ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2008 р.

№
5/338-4177

Колегія суддів Вищого
господарського суду України у складі:

головуючого:

Першикова
Є.В.,

суддів:

Данилової
Т.Б.,

Ходаківської
І.П.,

розглянула

касаційну
скаргу

суб'єкта
підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1(далі СПД-ФО ОСОБА_1)

на
постанову

Львівського
апеляційного господарського суду

від

12.02.08

у
справі

№
5/338-4177

господарського
суду

Тернопільської
області

за
позовом

суб'єкта
підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2(далі СПД-ФО ОСОБА_2)

до

СПД-ФО
ОСОБА_1,

третя
особа:

Управління
земельних ресурсів в м.Тернополі  (далі
Управління),

про

усунення
перешкод в користуванні земельною ділянкою та майном шляхом зобов'язання
демонтувати незаконно споруджений металевий паркан та звільнити земельну
ділянку

В
засіданнях взяли участь представники:

-
позивача:

ОСОБА_3
(за дов. № 1057 (918354) від 21.03.07); ОСОБА_4 (за дов. № 11716 (750737) від
08.12.06);

-
відповідача:

не
з'явились;

-
третьої особи:

не
з'явились.

Ухвалою
від 06.06.08 Вищого господарського суду України касаційна скарга СПД-ФО ОСОБА_1
№ 51 від 06.05.08 була прийнята до провадження та призначена до розгляду у
судовому засіданні на 26.06.08.

Вказана
ухвала суду була направлена сторонам у справі в установленому порядку,
документів які б свідчили про її неотримання сторонами у справі до Вищого
господарського суду України не надходило, отже усіх учасників судового процесу
відповідно до ст. 1114 Господарського процесуального кодексу України
належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

На
момент розгляду справи у судовому засіданні 26.06.08 будь-яких письмових заяв
та клопотань від учасників судового процесу щодо відкладення розгляду справи до
суду не надходило.

У
судове засідання 26.06.08 представники СПД-ФО ОСОБА_2 не з'явились.

Враховуючи,
що ухвалою про призначення справи до розгляду учасників судового процесу було
попереджено, що неявка без поважних причин у судове засідання не тягне за собою
перенесення розгляду справи на інші строки, а від СПД-ФО ОСОБА_2 повідомлень
щодо неможливості участі у судовому засіданні 26.06.08 до колегії суддів Вищого
господарського суду України на момент розгляду справи не надходило, справа
розглядається за наявними матеріалами справи за участі представників СПД-ФО
ОСОБА_1

Про
вказані обставини представників сторони було повідомлено на початку судового
засідання 26.06.08. Відводів складу колегії суддів Вищого господарського суду
України, яка переглядає справу в касаційному порядку, не заявлено.

За
згодою представників сторони, відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 1115 Господарського
процесуального кодексу України у судовому засіданні 26.06.08 було оголошено
лише вступну та резолютивну частини постанови Вищого господарського суду
України.

Рішенням
від 26.09.07 господарського суду Тернопільської області (суддя Андрушків Г.З.)
позовні вимоги задоволено частково.

СПД-ФО
ОСОБА_1 зобов'язано в десятиденний строк з дня набрання даним рішенням законної
сили усунути перешкоди в користуванні належним СПД-ФО ОСОБА_2 майном та
земельною ділянкою, площею 96 м2, переданою СПД-ФО ОСОБА_2 в
користування відповідно до договору оренди землі від 20.09.04, та приміщенням
магазину, які розташовані за адресою: м.Тернопіль, вул.Л.Курбаса, 5, шляхом
демонтажу металевого забору довжиною 10,05 метрів та звільнення даної земельної
ділянки.

З
СПД-ФО ОСОБА_1 на користь СПД-ФО ОСОБА_2 стягнуто 85,00 грн. державного мита та
118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В
задоволенні решти позовних вимог СПД-ФО ОСОБА_2 (щодо зобов'язання усунути
перешкоди в користуванні земельною ділянкою площею

4 м2)
відмовлено.

Постановою
від 12.02.08 Львівського апеляційного господарського суду (колегія суддів у
складі: головуючий -Кузь В.Л., судді - Городечна М.І., Юркевич М.В.) рішення
від 26.09.07 господарського суду Тернопільської області залишено без змін, а
апеляційну скаргу СПД-ФО ОСОБА_1 -без задоволення.

Вказані
судові рішення мотивовані тим, що здійсненою у справі судово-земельною
експертизою встановлено, що СПД-ФО ОСОБА_1 користується земельною ділянкою
більшою, ніж зазначено в його договорі оренди на

141,31
м2, при цьому висновком експерта визначено, що з зазначеної площі

86 м2
має користуватися СПД-ФО ОСОБА_2

Не
погодившись з рішеннями попередніх судових інстанцій,

СПД-ФО
ОСОБА_1 звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в
якій просить рішення від 29.06.07 господарського суду Тернопільської області та
постанову від 12.02.08 Львівського апеляційного господарського суду скасувати,
та прийняти по справі нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог
відмовити.

Свої вимоги
скаржник обґрунтовує тим, що при винесенні оскаржених судових актів було
порушено норми матеріального та процесуального права, а саме: ст. 12, ч. 3 ст.
125, ч.ч. 3, 5 ст. 158, ст.ст. 159-161 Земельного кодексу України, п. 11
ст. 80, п. 3 ч. 1 ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема,
скаржник звертає увагу на те, що до участі у розгляді справи необхідно було
залучити Тернопільську міську раду, як власника спірної земельної ділянки, а
притягнення апеляційним судом до участі у справі в якості третьої особи
Управління не має правового значення, оскільки зазначений орган не наділений
повноваженнями щодо розпорядження земельними ділянками комунальної власності.

У
своєму відзиві на касаційну скаргу Управління зазначає, що судом апеляційної
інстанції, на його думку, безпідставно залучено його до участі справи в якості
третьої особи, оскільки згідно чинного земельного законодавства розпорядження
землями територіальних громад є компетенцією Тернопільської міської ради.

На
день розгляду справи у судовому засіданні 26.06.08 письмовий відзив на
касаційну скаргу від СПД-ФО ОСОБА_2 не надійшов, разом з тим згідно ст. 1112
Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на
касаційну скаргу (подання) не перешкоджає перегляду судового рішення, що
оскаржується.

Розглянувши
матеріали справи, касаційну скаргу, відзив на касаційну скаргу, заслухавши
пояснення представників сторони, суддю-доповідача по справі, проаналізувавши на
підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування
судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого
господарського суду України дійшла до висновку, що касаційна скарга підлягає
частковому задоволенню з наступних підстав.

Як
встановлено попередніми судовими інстанціями на підставі матеріалів справи, 30.04.04 на підставі рішення дев'ятої сесії
четвертого скликання Тернопільської міської ради (далі Міськрада)
від 11.12.03 № 4/9/85 між

СПД-ФО ОСОБА_1
та Міськрадою було укладено договір оренди земельної ділянки площею 821,69 м2,
без визначення меж такої земельної ділянки, згідно з планом розташування, яка
знаходиться в АДРЕСА_1терміном на 5 років для обслуговування викупленого
нежитлового приміщення площею 625,00 м2. Право власності на дане
приміщення оформлене за СПД-ФО ОСОБА_1 згідно свідоцтва про право власності на
приміщення, виданого виконкомом Міськради 15.07.05.

Разом з тим,
судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 25.01.02 між СПД-ФО
ОСОБА_2 та приватним підприємством "Кредо", було укладено договір купівлі-продажу
2/25 частин приміщення, даний договір 25.01.02 було посвідчено приватним
нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстр. номером 585.

Також, згідно
реєстраційного посвідчення на об'єкти нерухомого майна, виданого Тернопільським
міським бюро технічної інвентаризації 06.02.02, встановлено, що СПД-ФО ОСОБА_2
є власником 2/25 частин приміщення під літ. "А" площею 86,80 м2,
що знаходиться в АДРЕСА_1

На підставі
наданих сторонами доказів у справі судовими інстанціями встановлено, що
рішенням Міськради четвертого скликання дванадцятої сесії від 09.09.04 №
4/12/65 СПД-ФО ОСОБА_2 було надано в оренду терміном на п'ять років земельну
ділянку площею 0,0554 га для обслуговування викуплених та переобладнаних під
магазин з продажу продовольчих та супутніх товарів приміщень за адресою:
АДРЕСА_1

На підставі
даного рішення 20.09.04 між СПД-ФО ОСОБА_2 та Міськрадою було укладено договір
оренди землі, згідно якого підприємцю в оренду передана зазначена земельна
ділянка площею 0,0554 га, у тому числі 0,0110 га -під будівлями, 0,0006 га -під
відмосткою, 0,0084 га -асфальтне покриття, 0,0354 га -територія для
обслуговування викуплених будівель,
невід'ємними частинами якого є план-схема земельної ділянки, кадастровий
план земельної ділянки, акт визначення меж земельної ділянки в натурі,
нормативна грошова оцінка земельної ділянки, акт приймання-передачі об'єкта
оренди.

При вирішенні
спору місцевим та апеляційним судами встановлено, що у позовній заяві СПД-ФО
ОСОБА_2 стверджує, що СПД-ФО ОСОБА_1 самовільно на орендованій СПД-ФО ОСОБА_2
земельній ділянці встановлено металічний забор, охоронну будку та транспортні
засоби, у зв'язку з чим її (СПД-ФО ОСОБА_2) позбавлено права користуватися
земельною ділянкою площею 100 м2 та в повній мірі користуватися
приміщенням магазину, розташованим на орендованій земельній ділянці.

Врахувавши, що
СПД-ФО ОСОБА_2 не погоджується вказаними з твердженнями, посилаючись на те, що
користується виключно тією земельною ділянкою, що передана їй в оренду згідно
договору оренди земельної ділянки від 30.04.04, місцевим судом було призначено
судово-земельну експертизу за результатами проведення якої складено висновок №
199 судової земельно-технічної експертизи від 21.06.07, яким встановлено
наступне: на час проведення експертизи СПД-ФО ОСОБА_2 користується земельною
ділянкою площею 458 м2 (0,0458 га); СПД-ФО ОСОБА_1 користується
земельною ділянкою 963 м2, тобто більшою на 141,31 м2 за
ту, що вказана в договорі оренди земельної ділянки (625 м2); спірною
земельною ділянкою площею 96 м2, якою користується СПД-ФО ОСОБА_1,
має користуватись СПД-ФО ОСОБА_2; металевий забор, встановлений СПД-ФО ОСОБА_1,
довжиною 10,05 метрів знаходиться в межах спірної земельної ділянки, яка надана
в оренду СПД-ФО ОСОБА_2; охоронна будка та транспортні засоби СПД-ФО ОСОБА_1 на
час проведення експертизи перебували за межами спірної земельної ділянки.

Колегія
суддів Вищого господарського суду України враховує, що земельні відносини щодо
володіння, користування і розпорядження землею регулюються Конституцією
України, Земельним кодексом України, а також прийнятими відповідно до них
нормативно-правовими актами.

Статтею
13 Конституції України визначено, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні
та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні
ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є
об'єктами права власності українського народу. Від імені українського народу
права власника здійснюють органи державної влади та місцевого самоврядування в
межах, визначених цією Конституцією.

Відповідно
до ст. 142 Конституції України право на землю комунальної власності належить
територіальним громадам. Таким чином, органи місцевого самоврядування є
суб'єктами земельних відносин, здійснюючи регулювання земельних відносин, а
також контроль за додержанням земельного законодавства. У таких земельних
відносинах вони здійснюють установлені для них функції і повноваження.

Згідно
п. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від
імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності
здійснюють відповідні ради.

Статтею
116 Земельного кодексу України передбачено, що підставами для набуття права на
землю є рішення органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень. За змістом
п. 1 ст. 124 Земельного кодексу України передача земельних ділянок, що
перебувають у державній або комунальної власності, здійснюється на підставі
рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого
самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Також, колегія
суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що за змістом ч. 2 ст.
95 Земельного кодексу України порушені права землекористувачів підлягають
відновленню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до
ч. 2 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або
землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю,
навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною
ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Згідно приписів
ст. 27 Закону України "Про оренду землі" орендареві забезпечується
захист його права на орендовану земельну ділянку нарівні із захистом права
власності на земельну ділянку відповідно до закону. Орендар в установленому
законом порядку має право витребувати орендовану земельну ділянку з будь-якого
незаконного володіння та користування, на усунення перешкод у користуванні нею,
відшкодування шкоди, заподіяної земельній ділянці громадянами і юридичними
особами України, іноземцями, особами без громадянства, іноземними юридичними
особами, у тому числі міжнародними об'єднаннями та організаціями.

Статтею 158
Земельного кодексу України визначено, що земельні спори вирішуються судами,
органами місцевого самоврядування та органами виконавчої влади з питань
земельних ресурсів. Органи місцевого самоврядування вирішують земельні спори у
межах населених пунктів щодо меж земельних ділянок, що перебувають у власності
і користуванні громадян, та додержання громадянами правил добросусідства, а також
спори щодо розмежування меж районів у містах. Органи виконавчої влади з питань
земельних ресурсів вирішують земельні спори щодо меж земельних ділянок за
межами населених пунктів, розташування обмежень у використанні земель та
земельних сервітутів.

Разом
з тим, оскільки відповідно до ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні
здійснюється виключно судами, то делегування функцій судів, а також
привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особи не допускається.
Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Правовий
аналіз положень ст.ст. 152, 158 Земельного кодексу України свідчить про те, що
усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою може провадитьсь за
рішенням суду. Зазначена правова норма не містить додаткових застережень і не
передбачає ніяких попередніх врегулювань спірного питання.

Водночас,
колегія суддів Вищого господарського суду України бере до уваги що відповідно
до ст. 5 Земельного кодексу України до базових принципів земельного законодавства
відносяться принцип забезпечення рівності права власності на землю громадян,
юридичних осіб, територіальних громад та держави, а також принцип забезпечення
гарантій прав на землю.

Оскільки чинним
земельним законодавством визначено, що від
імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності
(в тому числі на землю) здійснюють відповідні ради, то вирішуючи даний спір
попередні судові інстанції мали в порядку ст.ст. 27, 65 Господарського
процесуального кодексу України визначитись щодо необхідності залучення до
участі у справі Міськради, оскільки висловлення Міськрадою своєї правової
позиції у даному спорі може вплинути на правильність встановлення фактичних
обставин справи.

Щодо залучення
Львівським апеляційним господарським судом ухвалою від 11.12.07 до участі у
справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет
спору на стороні позивача Управління, то колегія суддів Вищого господарського
суду України звертає увагу на порушення апеляційним судом приписів ст. 27
Господарського процесуального кодексу України, якими визначено, що треті особи
можуть вступити у справу лише до моменту прийняття рішення господарським судом.
Отже, апеляційний суд помилково в порушення норм процесуального закону залучив
до участі у справі Управління на стадії апеляційного провадження.

Крім того, щодо
проведеної у справі земельно-технічної експертизи колегія суддів Вищого
господарського суду України зазначає, що проведення
судової експертизи та судово-експертної діяльності здійснюється на умовах і в
порядку, передбачених Законом України "Про судову експертизу".

Порядок
призначення судових експертиз, обов'язки, права та відповідальність судового
експерта, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів
визначаються Законом України "Про судову експертизу" та Господарським
процесуальним кодексом України.

Відповідно
до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза -це
дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і
процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у
провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Згідно
положень ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення
питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують
спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Отже, на
розгляд судової експертизи не можуть бути внесені питання правового характеру,
оскільки їх вирішення є виключною компетенцією суду.

Колегія
суддів Вищого господарського суду України звертає увагу на те, згідно ч.ч. 5, 6
ст. 41 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта
для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за
правилами, визначеними ст. 43 цього Кодексу. Водночас, встановлено, що
відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути
мотивованим у рішенні.

Аналогічне
положення міститься в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від
30.05.97 № 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних
справах", яким визначено, що при дослідженні висновку експерта суди
повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили
та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за
внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й
об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Колегія
суддів Вищого господарського суду України зазначає, що судами першої та
апеляційної інстанцій при винесенні рішень по суті спору наведеним правовим
положенням юридичного аналізу в контексті спірних правовідносин надано не було,
в той час, як у даному випадку необхідно було враховувати вказані норми в
комплексі.

На
підставі викладеного колегія суддів Вищого господарського суду України вважає,
що спір було розглянуто місцевим та апеляційним судами без дослідження в
повному обсязі обставин справи та норм чинного законодавства, що є порушенням
принципу всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх
сукупності, що призвело до прийняття рішень з помилковим застосуванням норм
права.

Колегія
суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що в касаційній скарзі
стверджуються факти порушення судами не лише норм матеріального та
процесуального права, а також і питання, які стосуються оцінки доказів. Колегія
суддів Вищого господарського суду України наголошує, що оцінка доказів, не
віднесена до компетенції касаційної інстанції.

Колегія
суддів Вищого господарського суду України враховуючи вимоги ст. 1117 Господарського
процесуального кодексу України відзначає, що перегляд у касаційному порядку
судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених
фактичних обставин справи та перевіряється застосуванням попередніми судовим
інстанціями норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не
має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були
встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним,
вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних
доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно
до роз'яснень Пленуму Верховного суду України, викладених у пункті 1 Постанови
від 29.12.76 № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли
суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши
всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального
права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Оскільки
передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції
не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були
встановлені в рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про
достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими,
збирати нові докази або додатково перевіряти докази, всі судові рішення,
ухвалені у справі, підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд
до господарського суду Тернопільської області.

Під
час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги викладене в
цій постанові, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і
об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в
залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством
вирішити спір.

Керуючись
ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11110
Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну
скаргу суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1№ 51 від
06.05.08 задовольнити частково.

Рішення
від 26.09.07 господарського суду Тернопільської області та постанову від
12.02.08 Львівського апеляційного господарського суду у справі № 5/338-4177
господарського суду Тернопільської області скасувати, а справу направити на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Головуючий

Є.Першиков

судді:Т.Данилова

І.Ходаківська