КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2008                                                                                           № 21/650

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Отрюха Б.В.

суддів:           Верховця А.А.

Тищенко А.І.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Сівенок Ю.В. – предст. Нечипоренко А.В. – юр.

від відповідача - Ісаєв І.С. – юр.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Містер Мобайл"

на рішення Господарського суду м.Києва від 14.03.2007

у справі № 21/650 (Шевченко Е.О.)

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Поінт Ком"

до                                                   Товариство з обмеженою відповідальністю "Містер Мобайл"

про                                                  захист авторського права, заборону дій, що порушують авторське право,стягнення грошової компенсації та відшкодування моральної немайнової шкоди

та за зустрічним позовом ТОВ "Містер Мобайл"

до ТОВ "Поінт Ком", ЗАТ "С.Б.А.Мьюзик Паблишинг"

про визнання договору недійсним

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Поінт Ком” звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Містер Мобайл” про захист авторського права, заборону дій, що порушують авторське право, стягнення грошової компенсації та відшкодування моральної (немайнової) шкоди в зв’язку з порушенням авторських прав.

Товариством з обмеженою відповідальністю „Містер Мобайл” було

подано до Господарського суду м. Києва зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю „Поінт Ком” про визнання договору недійсним, в якому він просить визнати недійним Ліцензійний договір № МП - 26062006/01 від 29 червня 2006 року про передачу виключних авторських прав, укладений між ТОВ „Поінт Ком” та ЗАТ „С.Б.А. Мьюзик Паблишинг”.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 14.03.2007р. у справі №21/650 позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Поінт Ком” до Товариства з обмеженою відповідальністю „Містер Мобайл” було задоволено частково. Товариству з обмеженою відповідальністю „Містер Мобайл” було заборонено здійснювати відтворення, розповсюдження, переробку та сповіщення у формі рингтону, реалтону, а також здійснювати відтворення, розповсюдження, переробку та сповіщення згаданого музичного твору, зафіксоване у фонограмі, протягом строку дії виключних авторських та суміжних прав ТОВ “Поінт Ком” на використання відповідного об’єкту авторського права, тобто до 29.05.07. Одночасно з ТОВ „Містер Мобайл” на користь ТОВ „Поінт Ком” було стягнуто 200000грн. компенсації за порушення авторського права та відшкодовано 40000грн. моральної (немайнової) шкоди. Крім того, з відповідача до Державного бюджету України стягнуто 24000грн. штрафу та 2 518грн. господарських витрат. В іншій частині позову було відмовлено. В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Містер Мобайл” було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ТОВ „Містер Мобайл” звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати у зв’язку з неповним з’ясуванням та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також порушенням норм матеріального права, прийнявши нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

26 червня 2006 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Поінт Ком” набуло на підставі ліцензійного договору № МП-26062006/01, укладеного із Закритим акціонерним товариством „С.Б.А. Мьюзік Паблишинг”, виключні майнові авторські права на використання на території України в формі рингтонів, реалтонів музичного твору під назвою „Never Let You Go” (автори тексту - Карен Кавалерян, Ірина Антонян; автор музики - Олександр Луньов; виконавець - Діма Білан).

В свою чергу, ЗАТ “С.Б.А. Мьюзік Паблишинг” набуло вищевказаних авторських прав на підставі договору № МП-29052006/01 від 29 травня 2006 року, укладеного з Російським культурним фондом „Долги наши”, а останнє набуло вказаних прав на підставі договору № Р-5 від 3 березня 2006 року про передачу авторських прав К. Кавалеряном та І. Антонян, а також договорів № 75 від 3 травня 2006 р. та від 2 липня 2006 року про передачу авторських прав на вказаний музичний твір Луньовим А.П. та додатку до них від 12.07.2006р.

Крім того, 26 червня 2006 року Позивач уклав із Закритим акціонерним товариством „СБА Продакшн” ліцензійний договір № ПРД-26062006/01 про надання права на використання фонограми і виконання вищевказаного музичного твору виконавцем, зафіксованого в фонограмі, його частину. ЗАО „СБА Продакшн” набуло вищевказаних суміжних прав на підставі договору № ПРД-29052006/01 від 29 травня 2006 року, укладеного з Російським культурним фондом „Долги наши”.

Термін дії договорів про передачу позивачеві авторських та суміжних прав на вищезгаданий музичний твір із текстом - до 29 травня 2007 року (пункт 1.1 вказаних договорів від 26.06.2006 р.).

Таким чином, на підставі вищевказаних договорів Позивач набув виключні майнові авторські права на використання в межах території України в період з 26.06.2006 року по 29.05.2007 року музичного твору під назвою „Never Let You Go” (автори тексту твору — Карен Кавалерян, Ірина Антонян; автор музики - Олександр Луньов; виконавець -Діма Білан) в формі рингтонів, реалтонів, а також виключні суміжні права на використання у вказаний термін в межах території України фонограми вказаного музичного твору, а також будь-якої його складової частини.

Проте, в своєму рішенні суд першої інстанції також зазначив, що факт наявності у позивача виключних майнових авторських прав на використання в межах території України в період з 26.06.2006 року по 29.05.2007 року музичного твору під назвою „Never let уоu gо” підтверджується паперовим вкладишем до компакт-диску Д. Білана „Время река”.

Як вбачається з матеріалів справи, надана господарському суду м. Києва копія обкладинки компакт диску де міститься фонограма музичного твору „Never Let You Go”, на якій під знаком охорони авторського права (©) та суміжних прав (®) зазначено в тому числі: Русский культурный фонд „Долги наши” 2006, не може означати презумпцію належності у зазначеної особи прав на розповсюдження на території України зазначеного музичного твору у формі рингтону, рингбектон чи реал тону.

Так, наявність таких знаків не означає належність вказаній особі всіх виключних чи не виключних прав на використання мелодій будь-яким способом чи хоча б способом перетворення мелодії в рингтон та розповсюдження таких рингтонів серед абонентів українських операторів мобільного зв’язку, а може означати лише наявність права на тиражування (відтворення) фонограм, зображень виконавця, назв пісень на обкладинках альбомів, та продаж цих альбомів.

Колегія також відзначає, що наявність знаків охорони не можуть стосуватись прав на рингтони, рингбектон, чи ріалтони через те, що цей компакт диск їх не містить, а отже позначення про захист прав на них не поширюється.

Таким чином, розгортка (паперовий вкладиш) до диску Д.Білана під назвою „Время река” не може прийматися як доказ наявності у позивача виключних авторських прав.

Колегія також відзначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, також факт, що отримання ТОВ „Поінт Ком” виключних майнових авторських та суміжних прав на використання творів не є прямим доказом того, що таке використання третіми особами є неправомірним, адже по-перше такі треті особи могли отримувати не виключні майнові авторські та суміжні права від правоволодільців на використання таких творів зазначеним чином, строк яких триває і до і сьогодні, незважаючи на подальшу передачу такими право власниками виключних майнових прав.

Tвip „Never let уоu go” окрім Д. Білана міг бути виконаний будь-яким іншим виконавцем, а також міг бути зафіксований в об'єктивній формі будь-яким іншим виробником фонограми, у яких були на то права (в тому числі і не виключні). Отже розповсюдження звукозапису під назвою „Never let уоu gо” не є прямим доказом факту порушенням тих суміжних прав на використання твору.

Рішенням суду першої інстанції було встановлено, що в серпні 2006 року відповідачем в мережі Інтернет на сайті, що має адресу: www.etobomba.com та в журналі „7+7я” № 34 (48) за 28 серпня - 03 вересня 2006 року було розміщено рекламні матеріали, що містили в собі пропозицію замовити рингтон та реалтон музичного твору „Never Let You Go” у виконанні Діми Білана, що підтверджується копіями рекламних матеріалів, розміщених в мережі Інтернет на сайті www.etobomba.com та в журналі „7+7я” № 34 (48) за 28 серпня - 03 вересня 2006 року. У вищезгаданих рекламних матеріалах відповідачем пропонувалося замовити рингтон, реалтон музичного твору „Never let you gо” у виконанні Діми Білана, надіславши SMS - повідомлення з відповідним кодом замовлення на номер 4909. Відповідно до вказаних рекламних оголошень після отримання замовником на мобільний телефон зворотного повідомлення необхідно було вчинити дії по його завантаженню та збереженню згідно з командами мобільного телефону, з якого було зроблено замовлення.

В своєму рішенні суд також зазначає, що 02 і 30 серпня 2006 року ТОВ „Містер Мобайл” було надано послуги, в результаті яких на мобільні телефони замовника було отримано музичний твір під назвою „Never let you gо” та фонограму вказаного музичного твору, автором тексту якого є Карен Кавалерян, Ірина Антонян; автором музики – Олександр Луньов, виконавецем – Діма Білан, що підтверджується актами фіксації від 02.08.2006р. та від 30.08.2006р.

Однак, колегія зазначає, що з актів фіксації від 02.08.2006 року та 30.08.2006 року та з доданих до них відеозаписів:

не випливає та не доведено ними те, з якого джерела лунає звук рингтонів та рингбектонів, з телефону, чи з інших пристроїв. На деяких фрагментах відеозапису чітко видно те, що в телефоні схожому на модель Nokia 6230i звук є взагалі вимкненим (активовано режим «без звуку») однак мелодії, які завантажуються на нього все одно лунають начебто саме з цього телефону.

чітко видно що не всі файли, що завантажуються на мобільні телефони, були збережені в пам’яті цих телефонів;

чітко видно, що мелодії, які завантажувались на телефон мали формат .midi та .amr, та жодного разу в форматі .mp3 чи іншому більш реалістичному форматі. Гучність та якість звучання рингтонів та ріалтонів у таких форматах є дуже низький.

абсолютно не випливає, та не може вважатись належним чином доведено дату проведення експериментів, за результатами яких складались акти.

чітко видно, що у відповідь на SMS-запит ініційованого з мобільного телефону у відповідь з короткого номеру за допомогою SMS надходить не мелодія, а WAP-адреса, за допомогою якої можна завантажити на мобільний телефон відповідний контент. В свою чергу це наводить на думку, що вартість SMS-запиту включала плату за пошук контент-провайдером у мережі Інтернет вільного для завантаження контенту, та надсилання результату такого пошуку на номер запитувача. Тобто надавана контент-послуга носить законний інформаційний характер, який щодня надається сотнями пошукових систем на зразок: rambler чи google, де жодним чином контент-провайдер не пов’язаний з використанням зазначеної мелодії, будь-яким способом, в тому числі способом її переробки, копіюванням, зберігання тощо. Рингтон Never Let You Go розміщений для вільного завантажування у мережі Інтернет за різноманітними адресами, наприклад: http://didrov.ru (wap.didrov.ru), http://amobile.ru/ (wap.amobile.ru).

Крім того, вищезазначені Акти фіксації, а також прикріплені до них файли з цифровим відео не можна вважати допустимими та в повній мірі достовірними доказами, в тому числі із-за технічної можливості імітації, „зафіксованих” в ний дій, відносно замовлення та отримання Контента на мобільний телефон, це підтверджується доданими до відповідачем Роз’яснень про надання ТОВ „Поінт Ком” „актів фіксації” та відеозаписів).

Також, суд першої інстанції вказує, що відповідачем на сайті http: //etobomba.com була розміщена реклама з пропозицією замовити ринггон, реалтон під назвою „Never let you gо”. Однак, встановлено, що домен, де розміщено сайт http: //etobomba.com за даними Української бази доменних імен належить не відповідачу, а СПД ФО Гуменному Олегу Степановичу, ніякої реклами на сайті etobomba.com. Усі ці факти та доводи господарський суд м. Києва не прийняв до уваги.

Відповідно до висновку № 548 судової експертизи відеозвукозапису з технічної точки зору музичні записи, які містяться на компакт-диску, що є додатком до акту фіксації від 02.08.2006р., та запис, що міститься на компакт-диску, на який зроблено запис звукового файлу „Dima Bilan Never let you gо МРЗ”, не мають спільного джерела походження. Музичні записи, які містяться на компакт-диску, що є додатком до акту фіксації від 30.08.2006р., та запис, що міститься на компакт-диску, на який зроблено запис звукового файлу „Dima Bilan Never let you gо МРЗ”, походять від одного джерела.

Тобто, висновок № 548 встановлює не тотожність музичних записів, які містяться на компакт-диску, що є додатком до акту фіксації від 02.08.2006р., з записом, що міститься на компакт-диску, на який зроблено запис звукового файлу „Dima Bilan Never let you gо МРЗ”, записи, які Містяться на компакт-диску, що є додатком до акту фіксації від 30.08.2006р., та запис, що міститься на компакт-диску, на який зроблено запис у звукового файлу „Dima Bilan Never let you gо МРЗ”, походять від одного джерела,

Крім того, порівняння звукових записів, які містяться на дисках доданих до актів фіксації, відбувається в порівнянні з записом „Dima Bilan Never let you gо МРЗ”, який не є оригінальним записом музичного твору „Dima Bilan Never let you gо МРЗ” у виконанні Діми Білана.

Згідно висновку № 268 судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності на вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

Чи є музичний запис на компакт диску доданого до Акту фіксації факту отримання на мобільний телефон контенту від 02.08.2006 року дійсно твором „Dima Bilan Never let you gо МРЗ”. Якщо, так, чи це повне або частина (яка частина) цього твору? Якщо ні, який це твір та хто є його виконавцем?

В виконанні Діми Білана чи іншої особи виконується музичний запис на компакт диску доданого до Акту фіксації факту отримання на мобільний телефон контенту від 02.08.2006 року.

Чи є мобільний контент, який був завантажений та сповіщений через мобільні телефони Nокіа-6230і, Samsung Х-700 та Samsung Z 2-130 згідно Актів фіксації факту отримання на мобільний телефон контенту від 02.08.2006 року та 30.08.2006 року твором „Dima Bilan Never let you gо МРЗ” у виконанні Діми Білана. Якщо, так, чи це повне або частина (яка частина) цього твору? Якщо ні, який це твір та хто є його виконавцем?

Чи існує тотожність твору „Never let you gо МРЗ” у виконанні Діми Білана та мобільного контенту, який був завантажений та сповіщений через мобільні телефони Nокіа-6230і, Samsung Х-700 та Samsung Z 2-130 згідно Актів фіксації факту отримання на мобільний телефон контенту від 02.08.2006 року та 30.08.2006 року.

Чи використовувався при складенні та виконанні контенту, який був завантажений та сповіщений через мобільні телефони Nокіа-6230і, Samsung Х-700 та Samsung Z 2-130 згідно Актів фіксації факту отримання на мобільний телефон контенту від 02.08.2006 року та 30.08.2006 року, як основа та першоджерело твір „Never let you gо МРЗ” у виконанні Діми Білана, зокрема шляхом запозичення ідеї, структури чи системи? Якщо так, то саме яким чином використано запозичене з твору „Never let you gо МРЗ” при складенні та виконанні вищезазначеного контенту.

Згідно висновку № 268 судовим експертом не встановлено жодного випадку тотожності чи схожості контенту, який був завантажений та сповіщений через мобільні телефони Nокіа-6230і, Samsung Х-700 та Samsung Z 2-130 згідно Актів фіксації факту отримання на мобільний телефон контенту від 02.08.2006 року та 30.08.2006 року, музичному твору „Never let you gо МРЗ” у виконанні Діми Білана.

Тобто, музичні записи, які були завантажений та сповіщений через мобільні телефони Nокіа-6230і, Samsung Х-700 та Samsung Z 2-130 згідно Актів фіксації факту отримання на мобільний телефон контенту від 02.08.2006року та 30.08.2006року, не є відтворенням музичного твору „Never let you gо МРЗ” у виконанні Діми Білана.

Крім того, в наданих висновках судові експерти зазначили, що музичні записи, які містяться на компакт-дисках, що є додатком до актів фіксації, створені 28.09.2006р., тоді як фіксація отримання музичних творів на мобільні телефони відбувалась 02.08.2006р. та 30.08.2006р.

Відповідно до частини 3 статті 418 ЦК України право інтелектуальної власності є непорушним; ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом. Відповідно до статті 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про авторське право та суміжні права" під розповсюдженням об'єктів авторського права і (або) суміжних прав розуміється будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором, а під відтворенням - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Враховуючи викладене, колегія вважає не доведеним факт розповсюдження відповідачем музичного твору під назвою „Never let you gо”, автором тексту якого є Карен Кавалерян, Ірина Антонян, автором музики - Олександр Луньов, виконавцем - Діма Білан. Доказів, які б обґрунтовували позовні вимоги, позивач не надав, а тому не має підстав вважати доведеним факт порушення відповідачем виключних майнових авторських прав позивача на використання в межах території України музичного твору під назвою „Never Let You Go”.

Згідно зі статтею 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, господарський суд м. Києва неправильно застосував норми матеріального права, порушення авторських та суміжних прав є повністю недоведеним, в зв’язку з чим позовні вимоги ТОВ „Поінт Ком” задоволенню не підлягають.

Колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмові в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Містер Мобайл” до Товариства з обмеженою відповідальністю „Поінт Ком” про визнання недійсним Ліцензійного договору № МП - 29052006/01 від 29 травня 2006 року про передачу виключних авторських прав, укладеного між ТОВ „Поінт Ком” та ЗАТ „С.Б.А. Мьюзик Паблішинг”, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання може бути визнано недійсним як таке, що не відповідає вимогам Закону, лише за позовом однієї із сторін або відповідного органу державної влади.

Крім того, доводи позивача за зустрічним позовом спростовуються копіями договорів між Російським культурним фондом „Долги наши” та автором музики до твору „Never Let You Go” О. Луньовим від 03.05.2006 р. , 02.07.06 р. та додатком до них від 12.07.06 року. Отже, колегія вважає, що позивач за зустрічним позовом не довів свої позовні вимоги належними засобами доказування.

Колегія також зазначає, що оскільки позивачу було відмовлено в задоволенні первісного позову про заборону відповідачу здійснювати дії, що порушують авторське право позивача, а також стягнення з відповідача грошової компенсації та відшкодування моральної (немайнової) шкоди в зв’язку з порушенням авторських прав позивача, які позивач набув на підставі оспорюваного Ліцензійного договору № МП - 29052006/01 від 29 травня 2006 року, у відповідача відсутні підстави для звернення з зустрічним позовом про визнання недійсним Ліцензійного договору, оскільки вказаний Ліцензійним договір взагалі не стосується відповідача та нічим не порушує його права.

За таких обставин, прийняте судове рішення свідчить про неповне встановлення судом обставин справи, які мають суттєве значення для справи, що є порушенням вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, і тому воно підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Містер Мобайл” задовольнити частково.

2.          Рішення Господарського суду м. Києва від 14.03.2007 р. у справі № 21/650 змінити.

3.          Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

« 1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Поінт Ком” до Товариства з обмеженою відповідальністю „Містер Мобайл” відмовити повністю.

2. В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Містер Мобайл” відмовити повністю. »

4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Поінт Ком” (04070, м. Київ, Московський проспект, 9, корп.4, офіс 4401, код 32073881) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Містер Мобайл” (04080, м. Київ, вул. Набережно-Лугова, 29, код 33404748) 1200,00 грн. державного мита, сплаченого ним за подачу апеляційної скарги.

Видати наказ.

5.          Видачу наказу доручити Господарському суду м. Києва.

6.          Матеріали справи № 21/650 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      Отрюх Б.В.

Судді                                                                                          Верховець А.А.

Тищенко А.І.

09.10.08 (відправлено)