ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"08" вересня 2010 р.Справа № 16/1135-10

За позовом Закритого акціонерного товариства „Хмельницька трикотажна фабрика, м. Хмельницький

за участю третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору -

- Товариства з обмеженою відповідальністю „Арт-Інвест КНВ, м. Хмельницький;

до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний ОСОБА_1, в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанку в м.Хмельницький, м.Хмельницький

за участю третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору -

приватного нотаріуса Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_2, м. Хмельницький

про визнання виконавчого напису нотаріуса від 15.10.2008 р. таким, що не підлягає виконанню

Суддя В. В. Магера

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_3 за довіреністю від 14.06.2010р.

від відповідача: ОСОБА_4- представник за довір. від 11.06.2010 р.;

від третьої особи 1: ОСОБА_3 за довіреністю від 14.06.2010р.

від третьої особи 2: не зявився

Суть спору: Позивач звернувся з позовом, в якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 за №3671 від 15.10.2008 р.

При цьому позивачем зазначається, що 15.10.2008 р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №3671 у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 5 311,00 кв.м., які знаходяться в м.Хмельницькому по вул. Кам'янецькій (Фрунзе), 11 та складаються з: адмінкорпусу площею 1 549, 2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу „Д, „з площею 3 424,5 кв.м., прохідної „Ж площею 76,4 кв.м., магазину „З площею 14,8 кв.м., складу „Г площею 46,1 кв.м., магазину „Н, „н площею 53,2 кв.м., складу; І, ТЕЦ „К площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу „М площею 23,9 кв.м., на загальну договірну (заставну) вартість 17 460 000 грн., що належать на праві власності ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика.

Приміщення передано позивачем в іпотеку Акціонерному комерційному ОСОБА_1 банку (в подальшому ПАТ„Акціонерний комерційний ОСОБА_1 в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанку в м.Хмельницький за іпотечним договором №281-08/04 від 03.04.2008 р., який посвідчений 03.04.2008 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №4659, для забезпечення виконання умов кредитного договору №280-08/01 від 03.04.2008 року.

14.06.2010 р. виконавчий напис було у міському відділі ДВС Хмельницького міськрайонного управлінні юстиції отримано Позивачем.

Позивач вважає вчинений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення, оскільки його вчинено з порушенням правових норм чинного законодавства України з наступних підстав:

Згідно з ст.35 Закону України „Про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

З наведених норм права вбачається, що право Відповідача розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки виникає лише у разі незадоволення Позивачем вимоги Відповідача про виконання порушеного зобов'язання у строк не менш ніж у тридцять днів з дня отримання вказаної вимоги Позивача.

Позивач зазначає, що вимога відповідача про виконання порушеного зобов'язання, на суму якого в подальшому було вчинено виконавчий напис, була направлена Позивачу 13.10.2008 р. і отримана Позивачем 20.10.2008 р., тоді як вже 15.10.2008 р. Відповідачем було вчинено виконавчий напис. Таким чином виконавчий напис вчинено з порушеннями ст.35 Закону України „Про іпотеку, а також п.283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка передбачає можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень, що в даному випадку нотаріусом не дотримано. Окрім того, за змістом правила ч.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису зумовлює перевірку дотримання стягувачем вимог ст.35 Закону України „Про іпотеку та встановлення фактів одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Також, на думку позивача, у виконавчому написі не зазначено строку (періоду), за який провадиться стягнення заборгованості, а лише зазначено строк виникнення заборгованості 01.06.2008 року, тоді як розмір заборгованості, що підлягає стягненню з Позивача та вказаний у виконавчому написі, визначений Відповідачем лише в повідомленні №2 від 13.10.2008 р., що є порушенням ст.89 Закону України „Про нотаріат та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Серед іншого, під час отримання позивачем копії виконавчого напису, останньому не надано розрахунок заборгованості, що є невід'ємною частиною виконавчого напису, що є порушенням Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, розділом 32 якої передбачено вчинення виконавчих написів.

Представник позивача в судове засідання зявився, наполягав на задоволенні позовних вимог. Крім того, подав додаткові пояснення від 08.09.2010р., відповідно до яких зазначає, що нотаріус при вчинення виконавчого напису вийшов за межі наданих повноважень, не переконалась в безспірності розміру сум, які підлягали стягненню.

Відповідач у відзиві на позов, його представник в судовому засіданні проти позову заперечують, обґрунтовуючи наступним: позовну заяву ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика вважає необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

По-перше, згідно ст.87 Закону України „Про нотаріат для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99 р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. П.1 вказаного переліку містить нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону України „Про нотаріат нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідачем для вчинення виконавчого напису були надані приватному нотаріусу наступні документи: оригінал іпотечного договору №281-08/04 від 03 квітня 2008р., який посвідчений 03.04.2008 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №4659 (із змінами та доповненнями); заяву про вчинення виконавчого напису; кредитний договір №280-08/01 від 03.04.2008 р.; розрахунок заборгованості ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика по кредитному договору №280-08/01 від 03.04.2008 р.; розрахунок пені за період з 02.06.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору № №280-08/01 від 03.04.2008 р.; розрахунок пені за період з 08.05.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору №№280-08/01 від 03.04.2008 р.; повідомлення банку про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2280 від 11.06.2008 р. з доками отримання його відповідачем.

По-друге, згідно абз.4 п.283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04 р. за № 283/8882 (надалі - Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Так, відповідачем на адресу позивача було надіслано повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2280 від 11.06.2008 р.

Отже, враховуючи час вчинення виконавчого напису 15.10.2008 р. та час отримання позивачем повідомлення, вважає, що нотаріусом дотримано вимоги Інструкції Мін'юсту „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Закону України „Про іпотеку. Враховуючи викладене відповідач просить відмовити в позові.

Третя особа (приватним нотаріусом ОСОБА_2М.) в засідання суду не прибула, проте в судовому засіданні 26.08.2010 р. усно пояснила, що виконавчий напис від 15.10.2008 р. (№3671) було вчинено згідно поданих банком документів та відповідно до вимог діючого законодавства України, проти прозову нотаріус усно заперечила, вважаючи його безпідставним та таким, що не узгоджується з матеріалами справи.

Згідно п.1 ст.77 ГПК України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні, зокрема, у звязку із нез'явленням в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

Зважаючи на неявку в судове засідання третьої особи-2, спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, тому суд вважає за необхідне з метою повного та всебічного розгляду матеріалів справи відкласти розгляд справи у відповідності із нормами ст.77 ГПК України на іншу дату.

Керуючись ст.ст.77, 86 Господарського процесуального кодексу України, СУД

У Х В А Л И В:

Розгляд справи № 16/1135-10 відкласти на 14 год. 30 хв. „21 вересня 2010 року.

Судове засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1, к. 329.

Явка повноважних представників сторін та 3-х осіб у засідання суду обовязкова.

Суддя В.В. Магера

Віддруковано 5 прим.:

1 - до матеріалів справи;

2 - позивачу;

3 відповідачу;

4 третій особі 1 - ТОВ „Арт-Інвест КНВ (м.Хмельницький, вул. Камянецька, 11)

5 третій особі 2 - приватному нотаріусу ОСОБА_2 (м. Хмельницький, проспект Миру,69, офіс 201)