ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2008 р.

№ 7/1421

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді

Добролюбової Т.В.

суддів

Гоголь Т.Г., Швеця В.О.

розглянувши матеріали

касаційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна"

на постанову

Житомирського апеляційного господарського суду від 17.07.08

у справі

№7/1421

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна"

до

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Управління охорони здоров’я Хмельницької обласної державної адміністрації

Хмельницька обласна лікарня

про

зобов'язання вчинити дії

Представники сторін у судове засідання не з'явилися, належно повідомлені про час і місце розгляду касаційної скарги.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна" у березні 2008 року заявлений позов до Управління охорони здоров’я Хмельницької обласної державної адміністрації про зобов'язання замовника привести Медико - технічні вимоги до комплектів для діалізу Тендерної

доповідач: Добролюбова Т.В

документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідні матеріали для гемодіалізу у відповідність з абзацом 3, 4 частини 1 статті 21, частини 3 статті 15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та підпункту 1.1.1 п.1.1, пункту 1.8 Інструкції Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8, зокрема: виключити з Тендерної документації положення щодо необхідності подання пропозиції в цілому; виділити всі складові предмету закупівлі - "комплекти для проведення процедури гемодіалізу", в окремі лоти; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати та відповідно замінити на "напівсинтетичні або синтетичні діалізатори", "рідкі або гранульовані концентрати"; викласти медико-технічні вимоги до діалізаторів в новій редакції; змінити характеристику "об'єм заповнення обох сегментів" магістралей на формулювання "не більше 160мл". Обґрунтовуючи свої вимоги позивач вказував на те, що 18.02.08 Управлінням охорони здоров'я Хмельницької облдержадміністрації в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України розміщено оголошення про заплановані закупівлі витратних матеріалів для перитонеального діалізу та розхідних матеріалів для гемодіалізу за процедурою відкритих торгів із зменшенням ціни. Позивач, отримавши тендерну документацію, 21.02.08 звернувся із запитом до тендерного комітету замовника, в якому просив внести зміни в медико-технічні вимоги тендерної документації. Позивач наголошував на тому, що відповідач в порушення приписів статті 7 Загальної декларації прав людини, частини 3 статті 13, частини 3 статті 42 Конституції України, частини 2 статті 25, статті 30, частини 1 статті 32 Господарського кодексу України, частини 1 статті 21, частини 3 статті 15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", частини 2 статті 4, абзацу 6 частини 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", листом від 25.02.08 відмовив позивачеві в задоволенні його вимог з посиланням на відсутність у запиті обґрунтування щодо порушення вимог чинного законодавства та необхідності у зміні медико-технологічних вимог та умов подання тендерної пропозиції. Позивач вважав, що відповідач в тендерній документації встановив дискримінаційні вимоги до нього, що на його думку, є порушенням принципів відкритості на всіх стадіях державних закупівель. Разом з цим, позивач зазначав, що використання діалізаторів інших виробників, до обладнання розробником якого є саме ТОВ "Фрезеніус Медикал Кер Україна", погіршує якість проведення процедури гемодіалізу та може зашкодити здоров'ю пацієнтів.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.04.08, ухваленим суддею Крамар С.І., у задоволенні позовних вимог відмовлено. Суд першої інстанції вмотивовуючи рішення виходив з того, що Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", на який посилається позивач, втратив чинність, тому позовні вимоги про приведення тендерної документації у відповідність до абзаців 3, 4 частини 1 статті 21, частини 3 статті 15 цього Закону визнав безпідставними. У задоволенні позовної вимоги про приведення тендерної документації у відповідність до підпункту 1.1.1 пункту 1.1, пункту 1.8 Інструкції Оператора ОСМ судом також відмовлено з огляду на те, що інструкція не є нормативно-правовим актом. Суд визнав, що відповідно до пункту 2 статті 22 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", котрий був чинний на момент звернення позивача з запитом про внесення змін до тендерної документації, внесення змін до тендерної документації є правом замовника та можливе лише за результатами запитів учасників, проте, судом установлено, що позивач не підтвердив намір взяти участь у процедурі закупівлі, пропозицій до замовника не подавав. Водночас, суд дійшов висновку про не доведеність факту встановлення замовником дискримінаційних вимог до учасників, порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: Горшкової Н.Ф. –головуючого, Будішевської Л.О., Майора Г.І., постановою від 17.07.08, перевірене рішення суду першої інстанції залишив без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна" залишив без задоволення.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення у справі скасувати та просить прийняти нове рішення. Обґрунтовуючи свої вимоги скаржник вказує на те, що судом апеляційної інстанції помилково не надано оцінку висновку суду першої інстанції про безпідставність посилання позивача на Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", адже, процедура торгів відбулась в період дії цього закону і позивач не мав підстав застосовувати Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Скаржник також вважає хибним висновок судів про те, що інструкція Оператора ОСМ не є нормативно- правовим актом, адже, експлуатація будь-яких товарів, здійснюється відповідно до експлуатаційної документації, встановленої виробником товару. На думку заявника, суди дійшли помилкового висновку стосовно того, що тендерна документація не обмежує конкуренції та не призводить до дискримінації учасників. При цьому, скаржник наголошує, що є учасником процедури закупівлі, тому на нього розповсюджуються вимоги статей 21, 15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Заявник також зауважує на безпідставному залишенні судами поза увагою і порушення відповідачем положень частин 3, 5 статті 371 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", оскільки враховуючи факт оскарження тендерної документації відповідач повинен був призупинити проведення процедури закупівлі.

Від Управління охорони здоров’я Хмельницької обласної державної адміністрації, Хмельницької обласної лікарні відзивів на касаційну скаргу судом не отримано .

Вищий Господарський суд України заслухавши доповідь судді Добролюбової Т.В., переглянувши матеріали справи та доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування господарськими судами приписів чинного законодавства, відзначає наступне.

Господарськими судами попередніх інстанцій установлено та підтверджується матеріалами справи, що 18.02.08 Управлінням охорони здоров'я Хмельницької облдержадміністрації в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України розміщено оголошення про заплановані закупівлі витратних матеріалів для перитонеального діалізу та розхідних матеріалів для гемодіалізу за процедурою відкритих торгів із зменшенням ціни. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна", отримавши тендерну документацію, 21.02.08 звернувся із запитом до тендерного комітету замовника, в якому просив внести зміни в медико-технічні вимоги тендерної документації, а саме: вилучити з медико-технічних вимог тенденції позиції, що не впливають на якість процедури гемодіалізу; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати; привести процедуру закупівлі у відповідність чинному законодавству шляхом виділення всіх складових т.з. "комплектів для проведення процедури гемодіалізу" в окремі лоти. За результатами розгляду запиту, відповідач листом від 25.02.08 повідомив позивача про відсутність у запиті обґрунтування порушення вимог чинного законодавства, та, як наслідок, відсутність необхідності у зміні медико-технічних вимог та умов подання тендерних пропозицій. Судами установлено, що предметом позову у справі є вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна" до Управління охорони здоров’я Хмельницької обласної державної адміністрації про зобов'язання замовника привести Медико - технічні вимоги до комплектів для діалізу Тендерної документації торгів (тендеру) на закупівлю товарів розхідні матеріали для гемодіалізу у відповідність з абзацом 3, 4 частини 1 статті 21, частини 3 статті 15 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та підпункту 1.1.1 п.1.1, пункту 1.8 Інструкції Оператора ОСМ (Онлайн Кліренс Монітор) для апаратів гемодіалізу 4008Н/8, зокрема: виключити з Тендерної документації положення щодо необхідності подання пропозиції в цілому; виділити всі складові предмету закупівлі - "комплекти для проведення процедури гемодіалізу", в окремі лоти; вилучити з МТВ поняття "напівсинтетичні діалізатори", "рідкі" концентрати та відповідно замінити на "напівсинтетичні або синтетичні діалізатори", "рідкі або гранульовані концентрати"; викласти медико-технічні вимоги до діалізаторів в новій редакції; змінити характеристику "об'єм заповнення обох сегментів" магістралей на формулювання "не більше 160мл". Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення місцевого суду, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Колегія суддів погоджується з таким висновком, проте, вважає за необхідне змінити підстави відмови у задоволенні позовних вимог. Право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства закріплено статтею 15 Цивільного кодексу України. Важливим шляхом захисту прав суб'єктів господарювання є визнання наявності або відсутності прав, оскільки таке визнання є необхідною передумовою для визначення правомірності поведінки порушника права. Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання. Згідно з частиною першою статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмет позову і підстава позову. Предметом позову як вимоги про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу. Підстава позову –це факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. Як вбачається з матеріалів справи, фактично позивачем заявлена вимога про внесення змін до медико - технічних вимог тендерної документації. Згідно з приписами статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов’язки виникають з дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов’язки можуть виникати з рішення суду. При цьому, необхідною умовою виникнення цивільних прав та обов’язків на підставі рішення суду є встановлення такої можливості в актах цивільного законодавства. Статтею 12 вказаного Кодексу унормовано, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Відповідно до приписів статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов’язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї. Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений статтею 16 Цивільного кодексу України. Відповідно до приписів вказаної статті кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, при цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов’язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Дана норма кореспондує з приписами статті 20 Господарського кодексу України, якими унормовано, що права та законні інтереси суб’єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності права; визнання недійсними господарських угод; відновлення становища; припинення дій; присудження до виконання обов’язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних і оперативно-господарських санкцій; установлення, зміни та припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів встановлювався Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", який був чинним на час звернення з позовом. Відповідно до положень Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тендерна документація –це документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником відповідно до цього Закону. Приписами статті 22 цього Закону передбачено, що не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має

право з власної ініціативи чи за результатами запитів учасників внести зміни до тендерної документації. Отже, внесення змін до тендерної документації є правом замовника, тому, зобов'язання замовника внести до тендерної документації зміни є фактично втручанням в його діяльність та порушенням його прав, як розпорядника державних коштів при закупівлі товарів. Крім того, статтею 36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" унормовано, що з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь –який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом. Відтак, наведені норми Закону не передбачають захист цивільного права чи інтересу шляхом зобов'язання відповідача внести зміни до медико - технічних вимог тендерної документації, що свідчить про помилковість обраного позивачем способу захисту права. Викладене є підставою для залишення позовних вимог без задоволення, тому колегія суддів вважає за необхідне внести зміни до мотивувальної частини переглянутої постанови суду апеляційної інстанції та залишити її без змін, з підстав викладених в постанові Вищого господарського суду України.

Керуючись статтями 1117, 1118, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України –

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Житомирський апеляційного господарського суду від 17.07.08 у справі №7/1421 залишити без змін.

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрезеніус Медикал Кер Україна" залишити без задоволення.

Головуючий, суддя                                                             Т.Добролюбова

Судді                                                             Т.Гоголь

В.Швець