ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відкладення розгляду справи

10.06.10 Справа № 7/266/07-6/389/07

Суддя Місюра Л.С.

За позовом Відкритого акціонерного товариства „Запорізький асфальтобетонний

завод м. Запоріжжя

До Приватного підприємця ОСОБА_1 м. Запоріжжя

Про стягнення 20 702 грн. 28 коп., зустрічний позов про стягнення

збитків в сумі 33 630 грн.

Суддя Місюра Л.С.

За участю представників:

Від ВАТ„Запорізький

асфальтобетонний завод: ОСОБА_2, дов. № 01/06 від 01.06.2010 р.

Від ПП ОСОБА_1: не зявився

Розглянувши матеріали справи за позовом Відкритого акціонерного товариства „Запорізький асфальтобетонний завод м. Запоріжжя до Приватного підприємця ОСОБА_1 м. Запоріжжя про стягнення 20 702 грн. 28 коп., зустрічний позов про стягнення збитків в сумі 33 630 грн., суддя

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод просить стягнути з відповідача заборгованість по договору підряду № 17 від 23.03.2007 р. в сумі 17 108 грн. 40 коп., пеню в сумі 145 грн. 42 коп., штраф в сумі 3 421 грн. 62 коп., 3 % річних в сумі 26 грн. 84 коп.

Відповідач ПП ОСОБА_1 надав письмові пояснення на первісний позов, вважає, що позивач своїх зобовязань по спірному договору не тільки не виконав, так і завдав ПП ОСОБА_1 збитки: роботи по договору не завершувані у встановлений строк, в роботі присутня наявність істотного відступу від умов договору підряду, мають місце істотні недоліки: якість роботи не відповідає умовам договору, вимогам законодавства. Просить у позові ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод відмовити.

Відповідач ПП ОСОБА_1 надав суду відзив на позовну заяву ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод про наступне: позивач порушив строки виконання робіт, а якість робіт не відповідає вимогам, що звичайно ставляться. Дійсно, 23.03.2007р. між ПП ОСОБА_1Л і ВАТ «Запорізький асфальтобетонний завод було укладено договір підряду № 17, згідно п.1-3 якого позивач мав провести роботи по улаштуванню асфальтобетонного покриття автомойки «Діагональна»за адресою: м.Запоріжжя, вул.Діагональна пл.300 кв.м. згідно з проектною документацією. Згідно п.4 договору підрядник повинен був розпочати виконання робіт протягом трьох днів виконання замовником зобов'язань щодо сплати авансу і завершити виконання робіт протягом 14-ти робочих днів з дня початку виконання робіт. Свої зобов'язання за договором відповідач виконав повністю: 02.04.2007р. сплачена сума у розмірі 12 300грн. Але свої зобов'язання позивач за договором не виконав. Відповідно до п. 4 договору роботи повинні були закінчитися 20.04.2007р. Однак, як слідує з документів, доданих до матеріалів справи, роботи не були пред'явлені до здачі в обумовлений договором строк. Також, роботи по договору не були і не могли бути прийняті з причин невідповідності якості робіт вимогам законодавства, а саме ДБН В.2.3.-4-2000 «Автомобільні дороги». Навіть без додаткових досліджень спостерігається руйнування усього верхнього слою укладеного покриття. Факт невідповідності якості також підтверджується протоколом № 155 випробувань продукції від 07.06.2007 р., виконаних акредитованою незалежною випробувальною лабораторією ТОВ Будіндустрія, ЛТД, до якої вимушений звернутися відповідач з метою набуття доказів невідповідності якості і вимогам законодавства укладеного асфальтобетону. Як встановлено результатами випробувань, позивачем, всупереч вимогам ДБН В.2.3.-4-2000 «Автомобільні дороги» замість крупнозернистого, було укладено піщаний асфальтобетон, а коефіцієнт ущільнення асфальтобетону не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4-2000 «Автомобільні дороги»- замість встановленої норм 0,97, показник укладеного покриття -0,82. Таким чином, оскільки позивачем роботи виконані не належним чином, з порушенням строку, неякісно, зобов'язання по сплаті для відповідача не настає. Відповідно до ст. 852 ЦК України якщо підрядник допустив недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. На підставі наведеного, з метою усунення недоліків, 21.05.2007р. №16/05-01, 12.06.2007р. № І9/06-01, 25.06.2007р. позивачу були направлені листи з вимогами виправити недоліків робіт, виконаних за договором підряду №17 від 23.03.2007р. Однак недоліки у роботі по теперішній час залишились не виправленими. Позивачем у односторонньому порядку була збільшена договірна ціна робіт. Згідно п.п.6, 8 Договору, договірна ціна робіт визначена сторонами у розмірі 20500грн., а уточнення договірної ціни оформлюється сторонами шляхом укладення додаткової угоди. Згідно ст.654 ЦК України, зміна до договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв діловогообороту. Додаткова письмова угода до договору стосовно зміни договірної ціни сторонами укладена не була. Отже, позивач, в супереч вимогам закону, у односторонньому порядку змінив договірну ціну. Приймання-передача закінчених робіт не була здійснена відповідно до вимог діючого законодавства, яке регламентує прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію, акти, на які посилається позивач, в обґрунтування позову, є неузгодженими і не підписаними. Як зазначено у п.14 договору, приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватися відповідно до вимог діючого законодавства, яке регламентує прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію. На проектування та будівництво нових і реконструкцію існуючих автомобільних доріг загального користування, доріг міських населених пунктів поширюються державні будівельні норми ДБН 2.3-4-2000 «Автомобільні дороги», ДБН 2.3 -5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів». Згідно п. 16.1 ,16.2 ДБН 2.3.4-2000 «Автомобільні дороги», при прийманні закінчених робіт необхідно провести детальний огляд об'єкту та виконати контрольні заміри, перевірку результатів інструментальних вимірів і показників лабораторних випробувань з окремих видів робіт і порівняти їх з технічною документацією згідно з ДБН А 3.1 -5. При прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями. Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки. Відповідальна особа, яка виконує будівельні роботи, повинна мати на кожен вид робіт розроблену за прийнятим зразком технологічну карту, де повинні бути наведені допустимі значення контрольованих показників. А, відповідно до п.16.4, виконавча виробничо-технічна документація, що складається в процесі виконання і здавання робіт повинна включати: виконавчі креслення, загальні журнали робіт і авторського нагляду; акти огляду прихованих робіт і проміжного приймання; журнали лабораторного контролю, акти визначень будівельних матеріалів і нарядів, паспорти, сертифікати на матеріали, що використовуються. Отже, як зазначено у договорі і як встановлено законом, до процесу приймання-передачі робіт, належить не тільки складання і надіслання Акту №КБ-2. Але, навіть акти, зазначені у позові, відповідачем отримані не були. Матеріали справи містять поштові повідомлення, але ПП ОСОБА_1 особисто зазначені поштові повідомлення не підписував, Акти № 1/17, №2/17, №3/17 не отримував. По-перше, квитанції про відправленні, та поштові повідомленні про нібито отримання якоїсь кореспонденції не є доказом отримання відповідачем саме вищевказаних актів, через відсутність опису вкладення, а по-друге, ПП ОСОБА_1Л з 15 по 22 травня і з 28 травня по 03 знаходився за межами м.Запоріжжя, у відрядженнях, що підтверджується посвідченнями про відрядження, а доручення на отримання поштової кореспонденції нікому не видавав. Згідно з п.15 договору, Акт виконаних робіт форми №КБ-2в вважається підписаним у редакції підрядника, як що протягом трьох днів з дня одержання замовник їх не підписав. Таким чином, оскільки приймання-передача робіт не була здійснена до вимог діючого законодавства, а відповідач ОСОБА_3 виконаних робіт форми №КБ-2в не отримував (що робить їх не підписаними і не узгодженими у строки, зазначені позивачем), роботи за договором не є прийнятими. Відповідно до ч.ч.1,4 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Враховуючи, що прострочення відповідача є наслідком прострочення позивача, відповідач не може вважатись таким, що прострочив виконання зобов'язання. Таким чином, оскільки несплата відповідачем є наслідком невиконання позивачем вимогзакону та зобов'язань за договором, ПП ОСОБА_1 не може вважатися таким, що прострочив виконання грошового зобов'язання за договором і бути притягнутим до відповідальності за його не виконання. Просить у позові ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод»відмовити.

ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод надало письмові пояснення на відзив ПП ОСОБА_1 наступного змісту: відповідно до умов Договору підряду 17 від 23.03.07р., ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод повинен був виконати роботи по улаштуванню асфальтобетонного покриття протягом 14 робочих днів з дня початку виконання робіт. З врахуванням строку сплату авансу відповідачем, це відповідно 24 квітня 2007 року. Фактично роботи закінчено і обєкт прийнято в експлуатацію 30.04.2007р., у звязку з вихідними днями 1,2 травня, Акти приймання виконаних робіт складено 3 травня 2007р. Згідно умов договору кінцевий строк виконання робіт не є остаточним і підлягає зміні у випадку порушення замовником своїх зобовязань, щодо своєчасного надання обєкта робіт (фронту робіт) та виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт. Відповідач надав обєкт робіт в стані який не дає можливості відразу приступити до укладки асфальтобетонного покриття, з не знятим старим асфальтобетонним покриттям. Тому ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод вимушений був перед початком укладення асфальтобетонної суміші провести роботи по розбиранні старого асфальтобетонного покриття та вивозу відходів, що підтверджується Актом приймання виконаних підрядних робіт № 3/17. Також умовами п.1 Договору визначена лише орієнтовний обсяг робіт, який фактично виявився більшим на: 18 п.м. розбирання та встановлення бортових каменів, 10 кв.м. улаштування асфальтобетонного покриття. Відповідно вказані обставини призвели до збільшення строку виконання робіт на 4 робочих дня, що відповідає умовам Договору. Зазначена у Договорі договірна ціна визначена на підставі кошторису який є приблизним і може змінюватись у випадках: зміни обсягів і складу робіт, які ведуть до зміни фактичних витрат Підрядника. Як вище зазначено фактичний обсяг робіт було змінено в сторону збільшення, а саме додатково здійснено роботи: по розбиранню старого асфальтобетонного покриття та їх вивозу; установка 18 погонних метрів бортового каменя; улаштування 10 квадратних метрів асфальтобетонного покриття. Вказане призвело до збільшення вартості виконаних робіт на 8918,40 грн., при цьому вартість одиниці роботи відповідає кошторису узгодженому сторонами. Відповідач прийняв виконані роботи у зазначеному обсязі. Обєкт експлуатується з 3 травня 2007 року. Заперечень під час прийняття обєкта щодо строків, обсягів та якості виконаних робіт, під час прийняття обєкта від відповідача не надходило. Прийняття та фактична експлуатація обєкта відповідачем з травня 2007 року підтверджується листами відповідачами та фотографіями обєкта робіт (автомойки Діагональна). Відповідно до п.14 Договору, прийняття роботи виконаної підрядником здійснюється відповідно до вимог діючого законодавства. Порядок прийняття підрядних робіт встановлено ст.853 Цивільного кодексу України, згідно якої, Замовник зобовязаний прийняти роботу виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, або прийняв роботи без перевірки, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Відповідно законодавство зобовязує саме Замовника оглянути результати робіт та заявити про виявлені недоліки під загрозою неможливості посилання на них у майбутньому у випадку виникнення спору. Листи та пояснення Відповідача свідчать, що виконані роботи експлуатуються Відповідачем з 3 травня 2007р., що також підтверджується фотографіями обєкта (автомойки Діагональна). Тобто експлуатацією обєкта робіт, Відповідач фактично прийняв виконані роботи без заявлення будь яких заперечень, щодо строків, кількості та вартості виконаних робіт. Заперечення Відповідача по прийнятих роботах в травні не надходило. Виконані роботи прийняті також отриманням Актів приймання виконаних робіт без відмови їх підписання. Посилання відповідача на порушення порядку прийняття та невідповідність виконаних робіт ДБН-2.3-4-200 також, не відповідає вимогам закону. Так як порядок прийняття робіт визначено між сторонами Договором, а обєкт робіт не відноситься до автомобільних доріг, або вулиць і фактично прийнятий відповідачем та експлуатується з травня 2007 року.

ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод надало додаткові письмові пояснення на відзив ПП ОСОБА_1 щодо направлення Актів виконаних робіт та отримання їх відповідачем: відповідно до вимог п.15 Договору, ОСОБА_3 вважається підписаним у редакції Підрядника, якщо протягом трьох днів з дня одержання Замовник їх не підписав. У звязку з ухиленням ПП ОСОБА_1 від отримання Актів виконаних робіт нарочно, оформленні Акти виконаних робіт форми №КБ-2 направлені поштою для узгодження та підписання на адресу ПП ОСОБА_1 15 травня 2007 року, рекомендованим лист з повідомленням про вручення на імя ОСОБА_1, штрих код №0113800 3. - Акт №1/17 від 03.05.2007р. на суму 3998,40 грн., Акт №2/17 від 03.05.2007р. на суму 18712,80 грн. 24 травня 2007 року , рекомендованим лист з повідомленням про вручення на імя ОСОБА_1, штрих код №0115239 1. - Акт №3/17 від 03.05.2007р. на суму 6697,20 грн. Згідно поштових повідомлених підписаних керівником поштового підрозділу Запоріжжя-6, направлені поштові кореспонденції отримані особисто гр. ОСОБА_1 Згідно відповіді Запорізької дирекції УДППЗ „Укрпошта від 28.11.07р. №04-16-871, вище зазначені поштові відправлення отримані особисто гр. ОСОБА_1. Відповідно до п. 38 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. № 1155 (надалі Правила), письмові повідомлення, ділові папери та інші аналогічні вкладення у внутрішніх поштових відправленнях пересилаються у простих і рекомендованих листах. Згідно п. 3 Правил повідомлення про вручення поштового відправлення (поштового переказу), є повідомленням, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника інформацію про дату та прізвище особи, якій вручено поштове відправлення (поштовий переказ). Посилання Відповідача на те, що він не отримував Акти виконаних робіт спростовується п. 114 Правил, відповідно до якого реєстровані поштові відправлення, адресовані фізичним особам вручаються особисто адресату (одержувачу), а у разі його відсутності - повнолітнім членам сім'ї за умови пред'явлення ними документа, що посвідчує особу. У разі відсутності адресата (одержувача) або повнолітніх членів його сім'ї в абонентську поштову скриньку адресата вкладаються повідомлення про надходження зазначених реєстрованих поштових відправлень (поштових переказів). Посилання Відповідача що факт отримання ним Актів не не доведено оскільки відсутній опис вмісту поштового відправлення, позбавлені правового обґрунтування. Чинним законодавством України, як і Договором підряду № 17 від 01.08.99р. не передбачено вид поштового відправлення, яке повинно бути доказом направлення Актів виконаних робіт. Згідно з абз. 1 п. 78 Правил вчинення опису вкладення є факультативним та здійснюється лише за бажанням відправника. Пункт. 38 Правил містить вичерпний перелік документів, які пересилаються у листах з оголошеною цінністю. Вказаний пункт не мітить застереження щодо відправлення Актів виконаних робіт з описом вкладення (листи з оголошеною цінністю). А тому відповідно до визначення поняття доказів, що міститься у ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, надані ВАТ „ЗАБЗ докази свідчать про направлення та отримання Актів виконаних робіт. Аналогічної позиції притримується і Вищим господарським судом України.

02.11.2007р. від ПП ОСОБА_1 надійшов зустрічний позов, в якому він просить стягнути з ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод сплачений аванс в сумі 12300 грн., вартість пошкодженого майна, знятого ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод асфальтобетонного покриття в сумі 19 830 грн., вартість витрат, які ПП ОСОБА_1 зробив для відновлення свого порушеного права оплата лабораторних іспитів для встановлення якості робіт в сумі 1 500 грн.

Зустрічний позов був прийнятий судом для спільного розгляду з первісним позовом, на підставі статті 60 ГПК України, оскільки він повязаний з первісним позовом.

ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод надало заперечення на зустрічний позов ПП ОСОБА_1 наступного змісту: у відповідності до вимог ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України, Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Відповідач прийняв виконані роботи у зазначеному обсязі. Обєкт експлуатується з 3 травня 2007 року. Заперечень під час прийняття обєкта щодо строків, обсягів та якості виконаних робіт, під час прийняття обєкта від Відповідача не надходило. Прийняття та фактична експлуатація обєкта Відповідачем з травня 2007 року підтверджується листами Відповідачами та фотографіями обєкта робіт (автомойки Діагональна). Відповідно є безпідставним посилання ПП ОСОБА_1 на порушення строків виконання робіт. Щодо відступу від умов Договору, то пунктом 2 Договору №17 від 23.03.2007р., обєктом робіт визначено ремонт асфальтобетонного покриття автомойки „Діагональна. Відповідно до визначених видів робіт: встановлення вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші 13,5 тонн., встановлення асфальтобетонного покриття 4 см., встановлення доповнення до товщини шару асфальтобетонного покриття з урахування нерівностей. Таким чином загальна товщина укладеного покриття становила від 5 до 6 см. Надані в якості доказів фотознімки обєкта (ПП ОСОБА_1Л та ВАТ „ЗАБЗ) та витяг з генерального плану реконструкції автомийки, свідчать, що укладення додаткового шару асфальтобетонну товщиною 6 см., встановлювало б неможливість використання автомийки за призначенням та порушенням вимог плану реконструкції. Окрім того ПП ОСОБА_1 також прийняв в зазначеному порядку роботи та заперечень під час їх виконання та прийняття не надав. Посилання ПП ОСОБА_1 на нанесення йому збитків в розмірі 19830,0 грн. по договору підряду від 01.01.2006р. з ТОВ „Будівельне управління „Укрбудмонтаж, взагалі є безпідставним у звязку з наступним: дана угода не відноситься до робіт виконаних ВАТ „ЗАБЗ на авто мийці, розташованій на вул. Діагональна, 21, так як передбачала виконання за адресою вул. Північне шосе, 21. Також, окрім зазначеної угоди, яка не відноситься до спірного обєкту ПП ОСОБА_1 не надано жодних підтверджуючих документів на виконані роботи передбачені пунктами 4.2.- 4.5 Договору №01/01-П (проектно-кошторисної документації, кошторисний розрахунок, Договірна ціна, графік провадження робіт, Акти виконаних робіт). Як зазначено в наданій податковій накладній №53 від 05.06.2007 р. виданої ТОВ „БУ „Укрбудмонтаж, кошти в сумі 19830,0 грн. перераховані за роботи, які не мають відношення до обєкту робіт по Договору підряду №17 від 23.03.2007р. між ВАТ „ЗАБЗ та ПП ОСОБА_1, також не мають відношення до робіт по Договору підряду №01/01-П між на ТОВ „БУ „Укрбудмонтаж та ПП ОСОБА_1, так як сплачені за виконання робіт по улаштуванню асфальтобетонного покриття по автомийочному комплексу за адресою вул. Південна, 21. Дата виставленого рахунку (05.06.2007р.) на підставі якого були перераховані кошти, свідчать, що вони сплачені за роботи виконані після закінчення спірних робіт між сторонами (03.05.07р.). Щодо заяви про невідповідність виконаних робіт умовам договору та законодавства. Відповідно до умов договору здійснено роботи по ремонту асфальтобетонного покриття автомойки, територія якої не відноситься до Автомобільних доріг. Територія автомийки не відноситься до категорії автомобільних доріг, тобто на неї не можуть поширюватись вимоги ДБН В.2.3.-4-2000, щодо укладення крупнозернистого асфальту та якості виконаних робіт. Неможливість застосування крупнозернистого асфальтобетонного покриття також підтверджується наданим витягом з генерального плану реконструкції автомийки, який також визначає обєкт, що підлягає покриттю асфальтобетоном, як тротуар, доріжки та площадки. Умовами договору не встановлювались вимоги, щодо типу асфальтобетонного покриття на обєкті робіт. Відповідно до ч.1 ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Умовами державного стандарту України ДСТУ Б В.2.7.-119-2003 передбачено, що для покриття тротуарів міських доріг використовуються піщані асфальтобетонні суміші. Таким чином, роботи виконані ВАТ „ЗАБЗ відповідають вимогам, які ставляться до робіт відповідного характеру та визначеного державним стандартом. Посилання ПП ОСОБА_1 на проведену експертизу та вимогу відшкодування її вартості, є таким що суперечить умовам договору. Так як, відповідно до п. 20 Договору №17, сторони домовились, що випадку виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах недоліків (дефектів), Замовник зобовязаний протягом 3-х днів після їх виявлення повідомити про це Підрядника і запросити його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не з'явиться без поважних причин у пятиденний строк, Замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів, повідомивши про це Підрядника. ОСОБА_3, складений без участі Підрядника, надсилається йому для виконання протягом 3-х днів після складання. Вказані дії ПП ОСОБА_1 не здійснювались, ВАТ „ЗАБЗ про існування недоліків не повідомлявся, зразок відібрано без запрошення представників ВАТ „ЗАБЗ та незалежних експертів, без повідомлення. Експертизи на обєкті виконаних робіт за участю представників ВАТ Запорізький асфальтобетонний завод не проводились. Відповідно безпідставні посилання на відступлення від вимог договору та вимоги, та повернення авансу і оплати витрат на незалежну лабораторії проведену ПП ОСОБА_1 самостійну, так як вказане не передбачено умовами Договору. Щодо вимоги про розірвання Договору підряду №17 від 23.03.2007р., то ВАТ ЗАБЗ зазначило наступне: ст188 ГК України не передбачає можливості змінити або розірвати вже виконаний договір. Договір, як і засноване на ньому зобовязання, припиняється внаслідок їх належного виконання, тому не можна розірвати або змінити те, що до моменту розірвання вже виконано або виникло. Також правові наслідки зміна або розірвання договору поширюються лише на зобовязання, які виникають після розірвання. Тому не зрозуміло бажання ПП ОСОБА_1 розірвати Договір відмовившись від зобовязання ВАТ ЗАБЗ по гарантії на виконані роботи. ВАТ ЗАБЗ просить відмовити у зустрічному позові ПП ОСОБА_1

За клопотанням сторін строк розгляд справи був продовжений. Розгляд справи тричі відкладався, в судому засідання була обявлена перерва.

Ухвалою господарського суду від 31.03.2008 року провадження у справі № 7/266/07-6/389/07 було зупинено до проведення Запорізькою торгово промисловою палатою будівельно технічної експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Запорізької області.

Не погодившись з даною ухвалою, позивач оскаржив її до Запорізького апеляційного господарського суду.

Ухвалою від 28.05.2008 року Запорізький апеляційний господарський суд припинив провадження з розгляду апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Запорізької області від 31.03.2008 року у справі № 7/266/07-6/389/07.

08.10.2009 року до господарського суду надійшов лист Запорізької торгово промислової палати вих. № 05/6 1193 від 06.10.2009 року, згідно якого до господарського суду надано рахунок на оплату судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 31.03.2007 року у справі № 7/226/07-6/389/07.

Супровідним листом від 09.10.2009 року господарський суд направив сторонам для проведення оплати послуг експерта за проведення будівельно технічної експертизи рахунок № 61 від 02.10.2009 року.

Однак, від позивача Відкритого акціонерного товариства „Запорізький асфальто бетонний завод надійшов лист вих. № 23/10 від 23.10.2009 року, в якому він зазначив, що не виступав ініціатором проведення будівельно технічної експертизи у справі, таке клопотання заявляв відповідач ПП ОСОБА_1, який зобовязувався сплатити замовлену експертизу.

Від відповідача у справі Приватного підприємця ОСОБА_1 до господарського суду також надійшов лист вих. № 01/221009 від 22.10.2009 року, в якому він зазначив, що не є зобовязаною стороною зі сплати рахунку та не має фінансової можливості провести оплату, а тому повернув суду оригінал рахунку № 61 від 02.10.2009 року без оплати.

У звязку з відсутністю доказів оплати сторонами вартості експертизи, господарський суд повторно супровідним листом від 01.04.2010 року направив сторонам для проведення оплати послуг експерта за проведення будівельно технічної експертизи рахунок № 61 від 02.10.2009 року.

02.04.2010 року до господарського суду Запорізької області надійшов лист Запорізької торгово промислової палати вих. № 05.6.336 від 30.03.2010 року за підписом віце-президента організації, в якому зазначалось, що на даний час склалися сприятливі погодні умови для відбору зразків на обєкті дослідження, однак оплати за послуги по проведенню будівельно технічної експертизи згідно рахунку № 61 від 02.10.2009 року не виконана. Даним листом Запорізька торгово промислова палата просила суд повідомити, які подальші дії їй необхідно виконати.

Листом від 06.04.2010 року господарський суд Запорізької області вказав Запорізькій торгово промисловій палаті про те, що ухвала господарського суду Запорізької області від 31.08.2008 року набрала законної сили, а тому, відповідно до положень ст. 115 Господарського процесуального кодексу України, є обовязковою для виконання на всій території України, та вказав, що за два роки після призначення експертизи у експерта було достатньо сприятливих погодних умов для проведення експертного дослідження.

Також судом повторно було розяснено, що відповідно до вимог ст. ст. 48, 49 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд визначає витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, і при розгляді спору по суті (при прийнятті судового рішення), залежно від результатів розгляду, покладає обовязок сплатити витрати на проведення експертизи на винну сторону.

Таким чином, діючим законодавством передбачене проведення оплати за експертизу при прийнятті судом рішення у справі. Більш того, експертиза призначається судом за умови, що саме суду не достатньо спеціальних знань при вирішенні конкретного спору. При цьому, часто сторони у справі не зацікавлені в проведенні експертизи, і застосовують різні заходи для того, щоб така експертиза не була проведена, у т.ч., зокрема, не проводять оплату вартості експертизи.

Суд наголосив, що ухвалою від 31.08.2008 року у справі № 7/266/07-6/389/07 суд попередив експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України, за надання за відомо неправдивого висновку або за відмову надати висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на експерта обовязків.

16.04.2010 року від відповідача у справі на адресу суду надійшов лист вих. № 2 від 15.04.2010 року, в якому відповідач зазначив, що не має можливості сплатити рахунок № 61 від 02.10.2009 року, і повернув суду оригінал вказаного рахунку.

23.04.2010 року на адресу господарського суду Запорізької області від Запорізької торгово промислової палати були повернуті матеріали справи без проведення призначеної судом будівельно технічної експертизи, у звязку з несплатою сторонами по справі вартості експертизи.

У звязку з тим, що з моменту призначення судом будівельно технічної експертизи минуло більше двох років, враховуючи те, що жодна із сторін не сприяє в проведенні даної експертизи, відмовляється провести оплату рахунку за експертизу, та інші обставини справи, суд визнав за доцільне поновити провадження у справі та призначити засідання суду.

10.06.2010р. розгляд справи продовжений.

Відповідач ПП ОСОБА_1, повідомлений про місце, день та час розгляду справи, в порядку, передбаченому ГПК України, в судове засідання не зявився, витребувані судом документи не надав.

До судового засідання від представника ПП ОСОБА_1 ОСОБА_4 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з неможливістю бути присутньою на судовому засіданніз причин знаходження за межами міста Запоріжжя.

Клопотання судом приймається та задовольняється, однак суд звертає увагу відповідача, що неможливість явки у судове засідання представника ОСОБА_4 не є підставою для невиконання ухвал господарського суду щодо надання витребуваних судом документів, необхідних для розгляду справи. Окрім того, неможливість бути присутньою на судовому засіданні цього представника не є підставою для відкладення розгляду справи, так як ПП ОСОБА_1 був зобовязаний направити будь-якого представника в судове засідання, або зявитися особисто.

ГПК України не обмежує коло осіб, які можуть зявитися в судове засідання та представляти інтереси.

Згідно пункту 2 статті 22 ГПК України, сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Як вбачається з обставин справи, ПП ОСОБА_1 недобросовісно користується належними йому процесуальними правами, а саме не зявляється в судове засідання на виклик суду та затягує розгляд справи.

Невиправдане затягування судового процесу порушує права інших учасників судового процесу та суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Пунктом 3 Інформаційного листа Вищого господарського суду України Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві від 15.03.2010 року передбачено, що неподання або несвоєчасне подання стороною у справі доказів з неповажних причин, спрямоване на затягування судового процесу, може розцінюватися господарським судом як зловживання процесуальними правами.

Відповідні дії або бездіяльність з урахуванням конкретних обставин справи може тягти за собою, зокрема, такі наслідки:

- покладення на особу, що припустилася зловживання, державного мита незалежно від результатів вирішення спору (частина друга статті 49 ГПК);

- стягнення штрафу з винної сторони в доход Державного бюджету України (пункт 5 статті 83 ГПК);

- винесення у встановленому порядку окремих ухвал (статті 90 ГПК).

Суд нагадує ПП ОСОБА_1, що окрім прав, сторони ще мають і обовязки.

Своїми ухвалами від 20.06.2007р., 19.09.2007р., 07.11.2007р., 18.12.2007р., 05.02.2008р., 11.05.2010 р. господарський суд Запорізької області зобовязав ПП ОСОБА_1 надати ряд документів, однак останній проігнорував вимоги суду.

За таких обставин, суд попереджає ПП ОСОБА_1Л, що у разі невиконання вимог суду, до останнього судом будуть застосовані відповідні міри.

У звязку з неявкою ПП ОСОБА_1 та ненаданням витребуваних судом доказів, розгляд справи слід відкласти в межах строку передбаченого ст. 69 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 22, 77, 86 ГПК України, суддя

У Х В А Л И В :

Розгляд справи відкласти до 24.06.2010 р. о 11 год. 30 хв.

Зобовязати ВАТ„Запорізький асфальто бетонний завод виконати всі дії та надати всі документи, вказані в попередніх ухвалах суду; письмово уточнити позовні вимоги за первісним позовом з урахуванням обставин справи на сьогоднішній день та з посиланням на всі підтверджуючі документи, надати суду всі документи на підтвердження ваших доводів; своєчасно направити уточнення позовних вимог на адресу відповідача, докази своєчасного направлення надати суду; письмові пояснення на зустрічний позов з урахуванням обставин справи на сьогоднішній день, надати суду всі документи на підтвердження; письмово вказати та документально підтвердити чи являються роботи, виконані ТОВ Будівельне управління Укрбудмонтаж для відповідача роботами по усуненню недоліків позивача або це самостійні, додаткові роботи; надати офіційний документ, який підтверджує, чи являється автомийка Діагональна за адресою: район вул.Діагональної та Автомиєчний комплекс за адресою: вул. Північне шосе, 21 одним і тим же обєктом або це різні обєкти; надати дозвіл (ліцензію) на виконання підрядних робіт; належним чином засвідчені читаємі копії витребуваних документів та документів, доданих до позову - надати для справи, оригінали надати в судове засідання для огляду. Забезпечити явку в судове засідання уповноваженого представника.

Зобовязати ПП ОСОБА_1 виконати всі дії та надати всі документи, вказані в попередніх ухвалах суду; всі письмові пояснення та заперечення, зустрічну позовну заяву надати на українській мові в електронному варіанті на диску або флешці; документи, які підтверджують яку адресу офіційно присвоєно спірній автомийці; документи, які підтверджують право власності або оренди автомийки Діагональна; письмово вказати та документально підтвердити чи являються роботи, виконані ТОВ Будівельне управління Укрбудмонтаж для відповідача роботами по усуненню недоліків позивача або це самостійні, додаткові роботи; надати офіційний документ, який підтверджує, чи являється автомийка Діагональна за адресою: район вул.Діагональної та Автомиєчний комплекс за адресою: вул. Північне шосе, 21 одним і тим же обєктом або це різні обєкти; надати докази перебування представника ОСОБА_4 - 10.06.2010 р. за межами міста (посвідчення про відрядження та інше), письмово вказати причини непредставлення витребуваних ухвалами суду документів; належним чином засвідчені читаємі копії витребуваних документів надати суду для справи, оригінали надати в судове засідання для огляду. Забезпечити явку уповноваженого представника, або зявитися особисто з паспортом та свідоцтвом про державну реєстрацію.

Витребувані судом документи надати до 21.06.2010 р.

Суд вважає за необхідне попередити сторін, що за невиконання вимог суду, у тому числі у випадку неявки представника, у відповідності з ст. 83 ГПК України, суд має право стягнути в доход Державного бюджету України із сторони, яка ухиляється від вчинення дій, покладених судом штраф у розмірі до 1 700 грн.

Суддя Л.С. Місюра