ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"16" вересня 2008 р.

Справа № 16/66-08-1708

Колегія суддів Одеського апеляційного
господарського суду у складі:

Головуючого судді:   Бєляновського В.В.,

Суддів:   Разюк Г.П.

Шевченко
В.В.

при секретарі   -
Волощук О.О.,

Склад колегії суддів змінено згідно з
розпорядженням Голови Одеського апеляційного господарського суду № 127 від
15.09.2008 року.

за участю представників:

Від
позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

Від
1 відповідача: ОСОБА_1, ОСОБА_5

Від
2 відповідача: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу фізичної
особи - підприємця ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської
області

від 28.07.2008 року

по справі № 16/66-08-1708

за позовом: фізичної особи - підприємця
ОСОБА_2

до відповідачів:

1) фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1

2) фізичної особи - підприємця
ОСОБА_4

про визнання змін до договору та
стягнення 4545,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2008 року фізична особа -
підприємець ОСОБА_2 звернулася до господарського суду Одеської області з
позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, за участю третьої особи -
фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про розірвання договору оренди від
01.03.2008р., укладеного між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 і фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_4, кафе-бару “Балатон”, розташованого на території
Таїровської сільської ради Овідіопольського району Одеської області в АДРЕСА_3,
про визнання договору оренди від 11.01.2007р., укладеного фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_2 і фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 з фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_4, кафе-бару “Балатон” пролонгованим на такий самий
строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором, а також про
стягнення з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь позивача
неотриманого прибутку у розмірі 3030,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовувалися
тим, що згідно з договором оренди від 11.01.2007р. позивач та відповідач, які є
подружжям, здали в оренду третій особі кафе-бар “Балатон”, який є загальною сумісною
власністю подружжя, оскільки був придбаний та збудований у період шлюбу. За
умовами п. 6.1 даного договору у випадку якщо орендар продовжує користуватися
орендованим приміщенням  після закінчення
строку договору, і у випадку відсутності заперечень орендодавця протягом одного
місяця, сторони укладають новий договір оренди на строк, встановлений за
погодженням сторін. Посилаючись на те, що кафе-бар “Балатон” є його особистою
власністю, відповідач 01.01.2008 року одноособово уклав з третьою особою договір
оренди строком до 29.02.2008 року. 01.03.2008 року між відповідачем та третьою
особою було укладено новий договір оренди строком до 31.12.2008 року. Своїми
неправомірними діями відповідач позбавив позивача можливості займатися
підприємницькою діяльністю та отримувати 50 відсотків від орендної плати
щомісяця починаючи з січня 2008 року. На даний момент позивач не отримав
прибутку вже у розмірі 3030 грн. Згідно з ст. 63 Сімейного кодексу України
позивач і відповідач, як дружина та чоловік, мають рівні права на володіння,
користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної
власності, а тому доки Приморським районним судом м. Одеси не буде розглянута
справа про розподіл спільно нажитого майна подружжя, вони мають рівні права
щодо розпорядження спільним майном - кафе-баром “Балатон”. Оскільки договір від
01.03.2008р. не відрізняється істотними умовами від договору від 11.01.2007р.,
то керуючись п. 4 ст. 284 ГК України договір від 11.01.2007р. вважається
продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах, які були ним
передбачені.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1
позов не визнав вказуючи те, що заочне рішення Приморського районного суду м.
Одеси від 20.02.2006р., котре посвідчувало право власності позивача на 2/3 частин
кафе-бару “Балатон”, скасовано ухвалою Верховного Суду України від
16.05.2007р., а акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію
закінченого будівництвом об'єкта без дати, було отримано позивачкою в період
чинності вказаного рішення суду. Позивачка вводить суд в оману стверджуючи, що
він позбавляє її права займатися підприємницькою діяльністю і засобів
співіснування, оскільки термін дії її свідоцтва про сплату єдиного податку
скінчився у 2007році, а доказів того, що позивачка намагалася одержати таке
свідоцтво на 2008 рік в матеріалах справи не має. Жодним пунктом договору
оренди від 11.01.2007 року не передбачалося його пролонгації на новий термін.
Статтею 651 ЦК України  передбачені
підстави для зміни або розірвання договору, жодної з котрих не зазначено в
позовній заяві.

В процесі розгляду даної справи
фізична особа - підприємець ОСОБА_2 заявою від 02.06.2008р. змінила свої
позовні вимоги і у зв'язку з тим, що у преамбулі договору від 11.01.2007р.
окрім фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 вказана фізична особа - підприємець
ОСОБА_2, а також у зв'язку з тим, що нежитлове приміщення кафе - бару “Балатон”
є спільною сумісною власністю, оскільки було збудовано в період шлюбу, просила
господарський суд на підставі ст. 188 ГК України внести зміни до договору
оренди кафе - бару “Балатон” укладеного 01.03.2003 року між фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_1 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4, а саме:

1.1 Преамбулу договору викласти в
наступній редакції: “Фізична особа - підприємець ОСОБА_1, який мешкає за
адресою: АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, діючий на підставі
Свідоцтва про державну реєстрацію, виданого Іллічівською районною
адміністрацією м. Одеси 24.05.2000р., реєстраційний номер: НОМЕР_2, фізична
особа - підприємець ОСОБА_2, яка мешкає: АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер:
НОМЕР_3 діюча на підставі Свідоцтва про державну реєстрацію, видане виконавчим
комітетом Одеської міської ради, дата проведення реєстрації 06.11.2006р.,
реєстраційний номер Свідоцтва: НОМЕР_4, іменуються у подальшому “Орендодавці”,
в подальшому преамбулу залишити без змін.

1.2 п. 1.2 Договору викласти в
наступній редакції: “Об'єкт оренди належить Орендодавцям ОСОБА_1 та ОСОБА_2на
праві спільної сумісної власності в рівних частках кожному”.

1.3 Додати до п. 3.1 Договору п.
3.1.1: “Орендар не пізніше 1 числа кожного місяця сплачує Орендодавцям суму,
яка складає орендну плату за поточний місяць, пропорційно часткам кожного
Орендодавця в спільній сумісній власності на об'єкт оренди”.

А також, посилаючись на те, що
відповідач з січня 2008 року не сплачує позивачу 50 відсотків від орендної
плати, що складає 757, 50 грн. на місяць, і таким чином заборгованість
відповідача перед позивачем на червень 2008 року складає 4545 грн., ОСОБА_2
просила суд стягнути з відповідача на свою користь неотриманий прибуток у
розмірі 4545 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської
області від 02.06.2008 року до участі у справі в якості іншого відповідача
залучено фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 від якого відзив на позовну заяву
не надходив.

Рішенням господарського суду Одеської
області від 28.07.2008 року у справі (суддя -Желєзна С.П.) уточнений позов
задоволено повністю з мотивів обґрунтованості, доведеності і визнання такими,
що ґрунтуються на законних підставах, позовних вимог.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 у
поданій апеляційній скарзі просить зазначене рішення скасувати і припинити
провадження у справі посилаючись на те, що суд неправильно застосував норми
матеріального права. При цьому скаржник вказує те, що суд зазначивши порядок
зміни та розірвання господарських договорів, встановлений ст. 188 ГК України, з
незрозумілих підстав знехтував той факт, що позивачка не є стороною за договором
оренди від 01.03.2008р., укладеного між відповідачами. Суд невірно тлумачить
положення ст. 369 ЦК України, при цьому нехтуючи дію презумпції згоди інших
співвласників на вчинення правочинів щодо розпорядження спільним майном та
вимоги ч. 4 ст. 369 ЦК України, згідно з якою правочин щодо розпорядження  спільним майном, вчинений одним із
співвласників, може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого
співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин,
необхідних повноважень. Частиною 1 ст. 67 Сімейного кодексу України
передбачено, що дружина, чоловік мають право укласти з  іншою особою договір купівлі-продажу, міни,
дарування, довічного утримання (догляду), застави щодо своєї частки у праві
спільної сумісної власності подружжя лише після її визначення та виділу в
натурі або визначення порядку користування майном. Але на момент винесення
оскаржуваного рішення виділу в натурі частки у праві спільної сумісної
власності у позивачки не існувало.

Відзиви на апеляційну скаргу від
позивача та другого відповідача не надходили.

Обговоривши доводи апеляційної скарги
та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши
матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм
матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення,
колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з
наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи,
11.01.2007 року між фізичними особами -підприємцями ОСОБА_1, ОСОБА_2
(орендодавці) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (орендар) було укладено
договір оренди частини нежитлових приміщень кафе - бару, загальною площею 317,3
кв. м., розташованих за адресою: АДРЕСА_3, для використання під кафе - бар,
строком до 31.12.2007 року.

Умовами даного договору визначено, що
об'єкт оренди належить  орендодавцям -
ОСОБА_2 - 2/3 частки, ОСОБА_1 - 1/3 частка, на праві спільної часткової
власності на підставі заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від
20.02.2006 року по справі № 2-699/06; орендар не пізніше 1 числа кожного місяця
сплачує орендодавцям суму орендної плати у розмірі 1515 грн. пропорційно
часткам кожного орендодавця у спільній частковій власності на об'єкт оренди,
саме: ОСОБА_2 - 2/3 частки орендної плати, ОСОБА_1 - 1/3 частку орендної плати;
у випадку якщо орендар продовжує користуватися орендованим приміщенням після
закінчення строку даного договору, і у випадку відсутності заперечень
орендодавця протягом одного місяця, сторони укладають новий договір оренди  на строк, встановлений за погодженням сторін.

01.01.2008 року між фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_1 (орендодавець) та фізичною особою-підприємцем
ОСОБА_4 (орендар) було укладено договір оренди частини нежитлових приміщень
кафе - бару, загальною площею 229 кв. м., розташованих за адресою: АДРЕСА_3,
для використання під кафе - бар, строком до 29.02.2008 року.

Умовами даного договору визначено, що
об'єкт оренди належить  орендодавцю
ОСОБА_1 на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від
25.07.2001р., виданого виконавчим комітетом Таїровської сільської ради;
щомісячна орендна плата за користування об'єктом оренди складає 1515 грн., яка
сплачується орендарем орендодавцю не пізніше 1 числа кожного місяця.

01.03.2008 року між
фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (орендодавець) та фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_4 (орендар) було укладено договір оренди частини
нежитлових приміщень кафе - бару, загальною площею 229 кв. м., розташованих за
адресою: АДРЕСА_3, для використання під кафе - бар, строком до 31.12.2008 року,
на тих самих умовах, що і попередній договір.

Шлюб між чоловіком ОСОБА_1 і дружиною
ОСОБА_2 розірвано, про що 27.09.2006 року в Книзі реєстрації розірвань шлюбів
зроблено відповідний актовий запис за № 257, що підтверджується наявною в
справі копією свідоцтва про розірвання шлюбу, виданого Другим відділом
реєстрації актів цивільного стану Приморського районного управління юстиції м.
Одеси.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий
господарський суд виходив із того, що нежитлове приміщення кафе - бару
загальною площею 317,3 кв. м., яке є об'єктом оренди за спірним договором, було
набуто ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за час шлюбу, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що
зазначене майно належить вказаним особам на праві спільної сумісної власності в
силу вимог статті 60 Сімейного кодексу України, відповідно до якої вважається,
що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є
об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Положеннями ст. 369 ЦК
України передбачено, що співвласники майна, що є у спільній сумісній власності,
володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між
ними. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за
згодою всіх співвласників. Відповідно до ст. 761 ЦК України право  передання майна у найм має власник речі або
особа, якій належать майнові права. Стаття 370 ЦК України передбачає презумпцію
рівності часток кожного із співвласників за умови відсутності домовленості між
ними. Внаслідок неврегульованості умовами договору оренди від 01.03.2008 року
питання щодо розподілу орендної плати між співвласниками об'єкта оренди та
недобросовісної поведінки ОСОБА_1 в спірних правовідносинах позивач був
позбавлений права на отримання своєї частки орендної плати та права на
здійснення підприємницької діяльності  у
вигляді надання в оренду нежитлового приміщення. Незважаючи на те, що позивач
не був визначений в якості орендодавця у спірному договорі, встановлений ст.
188 ГК України порядок зміни господарських зобов'язань ним був дотриманий,
позаяк він звертався до відповідачів з вимогою внести зміни до спірного
договору оренди, яка була залишена
відповідачами без задоволення. Внаслідок таких дій ОСОБА_1 позивача було
позбавлено частки орендних платежів від надання в оренду нежитлового приміщення
кафе - бару, які повинні були бути ним отримані за умови добросовісної
поведінки ОСОБА_1 А тому, суд керуючись приписами ст. ст. 16, 22, 368, 369,
759, 761, 762 ЦК України дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість
позовних вимог позивача як в частині внесення змін до договору оренди від
01.03.2008 року, укладеного між відповідачами, так і в частині стягнення з
ОСОБА_1 4545 грн.

Проте погодитися із такими висновками
суду не можна, оскільки вони суперечать наявним у справі матеріалам та вимогам
закону, який регулює спірні правовідносини.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у
справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у
визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на
яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають
значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються
такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;
поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому
процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін
та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені
письмово. Таким чином, із приписів даної правової норми випливає, що обставини
на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають
значення для правильного вирішення господарського спору встановлюються
господарським судом на підставі фактичних даних, якими є докази.

Проте, жодного належного доказу, який
би підтверджував твердження позивача і відповідний висновок місцевого
господарського суду про те, що нежитлове приміщення кафе - бару “Балатон”,
загальною площею 317,3 кв. м., належить ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на праві спільної
сумісної власності, позивачем до суду не подано і таких доказів у справі не
міститься.

Підтвердженням права власності на
об'єкт нерухомого майна може бути насамперед правовстановлювальні документи,
перелік яких наведено у додатку № 1 до п. 2.1 Тимчасового положення про порядок
реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства
юстиції України від 07.02.2002р. № 7/5. Правовстановлювальним документом,
зокрема, є договори купівлі-продажу, міни, дарування, довічного утримання,
лізингу, предметом яких є нерухоме майно, про припинення права на аліменти для
дитини у зв'язку з передачею права власності на нерухоме майно, договори про  задоволення вимог іпотекодержателя, договори
про виділ у натурі частки нерухомого майна, про поділ нерухомого майна, що є в
спільній частковій чи спільній сумісній власності; свідоцтва про право
власності на частку в спільному майні подружжя, що видаються державними та
приватними нотаріусами; свідоцтва про право власності на об'єкти нерухомого
майна, видані органами місцевого самоврядування та місцевими державними
адміністраціями, рішення судів, третейських судів про визнання права власності
на об'єкти нерухомого майна та про встановлення факту права власності на
об'єкти нерухомого майна.

Жодного з названих
правовстановлювальних документів у справі немає.

Встановивши, що заочне рішення
Приморського районного суду м. Одеси від 20.02.2006 року по справі № 2-699/06,
на яке міститься посилання у договорі оренди від 11.01.2007р., як на підставу
належності нежитлових приміщень кафе - бару ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на праві
спільної часткової власності, скасовано ухвалою Верховного Суду України від 16.05.2007
року, що визнається сторонами, господарський суд першої інстанції не дав
належної правової оцінки наявному в справі акту державної приймальної комісії
про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта без дати,
поданому позивачем в обгрунтування своїх доводів. Зазначений акт не підписаний
головою і усіма членами державної приймальної комісії та не зареєстрований і не
затверджений в установленому законом порядку. Але, із змісту цього акту
вбачається, що реконструкцію кафе - бару загальною площею 332, 80 кв. м. в
АДРЕСА_3 здійснено господарським способом самовільно, дозвіл на реконструкцію,
оформлений в інспекції архітектурно - будівельного контролю в установленому
порядку, відсутній.

Ту обставину, що кафе-бар “Балатон”,
загальною площею 332,80 кв. м., який є об'єктом оренди за договором від
11.01.2007р. та від 01.03.2008р., є самовільним будівництвом і
правовстановлювальні документи на нього на момент вирішення даного спору
відсутні, підтвердили сторони в усних поясненнях в засіданні суду апеляційної
інстанції (див. протокол судового засідання від 16.09.2008р.).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 376 ЦК
України, житловий будинок, будівля,
споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо
вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для
цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з
істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або
здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на
нього.

Отже, щодо даного кафе - бару не
виникло прав і обов'язків власника ні в осіб, які його спорудили, ні в осіб,
які уклали щодо нього угоди.

За вимогами статей 319, 320 ЦК
України володіти, користуватися, розпоряджатися своїм майном на власний розсуд,
вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону та
використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності має право
лише власник.

Згідно з ч. 1 ст. 761 ЦК України правом
передання майна у найм наділено лише власника речі або особу, якій належать
майнові права.

Слід зазначити, що місцевий
господарський суд фактично ухилився від дослідження і правової оцінки вказаних
обставин, які мають істотне значення для справи.

Статтею 188 ГК України врегульовано
порядок зміни та розірвання господарських договорів, згідно з якою зміна та
розірвання господарських   договорів в
односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або
договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати
договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. 3.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у
двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про
результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни
(розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з
урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати
спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано,
договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним
рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Статтею 651 ЦК України встановлені
підстави для зміни або розірвання договору, відповідно до якої зміна або
розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не
встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за
рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору
другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди
друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при
укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі
або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом,
договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 652 ЦК України передбачено,
що у разі істотної зміни обставин,  якими
сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або
розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає
із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки,
що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б
його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у
відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання,
договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї
статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за
наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили
з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена
причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при
всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору
порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б
заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни
обставин несе заінтересована сторона. У разі розірвання договору внаслідок
істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки
розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між
сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору. Зміна
договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у
виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам
або потягне для  сторін шкоду, яка значно
перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Встановивши, що позивачка не є
стороною спірного договору, суд, однак, дійшов висновку, що встановлений ст.
188 ГК України порядок зміни господарських зобов'язань нею був дотриманий,
позаяк вона зверталася до відповідачів з вимогою внести зміни до договору. Але,
зроблене господарським судом першої інстанції витлумачення наведеної правової
норми не відповідає її змісту, оскільки з аналізу вказаних статей закону
випливає, що лише сторона договору наділена законодавцем правом вимагати від
другої сторони зміни договору і у разі недосягнення сторонами даного договору
згоди щодо зміни договору, має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 369 ЦК України врегульовано
порядок здійснення права спільної сумісної власності і частиною 4 цієї статі
передбачено, що правочин щодо розпорядження спільним майном, вчинений одним із
співвласників, може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого
співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин,
необхідних повноважень.

Отже, позивачка не є тією особою, яка
має суб'єктивне матеріальне право або охоронюваний законом інтерес, на захист
якого поданий позов (внести зміни до спірного договору).

Разом з тим, відсутність права на
позов в матеріальному розумінні тягне за собою прийняття рішення про відмову у
задоволенні позову, незалежно від інших, встановлених судом обставин, оскільки
лише наявність права обумовлює виникнення у інших осіб відповідного обов'язку
перед особою, якій таке право належить, і яка може вимагати виконання такого
обов'язку (вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення) від зобов'язаних
осіб. Отже, лише встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом (в
інтересах якої звернулись з позовом), суб'єктивного матеріального права або
охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує
наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно приймає
рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті,
встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

За вимогами ст. 224 ГК України
учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або
установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен
відшкодувати завдані цим збитки суб'єкта права або законні інтереси якого
порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною,
втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, якби управлена
сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання
правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 614 ЦК України, особа,
яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини, якщо
інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою,  якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від
неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відповідно до частин 1, 2, 4 ст. 623
ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові
завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання,
доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди)
враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

У відповідності з вимогами п.4 ст.611
Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові
наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, у вигляді відшкодування
збитків та моральної шкоди.

Для застосування такої міри
відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів
складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного
зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.

За відсутності хоча б одного з цих
елементів цивільна відповідальність не настає.

Згідно зі статтею 22 Цивільного
кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі
знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить
зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки ); 2) доходи, які
особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було
порушене (упущена вигода).

Важливим елементом доказування
наявності упущеної вигоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною
поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що
протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли
у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Наведеної правової позиції
дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових
рішень у справах про відшкодування збитків (постанова Верховного Суду України
від 30.05.2006 у справі № 42/266 - 6/492).

Разом з тим, позивачкою в порушення
вимог ст. 33 ГПК України не доведено за допомогою законодавчо встановлених
засобів доказування ні наявності збитків у своїй майновій сфері, ані
протиправності дій відповідача ОСОБА_1, його вини та причинного зв'язку між
такими протиправними діями та збитками. Із змісту позовної заяви та змін до неї
не вбачається, що позивачкою наводилися доводи щодо наявності усіх елементів
складу цивільного правопорушення в діях відповідача, а із змісту рішення не
вбачається, що судом ці доводи перевірялися та робилися відповідні висновки.

Звернувшись до господарського суду з
даною вимогою позивачка всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 54 ГПК України не
зазначила, а господарський суд вирішуючи цей спір про стягнення неотриманого
доходу не з'ясував правові підстави покладення на винну особу зазначеної
майнової відповідальності та приймаючи рішення про задоволення позову в цій
частині не врахував, що згідно з чинним законодавством завдані збитки у вигляді
неотриманого прибутку повинен відшкодовувати контрагент за договором, яким
стосовно позивачки ОСОБА_1 не є.

Висновок суду про те, що 4545 грн.
повинні були бути отримані позивачкою за умови добросовісної поведінки ОСОБА_1
носить декларативний характер, та зроблений без аналізу і застосування норм
матеріального права.

З урахуванням наведеного колегія суддів
вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими і недоведеними та не підлягаючими
задоволенню, а місцевий господарський суд не розібрався у спірних
правовідносинах, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи,
визнав встановленими обставини, які недоведено та неправильно застосував норми
матеріального і процесуального права, що призвело до прийняття незаконного
рішення, яке у зв'язку з цим підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення
про відмову у задоволенні позову повністю.

Згідно зі ст. ст. 44, 49 ГПК України
за рахунок позивача відповідачеві підлягають відшкодуванню витрати зі сплати
державного мита в сумі 93 грн. 50 коп. за подання апеляційної скарги. Окрім
того, до державного бюджету України з позивача підлягає стягненню 85 грн.
недоплаченого державного мита при поданні позовної заяви.

Керуючись  ст. ст.
99, 101-105, 122  ГПК України,
колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської
області від 28.07.2008 року у справі № 16/59-08-1708 скасувати і стягнення за
ним припинити.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з фізичної особи -
підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер: НОМЕР_3 Реєстраційний
номер Свідоцтва: НОМЕР_4) на користь фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1(АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, Реєстраційний номер
Свідоцтва: НОМЕР_2) витрати зі сплати державного мита в сумі 93 грн. 50 коп.

Стягнути з фізичної особи -
підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер: НОМЕР_3 Реєстраційний
номер Свідоцтва: НОМЕР_4) до державного бюджету України через управління
Держказначейства в Одеській області на код бюджетної класифікації 22090200, п/р
0008 в управлінні Держказначейства в Одеській області, МФО 828011,
, державне мито в сумі 85 грн.

Доручити господарському суду Одеської
області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого
господарського суду України.

Головуючий суддя
Бєляновський В.В.

Судді
Разюк Г.П.

Шевченко В.В.