ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
Справа
№ 3/162-07-5042
Одеський апеляційний господарський
суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Гладишевої Т.Я.
суддів Лавренюк О.Т., Савицького Я.Ф.
секретарі судового засідання
участю представників сторін в судовому засіданні від 08.07.2008р.:
позивача за первісним позовом:
ОСОБА_2, за довіреністю
відповідача за первісним позовом:
ОСОБА_3, за довіреністю;
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
рішення
господарського суду Одеської області

від
31 серпня 2007 року

по
справі
№3/162-07-5042

за
позовом: Фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1

до
відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю  „Іллічівськміськбуд”

про
стягнення 71375,05
грн.

та
за зустрічним позовом:
Товариства з обмеженою відповідальністю „Іллічівськміськбуд”

до відповідача: Фізичної
особи - підприємця ОСОБА_1

про
стягнення 65812,00
грн.

Згідно зі ст. 129 Конституції України
та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась повна
фіксація судового процесу.

У
судовому засіданні 08.07.2008р. відповідно до ст. 85 Господарського
процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини
постанови.

В
С Т А Н О В И В:

12.06.2007р.
до господарського суду Одеської області від ФО-ПОСОБА_1 надійшла позовна заява
до ТОВ „Іллічівськміськбуд” про стягнення 66589,13 грн., з яких заборгованість
за договором 65813 грн., витрати по сплаті держмита у розмірі 658,13 грн. та
ІТЗ судового процесу в сумі 118 грн., з посиланням на те, що відповідач не
виконав належним чином умови п. 3.4 договору №251/2006 на проектні та
вишукувальні роботи від 29.08.2006р. щодо оплати виконаних позивачем за
договором робіт у розмірі 65813 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської
області від 13.06.2007р. (суддя Д'яченко Т.Г.). порушено провадження у справі №
3/162-07-5042 та позовну заяву ФО-ПОСОБА_1 прийнято до розгляду.

05.07.2007р. до господарського суду
Одеської області від ТОВ „Іллічівськміськбуд” надійшов відзив на позов
ФО-ПОСОБА_1, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову, оскільки
саме позивачем не було виконано умов договору №251/2006 на проектні та
вишукувальні роботи від 29.08.2006р.: виконавцем не було здійснено розроблення
ескізного проекту, проекту та робочої документації (згідно з додатком №1), а
було подано замовнику предпроектні пропозиції, що унеможливило оплату за
договором. Крім того, матеріали позовної заяви свідчать про те, що надана з
порушенням встановлених строків ФО-П ОСОБА_1 документація не може бути прийнята
відповідачем та використана за цільовим призначенням, так як вона не відповідає
діючим нормам -ДБН, завданню на проектування та має істотні недоліки, що
роблять її використання неможливим.

16.07.2008р. ТОВ „Іллічівськміськбуд”
подало до господарського суду Одеської області зустрічний позов до ФО-ПОСОБА_1
про стягнення 65812 грн. -заборгованості (збитків, що були понесені у зв'язку з
неякісним та несвоєчасним виконанням робіт за договором), та судових витрат на
оплату державного мита у розмірі 685,12 грн. та ІТЗ судового процесу в сумі 118
грн., мотивуючи це тим, що ФО-П ОСОБА_1 порушено умови договору №251/2006 на
проектні та вишукувальні роботи від 29.08.2006р. та вимоги чинного
законодавства: не виконано замовлені роботи (додаток №1 до договору) -не було
розроблено ескізного проекту, проекту та робочої документації, натомість
передана виконавцем документація -предпроектні пропозиції не можуть бути
використані за цільовим призначенням, оскільки не відповідають нормам чинного
будівельного законодавства та завданню на проектування.

За твердженням ТОВ
„Іллічівськміськбуд”, ФО-П ОСОБА_1 прострочив виконання зобов'язання, яке на
момент подання позову вже втратило інтерес для ТОВ „Іллічівськміськбуд” (ст.
612 Цивільного кодексу України), крім того, ФО-П ОСОБА_1 в порушення умов
договору залучив до виконання зобов'язання без згоди замовника ТОВ „ОЦНІМтаБ
„Інтеграція” (субпідрядника).

26.07.2007р. ФО-П ОСОБА_1 була подана
до господарського суду Одеської області заява про збільшення суми позову (вх.
№17299 від 26.07.2007р.), в якій позивач за первісним позовом просив стягнути з
відповідача за первісним позовом суму боргу за договором з врахуванням індексу
інфляції у розмірі 68577,15 грн., 3% річних -в сумі 1974,39 грн. та судові витрати,
з посиланням на ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України.

06.08.2007р. та 08.08.2007р. ФО-П
ОСОБА_1 надав до господарського суду Одеської області відзив на зустрічний
позов та доповнення на вказаний відзив, в яких просив відмовити у задоволенні
зустрічного позову, оскільки між ТОВ „Іллічівськміськбуд” та ФО-П ОСОБА_1 не
укладався договір на розроблення ескізного проекту, проекту та робочої
документації, про що свідчать матеріали справи, натомість між сторонами у
справі було укладено договір на виготовлення предпроектних пропозицій та
виконавець виконав свої зобов'язання за договором -передав замовнику
предпроектні пропозиції у строк, визначений договором.

Ухвалою господарського суду Одеської
області від 10.08.2007р. по справі №3/162-07-5042 продовжено строк розгляду
справи до 13.09.2007р..

10.08.2007р.
ТОВ „Іллічівськміськбуд” подало до господарського суду Одеської області
уточнення до зустрічного позову та додаткові пояснення по суті справи, в якому
виклало додаткове обґрунтування зустрічного позову.

23.08.2007р. ФО-П ОСОБА_1 надав
відзив на уточнення до зустрічного позову.

Рішенням
господарського суду Одеської області від 31.08.2007р. по справі №3/162-07-5042
(суддя Д'яченко Т.Г.) відмовлено у задоволенні позову ФО-ПОСОБА_1 до ТОВ
„Іллічівськміськбуд” про стягнення 71375,05 грн. та задоволено зустрічний позов
ТОВ „Іллічівськміськбуд” до ФО-ПОСОБА_1 про стягнення 65812 грн.: стягнуто з
ФО-ПОСОБА_1 на користь ТОВ „Іллічівськміськбуд” 65812 грн. -збитків за
неналежне виконання договірних зобов'язань, 658,12 грн. - витрати по оплаті
державного мита та витрати на оплату послуг на інформаційно-технічного
забезпечення судового процесу в сумі 118 грн., з посиланням на те, що: 1) суд
вбачає у діях виконавця за договором №251/2006р. від 29.08.2006р. -ФО-ПОСОБА_1
декілька істотних порушень вимог діючого законодавства, які є (самостійно кожна
із них) достатніми для того, щоб обумовити дії замовника по розірванню договору
та вимагання відшкодування збитків (п. 3 ст. 612, ст. 852 Цивільного кодексу
України), по-перше, невиконання роботи в строк, передбачений умовами договору,
по-друге, виконання роботи з суттєвим відхиленням від завдання на проектування
до договору; 2) зобов'язання виконавця за договором могло бути виконано при
наявних у виконавця даних, оскільки використовувалися у роботі вихідні дані
щодо меж земельної ділянки, датовані 2004 роком; 3) з матеріалів справи
вбачаються суттєві відхилення щодо технічно-економічних показників, зокрема
щодо площі проектуємих житлових приміщень, що суттєво відрізняє результат
роботи від завдання на проектування до договору; 4) умовами договору
передбачена окрема процедура „приймання проектної документації”, але не
передбачено процедури щодо відмови від приймання проектної документації, до
того ж, передача виконаної роботи була проведена виконавцем без додержання п.
4.1 договору, так як фактично було передано лише 2 екземпляри проектної
документації замість передбачених договором 4 екземплярів; 5) що стосується
строків, на протязі якого замовник повинен був відмовитись від приймання
неналежно виконаного результату роботи, то умовами договору та нормами чинного
законодавства вони чітко не передбачені, а з характеру поведінки замовника
вбачається неприйняття отриманих результатів роботи, що в подальшому було
підтверджено у листі №23 від 15.03.2007р.; 6)характер робіт, які позивач за
первісним позовом зобов'язався виконати, не передбачені ні ліцензією самого
позивача за первісним позовом -виконавця за договором, ні ліцензією
проектувальної організації -ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція”, що виступала у даних
відносинах субпідрядником, що є грубим порушенням норм чинного законодавства у
сфері ліцензування.

Не
погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, 18.09.2007р. до
Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення
господарського суду Одеської області від 31.08.2008р. по справі №3/162-07-5042
звернувся позивач за первісним позовом -ФО-П ОСОБА_1, в якій просить: скасувати
рішення господарського суду Одеської області від 31.08.2008р. та прийняти нове
рішення, мотивуючи це тим, що: 1) в рішенні господарського суду не вказано, в
чому полягають істотні відхилення роботи виконавця від технічних умов договору,
які саме недоліки допущені виконавцем при розробці предпроектних пропозицій та
які будівельні норми порушені ним, для встановлення неналежного виконання
роботи та інших обставин технічного характеру, які мають значення для справи,
необхідні спеціальні знання, у зв'язку з чим господарському суду першої
інстанції необхідно було призначити судову експертизу, що судом в порушення
норм чинного процесуального законодавства здійснено не було; 2) завдання на
проектування (додаток №1 до договору) було передано виконавцю замовником
29.08.2006р., саме вказаним документом повинен був керуватися виконавець, а не
завданням 2004 року, яке було виставлено за договором №197/2004р., укладеним
між ТОВ „Іллічівськміськбуд” та ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція”, оскільки на момент
виконання договору №251/2006р. від 29.08.2006р. обставини істотно змінилися; 3)
висновок господарського суду щодо прострочення ФО-П ОСОБА_1 виконання
зобов'язання по договору підряду №251/2006р. не підтверджений матеріалами
справи, оскільки замовником передані вихідні дані по межам земельної ділянки,
на території якої повинен бути розміщений житловий комплекс, лише 14.12.2006р.,
вказане підтверджується геотопозйомкою М 1:500. За таких обставин, днем початку
строку виконання роботи вважається день фактичної передачі вихідних даних,
тобто меж проектування, виконавцю -14.12.2006р., а днем виконання робіт за
договором -день передавання предпроектних пропозицій -22.12.2006р., а отже ФО-П
ОСОБА_1 виконав свої зобов'язання у встановлені договором строки; 4) в
матеріалах справи відсутні докази того, що замовник відмовився в порядку ч. 3
ст. 612 Цивільного кодексу України від прийняття робіт та розірвав договір
відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України, ч. 3 ст. 651 Цивільного
кодексу України, натомість замовником протягом трьох місяців не було направлено
на адресу виконавця ні пропозицій усунути недоліки роботи, ні вимог розірвати
договір та повернути виконані предпроектні пропозиції, більш того, лист ТОВ
„Іллічівськміськбуд” від 30.01.2007р. свідчить про те, що замовник не
відмовився від договору №251/2006, а визнає борг та планує його погасити; 5)
висновки суду щодо відсутності ліцензії на виконання вказаних у договорі робіт
у виконавця та субпідрядника також спростовуються матеріалами справи, оскільки
ліцензія ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція” НОМЕР_1, на підставі якої проводилися
роботи, дає право на виконання практично усіх видів проектних робіт, в тому
числі предпроектних пропозицій, які можуть проводитися взагалі без ліцензії.

16.10.2007р. до Одеського
апеляційного господарського суду від ТОВ „Іллічівськміськбуд” надійшов відзив
на апеляційну скаргу, в якому відповідач за первісним позовом просить рішення
господарського суду першої інстанції залишити без змін, оскільки воно прийняте
з врахуванням чинного законодавства та обставин справи, а апеляційну скаргу
-без задоволення.

23.10.2007р. ФО-П ОСОБА_1 направив до
Одеського апеляційного господарського суду уточнення до апеляційної скарги, в
яких просить господарський суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні
позову ТОВ „Іллічівськміськбуд” до ФО-ПОСОБА_1, задовольнити позовні вимоги
ФО-ПОСОБА_1 до ТОВ „Іллічівськміськбуд”, стягнувши з відповідача за первісним
позовом суму боргу за договором №251/2006 від 29.08.2006р. з врахуванням
індексу інфляції у розмірі 68557,15 грн., 3% річних - в розмірі 1974,39 грн.,
витрати по сплаті державного мита - 1391,44 грн. та витрати на ІТЗ судового
процесу -118 грн.

30.10.2007р. та 01.11.2007р. до
Одеського апеляційного господарського суду від ФО-ПОСОБА_1 та ТОВ
„Іллічівськміськбуд” надійшли пропозиції щодо питань, які мають бути роз'яснені
судовим експертом при проведенні судової технічної експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 01.11.2007р.  по
справі №3/162-07-5042 призначено по справі судову технічну експертизу,
проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових
експертиз, апеляційне провадження у справі зупинено до отримання висновку
експерта.

16.11.2007р. до Одеського
апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного інституту
судових експертиз надійшов лист №1336, в якому повідомлялося, що в Одеському
НДІСЕ відсутні фахівці для проведення експертизи із зазначених в ухвалі питань.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 08.04.2008р. по справі №3/162-07-5042 поновлено апеляційне
провадження у справі.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 17.04.2008р. по справі №3/162-07-5042 призначено по
справі судову технічну експертизу, проведення якої доручено Державному
підприємству „Укрпівденінвестліцензія”, апеляційне провадження у справі
зупинено до отримання висновку експерта.

05.06.2008р. до Одеського
апеляційного господарського суду від ДП „Укрпівденінвестліцензія” надійшов
висновок №19 від 03.06.2008р. технічної експертизи за позовом ФО-ПОСОБА_1 до
ТОВ „Іллічівськміськбуд”.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 06.06.2008р. по справі №3/162-07-5042 поновлено
апеляційне провадження у справі.

Дослідивши висновок №19 від
03.06.2008р. технічної експертизи за позовом ФО-ПОСОБА_1 до ТОВ
„Іллічівськміськбуд” та надані до нього матеріали, колегія суддів приходить до
висновку, що відповідно до ст. ст. 34, 41, 42 Господарського процесуального
кодексу України вказаний висновок технічної експертизи не може бути прийнятим
господарським судом апеляційної інстанції як належний доказ з огляду на
наступне.

Відповідно до п. п. 32-33, 39
Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 03.11.1998р. №705/3145, висновок експертизи, яка
виконується під час судового розгляду, складається за правилами ІV розділу
вказаної Інструкції та повинен містити три частини: вступну, досліджувальну та
висновки дослідження. У вступній частині висновку експертизи зокрема
вказуються: назва експертизи, її номер, чи є вона додатковою, повторною,
комісійною або компплексною; особа або орган, які призначили експертизу; дані
про експерта (експертів): посада, прізвище, ім'я та побатькові, освіта,
експертна спеціальність та стаж експертної роботи; науковий ступінь та вчене
звання тощо.

Вступна частина висновку №19 від
03.06.2008р. технічної експертизи за позовом ФО-ПОСОБА_1 до ТОВ
„Іллічівськміськбуд”, що здійснена ДП „Укрпівденінвестліцензія”, не містить
таких відомостей як то: дані про експерта (експертів): посада, прізвище, ім'я
та побатькові, освіта, експертна спеціальність та стаж експертної роботи;
науковий ступінь та вчене звання, в порушення п. 33 Інструкції.

На вимогу ухвали Одеського
апеляційного господарського суду від 26.06.2008р. по справі №3/162-07-5042 ДП
„Укрпівденінвестліцензія” надіслало відомості про експерта, який безпосередньо
проводив судову технічну експертизу та докази на підтвердження права здійснення
судової експертизи.

Частиною 3 ст. 41 Господарського
процесуального кодексу України передбачено, що проведення судової експертизи
має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам,
які володіють для цього знаннями, особа, яка проводить судову експертизу
(судовий експерт), користується правами і несе обов'язки, зазначені у ст.
31 цього Кодексу.

Згідно
зі ст. 7 Закону України „Про судову експертизу” від 25.02.1994р. №4038-ХІІ
судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а
також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є
працівниками зазначених установ.

За ст. 10 вказаного Закону судовими
експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з
досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ
можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний
рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали
кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення
судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними
спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є
працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту,
освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну
підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані
та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку,
передбаченому цим Законом.

Дослідивши надані до господарського
суду апеляційної інстанції документи та чинне законодавство, колегія суддів
Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що експерт,
який проводив експертизу, - ОСОБА_5 не являється відповідно до ст. 10 Закону
України „Про судову експертизу” судовим експертом, оскільки в наданих
документах відсутні докази того, що ОСОБА_5 атестований Міністерством юстиції
України в установленому порядку, отримав кваліфікацію судового експерта та
внесений до Реєстру судових експертів державних і підприємницьких структур та
громадян.

Таким
чином, висновок №19 від 03.06.2008р. технічної експертизи за позовом
ФО-ПОСОБА_1 до ТОВ „Іллічівськміськбуд”, що здійснена ДП
„Укрпівденінвестліцензія”, не може бути прийнятим господарським судом
апеляційної інстанції в якості належного доказу.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 17.06.2008р. по справі №3/162-07-5042 продовжено строк
розгляду апеляційної скарги ФО-ПОСОБА_1 строком на один місяць.

08.07.2008р. ФО-П ОСОБА_1 подано до
Одеського апеляційного господарського суду письмові пояснення до апеляційної
скарги, в яких викладено додаткове обґрунтування доводів скаржника.

Розглянувши
матеріали справи та доводи апеляційної скарги ФО-ПОСОБА_1, заслухавши
представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених
фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія
суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу
на рішення слід задовольнити з огляду на таке.

Як
встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено під час
апеляційного розгляду справи, 29.08.2006р. між ФО-П ОСОБА_1 (виконавець) та ТОВ
„Іллічівськміськбуд” (замовник) укладено договір №251/2006 на проектні та
вишукувальні роботи, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець
приймає на себе виконання робіт по виготовленню (розробці) та передачі
проектної документації: „ТОВ „Іллічівськміськбуд”. Житловий комплекс в межах
АДРЕСА_1. Предпроектні пропозиції”, перелік, обсяг та вимоги до якої викладені
у додатку №1 до договору, відповідно до вимог п. п. 2.2-2.5 договору.

Відповідно до затвердженого
замовником кошторису №1 (додаток №2 до договору) вартість предпроектних
пропозицій складає 131625 грн.

Того ж дня, 29.08.2006р. ФО-П ОСОБА_1
(генпідрядник) уклав договір №251-СП/2006 з ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція”
(субпідрядник), за умовами якого субпідрядник приймає на себе виконання робіт
по виготовленню (розробці) предпроектних пропозицій по житловому комплексу в
межах АДРЕСА_1, згідно з Завданням на проектування (додаток №1 до договору з
ТОВ „Іллічівськміськбуд”).

19.09.2006р. ТОВ „Іллічівськміськбуд”
платіжним дорученням №171 перерахувало на розрахунковий рахунок ФО-ПОСОБА_1
65812 грн., вказавши у призначенні платежу -за предпроектні пропозиції згідно з
рахунком ФО-ПОСОБА_1 №3 від 10.08.2006р..

25.10.2006р., 14.11.2006р. субпідрядник
-ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція” направляло до ТОВ „Іллічівськміськбуд” листи
№251-1ІСХ (лист отримав директор ТОВ „Іллічівськміськбуд” - ОСОБА_6 25.10.06р.)
та №251/06-2ІСХ, де вказувало на те, що ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція” розробляє
предпроектні пропозиції по забудові 5-го мкр м. Іллічівська в межах АДРЕСА_1,
до вказаної дати у субпідрядника відсутні межі проектування, у зв'язку з чим
останній просив, як най скоріше, надати документацію по реальним межам земельної
ділянки.

07.02.2006р. та 08.12.2006р.
субпідрядник направив на адресу ТОВ „Іллічівськміськбуд” листи №3-ІС та №4-ІС,
в яких вказував, що ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція” виконує роботи по виконаню
предпроектних пропозицій по забудові земельної ділянки, яка обмежена АДРЕСА_1
та об'єктами, що будуються фірмою „АББО”, направлена ТОВ „Іллічівськміськбуд”
геотопозйомка М1:500 з межами вказаної земельної ділянки не відповідає раніше
виданим межам та зменшує площу території, що проектується, крім того нанесені
замовником межі проходять по житловим будинкам, які будуються поряд, що є
неприпустимим; не надана експлікація з переліком цих будівель з позначенням
поверховості; межа по вул. І-го Травня перенесена довільно, оскільки відсутні
підписи та печатки міських служб; не вирішені питання по перенесенню кафе,
розташованого по вул. І-го Травня, та мойки по вул. Парковій, не дивлячись на
попередні домовленості, що призводить до істотних втрат площі.

14.12.2006р. ТОВ „Іллічівськміськбуд”
передало ФО-П ОСОБА_1. нову геотопозйомку.

22.12.2006р. ФО-П ОСОБА_1 передав ТОВ
„Іллічівськміськбуд” за накладною №114 на передачу проектної документації по
договору №251/2006 предпроектні пропозиції по житловому комплексу в межах
АДРЕСА_1 в кількості 2-х екземплярів.

19.01.2007р. ФО-П ОСОБА_1 виставив
ТОВ „Іллічівськміськбуд” рахунок №2 на оплату по договору №251/2006 на суму
65813 грн..

23.01.2007р., 08.02.2007р.,
23.02.2007р. та 01.03.2007р. ФО-П ОСОБА_1 направив на адресу замовника листи
№251/06-1, №251/06-2 та №251/06-3, в яких просив погасити заборгованість у
розмірі 65813 грн. за договором №251/2006.

30.01.2007р.
на адресу ФО-ПОСОБА_1 надійшов лист ТОВ „Іллічівськміськбуд” №11 (відповідь на
лист від 23.01.2007р. №251/06-1), в якому замовник повідомив: питання щодо
погашення заборгованості буде розглянуто після отримання замовником проектної
документації по багатоповерховому будинку АДРЕСА_1.

15.03.2007р. ТОВ „Іллічівськміськбуд”
направило на адресу ФО-ПОСОБА_1 лист №23, в якому повідомляло, що розрахунок за
договором не проведено, оскільки запропоноване проектне рішення не відповідає
нормам діючого законодавства України, документація не відповідає замовленню і
тому її неможливо використовувати при будівництві мікрорайону; існує можливість,
що вказана документація вже використовувалася при будівництві іншого об'єкту;
при укладенні договору не була надана копія ліцензії, яка б підтверджувала
право виконавця на здійснення такого роду діяльності, у зв'язку з чим замовник
запропонував виконавцеві повернути отриманий раніше аванс за договором у
розмірі 65000 грн.

Дослідивши
матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду
встановила, що між ФО-П ОСОБА_1 та ТОВ „Іллічівськміськбуд” укладено договір
підряду на проведення проектних робіт, вимоги до якого встановлені у параграфах
1, 4 глави 61 Цивільного кодексу України та глави 33 Господарського кодексу
України.

Відповідно до ст. 887 Цивільного
кодексу Кодексу та ст. 324 Господарського кодексу України, за договором підряду
на проведення проектних робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням
замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові
роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх, до договору підряду
на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення Цивільного
кодексу України, якщо інше не встановлено законом.

Так,
за договором №251/2006 на проектні та вишукувальні роботи, укладеним між
сторонами у справі, ТОВ „Іллічівськміськбуд” доручає, а ФО-П ОСОБА_1 приймає на
себе виконання робіт по виготовленню (розробці) та передачі проектної
документації „ТОВ „Іллічівськміськбуд”. Житловий комплекс в межах АДРЕСА_1. Предпроектні
пропозиції”, перелік, обсяг та вимоги до якої викладені у додатку №1 до
договору, відповідно до вимог п. п. 2.2-2.5 договору.

В свою чергу, ФО-П ОСОБА_1
(генпідрядник) уклав договір №251-СП/2006 від 29.08.2006р. з ТОВ ОЦНІМтаБ
„Інтеграція” (субпідрядник), за умовами якого субпідрядник приймає на себе
виконання робіт по виготовленню (розробці) предпроектних пропозицій по
житловому комплексу в межах АДРЕСА_1, згідно з Завданням на проектування
(додаток №1 до договору з ТОВ „Іллічівськміськбуд”, що не суперечить ст. 838
Цивільного кодексу України та ст. 319 Господарського кодексу України,
відповідно до яких підрядник має право, якщо інше не встановлено договором,
залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись
відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи, в цьому разі
підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед
субпідрядником - як замовник; генеральний підрядник відповідає перед
субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх
обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення
субпідрядником свого обов'язку.

Про наявність договору №251-СП/2006
від 29.08.2006р. (субпідряду), укладеного між ФО-П ОСОБА_1 та ТОВ ОЦНІМтаБ
„Інтеграція”, ТОВ „Іллічівськміськбуд” було повідомлено, про що свідчить
листування між останніми.

Статтею
888 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду на
проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати
підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні
для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування
може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі
завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Пунктом
2.1 договору передбачено, що для розроблення проектної документації замовник
протягом 5 днів після затвердження кошторису зобов'язаний надати виконавцю усі
необхідні вихідні дані, перелік яких визначається сторонами в завданні на
проектування при укладанні договору (додаток №1 до договору).

Додаток
№1 до договору №251/200 від 29.08.2006р. „Завдання на проектування”,
затверджений директором ТОВ „Іллічівськміськбуд” ОСОБА_7 29.08.2006р., містить
перелік робіт, які повинні бути виконані виконавцем -„п. 7. Стадія проектування
-Предпроектні пропозиції”, „п. 8. Необхідно виконати -проект забудови житлового
комплексу в межах АДРЕСА_1 (орієнтовна площа 120-130 тис кв. м житловими
будинками 10-16 поверхів)”.

При цьому в п.п. 1 п. 12 додатку №1
до договору „Особливі умови” вказано, що замовник надає виконавцю межі
проектування житлового комплексу.

З матеріалів справи вбачається, що
ТОВ „Іллічівськміськбуд” в порушення п. 2.1 договору надало підряднику межі
проектування житлового комплексу лише 14.12.2006р. після неоноразового
звернення субпідрядника щодо необхідності надання меж земельної ділянки, що
вплинуло на строки виконання зобов'язання ФО-П ОСОБА_1 по розробці
предпроектних пропозицій.

Не приймається до уваги колегії
суддів Одеського апеляційного господарського суду твердження ТОВ „Іллічівськміськбуд”
про те, що під час укладення договору у виконавця вже були вихідні дані щодо
меж земельної ділянки, датовані 2004 роком, а тому виконавець повинен був
приступити до виконання роботи 19.09.2006р., виходячи з такого.

В матеріалах справи наявний
генеральний план забудови, з якого вбачається, що у 2004 році на території в
межах АДРЕСА_1 по договору №197/2004, укладеного між ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція”
та ТОВ „Іллічівськміськбуд”, був виконаний робочий проект житлового комплексу,
загальною площею 54 тис. кв.м..

Таким чином, матеріали справи
свідчать про те, що ТОВ „Іллічівськміськбуд” у 2006 році вирішив збільшити
загальну площу забудови з 54 тис. кв. м. до 120-130 кв. м., шляхом ущільнення
та збільшення поверховості забудови.

На момент розроблення предпроектних
пропозицій у 2006 році виконавцю стало відомо про те, що на земельній ділянці,
яка межує з ділянкою ТОВ „Іллічівськміськбуд”, вже проводиться будівництво
житлового будинку іншими будівельними підприємствами з порушенням меж цієї
території, а межи території проектування не були відкориговані замовником з
врахуванням будівництва житлового багатосекційного будинку на земельній
ділянці, що належить фірмі „АББО”, а тому вихідні дані 2004 року неможна було
застосовувати, оскільки істотно змінилися обставини щодо меж земельної ділянки.

За ч.1 ст. 846 Цивільного кодексу
України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі
підряду.

Відповідно до умов договору №251/2006
строк виконання предпроектних пропозицій встановлено 30 робочих днів після
отримання виконавцем усіх вихідних даних та виконання п. 3.3 договору (щодо
оплати авансу), в разі затримання надання замовником вихідних даних, строк
розроблення проектної документації збільшується відповідно до кількості днів
затримки (п.2.3договору).

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 847 Цивільного
кодексу України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника: про
наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості
або придатності результату роботи.

Неодноразово
субпідрядник -ТОВ ОЦНІМтаБ „Інтеграція” направляло до ТОВ „Іллічівськміськбуд”
листи, в яких вказувало на те, що у субпідрядника відсутні межі проектування, а
тому виконання предпроектних пропозицій по забудові земельної ділянки, яка
обмежена АДРЕСА_1 та об'єктами, що будуються фірмою „АББО”, неможливе, оскільки
направлена замовником геотопозйомка М1:500 з межами вказаної земельної ділянки
не відповідає раніше виданим межам та зменшує площу території, що проектується.
Крім того, нанесені замовником межі проходять по житловим будинкам, які
будуються поряд, що є неприпустимим; не надана експлікація з переліком цих
будівель з позначенням поверховості; межа по вул. І-го Травня перенесена
довільно, оскільки відсутні підписи та печатки міських служб; не вирішені
питання по перенеенню кафе, розташованого по вул. І-го Травня, та мойки по вул.
Парковій.

ТОВ „Іллічівськміськбуд” передало
ФО-П ОСОБА_1. нову геотопозйомку лише 14.12.2006р., що спричинило затримку
виконання зобов'язання ФО-П ОСОБА_1.

Статтею 613 Цивільного кодексу
України та ст. 221 Господарського кодексу України встановлено, що кредитор
вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне
виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені
договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання
або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого
обов'язку, якщо кредитор не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг
виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час
прострочення кредитора.

Таким
чином, ФО-П ОСОБА_1 у встановлені договором строки виконав своє зобов'язання по
передачі результатів роботи -предпроектних пропозицій ТОВ „Іллічівськміськбуд”
(після 14.12.2006р. протягом 30 днів - 22.12.2006р.).

Статтею 890 Цивільного кодексу
України передбачено, що підрядник зобов'язаний: 1) виконувати роботи
відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором;
2) погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі
необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами
місцевого самоврядування; 3) передати замовникові готову проектно-кошторисну
документацію та результати пошукових робіт; 4) не передавати без згоди
замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам; 5) гарантувати
замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання
робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Так, ФО-П ОСОБА_1 виконав роботи
відповідно до вихідних даних згідно з умовами договору, та 22.12.2006р. передав
замовнику предпроектні пропозиції за накладною №114.

Відповідно
до ч. ч. 1-3 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти
роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в
разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших
недоліків негайно заявити про них підрядникові, якщо замовник не зробить
такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов
договору або недоліки у виконаній роботі; замовник, який прийняв роботу без
перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути
встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки); якщо після
прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші
недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття
(приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником,
він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

За п.
4.2 договору строк розгляду замовником проектної документації складає 7 днів.
Після закінчення строку, встановленого для розгляду проектної документації та
виконання п. 3.4 договору, сторони договору складають двосторонній акт.

Матеріали
справи свідчать, що замовником 22.12.2006р. прийняті предпроектні пропозиції,
розроблені ФО-П ОСОБА_1 на підставі договору №251/2006 від 29.08.2006р., проте
в порушення п. 4.2 договору ТОВ „Іллічівськміськбуд” двосторонній акт не склало
та виконану роботу не оплатило.

Неодноразово
(23.01.2007р., 08.02.2007р., 23.02.2007р. та 01.03.2007р.) ФО-П ОСОБА_1
звертався до замовника з листами, в яких просив погасити заборгованість у
розмірі 65813 грн. за договором №251/2006.

Як вже зазначалось раніше,
30.01.2007р. на адресу ФО-ПОСОБА_1 надійшов лист №11 ТОВ „Іллічівськміськбуд”
(відповідь на лист від 23.01.2007р. №251/06-1), в якому замовник повідомив, що
питання погашення заборгованості буде розглянуто після отримання замовником
проектної документації по багатоповерховому будинку АДРЕСА_1.

В подальшому ТОВ „Іллічівськміськбуд”
відмовилося від оплати заборгованості за договором №251/2006 та вимагало від
ФО-ПОСОБА_1 повернути раніше отриманий аванс у розмірі 65000 грн. з посиланням
на те, що запропоноване проектне рішення не відповідає нормам діючого
законодавства України, документація не відповідає замовленню, і тому її
неможливо використовувати при будівництві мікрорайону; існує можливість, що
вказана документація вже використовувалася при будівництві іншого об'єкту; при
укладенні договору не була надана копія ліцензії, яка б підтверджувала право
виконавця на здійснення такого роду діяльності.

При
цьому ТОВ „Іллічівськміськбуд” не вказувало, в чому саме проектне рішення не
відповідає нормам діючого законодавства України, а документація -не відповідає
замовленню.

ТОВ „Іллічівськміськбуд” стверджує,
що предпроектні пропозиції не відповідають діючим Державним будівельним нормам
та завданню, оскільки істотно зменшено площу забудови території.

В матеріалах справи містяться
предпроектні пропозиції (арк. спр. 119-150 т. І), в яких вказано, на підставі
яких нормативних актів та документів розроблялося кожне рішення окремо.

Розроблення виконавцем та
субпідрядником предпроектних рішень проводилися на підставі Закону України „Про
архітектурну діяльність” та Державних будівельних норм: 360-92**
Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень; А.2.2-3
-2004 Проектування. Склад, порядок розроблення, узгодження та затвердження
проектної документації для будівництва; В. 1.1-7-2002 Захист від пожежі.
Пожежна безпека об'єктів будівництва; В. 2.2-15-2005 Будівлі та споруди.
Житлові будівлі. Основні положення; В. 1.1 -12-2006 Захист від небезпечних
геологічних процесів, шкідливих експлуатаційних впливів, від пожежі.
Будівництво в сейсмічних зонах України; БНіП 2.04.02-84 Водопостачання.
Зовнішні мережі та споруди.

У предпроектних пропозиціях надана
оцінка існуючій малоповерховій забудові, яка підлягає знесенню; геологічним
особливостям проектуємої території; стану ґрунтів, підземним та техногенним
водам; інженерному захисту території та об'єктів; необхідності організації
рельєфу; інженерному забезпеченню будівель, які будуються та вводяться в
експлуатацію.

Схема генерального плану житлового
комплексу розроблена з врахуванням санітарних та протипожежних вимог,
встановлених Державними будівельними нормами.

При складанні предпроектних
пропозицій виконавцем використані ситуаційний план м. Іллічівська, який надає
уяву про розміщення проектуємої території в інфраструктурі відносно інших
районів; топо-геодезична зйомка в М1:500 узгоджена з міськими службами - карта
проектуємої території; завдання на проектування, яке є додатком №1 до договору.

Виконавцем враховано у предпроектних
пропозиціях існуючу забудову та забудову, що проектується на сусідніх земельних
ділянках, відповідно до Державних будівельних норм 360-92**.

За таких обставин, колегія суддів
Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що
предпроектні пропозиції відповідають замовленню на проектування, яке є додатком
№1 до договору, з врахуванням проведення забудови на сусідній земельній ділянці
фірмою „АББО”, та вимогам чинного на момент розроблення предпроектних
пропозицій будівельного законодавства України.

Крім того слід відмітити, що ТОВ
„Іллічівськміськбуд” не звернулося до виконавця з претензією щодо недоліків
виконаної роботи, як того вимагає ст. 853 Цивільного кодексу України, а отже
замовник втратив право заявляти про недоліки виконаних робіт.

Також
слід звернути увагу на лист самого замовника від 30.01.2007р. №11, який
свідчить про те, що робота прийнята, та питання оплати виконаних робіт буде
вирішуватися після прийняття проектної документації будинку №1.

Згідно
зі ст. ст. 854, 889 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний, якщо інше
не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт:
сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити
її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку,
встановленому договором або законом.

Умовами
розділу ІІІ договору встановлено вартість робіт та порядок проведення
розрахунків, за якими вартість робіт визначається сторонами у кошторисі
(додаток №2 до договору), протягом 5 банківських днів після затвердження
кошторису замовник перераховує виконавцю передплату у розмірі 50% від
встановленої вартості робіт, кінцевий розрахунок здійснюється замовником
протягом 5 банківських днів після отримання продукції (роботи) від виконавця,
що оформлюється накладною за встановленою формою відповідно до умов п. 4.1
договору.

Не приймаються до уваги колегії
суддів Одеського апеляційного господарського суду посиланння ТОВ
„Іллічівськміськбуд” на те, що у ФО-ПОСОБА_1 та ТОВ ОЦНМтаБ „Інтеграція”
відсутні ліцензії на виконання відповідних проектних робіт, виходячи з такого.

Згідно з додатком „Б” Державних
будівельних норм А.2.2-3-2004 ліцензією являється документ державного зразку,
який засвідчує право ліцензіата на проведення зазначеного у ньому виду
діяльності на протязі визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов.

ФО-П ОСОБА_1 та ТОВ ОЦНМтаБ
„Інтеграція” мають ліцензії НОМЕР_2 та НОМЕР_1 відповідно на виготовлення
проектних та вишукувальних робіт для проектування об'єктів житлового,
цивільного та промислового призначення другого та третього класів.
Характеристики класу будівель та споруд пойменовані у БНіП ІІ-А.3-62
Класифікація будівель та споруд.

Клас будівель та споруд визначається
замовником на стадії робочого проектування, а предпроектні пропозиції такими не
являються, крім того у предпроектних пропозиціях розглядалися житлові будівлі
10-16 поверхів, які згідно з вказаними БНіП ІІ-А.3-62 Класифікація будівель та
споруд відносяться до другого класу.

За таких умов, з переліку робіт,
вказаних у ліцензіях НОМЕР_2 та НОМЕР_1, вбачається, що ФО-П ОСОБА_1 та ТОВ
ОЦНМтаБ „Інтеграція” мали право на виконання предпроектних пропозицій на момент
виготовлення документації.

Враховуючи
вищенаведене, позовні вимоги ФО-ПОСОБА_1 до ТОВ „Іллічівськміськбуд” про
стягнення заборгованості у розмірі 65813 грн. підлягають задоволенню.

Також
слід задовольнити позовні вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення з
відповідача збитків від інфляції у розмірі 2764,15 грн., 3 відсотки річних -у
розмірі 1974,39 грн. за період 6 місяців, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 625
Цивільного кодексу України боржник який прострочив виконання грошового
зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з
врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також
три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір поцентів не
встановлений договором або законом. Розрахунок вказаних позовних вимог, наданий
ФО-П ОСОБА_1 до уточнень до позову, відповідає діючому законодавству та
обставинам справи.

Оцінюючи у сукупності докази, наявні
у матеріалах справи,  господарський суд
апеляційної інстанції приходить до висновку, що у задоволенні зустрічного
позову ТОВ „Іллічівськміськбуд” до ФО-ПОСОБА_1 про стягнення 65812 грн.
-збитків у зв'язку з неякісним та несвоєчасним виконанням ФО-П ОСОБА_1 зобов'язання
за договором, слід відмовити.

Крім того, слід відмітити, що ТОВ
„Іллічівськміськбуд” у позові посилається на ч. 3 ст. 612 Цивільного кодексу
України, в якій встановлено, що якщо внаслідок прострочення боржника виконання
зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття
виконання і вимагати відшкодування збитків.

Аналогічні положення містяться й у
ч.ч. 3-4 ст. 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої, якщо під час
виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином,
замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в
разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та
вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за
рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи
відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану
частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Проте, як свідчать матеріали справи, ТОВ
„Іллічівськміськбуд” прийняло роботу у виконавця за накладною від 22.12.2006р.
№114, відмовившись оплачувати виконану роботу лише 15.03.2007р.

Також, є невірним посилання
господарського суду першої інстанції в обґрунтування правомірності відмови ТОВ
„Іллічівськміськбуд” від оплати виконаної роботи на положення ст. 852
Цивільного кодексу України, оскільки ст. 852 названого кодексу України
встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що
погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за
своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк
або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на
виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не
встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов
договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати
розірвання договору та відшкодування збитків.

В матеріалах справи відсутні докази того,
що замовник звертався до виконавця з вимогою про розірвання договору, та
договір №251/2006 від 29.08.2006р. розірваний відповідно до умов ст. 188
Господарського кодексу України.

Враховуючи
вищенаведене, рішення господарського суду Одеської області підлягає скасуванню
з прийняттям нового рішення у справі про задоволення позову ФО-ПОСОБА_1 до ТОВ
„Іллічівськміськбуд” про стягнення 71375,05 грн. та відмову в задоволенні
зустрічного позову ТОВ „Іллічівськміськбуд” до ФО-ПОСОБА_1 про стягнення 65812
грн.

Відповідно
до ч.ч. 1, 4 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України стороні, на
користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує державне мито та
витрати на ІТЗ судового процесу.

За таких обставин, з ТОВ
„Іллічівськміськбуд” на користь позивача - ФО-ПОСОБА_1 слід стягнути 705,52
грн. витрат по сплаті державного мита, 118 грн. на ІТЗ судового процесу та
352,76 грн. - витрат по оплаті держмита за подання апеляційної скарги .

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101-105
Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПО С Т А Н О В И ЛА:

1. Апеляційну скаргу задовольнити.

2.
Рішення господарського суду Одеської області від 31.08.2007р. по справі №3/162-07-5042
скасувати.

3. Позов Фізичної особи -підприємця
ОСОБА_1 задовольнити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю „Іллічівськміськбуд” на користь ОСОБА_1 65813 (шістдесят п'ять
тисяч вісімсот тринадцять) грн. -основного боргу, 2764 (дві тисячі сімсот
шістдесят чотири) грн. 15 коп. збитків від інфляції, 1974 (одна тисяча
дев'ятсот сімдесят чотири) грн. 39 коп. -процентів річних, 705 (сімсот п'ять)
грн. 52 коп. витрат по сплаті державного мита та 118 (сто вісімнадцять ) грн.
на ІТЗ судового процесу.

5. У задоволенні зустрічного позову
Товариства з обмеженою відповідальністю „Іллічівськміськбуд” відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю „Іллічівськміськбуд” на користь ОСОБА_1 352 (триста п'ятдесят
дві) грн. 76 коп. витрат по оплаті держмита за подачу апеляційної скарги.

Зобов'язати господарський суд
Одеської області видати накази з зазначенням реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня
її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий
суддя:
Т.Я. Гладишева

Суддя:
О. Т. Лавренюк

Суддя:
Я.Ф. Савицький