ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" жовтня 2008 р.

Справа № 28/112-08-2956

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Мирошниченко М. А.,

Суддів: Бєляновського В. В., Шевченко В. В.,

при секретарі - Волощук О.О.,

за участю представників:

позивача –Пугач М.В.,

відповідача –Відділу освіти Комінтернівської райдержадміністрації Одеської області- Богорел О.В.,Секретарьова Н.В.,

відповідача –АТЗТ „ВО „Облпаливо” –Бадюл О.Ф., Кобальчинська Т.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу ТОВ „Люко”, с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області,

на рішення господарського суду Одеської області від 17.09.2008 р.

по справі №28/112-08-2956

за позовом ТОВ „Люко”, с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області,

до Відділу освіти Комінтернівської райдержадміністрації Одеської області, смт Комінтернівське Комінтернівського району Одеської області,

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача –АТЗТ „ВО „Облпаливо”, м. Одеса,

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору купівлі-продажу,

ВСТАНОВИЛА:

22.07.2008 р. (вх. №4227) ТОВ „Люко” (далі-позивач) у господарському суді Одеської області пред’явлено позов до Відділу освіти Комінтернівської райдержадміністрації Одеської області (далі-відповідач) про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору купівлі-продажу; у порядку ст. 67 ГПК України, позивач також просив вжити заходів до забезпечення позову, а саме: заборонити Відділу освіти Комінтернівської РДА Одеської області та АТЗТ „ВО “Облпаливо” вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення і виконання договору про закупівлю вугілля за результатами торгів із закупівлі вугілля, що проводились Відділом освіти Комінтернівської РДА Одеської області відповідно до оголошення №11060208, опублікованого в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №11(135) від 17.03.2008р., Управлінню Державного Казначейства в Одеській області та Відділенню Державного Казначейства в Комінтернівської районі Одеської області здійснювати перерахування грошових коштів за вугілля на рахунок АТЗТ “ВО “Облпаливо” у відносинах, в яких платником виступає Відділ освіти Комінтернівської РДА Одеської області - до набрання рішенням суду законної сили. Крім того, позивач просив суд залучити до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача АТЗТ „ВО „Облпаливо” (а.с. 2-5). Свої вимоги воно мотивувало наступним.

15.04.2008р. тендерним комітетом Відділу освіти Комінтернівської РДА Одеської області, відповідно до оголошення №11060208, опублікованого в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №11(135) від 17.03.2008р було проведено розкриття тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із закупівлі вугілля кам'яного. За результатами розкриття було складено протокол про розкриття тендерних (цінових) пропозицій б/н від 15.04.2008 р.. Відповідно повідомлення про акцепт тендерної пропозиції від 17.04.2008р. №27, тендерний комітет Відділу освіти Комінтернівської РДА Одеської області вирішив обрати переможцем торгів АТЗТ „ВО „Облпаливо” та акцептувати його тендерну пропозицію. Але, процедура закупівлі проведена з грубими порушеннями законодавства, оскільки тендерний комітет вийшов за межі повноважень наданих йому діючим законодавством, та встановив дискримінаційні вимоги до учасників торгів, а саме щодо необхідності надання відомостей стосовно наявності в них споруд для зберігання вугілля на території Комінтернівського району та наявності необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації, що в свою чергу стало підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ „Люко”, як такої що не відповідає кваліфікаційним вимогам (лист Тендерного комітету від 17.04.2008р. №27), незважаючи на те, що ціни запропоновані підприємством позивача в середньому на 10-15% нижчі ніж у підприємства обраного переможцем торгів. Тому, рішення замовника торгів про доповнення Додатку 2 до тендерної документації п.3.7., та відхилення тендерної пропозиції ТОВ „Люко” є такими, що не відповідають вимогам законодавства, так як вони унеможливили створення конкурентного середовища, та досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів при проведенні вказаного тендеру, вплинули на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі та дискримінували підприємство як учасника тендеру. В обґрунтування свого позову позивач також послався на п. 1, 5, 28, 61, 90 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (а.с.2-5).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.07.2008р. порушено провадження у справі і прийнято вищезазначену позовну заяву до розгляду (а.с. 1).

05.08.2008 р. (вх.15824) судом залучено відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив суд залишити позов без задоволення посилаючись на те, що Тендерна пропозиція позивача була відхилена через те, що вона не відповідала кваліфікаційним вимогам, викладеним в п. 24 Тимчасового положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, затвердженого постановою КМ України від 28.03.2008 р. №274, та тендерній документації.

06.08.2008 р. (вх.15992) ТОВ „Люко” надало до суду нормативне обґрунтування позовних вимог, в якому зазначило, що відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Підставою недійсності правочину є недодержання у момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу - ч. 1 ст. 215 ЦК України. Відкриті торги щодо закупівлі вугілля за рахунок державних коштів, що відбулися з порушенням вимог „Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, та Тендерної документації, затвердженої замовником торгів, зумовлюють визнання недійсним рішення Тендерного комітету Відділу освіти Комінтернівської РДА Одеської області про акцепт тендерної пропозиції АТЗТ „ВО „Облпаливо”, і, відповідно, до недійсності правочину, укладеного за результатами вказаних торгів - договору заключеного між Відділом освіти Комінтернівської РДА Одеської області та АТЗТ „ВО „Облпаливо” за результатами торгів із закупівлі вугілля. Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.08.2008 р. залучено на стороні відповідача третю особу Акціонерне товариство закритого типу „ВО „Облпаливо”, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

20.08.2008 р. (вх.17042) позивачем було надано заперечення на відзив відповідача, в якому він пояснив, що з наданого відповідачем відзиву на позовну заяву, не зрозуміло, керуючись вимогами якого нормативного акту відповідач вийшов за межі повноважень наданих йому діючим законодавством (а саме, п. 24 „Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” яким встановлено вичерпний перелік інформації яку замовник торгів може вимагати від учасника торгів для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам), та встановив дискримінаційні вимоги до учасників торгів, та не зрозуміло яке відношення мають споруди для зберігання вугілля на території Комінтернівського району до обладнання.

Господарським судом Одеської області 20.08.2008 р. (вх.17049) було залучено відзив АТЗТ „ВО „Облпаливо” на позовну заяву, в якому воно просило суд позовні вимоги позивача залишити без задоволення посилаючись на те, що позивачем в своїй пропозиції не було надано в повному обсязі документи, передбачені тендерною документацією відповідача.

20.08.2008 р. (вх.17082) позивач надав до суду заперечення на відзив АТЗТ „ВО „Облпаливо” тотожне з запереченням на відзив відповідача (а.с.117-118).

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.09.2008 р. (підписаним суддею Гуляк Г.І.) у позові ТОВ „Люко” відмовлено повністю (а.с. 129-130). Таке рішення суд обґрунтував тим, що позивачем не в повному обсязі виконано вимоги тендерної документації. Відповідно до п. 61 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли: учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; учасник не надав тендерного забезпечення, якщо така вимога передбачена тендерною документацією; учасник, який подав тендерну пропозицію, не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; виникли обставини, зазначені у пунктах 28 і 58 Тимчасового положення. Замовник може відхилити всі тендерні пропозиції до акцепту тендерної пропозиції, якщо це передбачено у тендерній документації. У зв'язку з невідповідністю п.61 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, тендерна пропозиція позивача була відхилена - замовником. Вимоги тендерної документації відповідача не є дискримінаційними, а асимільованими під конкретний випадок кваліфікаційними вимогами щодо наявності в учасника обладнання і працівників відповідної кваліфікації, що є необхідними та невід’ємними складовими успішного виконання такого соціально-важливого і спеціалізованого завдання, як забезпечення закладів освіти вугіллям під час опалювального сезону.

Не погоджуючись із вищезазначеним судовим рішенням, позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Одеської області в повному обсязі. Скарга обґрунтована тим, що в порушення вимог п.7.1, п.7.2. п.7.3 Тендерної документації в тендерній формі „Пропозиція” АТЗТ „ВО „Обллаливо”: - ціна одиниці товару вказана без врахування витрат на транспортування та навантаження, не вказана ціна кожного найменування з врахуванням кількості, не вказана підсумкова ціна тендерної пропозиції. Відтак, вбачається той факт, що тендерна пропозиція АТЗТ „ВО „Облпаливо” не відповідала вимогам Тендерної документації замовника, а АТЗТ „ВО „Облпаливо” не відповідало встановленим кваліфікаційним вимогам. Незважаючи на це, суд в рішенні, зазначив, що „вказані вимоги тендерної документації відповідача не є дискримінаційними, а асимільованими під конкретний випадок кваліфікаційними вимогами щодо наявності в учасника обладнання і працівників відповідної кваліфікації, що є необхідними та невід'ємними складовими успішного виконання такого соціально-важливого і спеціалізованого завдання, як забезпечення закладів освіти вугіллям під час опалювального сезону”. Так, посилання щодо невідповідності пропозиції переможця відкритих торгів із закупівлі вугілля - АТЗТ „ВО „Облпаливо” вимогам Розділу 7 тендерної документації, „не знайшло свого підтвердження, оскільки переможцем торгів чітко не визначено ціни як на товар, так і на послуги з навантаження та транспортування вугілля”. Тому, висновок суду є таким, що прямо суперечить вимогам встановленим п.24 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та вимогам тендерної документації. Крім того, в рішенні не вказано з яких підстав суд не прийняв до уваги те, що відповідно до п.3.7. Додатку 2 до тендерної документації (п.5 Протоколу засідання Тендерного комітету №2 від 19.03.2008р.), учасник повинен мати необхідну кількості працівників відповідної кваліфікації для охорони території. Відповідно до п.43, ст.9 ЗУ „Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, охорона державної чи іншої власності є видом господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Однак в складі тендерної пропозиції АТЗТ „ВО „Облпаливо” не було надано ліцензії на право заняття вказаним видом діяльності. В обґрунтування апеляційної скарги позивач послався також на ст.ст.203, 215, 216 ЦК України, п. 1, 5, 24, 28, 61, 90 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, Роз'ясненням Вищого господарського суду України ”Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” від 26.01.2000 р. № 02-5/35.

Розгляд справи було призначено на 28.10.2008р., про що учасники процесу, згідно приписів ст.98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

У письмових запереченнях на скаргу відповідач Відділ освіти Комінтернівської РДА Одеської області просив суд залишити її без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Фіксування судового засідання здійснювалось технічними засобами.

Судова колегія на стадії апеляційного провадження, за згодою всіх учасників процесу, змінила процесуальний стан АТЗТ „ВО „Облпаливо” визнавши його іншим відповідачем, оскільки у другій позовній вимозі ставиться питання про визнання недійсним договору стороною якого є зазначене товариство.

Представник позивача в усних поясненнях, наданих апеляційному суду, підтримав скаргу і просив її задовольнити на викладених у ній підставах.

Представники відповідача просили суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення без змін.

Представники АТЗТ „ВО „Облпаливо” також просили суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

За згодою учасників процесу, згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення учасників процесу, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та запереченням на неї, дослідивши обставини і матеріали справи, в тому числі наявні у ній докази, відповідність викладеним в рішенні висновкам цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, і ці обставини встановив і дослідив місцевий суд, тендерним комітетом Відділу освіти Комінтернівської районної державної адміністрації Одеської області 15.04.2008 р. відповідно до оголошення, опублікованого в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 11(135) від 17.03.2008 р. було проведено розкриття тендерних пропозицій учасників відкритих торгів із закупівлі вугілля кам'яного. Переможцем торгів було обрано АТЗТ „ВО „Облпаливо”, з яким було укладено договір купівлі-продажу твердого палива. Оскільки тендерна пропозиція ТОВ „Люко” не відповідала кваліфікаційним вимогам, викладеним в п. 24 Тимчасового положення Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (далі Тимчасове положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. №274, та тендерній документації, вона була відхилена.

На думку судової колегії, місцевий суд у своєму рішенні дійшов правильного та обґрунтованого висновку, щодо правомірності відхилення відповідачем тендерної пропозиції позивача, оскільки, згідно п. 24 Тимчасового положення (яке було чинним на час проведення тендеру та ухвалення місцевим судом рішення), замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам:

-          наявність відповідного дозволу або ліцензії на виконання певних робіт чи надання послуг, провадження певного виду господарської діяльності;

-          наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

-          сплата податків і зборів (обов'язкових платежів);

-          провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту;

-          відсутність підстав для відмови в торгах, передбачених цим Положенням;

-          виконання аналогічних договорів.

З матеріалів справи вбачається, що позивач в своїй тендерній документації не надав необхідні документи, що підтверджують наявність в нього складів, відповідного обладнання і працівників відповідної кваліфікації, а також не підтвердив факту виконання аналогічних договорів, як того вимагала Тендерна документація, тобто позивач не виконав кваліфікаційні вимоги Тендерної документації. Згідно п. п. 28 та 61 Тимчасового положення, замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію у разі, коли учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам.

Твердження позивача щодо дискримінаційних вимог до учасників торгів, викладених у Додатку 2 тендерної документації відповідача не відповідає дійсності, оскільки згідно п. 24 Тимчасового положення, замовник торгів може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника ряду кваліфікаційних вимог, в т. ч. наявності в учасника обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Через те, що у відповідача відсутні власні склади, де можна було б зберігати весь обсяг закупленого вугілля, мав отримати документальне підтвердження наявності в учасників торгів відповідних об'єктів та персоналу на території Комінтернівського району. Наявність складів саме на території Комінтернівського району була обумовлена:

необхідністю зберігання технологічного процесу з вантаження та зберігання твердого палива з метою збереження його якісних показників;

регулярно виникаючою потребою в оперативній (щотижневій, а іноді і щоденній) доставці невеликих обсягів вугілля до об'єктів відповідача в Комінтернівському районі власними силами та з якнайменшими транспортними витратами, для чого потрібно, щоб пункти зберігання були на мінімальній відстані від них.

Тому вищевказані вимоги взагалі не можливо розглядати, як дискримінаційні, так як дані вимоги навпаки, є необхідними для замовника.

Що стосується вимоги підтвердити наявність споруд з відповідним обладнанням для зберігання вугілля то дана вимога не є дискримінаційною, оскільки альтернативою витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно тендерним комітетом було дозволено надати договір оренди відповідних будівель, що й міг би зробити кожен учасник для задоволення вимог тендерного комітету. Відповідно до п. 24 Тимчасового положення та п. 4.1. Додатку 2 тендерної документації, учасник повинен підтвердити свою відповідність такій кваліфікаційній вимозі, як виконання учасником аналогічних договорів.

Посилання скаржника на те, що пропозиція переможця відкритих торгів із закупівлі вугілля –АТЗТ “ВО “Облпаливо” не відповідає Розділу 7 тендерної документації, на думку судової колегії, безпідставне, оскільки, відповідно п. 7.3. Тендерної документації, вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені, а як вбачається з Тендерної форми “Пропозиція” АТЗТ “ВО “Облпаливо”, що міститься в матеріалах справи, переможцем торгів чітко визначено ціни як на товар, так і на послуги з навантаження та транспортування вугілля.

Посилання скаржника на відсутність у АТЗТ “ВО “Облпаливо” ліцензії на здійснення охоронної діяльності на думку судової колегії також не може бути підставою для скасування судового рішення, оскільки у даному випадку йдеться про здійснення продавцем - АТЗТ “ВО “Облпаливо” охорони придбаного у нього товару - вугілля з метою його збереження до передачі його позивачу, а тому цю охорону товару не можна вважати охоронною діяльністю у розумінні Закону „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” і відповідно вона не підлягає ліцензуванню.

Враховуючи зазначені обставини, судова колегія вважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку щодо необґрунтованості позовних вимог позивача щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету.

Приймаючи до уваги, що позовна вимога позивача про визнання договору недійсним є похідною від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, а ця вимога визнана судом необґрунтованою, то місцевий суд вмотивовано відмовив позивачу в задоволенні вимоги про визнання договору недійсним.

Згідно п.3 Роз’яснення Вищого арбітражного суду України №02-5/422 від 10.12.1996 р. „Про судове рішення” (з наступними змінами та доповненнями), рішення господарського суду повинно ґрунтуватись на повному з’ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що бе руть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Такі ж вимоги до судового рішення містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України №11 від 29.12.1976 р. „Про судове рішення”.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

На думку судової колегії, місцевий суд повністю встановив та дослідив фактичні обставини справи, дав повну та всебічну оцінку наявним у ній доказам та правильно застосував норми матеріального права, тобто рішення місцевого суду відповідає вищезазначеним вимогам і підстав, передбачених ст. 104 ГПК України, для його скасування судова колегія не вбачає.

Наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи фактично повторюють доводи викладені позивачем у позові (обґрунтуванні до нього та запереченнях на відзив), яким, як зазначалось вище, місцевий суд дав належну оцінку. Ці доводи не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а відтак не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Будь-яких інших доводів щодо незаконності рішення місцевого суду та допущення ним порушень норм матеріального та процесуального права, крім вищезазначених та визнаних апеляційною інстанцією необґрунтованими та безпідставними, скаржник не навів.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга необґрунтована і не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 17.09.2008 р. у справі №28/112-08-2956 –залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ „Люко” (с. Великий Дальник Біляївського району Одеської області,) на зазначене судове рішення - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий:                                                               Мирошниченко М. А.

Судді:                                                             Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.

Повний текст постанови підписано 29.10.2008 р.