ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2008 р. Справа № 9/22-08

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі ,

за участю представників сторін:

від позивача: Денисюка В.А. - представника за довіреністю від 10.09.2008р.,

від відповідача: Жейди Г.І. - представника за довіреністю №23 від 18.02.2008р., від третіх осіб: не з'явилися,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Бета-В", м.Вінниця

на рішення господарського суду Вінницької області

від "29" травня 2008 р. у справі № 9/22-08 (суддя Балтак О.О.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Бета-В", м. Вінниця

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- приватного підприємства "Фірма "Вінмост", м.Вінниця

- товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосервіс", м.Харків

до концерну "Поділля", м.Вінниця

про стягнення 47168 грн. (відповідно до заяви про зменшення позовних вимог від 01.04.2008р.)

з перервою в засіданні суду з 11.09.2008р. по 07.10.2008р. відповідно до ст.77 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 29.05.2008р. у справі №9/22-08 у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Бета-В" до концерну "Поділля", за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - приватного підприємства "Фірма "Вінмост" та товариства з обмеженою відповідальністю "Енергосервіс", про стягнення 47168,00грн. збитків, відмовлено.

Вважаючи, що рішення місцевим господарським судом прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить дане рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов та стягнути з відповідача на користь позивача 47168грн. збитків за період з 01.07.2006р. по 30.10.2007р.

Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає наступне:

- висновок суду першої інстанції про те, що прострочення боржника настало через те, що мало місце прострочення кредитора, є неправильним, оскільки поза увагою суду залишено ту обставину, що, незважаючи на умови договору №15/1 від 24.06.2005р. щодо закінчення будівництва приміщення під медичний центр у 2 кварталі 2006 року та передачі цього приміщення у власність замовника у 2-х місячний термін після підписання та затвердження державною технічною комісією акту прийому в експлуатацію житлового будинку, об'єкт було прийнято в експлуатацію згідно Акту державної приймальної комісії від 15.12.2006р., а передано замовнику (ТОВ "Бета-В") лише 30.10.2007р., тобто, прострочення виконання зобов'язання виникло саме з боку виконавця - відповідача у справі, незалежно від дій або бездіяльності замовника;

- місцевий господарський суд, посилаючись в обґрунтування свого рішення на те, що у зв'язку з необхідністю внутрішнього облаштування приміщення та через те, що ТОВ "Бета-В" прострочило виконання свого зобов'язання щодо надання проектної документації по газовідведенню відповідач не зміг своєчасно виконати свої зобов'язання, не врахував, що жодним пунктом договору №15/1 зобов'язання щодо виготовлення проектної документації по газовідведенню на позивача не покладалось, порядок та терміни для виконання такого обов'язку не передбачались, докази того, що розроблення проектно-кошторисної документації призвело до затримки будівництва медичного центру відповідачем не надавались;

- судом першої інстанції не взято до уваги, що пропозицій щодо укладення додаткової угоди про продовження термінів передачі об'єкта не надходило, що додатково доводить той факт, що прострочення замовника не мало місця, будівництво та здача об'єкта затягувалось в часі не через складання проекту газовідведення, а через те, що будівельні роботи проводились із значним запізненням підрядника з його ж вини;

- суд посилається в оскарженому рішенні на те, що позивач не надав доказів своєчасного проведення чистового опорядження приміщення, проте, договором на будівництво медичного центру №15/1 від 24.06.2005р. не передбачалось укладення та надання будь-яких документів щодо опоряджувальних робіт, а позивач не розпочав проводити чистове опорядження приміщення медичного центру за 3 місяці до запланованої дати вводу будинку (1 квартал 2006 року) через те, що на цей час як сам будинок, так і приміщення медичного центру не були готові для проведення чистового опорядження, оскільки будівництво ввелось із запізненням;

- в обґрунтування свого рішення, місцевий господарський суд вказує на те, що на момент передачі-приймання приміщення сторона одна до одної не мали жодних претензій, однак, такий висновок суду не відповідає дійсності, оскільки позивачем була надіслана відповідачу претензія №172 від 11.10.2007р., яка була залишена без розгляду;

- не мотивованим є твердження суду про те, що позивач не надав документів в підтвердження наявності реальних збитків, завданих відповідачем, так як позивачем було надано належним чином засвідчені копії договору оренди від 01.07.2004р., додаткової угоди №3 від 31.03.2006р., платіжних доручень, згідно яких перераховувалась орендна плата, банківських виписок про отримання орендодавцем орендної плати, а посилання суду на те, що договір оренди від 01.07.2004р. та додаткова угода від 31.03.2006р. є нікчемними правочинами, є безпідставними, оскільки за нормами ст.793 Цивільного кодексу України обов'язковому нотаріальному посвідченню підлягав договір, укладений на один рік і більше, тоді як договір від 01.07.2004р. був укладений лише на 11 місяців з правом подальшого продовження на той самій строк.

Відповідач у письмовому відзиві №136/03 від 03.09.2008р. на апеляційну скаргу заперечив проти доводів позивача, зазначивши, що рішення місцевим господарським судом є обґрунтованим і таким, що прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства. Просить його залишити без змін, а подану позивачем апеляційну скаргу з вимогою про скасування цього рішення - без задоволення

Треті особи письмових відзивів на апеляційну скаргу не надали.

Представник позивача підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, просить його скасувати та прийняти новий судовий акт, яким позов задовольнити.

Представник відповідача заперечила проти доводів апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своїх заперечень. Вважає рішення господарського суду Вінницької області від 29 травня 2008 року законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники третіх осіб в судове засідання, яке відбулося 11.09.2008р., а також в дане судове засідання, не з'явились, хоча про призначення засідання суду на 11.09.2008р., в якому було оголошено перерву до 07.10.2008р., були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень - копій судової ухвали від 27.06.2008р. (т.2 а.с.13,14). Про причини нез'явлення представників третіх осіб суд апеляційної інстанції не повідомлено.

Враховуючи, що треті особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а також беручи до уваги положення ст.96 Господарського процесуального кодексу України, яка не встановлює обов'язку подавати письмовий відзив на апеляційну скаргу, та ст.101 цього Кодексу про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, колегія суддів визнала можливим здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності письмових відзивів третіх осіб на апеляційну скаргу та без участі їх представників за наявними в матеріалах справи доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.06.2005р. між Концерном "Поділля" (забудовником-підрядником) та товариством з обмеженою відповідальністю "Бета-В" й приватним підприємством "Фірма "Вінмост" (замовниками) було укладено договір №15/1 на будівництво медичного центру (т.1 а.с.6-7), відповідно до якого Концерн "Поділля" взяв на себе зобов'язання збудувати приміщення під медичний центр загальною площею 189,9кв.м. (94,95кв.м. – ТОВ "Бета-В", 94-95кв.м. – ПП "Фірма "Вінмост"), яке буде знаходитись в житловому будинку №2 кварталу №3 житлового району "Поділля" по вул.Пирогова у м.Вінниці згідно з генеральним планом забудови і у відповідності з проектно-кошторисною документацією у термін – 2-й квартал 2006 року. Пунктом 1.2 вказаного договору сторони встановили, що перелік базових робіт по оздобленню медичного центру, погоджений сторонами, уточнюється відповідно до додатку №1.

Додаток №1 (т.1 а.с.7) містить перелік робіт та їх характеристику. В даному переліку, зокрема, зазначено: опалення-автономне, опалювальний котел та металеві радіатори імпортного виробництва.

Як передбачено пунктом 1.3 договору, замовник у строк не пізніше, ніж за 3 місяці до запланованої дати вводу будинку №2 в експлуатацію, розпочинає проводити чистове опорядження приміщення своїми силами. Чистове опорядження приміщення виконується замовником до заселення житлового будинку.

Згідно пункту 1.5 договору в 2-х місячний термін, після підписання та затвердження державною технічною комісією акту прийому в експлуатацію житлового будинку, забудовник-підрядник передає медичний центр замовнику у власність по акту прийому-передачі.

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінського господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст.526 ЦК України, ст.193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України, ч.7 ст.193 Господарського кодексу України).

Частиною 1 ст.530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст.527 ЦК України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Кожна із сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги.

Стаття 610 цього ж Кодексу передбачає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, 15.12.2006р. Державною приймальною комісією було складено акт про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта – житлового будинку №2 на 167 квартир з вбудовано-прибудованими приміщеннями в 3 кварталі житлового району "Поділля" м.Вінниці (т.1 а.с.46-47). Даний акт було затверджено рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради №12 від 12.01.2007р. (т.1 а.с.48).

В акті зазначено, що будівництво було здійснене генеральним підрядником ТОВ "БМУ-3" та субпідрядними організаціями. Крім того, в акті зазначено, що проектна документація на будівництво, розроблена генеральним проектувальником ТОВ "Вінницький проектний інститут", затверджена УКБ Вінницької міської ради 08.01.2005р., а будівельно-монтажні роботи здійснено в період з жовтня 2005 року по грудень 2006 року.

30.10.2007р. Концерн "Поділля", ТОВ "Бета-В" та ПП "Фірма "Вінмост" на підставі акту Державної приймальної комісії та договору №15/1 від 24.06.2005р. склали акт приймання-передачі приміщення медичного центру, згідно якого Концерн "Поділля" передав, а ТОВ "Бета-В" та ПП "Фірма "Вінмост" прийняли приміщення медичного центру загальною площею 188,5кв.м. на 1 поверсі житлового будинку по вул.Зодчих,18.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 12.01.2007р. №121, яким затверджено акт державної приймальної комісії від 15.12.2006р., прийнятому в експлуатацію житловому будинку присвоєно поштову адресу – вул.Зодчих,18.

14.02.2008р. товариство з обмеженою відповідальністю "Бета-В", посилаючись на неналежне виконання Концерном "Поділля" умов договору №15/1 від 24.06.2005р., звернулось в господарський суд Вінницької області з позовом про стягнення з Концерну "Поділля" 52690,00грн. збитків на підставі ст.ст.15, 16, п.1 ч.2 ст.22, ч.2 ст.883 Цивільного кодексу України.

Крім того, позивач просив стягнути на його користь з відповідача судові витрати, а саме 527,00грн. витрат з держмита, 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 5000,00грн. витрат по оплаті послуг адвоката.

Обґрунтовуючи свою вимогу, ТОВ "Бета-В" зазначило, що перерахувало відповідачу кошти за об'єкт, однак, відповідач не збудував та не передав замовникові медичний центр у встановлений п.1.1 договору №15/1 термін, чим товариству завдано не передбачені збитки у вигляді орендної плати, яку товариство змушене сплачувати за оренду іншого приміщення по вул.А.Іванова,11 згідно договору від 01.07.2004р. та додаткової угоди до нього від 31.03.2006р., укладених з товариством з обмеженою відповідальністю "Енергосервіс" (т.1 а.с.12-15,16-33).

Як стверджує позивач, надіслана ним відповідачу претензія №172 від 11.10.2007р. залишена без розгляду.

Ухвалою від 05.02.2008р. (т.1 а.с.1) про порушення провадження у справі №9/22-08 господарський суд Вінницької області залучив до участі у справі третіми особами без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватне підприємство "Фірма "Вінмост" та товариство з обмеженою відповідальністю "Енергосервіс".

Відповідач у письмовому відзиві №21/03 від 18.02.2008р. на позовну заяву (т.1 а.с.43-45) заперечив проти позову, вважаючи його необґрунтованим, безпідставним й таким, що не підлягає задоволенню.

Зазначає, що позивач безпідставно стверджує про невиконання зобов'язання по договору №15/1 на день пред'явлення позову, посилаючись на те, що медичний центр переданий позивачеві відповідно до акту приймання-передачі від 30.10.2007р.

Крім того, відповідач вказує, що договором №15/1 не визначено чітких термінів передачі збудованого та введеного в експлуатацію приміщення, так як позивач посилається на те, що згідно п.1.1 договору таким терміном є 2-й квартал 2006 року, не зважаючи, водночас, на те, що в п.1.5 договору встановлено обов'язок підрядника передати медичний центр замовнику в двохмісячний термін після підписання та затвердження державною технічною комісією акту прийому в експлуатацію житлового будинку, але не зазначено про усні домовленості сторін щодо влаштування внутрішніх перегородок, електропостачання, водопостачання, каналізацію та газопостачання медичного центру за індивідуальним проектом, який зобов'язаний був надати позивач.

Стосовно тверджень позивача, що йому завдано збитки через неналежне виконання договору №15/1, відповідач вказує на те, що затримка у передачі приміщення позивачу виникла з вини останнього, оскільки він із запізненням надав робочі проекти на влаштування внутрішніх перегородок, електропостачання, водопостачання, каналізацію, газопостачання й у зв'язку з цим, вважає відповідач, відповідно до ч.4 ст.612 Цивільного кодексу України та ч.3 ст.220 Господарського кодексу України прострочення виконання його зобов'язання не настає внаслідок прострочення зобов'язання позивачем.

Договір оренди приміщень для офісу від 01.07.2004р. та додаткова угода до нього від 31.03.2006р., на думку відповідача, є нікчемними, оскільки, всупереч вимогам ч.2 ст.793 Цивільного кодексу України, нотаріально не посвідчені.

Позивач, в свою чергу, спростовує заперечення відповідача та зазначає, що жодним пунктом договору №15/1 на позивача не покладався обов'язок надання необхідної документації, а посилання відповідача на те, що існувала усна домовленість з цього приводу, вважає безпідставними.

Відносно тверджень відповідача, що договір оренди від 01.07.2004р. та додаткова угода до нього від 31.03.2006р. є нікчемними, вказує, що за нормами ст.793 Цивільного кодексу України нотаріальному посвідченню підлягає договір, укладений на три роки і більше, тоді як договір від 01.07.2004р. укладено всього на 11 місяців з подальшою пролонгацією.

Заявою від 01.04.2008р. позивач зменшив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача на його користь 47168грн. збитків за період з 01.07.2006р. по 30.10.2007р.

Дослідивши зібрані у справі докази, якими сторони обґрунтовували свої вимоги та заперечення, в сукупності з аналізом норм законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Згідно зі ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у спосіб, що встановлений договором або законом. Самостійним способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (п.8 ч.2 статті 16 Цивільного кодексу України).

Статтею 22 ЦК України передбачено право особи, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, на їх відшкодування.

Відповідно до ч.2 статті 224 Господарського кодексу України, збитками є витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, як визначено ч.1 ст.225 ГК України, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для покладення відповідальності на особу, з вини якої заподіяно шкоду, необхідна сукупність наступних умов: протиправність дій особи, з вини якої заподіяно шкоду; причинний зв'язок між діями та шкодою; наявність вини в її заподіянні.

Відповідно до ст.623 Цивільного кодексу України, обов'язок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, покладається на кредитора.

Виходячи з цього, позивач зобов'язаний був довести факт заподіяння йому шкоди, розмір зазнаних збитків та причинно-наслідковий зв'язок між заподіяною шкодою та зазнаними збитками.

Однак, всупереч правилам ст.33 Господарського процесуального кодексу України, яка покладає на сторони обов'язок доказування і подання доказів в обґрунтування своїх вимог і заперечень проти них, позивач не довів належними доказами, що відповідач своїми діями завдав позивачу збитків, які полягають у додатковому понесенні останнім витрат на оренду іншого приміщення.

Так, статтею 875 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р., яка містить визначення договору будівельного підряду, передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

У відповідності до ч.ч.1,2 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Виходячи із змісту вказаних норм, належним чином затверджена проектно-технічна документація є передумовою здійснення будівельних робіт.

Оскільки із змісту договору №15/1 від 24.06.2005р. не вбачається, на кого покладається обов'язок подання належним чином затвердженої проектно-технічної документації, слід застосовувати загальне правило, встановлене ст.875 ЦК України, згідно якої такий обов'язок покладається на замовника робіт, в даному випадку на позивача у справі.

При цьому, слід зазначити, що в проектній документації на житловий будинок з вбудовано-прибудованими приміщеннями, який здано в експлуатацію згідно акту від 15.12.2006р., затвердженого рішенням виконкому Вінницької міської ради №12 від 12.01.2007р., зокрема, в плані першого поверху (т1 а.с.174) вказано, що проект офісних приміщень виконується по окремому проекту й на кресленні офісних приміщень показано можливе розміщення тамбурів та санітарних вузлів.

Як свідчать матеріали справи, робочий проект опалювального пункту медичного центру по вул.Зодчих,18 у м.Вінниці, виготовлений на замовлення ТОВ "Бета-В" (т.1 а.с.60-86), погоджено Вінницьким управлінням газового господарства 04.09.2007р. (т.1 а.с.59), отже, вказаний проект позивач передав відповідачу після 04.09.2007р., тобто через більш як сім місяців після затвердження 12.01.2007р. виконавчим комітетом Вінницької міської ради акту приймання в експлуатацію житлового будинку по вул.Зодчих,18, що стало перешкодою для виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором №15/1 від 24.06.2005р., зокрема, передбачених п.1.5 договору, тобто в 2-місячний термін після підписання та затвердження акту прийняття в експлуатацію житлового будинку (до 13.03.2007р.) передати відповідачу приміщення медичного центру.

При цьому слід зазначити, що позивач, обгрунтовуючи позов, вказуючи на прострочення виконання зобов"язання відповідачем, безпідставно зіслався на п.1.1 договору №15/1 від 24.06.2005р., оскільки порядок та строк передачі приміщення під медичний центр передбачені п.1.5 цього договору.

Відповідно до ч.1 ст.850 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Згідно з ч.4 ст.612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора (ч.3 ст.220 Господарського кодексу України).

Кредитор вважається таким, що прострочив , якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку (ч.1 ст.613 Цивільного кодексу України).

Такі ж положення містить ч.1 ст.221 Господарського кодексу України.

За наведених обставин судова колегія погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в позові у зв'язку з простроченням кредитора.

На думку колегії суддів, доводи позивача в апеляційній скарзі стосовно того, що договором №15/1 від 24.06.2005р. зобов'язання щодо виготовлення проектної документації по газовідведенню на нього не покладалось та прострочення замовника не мало місця, безпідставні, оскільки обов'язок замовника передати підрядникові затверджену проектно-кошторисну документацію встановлений ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України.

Не заслуговують на увагу й доводи позивача (з посиланням на те, що договір оренди від 01.07.2004р. укладено ТОВ "Енергосервіс" та ТОВ "Бета-В" строком на 11 місяців) щодо безпідставності висновку місцевого господарського суду, що договір оренди від 01.07.2004р. та додаткова угода №3 від 31.03.2006р. до цього договору є нікчемними, оскільки п.11.1 вказаного договору та п.10.1 додаткової угоди №3 передбачено, що правочини набувають чинності з моменту їх підписання і діють до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором, тобто, договори укладено на невизначений строк.

Таким чином, згідно ч.2 ст.793 Цивільного кодексу України, в редакції станом на 01.07.2004р. та 31.03.2006р. (дати укладення правочинів), договори підлягали нотаріальному посвідченню.

Недотримання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, призводить до його нікчемності (ч.1 ст.220 Цивільного кодексу України).

При цьому слід зазначити, що такий висновок суду не впливає на вирішення спору по суті, оскільки судом встановлено відсутність вини відповідача у витратах позивача, пов'язаних з орендою приміщення.

Решта доводів апеляційної скарги спростовуються наведеним вище та не ґрунтуються на законодавстві.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Вінницької області від 29.05.2008р. у даній справі слід залишити без змін, а подану позивачем апеляційну скаргу – без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 29.05.2008р. у справі №9/22-08 залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Бета-В", м.Вінниця - без задоволення.

2. Справу №9/22-08 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук.6 прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3,4 - третім особам

5- відповідачу

6 - в наряд