ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"22" лютого 2010 р. Справа № 6/29-48
Господарський суд Волинської області під головуванням судді Пахолюк В.А., розглянувши справу
за позовом Підприємця ОСОБА_1, м. Рожище
до Приватного підприємця ОСОБА_2, м. Луцьк
та за зустрічним позовом підприємця ОСОБА_2, м. Луцьк
до Підприємця ОСОБА_1, м. Рожище
про розірвання договору будівельного підряду та стягнення 501750 грн.
за участю представників сторін :
від позивача : не прибув,
від відповідача: ОСОБА_3 дов. № 264 від 18.02.2010 р.
Позивач - приватний підприємець ОСОБА_1, звертаючись до суду просить стягнути з приватного підприємця ОСОБА_2 144339,60грн. заборгованості за виконані підрядні роботи.
В обгрунтування зазначених вимог позивач посилається на укладений між сторонами договір будівельного підряду №14 від 28.05.2007 року.
За умовами даного договору Підрядник зобовязувався на свій ризик з залученням власних матеріалів за завданням Замовника виконати комплекс робіт - реконструкцію фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м.Луцьку, по вул. Кривий Вал,34 на підставі наданої Замовником проектно-кошторисної документації, а Замовник зобовязувався надати будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Обсяг, види, ціна та строки виконання робіт визначались умовами договору, локальним кошторисом та договірною ціною, та іншими узгодженими між сторонами документами, які є невідємними частинами договору.
Термін виконання робіт за умовами договору було визначено до 05.08.2007 року.
Однак, враховуючи наявність форс-мажорних обставин, а саме: несприятливі погодні умови, які перешкоджали виконанню робіт, а тому, останні були перенесені до 15.09.2007 року.
Як зазначає позивач, договірна ціна складала 225000грн., однак на момент закінчення робіт у звязку із збільшенням фактичних обсягів, передбачених кошторисом, договірна ціна виконаних робіт склала 301839грн.60коп.
15.09.2007 року в звязку з закінченням виконання підрядних робіт, Підрядником було складено акт приймання виконаних робіт (типова форма №КБ-26) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (типова форма №КБ-3), однак Замовником було відмовлено в їх підписанні і 25.10.2007р. останнім було складено дефектний акт. Однак з даним актом позивач не погоджується, вважаючи його незаконним та безпідставним.
Зважаючи на дані обставини Підрядник (позивач у справі) на підставі клопотання заявив про призначення судово-будівельної експертизи.
Відповідач в судовому засіданні та у відзиву за №21 від 18.02.2008р. проти позову заперечує посилаючись на те, що підрядником під час виконання будівельних робіт були порушені умови щодо якості та термінів виконання робіт.
16.10.2007 року обєкт робіт був оглянутий представниками сторін, однак в звязку з істотними недоліками які не були усунені позивачем, а також через те, що позивач в односторонньому порядку збільшив договірну суму до 301839,60грн. відповідачем було відмовлено в підписанні актів виконаних робіт та складено дефектний акт за участю представника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_4
Крім того, як зазначає відповідач 29.12.2007 року оцінку якості виконаних відповідачем будівельних робіт надала Волинська обласна служба Української державної інвестиційної експертизи, де зазначені істотні недоліки виконаних робіт внаслідок недотримання підрядником технологічних вимог, будівельних норм та правил.
Таким чином відповідач вважає, що позивачем порушені договірні зобовязання, щодо якості та термінів виконання робіт, що дає право замовнику відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які викликають можливість використання обєкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, як це визначено в ч.6 си.888 ЦК України.
Відповідачем - Підприємцем ОСОБА_2 подано зустрічну позовну заяву від 18.02.2008 року у відповідності до якої просить :
1. Розірвати договір будівельного підряду №14 від 28.05.2007р.:
3. Призначити судову будівельно-технічну експертизу. 1.
В обгрунтування зазначених вимог підприємець ОСОБА_2 посилається на доводи, що викладені в запереченні на позов. Крім того, зазначає, що невиконання відповідачем умов договору, ухилення та небажання усунути виявлені недоліки завдають значні збитки йому, унеможливлюють використання приміщення за його призначенням.
В порушення умов п.6.2 договору відповідач - підприємець ОСОБА_1 не узгодив з позивачем матеріали і обладнання та їх ціну та змовив і оплатив матеріали і обладнання без підтвердження їх замовником. Також не виконав умову про передачу Замовнику всієї виконавчої документації, необхідної тендерної та проектної документації, сертифікатів на застосовані матеріали у належному вигляді та обсязі до підписання актів приймання виконаних робіт, що передбачено п.6.8 Договору. Позивач за зустрічною вимогою зазначає, що відсутність даних матеріалів не дає можливості позивачу визначити якої якості були використані матеріали.
Ухвалою суду від 21.02.2008 р. зустрічну позовну заяву підприємця ОСОБА_2, м.Луцьк до Підприємця ОСОБА_5 про розірвання договору будівельного підряду та стягнення 501750грн. прийнято судом до свого провадження та обєднано її з первісним позовом по даній справі.
Враховуючи те, що підприємцем ОСОБА_1 заперечується факт порушення ним договору щодо якості та термінів виконання робіт, а підприємець ОСОБА_2 посилається на порушення підрядником технологічних вимог будівельних норм і правил, в судовому засіданні на підставі п.5 ст.65 ГПК України з метою обєктивності вирішення даного спору було залучено до участі у справі експерта згідно ст.30 ГПК для проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (м.Луцьк, вул.Червоного Хреста,16).
На розгляд експерта поставлено наступні питання:
1. Визначити фактичні обєми та дійсну (реальну) вартість проведеної реконструкції фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м.Луцьку по вул.Кривий Вал,34 за договором будівельного підряду №14 від 28.05.2007 року на момент її оцінки.
2. Чи відповідають виконані підрядні роботи по реконструкції фасаду нежитлової адміністративної будівлі у м.Луцьку по вул.Кривий Вал,34 вимогам БНІП та іншим державним стандартам з питань будівництва ? У випадку їх невідповідності визначити фактичну вартість та перелік неякісно виконаних робіт.
Визначити чи підлягають неякісно виконані будівельні роботи усуненню недоліків та чи унеможливлюють встановлені недоліки використання приміщення за його призначенням.
Відповідно до направленого на адресу суду висновку № 0149 від 25.04.2008 р. судової будівельно-технічної експертизи:
1. Дійсна вартість проведеної реконструкції фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі в м. Луцьку по вул. Кривай Вал, 34 згідно договірної ціни, складеної на момент оцінки в сумі 184 146 грн.
2. Визначено вартість неякісно виконаних робіт, згідно договірної ціни, складеної на момент оцінки в сумі 163 267,20 грн.
3. Визначено вартість робіт, які необхідно виконати для виправлення неякісно виконаних робіт, згідно договірної ціни, складеної на момент оцінки в сумі 148 292, 40 грн.
В судовому засіданні позивачем Підприємцем ОСОБА_1 подано заперечення на висновок судової будівельно-технічної експертизи у відповідності до яких вважає, що висновок експерта є необґрунтованим, оскільки при її проведенні діяли упереджено, прийняли сторону відповідача, виявили особисту зацікавленість та вийшли за межі своїх повноважень. А саме: згідно висновку експерта останні вийшли на обєкт для візуального обстеження 27.03.2008 р.(стор. № 4 експертного висновку) за власною ініціативою, тим самим порушивши Закон України «Про судову експертизу»та Інструкцію про призначення і проведення судової експертизи, в якій сказано, що експерт приступає до роботи лише тоді, коли отримує справу у своє провадження за дорученням керівництва.
Між тим, ухвала суду в інститут надійшла 01.04.2008 р.
Водночас, другий вихід на обєкт дослідження проводився експертом 03.04.2008 р. без участі Підрядника, який повинен був належним чином повідомленим.
Крім того, при перевірці якості виконаних штукатурних робіт експерти користувались трьохметровою не повіреною лінійкою, при цьому самі ж порушили вимоги п. 7.5. ПСМ 335-91(стор.10 експертного висновку), які сумлінно переписали з книжки і відразу ж забули. Між тим, при перевірці якості необхідно користуватись двохметровим шаблоном (тобто повіреною лінійкою), оскільки при використанні відповідного інструменту можна точно визначити відхилення від норм.
В описовій частині висновку, крім того, повністю відсутнє місцезнаходження на фасаді недоліків, а лише робиться посилання на фотографії (стор. 13 висновку).
Що стосуються фотографій, то вони також виконані з порушенням вимог, встановлених для судових експертів при здійсненні ними фотографування, так як необхідно було виконати панорамні знімки, а тільки потім ті фрагменти фасаду, де виявлені недоліки, але не з відстані 15-20 см. Тому з зазначених фотографій неможливо встановити точне місцезнаходження виявлених недоліків, а також ступінь їх відхилення від норми.
Отже, наявність істотних порушень норм, які регламентують порядок проведення судової експертизи та побудова висновку на дефектному акті від 25.10.2007 р. і висновку державної інвестиційної експертизи від 29.12.2007 р.(стор.11 висновку), ставить під сумнів правильність висновку зазначеної експертизи, а неповні та недостатньо ясні відповіді на поставлені запитання не дають можливості встановити дійсні, реальні обставини справи.
Позивачем Підприємцем ОСОБА_1 було подано заперечення на зустрічний позов, в яких посилається на те, що твердження Підприємця ОСОБА_2 про порушення ним строків виконання договору є безпідставним та необґрунтованим, оскільки роботи були припинені за згодою сторін, виходячи із форсмажорних обставин погодних умов.
Посилання позивача за зустрічним позовом на складений дефектний акт за участю представника інспекції ДБК м. Луцька ОСОБА_6 та висновок ВОСУДІЕ не може бути підставою для задоволення даного позову, оскільки не встановлено, що виявлені ними недоліки не підлягають усуненню.
Як зазначає відповідач, на момент заключеня договору проектно-кошторисна документація на реконструкцію фасаду у замовника була відсутня, що підтверджується висновком ВОСУДІЕ.
Відповідач, в обгрунтування заперечень посилається на те, що авансовий платіж в розмірі 157 500 грн. може бути повернутий в тому випадку, якщо недоліки, виявлені при прийманні виконаних робіт, не можуть бути усунені ні підрядником, ні замовником, ні третьою особою. Щодо стягнення штрафних санкцій в розмірі 38 250 грн., то останні можуть бути стягнуті з підрядника лише в тому випадку, якщо ним безпідставно не виконуються (порушуються) умови договору. Пеня у розмірі 81 000 грн. може бути виплачена замовнику лише тоді, якщо безпідставно порушено строки виконання робіт. Щодо стягнення збитків в сумі 225 000 грн., то вони можуть бути стягнуті при порушенні умов договору.
Як зазначає позивач, будь-який експерт підтвердить, що ті незначні недоліки підлягають виправленню і не можуть потягнути за собою переробку всіх обємів робіт.
Враховуючи те, що позивачем Підприємцем ОСОБА_1 подано заперечення щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи, ухвалою суду від 24.11.2008 р. було викликано в судове засіданні експерта ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для дачі пояснень з приводу обставин та заперечень позивача у справі.
Експерт ОСОБА_7 у письмовому поясненні та в судовому засіданні факт використання трьохметрової лінійки пояснила необхідністю у проведенні замірів поверхні фасаду, яку надали сторони при проведенні замірів. Щодо проведення фотографування всіх замірів, то останні були прикладені до висновку. Заміри проводились як позивачем так і відповідачем. Будь-яких конфліктів сторін з приводу фотографування замірів не було на момент їх проведення.
Відповідач Підприємець ОСОБА_2 у додаткових письмових запереченнях посилається на те, що позивачем не було доведено, що 35 днів нібито несприятливих умов стали причиною порушення строків виконаних робіт.
Крім того, підприємець ОСОБА_2 хронологією переписки підтверджує наявність обставин необхідності складення дефектного акту та поставлення питання про усунення недоліків.
При цьому, відповідач посилається на відсутність сенсу обговорення висновку Волинської обласної служби Української державної інвестиційної експертизи, оскільки є висновок Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Зважаючи на фактичні обставини, відповідач зазначає, що ним цілком законно було відмовлено у підпису актів на виконані роботи та здійснення оплати по причині перевищення приблизного кошторису відповідачем, оскільки згідно п.2.2, 2.3 Договору можуть вноситись лише за письмовим погодженням сторін і лише в частині ціни робіт, що не виконані і не оплачені.
У відповідності з ч.4 ст.844 ЦК України, підрядник, який своєчасно не попередив Замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобовязаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.
Як зазначає відповідач, реконструкція фасаду здійснювалась у відповідності до проектно-кошторисної документації, яка надавалась позивачу.
Враховуючи заперечення та додаткові пояснення сторін, дослідивши висновок експерта, судом встановлено його суперечність матеріалам та фактичним обставинам справи, що є порушенням зі сторони судового експерта Інструкції та інших норм, які регламентують порядок проведення судової експертизи, а саме Закону України Про судову експертизу, ставить під сумнів правильність Висновку судової будівельно-технічної експертизи №0149, проведеної Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
На підставі ст.43 ГПК України, відповідно до ухвали від 03.12.2008 р. судом було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу і доручено її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз ( м. Київ, вул.. В. Житомирська, 19). На розгляд експерта поставлено наступні питання:
1. Визначити фактичні обєми та дійсну (реальну) вартість проведеної реконструкції фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м.Луцьку по вул.Кривий Вал,34 за договором будівельного підряду №14 від 28.05.2007 року на момент її оцінки.
2. Чи відповідають виконані підрядні роботи по реконструкції фасаду нежитлової адміністративної будівлі у м.Луцьку по вул.Кривий Вал,34 вимогам БНІП та іншим державним стандартам з питань будівництва ? У випадку їх невідповідності визначити фактичну вартість та перелік неякісно виконаних робіт.
Визначити чи підлягають неякісно виконані будівельні роботи усуненню недоліків та чи унеможливлюють встановлені недоліки використання приміщення за його призначенням.
У звязку з призначенням повторної судової будівельно-технічної експертизи провадження у справі було зупинено.
Ухвалою суду від 25.01.2010 р. провадження у справі поновлено. Явку представників сторін в судове засіданні визнано обовязковою.
Між тим, представник позивача в судове засіданні не прибув, причин незявлення не повідомив.
Водночас, представником відповідача на адресу суду подано письмову заяву № 01-29/2466 від 22.02.1010 р., у якій просить забезпечити здійснення технічної фіксації судового процесу, а також відкласти розгляд справи для можливості ознайомлення з матеріалами справи.
Клопотання представника відповідача про здійснення технічної фіксації судового процесу відповідно до вимог ст. 81' ГПК України задоволено судом.
Разом з тим, з метою забезпечення процесуальних прав сторін, суд приходить до висновку про неможливість вирішення спору в даному судовому засіданні, що є підставою для відкладення розгляду справи.
Господарський суд, керуючись п.п. 1, 3 ст.77 Господарського процесуального кодексу України,

1. Розгляд справи відкласти на 16.03.2010 р. на 11.00 год.
2. Позивачу та відповідачу: подати суду додаткові письмові пояснення з врахуванням висновку повторної судової будівельно-технічної експертизи.
3. Явку представників сторін в судове засідання визнати обовязковою.

Суддя В.А.Пахолюк