ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"29" липня 2010 р.Справа № 5/1361-10

Господарський суд Хмельницької області у складі головуючого судді Грамчука І.В. при секретарі судового засідання Ціхоцькій К.М., розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом закритого акціонерного товариства „Хмельницька трикотажна фабрика м. Хмельницький

до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" м. Київ

в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанку в м. Хмельницький", м. Хмельницький

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

позивача : ОСОБА_1 представник за довіреністю від 01.03.2010р. (присутня 26.07.2010р.)

відповідача: ОСОБА_2 представник за довіреністю від 11.06.2010р. (присутній 26.07.2010р.)

Ухвала виноситься 29 липня 2010р., так як в судовому засіданні 26 липня 2010р. оголошувалась перерва через неотримання судом повністю витребуваних документів.

Суть спору: Позивач звернувся з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_3 за № 3672 від 15.10.2008 р.

При цьому позивачем зазначається, що 15.10.2008 р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за № 3672 у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 5311 кв.м., які знаходяться в м.Хмельницькому по вул. Кам'янецькій (Фрунзе), 11 та складаються з: адмінкорпусу площею 1549,2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу „Д, „з площею 3424,5 кв.м., прохідної „Ж площею 76,4 кв.м., магазину „З площею 14,8 кв.м., складу „Г площею 46,1 кв.м., магазину „Н, „н площею 53,2 кв.м., складу І, ТЕЦ „К площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу „М площею 23,9 кв.м., тобто „приміщення на загальну договірну (заставну) вартість 17460000 грн., що належать на праві власності ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика.

Приміщення передано Позивачем в іпотеку Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному банку (в подальшому Публічне акціонерне товариства „Акціонерний комерційний ОСОБА_4 в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанку в м.Хмельницький за іпотечним договором № 275-07/04 від 05.04.2007р., який посвідчений 05.04.2007р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за № 4943, для забезпечення виконання ТОВ „Арт-Інвест КНВ, м.Хмельницький умов кредитного договору № 650-05/01 від 12 липня 2005 року та кредитного договору № 379-06/01 від 26 квітня 2006 року.

14 червня 2010р. виконавчий напис було у міському відділі ДВС Хмельницького міськрайонного управлінні юстиції отримано Позивачем разом з Постановою про відкриття виконавчого провадження № 1732/1-08 від 22 жовтня 2008 року.

Позивач вважає вчинений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення, оскільки на його думку, останній вчинено з порушенням правових норм чинного законодавства України з наступних підстав :

1. Згідно з ст.35 Закону України „Про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

На думку заявника, з наведених норм права вбачається, що право Відповідача розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки виникає лише у разі незадоволення Позивачем вимоги Відповідача про виконання порушеного зобов'язання у строк не менш ніж у тридцять днів з дня отримання вказаної вимоги Позивача.

Додатково позивач зазначає, що вимога Відповідача про виконання порушеного зобов'язання, на суму якого в подальшому було вчинено виконавчий напис, була направлена Позивачу 13 жовтня 2008р. і отримана Позивачем 20 жовтня 2008 р., тоді як вже 15 жовтня 2008р. Відповідачем було вчинено виконавчий напис.

Таким чином зроблено висновок, що виконавчий напис вчинено з порушеннями ст.35 Закону України „Про іпотеку, а також п.283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка передбачає можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень, що в даному випадку нотаріусом не дотримано. Окрім того, за змістом правила ч.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису зумовлює перевірку дотримання стягувачем вимог ст.35 Закону України „Про іпотеку та встановлення фактів одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

2. Окрім того, з точки зору позивача, у виконавчому написі не зазначено строку (періоду) за який провадиться стягнення заборгованості, а лише зазначено строк виникнення заборгованості 1 червня 2008 року, тоді як розмір заборгованості, що підлягає стягненню з Позивача та вказаний у виконавчому написі, визначений Відповідачем лише в повідомленні № 2 від 13.10.2008 р., що є порушенням ст.89 Закону України „Про нотаріат та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

3. Серед іншого, під час отримання Позивачем копії виконавчого напису, останньому не надано розрахунок заборгованості, який являється невід'ємною частиною виконавчого напису, що є порушенням постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, розділом 32 якої передбачено вчинення виконавчих написів.

4. Наполягаючи на необхідності задоволення позовних вимог, представник позивача звернув увагу суду на те, що при вчиненні виконавчого Відповідачем порушено пункт 284 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме не надано нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

5. Відповідно до ст. 50 Закону України „Про нотаріат спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача, тобто ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика до Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (в подальшому Публічне акціонерне товариства „Акціонерний комерційний ОСОБА_4 в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанку в м.Хмельницький) та підтверджує необхідність розгляду справи господарським судом Хмельницької області.

Безпосередньо в судовому засіданні повноважний представник позивача наполягала на задоволенні позовних вимог, додатково заявивши клопотання про необхідність залучення до участі в справі приватного нотаріуса ОСОБА_3 (вх. № 01-24/7808 від 26.07.2010р.) та міський відділ державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції (вх. № 01-24/7809 від 26.07.2010р.)

Відповідач у відзиві на позов та його представник безпосередньо в судовому засіданні проти позову заперечує з наступних підстав :

По-перше, через відсутність належних доказів на підтвердження повноважень представника позивача ;

По-друге, згідно ст.87 Закону України „Про нотаріат для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99 р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Пункт 1 вказаного переліку містить нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону України „Про нотаріат нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідачем для вчинення виконавчого напису були надані приватному нотаріусу наступні документи :

- заяву про вчинення виконавчого напису;

- кредитний договір № 650-05/01 від 12.07.2005р.;

- кредитний договір № 379-06/01 від 26.04.2006р. (із змінами та доповненнями) ;

- іпотечний договір № 275-07/04 від 05 квітня 2007р., який посвідчений 05.04.2007р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за № 4943 (із змінами та доповненнями);

- розрахунок заборгованості ТОВ „Арт-Інвест КНВ, м.Хмельницький по кредитному договору № 650-05/01 від 12 липня 2005 року;

- розрахунок пені за період з 05.06.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору № 650-05/01 від 12 липня 2005 року ;

- розрахунок заборгованості ТОВ „Арт-Інвест КНВ, м.Хмельницький по кредитному договору № 379-06/01 від 26 квітня 2006 року;

- повідомлення банку про звернення стягнення на предмет іпотеки № 04-04/2280 від 11.06.2008р. ;

- повідомлення банку про звернення стягнення на предмет іпотеки № 04-04/2281 від 11.06.2008р.

По-третє, відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно абз.4 п.283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04р. за № 283/8882 (надалі - Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Так, відповідачем на адресу позивача було надіслано повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки № 04-04/2280 від 11.06.2008р., а на адресу боржника - ТОВ „Арт-Інвест КНВ, м.Хмельницький № 04-04/2281 від 11.06.2008р.

Так як нарахування процентів та штрафних санкцій здійснюється банком щомісячно, тому у повідомленнях № 04-04/2280 від 11.06.2008р., № 04-04/2281 від 11.06.2008р.,вказані суми, які зобовязувався боржник сплатити на момент складення таких повідомлень, і враховуючи те, що повідомлення не зупиняє нарахування процентів по кредиту, а також наявності у банку права дострокової вимоги повної сплати усіх зобовязань, то зазначенні суми заборгованості ТОВ „Арт-Інвест КНВ, м.Хмельницький у виконавчому написі повністю відповідають сумам заборгованості цього товариства на момент вчинення виконавчого напису.

По-четверте, виконавчий напис містить положення про строк за який провадиться стягнення і він розпочинається з 1 червня 2008р. - дата, коли відбулося прострочення зобовязання та по дату вчинення виконавчого напису 15 жовтня 2008р.

Таким чином, банком було дотримано вимоги Закону України „Про іпотеку та Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Отже, враховуючи час вчинення виконавчого напису 15 жовтня 2008 р. та час отримання позивачем повідомлення, нотаріусом дотримано вимоги Інструкції Мін'юсту „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Закону України „Про іпотеку.

Підсумовуючи викладене відповідач просить відмовити в позові.

Окрім того, ознайомившись із заявленими позивачем клопотаннями про необхідність залучення до участі в справі приватного нотаріуса ОСОБА_3 (вх. № 01-24/7808 від 26.07.2010р.) та міський відділ державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції (вх. № 01-24/7809 від 26.07.2010), проти задоволення яких відповідач не заперечує, представниками сторін заявлено спільне клопотання про продовження терміну вирішення спору понад встановлений ст. 69 ГПК України строк.

Вислухавши прибулих до суду представників та дослідивши додані до клопотань докази, суд вважає за потребу їх задовольнити.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 22, 27, 65, 69, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, СУД

У Х В А Л И В:

Розгляд справи № 5/1361-10 призначити на 12 год. 16 вересня 2010 року., задовольнивши спільне клопотання сторін про продовження терміну вирішення спору (вх. № 01-24/7810 від 26.07.2010р.)

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою :

м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1, к. 336.

Задовольнити клопотання позивача (вх. № 01-24/7808 від 26.07.2010р.) про залучення до участі в справі приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_3 (м. Хмельницький, проспект Миру,69, офіс 201), залучивши останню в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Задовольнити клопотання позивача (вх. № 01-24/7809 від 26.07.2010р.) про залучення до участі в справі міський відділ державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції м. Хмельницький, залучивши останній в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Витребувати у третіх осіб письмові пояснення стосовно предмету спору, додатково зобовязати приватного нотаріуса Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_3, надати суду належним чином засвідчені примірники документів, що стали підставою для вчинення спірного виконавчого напису від 15.10.2008 р. за реєстраційним номером № 3672.

Визнати явку повноважних представників сторін та третіх осіб обовязковою, попередивши про передбачену законом відповідальність за невиконання вимог суду.

Суддя І. Грамчук