ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"01" червня 2010 р. Справа № 6/29-48

Господарський суд Волинської області під головуванням судді Пахолюк В.А., розглянувши справу

за позовом Підприємця ОСОБА_1, м. Рожище

до Приватного підприємця ОСОБА_2, м. Луцьк

про стягнення 97954,20 грн. боргу

та за зустрічним позовом підприємця ОСОБА_2, м. Луцьк

до Підприємця ОСОБА_1, м. Рожище

про розірвання договору будівельного підряду та стягнення 501750 грн.

за участю представників сторін :

від позивача : ОСОБА_3 - -підприємець,

від відповідача: ОСОБА_4 дов. № 264 від 18.02.2010 р.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України суддя розяснює право відводу.

Відводу судді не заявлено.

Відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України суддя розяснює права та обовязки учасникам судового процесу.

В судовому засіданні з 17.05.2010 року по 01.06.2010 року була оголошена перерва.

01.06.2010 року за згодою сторін була оголошена вступна та резолютивна частина рішення у справі.

Суть спору:

Позивач - приватний підприємець ОСОБА_3, звертаючись до суду просить стягнути з приватного підприємця ОСОБА_2 144339,60грн. заборгованості за виконані підрядні роботи.

В обгрунтування зазначених вимог позивач посилається на укладений між сторонами договір будівельного підряду №14 від 28.05.2007 року.

За умовами даного договору Підрядник зобовязувався на свій ризик з залученням власних матеріалів за завданням Замовника виконати комплекс робіт - реконструкцію фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м.Луцьку, по вул. Кривий Вал,34 на підставі наданої Замовником проектно-кошторисної документації, а Замовник зобовязувався надати будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Обсяг, види, ціна та строки виконання робіт визначались умовами договору, локальним кошторисом та договірною ціною, та іншими узгодженими між сторонами документами, які є невідємними частинами договору.

Термін виконання робіт за умовами договору було визначено до 05.08.2007 року.

Однак, враховуючи наявність форс-мажорних обставин, а саме: несприятливі погодні умови, які перешкоджали виконанню робіт, а тому, останні були перенесені до 15.09.2007 року.

Як зазначає позивач, договірна ціна складала 225000грн., однак на момент закінчення робіт у звязку із збільшенням фактичних обсягів, передбачених кошторисом, договірна ціна виконаних робіт склала 301839грн.60коп.

15.09.2007 року в звязку з закінченням виконання підрядних робіт, Підрядником було складено акт приймання виконаних робіт (типова форма №КБ-26) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (типова форма №КБ-3), однак Замовником було відмовлено в їх підписанні і 25.10.2007р. останнім було складено дефектний акт. З даним актом позивач не погоджується, вважаючи його незаконним та безпідставним.

Зважаючи на дані обставини Підрядник (позивач у справі) на підставі клопотання заявив про призначення судово-будівельної експертизи.

Відповідач в судовому засіданні та у відзиву за №21 від 18.02.2008р. проти позову заперечує посилаючись на те, що підрядником під час виконання будівельних робіт були порушені умови щодо якості та термінів виконання робіт.

16.10.2007 року обєкт робіт був оглянутий представниками сторін, однак в звязку з істотними недоліками які не були усунені позивачем, а також через те, що позивач в односторонньому порядку збільшив договірну суму до 301839,60грн. відповідачем було відмовлено в підписанні актів виконаних робіт та складено дефектний акт за участю представника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_5

Крім того, як зазначає відповідач 29.12.2007 року оцінку якості виконаних відповідачем будівельних робіт надала Волинська обласна служба Української державної інвестиційної експертизи, де зазначені істотні недоліки виконаних робіт внаслідок недотримання підрядником технологічних вимог, будівельних норм та правил.

Таким чином відповідач вважає, що позивачем порушені договірні зобовязання щодо якості та термінів виконання робіт, що дає право замовнику відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання обєкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, як це визначено в ч.6 си.888 ЦК України.

Відповідачем - Підприємцем ОСОБА_2 подано зустрічну позовну заяву від 18.02.2008 року у відповідності до якої просить :

1. Розірвати договір будівельного підряду №14 від 28.05.2007р.:

2. Стягнути з відповідача суму авансових платежів в розмірі 157500грн., штрафних санкцій на суму 38250грн., пені в сумі 81000грн. та збитків в сумі 225000грн.

3. Призначити судову будівельно-технічну експертизу.

В обгрунтування зазначених вимог підприємець ОСОБА_2 посилається на доводи, що викладені в запереченні на позов. Крім того, зазначає, що невиконання відповідачем умов договору, ухилення та небажання усунути виявлені недоліки завдають значні збитки йому, унеможливлюють використання приміщення за його призначенням.

В порушення умов п.6.2 договору відповідач - підприємець ОСОБА_3 не узгодив з позивачем матеріали і обладнання та їх ціну та замовив і оплатив матеріали і обладнання без підтвердження їх замовником. Також не виконав умову про передачу Замовнику всієї виконавчої документації, необхідної тендерної та проектної документації, сертифікатів на застосовані матеріали у належному вигляді та обсязі до підписання актів приймання виконаних робіт, що передбачено п.6.8 Договору. Позивач за зустрічною вимогою зазначає, що відсутність даних матеріалів не дає можливості позивачу визначити якої якості були використані матеріали.

Ухвалою суду від 21.02.2008 р. зустрічну позовну заяву підприємця ОСОБА_2, м.Луцьк до Підприємця ОСОБА_3 про розірвання договору будівельного підряду та стягнення 501750грн. прийнято судом до свого провадження та обєднано її з первісним позовом по даній справі.

Враховуючи те, що підприємцем ОСОБА_3 заперечувався факт порушення ним договору щодо якості та термінів виконання робіт, а підприємець ОСОБА_2 посилається на порушення підрядником технологічних вимог будівельних норм і правил, в судовому засіданні на підставі п.5 ст.65 ГПК України з метою обєктивності вирішення даного спору було залучено до участі у справі експерта згідно ст.30 ГПК для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Проведення судової будівельно-технічної експертизи було доручено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (м.Луцьк, вул.Червоного Хреста,16).

На розгляд експерта поставлено наступні питання:

1. Визначити фактичні обєми та дійсну (реальну) вартість проведеної реконструкції фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м.Луцьку по вул.Кривий Вал,34 за договором будівельного підряду №14 від 28.05.2007 року на момент її оцінки.

2. Чи відповідають виконані підрядні роботи по реконструкції фасаду нежитлової адміністративної будівлі у м.Луцьку по вул.Кривий Вал,34 вимогам БНІП та іншим державним стандартам з питань будівництва ? У випадку їх невідповідності визначити фактичну вартість та перелік неякісно виконаних робіт.

Визначити чи підлягають неякісно виконані будівельні роботи усуненню недоліків та чи унеможливлюють встановлені недоліки використання приміщення за його призначенням.

Відповідно до направленого на адресу суду висновку № 0149 від 25.04.2008р. судової будівельно-технічної експертизи було встановлено, що:

1. Дійсна вартість проведеної реконструкції фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі в м. Луцьку по вул. Кривай Вал, 34 згідно договірної ціни, складеної на момент оцінки становить 184 146 грн.

2.Вартість неякісно виконаних робіт, згідно договірної ціни, складеної на момент оцінки складає 163 267,20 грн.

3.Вартість робіт, які необхідно виконати для виправлення неякісно виконаних робіт, згідно договірної ціни, складеної на момент оцінки складає 148 292, 40 грн.

В судовому засіданні позивачем Підприємцем ОСОБА_3 подано заперечення на висновок судової будівельно-технічної експертизи у відповідності до яких вважає, що висновок експерта є необґрунтованим, оскільки при її проведенні експерти діяли упереджено, прийняли сторону відповідача, виявили особисту зацікавленість та вийшли за межі своїх повноважень. А саме: згідно висновку експерта останні вийшли на обєкт для візуального обстеження 27.03.2008 р.(стор. № 4 експертного висновку) за власною ініціативою, тим самим порушивши Закон України Про судову експертизута Інструкцію про призначення і проведення судової експертизи, в якій сказано, що експерт приступає до роботи лише тоді, коли отримує справу у своє провадження за дорученням керівництва.

Між тим, ухвала суду в інститут надійшла 01.04.2008 р.

Водночас, другий вихід на обєкт дослідження проводився експертом 03.04.2008 р. без участі Підрядника, який повинен був належним чином повідомленим.

Крім того, при перевірці якості виконаних штукатурних робіт експерти користувались трьохметровою не повіреною лінійкою, при цьому самі ж порушили вимоги п. 7.5. ПСМ 335-91(стор.10 експертного висновку), які сумлінно переписали з книжки і відразу ж забули. Між тим, при перевірці якості необхідно користуватись двохметровим шаблоном (тобто повіреною лінійкою), оскільки при використанні відповідного інструменту можна точно визначити відхилення від норм.

В описовій частині висновку, крім того, повністю відсутнє місцезнаходження на фасаді недоліків, а лише робиться посилання на фотографії (стор. 13 висновку).

Що стосуються фотографій, то вони також виконані з порушенням вимог, встановлених для судових експертів при здійсненні ними фотографування, так як необхідно було виконати панорамні знімки, а тільки потім ті фрагменти фасаду, де виявлені недоліки, але не з відстані 15-20 см. Тому з зазначених фотографій неможливо встановити точне місцезнаходження виявлених недоліків, а також ступінь їх відхилення від норми.

Отже, наявність істотних порушень норм, які регламентують порядок проведення судової експертизи та побудова висновку на дефектному акті від 25.10.2007 р. і висновку державної інвестиційної експертизи від 29.12.2007 р.(стор.11 висновку), ставить під сумнів правильність висновку зазначеної експертизи, а неповні та недостатньо ясні відповіді на поставлені запитання не дають можливості встановити дійсні, реальні обставини справи.

Позивачем Підприємцем ОСОБА_3 було подано заперечення на зустрічний позов, в яких посилається на те, що твердження Підприємця ОСОБА_2 про порушення ним строків виконання договору є безпідставним та необґрунтованим, оскільки роботи були припинені за згодою сторін, виходячи із форсмажорних обставин погодних умов.

Посилання позивача за зустрічним позовом на складений дефектний акт за участю представника інспекції ДБК м. Луцька ОСОБА_6 та висновок ВОСУДІЕ не може бути підставою для задоволення даного позову, оскільки не встановлено, що виявлені ними недоліки не підлягають усуненню.

Як зазначає відповідач, на момент заключення договору проектно-кошторисна документація на реконструкцію фасаду у замовника була відсутня, що підтверджується висновком ВОСУДІЕ.

Відповідач, в обгрунтування заперечень посилається на те, що авансовий платіж в розмірі 157 500 грн. може бути повернутий в тому випадку, якщо недоліки, виявлені при прийманні виконаних робіт, не можуть бути усунені ні підрядником, ні замовником, ні третьою особою. Щодо стягнення штрафних санкцій в розмірі 38 250 грн., то останні можуть бути стягнуті з підрядника лише в тому випадку, якщо ним безпідставно не виконуються (порушуються) умови договору. Пеня у розмірі 81 000 грн. може бути виплачена замовнику лише тоді, якщо безпідставно порушено строки виконання робіт. Щодо стягнення збитків в сумі 225 000 грн., то вони можуть бути стягнуті при порушенні умов договору.

Як зазначає позивач, будь-який експерт підтвердить, що ті незначні недоліки підлягають виправленню і не можуть потягнути за собою переробку всіх обємів робіт.

Враховуючи те, що позивачем Підприємцем ОСОБА_3 подано заперечення щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи, ухвалою суду від 24.11.2008 р. було викликано в судове засіданні експерта ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для дачі пояснень з приводу обставин та заперечень позивача у справі.

Експерт ОСОБА_7 у письмовому поясненні та в судовому засіданні факт використання трьохметрової лінійки пояснила необхідністю у проведенні замірів поверхні фасаду, яку надали сторони при проведенні замірів. Щодо проведення фотографування всіх замірів, то останні були прикладені до висновку. Заміри проводились як позивачем так і відповідачем. Будь-яких конфліктів сторін з приводу фотографування замірів не було на момент їх проведення.

Відповідач Підприємець ОСОБА_2 у додаткових письмових запереченнях посилається на те, що позивачем не було доведено, що 35 днів нібито несприятливих умов стали причиною порушення строків виконаних робіт.

Крім того, підприємець ОСОБА_2 хронологією переписки підтверджує наявність обставин необхідності складення дефектного акту та поставлення питання про усунення недоліків.

При цьому, відповідач посилається на відсутність сенсу обговорення висновку Волинської обласної служби Української державної інвестиційної експертизи, оскільки є висновок Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Зважаючи на фактичні обставини, відповідач зазначає, що ним цілком законно було відмовлено у підпису актів на виконані роботи та здійснення оплати по причині перевищення приблизного кошторису відповідачем, оскільки згідно п.2.2, 2.3 Договору можуть вноситись лише за письмовим погодженням сторін і лише в частині ціни робіт, що не виконані і не оплачені.

У відповідності з ч.4 ст.844 ЦК України, підрядник, який своєчасно не попередив Замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобовязаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Як зазначає відповідач, реконструкція фасаду здійснювалась у відповідності до проектно-кошторисної документації, яка надавалась позивачу.

Враховуючи заперечення та додаткові пояснення сторін, дослідивши висновок експерта, судом встановлено його суперечність матеріалам та фактичним обставинам справи, що є порушенням зі сторони судового експерта Інструкції та інших норм, які регламентують порядок проведення судової експертизи, а саме Закону України Про судову експертизу, ставить під сумнів правильність Висновку судової будівельно-технічної експертизи №0149, проведеної Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На підставі ст.43 ГПК України, відповідно до ухвали від 03.12.2008 р. судом було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу і доручено її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз ( м. Київ, вул.. В. Житомирська, 19). На розгляд експерта поставлено наступні питання:

1. Визначити фактичні обєми та дійсну (реальну) вартість проведеної реконструкції фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м.Луцьку по вул.Кривий Вал,34 за договором будівельного підряду №14 від 28.05.2007 року на момент її оцінки.

2. Чи відповідають виконані підрядні роботи по реконструкції фасаду нежитлової адміністративної будівлі у м.Луцьку по вул.Кривий Вал,34 вимогам БНІП та іншим державним стандартам з питань будівництва ? У випадку їх невідповідності визначити фактичну вартість та перелік неякісно виконаних робіт.

Визначити чи підлягають неякісно виконані будівельні роботи усуненню недоліків та чи унеможливлюють встановлені недоліки використання приміщення за його призначенням.

У звязку з призначенням повторної судової будівельно-технічної експертизи провадження у справі було зупинено.

18.01.2010 р. на адресу суду надійшов висновок повторної судової будівельно-технічної експертизи за №12561 від 25.12.2009 р.

Відповідно до висновку № 12561 від 25.12.2009 року повторної судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Київським НДУСЕ визначено, що вартість виконаних робіт на обєкті «Реконструкція фасаду адміністративної будівлі на вул. Кривий Вал,34 у м. Луцьку» підрядником підприємцем ОСОБА_3 на момент проведення дослідження становить 309508 грн.

Крім того визначено, що на даному обєкті підприємцем ОСОБА_3 виконані обєми роботи з відхиленням від вимог нормативних документів:

- теплоізоляція стін виробами з волокнистих матеріалів на клею в обємі 7,2м3;

- шпаклювання стін фасадів, в обємі 740 м2;

- фарбування фасадів в обємі 210,0 м2;

- шпаклювання рустів в обємі 31,7 м2;

- установлення кутиків в обємі 629,2 м2;

- фарбування рустів в обємі 31,7 м2;

Вартість виконаних робіт з відхиленням від вимог нормативних документів, на час дослідження визначена на суму 73688,40 грн. та встановлено, що виконані роботи з оздоблення фасаду адміністративної будівлі з відхиленням від вимог нормативних документів підлягають виправленню шляхом виконання будівельних робіт, в тому числі із частковою заміною оздоблення. При цьому, виконані підприємцем ОСОБА_3 роботи з оздоблення фасаду адміністративної будівлі з відхиленням від вимог нормативних документів не впливають на експлуатацію будівлі (використання за призначенням).

Позивач та відповідач ознайомленні з висновком експерта. Доказів на предмет невідповідності висновку експерта наявним обставинам та вимогам чинного законодавства не подано.

Позивач підприємець ОСОБА_3 визнає висновок експерта про те, що вартість виконаних ним робіт на обєкті «Реконструкція фасаду адміністративної будівлі на вул. ОСОБА_9 вал, 34 у м. Луцьку з відхиленням від вимог нормативних документів, на час проведення дослідження, становить 73688,40 грн.

Представник відповідача в судовому засіданні та у додаткових поясненнях № 01-29/3705 від 16.03.2010 р. посилається на наступне.

Щодо різниці в висновках вартості виконаних робіт, то як первісної, так і повторної експертиз висновки складалися, виходячи з ціни будівельних матеріалів та робіт станом на момент проведення досліджень. І тому різниця вартості робіт, яку первісна експертиза оцінила в 184 156, 00 грн., а повторна у 309 508, 80 грн., не виглядатиме такою істотною, якщо перевести ці ціни у вільно конвертовану валюту по курсу, який існував на момент проведення кожної з експертиз.

За таких обставин, відповідач вважає, що повторна експертиза не відрізняється істотно від висновків первісної експертизи.

Щодо неякісно виконаних робіт, то, хоча з висновку повторної експертизи частина неякісно виконаних робіт дещо менша, ніж у первісному висновку, тим не менше, вона залишається істотною.

В додаткове обґрунтування факту порушення Підприємцем ОСОБА_3 умов договору будівельного підряду відповідач посилається на порушення підрядником норм чинного законодавства, зокрема, ч.1 ст.610, ч.1 ст.526, ч.1 ст.530, ч.1 ст.846, п.3 ч.1 ст.847, ч.1 ст.857, ч.1 ст.875, ч.2 ст.881 Цивільного кодексу України, а також ряд чинних державних будівельних норм, які згадуються в експертних висновках.

Крім того, Підприємець ОСОБА_3, як зазначає відповідач, відступив від ряду умов договору, зокрема, порушив п.п.3.1., 4.3., 6.1., 6.2., 6.3., 6.9., а саме:

1. Допустив порушення якості робіт; неузгодження з замовником матеріалів та їх ціни;

2. Неусунення допущених недоліків на вимогу замовника;

3. Порушення строків виконання робіт;

4. Відмовився в складанні дефектного акту.

Враховуючи зазначені порушення, Підприємець ОСОБА_2 ставить вимогу про стягнення сплаченого авансу в сумі 157 500, 00 грн. на підставі п.п.4.4. та п.п.8.2. договору, збитків в сумі 148 292, 40 грн. на підставі ч.1, п.1 ч.2, ч.3 ст.22, ч.1-2 ст.883 Цивільного кодексу України, п.п. 8.5., 8.7. договору та санкцій в сумі 119 250, 00 грн. (без врахування погодних умов в якості перешкоди для своєчасного виконання робіт), в сумі 79 850, 00 грн. (з врахуванням погодних умов в якості перешкоди для своєчасного виконання робіт) на підставі п.п.8.2.-8.3. договору.

Щодо обґрунтування вимоги про розірвання договору підряду, то як підставу для її задоволення відповідач зазначає істотне порушення позивачем договору, оскільки значна частка робіт виконана ним неякісно.

Крім того, умовами договору (п.4.4.) передбачено право замовника відмовитись від прийняття робіт, і така відмова мала місце, оскільки замовник з огляду на неякісно виконані роботи відмовився підписати акт приймання-передачі виконаних робіт.

В обґрунтування незаконності вимог позивача ПП ОСОБА_2 посилається на підстави, викладені в поданих запереченнях на позов. Крім того, додатково зазначає, що, оскільки, договір будівельного підряду слід розірвати, то в силу п.4.4. договору ПП ОСОБА_2 не зобовязаний проводити доплату вартості неякісно виконаних робіт.

Водночас, позивач посилався на відсутність у замовника ПП ОСОБА_2 проектно кошторисної документації, як це передбачено п.1.1. договору будівельного підряду № 14 від 28.05.2007 р., оскільки з долученого до матеріалів справи робочого проекту на реконструкцію адміністративної будівлі під адміністративний будинок з кондитерським цехом, кафе та салоном краси на вул. Кривий Вал, 34 у м. Луцьку вбачається, що замовником є РВ ФДМУ по Волинській області.

Тому, позивачем в судовому засіданні заявлено клопотання про витребування у відповідача правовстановлюючих документів на обєкт нежитлового приміщення у м. Луцьку, вул. Кривий Вал, 34 та доказів повноважень на виготовлення робочого проекту реконструкції фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м. Луцьку, по вул. Кривий Вал, 34.

Відповідач підприємець ОСОБА_2 на виконання вимог ухвали суду від 16.03.2010 року було подано наступні документи:

Копію договору оренди державного нерухомого майна №325 від 05.04.2006 р. та акту здачі-приймання в оренду нерухомого майна від 14.04.2006 р. Вказані документи підтверджують ту обставину, що ОСОБА_2 на законних підставах був орендарем приміщення по вул. Кривий Вал, 34 у м. Луцьку;

Копію листа ДП «Інформаційно-аналітичне агентство» №108 від 07.07.2006 р., згідно якого балансоутримувачем будівлі по вул. Кривий Вал, 34 у м. Луцьку було дано згоду ОСОБА_2 на розробку проектно-кошторисної' документації;

Копію рішення Луцької міської ради від 21.09.2006 р. №476-38 «Про дозвіл на будівництво», на підставі якого ОСОБА_2 було надано дозвіл на проведення реконструкції будівлі по вул. Кривий Вал, 34 у м. Луцьку;

Копію договору купівлі-продажу від 09.08.2007 р. та витягу КП «ВО БТІ» про реєстрацію права власності на нерухоме майно №15930372 від 14.09.2007 р., згідно яких ОСОБА_2 став власником будівлі по вул. Кривий Вал, 34 у м. Луцьку;

Копію рішення Луцької міської ради від 06.11.2008 р. №772-1 «Про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів та оформлення права власності» згідно якого було прийнято в експлуатацію будівлю по вул. Кривий Вал, 34 у м. Луцьку;

Копію свідоцтва про право власності від 11.11.2008 р., згідно якого ОСОБА_2 є власником будівлі по вул. Кривий Вал, 34 у м. Луцьку.

Крім того, в обґрунтування вимоги про стягнення збитків посилається на ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 3 ст. 22, ч.ч. 1-2 ст. 883 ЦК України, а також на п.п. 8.5, 8.7 договору будівельного підряду.

Оскільки усунути допущені ОСОБА_3 недоліки неможливо інакше, як з метою укладання угоди щодо часткового перероблення фасаду, що встановлено обома експертними висновками, то відповідач звернувся до субєктів господарювання перероблення фасадів. Ці витрати, як вважає відповідач, є реальними збитками к розумінні п. 1 ч.2 ст. 22 ЦК України. Розмір збитків визначено первісною експертизою, які складають 148292,40 грн.

Згідно укладеного договору та складеного з підрядником на підставі повторного експертного висновку кошторису вартість робіт по усуненню недоліків, допущенних ОСОБА_10К. становить 161624,00 грн.

Водночас, в обґрунтування розміру стягуваних санкцій відповідач посилається на умови договору, зокрема п.п. 8.2-8.3, а саме штрафу у розмірі 10% від суми договору за необґрунтовану відмову від виконання підрядником договору. Цей же пункт договору передбачає повернення авансових платежів, які становлять 157500 грн.

Згідно п. 8.3 договору підприємець ОСОБА_3 зобовязаний сплатити пеню в розмірі 0,5% від ціни договору (тобто, 1125 грн. за кожен день прострочення здачі робіт) в сумі 81000 грн.

Крім того, позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача штраф в сумі 157500 грн., що складає 7% від ціни договору за прострочення строків виконаних робіт понад 30 днів.

Позивач підприємець ОСОБА_3 17.05.2010 року було подано заяву про уточнення позовних вимог відповідно до якої з врахуванням повторної судової будівельно-технічної експертизи просить стягнути 78320,40 грн. заборгованості та 16055,64 грн. індексу інфляції та 3578,16 грн. 3% річних.

У додаткових письмових поясненнях від 17.05.2010 року позивач зазначає, що ним у звязку з відсутністю у замовника проектно-кошторисної документації був розроблений кошторис з приблизними обємами роботи та з врахуванням цін на матеріали та обладнання, які існували на той момент у м. Луцьку.

Визначення вартості виконаних робіт по договору будівельного підряду № 14 від 28.05.2007 року проводилось у відповідності до норм ДБН які встановлюють кошторисні норми та будівельні роботи та правила визначення вартості таких робіт на території України. Тому незрозуміло, чим керувався відповідач, прирівнюючи вартість виконаних робіт до іноземної валюти, оскільки будівельні матеріали були придбані на території України.

Щодо встановлених відхилень вартості виконаних робіт від вимог нормативних документів на суму 73688,40 грн., то позивач пояснює тим, що експерти брали до уваги норми та стандарти, що застосовуються до нового будівництва. Як зазначає позивач, ним виконувались роботи по реконструкції побудованої будівлі, в якій уже на той момент існували певні недоліки. Які при виконанні замовником проектно-кошторисної документації, ці недоліки повинні були бути зафіксовані в дефектному акті. Однак, в звязку з ненаданням замовником такої документації, ні під час підрядних робіт, ні під час проведення експертиз, стверджувати, що всі існуючі відхилення від ДБН стались з його вини, як зазначає ОСОБА_3, є неможливим.

Щодо вимог про повернення авансового платежу в сумі 157500 грн., то останні не підлягають до задоволення, оскільки на підставі висновку експертизи, допущені недоліки підлягають виправленню. Крім того, зазначені недоліки не перешкоджають експлуатації приміщення за призначенням.

Щодо вимоги про стягнення збитків в розмірі 148292,40 грн. та штрафних санкцій в сумі 119250 грн. (79850 грн.), то як зазначає позивач він не порушував термінів виконання робіт. Що стосується визначеної вартості неякісних робіт, то позивач не наполягає на їх стягненні. Крім того, як визначено висновком експертизи, будівля функціонує в нормальному режимі. Твердження про одностороннє невиконання умов договору підряду підрядником спростовується умовами пункту 1.1 договору відповідно до якого зазначено, що підрядник …зобовязується виконати комплекс робіт … за завданням замовника, на підставі наданої замовником проектно-кошторисної документації.

Однак, основна умова договору про надання проектно-кошторисної документації зі сторони замовника не виконана по даний час.

Щодо вимоги про розірвання договору будівельного підряду, то як вважає позивач згідно вимог ст. 651 ЦК України, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором чи законом.

Водночас роботи були фактично виконані більше двох років, тому за погодженням замовника, а будівля прийнята в експлуатацію та приносить дохід замовнику.

Розглянувши наявні матеріали справи та заслухавши уповноважених представників сторін, судом встановлено наступне.

28.05.2007 року між приватним підприємцем ОСОБА_2 та приватним підприємцем ОСОБА_1 був укладений договір будівельного підряду № 14.

За умовами п. 1. договору підрядник зобовязувався на свій ризик з залученням власних матеріалів за завданням замовника виконати комплекс робіт реконструкція фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м. Луцьку, по вул. Кривий вал,34 на підставі наданої замовником проектно-кошторисної документації. Замовник зобовязується надати будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно п. 2.1 договору передбачено, що обсяг, види, ціна та строки поетапного виконання робіт, а також ціна матеріалів і обладнання, передбачених п. 1.1 цього договору, визначаються:

- локальним кошторисом (додаток № 1);

- договірною ціною (додаток № 2);

- іншими узгодженими між сторонами документами, що є невідємними частинами цього договору.

Договірна ціна робіт за умовами п. 2.1 договору складає: 225000 грн. За угодою було визначено (п. 2.2), що договірна ціна вартості робіт по обєкту передбачена даним договором (згідно даного кошторису), являється динамічною.

За додатковими домовленостями сторін у випадку необхідності проведення позапланових робіт, вартість кошторису може змінюватися. Зміна вартості кошторису здійснюється сторонами згідно чинного законодавства України і оформляється додатковою угодою.

Згідно п. 2.3 договору зміни до кошторису можуть вноситися лише за письмовим погодженням обох сторін і лише в частині ціни робіт, що не виконані і не сплачені.

Розрахунки з підрядником згідно п. 2.4 договору проводяться наступним чином:

попередня оплата в розмірі 70% договірної ціни сплачуються замовником на розрахунковий рахунок підрядника не пізніше 7 (семи) банківських днів з моменту укладання договору.

остаточний розрахунок проводиться замовником на протязі 7 (семи) банківських днів після підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних підрядником робіт.

Термін виконання робіт, передбачених п. 1.1 договору, сторонами було встановлено до 05.08.2007 року (п. 3.1 договору). Роботи вважаються виконаними підрядником після підписання сторонами акту виконаних робіт.

Розділом 4 даного договору передбачено, що замовник не пізніше 5-ти днів після отримання від підрядника повідомлення, про завершення робіт зобовязаний направити представників для приймання обєкта. Комісія по прийманню обєкта формується за участю представників замовника та підрядника по два спеціаліста з кожного боку. При цьому, передавання виконаних робіт підрядником і приймання робіт замовником оформляється актом, підписаним уповноваженими представниками сторін.

Водночас, згідно п. 4.3 договору, у разі виявлення недоліків у роботі чи матеріалах, розбіжностей у розрахунку виконаних робіт, кількості використаних матеріалів, незадовільної якості виконаних робіт або матеріалів, наявності інших зауважень щодо виконання робіт за договором, замовник складає дефектний акт, в якому обовязково фіксується дата виявлення дефекту і дата щодо його ліквідації. Для участі в складанні акта, узгодження порядку і строків усунення дефектів підрядник зобовязаний відрядити свого представника не пізніше 3 (трьох) робочих днів з дня одержання письмового повідомлення замовника.

У випадку неявки підрядника для складання акту приймання виконаних робіт або дефектного акту замовник має право за участю сторонніх спеціалізованих організацій скласти акти та повідомити про це підрядника у триденний строк від складання таких документів з направленням підряднику відповідних копій. Якщо замовник понесе за таких обставин витрати на послуги сторонніх спеціалізованих організацій, то сума витрат підлягає відшкодуванню за рахунок підрядника шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог.

Такі документи, складені за участю сторонніх спеціалізованих організацій є підставою для предявлення взаємних вимог сторонами у випадках, передбачених цим договором.

Після усунення підрядником зауважень і недоліків тата прийняття цих виправлень замовником, підписується акт виконаних робіт, на підставі якого і здійснюється оплата. Акт, підписаний однією стороною, вважається недійсним.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які не можуть бути усуненні підрядником, замовником або третьою особою, а також вимагати повернення сплаченого авансу.

Відповідно до ст. 11 цивільного кодексу України ст. 144 господарського кодексу України, обовязки субєктів господарювання виникають з угод, передбачених законом, в також з угод, непередбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Як встановлено між сторонами цивільні права і обовязки виникли на підставі договору підряду.

Згідно зі ст. 837 цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона зобовязується виконати роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти і оплатити виконану роботу.

Зобовязання за вимогами ст. 526 ЦК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як вбачається з матеріалів справи, ПП ОСОБА_3 відповідно до умов договору були виконані роботи по реконструкції фасаду нежитлового приміщення адміністративної будівлі у м. Луцьку по вул. Кривий вал, 34.

Відповідно до розділу 6 договору підрядник зобовязувався: виконати роботи передбачені п. 1.1 договору якісно та в строк, обумовлений в п. 3.1 договору, тобто до 05.08.2007 року; узгоджувати з замовником матеріали і обладнання та їх ціну, замовляти та облачувати матеріали і обладнання тільки після підтвердження їх замовником; всі матеріали з яких виконуються роботи в обовязковому порядку повинні мати сертифікати відповідності; підрядник зобовязувався виконати роботи з дотриманням будівельних норм та правил чинних в Україні. Оформити у відповідності до чинних норм всю виконавчу документацію, в т.ч. акти прихованих робіт. Підрядник зобовязувався до підписання замовником актів приймання виконаних робіт передати замовнику всю виконавчу документацію, необхідну технічну та проектну документацію, паспорта та сертифікати на застосовані матеріали у належному вигляді та обсязі.

Між сторонами договірна ціна робіт (додаток № 2 до договору) на будівництво обєкта: «Реконструкція фасаду адміністративної будівлі на вул. Кривий Вал,34 у м. Луцьку» була погоджена представниками замовника на суму 225000 грн. (том І, а. с. 11).

Згідно акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в за вересень 2007 року (том І, а. с. 12-14), підписаного в односторонньому порядку підрядником на обєкті: «Реконструкція фасаду адміністративної будівлі на вул. Кривий Вал,34 у м. Луцьку» були виконані роботи на суму 301839,60 грн.

Згідно розділу 5 даного договору замовник зобовязувався: прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до п. 1.1 договору, оглянути її і в разі виявлення допущених в роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підряднику в порядку, передбаченому п. 4.3 цього договору; здійснювати контроль за технічним наглядом за якістю, обладнанням, обсягами та ціною робіт, їх відповідності проекту, кошторису, нормам та правилам, державним стандартам та технічним умовам. При виявленні відхилень від затвердженої документації замовник дає письмове розпорядження підряднику про усунення допущених відхилень, а за необхідності про призупинення робіт; при здійсненні контролю замовник має право проводити випробування та заміри, одержувати від підрядника необхідну допомогу та інформацію для їх проведення, а також залучати відповідних спеціалістів:

За умовами договору (п.5.5, 5.6) права на проектно-кошторисну документацію після закінчення будівництва, а також у випадках розірвання договору належать виключно замовнику. Документація, що знаходиться у підрядника, обовязково передається замовнику у триденний строк після складання акта приймання передачі, виконаних робіт (приймання обєкта в експлуатацію); замовник має право вносити у процесі робіт зміни та доповнення до проектно-кошторисної документації та обсягів робіт у порядку, передбаченому п. 2.3 договору. Зміни та доповнення робіт оформляються додатковою угодою з урахуванням виявлення впливу на ціну і строки робіт, узгодження порядку оплати та (або) перегляду строків виконання робіт.

При цьому, замовник згідно умов договору (п. 5.7) зобовязаний сприяти підряднику у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених цим договором.

Водночас, відповідач ПП ОСОБА_2 на адресу позивача ПП ОСОБА_3 14.08.207 року направив лист вимогу про усунення допущених недоліків у роботі по реконструкції фасаду приміщення до 15.09.2007 року та 28.09.2007 року лист вимогу про складання дефектного акта у звязку з допущенням недоліків.

05.10.2007 року підприємцем ОСОБА_11 направлено на адресу підприємця ОСОБА_2 повідомлення про прийняття обєкта в експлуатацію в термін 16.10.2007 року.

16.10.2007 року обєкт робіт був оглянутий представниками сторін. Проте, з доводів відповідача, з огляду на істотні недоліки, які не були усунуті позивачем, а також через те, що позивач в односторонньому порядку збільшив договірну ціну до 301839,60 грн. та відмовився скласти дефектний акт, відповідачем не був підписаний акт приймання передачі виконаних робіт.

25.10.2007 року відповідачем за участю представника спеціалізованої організації інспекції державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_12, представників сторін був укладений дефектний акт в якому було відображено допущені недоліки.

29.12.2007 року на замовлення відповідача підприємця ОСОБА_2 Волинською обласною службою Української інвестиційної експертизи було надано висновок за № 2482/447-07 від 29.12.2007 року про результати обстеження якості оздоблення фасаду адміністративного будинку в м. Луцьку по вул. Кривий вал, 34 відповідно до якого зазначено про неякісно виконане оздоблення фасаду та запропоновано підряднику виконати організаційно-технічні заходи по виправленню даного стану, попередньо погодивши їх із замовником.

Враховуючи те, що підрядник ПП ОСОБА_3 з доводів відповідача допустив недоліки в роботі по реконструкції фасаду приміщення та їх не усунув, акт приймання-передачі виконаних робіт не був підписаний.

Між тим, згідно вимог ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, стану робіт, зобовязаний негайно розпочати їх прийняття.

При цьому замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт можуть брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо можлива відмова другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Водночас замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків які виключають можливість використання обєкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьої особою.

Зазначені вимоги закону зі сторони відповідача не були враховані. Водночас, посилання відповідача на неузгодженість з підрядником щодо усунення недоліків виконаних робіт не надає суду правових підстав вважати, що акт виконаних робіт на суму 301839,60 грн. є недійсним, адже сторони не заперечують про фактичне виконання підрядних робіт по договору № 14 від 28.05.2007 року.

Водночас, згідно висновку повторної судової будівельно-технічної експертизи № 12561 від 25.2009 року проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз встановлено, що на обєкті «Реконструкція фасаду адміністративної будівлі по вул. Кривий Вал. 34 у м. Луцьку "Підрядником підприємцем ОСОБА_3 виконані такі обєми робіт:

- теплоізоляція стін виробами з волокнистих матеріалів на клею, в обємі 26,94м3;

- відбивання штукатурки по цеглі та бетону зі стін, в обємі 121,0 м2;

- поліпшена штукатурка цементно-вапняним розчином по каменю стін, в обємі 37,0 м2;

- обклеювання сіткою стін в один шар, в об'ємі 1056.8 м2;

- шпаклювання стін фасадів, в об'ємі 1056.8 м2;

- полівінілацетатне фарбування фасадів із риштувань з підготовленням поверхні в об'ємі 1054,6 м2;

- установлення кутиків, в об'ємі 1652.0 м.п.;

- улаштування дрібних покриттів (відливів) із листової оцинкованої сталі, в об'ємі 84.29 м2;

- відбивання карнизів з цегли, в об'ємі 3.36 м2;

- шпаклювання рустів. в об'ємі 31.7 м2;

- полівінілацетатне фарбування рустів із риштувань з підготовленням поверхні, в об'ємі 31.7м2;

-встановлення і розбирання зовнішніх інвентарних риштовань трубчастих висотою до 16 м. в,об'ємі 1141.0 м2.

Вартість виконаних робіт на об'єкті "Реконструкція фасаду дміністративної будівлі на вул. ОСОБА_9. 34 у м. Луцьк" Підрядником підприємцем ОСОБА_3 станом на час проведення дослідження, становить 309 508.80 (триста дев'ять тисяч п'ятсот вісім гривень 81, ком.).

2. На об'єкті "Реконструкція фасаду адміністративної будівлі на вул. ОСОБА_9. 34 у м. Луцьку» підприємцем ОСОБА_3 виконані такі об'єми робіт з відхиленням від вимог нормативних документів:

-теплоізоляція стін виробами з волокнистих матеріалів на клею, в об'ємі 7.2м3;

- шпаклювання стін фасадів, в об'ємі 740 м2;

- фарбування фасадів в об'ємі 210.0 м2;

- шпаклювання рустів, в об'ємі 31.7 м2;

- установлення кутиків, в об'ємі 629.2м2;

- фарбування рустів, в об'ємі 31.7 м2.

Вартість виконаних робіт на об'єкті "Реконструкція фасаду адміністративної будівлі на вул. ОСОБА_9. 34 у м. Луцьк" Підрядником - підприємцем ОСОБА_3К з відхиленням від вимог нормативних документів, на час проведення дослідження, становить 73 688.40 (сімдесят три тисячі шістсот вісімдесят вісім гривень 40 ком.).

3. Виконані роботи з оздоблення фасаду адміністративної будівлі по вул. Кривий Вал. 34 з відхиленнями від вимог нормативних документів підлягають виправленню шляхом виконання будівельних робіт в тому числі із частковою заміною оздоблення.

Виконані Підрядником підприємцем ОСОБА_3К роботи з оздоблення фасаду адміністративної будівлі з відхиленням від вимог нормативних документів не впливають на експлуатацію будівлі (використання за призначенням).

Крім того експертами було встановлено, що на час проведення обстеження адміністративна будівля по вул. ОСОБА_9 вал, 34 у м. Луцьку експлуатувалася (використовувалась за призначенням)

Сторони ознайомлені з висновком повторної судової будівельно-технічної експертизи. На адресу суду будь-яких заперечень сторін щодо невідповідності даного висновку фактичним обставинам та вимогам чинного законодавства не поступило.

Водночас у суду не виникає сумніву щодо ясності та повноти зробленого експертами висновку, що дає право суду на підставі ст. 43 ГПК України прийняти його в якості належного та допустимого доказу у справі.

Між тим, за вимогами чинного законодавства зобовязання сторонами має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Згідно ст. 610 цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

За договором будівельного підряду № 14 від 28.05.2007 року (п. 1.1 договору) та вимог ст. 875 ЦК України, підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачем в цій частині не було належним чином виконано свої зобовязання, а саме не було надано підряднику проектно-кошторисну документацію, що підтверджується долученим позивачем висновком державної інвестиційної експертизи від 29.12.2007 року (том І а. с. 147-148) відповідно до якого зазначено, що …»до оздоблення фасадів згідно вимог п. 3.3 СНІП 3.04.01-87 підрядник повинен був приступити після виконання ним проекту проведення робіт, де повинні бути оговорені слідуючи заходи:

А) захист оздоблювальних поверхонь від атмосферних впливів;

Б) зачеканені та ізольовані місця стиків віконних та дверних блоків;

В) засклені світлові прорізи;

Г) виконана зовнішня гідроізоляція та покрівля з деталями та примиканнями;

Д) демонтаж та кріплення всіх металевих елементів на фасадах будівлі та що даний виконавчий документ на обєкті відсутній.

З доводів підприємця ОСОБА_3 ним було виготовлено кошторис з приблизними обємами з врахуванням цін на матеріали та обладнання, які існували на той момент у м. Луцьку та усно погоджено з відповідачем.

При цьому, кошторисна документація містила договірну ціну на суму 225000 грн., локальний кошторис на суму 107884 грн. і відомість будівельних матеріалів з зазначенням кількості і їх ціни та вартості обладнання, необхідні для виконання обємів робіт, вказаних в локальному кошторисі були зафіксовані в договірній ціні.

Отже, підписавши договірну ціну, відомість матеріальних ресурсів та локальній кошторис, замовник тим самим узгодив та затвердив вартість матеріалів, їх кількість та обладнання рихтування.

Як випливає з умов договору, (п. 5.3) замовник здійснює контроль та технічний нагляд за якістю, обладнанням, обсягами та ціною робіт, їх відповідність проекту, кошторису, нормам та правилам, державним стандартам та технічним умовам. При виявленні відхилень від затвердженої документації замовник дає письмове розпорядження підряднику про усунення допущених відхилень, а за необхідності про призупинення робіт.

Сторонами термін виконання робіт було встановлено до 5.08.2007 року.

Водночас, замовник лише 14.08.2007 року звернув увагу підрядника на неналежне виконання зобовязання щодо якості робіт та порушення термінів виконання робіт, що свідчить про недостатнє та несвоєчасне здійснення ним контролю та технічного нагляду за якістю робіт.

Разом з тим, позивач на підставі поданого зустрічного позову просить:

1. Розірвати договір будівельного підряду № 14 від 28.05.2007 року;

2. Стягнути з відповідача суму авансових платежів в розмірі 157500 грн., штрафних санкцій на суму 38250 грн., пені в сумі 81000 грн. та збитків в сумі 225000 грн., а всього на суму 501750 грн.

У додатковому письмовому поясненні від 19.04.2010 року позивач уточнив позовні вимоги і просить стягнути:

1. збитки в розмірі 161624,0 грн. (або в іншому розмірі, який визначить експертиза):

2. штраф в розмірі 10% від суми договору, тобто 22500 грн.;

3. авансові платежі, які становлять 157500 грн.;

4. пеню за прострочення здачі робіт в сумі 81000 грн.;

5. штраф за прострочення здачі робіт понад 30 днів у сумі 15750 грн.

Слід врахувати, що згідно ст. 60 ГПК України подання зустрічного позову проводиться за загальними правилами подання позовів.

Права та обовязки сторін визначені ст. 22 ГПК України, згідно вимог якої не передбачено процесуальне право сторони уточнення позовних вимог на підставі письмового пояснення. Відтак, судом залишено без розгляду вимога відповідача ПП ОСОБА_2 від 19.04.2010 року.

Водночас, розглянувши вимоги підприємця ОСОБА_2 позивача за зустрічним позовом, суд приходить до висновку про задоволення позову частково.

При цьому виходить із такого:

Щодо вимоги про розірвання договору будівельного підряду № 14 від 28.05.2007 року, то згідно вимог ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляються того, на що вона розраховувала при укладанні договору.

Як зазначає позивач, істотним порушенням є те, що при загальній вартості робіт у сумі 309508,80 грн., роботи на суму 73688,40 грн. були виконані неякісно, що становить 23,8% від загальної ціни робіт. На підставі п. 4.4 договору позивач має право відмовитися від прийняття робіт, і така відмова, як зазначає підприємець ОСОБА_2, мала місце, оскільки замовник з огляду на неякісно виконані роботи відмовився підписати акт приймання передачі виконаних робіт.

Однак, такі твердження позивача є необґрунтовані.

Сторонами на підставі п. 4.4 договору будівельного підряду було передбачено право замовника відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, а також вимагати повернення сплаченого авансу.

В даному випадку умовами договору передбачено право замовника відмовитися від зобовязання, що регулюється ст. 615 ЦК України.

Між тим, ст. 651 ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору за рішенням суду.

Слід врахувати, що строк дії договору закінчився 05.08.2007 року, а матеріали справи підтверджено, що адміністративна будівля за адресою: м. Луцьк, вул. Кривий вал, 34 прийнята в експлуатацію та функціонує за призначенням.

Крім того, висновком повторної судової будівельно-технічної експертизи встановлено про можливе виправлення недоліків.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача ПП ОСОБА_3 авансових платежів у розмірі 157500 грн. та штрафу у розмірі 10% від ціни договору на підставі п. 4.4 та п. 8.2 договору підряду в сумі 22500 грн. (згідно розрахунку позивача, т. 1 а.с. 149), то останні не підлягають до задоволення.

По-перше, позивачем згідно вимог ст. 33 ГПК України не було доведено про відмову підрядником від виконання договору будівельного підряду, як це визначено умовами п. 8.2 договору.

По-друге, як зазначено вище, допущені відповідачем недоліки підлягають виправленню (т. 3 а.с. 19 висновок експертизи).

Позивач, крім того, просить стягнути на підставі п. 8.3 договору: штраф у розмірі 7% від ціни договору в сумі 15750 грн. (за прострочення строків виконання робіт понад 30 календарних днів) та пеню у розмірі 0,5% від ціни договору, за кожен день прострочення в сумі 81000 грн. при порушенні строків виконання робіт, передбачених п. 3.1 договору.

Зазначені вимоги позивача не підлягають до задоволення з огляду на таке.

Згідно ст. 883 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого обєкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведено, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обовязків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Твердження позивача про порушення строків виконання робіт підрядником, передбачених п. 3.1 договору не відповідає фактичним обставинам, оскільки згідно листа-повідомлення позивача від 14.08.2007 року (т. 1 а.с. 50) на адресу ПП ОСОБА_3 ставилися вимоги про усунення допущених недоліків в термін до 15.09.2007 року.

Водночас, відповідальність підрядника за вимогами зазначеної норми ЦК України наступає за наявності його вини.

Між тим, підприємець ОСОБА_13 у запереченнях на зустрічний позов за № 46 від 03.09.2008 року зазначає, що за період з 28.05.2007 року по 31.08.2007 року у м. Луцьку йшли дощі, що унеможливлювало своєчасно та якісно виконати роботи. Зазначені обставини підтверджує довідкою Волинського обласного центру з гідрометеорології державної гідрометеорологічної служби від 18.09.2007 року.

Крім того, позивачем на виконання п. 1.1 договору не була надана підрядником проектно-кошторисна документація. Як встановлено матеріалами справи проектно-кошторисна документація була виготовлена підрядником, а тому у звязку з ненаданням замовником такої документації ні під час проведення підрядних робіт, ні під час проведення експертиз, спростовує твердження позивача, що всі існуючі відхилення від ДБН стались з вини підприємця ОСОБА_3

Позивач в обґрунтування вимоги про стягнення збитків в сумі 225000 грн., посилається на умови договору, зокрема п. 8.5 та п. 8.7 відповідно до яких визначено, що за порушення встановлених строків усунення недоліків у виконаних роботах підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 1% від вартості робіт з недоліками за кожен день прострочення, а у випадку відмови від усунення підрядник відшкодовує замовникові понесені останнім збитки у повному обсязі.

Крім того, у випадку, якщо невиконання або неналежне виконання умов цього договору однією зі сторін завдано збитків іншій стороні, то винна сторона відшкодовує збитки іншій стороні в повному обсязі.

При цьому зазначає, що виконані роботи є настільки неякісними, що потребують повної переробки і не можуть бути усунені частково.

Однак, твердження позивача спростовуються висновком повторної судової будівельно-технічної експертизи відповідно до якого, виконані роботи з оздоблення фасаду адміністративної будівлі по вул. ОСОБА_9 вал, 34 з відхиленням від вимог нормативних документів підлягають виправленню шляхом виконання будівельних робіт, в тому числі із частковою заміною оздоблення.

При цьому, виконані підрядником роботи з оздоблення фасаду адміністративної будівлі з відхиленням від вимог нормативних документів не впливають на експлуатацію будівлі (використання за призначенням).

Разом з тим, у розумінні вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Позивач в підтвердження розміру понесених збитків долучає до матеріалів справи: копію договору будівельного підряду від 12.04.2010 року укладеного з будівельною організацією ТзОВ ТЛТД ПМК 20 щодо реконструкції фасаду адміністративного приміщення по вул. ОСОБА_9 вал, 34 з визначеною орієнтовною ціною в сумі 161624 грн., локальний кошторис на будівельно-монтажні роботи.

Разом з тим, позивач просить призначити судову експертизу для визначення фактичного розміру понесених позивачем коштів, необхідних для усунення недоліків виконаних підрядних робіт.

Судом було відхилено зазначене клопотання з тих підстав, що повторною судовою експертизою визначено вартість виконаних робіт з відхиленням від вимог нормативних документів в сумі 73688,40 грн., які підлягають до стягнення з підприємця ОСОБА_3

Щодо стягнення збитків в сумі 225000 грн., то позивачем не було доведено про реальне понесення зазначеної суми збитків у розумінні вимог ст. ст. 34, 36 ГПК України.

Беручи до уваги зазначене, зустрічний позов підлягає до задоволення в сумі 73688,40 грн.

Щодо вимог позивача по первісному позову - підприємця ОСОБА_3 про стягнення з відповідача ПП ОСОБА_2 заборгованості в сумі 78320,40 грн. за фактично виконані роботи по договору будівельного підряду з урахуванням висновку повторної судової будівельно-технічної експертизи та стягнення індексу інфляції в сумі 16055,64 грн. та 3% річних в сумі 3578,16 грн., то зазначені вимоги підлягають до задоволення частково в сумі 57800 грн. заборгованості за договором будівельного підряду та індексу інфляції в сумі 13837,50 грн., 3% річних в сумі 3083,82 грн.

При цьому суд виходить із наступного.

Згідно умов п. 2.1 договору будівельного підряду сторонами було погоджено договорену ціну, що складає 225000 грн.

Згідно вимог ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складаного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у звязку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобовязаний своєчасно попередити про це замовника.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобовязаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Згідно умов договору (п.2.2.2.3) зміни до кошторису можуть вноситись лише за письмовим погодженням сторін і лише в частині ціни робіт, що не виконані і не оплачені.

В порушення умов договору позивачем ПП ОСОБА_3 не було узгоджено з замовником про збільшення приблизного кошторису, а відтак він повинен виконати підрядні роботи за ціною встановленою договором на суму 225000грн..

Таким чином, слід виходити з наступного, розрахунку: 225000грн (договірна ціна) 157500грн. (сума попередньої оплати) = 57500грн. (сума, що підлягає до стягнення).

В позові на суму 10820,40грн, що складає різницю між сумою боргу уточненої підприємцем відповідно до висновку повторної судової будівельно-технічної експертизи в розмірі 78320,40грн. та сумою боргу в розмірі 57500грн. (78320,40 - 67500) слід відмовити.

Крім того, в силу вимог ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми. Нарахування здійснено позивачем з 06.11.08р. (з дати прийняття приміщення в експлуатацію).

Враховуючи, що сума яка підлягає до стягнення є меншою, судом уточнено розрахунки відповідно до яких зазначені суми в межах строку позовної давності складають:

Нарахування інфляційних:

За 2008 рік

(67500 х 101,5%) 68512,50 = 1012,50 грн. за листопад 2008 р.

(67500 х 102,1%) 68917,50 = 1417,50 грн. за грудень 2008 р.

За 2009 рік

(67500 х 112,3%) 75802,50 = 8302,50 грн.

За 2010 рік

(67500 х 101,8 %) 68715 = 1215 грн. січень 2010р.

(67500 х 101,9%) 68782,50 = 1282,50 грн. лютий 2010 р.

(67500 х 100,9 %) 68107,50 = 607,50 грн. березень 2010р.

Всього в сумі 13837,50 грн. індексу інфляції.

Нарахування 3% річних.

67500 х 3% : 100% : 366 х 55днів = 304,30 грн. за листопад грудень 2008 р.

За 2009 рік

67500 х 3% : 100% : 365 х 365 = 2025,0 грн.

За 2010 рік

67500 х 3% : 100% : 365 х 136днів = 754,52 грн.

Всього в сумі: 3083,82 грн. 3% річних.

Оскільки спір до розгляду суду доведено з вини відповідачів, то судові витрати по сплаті державного мита позивачем за первісною вимогою в сумі 1443,40грн. слід віднести пропорційно до задоволеного позову на відповідача підприємця ОСОБА_2, витрати на ІТЗ слід віднести порівну за кожною із сторін, витрати підприємця ОСОБА_3 по оплаті судових експертиз в сумі 2629,20грн. та 2255,04грн. слід віднести на відповідачів порівну.

Судові витрати за зустрічним позовом по сплаті державного мита та витрат на ІТЗ слід віднести на відповідача ПП ОСОБА_3 пропорційно до задоволених позовних вимог.

На підставі зазначеного та керуючись ст.ст. 11, 526, 22, 875, 877, 882, 883, 625 ЦК України, ст.ст. 33, 34, 36, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України,-

вирішив:

1. Зустрічний позов підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково в сумі 73688,40грн.

2. В позові ОСОБА_2 про розірвання договору будівельного підряду № 14 від 28.05.2007р., стягнення авансових платежів в розмірі 157500грн., штрафних санкцій на суму 38250грн., пені в сумі 81000грн. відмовити.

В частині стягнення збитків на суму 225000грн. позов задовольнити частково в сумі 73688,40грн.

3. Стягнути з підприємця ОСОБА_1, м. Рожище, вул. Гагаріна, 14а (рах. № 9001в ЛБ «Приватбанк», м. Луцьк, МФО 303440, ЗКПО НОМЕР_1) на користь підприємця ОСОБА_2, м. Луцьк, вул. Огієнка, 11 (рах. № 0в КБ «Західінкомбанк», МФО 303484, ЗКПО НОМЕР_2) 73688,40грн.а 736,88грн. витрат по сплаті державного мита, 59грн. витрат на ІТЗ.

4.Позов підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково в сумі 84421,32грн.

5.Стягнути з підприємця ОСОБА_2 м. Луцьк, вул. Огієнка, 11 (рах. № 0в КБ «Західінкомбанк», МФО 303484, ЗКПО НОМЕР_2) на користь підприємця ОСОБА_1 м. Рожище, вул. Гагаріна, 14а (рах. № 9001в ЛБ «Приватбанк», м. Луцьк, МФО 303440, ЗКПО НОМЕР_1) 84421,32грн., в т.ч. 67500грн. заборгованості за виконані підрядні роботи, 13837,50грн. індексу інфляції, 3083,82грн. 3% річних та витрат по сплаті державного мита в сумі 844,21грн., 69грн. витрат на ІТЗ, 2442,12грн. витрат на сплату судових будівельно технічних експертиз.

6. В позові на суму 13532,88 грн. відмовити.

Суддя В.А.Пахолюк

Дата підписання

повного тексту рішення

від01 .06.2010 року.

Суддя Пахолюк В. А.