ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

№ 38/525

14.10.08

Колегія суддів у складі головуючого судді Мудрого С.М., суддів Головатюка Л.Д., Нарольського М.М., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»

до Антимонопольного комітету України

треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1) Тендерна палата України

2) Міністерство економіки України

про визнання недійсним рішення

За участю представників сторін:

від позивача: не з’явився;

від відповідача: Ахтімірова М.Г. –представник за дов. № 21-122/02-2776 від 18.04.08;

від третіх осіб: 1) не з’явився,

2) не з’явився.

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.07.2006 року № 279-р по справі № 27-26.13/36-06.

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що 20.07.2006 року рішенням Антимонопольного комітету України №279-р по справі №27-26.13736-06 його визнано таким, що займає з 17.03.2006 року по 20.07.2006 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах у мережі Інтернет із часткою 100 відсотків; визнано, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство» у період з 17.03.2006 року до 20.07.2006 року, які полягають у:

- пропонуванні товариством окремим замовникам договорів на надання послуги з оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет виключно у власній редакції (договори 1 та 2), яка передбачає: надання замовникам додаткових послуг (консалтингових, юридичних тощо - договір 1) або оплату вартості тендерної документації, що не стосується безпосередньо предмета цього договору - оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет (договір 2);

- відмові від укладення договорів на надання послуги з оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет на умовах, які пропонувалися окремими замовниками (без отримання зазначених додаткових послуг) (договір 3), які призводять до того, що послуга з оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет може надаватися товариством з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»цим замовникам виключно разом із додатковими послугами (консалтинговими, юридичними, інформаційними) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет шляхом встановлення таких умов реалізації товару (послуги), які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, що призвело до ущемлення інтересів окремих суб'єктів господарювання та накладено штраф у розмірі 100 000,00 грн.

Позивач, вважає зазначене рішення Антимонопольного комітету України незаконним, оскільки, позивач не займає монопольного (домінуючого) становища на загальнодержавному ринку оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах у мережі Інтернет та вважає, що відповідач невірно застосував ч.1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У зв’язку з цим просить суд визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.07.2006 року № 279-р по справі № 27-26.13/36-06.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.09.2006 року суддею Власовим Ю.Л. порушено провадження у справі № 38/525, розгляд справи призначено на 04.10.2006 року.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 04.10.2006 року розгляд справи відкладено на 20.10.2006 року.

У судовому засіданні 20.10.2006 року оголошено перерву до 31.10.2006 року.

20.10.2006 року від представника позивача надійшло клопотання про призначення колегіального розгляду справи.

23.10.2007 року Голова Господарського суду м. Києва листом вих. № 06-26.1/361 відмовив у задоволенні клопотання про колегіальний розгляд справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.10.2006 року залучено до участі у справі на стороні відповідача третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору –Тендерну палату України та Міністерство економіки України та відкладено розгляд справи на 14.11.2006 року.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.11.2006 року касаційну скаргу на ухвалу господарського суду м. Києва від 04.10.2006 року зі справи № 38/525 повернуто товариству з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство».

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.11.2006 року Голова Господарського суду м. Києва залишив без задоволення заяву про відвід судді Власова Ю.Л.

Розпорядженням Голови Господарського суду м. Києва від 17.11.2006 року доручено здійснити розгляд справи № 38/525 колегіально у наступному складі суду: Сулім В.В. (головуючий), Катрич В.С., Калатай Н.Ф.

Розпорядженням В.о. Голови Господарського суду м. Києва від 05.10.2007 року доручено справу № 38/525 передано для розгляду колегії суддів у складі: Сулім В.В. (головуючий), судді Паламар П.І., Станік С.Р.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду м. Києва від 05.08.2008 року розгляд справи № 38/525 здійснити колегіально у наступному складі суду: головуюча суддя Демидова А.М., судді Головатюк Л.Д. та Нарольський М.М.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 11.08.2008 року колегією суддів у складі: головуюча суддя Демидова А.М., судді Головатюк Л.Д. та Нарольський М.М. прийнято справу № 38/525 до свого провадження, розгляд справи призначено на 02.08.2008 року.

01.09.2008 року позивачем подано до Господарського суду м. Києва заяву про відвід колегії суддів у складі: головуюча суддя Демидова А.М., судді Головатюк Л.Д. та Нарольський М.М. На думку заявника суддями розглядається справа упереджено, оскільки справа № 38/525 своєчасно не скеровано до Київського апеляційного господарського суду за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство».

02.09.2008 року суддя Демидова А.М. звернулась до Заступника Голови Господарського суду з заявою про зміну складу суду, в зв'язку з великою завантаженістю розглядом справ про банкрутство.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 05.09.2008 року Заступник Голови Господарського суду м. Києва передав справу № 38/525 на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Мудрий С.М., судді Головатюк Л.Д., Нарольський М.М.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.09.2008 року колегією суддів у складі: головуючий суддя Мудрий С.М., судді Головатюк Л.Д. та Нарольський М.М. прийнято справу № 38/525 до свого провадження, розгляд справи призначено на 30.09.2008 року.

У зв’язку з перебуванням судді Нарольського М.М. на лікарняному судове засідання призначене на 30.09.2008 року не відбулося.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 02.10.2008 року розгляд справи призначено на 14.10.2008 року.

У судове засідання представники позивача, третьої особи 1 та 2 не з’явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце судового засідання були повідомленні належним чином.

Представник відповідача проти позову заперечив та просив в позові відмовити.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Частина 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно п.2 ч.1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема як: приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

20.07.2006 року Антимонопольним комітетом України по справі №27-26.13736-06 прийнято рішенням №279-р, яким визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»таким, що займає з 17.03.2006 року по 20.07.2006 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах у мережі Інтернет із часткою 100 відсотків. Визнано, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»у період з 17.03.2006 року до 20.07.2006 року, які полягають у:

- пропонуванні товариством окремим замовникам договорів на надання послуги з оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет виключно у власній редакції (договори 1 та 2), яка передбачає: надання замовникам додаткових послуг (консалтингових, юридичних тощо - договір 1) або оплату вартості тендерної документації, що не стосується безпосередньо предмета цього договору - оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет (договір 2);

- відмові від укладення договорів на надання послуги з оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет на умовах, які пропонувалися окремими замовниками (без отримання зазначених додаткових послуг) (договір 3), які призводять до того, що послуга з оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет може надаватися товариством з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»цим замовникам виключно разом із додатковими послугами (консалтинговими, юридичними, інформаційними) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку оприлюднення інформації про державні закупівлі в мережі Інтернет шляхом встановлення таких умов реалізації товару (послуги), які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, що призвело до ущемлення інтересів окремих суб'єктів господарювання та накладено штраф у розмірі 100 000,00 грн. Зобов’язано товариство з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно п.1 ч.1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Висновком Тендерної палати України № в-09/11 від 09.11.2005 року з питань державних закупівель відповідно до статті 17-3 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт, послуг»встановлено, що станом на 09.11.2005 року існує лише одна інформаційна система у мережі Інтернет – «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com; 01042, м. київ, вул. П.Лумумби, 21), яка повністю відповідає вимогам Законів Україну «Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти», «Про інформацію», «Про захист інформації в автоматизованих системах»іншим нормативно-правовим актам у сфері захисту інформації, інші інформаційні системи не відповідають зазначеним вимогам.

Колегія суддів не може погодитися з твердженням позивача, наведеному в позовній заяві, щодо того, що послуги з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти передбаченої статтею 4-1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»в інформаційній системі мережі надає не тільки позивач, а й інші інформаційні системи такі як: інформаційна система ДП «РІАБ «Вісник державних закупівель»www.tender.com.ua.

Висновком Тендерної палати України № в-09/11 від 09.11.2005 року з питань державних закупівель відповідно до статті 17-3 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт, послуг»встановлено, що інші інформаційні системи у мережі Інтернет ДП «РІАБ «Вісник державних закупівель»www.tender.com.ua на яку посилається в своєму роз’ясненні Міністерство економіки України від 28.10.2005 року за № 78-31/4, не відповідають вимогам, встановленим Законом, а саме:

- не має побудованої комплексної системи захисту інформації, не використовує засоби технічного захисту інформації, які мають експертні висновки Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України;

- не має атестату відповідності Комплексній системі захисту інформації Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України;

- не надає можливості здійснення електронних державних закупівель в режимі on-line з використанням промислово придатних технологічних рішень;

- не забезпечує розміщення всього переліку документів щодо здійснення державних закупівель, визначених статтею 4-1 Закону, зокрема, система невзмозі розмістити річні плани державних закупівель, протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій, звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього, інформацію, що стосується розгляду скарги, у разі її надходження;

- не надає підтвердження розміщення інформації (присвоєння коду) про торги або про результати торгів відповідно до ч.2 статті 8 Закону.

Також, відповідно до висновку Тендерної палати України № в-81/04/01 від 25.04.2006 року відповідно до статті 17-3 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт, послуг» з питань державних закупівель (щодо інформаційних систем у мережі Інтернет, які відповідають вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт, послуг») встановлено, що на сьогоднішній день існує лише одна інформаційна система в мережі Інтернет, яка відповідає вимогам, визначеним до таких систем та забезпечує оприлюднення інформації щодо державних закупівель –інформаційна система у мережі Інтернет –«Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com; 01042, м. київ, вул. П.Лумумби, 21). На сьогоднішній день інформаційні системи у мережі Інтернет не відповідають вимогам, встановленим Законом.

Вищезазначеним висновком Тендерна палата України звернула увагу на те, що останнім часом окремі замовники торгів допускали порушення вимог Закону щодо оприлюднення інформації про державні закупівлі, розміщення інформації у інформаційній системі в мережі Інтернет, зокрема:

- не розміщували інформації про закупівлі у інформаційних системах в мережі Інтернет;

- розмішували інформацію у тих інформаційних системах, які не відповідали вимогам статей 4-1та 4-2 Закону (наприклад, на сайтах www.tender.com.ua, www.gov.ua);

- не вказували у своїх оголошення спеціальних кодів, присвоєних інформаційними системами в мережі Інтернет;

- вказували підроблені коди, які начебто присвоювалися інформаційними системами в мережі Інтернет тощо.

Всі ці порушення на підставі статей 4-2,8,28 та 34 Закону є підставою для відміни торгів, а укладений за результатами процедури, яка була проведена за зазначеними порушеннями, договір вважається недійсним (нікчемним).

Тобто, органи Державного казначейства України та банки, які здійснюють розрахунково-касове обслуговування замовників торгів, у тому числі державних, казенних, комунальних підприємств та господарських товариств, в яких державна частка акцій перевищує 50%, не будуть проводити оплат за договорами, які укладені з порушенням вимог Закону щодо необхідності забезпечення прозорості здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення інформації, визначеної законом, в інформаційних системах в мережі Інтернет, які відповідають встановленим Законом вимогам.

Висновком Тендерної палати України № в-47/05/01 від 22.05.2006 року встановлено, що:

- листи Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України від 27.04.2006 року № 18/18/4-1028 «Щодо інформаційної системи в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com)»та від 27.04.2006 року № 18/18/4-1029 «Щодо листа Тендерної палати України № 747/04 від 13.04.2006 року стосовно інформаційної системи в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com)»не відповідають Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»;

- висновки Тендерної палати України щодо відповідності інформаційної системи в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com) вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», зокрема, висновок Тендерної палати України з питань державних закупівель відповідно до статті 17-3 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»від 17 березня 2006 року № в-48/03 щодо порядку застосування положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»та інших законодавчих актів України»від 15.12.2005 року № 3205-IV; висновок Тендерної палати України з питань державних закупівель від 2 березня 2006 р. № в-09/03 та інші є дійсними щодо відповідності інформаційних систем в мережі Інтернет вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»в частині використання промислово придатних технологічних рішень для здійснення електронних державних закупівель в режимі on-line;

- оприлюднення інформації щодо державних закупівель в інформаційній системі в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com) є правомірним та цілком відповідає вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»;

- інформаційна система в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com) повністю відповідає вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»та дозволяє забезпечити вимоги ст.4-1 Закону щодо обов'язкового оприлюднення необхідної інформації, передбаченої Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що товариство з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»не мало жодного конкурента на відповідному товарному ринку в період з 17.03.2006 року до 20.07.2006 року.

04.04.2006 року Антимонопольним комітетом України були надані рекомендації № 10-рн «Про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», в яких Антимонопольний комітет України надав товариству з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»обов’язкові для розгляду рекомендації про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з оприлюднення інформації про закупівлю товарів робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах Інтернет, а саме:

- переглянути підходи до формування цін (тарифів) на послуги з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційній системі у мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com) виходячи із необхідності їх економічного обґрунтування;

- припинити нав'язування замовникам послуг з оприлюднення інформації закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційній системі у Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com) додатково договору у вигляді укладення з третіми особами договорів на надання консультаційних юридичних та інших послуг.

Листом № 05/04 від 13.04.2006 року товариство з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»повідомило Антимонопольний комітет про те, що розглянуло його рекомендації та з метою запобігання порушення чинного законодавства в сфері захисту економічної конкуренції товариство прийняло рішення:

- залучити незалежних експертів розрахунку економічно обґрунтованої ціни на послуги з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти передбаченої статтею 4-1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»в інформаційній системі мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(www.zakupivli.com). Термін завершення –орієнтовно 2 місяці;

- зміну умов договору про надання послуг які унеможливлюють нав’язування додаткових умов до договору;

- створення соціального пакету для пільгових категорій замовників, а саме: будинків інвалідів, шкіл-інтернатів, шкіл для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та інших закладів щодо надання послуг з розміщення інформації в інформаційній системі мережі Інтернет на безоплатній основі.

Листом № 07/04 від 20.05.2006 року (додаток до листа вих. № 05/04 від 13.04.2006 року) товариство з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»повідомив Антимонопольну палату України про те, що виконуючи рекомендації Антимонопольного комітету України, товариством з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»було змінено умови договору про надання послуг та розроблено типовий проект договору, умови якого є однаковими для всіх замовників (договір 2).

25.04.2006 року листом вих. № 11/04 позивач вдруге надіслав відповідачу типовий проект договору щодо забезпечення розміщення інформації в інформаційній системі в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»(договір 3).

З наявних в матеріалах справи доказів, а саме звернень замовників до Антимонопольного комітету України вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»пропонувало замовником виключно договір 2 та відмовляло в укладенні договору на інших умовах, які пропонувалися замовниками.

Оскільки, колегією суддів встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Європейське консалтингове агентство»займало монопольне (домінуюче) становища на загальнодержавному ринку оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах у мережі Інтернет в період з 17.03.2006 року до 20.07.2006 року, тому рішення Антимонопольного комітету України № 279-р від 20.07.2006 року у справі № 27-26.13/36-03 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»є законним та ґрунтується на дійсних обставинах справи та, у зв’язку з цим, вимога позивача про визнання його недійсним є необґрунтованою та такою, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 34 ГПК України Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 33 ГПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Державне мито і судові витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, відповідно до статті 49 ГПК України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ч.1 ст. 33, ст.ст. 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

В позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Головуючий Суддя                                                   С.М. Мудрий

Судді                                                                                 Л.Д. Головатюк

М.М. Нарольський