ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
м. Херсон, вул. Горького, 18
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"14" серпня
2008 р.
Справа № 7/189-ПД-06

Господарський суд
Херсонської області у складі судді
Хом'якової В.В.  при секретарі Реві Д. І., розглянувши
справу

за позовом:
приватного підприємця ОСОБА_1

до відповідача - 1:
Головного управління праці та соціального захисту населення Херсонської
облдержадміністрації

до
відповідача - 2: Цюрупинського дитячого будинку інтернату

про
внесення змін до договору поставки.

за участю представників
сторін:

від позивача - не прибув.

від першого відповідача -
не прибув.

від другого відповідача -
Ширванян О. С., дов. від 05.08.08р.

11 травня 2006 року суб'єкт
підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1. звернувся до суду з
позовом, в якому просить зобов'язати
відповідачів - Головне управління праці та соціального захисту населення
Херсонської облдержадміністрації та Цюрупинський дитячий будинок-інтернат
доповнити трьохсторонній договір поставки позивачем  будинку-інтернату  товару (м'ясо свіже та заморожене) додатком №
2  - графіком поставок товарів, пунктом
3.3 про встановлення відповідальності
платника (будинку-інтернату) за прострочення оплати  товару у вигляді сплати пені в розмірі
облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, виключити з договору існуючий
п. 2.3, доповнити договір п. 2.3 в своїй редакції щодо узгодження цін на товар,
доповнити договір п. 7.1 щодо строку дії договору.

Перший відповідач -Головне управління  праці та соціального захисту населення
заперечує проти позову, мотивуючи тим, у лютому 2006р. другим відповідачем -
Цюрупинським дитячим будинком-інтернатом надано до тендерного комітету заявку
на здійснення закупівлі за державні кошти товарів продуктової групи, переможцем
якого став позивач у справі - приватний підприємець ОСОБА_1. Договір позивачем
підписано 31 березня 2006р. з протоколом розбіжностей № 23 від 31.03.2006р.,
які було передано того ж дня відповідачу -1. Відповідачу -2 протокол
розбіжностей переданий не був, хоча останній також є стороною у справі. Згідно
приписів ч.5 ст.181 Господарського кодексу України тендерним комітетом у встановлений
законом строк було розглянуто подані розбіжності та 04.04.2006р. підготовлено
лист та додаткову угоду №1 до вищезазначеного договору, які приватний
підприємець ОСОБА_1. 05.04.2006р. отримав власноруч у секретаря тендерного
комітету,   але приватний підприємець
додаткову угоду не підписав. Просить
відмовити в задоволенні позову або спонукати позивача укласти
трьохсторонній договір, або спонукати ПП ОСОБА_1. надати офіційну відмову від
договору.,

Другий відповідач - Цюрупинський  дитячий будинок-інтернат проти позову
заперечував, посилаючись на те, що не має змоги
визначити  чіткий графік  постачання м'яса на рік вперед через коливання
чисельності дітей у дитячому будинку, які протягом року перебувають на
лікуванні та оздоровленні або вибувають на канікули, та відсутністю холодильної
камери для великої кількості м'яса, просить спонукати позивача підписати
договір. Позивач, який став переможцем процедури закупівлі товару, у своїй
ціновій пропозиції  зазначив, що він має
можливість та згоден виконувати вимоги замовника (відповідач 1 у справі) та
постачати яловичину, свинину та субпродукти - печінку ВРХ. Процедуру запиту
цінових пропозицій було проведено з додержанням положень Закону України “Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, при цьому зауважень під
час розкриття цінових пропозицій від ПП ОСОБА_1. надано не було. Позивачем
договір підписано 31.03.2006р. з протоколом розбіжностей, який
будинку-інтернату не був наданий. Тендерним комітетом за наслідками розгляду
протоколу підготовлено лист та додаткову угоду № 1 до договору від
31.03.2006р., які позивачем було отримано власноручно 05.04.2006р. у секретаря
тендерного комітету, відповіді на які не одержано. В зв'язку з викладеним
просить суд спонукати позивача укласти договір з врахуванням доопрацьованих
розбіжностей або спонукати його відмовитися від договору.

Представники позивача та
першого відповідача в судові засідання 18 червня 2008 року та 14 серпня 2008
року не прибули, причини неприбуття не повідомлено.

Заслухавши пояснення представника
другого відповідача, дослідивши матеріали справи, суд -

в с т а н о в и в:

Цюрупинський дитячий
будинок-інтернат  будучи
соціально-медичною, навчально-виховною установою для постійного проживання та
навчання дітей з вадами фізичного та розумового розвитку, що потребують
побутового та медичного обслуговування, підпорядкований Головному управлінню
праці та соціального захисту населення Херсонської обласної державної
адміністрації.  Для забезпечення потреб в
продуктах харчування будинку -інтернату, в якому не створено власного
тендерного комітету,  тендерним комітетом
Головного управління проводяться закупівлі згідно із Законом України “Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за держані кошти” та інших підзаконних актів.
У лютому 2006 р. будинок-інтернат надав до тендерного комітету заявку на
здійснення закупівлі за державні кошти. Предметом закупівлі було відповідно до
Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97, затвердженого наказом
Державного комітету України стандартизації, метрології та сертифікації від
30.12.97р. №822, позиція 15.11.1 “М'ясо свіже та заморожене” - яловичина
заморожена, свинина заморожена та субпродукти харчові - печінка великої рогатої
худоби”.

За наслідками процедури розкриття та
оцінки цінових позицій учасників процедури запиту цінових пропозицій, приватний
підприємець ОСОБА_1. був визнаний переможцем. 26 березня 2006р. головним
управлінням було передано позивачу для підписання проект договору поставки,
який мав вже підпис  керівника
будинку-інтернату і не був підписаний головним управлінням. Позивачем договір
підписано з протоколом розбіжностей, про що здійснено запис в договорі.

В протоколі розбіжностей, який
оформлено листом № 23 від 31.03.06 на адресу першого відповідача (т. 1 арк.
справи 14)  позивач запропонував
доповнити договір  додатком № 2 -
графіком поставок товарів, в якому визначити в якій кількості, в якому місяці поставляється
товар або  укласти договір без графіка,
скасувавши п. 3.2 щодо відповідальності продавця, зобов'язати замовника в
стислий термін розробити графік поставок товарів разом з платником, після чого
узгодити його з продавцем та поновити його відповідальність за своєчасну
поставку товару. . ПП ОСОБА_1. також зазначено про  незгоду із змістом п. 2.3 проекту договору
про неможливість коригування цін на товар, він запропонував виключити даний
пункт, викласти п. 2.3  в іншій редакції,
а саме:  У випадку зміни ринкових цін на
товар або їх затвердження відповідними Державними організаціями, а також
інфляційного впливу на ціну, ці зміни узгоджуються сторонами на підставі
надання продавцем письмового підтвердження
(довідки від виробника, що він збільшує відпускні оптові ціни, або
довідки статистичного управління про рівень інфляції, або довідки
Торгово-промислової палати про моніторинг цін області і т.п.) Ці зміни
узгоджуються сторонами та визначаються протоколом узгодження  цін та об'єму закупівлі окремим додатком,
який являється частиною договору”.

Приватний підприємець запропонував
доповнити п. 7.1 договору  таким реченням
„Термін дії договору до 31.12.06 - при умові повного виконання своїх  зобов'язань сторонами, цей договір може бути
продовжено у 2007 році, але до затвердження кошторисних призначення на цей
рік”. Будинку -інтернату позивач не направляв протоколу розбіжностей.

Перший відповідач розглянув
лист позивача від 04.04.06 № 290-28/1608-4, який мав силу протоколу
розбіжностей та запропонував  підписати
доповнення № 1 до договору поставки (т. 1 арк. справи 25, 16), одночасно
повідомивши про не прийняття пропозицій позивача щодо змісту пп. 3.2, 2.3, 7.1
договору.

Позивач не відповів на лист
першого відповідача, додаткову угоду не підписав.

В травні 2006 року позивач
звернувся до суду з позовом про внесення змін до договору поставки, в позові
просив   зобов'язати  відповідачів - Головне управління праці та
соціального захисту населення Херсонської облдержадміністрації та Цюрупинський
дитячий будинок-інтернат доповнити трьохсторонній договір поставки
позивачем  будинку-інтернату  товару (м'ясо свіже та заморожене) додатком №
2  - графіком поставок товарів, пунктом
3.3 про встановлення відповідальності
платника (будинку-інтернату) за прострочення оплати  товару у вигляді сплати пені в розмірі
облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, виключити з договору існуючий
п. 2.3, доповнити договір п. 2.3 в своїй редакції щодо порядку узгодження цін
на товар, доповнити договір п. 7.1 щодо строку дії договору.

Заявою від 13.07.2006  (т. 1 арк.справи 51) позивач уточнив позовні
вимоги, просить суд:

1. Доповнити договір
додатком №2 - графіком поставок товарів в якому мають бути визначені асортимент,
кількість, вартість товару, який поставляється. Зміни до графіку поставки
узгоджуються сторонами один раз на місяць, не пізніше ніж за десять днів до
дати поставки товару. Графік поставки надається платником продавцю.

2. Змінити пункт 2.3 та
викласти його у наступній редакції “У випадку зміни ринкових цін на товар, або
їх затвердження відповідними Державними організаціями, а також інфляційного
впливу на ціну, ці зміни узгоджуються сторонами на підставі надання “Продавцем”
письмового підтвердження, а саме, - довідки статуправління про рівень інфляції,
або довідки Торгово-промислової палати України про моніторинг оптових цін. Ці
зміни узгоджуються сторонами та оформлюються протоколом узгодження цін  та об'єму закупівлі, який є додатком до
договору і є його невід'ємною частиною.”

Згідно ст. 181 Господарського кодексу
України господарський договір за загальним правилом викладається у формі
єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.  Допускається
укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом
обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом
підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено
спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект
договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект
договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох
примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами
оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один
примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму
тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень
щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає
протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у
двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу
розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол
розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в
цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та
включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились
неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої
сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов,
зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у
письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами,
телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо
умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого
є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за
договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку
товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у
зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими,
то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не
досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір
вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила
фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються
нормами Цивільного кодексу України.

Процедурні особливості укладення
договорів про закупівлю продукції за державні кошти регламентуються ст.ст. 29,
32 (для процедури запиту цінових пропозицій), 33 (для процедури закупівлі у
одного учасника) та 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і
послуг за державні кошти". Крім вказаних переважно процедурних
особливостей загальні умови договорів про закупівлю передбачають їх укладення у
письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу згідно з умовами
проведення торгів, викладеними замовником у тендерній документації або запиті
цінових пропозицій, та параметрами акцептованої тендерної (цінової) пропозиції
(у разі закупівлі в одного учасника - умови погоджуються сторонами за
результатами проведення переговорів). При цьому відповідно до абз. 3 ч. 3 ст.
34 умови договору не повинні відрізнятись і змінюватися всупереч умовам
тендерної документації.

Як  зазначалося вище, 26.03.2006  ПП ОСОБА_1. отримав для  підписання                    3 примірника проекту
тристороннього  договору  на
постачання  продуктів  харчування
(м'яса свіжого та замороженого) для
будинку-інтернату. При цьому, ці примірники були  вже
підписані Цюрупинським
дитячим  будинком-інтернатом,  про що вказує сам позивач у своєму позові, і
що  підтверджується поясненнями  представників сторін та вбачається  із
залученої  до справи копії  листа
позивача (вих. № 23) від 31.03.2006 .

31.03.2006 р. ПП ОСОБА_1
підписав  договір  із
протоколом  розбіжностей. Протокол  розбіжностей,
оформлений листом (вих. № 23) від 31.03.2006 р. і адресований голові
Тендерного  комітету Головного Управління
праці  та соціального захисту  населення Херсонської обласної  державної
адміністрації, був отриманий Головним Управлінням, про що свідчить штамп
вхідної кореспонденції (вх. № 290-28/160) від 31.03.2006  (т. 1, арк. справи 14, ). Умови позивача
перший відповідач не прийняв і за правилами ст. 178 ГК України повинен був
протягом двадцяти днів після отримання протоколу розбіжностей передати спір до
вирішення  суду. Але перший відповідач не
передав до суду ті розбіжності, що залишились неврегульованими. Натомість до
суду за власною ініціативою звернувся ПП ОСОБА_1., яким і було складено
протокол розбіжностей до договору поставки.

Оцінивши  текст позовної заяви, суд вважає, що попри
назву «позовна заява про внесення змін до договору поставки»та змісту
резолютивної частини позову,  фактично в
ньому йде мова не про внесення змін та доповнень до вже укладеного договору
поставки, а йде мова про врегулювання розбіжностей, які виникли при укладанні
договору поставки. Позивач зазначає в позові про те, що  відповідачі відмовляються вносити
запропоновані позивачем умови до договору, тому він вимушений звернутись до
суду. Відповідачі також вважають договір неукладеним, оскільки не досягнуто
згоди  по спірним питанням договору.

Неврегульованими були п.3.2, 2.3.
7.1, додаток № 2 (графік поставки) договору. Позивач в первісному позові  просив зобов'язати зобов'язати  відповідачів -Головне управління праці та
соціального захисту населення Херсонської облдержадміністрації та Цюрупинський
дитячий будинок-інтернат укласти трьохсторонній договір поставки позивачем  будинку-інтернату  товару (м'ясо свіже та заморожене)  з додатком № 2  - графіком поставок товарів, з додатковим
пунктом 3.3 про встановлення відповідальності
платника (будинку-інтернату) за прострочення оплати  товару у вигляді сплати пені в розмірі
облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, викласти п. 2.3, в своїй
редакції щодо порядку  узгодження змін
цін на товар, викласти  п. 7.1 в його
редакції.

У заяві про уточнення  позовних
вимог  позивач  залишив на врегулювання суду тільки вимоги
щодо редакції п. 2.3 договору (“У випадку зміни ринкових цін на товар, або їх
затвердження відповідними Державними організаціями, а також інфляційного впливу
на ціну, ці зміни узгоджуються сторонами на підставі надання “Продавцем” письмового
підтвердження, а саме, - довідки статуправління про рівень інфляції, або
довідки Торгово-промислової палати України про моніторинг оптових цін. Ці зміни
узгоджуються сторонами та оформлюються протоколом узгодження цін  та об'єму закупівлі, який є додатком до
договору і є його невід'ємною частиною.”) та питання про доповнення
договору  додатком №2 -«графіком поставок
товарів, в якому мають бути визначені асортимент, кількість, вартість товару,
який поставляється. Зміни до графіку поставки узгоджуються сторонами один раз
на місяць, не пізніше ніж за десять днів до дати поставки товару. Графік
поставки надається платником продавцю». Таким чином предметом спору є
врегулювання розбіжностей шляхом прийняття
договору  в редакції позивача.

Позивач не надав докази направлення другому
відповідачу протоколу розбіжностей. Посилання позивача на те, що  уповноважена особа інтернату Павлова 17
квітня 2006 року одержала протокол розбіжностей (т. 2 арк.справи 41) суд не
приймає до уваги, як не підтверджене документально належними доказами (поштовою
квитанцією або штампом інтернату та підписом уповноваженої особи на
відповідному документі) та таке, що заперечує другий відповідач. Крім того, в
самій позовній заяві позивач вказує, що звертався з листом № 23 (протокол
розбіжностей)  тільки до відповідача-1,
тобто до Головного управління.

Отже, суд констатує той
факт, що позивач направляв протокол розбіжностей тільки до однієї із сторін
тристороннього договору, а другому відповідачу не направляв протоколу
розбіжностей. За таких обставин, звертатись до суду з позовом про врегулювання
виниклих розбіжностей суд вважає передчасним, оскільки інтернат був позбавлений
взагалі можливості розглянути ці розбіжності, інтернат мав або прийняти розбіжності
або не прийняти. Цюрупинський
дитячий  будинок-інтернат  не мав
можливості у  встановлений
законом  строк звернутися  до суду з
вимогами про  врегулювання
розбіжностей, що  виникли  при укладанні
договору. Таким чином,  на день
розгляду справи доказів існування спору між позивачем та другим відповідачем
(інтернатом) щодо змісту умов договору суду не надано.

Представник позивача не
прибув в судові засідання 16 липня 2008 року та14 серпня 2008 року, хоч явка
представників сторін в судове засідання була визнана обов'язковою. Клопотань
від позивача про розгляд справи без його участі або про відкладення розгляду
справи до суду не надійшло. За таких обставин, без відповідних пояснень
представника позивача, за відсутністю представника першого відповідача,
розглянувши наявні в справі матеріали, заслухавши представника другого
відповідача,  суд не може дати належну
оцінку доводів позивача на те, що
уповноважена особа інтернату Павлова 17 квітня 2006 року одержала
протокол розбіжностей , а також оцінити
існування двох різних копій договорів поставки: один без номеру та
дати,  взагалі не підписаний і не
засвідчений печаткою замовника - Головного управління праці та соціального
захисту населення Херсонської облдержадміністрації (т. 1 а. с. 8), а другий
примірник - підписаний  головним
управлінням із протоколом розбіжностей ПП ОСОБА_1. (т. 1 арк.справи 115-116).

Статтею 81 ГПК України
передбачено залишення позову без розгляду у випадку  неявки представника позивача на виклик у
засідання господарського суду незалежно від причин нез'явлення. Це є по-суті
процесуальною санкцією  за невиконання
вимог суду. Враховуючи викладене, зважаючи на обмежений процесуальний строк
розгляду справи, відсутність можливості відкласти розгляд справи на інший
термін,   суд залишає позов без розгляду.
Одночасно позивачу роз'ясняється його право знову звернутися до суду з позовом
в загальному порядку після усунення обставин, що зумовили залишення позову без
розгляду. Судові витрати відносяться на позивача.

Керуючись п. 5  ч. 1 ст. 81, ст. 86 ГПК України, суд -

У Х
В А Л И В:

1. Залишити позов без розгляду.

2. Ухвалу надіслати сторонам.

Суддя
В.В. Хом'якова