ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"29" червня 2010 р.Справа № 16/1135-10

За позовом Закритого акціонерного товариства „Хмельницька трикотажна фабрика, м. Хмельницький

до Публічне акціонерне товариство „Акціонерний комерційний ОСОБА_1, в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанку в м.Хмельницький, м.Хмельницький

про визнання виконавчого напису нотаріуса від 15.10.2008 р. таким, що не підлягає виконанню

Суддя В. В. Магера

Представники сторін:

Від позивача: ОСОБА_2 - за довіреністю від 14.06.2010 р.;

Від відповідача: ОСОБА_3- представник за довір. від 11.06.2010 р.;

Суть спору: Позивач звернувся з позовом, в якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 за №3671 від 15.10.2008 р.

При цьому позивачем зазначається, що 15.10.2008 р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №3671 у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 5 311,00 кв.м., які знаходяться в м.Хмельницькому по вул. Кам'янецькій (Фрунзе), 11 та складаються з: адмінкорпусу площею 1 549, 2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу „Д, „з площею 3 424,5 кв.м., прохідної „Ж площею 76,4 кв.м., магазину „З площею 14,8 кв.м., складу „Г площею 46,1 кв.м., магазину „Н, „н площею 53,2 кв.м., складу; І, ТЕЦ „К площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу „М площею 23,9 кв.м., на загальну договірну (заставну) вартість 17 460 000 грн., що належать на праві власності ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика.

Приміщення передано Позивачем в іпотеку Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному банку (в подальшому ПАТ„Акціонерний комерційний ОСОБА_1 в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанку в м.Хмельницький за іпотечним договором №281-08/04 від 03.04.2008 р., який посвідчений 03.04.2008 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №4659, для забезпечення виконання умов кредитного договору №280-08/01 від 03.04.2008 року.

14.06.2010 р. виконавчий напис було у міському відділі ДВС Хмельницького міськрайонного управлінні юстиції отримано Позивачем.

Позивач вважає вчинений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення, оскільки його вчинено з порушенням правових норм чинного законодавства України з наступних підстав:

Згідно з ст.35 Закону України „Про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

З наведених норм права вбачається, що право Відповідача розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки виникає лише у разі незадоволення Позивачем вимоги Відповідача про виконання порушеного зобов'язання у строк не менш ніж у тридцять днів з дня отримання вказаної вимоги Позивача.

Позивач зазначає, що вимога Відповідача про виконання порушеного зобов'язання, на суму якого в подальшому було вчинено виконавчий напис, була направлена Позивачу 13.10.2008 р. і отримана Позивачем 20.10.2008 р., тоді як вже 15.10.2008 р. Відповідачем було вчинено виконавчий напис. Таким чином виконавчий напис вчинено з порушеннями ст.35 Закону України „Про іпотеку, а також п.283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка передбачає можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень, що в даному випадку нотаріусом не дотримано. Окрім того, за змістом правила ч.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису зумовлює перевірку дотримання стягувачем вимог ст.35 Закону України „Про іпотеку та встановлення фактів одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Також, на думку позивача, у виконавчому написі не зазначено строку (періоду) за який провадиться стягнення заборгованості, а лише зазначено строк виникнення заборгованості 01.06.2008 року, тоді як розмір заборгованості, що підлягає стягненню з Позивача та вказаний у виконавчому написі, визначений Відповідачем лише в повідомленні №2 від 13.10.2008 р., що є порушенням ст.89 Закону України „Про нотаріат та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Серед іншого, під час отримання Позивачем копії виконавчого напису, останньому не надано розрахунок заборгованості, що є невід'ємною частиною виконавчого напису, що є порушенням Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, розділом 32 якої передбачено вчинення виконавчих написів.

Представник позивача в судове засідання зявився, наполягав на задоволенні позовних вимог.

Відповідач у відзиві на позов, його представник в судовому засіданні проти позову заперечують, обґрунтовуючи наступним: позовну заяву ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика вважає необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

По-перше, згідно ст.87 Закону України „Про нотаріат для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99 р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. П.1 вказаного переліку містить нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону України „Про нотаріат нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідачем для вчинення виконавчого напису були надані приватному нотаріусу наступні документи:

- оригінал іпотечного договору №281-08/04 від 03 квітня 2008р., який посвідчений 03.04.2008 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №4659 (із змінами та доповненнями);

- заяву про вчинення виконавчого напису;

- кредитний договір №280-08/01 від 03.04.2008 р.;

- розрахунок заборгованості ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика по кредитному договору №280-08/01 від 03.04.2008 р.;

розрахунок пені за період з 02.06.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору № №280-08/01 від 03.04.2008 р.;

розрахунок пені за період з 08.05.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору № №280-08/01 від 03.04.2008 р.;

- повідомлення банку про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2280 від 11.06.2008 р. з доками отримання його відповідачем.

По-друге, згідно абз.4 п.283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04 р. за № 283/8882 (надалі - Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Так, відповідачем на адресу позивача було надіслано повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2280 від 11.06.2008 р.

Отже, враховуючи час вчинення виконавчого напису 15.10.2008 р. та час отримання позивачем повідомлення, нотаріусом дотримано вимоги Інструкції Мін'юсту „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Закону України „Про іпотеку.

Враховуючи викладене відповідач просить відмовити в позові.

Приватним нотаріусом ОСОБА_4 на адресу суду направлено пояснення з приводу заявлених позовних вимог, в якому зазначається, що 15.10.2008 р. за реєстровим № 3672 було вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки, укладеним 05.04.2007 р. між „Акціонерним комерційним ОСОБА_1 банком та ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика.

Відповідно до п.5, пп.5.1. договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.04.2007 р. за реєстровим номером 4943 Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на Предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, у наступних випадках:

- якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за Кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором строк суми кредиту; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум процентів, або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені кредитним договором;

- незалежно від настання строку виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за

кредитним договором - ліквідації чи реорганізації у будь-який спосіб Іпотекодавця,

порушені відносно останнього справи про банкрутство;

- незалежно від настання строку виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за

Кредитним договором - виникненні підстав, вказаних у п.3.1.5. цього договору.

Згідно ст. 35 Закону України „Про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця, письмову вимогу щодо усунення порушення. В цьому документі вказується стислий зміст порушення зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі не виконання цієї вимоги. Так Повідомлення від 11.06.2008 р., № 04-04/2280 було надіслано Іпотекодавцю Голові правління ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика ОСОБА_6, та Повідомлення від 11.06.2008 р., № 04-04/2281 було надіслано боржнику ОСОБА_7 ТОВ „АРТ-ІНВЕСТ КНВ ОСОБА_8

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Так, для одержання виконавчого напису були подані: оригінали нотаріально посвідчених угод (Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.04.2007 року, реєстровий номер 4943) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання (розрахунок заборгованості ТОВ „ОСОБА_9 КНВ згідно Кредитного договору № 650-05/01 від 12.07.2005 р. станом на 13.10.2008 року).

Крім того приватний нотаріус просить справу розглядати за її відсутності.

Представником позивача в судовому засіданні подано письмове обґрунтування необхідності залучення в якості 3-ї особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса ОСОБА_4, в якому вказано, що позивач вважає, що рішення господарського суду по даній справі може вплинути на права та обов'язки приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 (надалі приватний нотаріус), яка 15.10.2008 р. вчинила виконавчий напис №3671, оскільки, відповідно до ст. 27 Закону України „Про нотаріат: „шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса, відшкодовується в повному розмірі. Отже, позивач вважає, що Відповідач матиме право звернутися до приватного нотаріуса з регресним позовом щодо відшкодування витрат, понесених при вчиненні виконавчого напису, а також інших збитків, яких зазнає Відповідач, у випадку задоволення Господарським судом Хмельницької області позовних вимог Позивача по даній справі.

Відповідно до ч.1 ст.27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або з ініціативи господарського суду.

Розглянувши клопотання позивача про залучення до участі у справі 3-ю особою приватного нотаріуса ОСОБА_4, суд вважає за необхідне його задовольнити та залучити приватного нотаріуса Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_4 до участі у справі в якості 3-ї особи що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Позивачем до суду подано клопотання про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на нерухоме майно, що перебуває у власності ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика на підставі вчиненого 15.10.2008 р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 виконавчого напису за №3671.

При вирішені даного клопотання, судом враховується, що відповідно до ст.66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити, передбачених статтею 67 цього Кодексу, заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Враховуючи те, що позивачем не подано доказів, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, в задоволенні клопотання необхідно відмовити.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами було укладено іпотечний договір №587-08/04 від 05.08.2008 р. Цим договором забезпечено вимоги іпотекодержателя майном позивача, в тому числі по кредитним угодам між банком та ТОВ „Арт-Інвест КНВ, м.Хмельницький.

В силу ч.1 ст.27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або з ініціативи господарського суду.

Враховуючи те, що рішення у справі №16/1135-10 може вплинути на права вказаного вище товариства, суд вважає за необхідне залучити ТОВ „Арт-Інвест КНВ, м.Хмельницький до участі у справі в якості 3-ї особи що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Враховуючи викладені обставини, спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, тому суд вважає за необхідне з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження усіх обставин відкласти розгляд справи на іншу дату, в звязку з необхідністю витребування нових доказів (п.3 ч.1 ст.77 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, СУД

У Х В А Л И В:

Клопотання позивача про залучення в якості 3-ї особи приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 задовольнити.

Залучити до участі у справі в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_4, м.Хмельницький, проспект Миру,69, офіс 201.

Залучити до участі у справі в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ „Арт-Інвест КНВ, м.Хмельницький, вул. Камянецька, 11.

В клопотанні про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на нерухоме майно, що перебуває у власності ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика на підставі вчиненого 15.10.2008 р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 виконавчого напису за №3671 відмовити.

Розгляд справи № 16/1135-10 відкласти на 11 год. 00 хв. „09 липня 2010 року.

Зобов'язати позивача направити на адресу 3-х осіб копію позовної заяви з додатками, докази направлення надати суду. Надати суду належним чином завірену копію договору кредиту, що укладався між позивачем та відповідачем №280-08/01 від 03.04.2008 р.;

Зобов'язати 3-х осіб надати суду письмові пояснення стосовно предмету спору. Крім того, зобовязати приватного нотаріуса Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_4, надати суду копії документів, що стали підставою для вчинення виконавчого напису від 15.10.2008 р. за реєстраційним номером №3671.

Явка повноважних представників сторін та 3-х осіб у засідання суду обовязкова.

Суддя В.В. Магера