ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2008 р.

№ 2/393

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого

Овечкіна В.Е.,

суддів :

Чернова Є.В., Цвігун В.Л.,

за участю представників:

позивача

- Хурсевич В.А.,

відповідача

- Бурим Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу

ЗАТ "Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство" (далі - ЗАТ "КМСРНАТ")

на постанову

від 01.04.2008 Київського апеляційного господарського суду

у справі

№2/393

за позовом

ТОВ "Інтербір"

до

ЗАТ "КМСРНАТ"

про

та за зустрічним позовом про

стягнення 247660,44 грн.

визнання частково недійсним договору субпідряду

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 10.01.2008 (суддя Домнічева І.О.) уточнений первісний позов задоволено –на підставі ст.193, ч.6 ст.232 ГК України, ст.ст.546,551 ЦК України стягнуто з ЗАТ "КМСРНАТ" на користь ТОВ "Інтербір" 100939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів та 510306,16 грн. пені за порушення строків виконання субпідрядних робіт за договором субпідряду від 24.04.2006 №03/06. В задоволенні зустрічного позову відмовлено у зв'язку з відповідністю чинному цивільному законодавству оспорюваних пунктів 9.1,9.3,9.4 договору субпідряду №03/06 від 24.04.2006.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2008 (судді: Кондес Л.О., Куровський С.В., Михальський Ю.Б.) рішення змінено, первісний позов задоволено частково - на підставі ст.193, ч.6 ст.232 ГК України, ст.ст.546,551 ЦК України та п.3 ст.83 ГПК України стягнуто з ЗАТ "КМСРНАТ" на користь ТОВ "Інтербір" 100939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів та 255153 грн. пені. В решті рішення залишено без змін.

ЗАТ "КМСРНАТ" в поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про відмову в первісному позові та задоволення зустрічного позову, посилаючись на порушення судами ч.7 ст.179, ч.ч.1,2 ст.231 Господарського кодексу України та неправильне застосування ст.ст.81,177,192 ЦК України.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судами попередніх інстанцій та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова –зміні шляхом відмови в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 100939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів, та скасуванню в частині первісних позовних вимог про стягнення пені з передачею справи на новий розгляд в цій частині позовних вимог до господарського суду м.Києва з наступних підстав.

Змінюючи рішення в частині задоволення первісного позову апеляційний господарський суд виходив з того, що:

10.04.2006 року ТОВ „Інтербір" (підрядник) уклав договір підряду №31/п з Комунальним підприємством "Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд" (замовник), відповідно до якого позивач, як підрядник, зобов'язався виконати роботи, зокрема, з капітального ремонту покрівлі будинку по вул.Лютеранській, №7/10, а замовник зобов'язався прийняти закінчені роботи та оплатити їх (п.1.1).

Згідно Додатку №1 до цього договору позивач і замовник передбачили план-графік виконання робіт, згідно якого ремонт покрівлі по вул.Лютеранській, №7/1 мав бути розпочатий у квітні, а завершений у вересні 2006 року (п.3.2 договору).

На виконання цього договору позивач (підрядник) 24.04.2006 року уклав з Київським міжобласним спеціалізованим ремонтно-налагоджувальним акціонерним товариством (субпідрядник) договір субпідряду №03/06 від 24.04.2006 року на роботи по ремонту покрівлі та зенітних ліхтарів будинку №7/10 по вул.Лютеранській в м.Києві.

За предметом договору субпідряду позивач, як підрядник, доручив, а відповідач, як субпідрядник прийняв на себе зобов'язання виконати власними та залученими силами і засобами на об’єкті по вул.Лютеранській у м.Києві роботи по ремонту покрівлі та зенітних ліхтарів будинку №7/10.

Обсяги робіт за договором визначені в додатках до цього договору „Договірна ціна" (Додаток №1) та „Локальний кошторис" (Додаток №2), які є невід"ємною частиною цього договору.

Договірна ціна робіт становить 280388 грн. (п.2.1 договору), а відповідно до п.3.1 договору термін закінчення виконання робіт - до 1 вересня 2006 року.

Як свідчать наявні у справі витяги з особового рахунку, позивач перерахував відповідачу аванс:

-27.04.2006 року - 50000 грн.

-22.06.2006 року - 14106 грн., всього: 64106,00 грн. і на цю суму відповідач виконав робіт у червні 2006 року, що підтверджується двохсторонніми актами виконаних підрядних робіт (ф.№КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних робіт (ф.№КБ-3) за червень 2006р. на суму 64106,40 грн., які підписані уповноваженими представниками позивача та відповідача та скріплені печатками юридичних осіб.

Наявні у справі витяги з особового рахунку позивача за 25.07.2006 року, 08.09.2006 року, 07.09.2006 року, 29.11.2006 року підтверджують факт того, що позивач в подальшому перерахував відповідачу аванс на загальну суму 197466 грн.

Однак, як стверджує позивач, відповідач на вказану суму авансу робіт не виконав, порушив строки, що передбачені п.3.1 договору (до 1 вересня 2006 року), чим прострочив виконання робіт, завдав позивачу збитків, оскільки був змушений завершувати виконання робіт своїми силами, на підтвердження чого надав акт від 13.08.2007 року, який складений між замовником та позивачем.

Крім того, відповідач не оформив з позивачем належним чином роботи, які ніби то були виконані за листопад 2006 року та лютий 2007 року, оскільки надані відповідачем копії актів приймання виконаних підрядних робіт (ф.№ КБ-2в) за листопад 2006 року на суму 66866,40 грн. та за лютий 2007 року на суму 130404 грн. також не містять підпису уповноваженої особи та печатки позивача, отримання яких заперечує позивач і не містять доказів надсилання цих актів позивачу чи їх розгляду позивачем і дана обставина ніякими доказами не спростована відповідачем.

Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач прострочив виконання передбачених договором субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 року робіт на об’єкті, оскільки не закінчив їх у строк до 1 вересня 2006 року, чим порушив п.3.1 договору та статтю 193 ГК України, частину 1 статті 530, частину 1 статті 846 ЦК України, що підтверджується матеріалами справи і не заперечується сторонами.

Як вбачається з наявних у справі доказів, факт прострочення відповідачем виконання робіт підтверджується актом від 20.04.2007 року., складеним представниками замовника - Комунального підприємства "Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд", відповідача та ЖЕО-601, згідно якого встановлено, що в 2006 році на об’єкті замінено металевої покрівлі 1400 кв.м. Станом на 20.04.2007р. залишилось замінити 788 кв.м. металевої покрівлі.

Сторони передбачили в пункті 9.1 договору субпідряду №03/06 від 24.04.2006 року відповідальність за порушення строків виконання робіт з вини субпідрядника (відповідача) у вигляді сплати підряднику ( позивачу) пені у розмірі 1% від вартості робіт за цим договором за кожен день прострочення.

Апеляційна інстанція погодилася з позицією суду першої інстанції щодо законності умов п.п.9.1,9.3,9.4 договору субпідряду №03/06 від 24.04.2006 року про відповідальність сторін за неналежне виконання умов договору, які відповідач у зустрічному позові просить суд визнати недісйними на підставі ст.ст.179,231 ГК України, оскільки зазначені підстави не знайшли свого підтвердження і не були доведені в судовому засіданні.

Відповідачем не доведено і з матеріалів справи не вбачається, що є всі ознаки для застосування частини 2 статті 231 ГК України, оскільки:

- TOB „Інтербір" не є суб’єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки ( із довідки ЄДРПОУ видно, що TOB „Інтербір" належить до суб’єктів приватної власності);

- немає порушення, пов’язаного з виконанням державного контракту:

- немає виконання зобов'язання, що фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту.

З моменту перерахування Комунальним підприємством „Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд" ( замовник) коштів TOB „Інтербір" для виконання останнім своїх зобов'язань за договором підряду № 31/п від 10.04.2006 року, між TOB „Інтербір" (підрядник) і замовником вказані кошти стають приватною власністю TOB „Інтербір" згідно частини 2 статті 81 ЦК України та ст.ст.177,192 ЦК України.

До того ж, згідно ч.4 ст.231 ГК України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно частини 1 статті 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, тому слід застосовувати наведені вище норми ГК України разом із відповідними нормами ЦК, що регулюють неустойку, оскільки п.9.1 договору субпідряду № 03/06 від 24.04.2006року передбачено саме неустойку у вигляді пені.

Ч.2 ст.551 ЦК України передбачено, що розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

За розрахунком позивача прострочення відповідача починається з 02.09.2006 року, тобто з наступного дня від кінцевого терміну виконання (01.09.2006 року) і триває до 13.08.2007 року, тобто дати виконання позивачем робіт, що зафіксовано актом 13.08.2007 року., копія якого залучена до справи і становить 345 днів.

Оскільки позивач нараховує пеню за період 6-ти місяців з дати прийняття позову, що вкладається у вказані часові межі прострочення та відповідає вимогам ч.6 ст.232 ГК України, тобто з 06.05.2007 року до 06.11.2007 року, що становить 182 дні, то сума пені становить 510306,16 грн. (280388 грн. х 1% х 182 дні).

Щодо вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих останнім коштів в сумі 100939,68 грн. за договором субпідряду, то апеляційним судом зазначені вимоги визнано такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач профінансував роботи, що передбачені договором субпідряду на загальну суму 261572 грн., також судом було встановлено, що на об'єкті замінено металевої покрівлі 1400 кв.м. станом на 20.04.2007 року і залишилось замінити 788 кв.м металевої покрівлі.

Оскільки сторони не змінювали ціну робіт, що передбачена в сумі 280388 грн. (п.2.1 договору субпідряду), то вартість невиконаних відповідачем робіт становить 100939,68 грн. (36% х 280388 грн.).

Відповідно до ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Враховуючи те, що відповідач безпідставно отримав кошти в сумі 100939,68 грн. за невиконані ним роботи, тому зазначені кошти мають бути стягнуті з відповідача на користь позивача.

Разом з тим, апеляційний суд визнав, що належна до сплати пеня у сумі 510306,16 грн. надмірна, тому з урахуванням виключних обставин даної справи та з урахуванням інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором субпідряду (64 %) причин неналежного виконання зобов'язання й порушення договору, невідповідність розміру неустойки наслідкам порушення, суд на підставі п.3 ст.83 ГПК України у винятковому випадку зменшив суму неустойки (пені) до 50 % і стягнув її з відповідача у сумі 255153 грн., у зв’язку з чим рішення місцевого господарського суду змінено в цій частині позовних вимог.

Проте, колегія не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в частині первісних позовних вимог з огляду на таке.

Як встановлено судами, між сторонами по справі укладено договір субпідряду №03/06 від 24.04.2006, за умовами якого ТОВ "Інтербір" є підрядником, а ЗАТ "КМСРНАТ" –субпідрядником.

Доказів припинення чи розірвання вказаного договору у встановленому порядку матеріали справи не містять, судом не встановлено та позивачем не доведено.

Згідно з ч.1 ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до ч.2 ст.849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з ч.2 ст.883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Водночас відповідно до ч.2 ст.320 та ч.1 ст.322 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. За невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Тобто виходячи з системного аналізу змісту ч.2 ст.849, ч.2 ст.883 ЦК України та ст.ст.320,322 ГК України у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов'язків за договором підряду замовник (в даному випадку позивач за первісним позовом) має право вимагати відшкодування збитків.

Отже, чинним цивільним законодавством передбачається такий спосіб захисту цивільних прав замовника як відшкодування збитків (ст.ст.22,611 ЦК України), а тому позовна вимога ТОВ "Інтербір" про повернення безпідставно отриманих субпідрядником грошових коштів не відповідає способам захисту цивільних прав замовника, передбаченим ч.2 ст.849, ч.2 ст.883 ЦК України.

Позивач не звертався до суду з позовом про відшкодування збитків у зв'язку з невиконанням субпідрядником своїх договірних зобов'язань у встановлений строк.

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій помилково застосували до спірних підрядних відносин ст.1212 ЦК України та дійшли до висновку про набуття відповідачем (субпідрядником) 100939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів, оскільки спірна сума коштів була перерахована підрядником (позивачем за первісним позовом) в складі авансового платежу саме на підставі та в межах чинного на даний час договору субпідряду №03/06 від 24.04.2006.

Окрім того, посилання апеляційного суду в оскаржуваній постанові на непідписання уповноваженою особою позивача актів приймання виконаних підрядних робіт (ф.№ КБ-2в) за листопад 2006 року на суму 66866,40 грн. і за лютий 2007 року на суму 130404 грн. також та відхилення цього акта з вказаних мотивів, як неналежного доказу, суперечить фактичним обставинам по справі.

Адже, зазначені акти прийому-передачі виконаних підрядних робіт не визнано судом недійсними, як це передбачається п.2 ч.4 ст.882 ЦК України, а тому свідчать про виконання субпідрядником договірних зобов'язань по виконанню робіт на загальну суму 197270,40 грн. за вказаний період та обумовлену цим помилковість висновків суду про неповне виконання відповідачем обсягів робіт за договором субпідряду №03/06 від 24.04.2006.

Зважаючи на це, суд першої інстанції необгрунтовано задовольнив первісний позов в цій частині позовних вимог, заявлених на підставі ст.1212 ЦК України.

Водночас касаційна інстанція вважає, що оскаржувані рішення та постанова в частині стягнення надмірно нарахованої позивачем пені прийняті з неповним з'ясуванням обставин справи з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбачених цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Виходячи зі змісту ст.ст.546,548,549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися у відповідності до закону або умов договору, зокрема, неустойкою, яку боржник повинен сплатити у разі порушення зобов'язання.

Крім того, відповідно до вимог ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. При цьому, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

У відповідності до ч.4 ст.213 Господарського кодексу України штраф, як різновид неустойки може бути встановлений договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Задовольняючи частково позовні вимоги про стягнення з відповідача 255153 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань за договором субпідряду №03/06 від 24.04.2006, господарські суди послалися на п.9.1 договору, відповідно до якого за порушення строків виконання робіт з вини субпідрядника (відповідача) останній сплачує підряднику (позивачу) пеню у розмірі 1% від вартості робіт за цим договором за кожний день прострочення.

Водночас, стягуючи пеню, розраховану за кожний день прострочення, у межах передбаченого ст.232 Господарського кодексу України шестимісячного строку, господарські суди не встановили правову природу неустойки, яку сторони договору в дійсності мали на увазі, а відтак, в порушення вимог ст.43 Господарського процесуального кодексу України не забезпечили всебічне з'ясування дійсних обставин справи в частині вимог про стягнення неустойки.

Крім того, стягнувши нараховану позивачем неустойку в розмірі 255153 грн., що становить 250 % від вартості невиконаних відповідачем робіт (100939,68 грн.), господарські суди не врахували положення ст.3, ч.3 ст.509 Цивільного кодексу України відповідно до яких загальними засадами цивільного законодавства та, водночас, засадами на яких має ґрунтуватися зобов'язання між сторонами є добросовісність, розумність і справедливість, а також не взяли до уваги приписи ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України відповідно до яких розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. При цьому без належної уваги та оцінки з боку суду залишилися такі обставини, як дійсно оплачена позивачем вартість робіт за договором, ступінь виконання зобов'язання боржником, розмір відсотків стягуваної неустойки у порівнянні з розміром можливих збитків кредитора, а відтак, співвідношення пред'явлених до стягнення санкцій і наслідків порушення зобов'язання. Проте, належне з'ясування та оцінка судом цих та інших обставин, які мають істотне значення, є необхідними для правильного вирішення вказаного спору в частині стягнення пені, що є підставою для передачі справи в цій частині первісних позовних вимог на новий розгляд до суду першої інстанції.

Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про стягнення неустойки (постанова Верховного Суду України від 21.11.2006 у справі №47/628-05).

Разом з тим, колегія погоджується з відмовою судом першої інстанції у задоволенні зустрічного позову про визнання недійсними п.п.9.1,9.3,9.4 договору субпідряду №03/06 від 24.04.2006, оскільки, по-перше, відповідно до ст.ст.6,627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. По-друге, як правильно зазначив апеляційний суд, згідно з п.2 ч.2 ст.551 ЦК України розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

Виходячи з вищенаведеного, касаційна інстанція вбачає підстави для часткового задоволення касаційної скарги та зміни оскаржуваних рішення і постанови шляхом відмови в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 100939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів, та передачі справи на новий розгляд в частині первісних позовних вимог про стягнення пені.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115,1117-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ЗАТ "Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство" задовольнити частково.

Рішення господарського суду м.Києва від 10.01.2008 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2008 у справі №2/393 змінити.

Відмовити в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 100939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів.

Рішення господарського суду м.Києва від 10.01.2008 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2008 у даній справі скасувати в частині первісних позовних вимог про стягнення пені з передачею справи на новий розгляд в цій частині позовних вимог до господарського суду м.Києва.

В решті рішення та постанову залишити без змін.

Витрати ЗАТ "Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство" по сплаті держмита за подання касаційної скарги покласти на ТОВ "Інтербір" пропорційно до частини задоволених вимог касаційної скарги.

Доручити господарському суду м.Києва видати відповідний наказ.

Головуючий, суддя           В.Овечкін

Судді: Є.Чернов

В. Цвігун