ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2008 Справа № 41/125(14/206)

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Стрелець Т. Г. (доповідача),

суддів: Логвиненка А.О., Мороза В.Ф.

при секретарі судового засідання: Ревковій Г.О.,

Представники сторін:

від позивача: Поліщук М.А. представник, довіреність № 10 Юр від 26.05.08; Лопаткін В.І. представник, довіреність № 9/юр від 26.05.08;

від відповідача-1: представник у судове засідання не з’явився, про час та місце розгляду справи повідомлений.

від відповідача-2: Луговський В.Г. представник, довіреність № 3 від 04.01.08;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства “Бердичівський машинобудівний завод “Прогрес”, м. Бердичів Житомирської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2008р. у справі № 41/125(14/206)

за позовом Відкритого акціонерного товариства “Бердичівський машинобудівний завод “Прогрес”, м. Бердичів Житомирської області (вул. К. Лібкнехта, 79, м. Бердичів, Житомирська область, 13306)

до відповідача-1 Корпорації “Науково-виробнича інвестиційна група “Інтерпайп”, м. Дніпропетровськ (вул. Писаржевського, 1а, м. Дніпропетровськ, 49600)

відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтерпайп Ніко Тьюб”, м. Нікополь Дніпропетровської області (прос. Трубників, 56, м. Нікополь Дніпропетровська область, 53201)

про стягнення 438614 грн. 80 коп.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2005 року Відкрите акціонерне товариство «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес»(позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Корпорації «Науково-виробнича інвестиційна група «Інтерпайп»(відповідач-1) про стягнення суми завданої шкоди у розмірі 393 729,20 гривень та штрафу у розмірі 44 885,60 гривень.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2005р. по справі №14/206 (а.с. 99, том 1) до участі у справі у якості відповідача-2 було залучено Закрите акціонерне товариство «Нікопольська трубна компанія».

За клопотанням відповідача-2 Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 12.02.2008р. по справі №41/125(14/206) (а.с. 64, том 7) у зв’язку з правонаступництвом було здійснено заміну сторони у справі, а саме ЗАТ «Нікопольська трубна компанія»було замінено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерпайп Ніко Тьюб».

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2008 року (суддя Орешкіна Е.В.) відмовлено в позові позивачеві з урахуванням уточнень про стягнення з відповідачів - Корпорації “Науково-виробнича інвестиційна група “Інтерпайп”, м. Дніпропетровськ та Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтерпайп Ніко Тьюб”, м. Нікополь Дніпропетровської області вартість поставленої неякісної труби, що складає 224428 грн. 01 коп., збитків у вигляді витрат, які були понесені позивачем на виробництво балонів в сумі 110208 грн. 57 коп., не отриманої вигоди в сумі 22116 грн., штрафу в сумі 44885 грн. 60 коп., витрат по сплаті державного мита в сумі 4386 грн. 15 коп., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн., витрат на судову експертизу в сумі 25369 грн. 03 коп.; зобов’язати забрати відповідачів-1, 2 труби 219х6 зі сталі марки 30ХМА у кількості 21638 грн. 5 кг, які знаходяться на складі позивача.

Справа розглядалася судами і різних інстанцій неодноразово.

Не погодившись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2008 року скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача в повному обсязі.

Скаржник вважає, що при винесенні рішення суд першої інстанції неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи, має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи, порушені норми матеріального права, свою позицію обґрунтовує наступним.

-          висновок господарського суду про те, що приймання поставлених труб відповідно до вимог інструкції П-7 позивачем взагалі не проводилося є помилковим та не відповідає обставинам справи, оскільки виявлені приховані дефекти плющення труби, були виявлені у процесі виготовлення з цих труд автомобільних балонів, дефекти плющення труби на момент прийняття труб звичайною для цього виду продукції перевіркою встановити було неможливо, про що був складений акт № 9 від 05.05.2005р.;

-          судом не було досліджено належним чином лист № 3/573 від 27.04.2005р. ДП «Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут трубної промисловості ім. Я.Ю.Осади», якій було складено відповідно протоколу технічної наради, проведеною 07-8.04.2005р. за участю представників ВАТ «БМЗ «Прогрес»ДП «НДТІ»(розробник технології виробництва балонів та головна організація у галузі виробництва труб та балонів) та ЗАТ «НТК»(виробник труб) з метою встановлення причини дефектів, виявлених на балонах, виготовлених з поставлених Корпорацією «Науково-виробнича інвестиційна група «Інтерпайп»труб за договором № Т1212/2004 від 16.11.2004р., в якому зазначено, що дефекти, виявлені на балонах є наслідком неякісності поставлених труб;

-          твердження суду про те, що позивач не викликав належним чином представників першого відповідача для приймання участі у прийнятті продукції за якістю також не відповідає дійсним обставинам, оскільки прийняття продукції за якістю було проведено позивачем 28.02.2005р., що підтверджується актом приймання труб від 28.02.2005р., моментом виявлення прихованих дефектів труб є дата отримання листа № 3/573 від 27.04.2005р. з висновком ДП «НДТІ», тому представник відповідача-1 був викликаний листом № Юр/331 від 27.04.2005р. для складання двостороннього акту по факту встановлення наявності прихованих дефектів труб, згідно з п. 9 інструкції П-7.

-          судом не було прийнято до уваги той факт, що постачальник-відповідач-1 своєчасно не відреагував на вищевказаний виклик та не направив свого представника на ВАТ «БМЗ «Прогрес»для складання двостороннього акту згідно інструкції П-7.

-          висновок суду, що позивачам був порушений п. 23 Інструкції П-7, в частині відсутності доказів в підтвердження повноважень головного інженера на затвердження посвідчення № 8 від 04.04.2005р., не відповідає обставинам справи, так як матеріали справи містять Витяг з протоколу засідання Наглядової ради ВАТ «БМЗ «Прогрес»№ 57 від 02.09.2004р., відповідно до якого головний інженер був призначений першим заступником голови правління;

-          позиція суду першої інстанції викладена в оскаржуваному рішенні про той факт, що приймальні документи, складені позивачем з численними порушеннями Інструкції П-7 є помилковими, так судом було зазначено, що акт № 9 від 05.05.2005р. не відповідає вимогам п. 29 Інструкції П-7 зокрема пунктам «н», «ф», однак це є невірним, так як зазначені пункти інструкції стосуються порядку складання акту по результатам приймання продукції за якістю, а не порядку складання акту про приховані недоліки;

-          слід зазначити, що судом безпідставно не було враховано результати судової експертизи, яка була призначена місцевим господарським судом на виконання вказівок, які містяться в постанові Вищого господарського суду України від 18.04.2006р. для роз’яснення питань, що мають значення для вирішення спору та незадоволено клопотання про виклик судових експертів для надання роз’яснення по висновках експертизи.

-          судом першої інстанції також не було враховані посилання Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 18.04.2006р. у справі № 14/206 на те, що правовідносини, які склалися у зв’язку з поставкою продукції неналежної якості поширюється дія ст.ст. 2634, 265, 268, 269 ГК України, ст.ст.. 673, 678, 679 ЦК України, п.п. 41ё, 59 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення, затвердженого постановою Ради Міністрів СРСР від 25.07.1988р. № 888 та п. 9 Інструкції № П-7, що в свою чергу призвело до порушення норм матеріального права, оскільки до даних правовідносин необхідно застосовувати норми ч. 5 ст. 268 ГК України, згідно з якою у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем –вимагати повернення сплаченої суми.

Відповідач-1 відзив на апеляційну скаргу не надав, в судовому засіданні пояснив, що проти апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, вважає, що висновки позивача викладені в обґрунтування вимог апеляційної скарги не відповідають обставинам справи, рішення господарського суду Дніпропетровської області є законним та таким, що прийнято у відповідності з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідач-2 надав відзив на апеляційну скаргу в якому зазначив, що вважає рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.208р. по справі № 41/125(13/206) цілком обґрунтованим та таким, що винесено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу позивача необґрунтованою, безпідставною та такою, що суперечить встановленим в ході розгляду справи обставинам, які зазначені в рішенні, просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення, виходячи з наступного:

-          акт приймання труб від 28.02.2005р. та акт № 9 від 05.05.2005р. не можуть буди відповідними доказами прийняття продукції згідно вимог Інструкції П-7, оскільки акт приймання труб від 28.02.2005р. взагалі за своїм змістом та формою складений як акт приймання-передачі і не містить обов’язкових передбачених Інструкцією П-7 відомостей, а на складання акту № 9 від 05.05.05р. викликався лише відповідач-1, а відповідач-2 всупереч п. 6.1 договору № Т1212/2004 від 16.11.2004р. взагалі не викликався, оскільки в самому акті зазначено лист виклик Юр/331 від 27.04.2005, адресований лише відповідачу-1., тому висновок суду першої інстанції стосовно не прийняття акту № 9 від 05.05.05р. в якості доказу, оскільки він складений з порушенням вимог Інструкції П-7 та умов договору є правильним та таким, що відповідає матеріалам та обставинам справи.;

-          посилання позивача на не дослідження судом першої інстанції листа ДП «НДТІ ім. Осади»№ 3/573 від 27.04.2005р. спростовується саме невідповідним оформленням протоколу технічної наради на ВАТ «БМЗ «Прогрес», оскільки це унеможливлює ідентифікацію цього протоколу, а з тексту вищезазначеного листа дійсно не вбачається як саме труби були предметом дослідження, в якій кількості вони досліджувались, якими методами, хто є їх виробником, постачальником та за яким договором, за якими стандартами проводилися дослідження, на яких саме зразках і в якій кількості були виявлені дефекти;

-          позивач намагається спростувати висновок суду першої інстанції відносно того, що позивач не викликав належним чином представників відповідача-1 для приймання продукції за якістю, однак не зазначає, що по цьому питанню вже проводився огляд труб та виготовлених з них балонів представниками інституту та виробника;

-          відносно твердження позивача, що судом безпідставно не враховані результати судової експертизи слід зазначити, що у відповідності до ст. 43 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, крім того висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 ГПК України

Ухвалою від 12.04.2008р. прийнято апеляційну скаргу до розгляду, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 07.05.2008р. о 12 год. 00 хв.

Розпорядженням заступника голови суду - голови судової палати Дніпропетровського апеляційного господарського суду Неклесою М.П. від 07.05.2008р., справа № 41/125(14/206) передана для розгляду колегії суддів у складі: головуючий –Стрелець Т.Г. (доповідач), судді –Логвиненко А.О., Мороз В. Ф.

Дніпропетровській апеляційний господарський суд ухвалою від 07.05.2008р., викликав в судове засідання судових експертів Державного підприємства «Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут трубної промисловості ім. Я. Ю. Осади», м. Дніпропетровськ та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Тюф Норд-Діекс»які проводили інженерно-технічні експертизи, за результатами яких винесено судові експертні висновки за договором № 736-07-04 від вересня 2007р. та № 3-56.08 від 04.02.2008р. відповідно, для надання мотивованого висновку щодо поставлених йому питань, які було складено позивачем та відповідачем-2.

Відповідно до вимог ст. 31 ГПК України Державне підприємство «Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут трубної промисловості ім. Я. Ю. Осади», м. Дніпропетровськ надало висновок у письмовій формі на поставлені питання позивача та відповідача-2, в якому підтвердило висновки, викладені в судовому експертному заключні (т. 6, а. с. 1-19) за результатами інженерно-технічної експертиз, проведеної відповідно до ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 22.05.207р.

Повноважні представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Тюф Норд-Діекс», яке проводило судову експертизу, призначену господарським судом Дніпропетровської області відповідно до ухвали від 22.05.2007р. в судовому засіданні також підтвердило висновки, викладені в висновку експертизи від 04.02.2008р.

Позивачем було подано доповнення до апеляційної скарги, в якому він з посиланням на сертифікати відповідності, підтвердив необхідний досвід та наявність обладнання для серійного виробництва балонів сталевих середнього об’єму робочим тиском 19, 6 МПа (200 кгс/см2) для стисненого природного газу, при цьому звертає увагу суду на той факт, що на виробництво 220 балонів з поставленої за Договором № Т1212/2004 від 16.11.2004р. труб в кількості 28423 кг було використано 6784, 5 кг труб, що складає 23, 87% від загальної кількості поставлених труб, згідно з п.п. 2.6 та 2.10 ДСТУ 8731-74 для висновку про якість партії поставлених труб достатньо отримати негативний результат лише на 2% труб, а тому з урахуванням висновків експертизи партія поставлених труб не відповідає вимогам п. 1.4 ГОСТ 8731, додатковим вимогам до ГОСТ 8731, ГОСТ 8732 згідно п. 3 та п. 12 «Протоколу 29/2004 погодження технічних вимог на труби зі сталі 30ХМА»від 25.11.2004р.

Відповідач-2 в поданих до суду запереченнях на доповнення до апеляційної скарги зазначив, що жоден сертифікат відповідності продукції, на які посилається позивач не мітить відомостей про те, з якої марки сталі виготовляються балони, а сертифікати відповідності містять посилання на ТУ У 14-8-36-2001(технічні умови), якими мають бути передбачені марки сталі.

Відповідач-2 вважає, що твердження позивача що згідно пп.. 2.6 та 2.10 ДСТУ 8731-74 для висновку про якість партії поставлених труб достатньо отримати негативний результат лише на 2% труб, є необґрунтованим та таким що не відповідає дійсності , в зв’язку з тим, що п. 2.6 обумовлює контрольні випробування та їх об’єм і відповідно ні як не стосується розповсюдження незадовільних результатів випробувань на всю партію при проведенні повторних випробувань (п. 2.10) по якості поверхні труб, а тому пункти 2. 6 та 2.10 ДСТУ 8731-74 між собою ніяк не пов’язані.

Ухвалою від 17.06.2008р. голова Дніпропетровського апеляційного господарського суду відповідно до вимог ст. 69, 86, 99 ГПК України продовжив строк вирішення спору до 12.07.2008р.

Позивачем в судовому засіданні 25.06.2008р. на вимогу апеляційної інстанції було подано розрахунок позовних вимог з обґрунтуванням заявлених до стягнення сум, відповідно до якого він просить:

-          стягнути вартість поставленої неякісної труби в сумі 224428 грн. 01 коп.;

-          стягнути витрати з урахуванням вартості робіт по утилізації балонів та вартості балонів, як металобрухту в сумі 103652 грн. 57 коп.;

-          стягнути недоотриману вигоду в сумі 22116 грн.;

-          стягнути штрафні санкції відповідно до вимог Господарського кодексу України, що становить 20% від суми отриманої сировини в сумі 44885 грн. 60 коп.;

-          стягнути витрати на проведення судових експертиз в сумі 25369 грн. 03 коп.

-          стягнути судові витрати по сплаті державного мита в сумі 4386 грн. 15 коп. та 118 грн. на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу,

-          зобов’язати відповідачів 1, 2 забрати труби 219х6 зі сталі марки 30МХА, які знаходяться на складі ВАТ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» у закритому приміщенні у кількості 21638, 5 кг.

Відповідачем-2 в письмовому запереченні вважає розрахунок позивача необґрунтованим та безпідставним.

В судовому засіданні 09.07.2008р. за згодою представників позивача та відповідача-2 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ними рішення, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

16.11.2004 року між позивачем (ВАТ "Бердичівський машинобудівний завод "Прогрес") та відповідачем-1 (Корпорація "НВІГ "Інтерпайп") укладено договір за № Т1212/2004, відповідно до умов якого, постачальник взяв на себе зобов'язання передати у власність, а покупець (позивач) прийняти та оплатити продукцію, номенклатура, кількість, ціна якого зазначені в специфікаціях, оформлених у вигляді додатків до даного договору, що є невід'ємною частиною договору.

Пунктом 3.6. даного договору встановлено, що вантажовідправником товару, який поставляється за даним договором, може виступати як постачальник, так і завод-виробник.

Якість товару підтверджується сертифікатом якості виробника та повинна відповідати державним стандартам, технічним та іншим умовам (п.5.1. договору).

Згідно п. 6.1 вказаного договору, прийом товару за кількістю та якістю здійснюється у відповідності до Інструкцій № П-6 та № П-7. У випадку виявлення невідповідності якості, або недостачі продукції виклик представників постачальника та заводу-виробника обов’язковий.

Специфікацією №1 від 16.11.2004р. до договору сторони передбачили кількість, асортимент, умови щодо якості, вартість продукції (а.с. 15, том 1).

Залізничної накладною №47520731 підтверджується, що у лютому 2005р. у піввагоні №60283785 відповідач-2 здійснив на адресу позивача відвантаження продукції –труба металева (а.с. 32, том 1).

04.04.2005р. комісією позивача з участю представника громадськості Журавської Л.Н. був складений акт №8, з якого вбачається, що у процесі виготовлення автомобільних балонів були виявлені приховані дефекти прокатки труби, поставленої відповідачем-2.

Водночас, сторонами спору не заперечується той факт, що між відповідачем-2 і позивачем не було укладено ніяких інших договорів постачання, крім договору №Т1212/2004 від 16.11.2004р.

Листом від 04.04.2005р. №63/28-02031 позивач викликав представника відповідача-2 для вирішення питання використання труб (а.с. 40, том 1).

Протоколом технічної наради від 08.04.2005р. за участю представників позивача, відповідача-2 і ДП «Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут трубної промисловості ім. Я.Ю. Осади»(у подальшому –ДП) було зафіксовано виготовлення пробної партії автомобільних балонів з продукції, поставленої на користь позивача, за результатами чого були виявлені дефекти і прийняте рішення здійснити дослідження зразків силами відповідача-2 і ДП (а.с. 37,38, том 1).

На виконання рішень технічної наради ДП буди здійснені дослідження зразків, внаслідок чого були виявлені дефекти, які є недопустимими при виготовленні автомобільних балонів, що підтверджується листом ДП від 27.04.2005р. (а.с. 41, том 1).

Житомирською торгівельно-промисловою палатою був складений акт експертизи №В-1303 від 06.05.2005р., у відповідності до якого дефектами на зразках є плівки та сліди від вдавлення на трубах, які виявляються у процесі виготовлення балонів і виникають внаслідок наявності прихованих дефектів у трубах (а.с. 46,47, том 1).

При детальному дослідженні матеріалів справи, з урахуванням вказівок, що містяться в постанові Вищого господарського суду України від 18.04.2006р., колегією суддів проведений аналіз норм чинного законодавства.

Так, на спірні правовідносини, які склалися у зв’язку з поставкою продукції неналежної якості, поширюється дія ст.ст.264, 265, 268, 269 Господарського Кодексу України, ст.ст.673, 678, 679 Цивільного Кодексу України, п.п.41, 59 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення, затвердженого постановою Ради Міністрів СРСР від 25.07.88р. № 888 та п .9 Інструкції № П-7.

Відповідно до ст. 265 ГК України, за договором поставки одна сторона –постачальник зобов’язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні –покупцеві товар (товари), а покупець зобов’язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно частин 1, 5 ст. 268 ГК України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначають у договорі більш високі вимоги до якості товарів. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Частиною 7 ст. 269 ГК України встановлено, що у разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому ст. 231 цього Кодексу, якщо інший розмір не передбачено законом або договором.

Позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред’явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів (ч. 8 ст. 269 ГК України).

В силу ч. 3 ст. 264 ГК України, основні вимоги щодо укладення та виконання договорів поставки встановлюються цим Кодексом, іншими законодавчими актами.

Відповідно до ст.712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 678 ЦК України встановлено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов’язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з’явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред’явлені до продавця або виготовлювача товару.

Обґрунтовуючи заявлений позов, позивач посилається на те, що у процесі виготовлення автомобільних балонів з труб сталевих безшовних, поставлених відповідачем 1, а саме після закатки горловини, днища і термообробки балонів, були виявлені приховані дефекти прокатки труби.

Відповідно до п. 9 Інструкції № П-7, акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад одержувача, що знайшов приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обов’язковими для сторін правилами. Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, у процесі монтажу, випробування, використання і збереження продукції.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про чисельні порушення позивачем вимог Інструкції №П-7 та п. 6.1. договору щодо виклику представників продавця (відповідача-1) та виробника (відповідача-2), не відповідають фактичним обставинам справи та зроблені при неповному дослідженні матеріалів справи.

Так, визначено, що моментом виявлення прихованих недоліків є 31.03.2005р., оскільки у своєму листі №63/27-020310 від 31.03.2005р., адресованому ДП “Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут трубної промисловості ім. Я. Ю. Осади” (т. 1, а.с. 39), позивач зазначає, що при закатці балонів виявлені багаточисельні дефекти.

Проте, судом першої інстанції не враховано, що вказаний лист не містить посилань на те, що дефекти виникли у зв’язку з поставкою неякісних сталевих труб. Складений позивачем акт № 8 від 04.04.2005р. (а. с. 35 т. 1) також не свідчить про те, що саме поставлені труби не відповідають якості, тобто не засвідчує факт виявлення прихованих недоліків цих труб.

З метою встановлення причин виникнення дефектів у процесі виготовлення балонів, позивач листом № 63/28-02031 від 04.04.2005р. (а. с. 40 т. 1) викликав представника відповідача 2 (виробника). Протоколом від 08.04.2005р. технічної наради з питання приймання партії балонів, виготовлених з поставлених труб сталевих безшовних, в якій брали участь позивач, відповідач-2 та Інститут, вирішено провести дослідження зразків дефектів, виявлених у балонах, з визначенням причин виникнення, характеру та глибини залягання дефектів (а. с. 37 т. 1).

Місцевим господарським судом не надано належної правової оцінки документам, наданим позивачем, а саме лист № 3/573 від 27.04.2005р. ДП “Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут трубної промисловості ім. Я. Ю. Осади” (а. с. 41 т.1) прийнято господарським судом лише як неналежний доказ з якого неможливо встановити, чи було предметом дослідження ДП «НДКТІТП»саме продукція, виготовлена другим відповідачем, а не іншим виробником та як доказ виклику представника відповідача-1 для складення двостороннього акту по вже вирішеному питанню (без його участі) щодо повернення поставлених труб.

Одночасно з цим акт експертизи № В-1303 від 06.05.2005р., проведеної Житомирською торгово-промисловою палатою (а. с. 46-47 т. 1), якими встановлено та чітко зазначено, що дефектами на зразках є плівки та сліди від вдавлень на трубах, які з’являються у процесі виготовлення балонів при виконанні операцій закачування горловини, днища та термічної обробки через наявність прихованих дефектів у трубах, на думку суду першої інстанції не може бути доказом невідповідності труб, що постачалися за договором.

Свою позицію господарський суд обґрунтовує тим, що завданням проведеної експертизи є визначення можливості використання труб для виготовлення балонів, а не встановлення відповідності (невідповідності) труб якісним характеристикам, що зазначені договором, тому не може розглядатися судом в якості доказу в даній справі.

Такий висновок суду першої інстанції є помилковим, судова колегія не може погодитися з ним оскільки суд безпідставно та необґрунтовано не прийняв як доказ виклику представника відповідача-1 для складання двостороннього акта - лист позивача від 27.04.2005р. № Юр/331 (а. с. 42 т. 1).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду про порушення позивачем вимог Інструкції № П-7 щодо складання акта про приховані недоліки, є неналежно оціненим доказом, що в свою чергу є ігноруванням вказівок, які містяться в постанові Вищого господарського суду України від 18.04.2006р. по справі № 14/206.

Як вбачається з результатів судових експертиз, призначених ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 22.05.2007р.

У рішенні суду першої інстанції міститься хибний висновок щодо суперечливості висновків експертиз, проведених ДП та ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «ТЮФ НОРД-ДІЕКС».

По-перше, судом не зазначено, у чому виявляється суперечливість експертних висновків.

По-друге, суд першої інстанції, у порушення принципів повного та об’єктивного дослідження матеріалів справи, не скористався своїм правом отримати пояснення спеціалістів судових установ з приводу суперечливості висновків експертизи, незважаючи на клопотання позивача.

Вказане також підтверджується ст. 31 ГПК України, у відповідності до якої судовий експерт зобов'язаний за ухвалою господарського суду з'явитись на його виклик і дати мотивований висновок щодо поставлених йому питань. Висновок робиться у письмовій формі. З метою повного та об’єктивного дослідження обставин справи апеляційний суд викликав у судове засідання судових експертів ДП та ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «ТЮФ НОРД-ДІЕКС».

Представники ДП у судовому засіданні, що відбулось 28.05.2008р., надали усні і письмові пояснення, з яких випливає, що продукція (металеві труби), поставлена на користь позивача відповідачем-2 дійсно має приховані недоліки, існування яких є несумісним з виготовленням автомобільних балонів.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія приходить до висновку про правомірність та обґрунтованість уточнених позовних вимог щодо повернення вартості неякісної продукції, а також застосування штрафу у розмірі 20% від вартості неякісної продукції, передбаченого ст. 231 ГК України.

Крім того, законними є вимоги позивача щодо стягнення з відповідачів вартості судових експертиз у розмірі 25 369,03 гривень, оскільки такі витрати підтверджуються матеріалами справи .

Стосовно витрат на виробництво балонів у сумі 103 652,57 гривень судова колегія вважає, що позивачем на виконання ст. 33,34 ГПК України надані докази, що підтверджують зазначену суму витрат (а.с. 33-9, том 2).

Положення ст. 678 ЦК України свідчить про необхідність покладання на відповідачів солідарної відповідальності, виходячи з їх договірних відносин (договір №Т1365/2004/69 від 28.12.2004р.).

У відповідності зі ст. 104 ГПК України підставами для підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у п. 1 постанови від 29.12.1976 р. № 11 “Про судове рішення”, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

З огляду на викладене, апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства “Бердичівський машинобудівний завод “Прогрес”, м. Бердичів Житомирської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2008р. у справі № 41/125(14/206) підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

З аналізу наведених норм судова колегія приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги позивача, скасування рішення суду першої інстанції та про необхідність часткового задоволення уточнених позовних вимог, а саме: стягнення з відповідачів солідарно вартості поставленої неякісної труби в сумі 224 428,01 гривень, витрат на виробництво балонів в сумі 103 652,57 гривень, штрафу у сумі 44 885,60 гривень, витрат на проведення судових експертиз в сумі 25 369,03 гривень, державне мито в сумі 5975,03 гривень та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118,00 гривень.

У частині стягнення з відповідачів сум недоотриманої вигоди і зобов’язання їх забрати продукцію зі складу позивача, позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки позивач не надав належних доказів наявності упущеної вигоди відповідно до ст. 22 ЦК України. Крім того, чинне законодавство не передбачає такого способу захисту порушеного права як зобов’язання особи забрати певне майно в іншої особи.

Керуючись ст. ст. 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства “Бердичівський машинобудівний завод “Прогрес”, м. Бердичів Житомирської області задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2008р. у справі № 41/125(14/206) скасувати.

Уточнені позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства “Бердичівський машинобудівний завод “Прогрес” задовольнити частково.

Стягнути солідарно з Корпорації «Науково-виробнича інвестиційна група «Інтерпайп», м. Дніпропетровськ (вул. Писаржевського, 1а, м. Дніпропетровськ, 49600) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерпайп Ніко Тьюб», м. Нікополь Дніпропетровської області (прос. Трубників, 56, м. Нікополь, Дніпропетровська область, 53201) на користь Відкритого акціонерного товариства “Бердичівський машинобудівний завод “Прогрес”, м. Бердичів Житомирської області (вул.. К. Лібкнехта, 79, м. Бердичів, Житомирської області, 13306, п/рахунок 4801 в філії ВАТ «Центральне РУ»банку «Фінанси та кредит», м. Київ, МФО 300937, ідентифікаційний код 00217426)

-          вартість поставленої неякісної труби в сумі 224428 грн. 01 коп.;

-          витрати на виробництво балонів в сумі 103652 грн. 57 коп.;

-          штраф в сумі 44885 грн. 60 коп.;

-          витрати на проведення судових експертиз в сумі 25369 грн. 03 коп.;

-          державне мито в сумі 5975 грн. 03 коп. в тому числі за розгляд справи апеляційною інстанцією;

-          витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суд України протягом одного місяця з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя

Т. Г. Стрелець

Суддя

А. О. Логвиненко

Суддя

В. Ф.Мороз