнє, тобто що його неможна зєднувати з іншими пробозаборними зондами. Посилаючись на п.п. 7.8.1, 7.8.1.1 КНД відповідач стверджує, що зєднувати газозаборний зонд, що входить у комплектацію до газоаналізатора ТЕСТО з пробозаборним зондом, виготовленим згідно з п. 7.1 КНД (який у висновку УХІНу вказаний як пробозаборна трубка) через інертні зєднання трубки допускається. Цього позивач при замірах, що проводились у відповідача, не робив.

Крім того, відповідач робить висновок, що спеціалісти інспекції проводили заміри по джерелам викидів № 225 та № 226 газозаборною трубкою, довжина якої не перевищує 115 см, що є грубим порушенням КНД.

Із розрахунків позивача вбачається, що понаднормативного викиду діоксиду сірки у відповідача не було. Позивач при проведенні заміров у відповідача не вправі був використовувати Методику розрахунку розміщення збитків, спричинених державі внаслідок понаднормативних вибросів, оскільки таких відповідачем здійснено не було.

Пояснення третьої особи відповідач не вважає належним доказом, оскільки вважає їх наданими з неповним розумінням суті заданого судом питання.

Відповідач вважає, що висновки Державної екологічної інспекції про те, що стаціонарні джерела (віднесені до основних) можуть бути віднесені до паливовикористовуючих, не мають під собою ніякої підстави, оскільки у позивача немає права тлумачити у своїй інтерпретації нормативні акти, які чітко дають розмежування джерел викидів на основні та інші.

Протокол № 09/07 від 17.04.2009р., який є невідємною частиною Акту перевірки додержання вимог природоохоронного законодавства від 14.04-05.05.2009 р., підписала старший інспектор Нестеренко М.В., якої не було при проведенні самої перевірки, у звязку з тим, що вона є відповідальною особою за складання відповідних протколів, але не зобовязана бути присутня в ході самої перевірки.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила:

Державними інспекторами з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції в Донецькій області в період з 14.04.09р. по 05.05.09р. було проведено перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства України відповідачем.

За результатами проведених 16.04.09р. вимірювань встановлено перевищення нормативів граничнодопустимих викидів забруднюючої речовини діоксиду сірки від джерел викиду № 225 та № 226, що зафіксовано в протоколі № 09/07 вимірювань вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 17.04.09 р. та в акті відбору проб викидів стаціонарних джерел № 9 від 16.04.09 р.

Після повторного відбору проб викидів, здійсненого 21.04.09р., перевищення діоксиду сірки знову було зафіксовано та відображено в протоколі № 10/07 вимірювань вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 22.04.09 р. та в акті відбору проб викидів стаціонарних джерел № 10 від 21.04.09р.

28.04.09р. атестованою лабораторією ВАТ „Донецьккокс (ліцензія 06544-2-4-2-ВЛ від 09.01.09р.) проведено відбір проб викидів діоксиду сірки та встановлено відсутність перевищення граничнодопустимих норм викидів, що зафіксовано в протоколі вимірювань вмісту забруднюючих речовин в організованих викидах стаціонарних джерел від 28.04.09р.

Як зазначає позивач, за період з 16.04.09р. по 28.04.09р. на підприємстві відповідача джерело викиду № 225 працювало в режимі наднормативного викиду діоксиду сірки 289,58 год., а джерело викиду № 226 290,93год.

В матеріалах справи наявні докази, що відбір проб промислових викидів проводився газоаналізатором „Testo - 350, при цьому довжина зонду згідно пояснень позивача становила 2500 мм.

Відповідно до абзацу 9 пункту 1.5. Методики розрахунку розмірів відшкодування збитків, які заподіяні державі в результаті наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферу, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 10.12.08р. №639 (далі по тексту Методика) затверджений граничнодопустимий викид це дозволений обсяг викиду забруднюючої речовини, який встановлений у дозволі на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами: для стаціонарних джерел викидів, які віднесені до основних, у мг/мі та г/с; для джерел викидів, віднесених до інших, у мг/мі; для джерел викидів, на які не встановлені нормативи граничнодопустимих викидів, відповідно до законодавства, у г/с.

Пунктом 7.1.5. КНД 211.2.3.063 - 98 передбачено, що якщо діаметр круглого або довжина сторони прямокутного вимірного перерізу газоходу перевищує 1,8 м, має застосовуватися зонд, довжина якого на 150 - 300мм перевищує половину діаметру або довжини сторони прямокутного перерізу газоходу.

Як викладено вище, при проведенні перевірки був застосований прилад, який має інші технічні характеристики, ніж встановлений для даного виду відбору проб забруднюючих речовин.

З метою встановлення дійсності тверджень відповідача про вплив на результати замірів технічних характеристик вимірювального приладу, судом першої інстанції призначена незалежна судова експертиза.

Ст. 41 ГПК України передбачає призначення господарським судом судової експертизи для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України ''Про судову експертизу''.

Питання призначення судової експертизи вирішується судом за своїм внутрішнім переконанням, вибір експертної установи погоджується зі сторонами.

Згідно матеріалів справи, господарським судом доручено проведення експертизи відділу охорони навколишнього природного середовища Українського державного науково дослідного вуглехімічного інституту, предметом діяльності якого, згідно п.3.2 Статуту є дослідження і розробки в галузі природничих робіт(включаючи проведення наукової та науково-технічної експертизи з питань хімії та хімічної технолігії.

Як вбачається з матеріалів справи, будь - яких заперечень чи зауважень стосовно експертної установи для проведення дослідження зі сторони позивача не надходило, тому посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що висновок, зроблений УХІНом, є необєктивним та упередженим не може бути прийнято.

Результатами експертного дослідження встановлено, що довжина зонду (пробовідбірної трубки) суттєво впливає на результати замірів. При проведенні замірів на димовій трубі КБ - 3 необхідно застосовувати пробовідбірний зонд довжиною 3,2 м, а для КБ № № 1-2 4,6 м. Такі зонди можуть бути придбані в комплекті з прибором „Testo-350-XL, але вони дуже дорогі і їх ніхто не застосовує. На практиці при здійсненні замірів з димових труб коксових батарей пробовідбірний зонд приєднується через зєднувальні трубки до пробовідбірних трубок заданої довжини (при цьому пробовідбірна трубка вставляється у димову трубу, а пробовідбірний зонд залишається зовні). Отже, при замірах викидів з димових труб коксових батарей газоаналізатором „Testo-350-XL необхідно завжди зонд зєднувати з пробовідбірною трубкою на 150мм довше половини діаметра димової труби. За умови зєднання зонда для відбору димових газів газоаналізатора „Testo-350-XL через зєднання з пробовідбірною трубкою довжиною, розрахованою згідно п. 7.1.5. КНД 211.2.3.063 - 98, його можливо використовувати для проведення замірів.

Експертом підтверджено, що до комплекту газоаналізатора „Testo-350-XL входить принтер для друкування виміряних замірів. Проте в матеріалах справи відсутні роздруківки замірів, оскільки згідно пояснень представників позивача принтер знаходиться в невідповідних умовах, тому не може справно працювати, а також відсутній папір для друку.

Крім того, (це підтверджується висновком спеціаліста), значення потужності викиду згідно дозволу на викиди № -152 від 23.01.09 р. на джерела № 225, 226 набагато більші, від тих, які були визначені при здійсненні інструментальних замірів позивачам.

Тому господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що вимірювальний прилад, застосований при проведенні перевірки, не мав належних технічних характеристик для здійснення замірів діоксиду сірки, а тому, результати цих замірів не є свідченням перевищення відповідачем нормативів викидів забруднюючих речовин.

Твердження позивача про те, що при розрахунку маси наднормативних викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря ним вірно застосована формула розрахунку маси наднормативного викиду газоподібної забруднюючої речовини в атмосферне повітря від паливовикористовувального обладнання (у продуктах горіння) згідно п. 3.3. Методики, спростовується тим, що дозвіл № НОМЕР_1 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами передбачає встановлення позивачу обсягів викидів забруднюючих речовин, які віднесені до основних джерел викидів.

Отже, розрахунок мав здійснюватися за формулою розрахунку маси наднормативного викиду забруднюючої речовини в атмосферне повітря від джерела викиду забруднюючих речовин, віднесеного до основних джерел викидів (пункт 3.1. Методики).

Крім того, в апеляційній скарзі позивач зауважує, що з висновків суду незрозуміле питання, чому суд вважає розрахунок обсягів викидів забруднюючих речовин, здійснений в г/с вірним, а викиди, розраховані у мг/м куб. невірними. За поясненнями представника третьої особи, підприємством відповідача мають бути дотримані обидві граничні величини викидів, встановлених дозволом, тобто дотримання нормативу г/с не звільняє від дотримання нормативу мг/м куб.

Вказане твердження ґрунтується на тотожності цих величин, як таких, що вказують кількість (обсяг) викидів забруднюючих речовин. Тобто, збільшення (або зменшення) обсягу викидів одночасно відображається на цифрових показниках як в мг/м куб., так і в г/с.

Проте, з розрахунку обсягу викидів забруднюючих речовин (за даними замірів під час перевірки), здійсненому у г/с, обсяг викидів складає за джерелом викиду № 225 37,18 г/с та за джерелом викиду № 226 13,95 г/с, що відповідає граничнодопустимому обсягу викидів за дозволом № НОМЕР_1 (граничнодопустимий викид джерела № 225 67,50 г/с; джерела № 226 - 33,75 г/с).

Тобто, дотримання обсягів викидів при розрахунку в г/с ще раз вказує, що проведення невірних замірів неналежно відображає обсяг викидів при розрахунку в мг/м куб.

Позивач ставить під сумнів висновок експертизи стосовно можливості використання при проведенні експертизи гнучкого зєднання для приєднання газоаналізатора до провобідбірної трубки, що не передбачено Методикою відбору проб.

Згідно п. 7.8.1 КНД зєднувальні трубки призначені для зєднання елементів схеми відбору проб. Вони повинні забезпечувати герметичність зєднань, не сорбувати ЗР та не вступати з ним в хімічну взаємодію.

Матеріал, з якого виготовляються зєднувальні трубки, як правило, регламетується методиками визначення конкретних ЗВ.

П. 7.8.1 КНД встановлює, що якщо в методиці матеріал зєднувальних трубок не вказаний, тоді застосовують зєднувальні трубки, виготовлені з матеріалу, який відповідає вимогам п. 7.8.1. Таким чином, зєднувати газозаборний зонд, що входить у комплектацію до газоаналізатора ТЕСТО з пробозаборним зондом, виготовленим згідно з п. 7.1 КНД (який у висновку експертизи вказаний як пробозаборна трубка) через інертні зєднувальні трубки, допускається.

Відповідно до частини 3 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обовязків в тому числі є акти цивільного законодавства.

Статтями 20, 40, 68 Закону України „Про охорону навколишнього природного середовища та Законом України „Про охорону атмосферного повітря встановлено обовязок відповідача дотримання нормативів екологічної безпеки, та в разі порушення зобовязання щодо відшкодування шкоди.

Проте, матеріали справи не містять підверджень доводів позивача щодо наявності факту порушення відповідачем природоохоронного законодавства, та як слід - факту заподіяння збитків державі.

З огляду на наведене рішення господарського суду відповідає матеріалам справи, приписам чинного законодавства, та не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 103, 104, 105 ГПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Донецької області від 06.08.2010р. по справі № 32/74 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Головуючий А.М.М?ясищев

Судді: І.В. Алєєва

ОСОБА_5

Надіслано 6 примірників:

1-до справи

1-позивачу

1-відповідачу

1-третій особі

1-госп.суду

1-ДАГС