донецький апеляційний
господарський суд
Постанова

Іменем України

18.06.2008
р.
справа №11/35

Донецький
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Запорощенка  М.Д.

суддів

Волкова
Р.В. , Старовойтової  Г.Я.

за
участю представників сторін:

від
позивача:

ОСОБА_1
паспорт НОМЕР_1

від
відповідача:

Коробський
А.В. за довіреністю

розглянувши
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Приватного
підприємця ОСОБА_1м. Димитров, Донецька область

на
рішення  господарського суду

Донецької
області

від

02.08.2007
року

по
справі

№11/35
(Чернота Л.Ф.)

за
позовом

Приватного
підприємця ОСОБА_1м. Димитров, Донецька область

до

Виконавчого
комітету Димитровської міської ради м. Димитров, Донецька область

про

стягнення
53 334,00грн.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням
господарського суду Донецької області від 02.08.2007 року у справі           №11/35 (суддя Чернота Л.Ф.) відмовлено
у задоволенні позову Приватного підприємця ОСОБА_1м. Димитров до Виконавчого
комітету Димитровської міської ради м. Димитров про стягнення матеріальної
шкоди в розмірі 73769грн, з урахуванням заяви позивача про зміну підстав позову
від 30.07.2007 року.

Рішення
господарського суду мотивоване недоведеністю та необґрунтованістю заявлених
позовних вимог.

Позивач,
Приватний підприємець ОСОБА_1м. Димитров, не погоджуючись з рішенням
господарського суду, звернувся з апеляційною скаргою про його скасування, так
як вважає, що воно прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального
права. Просить позов задовольнити.

В
своїй апеляційній скарзі заявник вказує на те, що господарський суд першої
інстанції не мав права вирішувати спір про стягнення з відповідача шкоди,
завданої позивачу протиправними рішеннями і діями виконавчого комітету
Димитровської міської ради, оскільки така вимога позивачем  не заявлялась.

Скаржник
вважає, що господарський суд при
вирішенні даного спору хибно застосував ч.6 статті 59 Закону України
“Про місцеве самоврядування”.

Апелянт
не погоджується із висновком суду першої інстанції про недоведеність ним факту
заподіяння шкоди, причинно-наслідкового зв'язку між заподіянням шкоди і
збитками та розміру понесених збитків.

Позивач
наполягає на тому, що наданими до матеріалів справи документами він обґрунтував
всі свої позовні вимоги, а неврахування судом цих доказів свідчить про неповне
з'ясування  господарським судом всіх
обставин, які мають значення у справі.

Відповідач,
Виконавчий комітет Димитровської міської ради м. Димитров,  у відзиві на апеляційну скаргу від 25.09.07р.
та представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної
скарги заперечує, вважає рішення суду першої інстанції законним та
обґрунтованим, тому підстави для його скасування відсутні. Просить залишити
рішення господарського суду без змін. При цьому , відповідач посилається на те
, що вимагаючи відшкодування шкоди , позивач не довів , що за звичайних
обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу .
Вважає , що в даному випадку не можна стверджувати , що позивач обов'язково мав
бути переможцем у конкурсі.  Крім того,
відповідач посилається на положення п. 30 Порядку , яким передбачено , що кошти
повертаються у разі : якщо конкурс не відбувся , або не визначено переможця,
але конкурс відбувся та переможця визначено
, при цьому позивач приймав участь у даному конкурсі.

Ухвалою
Донецького апеляційного господарського суду від 26.09.07р. задоволено
клопотання позивача та провадження у справі № 11/35 було зупинено   до розгляду справи № 11/275пн , результати
розгляду якої , на думку позивача, можуть вплинути на вирішення даної справи по
суті.

Постановою
Донецького апеляційного господарського суду
від 16.04.08р.  у справі № 11/275пн  залишено без змін рішення господарського суду
Донецької області  від 12.02.08р. у цій
справі , яким  відмовлено у
задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1до Виконавчого комітету
Димитровської міської ради м. Димитров про визнання переможцем конкурсу, який
відбувся 12-16 серпня 2005 року, на перевезення пасажирів автобусними
маршрутами загального користування в місті Димитров : з автобусом ПАЗ 32054-07
держ. № НОМЕР_2 2004р.в. та  ГАЗ 322132
держ. № НОМЕР_3 2002р.в. на маршруті № 4 або № 2; з автобусом ПАЗ 32054-07
держ. № НОМЕР_2 2004р.в. на одному із оборотних рейсів маршрутів №№ 4,2, 8; з
автобусом ГАЗ 322132 держ. № НОМЕР_3 2002р.в. на одному оборотному рейсі
маршруту №8.

Ухвалою
Донецького апеляційного господарського суду від 08.05.08р. , за заявою позивача
, поновлено провадження у справі № 11/35 , засідання суду призначено на
21.05.08р.

Згідно
зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний
господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє
законність і обґрунтованість рішення
місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши
матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, що були присутні в
судовому засіданні,  судова колегія
встановила наступне.

31.01.2003р.
між сторонами був укладений договір за № 1на перевезення пасажирів
автомобільним транспортом, згідно п.1 якого замовник надає перевізникові право
на перевезення пасажирів на маршруті (ах) загального користування № 8 рейсом
(ами) з 31.01.2003р. по 31.01.2006р., а перевізник на автомобілі ГАЗ 322132 №
НОМЕР_3 зобов'язується надавати транспортні послуги населенню на умовах,
передбачених цим договором.

Згідно
п.2 замовник визначає марки та кількість автобусів для конкретних маршрутів
(рейсів) і погоджує розклад руху автобусів.

12.08.2005р.
складено протокол № 1 засідання конкурсного комітету з проведення конкурсу з
перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування у місті
Димитров, згідно якого вирішено ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_4, ПП ОСОБА_5,
ПП ОСОБА_6, ПП Волочай допустити до 3 туру конкурсу, який відбудеться
16.06.2005р. в 14:00.

16.08.2005р.
складено протокол № 2 засідання конкурсного комітету з проведення конкурсу з
перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування,
згідно  якого переможцями визнані ПП
ОСОБА_2 -на маршруті № 1, ПП ОСОБА_4 -на маршруті № 2,ПП ОСОБА_6-на маршруті №
3, ПП ОСОБА_2-на маршруті № 4, ПП ОСОБА_5 -на маршруті                № 5.

Виконавчий
комітет відповідно до ст.44 Закону України “Про автомобільний транспорт”
виступав замовником пасажирських перевезень і проводив у серпні 2005р. конкурс
на перевезення пасажирів автобусними маршрутами загального користування в          м. Димитров. Об'єктами конкурсу були
міські  автобусні маршрути. Основні умови
проведення конкурсу опубліковано в оголошенні про  конкурс у міській газеті “Родной город” від
23.07.2005р. № 5. Замовником виставлено на
конкурс 9 автобусних маршрутів загального користування. У заяві на
конкурс позивач вказав  маршрути №№ 2, 4
та оборотні рейси за маршрутом № 8.

Рішенням
виконавчого комітету Димитрівської міської ради №285 від 20.07.2005року
затверджено основні умови проведення конкурсу на перевезення пасажирів.
Порядком проведення конкурсу на перевезення пасажирів на автобусному маршруті
загального  користування, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України № 139 від 29.01.2003року  з наступними змінами, встановлено, що
об'єктом конкурсу є автобусний маршрут загального користування, оборотний рейс;
вибір об'єкту конкурсу відноситься до компетенції виконкому  міської ради, зазначаючи об'єкт конкурсу
виконком діяв в межах своїх повноважень.

Постановою
апеляційного суду Донецької області від 19 січня 2007року по справі за позовом
ОСОБА_3 до виконавчого комітету Димитрівської міської ради, ОСОБА_2,  за участю третіх осіб: ОСОБА_1, ОСОБА_4,
ОСОБА_6, ОСОБА_5, про визнання  недійсним
рішення виконкому , визнані протиправними протокольні рішення конкурсного
комітету виконкому Димитрівської міської ради, якими

визначені
результати конкурсу за перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального
користування №№ 2, 4, 6, що проводився у серпні 2005року” (арк. справи 95 том
2).

Ухвалою
Донецького апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2007року по справі
за позовом ОСОБА_1до виконавчого
комітету Димитрівської міської ради про визнання протиправними окремих
положень рішення виконавчого комітету Димитрівської міської ради та результатів
конкурсу по перевезенню  пасажирів м.
Димитров, судом визнані протиправним рішення № 285 від 20.07.2005року в частині
виставлення на конкурс об'єкту конкурсу маршрут (маршрути) і не врахування
об'єкту конкурсу -оборотний рейс (рейси) (Додаток 2 пункт 8), а також в частині
виставлення на конкурс основною умовою договору - виставлення маршрутів цілком
(Додаток 3 пункт 1) та визнати, що під час підготовки та проведення конкурсу
виконавчий комітет Димитрівської міської ради вчинив антиконкурентні дії, які
призвели до спотворення конкуренції.

Перевіривши
повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх
юридичної оцінки, заслухавши пояснення та доводи повноважних представників
сторін , що були присутні в судовому засіданні , колегія суддів Донецького
апеляційного господарського суду дійшла висновку про не обґрунтованість
апеляційної скарги, та  відповідність
оскарженого судового акта зі справи вимогам чинного законодавства з таких
підстав.

Як
вбачається з матеріалів справи , позивач , приватний підприємець ОСОБА_1м.
Димитров  звернулась до суду з вимогою ,
з урахуванням доповнень та уточнень, про стягнення  матеріальної шкоди в сумі 73769грн., до
складу якої включено: плату за конкурс за три об'єкти у розмірі 1629грн., плату
за пільговий проїзд населення з серпня 2005р. по серпень 2006р. в сумі
23000грн.; упущену вигоду   в
торгово-закупочній діяльності за два роки 20000грн.; розмір шкоди, яку було
завдано, на думку позивача, в розвитку діяльності - пасажирські перевезення
автобусними маршрутами загального користування в місті Димитров: за вересень
2005р., автобус ПАЗ 32054-07 у сумі 6000,0грн. - на маршруті № 4 або № 2, за
жовтень 2005р., автобус ПАЗ  32054-07 у
сумі 6000,0грн. - на маршруті № 4 або № 2, за автобус ГАЗ 322132 (або ПЕЖО 290
держ. № НОМЕР_4) за листопад, грудень 2005р. та січень 2006р. у сумі 2000грн. за
кожний  місяць, на маршруті № 8 - загалом
6000грн. - нарахована сума 18000грн. Крім того, позивач просить стягнути
витрати на юридичні послуги у розмірі 530грн. та індекс інфляції у сумі
10610грн.

Відповідно
до положень ст.45 Закону України “Про автомобільний транспорт” у конкурсі на
визначення пасажирського  перевізника на
автобусному маршруті загального користування можуть брати участь
пасажирські  перевізники, які на законних
підставах використовують у достатній кількості автобуси відповідного класу.

Порядок
проведення конкурсу на перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального
користування,  як це передбачено ст. 46
Закону України “Про автомобільний транспорт ”, затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 29
січня 2003 р. N 139.

Проведення
конкурсу та визначення умов перевезень , відповідно ст. 44 означеного вище
Закону покладаються на замовників перевезень автобусними маршрутами загального
користування: у тому числі на міських автобусних маршрутах загального
користування - на виконавчий орган сільської, селищної, міської ради
відповідного населеного пункту.

В
даному випадку  замовником визначено
Виконавчий комітет Димитровської міської ради
м. Димитров , а позивач приймав участь у конкурсі як претендент.

Пунктами
12,13 Порядку проведення конкурсу на перевезення пасажирів на автобусному
маршруті загального користування визначено , що для  участі
у  конкурсі  претендент
подає   конкурсному комітетові
документи, зокрема, документ, що підтверджує внесення плати за участь у конкурсі.

Розмір  плати
за  участь   у
конкурсі   встановлюється
замовником на підставі кошторису витрат і не може перевищувати 100
неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на дату подання заяви на участь у
конкурсі.

Претендент,
який  бере  участь
у кількох конкурсах,  вносить
плату за участь у кожному  конкурсі.  Претендент
може  відкликати заяву   на
участь  у  конкурсі
до  дня  проведення
конкурсу  з поверненням плати.

При
цьому , відповідно до п. 30 цього порядку ,якщо конкурс не відбувся або
переможця не було визначено, претендентам повертається плата за участь у
конкурсі, а витрати на підготовку конкурсу відносяться на рахунок замовника.

Претендентам,
які  не
стали  переможцями конкурсу,  плата за участь у конкурсі не повертається і
використовується  на  покриття витрат, пов'язаних з підготовкою та
проведенням конкурсу.

Таким чином , судова колегія погоджується з
висновком суду першої інстанції  про те,
що вимоги позивача щодо стягнення плати за конкурс за три об'єкти у розмірі 1629грн.
не обґрунтовані, не доведені належним чином та не підлягають задоволенню.

Щодо , вимог позивача про стягнення
матеріальної шкоди у вигляді плати за пільговий проїзд населення з серпня
2005р. по серпень 2006р. в сумі 23000грн.; упущеної вигоди   в торгово-закупочній діяльності за два роки
20000грн.; шкоди, яку було завдано, в розвитку діяльності - пасажирські
перевезення автобусними маршрутами загального користування в місті Димитров: за
вересень 2005р., автобус ПАЗ 32054-07 у сумі 6000,0грн. - на маршруті № 4 або №
2, за жовтень 2005р., автобус ПАЗ
32054-07 у сумі 6000,0грн. - на маршруті № 4 або № 2, за автобус ГАЗ
322132 (або ПЕЖО 290 держ. № НОМЕР_4) за листопад, грудень 2005р. та січень
2006р. у сумі 2000грн. за кожний  місяць,
на маршруті № 8 - загалом 6000грн. , судова колегія вважає необхідним зазначити
наступне.

Як
вбачається з вимог позивача , спірні правовідносини виникли стосовно
відшкодування позадоговірної шкоди у вигляді упущеної вигоди (непрямих збитків)
та інш.

Особливість
цивільно-правової природи збитків у вигляді упущеної вигоди полягає в  тому, що при пред'явленні вимог про їх
відшкодування повинен бути доведений передбачуваний  (ймовірний) розмір, нестриманих доходів, так
як підлягають відшкодуванню лише реальні доходи, які особа одержала б з
врахуванням конкретних особливостей господарської діяльності.

Положеннями
ст.56 Конституції України передбачено , що кожен має право на відшкодування за
рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної
шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної
влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при
здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно
до ч.6 ст.59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” виконавчий
комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення)
ради в  межах своїх повноважень приймає
рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю
голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються  сільським, селищним, міським головою, головою
районної у місті ради.

Рішення
виконавчого комітету ради з питань, віднесених до власної компетенції
виконавчих органів ради, можуть бути скасовані відповідною радою.

Особа,
яка вимагає відшкодування шкоди, повинна довести факт заподіяння шкоди,   розмір понесених збитків, безпосередній
причинно-наслідковий зв'язок між заподіянням шкоди і збитками.

Всупереч
положенням ст.ст.33, 36 Господарського процесуального кодексу України,  позивачем не доведено понесення збитків у
вигляду неотриманого прибутку, обумовлених діями відповідача.

Позивач,
Приватний підприємець ОСОБА_1, посилається на припущення обставин, під час
проведення конкурсу, якщо мав бути переможцем. Вимагаючи відшкодування шкоди, позивач
не довів, що за звичайних  обставин він
мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу; при цьому
протиправні дії відповідача є причиною, а шкода, яка виникла, - наслідком такої
протиправної поведінки. У даному випадку не можна стверджувати, що позивач
обов'язково мав бути переможцем на конкурсі. Тому, позовні вимоги про стягнення
шкоди задоволенню не підлягають.

Позивачем
не доведено, щодо стягнення моральної шкоди в розмірі 5500грн., завдану як
підприємцю і як громадянці, у розумінні ст.ст.33, 36 Господарського
процесуального кодексу України, ступінь вини відповідача та нарахування розміру
моральної шкоди.

Згідно
постанови Пленуму Верховного Суду України за № 4 від 31.03.95р. “Про судову
практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” під
моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних
чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи
юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно
до роз'яснення Вищого арбітражного суду України № 02-5/215 від 01.04.1994р. із
змінами та доповненнями при вирішенні спорів, пов'язаних із зобов'язаннями, що
виникають внаслідок заподіяння шкоди слід враховувати, що чинне законодавство
виходить з принципу вини контрагента або особи, яка заподіяла шкоду, а також
крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди
необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови
безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка
заподіяла шкоду, і самою шкодою.

Таким
чином, позивачем не доведено безпосередній причинний зв'язок між неправомірними
діями відповідача та самою шкодою. Тому, вимоги позивача щодо стягнення розміру
моральної шкоди не підлягають задоволенню.

Щодо
вимог позивача про стягнення витрат за послуги адвоката, то судова колегія
вважає, що суд першої інстанції  дійшов
вірного висновку про  відмову, оскільки
положеннями статті 44 Господарського процесуального кодексу України дійсно
передбачено, що до судових  витрат
віднесено  оплату  послуг адвоката .

Згідно
частини третьої статті 48 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що витрати, що підлягають сплаті
за послуги адвоката, визначаються у порядку
встановленому Законом України “Про адвокатуру”, дія якого поширюється
тільки на осіб, які є адвокатами.

З
оглядом на положення ст. 2 Закону України “Про адвокатуру”, Адвокатом  може
бути  особа,  яка
має вищу юридичну освіту, підтверджену
дипломом  України  або
відповідно  до   міжнародних договорів  України
дипломом  іншої  країни,
стаж роботи у галузі права
не  менше  двох
років,  володіє  державною
мовою,  склала кваліфікаційні  іспити,
одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською  діяльністю
та  прийняла  Присягу
адвоката України.

У
даному випадку, в матеріалах справи відсутні докази про надання послуг
адвокатом,   а саме: акт виконаних робіт,
договір про надання послуг за даною справою, підтвердження  сплати за надані послуги саме за даною
справою.

За
вказаних обставин, суд приходить до висновку, про відмову у задоволенні
позовних вимог щодо стягнення витрат, понесених позивачем, у зв'язку з оплатою
послуг адвоката.

Позивачем
не доведений розмір позовних вимог, тому вимоги щодо стягнення розміру індексу
інфляції у сумі 10610грн. не підлягають задоволенню.

За таких обставин, суд першої інстанції
відмовив у задоволенні позову правомірно.

З огляду на викладене, судова колегія
вважає, що оскаржуване рішення господарського суду  не підлягає скасуванню, так як відповідає
фактичним обставинам справи та чинному законодавству, а мотиви, з яких надана
апеляційна скарга не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись
статтями  91, 92, 93, 99, 101, 102, 103,
105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний
господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну
скаргу Приватного підприємця ОСОБА_1                         м. Димитров на рішення
господарського суду Донецької області від 02.08.2007 року  у справі №11/35 залишити без задоволення.

Рішення
господарського суду Донецької області від 02.08.2007 року у справі №11/35
залишити без змін.

Постанова
набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого
господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний
господарський суд протягом місяця.

Результати
розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Повний
текст постанови підписаний 18.06.08р.

Головуючий          М.Д.
Запорощенко

Судді:          Р.В.
Волков

Г.Я.
Старовойтова