ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" жовтня 2008 р.

Справа № 16/84-08-2373

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого: Петрова М.С.

Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.

(Відповідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду №131 від 16.09.08 р. для розгляду справи № 16/84-08-2373 колегію суддів у складі: Мирошниченко М.А, Бєляновський В.В., Шевченко В.В. замінено на колегію суддів у складі: Петров М.С., Разюк Г.П., Колоколов С.І.)

при секретарі судового засідання: Ніколовій Г. П.

за участю представників сторін:

від ОСББ „На десятій”: Тренчук П.В., довіреність б/н від 20.11.07р.(судове засідання від 25.09.08 р.);

від позивача та ВАТ “Одесагаз”: не з'явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлені;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу об’єднання співвласників багатоквартирного будинку „На десятій”

на рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2008р.

по справі № 16/84-08-2373

за позовом Приватного підприємства „Фірма „ОДЛІС” (далі по тексту ППФ

„Одліс”)

до: 1. Відкритого акціонерного товариства „Одесагаз”

2. Об’єднання співвласників багатоквартирного будинку „На десятій” (далі по

тексту ОСББ „На десятій”

про визнання договору недійсним та спонукання до виконання обов’язку в натурі

В С Т А Н О В И Л А:

09.06.08 р. ППФ “Одліс” звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ОСББ “На десятій”, до ВАТ “Одесагаз” про визнання недійсним договору №008432-КК-ТП на постачання та транспортування природного газу для потреб госпрозрахункових установ та організацій від 01.12.2007р., укладеного між відповідачами.

Крім того, ППФ "Одліс" просило зобов’язати ВАТ „Одесагаз” виконувати в натурі обов’язки щодо надання ППФ “Одліс” послуг з постачання та транспортування природного газу для виробництва теплової енергії відповідно до умов договору №008249-ТК-ТП від 01.01.06 р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 07.08.08р. (суддя Желєзна С.П.) позов ППФ „Одліс” задоволено, договір №008432-КК-ТП на постачання та транспортування природного газу для потреб госпрозрахункових установ та організацій від 01.12.2007р., укладений між відповідачами, визнано недійсним з огляду на те, що спірний договір суперечить ст.23 Закону України „Про теплопостачання” від 02.06.05 р. №262-ІУ, п.73 ст.9 Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності від 01.06.2000 р. №1775-ІІІ, що відповідно із ч.1 ст.203, ч.1 ст.215, ст.227 ЦК України є підставою для визнання його недійсним.

Позовні вимоги ППФ „Одліс” щодо зобов'язання ВАТ „Одесагаз” виконувати в натурі обов’язки щодо надання ППФ “Одліс” послуг з постачання та транспортування природного газу для виробництва теплової енергії місцевий господарський суд також задовольнив, посилаючись на чинність укладеного між сторонами договору №008249-ТК-ТП від 01.01.06 р. і необхідність виконання умов цього договору ВАТ „Одесагаз” як постачальника та транспортувальника газу.

Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду ОСББ „На десятій” звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення суду 1 інстанції та відмовити у позові, оскільки воно прийнято з порушенням норм матеріального права та при неповному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСББ „На десятій” посилається на те, що місцевий господарський суд з урахуванням предмету спірного договору неправильно застосував положення ст.23 Закону України „Про теплопостачання” від 02.06.05 р. №262-ІУ, п.73 ст.9 Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності від 01.06.2000 р. №1775-ІІІ, оскільки дані норми передбачають ліцензування виробництва, транспортування, постачання теплової енергії, а предметом спірного договору є діяльність з транспортування, постачання та споживання природного газу, яка не підлягає ліцензуванню за вищевказаними нормами закону. Скаржник також вважає, що за положеннями Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 01.06.2000 р. №1775-ІІІ йому не потрібна і ліцензія на споживання природного газу, а відтак місцевий господарський суд безпідставно визнав недійсним спірний договір, так як він не суперечить вимогам чинного законодавства і не порушує прав позивача.

Крім того, ОСББ „На десятій” вважає незаконним оскаржене рішення господарського суду 1 інстанції і в частині задоволення позовних вимог ППФ „Одліс” про зобов'язання ВАТ „Одесагаз” виконувати в натурі обов’язки щодо надання ППФ “Одліс” послуг з постачання та транспортування природного газу для виробництва теплової енергії відповідно до умов договору №008249-ТК-ТП від 01.01.06 р., тому що на час прийняття рішення приміщення дахової котельної, обладнання, комунікації та технічні пристрої котельної знаходилися під арештом, накладеним Київським районним судом м. Одеси у відповідності із його ухвалою від 28.12.07 р. та передані на відповідальне зберігання ОСББ „На десятій” із правом використання за цільовим призначенням.

Таким чином позивач на час прийняття оскарженого рішення фактично не оперував даховою котельною, як об'єктом, що виробляє теплову енергію та гарячу воду для потреб житлового будинку, і був позбавлений можливості фактично отримувати послуги ВАТ „Одесагаз” з постачання та транспортування природного газу для виробництва теплової енергії, а відповідно із цим ВАТ „Одесагаз” не міг поставляти та транспортувати позивачу природний газ.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав, в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений, про що свідчить підпис представника останнього на зворотному боці ухвали про відкладення розгляду апеляційної скарги на 02.10.08 р.

02.10.08 р. через канцелярію суду від ППФ “Одліс” та ОСББ “На десятій” надійшли клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку з продовженням переговорів відносно укладення мирової угоди. Вказані клопотання відхилені колегією суддів, оскільки в судовому засіданні від 25.09.08 р. розгляд апеляційної скарги вже відкладався у зв'язку з надходженням від ППФ “Одліс” аналогічного клопотання. Подальше відкладення розгляду апеляційної скарги на думку судової колегії є лише затягуванням розгляду даної справи. При цьому колегія вважає, що сторони не позбавлені можливості укласти мирову угоду і після розгляду апеляційної скарги ОСББ „На десятій”.

Приймаючи до уваги, що сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги та не скористалися своїм правом на участь у судовому засіданні, тому апеляційна скарга розглянута за відсутністю їх представників.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

01.01.2006р. між ВАТ “Одесагаз” та ПП “Одліс” (Замовник) був укладений договір №008249-ТК-ТП на постачання та транспортування природного газу підприємствам, які відпускають теплову енергію для потреб населення, бюджетних установ та організацій, відповідно до умов якого ВАТ “Одесагаз” були прийняті на себе зобов’язання надавати Замовнику послуги з постачання та транспортування природного газу для виробництва теплової енергії для потреб населення, бюджетних установ та організацій. Строк дії даного договору обумовлений сторонами у п. 11.2. договору та визначений до 31.12.2009р.

Відповідно із п.1.2 наведеного договору, газ що постачається, використовується Замовником виключно для виробництва теплової енергії. Використання газу Замовником для інших потреб не є предметом данного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, а також за поясненнями представника позивача теплова енергія з використанням газу, який постачало ВАТ "Одесагаз" за вищевказаним договором, вироблялася даховою котельною, яка розташована на 10 поверсі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога,123.

З наявних матеріалів справи, а саме ухвали Київського районного суду м. Одеси від 28.11.07 р. (а.с.83), випливає, що в провадженні даного суду знаходиться цивільна справа за позовом Яртимик Ю.І., Дєменок Є.Л., Компанієць В.М., Алексієнко М.А., Кушнерова Л.Д. до ППФ "Одліс" про визнання за власниками нежитлових та житлових приміщень житлового будинку №123 по вул. Фонтанська дорога у м. Одесі права спільної сумісної власності на приміщення та обладнання котельної, яка розташована на 10 поверсі цього будинку. Вказаною ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 28.11.07 р. у забезпечення позову накладено арешт на приміщення і обладнання котельної, які передані на відповідальне зберігання ОСББ "На десятій" з правом використання за цільовим призначенням. Тобто це свідчить про те, що приміщення котельної та її обладнання вибули з оперування ППФ "Одліс", а відповідно із цим ВАТ "Одесагаз" не могло транспортувати та поставляти ППФ "Одліс" природний газ для виробництва теплової енергії.

У зв'язку із вищенаведеним 01.12.07 р. між ВАТ “Одесагаз” та ОСББ "На десятій" був укладений договір за №008432-КК-ТП на постачання та транспортування природного газу для потреб госпрозрахункових установ та організацій, оскільки спірна котельна за ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 28.11.07 р. знаходилася на відповідальному зберіганні ОСББ "На десятій" з правом використання за цільовим призначенням.

Згідно із позовною заявою ППФ "Одліс" останнє просить визнати вказаний договір недійсним на підставі ст.227 ЦК України, оскільки він укладений без наявності у ОСББ «На десятій»ліцензії, яка передбачена ст.23 Закону України „Про теплопостачання” від 02.06.05 р. №262-ІУ, ст.9 Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності від 01.06.2000 р. №1775-ІІІ.

У відповідності із вимогами ст.23 Закону України “Про теплопостачання” від 2 червня 2005 року N 2633-IV, господарська діяльність з виробництва, транспортування, постачання теплової енергії підлягає ліцензуванню в порядку, встановленому законом.

Статтею 1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 року N 1775-III передбачено, що господарська діяльність є будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт. Пунктом 73 статті 9 цього Закону передбачено, що виробництво теплової енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії підлягає ліцензуванню.

Зміст вищенаведених норм обох законів свідчать про те, що ліцензуванню підлягає діяльність з виробництва, транспортування та постачання теплової енергії.

Як вбачається із п.1.1 спірного договору №008432-КК-ТП від 01.12.07 р. його предметом є транспортування, постачання, та споживання природного газу, тобто умови цього договору не передбачають діяльності ОСББ "На десятій", яка пов'язана із виробництвом, транспортуванням та постачанням теплової енергії, а відповідно із цим та вимогами ст.23 Закону України “Про теплопостачання” від 2 червня 2005 року N 2633-IV, ст.9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 року N 1775-III для укладання спірного договору ОСББ "На десятій" не була потрібна будь-яка ліцензія.

За таких обставин судова колегія вважає, що місцевий господарський суд неправильно застосував положення ст.23 Закону України “Про теплопостачання”, ст. 9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” та помилково визнав спірний договір недійсним на підставі ч.1 ст.203, ч.1 ст.215, ст.227 ЦК України.

Помилковим є й висновок місцевого господарського суду щодо зобов'язання ВАТ „Одесагаз” виконувати в натурі обов’язки щодо надання ППФ “Одліс” послуг з постачання та транспортування природного газу для виробництва теплової енергії відповідно до умов договору №008249-ТК-ТП від 01.01.06 р. з наступних підстав.

До 28 листопада 2007 р. ППФ “Одліс” оперувало даховою котельною, що розміщується на технічному поверсі житлового будинку за адресою: м.Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123, споживало газ та виробляло теплову енергію для потреб мешканців житлового будинку.

28 листопада Київським районним судом м.Одеси було винесено ухвалу про забезпечення позову, приміщення котельної, разом із обладнанням було арештоване та передане на відповідальне зберігання ОСББ “На десятій” із правом використання за цільовим призначенням.

19 грудня 2007 р. Київським районним судом м.Одеси ухвалу про забезпечення позову було змінено, залишено під арештом приміщення та обладнання котельної та передано на відповідальне зберігання ППФ “ Одліс”.

28 грудня 2007 р. Київським районним судом м.Одеси було змінено ухвалу про забезпечення позову та винесено нову ухвалу, у відповідності до якої залишено під арештом приміщення та обладнання котельної та передано на відповідальне зберігання ОСББ “На десятій” з правом використання за цільовим призначенням, ухвала від 28 грудня 2007 р. є чинною на сьогоднішній момент.

У відповідності до пункту 3.4. договору ВАТ “Одесагаз” має право припинити транспортування газу замовнику у випадках, передбачених законом.

У відповідності до “Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України”, затверджених наказом Держкомнафтогазу України від 1 листопада 1994 р. № 355, “Правил безпеки систем газопостачання України”, затверджених наказом Держнаглядохоронпраці №254 від 01.10.97 р., згідно умов договору природний газ для виробництва теплової енергії для потреб населення, бюджетних установ та організацій транспортується та постачається у пункти споживання, що мають бути в оперуванні замовника, який здійснює виробництво та постачання теплової енергії.

Оскільки відповідною ухвалою суду приміщення дахової котельної разом із обладнанням було передано на відповідальне зберігання ОСББ “На десятій” із правом використання за цільовим призначенням, тобто ППФ “Одліс” не мало змоги фактично отримувати зумовлений договором обсяг газу для потреб, визначених договором —ВАТ “Одесагаз” правомірно припинило постачання та транспортування газу за укладеним договором, а відповідно із цим відсутні підстави для зобов’язання ВАТ „Одесагаз” виконувати в натурі обов’язки щодо надання ППФ “Одліс” послуг з постачання та транспортування природного газу для виробництва теплової енергії відповідно до умов договору №008249-ТК-ТП від 01.01.06 р.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційна скарга ОСББ „На десятій” підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 07.08.08 р. –скасуванню, а позов залишенню без задоволення.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 49,99,101-105 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „На десятій” задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 07.08.08 р. скасувати, у позові відмовити.

2.Стягнути з Приватного підприємства „Фірма „Одліс”(65016, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123, , п/р 5602 в ОФ АКІБ “УкрСиббанк”, МФО 351005) на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „На десятій” (65016, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123, , п/р 7882 в ЗАТ КБ “Приватбанк”, МФО 328704) витрати по сплаті держмита за розгляд апеляційної скарги у сумі 42 грн. 50 коп.

3.Видачу наказу доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя М.С. Петров

Суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов