донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем
України

15.09.2008 р.
справа №7/67

Донецький апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Стойка  О.В.

суддів

Діброви  Г.І. , Шевкової  Т.А.

за участю представників сторін:

від позивача:

Дем"яненко О.І.,
довіреність,

від відповідача:

ОСОБА_1  особисто,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу

Відкритого акціонерного
товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних мереж,
м.Донецьк

на рішення господарського суду

Донецької області

від

21.07.2008 року

по справі

№7/67 (Сгара Е.В.)

за позовом

Відкритого акціонерного товариства
"Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних мереж, м.Донецьк

до

Приватного підприємця ОСОБА_1,
м.Донецьк

про

стягнення суми нарахованої по
актам №025519 від 16.07.2007 р. та № 025549
від 05.12.2007 р.  у розмірі 13
443,93 грн

В С Т А Н О В
И В:

У травні  2008 року до господарського суду звернулось
Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі
Донецьких електричних мереж, м. Донецьк (позивач) із позовом до Приватного
підприємця ОСОБА_1, м. Донецьк (відповідач) про стягнення  суми нарахованої по актам  №025519 від 16.07.2007 р. та  № 025549
від 05.12.2007 р.  у розмірі 13
443,93 грн.

Рішенням  Донецького господарського  суду
від  21.07.2008р.   у задоволенні  позовних
вимог  відмовлено.

Позивач, не  погодившись
з  прийнятим  рішенням,
подав  апеляційну  скаргу,
в  якій  просить
спірне рішення
господарського  суду  скасувати
та  прийняти нове рішення,  яким задовольнити   позовні
вимоги.

В
обґрунтування  заявленої  скарги
посилається  на  порушення
судом  першої  інстанції
норм  матеріального  та процесуального права.

Відповідач  вважає
рішення  господарського  суду
законним  та  обґрунтованим.

Відповідно до статті 101
Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи
апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає
справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду
у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної
скарги, заслухавши пояснення
представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та
повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої
інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга   підлягає
частковому  задоволенню, виходячи із
наступного.

Як
вбачається з матеріалів
справи,  позивачем на  об'єкті, що
розташований  за  адресою: м. Донецьк, вул. Челюскінців, 55а
(полупідвал) було, було здійснено
перевірку  дотримання   відповідачем Правил  користування
електричною  енергією. В  результаті
проведеної  перевірки
представниками  позивача  було
складено  акт №025519   від 16.07.07р. про  порушення
відповідачем  Правил,  в
якому  зазначено, що   відповідач
здійснив    самовільне  приєднання до
електричної  мережі
електроустановок, токоприймачів. При
ретельному   описі  порушення
зазначено наступне: “бездоговірне
користування  електроенергією  проводом
з  перетином 4 мм. кв., алюміній від
домової розводки другого  під'їзду”.

У
якості  споживача  електричної
енергії  зазначена ОСОБА_1 як
фізична  особа, якою  було
підписано  спірний  акт без
зауважень.

Режим   роботи
підприємства в  акті  визначено
з 9:00 до 17:00год., вихідні субота-неділя.

У якості  струмоприймачів  відповідача
зазначені:  бетонозмішувалка,
електричні  лампи, ручної  електричний
інструмент. У якості найменування
приєднання  зазначено “ремонт  приміщення”.

На
засіданні   комісії  позивача було
розглянуто  спірний  акт  та
винесено  рішення, що  викладено в протоколі №267 від 08.08.07р.
про  здійснення  нарахування за  актом №025519 від16.07.07р.  відповідно
до  п.2.1.7. Методики з  режимом
роботи  12  годин
на  добу без  вихідних за
період з 17.07.06р. по 17.07.07р. Об'єм
недорахованої  електричної  енергії визначено  у
розмірі 24 330 кВт./ч
вартістю  9461,62грн.

Позивачем  на
адресу  відповідача  було
направлено рахунок-фактуру №8000 від 03.08.07р. для  оплати
на  суму 9 461,62грн.

Також
представниками  позивача
05.12.07р.  була  проведена
ще  одна  перевірка
за тією ж адресою, у  ході  якої
виявлено  самовільне  приєднання
до  мережі електропостачаючої  організації токоприймачів, про що
складено  акт №025549. При  ретельному
опису   порушення  зазначено: «бездоговірне користування
електричною  енергією через  мідний провід
перетином  2,5 мм. кв. від  домової
мережі  другого  під»їзду».

Перевірка була  проведена
у  присутності ОСОБА_1, складений  акт
підписано  зазначеною  особою.

На
засіданні   комісії  позивача було
розглянуто  складений  акт  та
винесено  рішення, що  викладено в протоколі №357 від 14.12.07р. про  здійснення
нарахування за  актом №025549 від
05.12.07р. відповідно  до  п.2.1.7. Методики за  період з 17.07.07р. по 05.12.07р. Об'єм  недорахованої
електричної  енергії
визначено  у  розмірі 9052 кВт/ч на   суму
3982,32грн.

Відповідачем  нараховані
суми вартості  недорахованої  електричної
енергії  за  актами сплачені  не
були.

Відповідно  до
умов п. 6.43 Правил споживач має оплатити розрахункові документи за
недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання
рахунка.

На
підставі вищенаведеного
позивач  звернувся  до  суду  з
вимогою  стягнути з  відповідача
13443,94грн.

Відповідач  проти
позовних  вимог  заперечує та
у  судовому  засіданні
апеляційної  інстанції  пояснила, що
вона  дійсно  споживала
електричну  енергію здійснивши
самовільне  підключення до  домової
розводки другого  під»їзду,
однак  з
визначеним  позивачем  періодом
споживання  енергії  вона
погодитись  не  може. Також
пояснила, що  в  спірному
приміщені  вона  здійснювала
ремонтні  роботи, ні якої  підприємницької  діяльності
вона  там  не
вела, зі  струмоприймачів  там
знаходились  лише  електричні
прилади для  здійснення  ремонту.

В обґрунтування позовних вимог
позивач посилається на ст.ст. 26, 27 ЗУ “Про електроенергетику”.

Встановлено, що між сторонами
відсутні договірні правовідносини на постачання електричної енергії на
вищезазначений об'єкт, що є нежилим приміщенням та знаходиться у власності
відповідача з 21.07.05 року. Відповідач
є   суб»єктом  підприємницької  діяльності
з  29.11.06р. та  має цей
статус у  теперішній  час.

Відповідно  до
приписів  ст.ст. 50,  51 ЦК
України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність
за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. До
підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові
акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не
встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Відповідно  до
приписів  ст.1 ЗУ «Про
електроенергетику», п.1.2 Правил, споживачами
електричної енергії є  суб»єкти  господарської
діяльності та   фізичні  особи, що
використовують енергію для
власних потреб на  підставі
договору про ії продаж та  купівлю.

Оскільки  між
сторонами  договору  на
постачання  електричної  енергії
не  укладалось,  відповідач
не є споживачем  в  розумінні
зазначеної  норми  Закону та Правил.

Отже  посилання
позивача    при обґрунтуванні
стягуваної  суми на  Правила та
ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», що  регулюють
права  та  обов»язкі
споживачів електричної  енергії,є  безпідставним.

Відповідно  до ст. 27
Закону  України «Про
електроенергетику»правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену
законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну
відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці
є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів
електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження
приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики,
розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного
енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням
об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж;
порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають
оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики
виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не
допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками. Національна
комісія регулювання електроенергетики України, державні інспектори з
експлуатації електричних станцій і мереж, державні інспектори з енергетичного
нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії на підставі акта
перевірки, оформленого в установленому порядку, за наявності порушень,
передбачених цією статтею, видають у межах своєї компетенції суб'єктам
господарської діяльності постанови про накладення штрафів за встановленою
формою.

Оскарження дій щодо накладення
штрафів провадиться у судовому порядку. Суми стягнених штрафів зараховуються до
Державного бюджету України.

Доказів  притягнення
відповідача  до  адміністративної  або кримінальної відповідальності   за відповідні  правопорушення  суду
не  надано.

Разом  з  тим,
факт самовільного підключення
відповідача до  електричних  мереж позивача  підтверджується  сторонами та
обставини  цього  зафіксовані в
акті №025519 від 16.07.07р. та в
акті №025549 від 05.12.07р.

Позивач   вимагає
стягнути    суму
недоврахованої  електричної  енергії, що нарахована  ним
за  вищевказаними  актами за
період з 17.07.06р. по час
останньої  перевірки.

З
визначеним позивачем
періодом   розрахунку  спірної
суми судова  колегія  погодитись
не  може, оскільки  відповідно до
Довідки ЄДРПОУ  відповідач як  фізична особа-підприємець була  зареєстрована
лише  з 29.11.06р., а  отже
суд  приймає  до
уваги    період як  спірний
лише з    29.11.06р. по  17.07.07р.

Під
терміном  «недоврахована
електрична енергія»  визначено обсяг
електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не
врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п.2.1
Правил).

Отже за своєю правовою  природою, відповідно  до вимог ст.22 ЦК України, ст.225 ГК України
вартість недоврахованої електричної
енергії є збитками позивача через правопорушення  відповідача у
сфері електроенергетики.

Порядок  доказування
в  цьому  випадку регулюється нормами ст.ст. 33-34 ГПК
України з  урахуванням особливостей,  передбачених ч.2 ст. 614 та  ч.2 ст. 623 ЦК України.

Виходячи із специфіки електричної
енергії, як товару, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими
якостями  та фізико-технічними
характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість
складування, повернення  та переадресування),
які визначають необхідність регулювання та використання цього товару (п.1.2
Правил), вимог ст.ст.7,27  Закону України
„Про електроенергетику”, Постанови КМУ Постанови КМУ «Про затвердження Порядку
визначення розміру і  відшкодування збитків,
завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення  електричної
енергії», перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та
його вартості здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості
електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил
користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня
2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006
року за N 782/12656 зі  змінами  від
08.02.07р.  (далі - Методика), за
тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, а  також

Дослідивши  зміст
Акту про порушення, судова
колегія  вважає   його
погодженим, та   таким, що  є
належним доказом вчинення позивачем порушення Правил користування
електричної енергії,  містить всі
необхідні вихідні дані для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії
внаслідок цього порушення, в тому числі щодо часу самовільного  використання
цього приєднання.

Встановлення  способу самовільного підключення із
відповідними параметрами -алюмінієвим дротом
перетином  4 мм. КВ за  актом №025519 не спростовано відповідачем.

Разом з тим, сума вартості
недоврахованої електричної  енергії, що
заявлена до стягнення, є безпідставно
завищеною за наступних підстав.

Виходячи із характеру
вчиненого  відповідачем  порушення, обсяг недоврахованої  електричної енергії мав визначатися,
відповідно  до п.п. п.2.1.7., п.2.2.
Методики.

Відповідно  до п.2.1.7., 2.2. Методики, Методика  застосовується  у  разі   самовільного
підключення  електроустановок,
струмоприймачів або  проводів до  мережі електропередавальної  організації. Обсяг  електричної
енергії, не  облікований  внаслідок розраховується  на
підставі  акта про  порушення.

Як
вбачається  з протоколу
засідання  комісії  позивача №267 від 08.08.07р. та  наданого
розрахунку  спірної  суми
для  здійснення  розрахунку
позивачем  у  якості
вихідних  даних  було
взято  12  годинний
робочий   час   без
вихідних, проте  як  у  акті
в  якому
визначені  вихідні  дані,  зокрема, час
роботи встановлених
електроустановок з 9:00 до 17:00год. щоденно, з вихідними субота  - неділя.

Отже  судова
колегія  вважає   недоведеним застосування  при
розрахунку  12  годинного
часу використання  самовільного  підключення, оскільки  акт №025519 від 16.07.07р.  є
єдиним  доказом  здійснення
відповідачем  порушення,  тому
вказані  в  акті вихідні
дані  є  єдиними для здійснення  розрахунку. Отже  встановлені
в  акті вихідні  дані є переважними  перед
зазначеними  в п.2.1.7.
Методики  середніми  показниками (12  годин) часу самовільного  використання
електричної енергії. В п.4 Постанови КМУ
від 08.02.06р. №122 «Про затвердження Порядку визначення розміру і  відшкодування збитків, завданих
енергопостачальнику внаслідок викрадення
електричної  енергії»(що  прийнята
як порядок розрахунку до  ст. 27
ЗУ «Про електроенергетику») акт про
порушення  також  визначений
єдиною підставою до  розрахунку.

Доказів  споживання
електричної  енергії  понад
встановлений  в  акті
час  позивачем  не
доведено, за  місцем перевірки
вівся  ремонт, за  іншим призначенням цей  об»єкт
не  використовувався.

Судова  колегія
вважає  за  необхідне
здійснити перерахунок  збитків,
взявши  у
якості  вихідних  даних
період  з  29.11.06р. по 17.07.07р. (за  винятком
субот  та неділь) як
зазначено  в  акті, оскільки саме  з  цієї
дати відповідач  має статус  суб»єкта підприємницької діяльності, тому
дослідження  спірних відносин до  29.11.06р. виходять  за
межи юрисдикції
господарського  суду.

Відповідно до вимог п.2.6 Методики,
величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через
проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п.,
кВт·год.), розраховується за формулою Wдоб.с.п. = Pс.п ·
tвик.с.п.

За
таких  підстав помісячний
розрахунок  спірної  суми з
урахуванням наданого
позивачем  тарифного  розрахунку, складає -  у листопаді 2006 року- 28,80 грн.,
грудень  2006 року- 298,39грн., січень
2007р. -332,21 грн.,  лютий-294,11
грн.,  березень 2007р.-328,88 грн,
квітень-310,49 грн,   травень -347,80
грн.,  червень 2007р. -331,34 грн,  липень -155,21грн., а  всього
на  загальну  суму 2427,23 грн. та  з
урахуванням ПДВ 20% -  2912,68
грн. Отже саме ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача
за  встановлене по  першому акту
порушення.

Суд
першої  інстанції,  відмовляючи
у  задоволенні  позовних
вимог,  послався  на  те,
що  позивач  не довів правильність нарахування   відповідачу за   актом №025519  суми
у  розмірі 9 461,62грн.,
оскільки  позивачем  застосовані
дані  які  не
відповідають  встановленим  у
спірному  акті. Проте   судом не перевірено розрахунку   спірної
суми, позивача за  даними, що  вказані
в  акті.

Крім того, суд  першої
інстанції зазначив, що  в  акті про
порушення, рахунку не
зазначено  статусувідповідача,
як  суб»єкта  підприємницької  діяльності. Вказані  недоліки
акту та  рахунку не  впливають
на  наявність права  позивача на
стягнення суми збитків внаслідок вчинення  відповідачем порушення.

На
підставі  вищенаведеного,  судова
колегія  вважає, що    рішення
суду  в  частині
відмови у  задоволенні  позовних
вимог  про  стягнення
суми нарахованої за  актом
№025519  у розмірі  9 461,62 грн. підлягає  скасуванню.

В
скасованій  частині  слід
прийняти  нове  рішення, яким
стягнути матеріальні  збитки з   відповідача
на  користь  позивача у
вигляді  недорахованої  електричної
енергії в  сумі 2912,68грн.

Щодо  позовних
вимог   про  стягнення
нарахованої   суми  за
актом №025549 від 05.12.07р.
у  розмірі 3982,32грн. то  судова
колегія  вважає, що висновок  суду
про  відмову  у задоволенні стягнення  зазначеної
суми є  вірним, а заявлені  вимоги
задоволенню  не  підлягають, оскільки    позивачем
не  надано розрахунку  спірної суми в  тому
числі об»єму та  вартості
недоврахованої електроенергії. Позовна
заява також  цього розрахунку не
містить.

Господарський  суд
ухвалою  від 11.06.08р.  зобов»язував
позивача  надати  відповідний
розрахунок, але позивач наданою
можливістю  не  скористався .

Отже  висновок
суду  першої  інстанції про
відмову  у  задоволенні
позовних  вимог   в
зазначеній  частині за  недоведеністю
є  вірним.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія
Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до
вимог п.1 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України   рішення господарського суду Донецької
області від 21.07.2008 р. у справі №7/67
слід  скасувати  в частині
відмови  позовних вимог  про
стягнення збитків, нарахованих
за  актом №025519 від 16.07.07р.,
а  в іншій  частині
рішення  суду  залишити
без  змін.

В скасованій  частині
слід  прийняти  нове
рішення, яким  частково
задовольнити  позовні  вимоги
про стягнення збитків у вигляді недорахованої  електричної
енергії у сумі  9461,62грн.
нарахованих  за  актом №025519 від 16.07.07р., стягнувши  з
відповідача  на  користь
позивача  2912,68грн.

Відповідно до ст.49 Господарського
процесуального кодексу України витрати по сплаті державного мита за  подання
позовної  заяви  та
апеляційної скарги  покладаються
на сторони  пропорційно  задоволеним
позовним  вимогам, отже  з
відповідача  на  користь
позивача  підлягає стягненню
державне  мито  у
розмірі 43,68грн. відповідно,
витрати  за  інформаційно-технічне  забезпечення
судового  процесу у  розмірі 25,56 грн., а   всього
у  сумі  69,24 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103,
104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О
В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого
акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких
електричних мереж, м.Донецьк
задовольнити  частково.

Рішення  господарського суду Донецької області
від  від 21.07.2008 р. у справі
№7/67  скасувати в частині   відмови у
задоволенні  позовних  вимог Відкритого акціонерного товариства
"Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних мереж,
м.Донецьк  до Приватного підприємця
ОСОБА_1, м.Донецьк про  стягнення  суми недорахованої електричної  енергії
за  актом №025519 від 16.07.07р. у
розмірі  9 461,62 грн.

В скасованій  частині прийняти  нове
рішення, яким позовні  вимоги
Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі
Донецьких електричних мереж, м.Донецьк
до  Приватного підприємця ОСОБА_1,
м.Донецьк про  стягнення  суми недорахованої електричної  енергії
за  актом №025519 від 16.07.07р. у
розмірі  9 461,62 грн. задовольнити  частково.

Стягнути  з Приватного підприємця ОСОБА_1, м.Донецьк
на  користь Відкритого акціонерного
товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних мереж,
м.Донецьк   суму  недорахованої
електричної  енергії за  актом
№025519 від 16.07.07р.  у  розмірі 2912,68грн.

В іншій   частині
рішення  господарського суду
Донецької області   від 21.07.2008р. у
справі №7/67   залишити  без
змін.

Стягнути  з Приватного підприємця ОСОБА_1, м.Донецьк
на  користь Відкритого акціонерного
товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких електричних мереж,
м.Донецьк   суму  судових витрат у  розмірі 69,24грн.

Доручити господарському  суду Донецької  області
видати  відповідні  накази.

Головуючий          О.В.
Стойка

Судді:          Г.І.
Діброва

Т.А.
Шевкова

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС