донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

21.10.2008 р.                                                              справа №15/375

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

секретар судового засідання

Дрьомова Г.В.

за участю представників сторін:

прокурор

не з"явився

від позивача:

Білозеров І.М. - по дов.б/н від 01.11.05р.,

від відповідача:

3-я особа:

Білоус І.Г. - по дов. №01-31-959 від 14.05.08р.,

не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергохолдинг" м.Київ

на рішення господарського суду

Донецької області

від

08.08.2008 року

по справі

№15/375

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергохолдинг" м.Київ

до

3-я особа:

за участю:

Виконавчого комітету Краматорської міської ради м.Краматорськ, Донецької області

Національна комісія регулювання електроенергетики України м. Київ

Генеральної прокуратури України ( прокурор вступив у справу в порядку ст.29 ГПК України, повідомлення №05/1/3-9030-08 від 07.04.2008р., див. а.с.143, том ІІІ) та Прокуратури Донецької області ( прокурор вступив у справу в порядку ст.29 ГПК України, повідомлення №05/1-08пр від 02.06.2008 р., див. а.с.71, том ІУ)

про

стягнення збитків у розмірі 7 339 399 грн. 00 коп

ВСТАНОВИ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергохолдинг" м.Київ ( далі по тексту - ТОВ "Енергохолдинг"), звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Виконавчого комітету Краматорської міської ради м. Краматорськ, Донецької області ( далі по тексту –Виконком), за участю третьої особи Національної комісії регулювання електроенергетики України м. Київ, Генеральної прокуратури України та Прокуратури Донецької області (в порядку ст.29 Господарського процесуального кодексу України) про стягнення збитків у розмірі 7339399грн.00коп.

подальшому позовна вимога в порядку ст.22 Господарського процесуального кодексу України у заяві до позовної заяви від 01.10.07р. за №88/0110, долученій господарським судом першої інстанції до матеріалів справи (а.с.46-48, том ІІ), позивачем уточнена, становить – 8129399грн. з урахуванням різниці між втратами та тарифом, в сумі 2100000 грн.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.12.2006 року порушено провадження по справі №15/375.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 20.02.2007 року суд зупинив провадження у справі та призначив судову економічну та бухгалтерську експертизу. Після одержання висновку експерта провадження у справі поновлено.

Рішенням від 08.10.2007р. у справі №15/375, господарським судом Донецької області ( суддя Богатир К.В.) у задоволені позовних вимог відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 20.11.2007 року у справі №15/375 рішення суду першої інстанції від 08.10.2007 року скасовано частково. Позов ТОВ "Енергохолдинг" задоволено частково, стягнуто з Виконкому на користь Товариства збитки в розмірі 8071628грн.00коп. В задоволені позову про стягнення збитків в розмірі 57771грн. 00коп. відмовлено.

Постанова Донецького апеляційного господарського суду від 20.11.2007 року по справі №15/375 Виконкомом оскаржена в касаційному порядку. За результатами розгляду спору в касаційній інстанції, постановою Вищого господарського суду України від 10.04.2008 року скасовано ухвалений судовий акт апеляційної інстанції, яким було скасовано рішення господарського суду Донецької області від 08.10.2007 року у справі №15/375 про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків, пов'язаних з невідшкодуванням різниці між розміром економічно обґрунтованих витрат на виробництво теплової енергії та розміром встановлених відповідачем тарифів, за період з жовтня 2005 року по червень 2006 року в сумі 8129399грн., справа направлена на новий розгляд до господарського суду Донецької області ( див. а.с. 148-155, ІІІ том справи).

За результатами нового розгляду господарським судом Донецької області 08.08.2008 року прийняте рішення по справі №15/375 ( суддя Мальцев М.Ю.), яким у задоволені позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що позивачем належними і допустимими доказами не доведені позовні вимоги, також тим, що відсутні підстави для застосування до відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Позивач, ТОВ "Енергохолдинг", з прийнятим рішенням місцевого господарського суду не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить задовольнити позовні вимоги, стягнути з відповідача збитки у розмірі 8071628грн. 00коп.

В обґрунтування вимог про скасування заявник апеляційної скарги посилався на те, що господарський суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив матеріали по справі, що мають істотне значення для повного і всебічного розгляду справи, чим порушив законні права позивача, та постановив незаконне рішення.

Заявник апеляційної скарги наполягає на тому, що рішенням виконкому Краматорської міської ради від 05.10.2005 року №428 фактично був узгоджений та встановлений тариф на теплову енергію, який складається з тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, що місцевим господарським судом безпідставно не враховано листи Національної комісії регулювання електроенергетики України стосовно дії тарифів на теплову енергію, що були затверджені місцевим органом виконавчої влади та ту обставину, що тарифи на виробництво теплової енергії, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС, Комісія затверджує за новим порядком з 17.08.2006 року, а позов заявлено за період з жовтня 2005 року по червень 2006 року.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що у ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року №280/97-ВР застосовуються терміни " встановлення тарифів" та " погодження тарифів" в залежності від форми власності підприємства, для якого проводиться ця процедура, що наявність та розмір збитків підтверджено висновком експертизи призначеній по справі.

Також, в апеляційній скарзі позивач просив накласти арешт на майно та грошові суми, що належать відповідачеві для забезпечення виконання останнім позовних вимог по справі №15/375.

Розпорядженням першого заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 22.09.2008 року в порядку ст.29 Закону України “Про судоустрій України ” від 07.02.2002р. №3018-ІІІ призначено склад судової колегії (головуючий суддя: Алєєва І.В., судді: Величко Н.Л., М’ясищев А.М.) по розгляду апеляційної скарги ТОВ "Енергохолдинг" м. Київ на рішення господарського суду Донецької області від 08.08.2008 року у справі №15/375.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 22.09.2008 року у справі №15/375 порушене апеляційне провадження.

Розгляд справи в апеляційній інстанції відкладався за клопотанням відповідача в порядку ст.ст. 77, 99, ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні повноважний представник скаржника, позивач у справі, висловився на підтримку своєї апеляційної скарги з підстав в ній викладених, та просив задовольнити його позовні вимоги .

Повноважний представник Виконкому проти доводів викладених в апеляційній скарзі заперечував, вважає рішення господарського суду таким, що відповідає нормам чинного законодавства, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу –без задоволення.

Прокурор та третя особа не скористалися своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні апеляційної інстанції 21.10.2008 року, про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином у відповідності до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України. Ніяких додаткових документів та клопотань на адресу суду на час розгляду справи не надійшло.

Судовий процес фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації відповідно до положень ст.4 4, ст.811, ст.99, ст.101 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила:

Причиною спору в даній справі і предметом оскарження є питання щодо правомірності стягнення збитків, та застосування чинного законодавства з вказаного приводу.

Відповідно до статті 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства, є законність. Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен не лише правильно застосувати норми матеріального права до взаємовідносин сторін, а й додержуватись норм процесуального права.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, відповідно до ст.2 Закону України “Про судоустрій України” від 07.02.2002р. №3018-ІІІ є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Відповідно до Конституції України, Закону України “Про судоустрій України” від 07.02.2002р. №3018-ІІІ та Господарського процесуального кодексу України усім суб’єктам правовідносин гарантується захист їх прав, свобод і законних інтересів на засадах змагальності і рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Як вбачається з матеріалів справи, Рішенням Виконкому від 01.10.2003 року №439 (т.1, арк.12) були встановлені тарифи щодо оплати послуг з опалення та гарячого водопостачання. А рішенням від 05.10.2005 року №428 “Про внесення змін до рішень виконкому міської ради від 01.10.2003 року №439 та 18.08.2004 року №349” (т.1, арк.13) Виконком вніс зміни до додатку 2 Рішення виконкому міської ради від 01.10.2003 року №439 “Про погодження тарифів щодо оплати послуг з опалення та гарячого водопостачання” та до п. 1, 2 Рішення виконкому міської ради 18.08.2004 року №349 “Про внесення доповнень до рішення виконкому міськради від 01.10.2003 року №438 “Про встановлення тарифів на послуги з водо-, теплопостачання та водовідведення для підприємств комунальної форми власності територіальної громади міста”, шляхом заміни в колонці “Найменування підприємств постачальників послуг” слова “Краматорська філія “Торговий Дім “Мегаресурс” на слова “Краматорська філія ТОВ “Енергохолдинг” .

Вказане Рішення Виконавчого комітету Краматорської міської ради від 05.10.2005 року №428, яке було чинним та невизнано в судовому порядку недійсним, прийняте на підставі листа Дідича В.А. –директора Краматорської філії ТОВ “Енергохолдинг” від 30.09.2005 року №22/32 про анулювання ліцензії на виробництво та постачання електричної енергії по нерегульованому тарифу, виданої ЗАТ “Торговий Дім “Мегаресурс”, та видачею ліцензії на ці послуги ТОВ “Енергохолдинг”.

За наявними матеріалами, ТОВ "Енергохолдинг" є підприємством, що здійснювало виробництво, транспортування та постачання послуг з опалення, гарячого водопостачання для всіх категорій споживачів м. Краматорська.

В опалювальний період з жовтня 2005 р. по червень 2006 р. включно позивачем здійснювалося виробництво, транспортування та постачання теплової енергії споживачам м. Краматорська. Тарифи на оплату теплової енергії в цей період не змінювались, а діяли ті, що були погоджені Рішенням відповідача №439 від 01.10.2003 р.

На думку позивача, відповідачем зазначеним рішенням від 01.10.2003 року встановленні для нього тарифи у розмірі, нижчому ніж економічно-обґрунтовані витрати на виробництво теплової енергії. Заявник апеляційної скарги наполягає на тому, що витрати Товариства на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії споживачам перевищували затверджені тарифи на оплату теплової енергії для всіх категорій споживачів.

Згідно з висновком № 2485 від 23.05.2007 призначеної судом першої інстанції судово-економічної експертизи, складеним Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз, діючі тарифи у період з жовтня 2005 року по червень 2006 року у м. Краматорську щодо оплати послуг з опалення та гарячого водопостачання не відповідають дійсній собівартості вказаних послуг та є нижчими від цієї собівартості, діючий у вказаний період тариф на оплату не відшкодовує в повному обсязі понесені фактичні витрати позивача, згідно наданої експертам довідки відповідач частково відшкодував вищевказану різницю у розмірі 2100000 грн., отже, у спірний період позивач зазнав збитків у сумі 8129399 грн., однак, у зв’язку з виявленням експертом помилки позивача на суму 57771 грн., фактична сума збитків складає 8071628 грн. (8129399 грн. –57771 грн.) ( а.с.29-41, том ІІ).

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані, згідно частини 2 зазначеної вище статті, встановлюються, зокрема, висновками судових експертів. Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Аналогічна за своїм змістом норма міститься і в Законі України "Про судоустрій України" від 07.02.2002р. №3018-ІІІ зі змінами та доповненнями, в якій зазначено, що суддям забезпечується свобода неупередженого вирішення судових справ відповідно до їх внутрішнього переконання, що ґрунтується на вимогах закону.

Висновок експертизи досліджений апеляційною інстанцією та приймається у якості доказу по справі і кладеться в основу постанови, оскільки він є повним, всебічним, обґрунтованим та таким, що виконаний з додержанням вимог чинного законодавства.

Крім того, судова колегія зазначає, що звертаючись з позовом до суду, позивач відповідно до розділів І,У,УІІІ Господарського процесуального кодексу України самостійно визначає предмет і підстави позову, які повинен довести, а суд – вирішити спір по суті відповідно до фактичних обставин та норм чинного законодавства за своїм внутрішнім переконанням. Відповідно до статей 33,36,54,55,57 Кодексу позивач в позовній заяві повинен викласти докази, які підтверджують його вимоги, а також додати до заяви необхідні документи. Обґрунтованість застосування цих норм оцінюється господарським судом відповідно до положень ст.33, ст.43, ст.55, п.11 ст.65 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому треба враховувати, що юридичною підставою для усіх видів цивільно-правової відповідальності є норма права, що була порушена, а фактичною підставою цивільно-правової відповідальності є наявність певних умов, що у своїй сукупності утворюють склад цивільного правопорушення.

Здійснюючи правосуддя в господарських відносинах, суд повинен у визначеному законом порядку встановлювати по кожній справі об'єктивну істину. Обґрунтованість поданого позову, а також винесеного потім судового рішення визначається наявністю або відсутністю доказів.

За предметом позову йдеться про стягнення збитків, понесених позивачем у зв'язку з витратами на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії споживачам м. Краматорська через затвердження Виконкомом тарифу на оплату теплової енергії для всіх категорій споживачів значно нижчого.

06 липня 2005 року набрав чинності Закон України “Про теплопостачання" №2633-IV від 02.06.2005 року, в преамбулі якого зазначено, що цей Закон визначає основні правові, економічні та організаційні засади діяльності на об'єктах сфери теплопостачання та регулює відносини, пов'язані з виробництвом, транспортуванням, постачанням та використанням теплової енергії з метою забезпечення енергетичної безпеки України, підвищення енергоефективності функціонування систем теплопостачання, створення і удосконалення ринку теплової енергії та захисту прав споживачів та працівників сфери теплопостачання.

Відповідно до статті 1 цього ж Закону тариф (ціна) на теплову енергію - це грошовий вираз витрат на виробництво, транспортування, постачання одиниці теплової енергії (1 Гкал) з урахуванням рентабельності виробництва, інвестиційної та інших складових, що визначаються згідно із методиками, розробленими центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

У відповідності до ст. 15 Закону України “Про теплопостачання” №2633-IV від 02.06.2005 року державне регулювання у сфері теплопостачання здійснюється Національною комісією регулювання електроенергетики України для суб’єктів господарювання у сфері постачання, що здійснюють комбіноване виробництво теплової енергії та/або використовують нетрадиційні чи поновлювальні джерела енергії.

Статтею 20 Закону України “Про теплопостачання” №2633-IV від 02.06.2005 року встановлені загальні засади формування тарифів на теплову енергію. Відповідно до приписів даної статті тарифи на теплову енергію повинні забезпечувати відшкодування всіх економічно обґрунтованих витрат на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії.

Тарифи на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії затверджуються органами місцевого самоврядування, крім теплової енергії, що виробляється суб'єктами господарювання, що здійснюють комбіноване виробництво теплової і електричної енергії та/або використовують нетрадиційні та поновлювані джерела енергії, на підставі розрахунків, виконаних теплогенеруючими, теплотранспортуючими та теплопостачальними організаціями за методиками, розробленими центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

Тарифи повинні враховувати повну собівартість теплової енергії і забезпечувати рівень рентабельності не нижче граничного рівня рентабельності, встановленого Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері теплопостачання.

У разі якщо тимчасово тариф на теплову енергію встановлено нижче її собівартості, з урахуванням граничного рівня рентабельності, то орган, яким установлено цей тариф, повинен передбачити механізми компенсації цієї різниці в порядку, встановленому законодавством.

Регулювання тарифів на теплову енергію, що виробляється теплоелектроцентралями, іншими установками з комбінованим виробництвом електричної і теплової енергії, здійснюється Національною комісією регулювання електроенергетики України з урахуванням того, що ціни на теплову енергію від теплоелектроцентралей, установок з комбінованим виробництвом електричної і теплової енергії не повинні перевищувати ціни на теплову енергію від інших теплогенеруючих об'єктів на відповідній території.

Згідно зі статтею 17 Закону України “Про теплопостачання” №2633-IV від 02.06.2005 року до повноважень Національної комісії регулювання електроенергетики України у сфері теплопостачання, зокрема належить регулювання тарифів на теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС та когенераційних установках і установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії.

За роз'ясненням Національної комісії регулювання електроенергетики України ( лист від 22.08.2005 № 01-39-23/3841 НКРЕ України), у зв’язку з набранням чинності зазначеним Законом до відпрацювання та затвердження нормативно-правових та методологічних документів з питань формування тарифів на теплову енергію, яка виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та когенераційних установках і установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, діють тарифи на теплову енергію, що були затверджені місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування до прийняття цього Закону.

В додаткових поясненнях Національної комісії регулювання електроенергетики України, що надавались місцевому господарському суду заявою від 04.08.2008 року №4811/13/17-08, повторно наголошено, що відповідно до Закону України "“Про теплопостачання” №2633-IV від 02.06.2005 року НКРЕ затверджує тарифи лише на виробництво теплової енергії як товару, що виробляється на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС та когенераційних установках і установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії.

Тарифи ж на теплову енергію для споживачів, які складаються як сума тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії затверджуються органами місцевого самоврядування у відповідності до Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.2004 року №1875-ІУ.

Так, відповідно до ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року №280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить встановлення в порядку і межах, визначених законодавством, тарифів щодо оплати побутових, комунальних, транспортних та інших послуг, які надаються підприємствами та організаціями комунальної власності відповідної територіальної громади; погодження в установленому порядку цих питань з підприємствами, установами та організаціями, які не належать до комунальної власності.

Відповідно до п. 4 ст. 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.2004 року №1875-ІУ у разі затвердження цін/тарифів на житлово-комунальні послуги нижчими від розміру економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво орган, що їх затвердив, зобов'язаний відшкодувати з відповідного місцевого бюджету виконавцям/виробникам різницю між затвердженим розміром цін/тарифів та економічно обґрунтованими витратами на виробництво цих послуг.

Згідно з п. 5 ст. 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.2004 року №1875-ІУ видатки на відшкодування втрат підприємств, що пов'язані із затвердженням цін/тарифів на житлово-комунальні послуги нижчими від розміру економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво, відповідна сільська, селищна, міська рада передбачає у відповідному місцевому бюджеті.

Заявник апеляційної скарги обґрунтовано посилається на те, що затвердження тарифу відбулось після 01.01.2005 року, оскільки рішенням виконкому Краматорської міської ради від 05.10.2005 року № 428 були внесені зміни до рішення від 10.10.2003 року № 439 і останнє діяло в спірний період в редакції від 05.10. 2005 року.

Відповідач не спростував заперечення заявника апеляційної скарги, що в період з жовтня 2005 року по червень 2006 року НКРЕ не затверджувало тарифів на виробництво теплової енергії.

Відповідно до п. п. 2 п."а" частини 1 ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року №280/97-ВР, яким керувався відповідач, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить власні ( самоврядні) повноваження щодо встановлення в порядку і межах, визначених законодавством, тарифів щодо оплати побутових, комунальних, транспортних та інших послуг, які надаються підприємствами та організаціями комунальної власності відповідної територіальної громади; погодження в установленому порядку цих питань з підприємствами, установами та організаціями, які не належать до комунальної власності.

Апеляційна інстанція вважає вірними доводи позивача, що у ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року №280/97-ВР застосовуються терміни " встановлення тарифів" та "погодження тарифів" в залежності від форми власності підприємства, стосовно якого проводиться ця процедура, а в Законі України "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.2004 року №1875-ІУ мова йде про встановлення та затвердження тарифів ( про випадки погодження тарифів не вказується), тоді як в Законі України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року №280/97-ВР не використовується поняття " затвердження тарифів".

При цьому, в п. п. 1 частини 1 ст.7 в Законі України "Про житлово-комунальні послуги" від 24.06.2004 року №1875-ІУ встановлено, що до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг відносяться встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги відповідно до Закону.

Так як вказані тарифи не переглядались відповідачем у позивача виникли збитки понесені за вищевказаний період, оскільки дані тарифи не відповідали дійсній собівартості наданих послуг, і були нижчими від цієї собівартості.

Суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що позивач не довів наявність передбачених законом умов, що необхідні для відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Судова колегія не може погодитись з таким висновком господарського суду з огляду на те, що в період виникнення правовідносин між сторонами у справі діяв Закон України “Про теплопостачання” 2633-IV від 02.06.2005 року, який набрав чинності з 06.07.2005 року, яким передбачений обов’язок надання відповідачем дотації або відшкодування різниці між розміром тарифів та реальними витратами виробника та постачальника теплоенергії, не вчинив дій, направлених на регулювання відповідних тарифів та на відшкодування реальних витрат позивача.

Аналіз наведених вище правових норм та фактичних обставин свідчить про те, що позивачем доведені підстави стягнення збитків з відповідача, а саме: невжиття заходів щодо компенсування в повному обсязі реальних витрат, понесених позивачем; шкідливі наслідки для позивача; причино-наслідковий зв’язок між протиправними діями відповідача та шкідливими наслідками для позивача; вину саме відповідача у заподіянні збитків.

Господарський суд не надав належної оцінки наданим документам та дійшов до необґрунтованого висновку про відмову у задоволені позову, неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до ст. 104 цього Кодексу є підставою для скасування рішення.

За таких обставин, Донецький апеляційний господарський суд вважає за необхідне, з огляду на досліджені фактичні обставини справи, задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення господарського суду від 08.08.2008 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити частково позовні вимоги ТОВ "Енергохолдинг" , стягнути збитки, понесені Товариством в розмірі 8071628 грн. 00коп. У іншій частині позовних вимог у задоволенні позову слід відмовити з урахуванням висновку судової експертизи.

Стосовно вимог позивача щодо здійснення дій по забезпеченню позову, а саме, щодо накладення арешту на майно та грошові суми, що належать відповідачеві, у тому числі і на стадії апеляційного провадження, судова колегія зазначає наступне:

Відповідно до статей 66, 67 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або за своєю ініціативою має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Із змісту зазначеної норми вбачається, що підставою для вжиття заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення про те, що невжиття заходів до забезпечення позову у подальшому утруднить або зробить неможливим виконання рішення господарського суду у разі задоволення заявлених вимог.

Вказане клопотання судом залишено без задоволення з причин того, що заявником належним чином не обґрунтовано необхідність вжиття заходів до забезпечення позову, оскільки обов'язковою умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатнє мотивоване припущення, що майно та грошові кошти на момент виконання рішення можуть зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю. Наявність вказаних обставин з боку позивача не доведено.

Результати апеляційного провадження у справі №15/375 оголошені в судовому засіданні ( вступна та резолютивна частини постанови), повний текст підлягає підписанню за приписами Господарського процесуального кодексу України протягом п'яти днів з дня оголошення вступної та резолютивної частини.

Судові витрати у вигляді державного мита та інформаційно-технічних послуг згідно зі ст.49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на відповідача в повному обсязі.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.33, ст.36, ст.43, ст.ст.50-51, ст.54, ст. 55, ст.811, ст.ст.91-93, ст.99, ст.101, ст.102, ст.103, ст.104 ст.105 Господарського процесуального кодексу України Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергохолдинг" м.Київ на рішення господарського суду Донецької області від 08.08.2008р. у справі №15/375 задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 08.08.2008р. у справі №15/375 скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергохолдинг" м.Київ до Виконавчого комітету Краматорської міської ради м. Краматорськ, Донецької області про стягнення збитків задовольнити частково.

Стягнути з Виконавчого комітету Краматорської міської ради ( 84313, майдан Леніна, 2, м. Краматорськ, Донецької області) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергохолдинг" (03115, вул. Святошинська,3, м. Київ) збитки в розмірі 8071628 грн. 00коп.

Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Енергохолдинг" м.Київ в задоволенні позову до Виконавчого комітету Краматорської міської ради м. Краматорськ, Донецької області про стягнення збитків в розмірі 57771 грн. 00коп.

Стягнути з Виконавчого комітету Краматорської міської ради ( 84313, майдан Леніна, 2, м. Краматорськ, Донецької області) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергохолдинг" (03115, вул. Святошинська,3, м. Київ) витрати по сплаті державного мита у сумі 38250грн.00коп.та на інформаційно технічне забезпечення в сумі 118грн.00коп.

Накази доручити видати господарському суду Донецької області.

Постанова складена та підписана в повному обсязі 27.10.2008р.

Головуючий

Судді:

Надруковано: 9 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС

5ГСДО

6 3-ій особі

7-Генеральна прокуратура

8-9-Прокуратура Дон.обл.