ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"01" липня 2010 р.Справа № 16/1047-10

За позовом Дочірнього підприємства агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб", м. Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

За участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача :

1. Дочірнього підприємства ВАТ "Проскурів "Торгова фірма "Ружична", с. Розсоша, Хмельницького району;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Наір-Захід", м. Хмельницький

3. Хмельницької міської лікарні, м. Хмельницький

про скасування рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.10 р.

Суддя В. В. Магера

Представники сторін:

позивача: не зявився;

відповідача: ОСОБА_1 - за довіреністю № 3 від 22.02.10 р.;

третіх осіб: не зявились.

Ухвала виноситься 01.07.10 р., оскільки в судовому засіданні 21.06.10 р. оголошувалась перерва.

Суть спору: Позивач звернувся з позовом, в якому просить суд скасувати рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.10 р. в частині визнання дій ДП агрофірми „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб спотворенням кокуренції у сфері державних закупівель, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в розмірі 5 000,00 грн.

Позивач повноважного представника в судове засідання 01.07.10 р. не направив. Між тим, в судовому засіданні 21.06.10 р. представником позивача подано письмове обгрунтування з приводу заявленого позову, в якому він повідомив суду наступне: рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіальне відділення антимонопольного комітету України (далі - АМК) мотивовано тим, що, на думку відповідача, про узгоджену поведінку ДП агрофірми „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб, ТОВ „Наір-Захід та ДП ВАТ „Проскурів ТФ „Ружична свідчать:

1. Наявність в пропозиціях учасників схожого тексту, структури, оформлення, однакових

пропусків, відступи між таблицями, не встановленні абзаци, не вирівняний текст документу,

які не були встановленні (передбачені) Хмельницькою міською лікарнею у тендерній формі

ПРОПОЗИЦІЯ.

2. Наявність схожого тексту, структури та єдиної форми відомостей про учасників у всіх

учасників тендеру.

3. Відсутність у відомостях учасників інформації прізвища та посади осіб, що мають дія

ти від імені учасників та даних про спеціалізацію.

Пов'язаність учасників відносинами контролю.

На думку позивача, пропозиція ДП агрофірми „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб повністю відпові дає наданій документації тендерним комітетом Хмельницької міської лікарні, що, на його думку, не врахова но АМК.

Надані учасниками торгів відомості про учасників, на думку позивача, не схожі, ні по тексту, ні по шрифту, ні по його розміру, ні по структурі оформлення, що свідчить про відсутність узгодже ності учасників. Зміст відомостей спростовує твердження АМК, проте, що жоден з учасників не вказав особу, що має діяти від імені учасників. У відомостях всіх учасників зазначені їх ке рівники. Відсутність даних про спеціалізацію ДП агрофірми „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб пояснюється вказівками працівників лікарні, які за контактним телефоном (794994) до помагали оформлювати тендерну документацію ДП фірма „Проскурів-Хліб.

Щодо тверджень відповідача з приводу узгодженої поведінки з боку ДП ВАТ „Проскурів ТФ „Ружична та ТОВ „Наір-Захід ДП фірма „Проскурів-Хліб під час підготовки участі в торгах позивач повідомив наступне:

Чинне конкурентне законодавство не забороняє особам, пов'язаним відносинами кон тролю подавати тендерні пропозиції на участь в торгах, як і не зобов'язує їх отримувати до звіл для цього у Антимонопольного комітету України.

Більш того, законодавство (Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за держав ні кошти далі Положення) фактично дозволяє особам, що пов'язані відносинами контролю брати участь у торгах але при цьому зобов'язує замовника торгів (п.28 Положення), на стадії розгляду пропозиції відхиляти пропозиції пов'язаних учасників, при цьому пов'язаність визна чається відповідно підпункту 14 пункту 1 Положення, а не по Закону № 2210 .

Замовник торгів - Хмельницька міська лікарня при розгляді пропозицій учасників не знайшла підстав для застосування п.п.2 п.28 Положення і не відхилила пропозиції учасників. За тестом акту відповідача АМК робить висновок, що Хмельницька міська лікарня діяла неза конно, але при цьому за незаконні дії лікарні до відповідальності притягується ДП агрофірми „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб.

В даному випадку відповідач, на думку позивача, неправильно застосував норми матеріального права, а саме ч.1 ст.5 Закону України „Про захист економічної конкуренції та пункти 1 та 28 Поло ження про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого ПКМУ від 17.10.2008 р. № 921.

З огляду на викладені в письмовому обгрунтуванні доводи ДП агрофірми „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб просить суд задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні 21.06.10 р. подав письмовий відзив на позов, в якому проти позову заперечує з наступних підстав: 26.02.2009 р. відбулось засідання Тендерного комітету Хмельницької міської лікарні на якому було розглянуто тендерні пропозиції учасників торгів.

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій від 26.02.2009 р. тендерні пропозиції учасників визнано такими, що відповідають вимогам тендерної документації в повному обсязі. Переможцем торгів було визнано ДП агрофірма „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб. Тендерні пропозиції учасників мали наступні ціни:

Цінові пропозиції учасників мають значну різницю від переможця. Так пропозиція ДП ТФ „Ружична більша за пропозицію переможця (ДП агрофірма „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб) на 15 213,0 грн. або 9,78 відсотки, пропозиція ТОВ „НАІР-ЗАХІД більша за пропозицію переможця (ДП агрофірма „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб) на 15 708,0 грн. або 10,1 відсотки.

Відповідно до Запрошення Хмельницької міської лікарні щодо прийняття участі у закупівлі за державні кошти за процедурою запиту цінової пропозиції учасники торгів свої тендерні пропозиції повинні були скласти та подати у формі передбаченою додатком 1 до цього запрошення.

Так, зокрема, для участі в торгах на закупівлі хлібобулочних виробів учасники торгів ДП агрофірма „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб, ДП ТФ „Ружична, ТОВ „НАІР-ЗАХІД подано пропозиції, які мають схожий текст, структуру, оформлення, однакові пропуски, відступи між таблицею, не встановленні абзаци, текст документу не вирівняний.

Тендерні пропозиції ПП ДП агрофірма „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб, ДП ТФ „Ружична, ТОВ „НАІР-ЗАХІД мають схожий текст, структуру, оформлення, однакові відступи, відсутність абзаців.

Здійснивши аналіз поданих документів, а саме - Відомості про учасників відповідач стверджує, що учасники подали відомості за єдиною формою, структурою та схожістю тексту.

Крім того, у Додатку 2 „Відомості про учасників пунктами 5, 6 вимагалось надати:

„5. Прізвище та посаду осіб, уповноважених діяти від імені Учасника, та які мають право підписувати юридичні документи на предмет виконання зобов'язань по результатах торгів, документів, що посвідчують повноваження таких осіб.

6. Спеціалізація (види діяльності).

Жоден, із учасників зазначеної інформації у своїх Відомостях про учасника не вказав, ці обставини, на думку відповідача, також свідчать про те, що ДП агрофірма „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб, ДП ТФ „Ружична, ТОВ „НАІР-ЗАХІД спільно готували тендерні пропозиції.

Крім того, відповідачем було з'ясовано, що згадані учасники торгів пов'язанні відносинами контролю в розумінні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"'. ДП ТФ „Ружична створене на основі майнових внесків її засновника ВАТ „Проскурів (вул. Кам'янецька, 7, м. Хмельницький). Вищим органом управління дочірнього підприємства є її засновник, повноваження якого виконує його орган управління поточною діяльність (правління). Дочірнє підприємство за погодженням засновником планує свою діяльність і визначає перспективи розвитку, підвищення її доходів. ДП агрофірма „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб створене на основі майнових внесків її Засновника - агрофірми „Проскурів (вул. Кам'янецька, 257 м. Хмельницький), яка має повноваження призначати керівника підприємства.

Виконавчим органом дочірнього підприємства, який здійснює її поточну діяльність є директор підзвітний Засновнику. Директор вправі без довіреності, але за погодженням із засновником, здійснювати від імені дочірнього підприємства і вирішувати питання оперативного характеру, зокрема укладання всіх угод, господарських договорів, крім угод про розпорядження основними засобами.

Участь у торгах підприємств-учасників, пов'язаних відносинами контролю, та аналіз тендерної документації, за твердженням відповідача, вказує на узгоджену поведінку з боку: ДП агрофірми „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб, ДП „Торговельна фірма „Ружична, ТОВ „НАІР-ЗАХІД, під час підготовки до участі в торгах. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідно до п.8 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. №921 (надалі - Положення), закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за принципами: максимальної економії та ефективності; добросовісної конкуренції серед учасників.

Пунктом 28 Положення передбачено, що замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами.

При здійсненні торгів (тендерів) замовник зацікавлений у тому, щоб укласти договір на закупівлю товару або послуг з підприємством, яке запропонує найкращу, максимально низьку ціну, що повністю відповідає вимогам тендеру та відповідає принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Пов'язаність суб'єктів господарювання відносинами контролю (вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єктів господарювання) усуває змагальність між суб'єктами господарювання тому, призводить до спотворення конкуренції.

На підставі наведених доводів у письмовому відзиві на позов, відповідач просить суд прийняти рішення про відмову у задоволенні позовної заяви дочірнього підприємства агрофірми «Проскурів»фірма «Проскурів-Хліб» в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання 01.07.10 р. зявився.

Треті особи повноважних представників в судові засідання 21.06.10 р. та 01.07.10 р. не направили. При цьому, від останніх на адресу суду надійшли письмові пояснення по справі, зокрема:

- пояснення третьої особи-1, в якому ДП ВАТ "Проскурів "Торгова фірма "Ружична", с. Розсоша вказує наступне: ДП ВАТ „Проскурів ТФ „Ружична вважає позов ДП агрофірми „Проскурів фірма „Проскурів-Хліб до Хмельницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню, оскільки:

ДП ВАТ „Проскурів ТФ „Ружична отримало запрошення на участь в торгах по за купівлі за державні кошти хлібобулочних виробів від тендерного комітету Хмельницької мі ської лікарні. На час отримання запрошення ДП ВАТ „Проскурів ТФ „Ружична не володіло інформацією про кількість і склад запрошених для участі в торгах осіб і відповідно об'єктивно не могло узгоджувати свої дії з іншими учасниками торгів з метою спотворення результатів торгів.

Разом із запрошенням на торги ДП ВАТ „Проскурів ТФ „Ружична отримало від Хмельницької міської лікарні зразок документів, необхідних для подання тендерної пропозиції. При цьому зразок був отриманий в електронному вигляді на комп'ютерній дискеті і ві дповідно всі документи з дискети копіювалися та їх основі готувалася тендерна документа ція ДП ВАТ „Проскурів ТФ „Ружична.

Відносини контролю між учасниками торгами не забороняють їм подавати тендерні пропозиції і не зобов'язують попередньо узгоджувати свої дій з Антимонопольним коміте том України чи отримувати його згоду на участь в торгах.

На думку третьої особи 1, Хмельницьке обласне територіальне відділення антимонопольного комітету України перевищило свої повноваження, оскільки чинне законодавство не наділяє їх правом наклада ти штраф за участь в торгах пов'язаних осіб на учасників торгів.

Крім того, на думку ДП ВАТ „Проскурів ТФ „Ружична, між учасниками торгів від сутні відносини контролю, в розумінні пп.14 п.1 Положення про закупівлю то варів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженої постановою Кабінету Міністрів Украї ни від 17.10.2008 р. № 921.

Разом із тим, у подано письмовому поясненні третя особа-1 просить суд провести розгляд справи за відсутності її представника.

- Пояснення третьої особи-2, в якому ТОВ "Наір-Захід", м. Хмельницький вважає висновки відповідача щодо спотворення торгів їх учасниками надуманими, а штрафні санкції такими, що застосовані незаконно. Крім того, третя особа 2 повідомила суд про те, що знаходиться у важкому фінансовому становищі, а тому не має можливості для направлення повноважного представника для участі у справі.

- Пояснення третьої особи-3, в якому Хмельницька міська лікарня вважає, що при розгляді тендерних пропозицій учасників торгів, у тендерного комітету не було доказів повязаності учасників торгів та підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників. Крім того, третя особа 3 просить суд провести розгляд справи за відсутності її повноважного представника.

29.06.2010 р. відповідачем подано зустрічний позов, у відповідності до якого, останній просить суд прийняти рішення про стягнення з позивача 5 000,00 грн. штрафу із зарахуванням зазначених сум до загального фонду державного бюджету. Зустрічну позовну заяву відповідач обгрунтовує доводами, наведеними у письмовому відзиві на позов від 21.06.10 р.

Крім того, відповідач посилається на ст.25 Закону України "Про Антимонопольний Комітет України", відповідно до якої - з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний Комітет України, територіальні відділення Антимонопольного Комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про: стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів.

Розглянувши вищенаведену зустрічну позовну заяву судом враховується наступне:

Згідно ч. 1 ст. 60 ГПК України, відповідач має право до прийняття рішення зі спору подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним.

Враховуючи, що зустрічний позов взаємоповязаний з первісним позовом та поданий з дотриманням загальних правил подання позовів, його необхідно прийняти до спільного розгляду та призначити до слухання спільно із первісним позовом.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані сторонами по справі письмові обгрунтування, пояснення та заперечення, судом враховується, що згідно п. 1 ст.77 ГПК України, господарський суд відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, зокрема у звязку із неявкою в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

Зважаючи на вищевикладене, приймаючи до уваги неявку у судове засідання представника позивача та третіх осіб, а також враховуючи необхідність прийняття зустрічного позову, спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, тому суд вважає за необхідне з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження усіх обставин відкласти розгляд справи на іншу дату.

Керуючись ст. ст. 60, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, СУД

У Х В А Л И В:

Зустрічний позов Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький до Дочірнього підприємства агрофірми "Проскурів" фірма "Проскурів-Хліб", м. Хмельницький про стягнення з позивача 5 000,00 грн. штрафу, прийняти до розгляду, обєднавши в одне провадження для спільного розгляду із первісним позовом по справі № 16/1047-10.

Розгляд справи № 16/1047-10 відкласти на 11 год. 30 хв. „14 липня 2010 року.

Зобовязати позивача за зустрічним позовом направити на адресу третіх осіб копію позовної заяви з додатками, докази направлення надати суду.

Зобовязати позивача (за первісним позовом) та третіх осіб подати письмовий відзив на зустрічний позов із документально-правовим обґрунтуванням своїх доводів.

Явка повноважних представників сторін у засідання суду обовязкова.

Суддя В.В. Магера