ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

24.09.08
Справа №22/212/07

Колегія суддів
Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя
Мойсеєнко Т. В. судді  Мойсеєнко Т.
В.    , Кричмаржевський В.А.  , Мірошниченко М.В.

при секретарі Пересада
О.В.

за участю
представників:

позивача - не
з'явився;

відповідача - Лемешко
А.О., довіреність б/н від 12.12.2007р.; Ковальов І.А., довіреність     № 3 від 25.06.2007р.;

розглянувши у
відкритому судовому засіданні матеріали справи № 22/212/07 та апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м.Київ

на рішення
господарського суду Запорізької області від 25.10.2007р. у справі №22/212/07

за позовом Суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1, м.Київ

до відповідача
Відкритого акціонерного товариства «Приазовський сирзавод», смт.Приазовське
Запорізька область

про стягнення суми

Встановив:

Рішенням
господарського суду Запорізької області від 25.10.2007р. у справі №22/212/07
(суддя Скиданова Ю.О.) позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з
відкритого акціонерного товариства «Приазовський сирзавод» на користь суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1 9200грн. компенсації, судові витрати
покладено на відповідача.

Рішення суду прийнято
з посиланням на п.1 ч.1 ст.424, ч.3 ст.426, ст.431 ЦК України, п.п. «г» ч.2
ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та мотивовано тим,
що відповідачем фактично порушено виключні авторські права позивача, які не
мали систематичного характеру, шляхом реалізації товару з зображенням твору
«Засновники Києва» на загальну суму 2341,33грн. У зв'язку з чим, суд прийшов до
висновку призначити компенсацію позивачу за порушення виключних авторських
майнових прав у сумі 20 мінімальних заробітних плат громадян, що становить
9200грн.

Не погоджуючись з
прийнятим у справі судовим рішенням, у поданій апеляційній скарзі позивач
просить рішення господарського суду Запорізької області від 25.10.2007р. у
справі №22/212/07 скасувати, у зв'язку з порушенням норм матеріального та
процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення і прийняте нове
рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Скаржник зазначає,
що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не врахував того,
що на замовлення відповідача було виготовлено та поставлено йому на склад
всього 145700етикеток із зображенням твору ОСОБА_2, з них 83000 етикеток від
ТОВ «СВ «Принт» та 62800 етикеток від ТОВ «Тату». При цьому апелянт стверджує,
що правоохоронними органами було вилучено лише 83800 екземплярів контрафактних
етикеток, тому відповідач своїми діями навмисно зменшив кількість надрукованих
та розповсюджених контрафактних етикеток, бо реалізував продукцію, яка
маркована контрафактними етикетками у значно більшій кількості
0=62000). Статтею 1107 ЦК України та ч.1 ст.32 Закону України «Про
авторське право і суміжні права» передбачено, що автору та іншій особі, яка має
авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на
використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі
авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно
на основі авторського договору. Відповідач договору на використання твору з СПД
ОСОБА_1не укладав, про свої наміри використати твір правовласнику не повідомив,
тобто такими діями, як вважає позивач, відповідач порушив конституційні та
виключні авторські майнові права позивача на твір. При визначенні розміру
компенсації судом не  враховано обсягів
порушення (145800 контрафактних етикеток), тривалості порушення (січень-жовтень
2006р.), наміри відповідача реалізувати не менше 145800 одиниць продукції з
контрафактними етикетками, неправомірність використання об'єкту авторських прав
(вину відповідача), припинення  порушення
авторських майнових прав на вимогу правоохоронних органів, а не за власною
ініціативою відповідача. На підставі викладеного, заявник апеляційної скарги
вважає, що сума компенсації за порушення виключних авторських майнових прав
позивача повинна становити 1000 мінімальних розмірів заробітної плати, яка на
час подання позовної заяви становила 400грн., тобто 400000грн. замість доходу,
отриманого відповідачем у 2006р.

Відповідач у
запереченні на апеляційну скаргу та у судовому засіданні зазначає, що
відповідно до п.7 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права»,
якщо примірники правомірно опублікованого твору законним чином введені у
цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні, то допускається їх повторне
введення в обіг шляхом продажу, дарування тощо без згоди автора (чи іншої
особи, яка має авторське право) і без виплати авторської винагороди. Крім
цього, відповідач зазначає, що твір був зроблений на замовлення Київського
міськвиконкому і тому виключне майнове право належить замовнику, так як
виконавець за свій твір отримав гонорар, а твір перейшов у власність Київського
міськвиконкому, тобто твір є службовим. Також, відповідач вказує на те, що
суб'єкт підприємницької діяльностіОСОБА_1 є неналежним позивачем у даній справі
і висуває необґрунтовані позовні вимоги, більш того, сума компенсації, яка була
стягнута з відповідача судом першої інстанції нічим необґрунтована та явно
завищена. Відповідно до висновку № 20/07 Комплексного експертного дослідження
об'єктів права інтелектуальної власності від 10.07.2007р., проведеного Науково
- дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності,
розмір матеріальної шкоди, яку було завданоОСОБА_2 як правовласнику свідоцтва
про державну реєстрацію прав автора на твір № 185 від 17.06.1996р., внаслідок
використання його твору ВАТ «Приазовський сирзавод» на етикетках плавленого
сиру «Київський», що виробляється цим підприємством, при вказаних обставинах
складає 3 319,4грн., тобто, відповідач вважає, що матеріальна шкода завдана
позивачу складає не більше ніж 3 319,4грн., яка була вирахувана для автору
твору ОСОБА_2 Представники відповідача просять скасувати рішення господарського
суду Запорізької області від 25.10.2007р. у справі № 22/212/07 та відмовити у
позові в повному обсязі.

Ухвалою Запорізького
апеляційного господарського суду від 26.11.2007р. апеляційна скарга позивача
була прийнята та призначена до розгляду.

Розгляд справи
неодноразово відкладався судом у зв'язку з витребуванням певних доказів від
сторін для повного, об'єктивного та всебічного розгляду справи.

25.03.2008р. ухвалою
суду провадження по справі було зупинено у зв'язку з призначенням у справі
експертизи з охорони прав на об'єкти інтелектуальної власності, згідно
клопотання позивача, яким останній гарантував оплату за її проведення. (т.2
а.с. 59).

Однак, 14.08.2008р. до
суду апеляційної інстанції надійшов лист № 3427 від 04.08.2008р. Харківського
Науково - дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса, разом з
матеріалами справи, в якому повідомлено суду, що експертиза № 3427 знімається з
виконання, у зв'язку з відсутністю оплати за проведення експертного дослідження
з боку позивача.

Запорізький
апеляційний господарський суд ухвалою від 18.08.2008р. у справі               № 22/212/07 поновив провадження
по розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 та призначив її до розгляду на
24.09.2008р.

У судове засідання,
яке відбулося 24.09.2008р. позивач не з'явився, письмових пояснень з приводу не
здійснення оплати за проведення судової експертизи, які вимагалися ухвалою від
18.08.2008р. не надав, про дату, місце та час розгляду справи був повідомлений
належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення
(т.2 а.с. 76).

Відповідно до ст. 75
ГПК України справа розглядається за наявними матеріалами.

Розпорядженням голови
Запорізького апеляційного господарського суду № 1801 від 24.09.2008р. справу
призначено до розгляду у складі колегії суддів головуючого судді Мойсеєнко
Т.В., суддів Мірошниченко М.В., Кричмаржевський В.А.

За клопотанням
представників відповідача судовий процес вівся без застосування засобів
технічного забезпечення та за їх згодою у судовому засіданні оголошено вступну
та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ст.99
ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст.101 ГПК
України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у
справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд
не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та
обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши
на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і
процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну
скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи
слідує, щоОСОБА_2 одноособово створив твори образотворчого мистецтва: малюнок
та скультуру - пам'ятний знак на відзнаку заснування міста Києва -“Засновники
Києва”, на які йому в 1996р. було видано Державним агентством України з
авторських і суміжних прав свідоцтва про державну реєстрацію прав автора
НОМЕР_1 та НОМЕР_2. Одноосібне авторство ОСОБА_2 підтверджується також
енциклопедичним виданням та публікацією у газеті “Урядовий кур'єр” від
ІНФОРМАЦІЯ_1р. НОМЕР_3.

01.09.2005р. між
громадянином ОСОБА_2та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 було
укладено авторський договір про передачу виключних майнових прав на твори
скульптури та малюнок  “Засновники
Києва”, права на які засвідченні свідоцтвами про державну реєстрацію прав автора
НОМЕР_1 та НОМЕР_2. За умовами п.3 договору позивач придбав також серед інших
прав виключне право на використання творів, виключне право на дозвіл або
заборону використання творів іншим особам та право здійснювати захист
авторських майнових прав на зазначені твори, а також інтересів ліцензіара та
ліцензіата у всіх підприємствах, установах та організаціях і у всіх судових
органах України.

У п.9 вказаного
договору обумовлено, що моментом передачі виключних авторських прав на твори є
дата укладання договору і діє цей договір з моменту його підписання  до 31.12.2009р.

Як свідчать документи
надані до справи, після затвердження ВАТ «Приазовський сирзавод»
30.06.2006р.оригінал-макету (а.с.56,т.1) етикетки з зображенням твору ОСОБА_2
«Засновники Києва», ТОВ СВ «Принт», на підставі укладеного з ВАТ «Приазовський
сирзавод» договору від 09.06.07р., надрукувало та відвантажило відповідачу
згідно видаткових накладних №РН-0000022 від 03.07.2006р. та №0000028 від
19.07.2006р.(а.с.68-69,т.1) всього 83000шт.таких етикеток на плавлений сир
“Київський”.

З копій
товаротранспортних накладних №226772 від 03.01.2006р., №226829 від
09.01.2006р., №226931 від 16.01.2006р., №227011 від 26.01.2006р., №228912 від
03.07.2006р., №229055 від 10.07.2006р., №228973 від 06.07.2006р., №228993 від
04.07.2006р., №229178 від 17.07.2006р., №229389 від
27.07.2006р.(а.с.84-90,99-100, т.1), пояснень представника відповідача,
постанови про припинення кримінальної справи від 27.02.2008р. (а.с78,т.2). та
інших матеріалів справи вбачається, що ВАТ «Приазовський сирзавод» у січні,
липні 2006р. випускало та реалізовувало продукцію, а саме “сир плавлений
“Київський 50%” з етикеткою, на якій був зображений твір позивача - скульптурна
композиція “Засновники Києва”.

Згідно наданих до
справи протоколів огляду та виїмки від 27.07.06р. і від 25.05.07р., складених
співробітниками Приазовського РВ УМВС України у Запорізькій області, актів
приймання передачі етикеток, а також постанови про припинення кримінальної
справи, у ВАТ «Приазовський сирзавод» було виявлено та вилучено 81000шт.
вищенаведених етикеток, а 2000 сирків з даною етикеткою реалізовано у липні
2006р. і 800 плавлених сирків «Київський» з етикеткою, на якій зображено твір
«Засновники Києва», було реалізовано у січні 2006р. Таким чином, на замовлення
ВАТ «Приазовський сирзавод» було виготовлено 83800 шт. етикеток плавленого сиру
«Київський» з зображенням твору «Засновники Києва».

Враховуючи вартість
плавленого сирку «Київський», зазначену у наявних у справі накладних та довідці
відповідача №459 від 01.08.2007р. (а.с.93, т.1), відповідачем було реалізовано
товару з використанням етикеток із зображенням скульптури твору “Засновники
Києва” на загальну суму 2341,33 грн. (у кількості 2800 штук одиниць товару).

Матеріалами справи
підтверджено відтворення відповідачем у період січень, липень 2006р. твору
ОСОБА_2 «Засновники Києва» на етикетках сиру плавленого «Київський» (штрих-код
103, торгівельна марка «От всего сердца») шляхом виготовлення
двохмірних примірників цього твору, а саме фотографії скульптури.

Однак, доказів укладання договору про
надання ОСОБА_2 авторських майнових прав на використання твору «Засновники
Києва» на етикетках сир плавлений «Київський» або надання в установленому
порядку СПД Ситцевим В.В., як ліцензіатом, тобто особою, якій передані виключні
авторські права на цей твір,
відповідного дозволу на відтворення такого твору відповідач суду не
надав і факту відсутності у нього вказаних документів не заперечує.

Частиною 2 ст. 15
Закону України “Про авторське право і суміжні права” передбачено, що право на
використання твору у будь-якій матеріальній формі і будь-яким способом належить
виключно автору.

Згідно з приписами ч.1 ст. 32 Закону
України “Про авторське право і суміжні права” автору або іншій особі, яка має
авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на
використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі
авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається
виключно  на основі авторського договору.

Пунктом 1 частини 1
ст.424 ЦК України встановлено, що одним з майнових прав інтелектуальної
власності є право на використання об'єкта права інтелектуальної власності.

Використання об'єкта
права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка
має виключне право дозволяти використання об'єкту права інтелектуальної
власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу,
передбачених цим Кодексом та іншими законами ( ч.3. ст. 426 ЦК України).

ВАТ «Приазовський
сирзавод» не надав доказів правомірного використання твору ОСОБА_2 «Засновники
Києва», тому відповідно використання відповідачем в січні, липні 2006р. цього
твору є незаконним, що призвело до порушення виключних авторських майнових прав
СПД ОСОБА_1

В силу вимог ст. 431
ЦК України порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання
цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену
цим кодексом, іншими законами чи договором.

Статтею 52 Закону
України “Про авторське право і суміжні права” передбачені способи
цивільно-правового захисту авторського права, одним з яких закріплено право
суб'єкта авторського права, у випадку його порушення, вимагати виплати
відповідної компенсації.

Згідно з п.п. “г” ч.2 ст. 52 Закону
України “Про авторське право і суміжні права”
суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що
визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат,
замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Частиною другою ст.432
ЦК України суду надано право застосування разового грошового стягнення замість
відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права
інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з
урахуванням вини  особи та інших
обставин, що мають істотне значення.

З постанови слідчого
Приазовського районного відділу УМВС України в Запорізькій області про
припинення кримінальної справи № 2700629, порушеної за фактом незаконного
відтворення посадовими особами ВАТ «Приазовський сирзавод» авторського твору
«Засновники Києва», та з комплексного експертного дослідження об'єктів права
інтелектуальної власності № 20/07 від 10.07.2007р., зробленого
Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності
за постановою слідчого в рамках наведеної кримінальної справи, слідує, що
розмір матеріальної шкоди, яка була завдана гр.ОСОБА_2 з урахуванням, вартості
ліцензії, суми реалізованого товару, суми вартості 83000 шт. етикеток з
зображенням твору «Засновники Києва», виготовлених у липні 2006р., та акту
інвентаризації відповідача від 15.05.07р.,
складає 3 319,40грн.

Разом з тим, позивачем
заявлено позов не про стягнення збитків, а про стягнення компенсації за
порушення виключних авторських майнових прав, яка підлягає стягненню  за доведеністю факту  порушення майнових прав суб'єкта авторського
права, а не розміру заподіяних збитків.

Стягнення зазначеної
компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права,
який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного
обчислення завданих у зв'язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого
порушником доходу.

Так, колегія суддів вважає, що
враховуючи обставини справи щодо неможливості точного встановлення кількості
виготовлених ТОВ «ТАТУ» етикеток саме з зображенням твору «Засновники Києва»,
що отримані відповідачем за накладною № 41 від 27.12.2005р.(а.с.98,т.1),
неможливо точно визначити фактичний розмір отриманого відповідачем доходу від
продажу плавленого сирку «Київський» з такими етикетками. В самій накладній
зазначена тільки загальна кількість відвантажених етикеток на сирок плавлений
«Київський», а саме: 62800шт. на суму 392,50грн. без визначення, з яким саме
зображенням. Відповідач тільки визнав факт реалізації у січні 2006р. 800 шт.
плавлених сирків «Київський» з етикетками, на яких зображений твір ОСОБА_2
«Засновники Києва» та наполягає на тому, що ТОВ «ТАТУ» виготовлювало етикетки з
іншим зображення, а саме: зображенням чотирьох чоловіків за ескіз -макетом,
затвердженим 10.10.05р.(а.с.58, т.1).При цьому, ТОВ «ТАТУ», як зазначив
відповідач у запереченнях на апеляційну скаргу, ліквідовано і господарську
діяльність на момент розгляду справи судом не здійснює.

Колегія також враховує той факт, що у
постанові про припинення кримінальної справи № 2700629 зазначається розмір
майнової шкоди, завданоїОСОБА_2 а не позивачу у справі, що не є тотожнім.

За наведених вище обставин,
враховуючи, що відповідач не пересвідчившись щодо наявності авторських прав на
скульптуру «Засновники Києва» несанкціоновано використовував охоронюваний
законом об'єкт авторського права, неодноразово (січень, липень 2006р.)
порушував шляхом відтворення твору виключні авторські майнові права не тільки
самого автора, а й позивача, якому передані були ці виключні права на підставі
договору від 01.09.2005р., також враховуючи обсяги доходу відповідача від
реалізації плавленого сирку «Київський» з етикеткою, на якій зображено
авторський твір ОСОБА_2, у кількості зазначеній у матеріалах справи та обсяг
доходу, який відповідач мав намір отримати і те, що довідавшись про порушення
авторських прав в липні 2006р., відразу прийняв заходи до припинення
правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду про стягнення з
відповідача компенсації за порушення виключних авторських майнових прав у сумі
20 мінімальних заробітних плат, (на день розгляду спору  мінімальна зарплата визначена у розмірі
460грн.), що складає 9200грн.

Доводи заявника
апеляційної скарги стосовно того, що сума компенсації за порушення виключних
авторських майнових прав позивача повинна становити 1000 мінімальних розмірів
заробітної плати, яка на час подання позовної заяви становила 400грн., тобто
400000грн. замість доходу, отриманого відповідачем у 2006р. спростовується
наступним.

Визначення розміру
компенсації законом віднесено до компетенції суду. Суд першої інстанції у
оскаржуваному рішенні обґрунтував розмір стягуваної компенсації. Точно
визначити розмір доходу, який отримав би відповідач, в наслідок правопорушення
неможливо. Крім того, предметом позову є не стягнення отриманого відповідачем
доходу, а компенсації.

Авторський договір про
передачу не виключних майнових прав на використання твору скульптури
«Засновники Києва» між позивачем ТОВ «Поліс» датований 09.03.2006р. не може
бути прийнятий до уваги, оскільки заявник апеляційної скарги не обґрунтував, як
того вимагає ст.101 ГПК України, поважність не надання суду першої інстанції
цього доказу. До того ж, цей договір не є аналогічним за умовами і ціною з
договором, який міг би бути укладений з відповідачем. Слід зазначити, що ціна
договору, а відповідно можливий дохід від договору, залежить від території
розповсюдження, способу використання твору. Матеріалами справи встановлено, що
відповідач використовував авторський твір шляхом відтворення, а за договором
від 09.03.06р. з ТОВ «Поліс» використання твору визначалось і іншими способами,
і не тільки на території України.

Твердження про те, що
період правопорушення складає січень-жовтень2006р., а обсяг порушення 145800
контрафактних етикеток з зображенням твору ОСОБА_2 не підтверджені належними
доказами.

Не надав позивач
доказів припинення відповідачем правопорушення саме, як зазначено ним у скарзі,
на вимогу правоохоронних органів, тобто будь-якого процесуального документа з
вимогою припинення незаконних дій. Факт порушення кримінальної справи, не
свідчить про вимогу до будь-якої особи, а свідчить лише про факт виявлення
порушення. Натомість прийняття відповідних заходів щодо припинення
правопорушення самим відповідачем, підтверджується листом від 28.07.06р. до ТОВ
«Принт» про припинення виготовлення контрафактних етикеток і добровільним
переданням правоохоронним органам вказаних етикеток за наслідками
інвентаризації 15.05.07р.

Відповідно до вимог
статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які
відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Позивачем
не надано суду будь - яких доказів, на які він посилається в обґрунтування
доводів апеляційної скарги.

Інші доводи скаржника
спростовуються вищенаведеним та матеріалами справи.

Зазначені обставини
досліджені судом першої інстанції на підставі наданих в судове засідання
сторонами доказів. Порушення або неправильного застосування норм матеріального
і процесуального права не вбачається, підстави для скасування або зміни рішення
місцевого господарського суду відсутні.

Судові витрати за
розгляд справи у суді апеляційної інстанції, відповідно до ст. 49 ГПК України,
слід віднести на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст.
101-105 Господарсько процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний
господарський суд, -

Постановив:

Апеляційну скаргу Суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1, м.Київ залишити без задоволення.

Рішення господарського
суду Запорізької області від 25.10.2007р. у справі №22/212/07 залишити без
змін.

Головуючий суддя
Мойсеєнко Т. В.

судді
Мойсеєнко Т. В.

Кричмаржевський В.А.  Мірошниченко М.В.