АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2008 р.
Справа № 19/14/4341

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого
судді
Майора Г.І.

суддів:
Горшкової Н.Ф.

Філіпової Т.Л.

при
секретарі                                                            Щепанській
Т.П. ,

за
участю представників сторін:

від
позивача: не з'явився,

відвідповідача:  ОСОБА_1, суб'єкт підприємницької
діяльності,

ОСОБА_2,
довіреність від 17.11.2008р.,

від
прокуратури: Новосад Л.П., прокурор відділу представництва

інтересів  держави та громадян в судах прокуратури
Житомирської

області,
посвідчення №65,

розглянувши
апеляційне подання прокурора відділу представництва інтересів державита
громадян в судах прокуратури Хмельницької області, м. Хмельницький

на
рішення господарського суду Хмельницької області

від
"10" червня 2008 р. у справі № 19/14/4341 (суддя Розізнана
І.В.)

за
позовом Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави та органу
місцевого самоврядування - Виконавчого комітету Хмельницької міської ради,
м.Хмельницький

до
Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м. Хмельницький

про
зобов'язання звільнити земельну ділянку шляхом знесення павільйону тадобудови
до нього,

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2004 року Заступник прокурора Хмельницької області в
інтересах держави та органу місцевого самоврядування - виконкому Хмельницької
міської ради подав до суду позов про винесення рішення, яким зобов'язати
Приватного підприємця ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку площею 58,5 кв.м. на
Привокзальній площі залізничного вокзалу, на якій розміщені належні їй
павільйон та добудови до нього шляхом знесення, посилаючись на закінчення
строку дії договору на право тимчасового користування землею на умовах оренди
від 16 листопада 2001 року, а також на ту обставину, що всупереч договору
відповідач - Суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_1 побудувала на земельній
ділянці капітальний об'єкт - павільйон без погодження такого будівництва у
встановленому порядку (а.с.3-5 том 1).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 14.02.2007р.
у справі №14/4341 позов задоволено: зобов'язано приватного підприємця ОСОБА_1
звільнити земельну ділянку на Привокзальній площі залізничного вокзалу (вул.
Шевченка, 58), на якій розміщені належні їй павільйон та добудови до нього
шляхом знесення (а.с.68-69 том 1).

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від
27.09.2007р. рішення господарського суду Хмельницької області від 14 лютого
2007 року у справі №14/4341 змінено, абзац другий його резолютивної частини
викладено в такій редакції: „Приватному підприємцю ОСОБА_1 звільнити земельну
ділянку площею 58,5 квадратних метрів на Привокзальній площі залізничного
вокзалу по вул.Шевченка, що була надана на підставі договору на право
тимчасового користування землею на умовах оренди від 16.11.2001р., шляхом
знесення розміщеної на ній будівлі.” В іншій частині рішення залишено без змін
(а.с.111-113, том 1).

Постановою Вищого господарського суду України від 16.01.2008р.
касаційну скаргу приватного підприємця ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову
Житомирського апеляційного господарського суду від 27.09.2007р. та рішення
господарського суду Хмельницької області від 14.02.2007р. у справі № 14/4341
скасовано, справу передано для розгляду до суду першої інстанції (а.с.140-145
том 1).

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 03.03.2008р.
справу №14/4341 прийнято до провадження та призначено її до розгляду, а також
справі присвоєно номер 19/14/4341 (а.с.2 том 2).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 10.06.2008р.
у справі №19/14/4341 у позові Заступника прокурора Хмельницької області в
інтересах держави та органу місцевого самоврядування - Виконавчого комітету
Хмельницької міської ради до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 про
зобов'язання звільнити земельну ділянку шляхом знесення павільйону та добудови
до нього відмовлено (а.с. 31-32, том 2).

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, зокрема,
вказав, що виключно компетенцією міської ради є вирішення питань регулювання
земельних відносин, тобто виконавчий комітет Хмельницької міської ради у
спірних правовідносинах не є належним позивачем.

Вважаючи, що місцевим господарським судом рішення прийняте з
порушенням норм матеріального та процесуального права, а також неповним
з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, прокурор подав апеляційне
подання, в якому просить дане рішення скасувати та задовольнити позов.

Мотивуючи апеляційне подання прокурор стверджує, що:

- до повноважень виконавчих комітетів рад відповідно до статей 29,
31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" віднесено
управління в межах визначених радою, що належить до комунальної власності
територіальних громад та вирішення питань у галузі будівництва;

- відповідно до ст.105 Цивільного кодексу Української РСР (в
редакції Закону 1963 року), чинного на час прийняття виконавчим комітетом
Хмельницької міської ради рішення №965 від 07.11.2002р. про зобов'язання
відповідача знести самовільно розміщену прибудову, передбачено, що у випадку
самовільного будівництва господарських, побутових будівель і споруд виконавчий
комітет ради вправі звернутись до суду з позов про зобов'язання забудовника знести
самовільно ним збудоване;

-  в матеріалах справи
відсутні будь-які докази про надання Хмельницькою міською радою відповідачеві
земельної ділянки під будівництво об'єктів нерухомості.

В засіданні суду прокурор підтримав апеляційне подання та надав
пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення господарського суду
першої інстанції від 10 червня 2008 року незаконним та необґрунтованим, у
зв'язку з чим просить його скасувати та прийняти новий судовий акт, яким позов
задовольнити.

Суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну
скаргу та її представник в засіданні суду заперечили проти апеляційного
подання. Вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а
тому просять його залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Вказує, що рішенням виконкому Хмельницької міської ради №486 від 28.07.2005р.
та згідно договору №454 від 15.08.2005р. орган місцевого самоврядування не
заперечував проти розміщення закладу громадського харчування, а навпаки надав
згоду на таке встановлення.

Крім того, в матеріалах справи містяться документи, які
підтверджують законність розміщення павільйону під бар громадського харчування
загальною площею 125,5 кв.м.  Зокрема,
дозвіл на встановлення тимчасового об'єкту №459 від 29.09.2006р. та акт
готовності тимчасових об'єктів по наданню послуг населенню суб'єктами
підприємницької діяльності в м. Хмельницькому (кіоски, павільйон) від
29.09.2006р., затверджений начальником управління ЖКГ.

Виконавчий комітет Хмельницької міської ради свого представника в
засідання суду не направив, хоча належними чином був повідомлений про дату, час
та місце судового розгляду справи, та не надіслав відзиву на апеляційну скаргу.

30.09.2008р. на адресу апеляційного господарського суду від виконавчого
комітету Хмельницької міської ради надійшло клопотання про розгляд справи без
участі його представника (а.с.46 том 2).

Зважаючи на те, що ст.96 Господарського процесуального кодексу
України не встановлює обов'язку подання до апеляційного господарського суду
письмового відзиву на апеляційне подання, а також враховуючи ту обставину, що
суд, належним чином повідомляючи позивача про час та місце судового розгляду,
тобто вчиняв дії, спрямовані на надання йому можливості забезпечити явку
повноважного представника для участі у розгляді спору, але такою можливістю
Виконавчий комітет Хмельницької міської ради не скористався, та зважаючи на
норми ст.101 Господарського процесуального кодексу України про межі перегляду
справ в апеляційній інстанції, колегія суддів визнала можливим здійснювати
перегляд справи без письмового відзиву Виконавчого комітету Хмельницької
міської ради на апеляційне подання та без участі його представника за наявними
в матеріалах справи доказами.

Заслухавши пояснення учасників процесу, розглянувши та обговоривши
доводи апеляційного подання, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну
оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність
застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального
права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що
подане прокурором апеляційне подання задоволенню не підлягає, виходячи з таких
підстав.

Рішенням Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №177 від
30.03.1999р. "Про відкриття кафе приватним підприємцем ОСОБА_1"
суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1 було надано дозвіл на відкриття
кафе у власному приміщенні, яке знаходиться у м. Хмельницькому по
вул.
Шевченка (Привокзальна площа).

На підставі рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради
від 18.05.2000р. за №335 (а.с.100 том 1) та договором (а.с.14 том 1) за №186
суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1 було надано земельну ділянку по
вул. Шевченка, в районі залізничного вокзалу площею 37,3 м.кв. в тимчасове
короткострокове користування на один рік на умовах оренди. Земельна ділянка
була відведена за рахунок земель Хмельницької міської ради.

25.10.2001р. рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської
ради №884 ОСОБА_1 надано в тимчасове короткострокове користування на один рік
на умовах оренди земельну ділянку по вул. Шевченка, привокзальна площа
залізничного вокзалу площею 58,5 м.кв. під встановлення павільйону громадського
харчування суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1 (а.с.106 том 1).

16.11.2001р. між Виконавчим комітетом Хмельницької міської ради та
суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 укладений договір на право тимчасового
користування землею на умовах оренди (а.с 10 том 1).

Пунктом 1.1 зазначеного договору орендодавець на підставі рішення
одинадцятої сесії міської ради №9 від 24.10.1997р., рішення п'ятнадцятої сесії
№6 від 21.06.2000р. та рішення міськвиконкому №884 від 25.10.2001р. надає, а
орендар приймає в тимчасове короткострокове користування земельну ділянку
загальною площею 58,5кв.м. згідно з планом землекористування, що додається.

Згідно п.1.2. договору земельна ділянка надається в тимчасове
короткострокове користування на умовах оренди терміном, по 24.10.2002р. під
встановлення павільйону для громадського харчування по вул.Шевченка
(привокзальна площа залізничного вокзалу).

Відповідач по закінченню строку оренди, без дозволу органу
місцевого самоврядування, затвердженого проекту, на зайнятій земельній ділянці
площею 35кв.м. без відповідного дозволу, добудував до павільйонів прибудову
площею 9х4,8м.

За здійснення самовільної прибудови, самовільне захоплення
земельної ділянки на відповідача за ст. 53-1 Кодексу про адміністративні
правопорушення України накладено адміністративний штраф в сумі 170 грн.

Рішенням виконкому Хмельницької міської ради від 07.11.2002р. №965
"Про знесення самовільно розміщених прибудов до павільйонів приватних
підприємців ОСОБА_3 та ОСОБА_1" зобов'язано, зокрема, ОСОБА_1 знести
самовільно розміщені прибудовані приміщення, розташовані по вулиці Шевченка,58
в 2-х тижневий термін з моменту попередження їх наймодавцем. Рішенням
міськвиконкому №721 від 27.08.2003р. зазначене рішення відмінено.

26.04.2004р. апеляційним судом Хмельницької області при розгляді
цивільної справи №22-778/6 за апеляційним поданням прокурора м. Хмельницького
на рішення Хмельницького міського суду від 28.01.2004р. за заявою прокурора м.
Хмельницького про визнання незаконним та скасування рішення Хмельницького
міськвиконкому від 27.08.2003р. №721, винесено рішення, яким рішення
міськвиконкому №721 від 27.08.2003р. визнано незаконним та скасовано.

Задовольняючи апеляційне подання прокурора апеляційний суд
Хмельницької області виходив з того, що відповідач встановив павільйон по
закінченню строку оренди без належного дозволу органу місцевого самоврядування,
затвердженого проекту, та із самовільним захватом частини земельної ділянки.
Відповідачем добудовано до павільйону прибудову з грубим порушенням будівельних
норм і правил, положень Закону України „Про основи містобудування” та Закону
України „Про архітектурну діяльність”, оскільки прибудову розташовано на
міських мережах зв'язку, газопроводу та електрокабелях, теплотрасі, знищено та
пошкоджено зелені насадження, обладнано заглиблений фундамент.

14 вересня 2006 року позивачем прийнято рішення № 637 „Про
продовження строку майнового найму під розміщення та експлуатацію тимчасових
об'єктів торгівлі і об'єктів по наданню послуг населенню” відповідно до якого
управлінню ЖКГ дозволено продовжити на 11 місяців строк майнового найму на
умовах сучасних архітектурно-естетичних вимог облаштування об'єктів: суб'єкту
підприємницької діяльності
ОСОБА_1 елемент тротуару площею 125,5 кв.м. на привокзальній площі
залізничного вокзалу по вул.Шевченка під розміщення та експлуатацію павільйону
під бар громадського харчування (договір майнового найму №454 від 15 серпня
2005 року, рішення від 28 липня 2005 року №486, рішення на відкриття кафе від
30 березня 1999 року №177 (а.с.56, том 1).

Між Міським управлінням житлово-комунального господарства та
суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 укладено договір № 506 від
29.09.2006 року (а.с. 58 том 1).

Пунктом 1.1 договору передбачено, що міське управління
житлово-комунального господарства передає, а відповідач - суб'єкт
підприємницької діяльності ОСОБА_1 приймає в тимчасове користування майно
елемент тротуару за адресою: вул. Шевченка, на привокзальній площі залізничного
вокзалу, місце розташування якого визначається актом вибору об'єкту майнового
найму, який є невід'ємною частиною договору, під розміщення та експлуатацію
павільйону під бар громадського харчування, загальною площею 125,5 кв.м.

Термін дії договору становить одинадцять місяців і діє з
29.09.2006р. по 29.08.2007 року (п.5.1 договору).

Згідно п.5.2 вищевказаного договору №506 дія його може бути
продовжена лише за заявою наймача, яка надається в виконавчий комітет не
пізніше ніж 30 днів до закінчення його дії, шляхом укладення нового договору на
підставі відповідного рішення виконкому.

29.09.2006р. Управлінням житлово-комунального господарства
Хмельницької міської ради виданий дозвіл відповідачу на встановлення
тимчасового об'єкту, а саме: павільйону під бар громадського харчування пл.125
кв.м. по вул. Шевченка на привокзальній площі залізничного вокзалу строком
згідно договору № 506 та затверджений акт готовності до експлуатації
тимчасового об'єкту торгівлі.

Відповідно до ч.1,2 ст.11 Цивільного кодексу України  цивільні права та обов'язки  виникають
із дій осіб,  що передбачені
актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що  не передбачені цими актами, але за аналогією
породжують цивільні права та обов'язки.

Однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема,
є договори та інші правочини.

Статтями 525,526 Цивільного кодексу України  передбачено, що зобов'язання має виконуватись
належним чином, відповідно до умов договору та вимог цивільного кодексу, інших
актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов'язання або
одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом.

Відповідно до ч.3 ст.509 Цивільного кодексу України  зобов'язання має ґрунтуватися на засадах
добросовісності, розумності та справедливості.

Колегія суддів зазначає, що рішення виконкому Хмельницької міської
ради відносно відповідача були непослідовними та суперечливими.

Так, у листопаді 2002 року позивачем було прийнято рішення про
знесення самовільно розміщеної прибудови ОСОБА_1 Проте, у липні 2005 року ним
прийнято рішення про надання відповідачу дозволу майнового найму під розміщення
та експлуатацію тимчасових об'єктів торгівлі на Привокзальній площі
залізничного вокзалу м.Хмельницький, а у вересні 2006 року продовжено строк
майнового найму до 29 серпня 2007 року.

Отже, на час розгляду справи у суді першої інстанції були відсутні
правові підстави стверджувати, що ОСОБА_1 порушувала земельне законодавство у
формі самовільного захоплення земельної ділянки.

Частиною 4 статті 22 Господарського процесуального кодексу України
передбачено, що позивач вправі до прийняття рішення по  справі змінити підставу або предмет позову.

Відповідно до ч.4 ст.22
Господарського процесуального кодексу України прокурор, який бере участь
у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на
укладення мирової угоди.

Прокурор подаючи позовну заяву в інтересах держави та органу
місцевого самоврядування - виконкому Хмельницької міської ради і визначаючи
підстави позову, послався на ст.792 ЦК України, яка закріплює основні засади
правового регулювання орендних земельних відносин  та на ст.ст.31,34,35 Закону України «Про
оренду землі».

Разом з тим, у позовній заяві прокурор просив суд винести рішення,
яким зобов'язати  приватного підприємця
ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку площею 58,5 кв.м. на привокзальній площі
залізничного вокзалу, на якій розміщені належні їй павільйон та добудови до
нього, шляхом знесення.

З підстав, наведених у позовній заяві позовні вимоги задоволенню
не підлягають з огляду на таке.

Порядок припинення права користування земельними ділянками, які
використовуються з порушенням земельного законодавства, визначено ст.144
Земельного кодексу України.

Відповідно до ст. 144 Земельного кодексу України у разі виявлення
порушення земельного законодавства державний інспектор по використанню та
охороні земель складає протокол про порушення та видає особі, яка допустила
порушення, вказівку про його усунення у 30-денний строк. Якщо особа, яка
допустила порушення земельного законодавства, не виконала протягом зазначеного
строку вказівки державного інспектора щодо припинення порушення земельного
законодавства, державний інспектор по використанню та охороні земель відповідно
до закону накладає на таку особу адміністративне стягнення та повторно видає
вказівку про припинення правопорушення чи усунення його наслідків у 30-денний
строк.

У разі неусунення порушення земельного законодавства у 30-денний
строк державний інспектор по використанню та охороні земель звертається до
відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування з
клопотанням про припинення права користування земельною ділянкою.

Порядок знесення неправомірно зведених на земельній ділянці
будівель і споруд визначено ч.4 ст.376 Цивільного кодексу України.

Відповідно до вказаної норми у разі самочинного будівництва майно
підлягає знесенню особою,  яка здійснила
(здійснює) самочинне  будівництво, або за
її рахунок.

Ані прокурор, ані позивач не обґрунтували позовні вимоги
вищевказаними нормами Закону, у ході розгляду справи підстави позову не
змінювали. Господарський суд не наділений правом визначати і змінювати підстави
позову. Таке право відповідно до ст.22,29 ГПК України належить лише позивачеві
та прокурору, який бере участь у справі.

Позивач та прокурор наполягають на звільненні відповідачем
земельної ділянки, однак відповідно до п.п. 34, 44 ч. 1 ст. 26 Закону України
„Про місцеве самоврядування в Україні” виключною компетенцією міської ради є,
зокрема, вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Пунктом 34 статті 26 Закону України "Про місцеве
самоврядування в Україні" визначено, що виключною компетенцією міських рад
є вирішення відповідно до Закону питань регулювання земельних відносин.

Відповідно до статті 13 Конституції України, земля є об'єктом
права власності Українського народу. Від імені Українського народу права
власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в
межах, визначених цією Конституцією. Держава забезпечує захист прав усіх
суб'єктів права власності та господарювання, соціальну спрямованість економіки.
Усі суб'єкти права власності рівні перед законом. До розмежування земель
державної і комунальної власності, повноваженнями з розпорядження ними в межах
населених пунктів, тобто функціями виконавчої влади, наділені міські ради
(Розділ Х Перехідні положення, п.12 Земельного кодексу України).

Згідно ст.12 Земельного кодексу України до повноважень міських рад
у галузі земельних відносин на території міст відноситься, зокрема, розпорядження  землями територіальних громад, вирішення
земельних спорів.

Таким чином, прокурор з урахуванням позовних вимог мав пред'явити
позов в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради як органу, на який
державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретних функцій у
правовідносинах, пов'язаних із захистом інтересів держави.

З огляду на викладене, господарський суд першої інстанції прийшов
до правильного висновку, що вимоги виконавчого комітету Хмельницької міської
ради про зобов'язання звільнити земельну ділянку шляхом знесення павільйону та
добудови є такими, що не підлягають задоволенню.

З врахуванням викладених обставин колегія суддів апеляційного
господарського суду вважає, що господарський суд першої інстанції  обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Судовою колегією не встановлено порушень або неправильного
застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції,
які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Доводи прокурора, наведені в апеляційному поданні, спростовуються
матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Підстав для скасування рішення господарського суду Хмельницької
області від 10.06.2008р. у справі №19/14/4341 та задоволення апеляційного
подання не вбачається.

Керуючись ст.ст.
101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський
апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 10 червня
2008 року у справі №19/14/4341 залишити без змін, а апеляційне подання
прокурора відділу представництва інтересів держави та громадян в судах
прокуратури Хмельницької області - без задоволення.

2. Справу №19/14/4341 повернути до господарського суду
Хмельницької  області.

Головуючий
суддя
Майор Г.І.

судді:

Горшкова Н.Ф.

Філіпова Т.Л.

віддрук.:
4 прим.:

1
- до справи

2,3
- сторонам

4
- в наряд