ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"02" вересня 2010 р. Справа № 15/1151-10

За позовом: ЗАТ "ОСОБА_1 трикотажна фабрика" м. Хмельницький

до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Хмельницький" м. Хмельницький

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

- приватного нотаріуса ОСОБА_1 міського нотаріального округу ОСОБА_2 м. Хмельницький

- ОСОБА_3 відділу державної виконавчої служби ОСОБА_1 міськрайонного управління юстиції

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Муха М.Є.

Представники сторін:

від позивача не з'явився

від відповідача ОСОБА_4 - за довіреністю №1590 від 11.06.2010р.

від третіх осіб не з'явились

Суть спору

Представник позивача в судове засідання не з'явився. На адресу суду направив клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв'язку з неможливістю явки в судове засідання 02.09.2010р. по причині перебування у відпустці.

Як вбачається із позовної заяви позивач просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення виконавчого напису, вчиненого 29 січня 2009 року приватним нотаріусом ОСОБА_1 міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованого в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №188 у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 5311,00 кв.м., які знаходяться в м. Хмельницькому по вулиці Кам'янецькій (Фрунзе), 11 та складаються з: адмінкорпусу площею 1549, 2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу «Д», «з»площею 3424,5 кв.м., прохідної «Ж»площею 76,4 кв.м., магазину «З»площею 14,8 кв.м., складу «Г»площею 46,1 кв.м., магазину «Н», «н»площею 53,2 кв.м., складу «І», ТЕЦ «К»площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу «М»площею 23,9 кв.м., що належать на праві власності Закритому акціонерному товариству «ОСОБА_1 трикотажна фабрика»з метою виконання умов кредитного договору №650-05/01 від 12 липня 2005 року, що укладений між Закритим акціонерним товариством «ОСОБА_1 трикотажна фабрика»та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (в подальшому Публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний Промислово - інвестиційний Банк»в особі філії «Відділення ПАТ Промінвестбанку в ОСОБА_1») та умов договору про відкриття кредитної лінії №759-07/01 від 19 вересня 2007 року що укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «АРТ-ІНВЕСТ КНВ»та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (в подальшому Публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний Промислово - інвестиційний Банк»в особі філії «Відділення ПАТ Поомінвестбанку в м.Хмельницький»).

В обгрунтування позовних вимог позивач наголошує на тому, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме п.238 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", ст.35 Закону України "Про іпотеку" , оскільки на адресу товариства не направлялась вимога про усунення порушення. Також зазначає, що у виконавчому написі не зазначено строку (періоду) за який провадиться стягнення заборгованості, а лише зазначено строк виникнення заборгованості - 03.11. 2008 року, тоді як розмір заборгованості, що підлягає стягненню з Позивача та вказаний у виконавчому написі, визначений відповідачем лише в повідомленні №2 від 13 жовтня 2008 року, що є порушенням ст.89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Звертає увагу суду на те, що в порушення Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. N 1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, розділом 32 якої передбачено вчинення виконавчих написів, під час отримання товариством копії виконавчого напису, останньому не надано розрахунок заборгованості, що є невід'ємною частиною виконавчого напису. Наголошує, що при вчиненні виконавчого напису відповідачем порушено пункт 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", а саме не надано нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Зауважує, що у виконавчому написі не вказано номеру нотаріально посвідченого 05 серпня 2008 року іпотечного договору, а також невірно вказано дату кредитного договору №759-07/01, чим також порушено п.287 Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій нотаріусами України.

В додаткових поясненнях від 08.07.2010р. позивач повідомив, що загальна площа приміщень, на які звернуто стягнення, шляхом видачі виконавчого напису, не відповідає загальній площі приміщень, детальний перелік яких вказаний у самому виконавчому написі, що є порушенням вимог Закону України "Про іпотеку".

Звертає увагу суду на те, що кредитний договір №759-07/01 від 19.19.2007р. не укладався, а тому звернення стягнення по оспорюваному виконавчому напису нарахованих банком сум по кредитному договору який не укладався не є можливим.

Відповідач у відзиві на позов та його представник в судовому засіданні проти позовних вимог заперечує. Наголошує на тому, що згідно статті 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Пункт перший вказаного переліку містить нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Відповідно до ст. 88 Закону «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Для вчинення виконавчого напису були надані приватному нотаріусу наступні документи: іпотечний договір №587-08/04 від 05 серпня 2008р., який посвідчений 05 серпня 2008р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом ОСОБА_1 міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №11030; заяву про вчинення виконавчого напису від 28.01.2009 р. за № 04-04/97; кредитний договір №650-05/01 від 12 липня 2005р. (із змінами доповненнями); кредитний договір №379-06/01 від 26 квітня 2006р. (із змінами доповненнями); кредитний договір про відкриття кредитної лінії №759-07/01 від 19 вересня 2007р., розрахунок заборгованості та пені товариства з обмеженою відповідальністю «АРТ-ІНВЕСТ КНВ»по кредитному договору №650-05/01 від 12 липня 2005р.; повідомлення банку про звернення стягнення на предмет іпотеки №06-15/2920 від 13.10.2008р. з доками отримання його відповідачем. Зазначив, що згідно абз. 4 п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04р. за № 283/8882, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Банком на адресу позивача було надіслано повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки №06-15/2919 від 13.10.2008р. На підставі зазначеного просить суд у позові відмовити.

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус ОСОБА_1 міського нотаріального округу ОСОБА_2 м. Хмельницький у письмовій позиції з приводу поданого позову повідомила, що Відповідно до пункту 5, підпункту 5.1. договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_1 міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.08.2008 року за реєстровим номером 12020 Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на Предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, у наступних випадках: якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за Кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором строк суми кредиту; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум процентів, або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені кредитним договором; незалежно від настання строку виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за кредитним договором ліквідації чи реорганізації у будь-який спосіб Іпотекодавця, порушені відносно останнього справи про банкрутство; незалежно від настання строку виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за Кредитним договором - виникненні підстав, вказаних у п.3.1.5. цього договору. Згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку»у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця, письмову вимогу щодо усунення порушення. В цьому документі вказується стислий зміст порушення зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі не виконання цієї вимоги. Так Повідомлення № 2 від 13.10.2008 року, № 06-15/2919, та Повідомлення № 3 від 22.10.2008, № 06-15/2974 було надіслано Іпотекодавцю Голові правління ЗАТ «ОСОБА_1 трикотажна фабрика»ОСОБА_6. Повідомлення №3 від 22.10.2008 року, № 06-15/2973 було надіслано боржнику ОСОБА_7 ТОВ «АРТ-ІНВЕСТ КНВ»ОСОБА_8. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Так для одержання виконавчого напису були подані: оригінали нотаріально посвідчених угод (Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_1 міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.08.2008 року, реєстровий номер 12020) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання (розрахунок заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_9 КНВ»згідно Кредитного договору № 379-06/01 від 26 квітня 2006 року станом на 29 січня 2009 року).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 відділ державної виконавчої служби ОСОБА_1 міськрайонного управління юстиції явку повноважного представника в судове засідання не забезпечила, письмової позиції з приводу поданого позову не подала.

Враховуючи нез'явлення в судове засідання представників позивача та третіх осіб, подане представником позивача клопотання, необхідність витребування додаткових доказів, розгляд справи необхідно відкласти на іншу дату.

Керуючись ст.77, ст.86 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

УХВАЛИВ:

Розгляд справи №15/1151-10 відкласти на 10год. 30хв. 16 вересня 2010року.

Зобов'язати позивача направити на адресу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 відділ державної виконавчої служби ОСОБА_1 міськрайонного управління юстиції копію позовної заяви з додатками, докази про що надати в судове засідання.

Зобов'язати сторони подати в судове засідання докази на підтвердження своїх доводів та заперечень.

Зобов'язати третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 відділ державної виконавчої служби ОСОБА_1 міськрайонного управління юстиції подати в судове засідання письмову позиції з приводу поданого позову.

Явку представників сторін та третіх осіб в судове засідання визнати обовязковою.

Суддя М.Є. Муха

Віддруковано 4 примірники:

1 до справи;

2 позивачу;

3 відповідачу,

4,5 - третім особам. помічник судді