ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2008 р.

№ 14/593-07

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ, в особі Сумської філії, м. Суми (далі –ВАТ "Укртелеком")

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.05.2008

зі справи № 14/593-07

за позовом ВАТ "Укртелеком"

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми (далі –територіальне відділення АМК)

про визнання недійсним рішення та

зустрічним позовом територіального відділення АМК

до ВАТ "Укртелеком"

про стягнення 17 000 грн.

Судове засідання проведено за участю представників:

ВАТ "Укртелеком" –Колючка О.І.,

територіального відділення АМК –Касьяна Є.М.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 26.06.2007 № 42 зі справи № 03-06.1/32-2006 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі –оспорюване рішення).

Зустрічний позов подано про стягнення до державного бюджету України штрафу в сумі 17 000 грн. на підставі оспорюваного рішення.

Рішенням господарського суду Сумської області від 04.03.2008 (суддя Миропольський С.О.): первісний позов задоволено; стягнуто "з держбюджету м. Суми" на користь ВАТ "Укртелеком" 85 грн. державного мита і 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; у задоволенні зустрічного позову відмовлено У прийнятті зазначеного рішення суд виходив з того, що оспорюване рішення прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також за неповного з’ясування обставин, які мають значення для справи.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.05.2008 (колегія суддів у складі: суддя Олійник В.Ф. - головуючий, судді Гончар Т.В. і Кравець Т.В.): задоволено апеляційну скаргу територіального відділення АМК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення, яким:

у задоволенні первісного позову відмовлено;

зустрічний позов задоволено; з ВАТ "Укртелеком" стягнуто на користь державного бюджету України штраф у сумі 17 000 грн.

У прийняті згаданої постанови суд виходив з того, що зазначене в оспорюваному рішення порушення ВАТ "Укртелеком" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку мало місце, а тому це рішення відповідає вимогам закону.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ВАТ "Укртелеком" просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції, а рішення місцевого господарського суду з даної справи залишити без змін, стягнувши з територіального відділення АМК на користь ВАТ "Укртелеком" суду державного мита з касаційної скарги (42,50 грн.). Скаргу з посиланням, зокрема, на приписи статей 12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 5 Закону України "Про природні монополії", статті 64 Закону України "Про телекомунікації", а також Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі – Методика) мотивовано невідповідністю покладених в основу цієї постанови висновків апеляційного господарського суду нормам матеріального права.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість та невідповідність нормам матеріального і процесуального права, і просить оскаржувану постанову залишити без змін, а касаційну скаргу –без задоволення.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: "Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)".

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

За результатами відповідного розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- згідно з оспорюваним рішенням:

1) визнано, що ВАТ "Укртелеком" (в особі Сумської філії) відповідно до частини другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку фіксованого телефонного зв’язку з часткою 100% у межах власних мереж, розташованих на території м. Конотоп, у 2003, 2004 та 2005 роках;

2) визнано, що дії ВАТ "Укртелеком" (в особі Сумської філії), що полягали у встановленні телефонів під час задіяння номерних ємкостей станції в районі "7 вітрів –Порт" у м. Конотопі без дотримання вимог Інструкції про порядок обліку та розгляду заяв на надання послуг місцевого телефонного зв’язку, затвердженої наказом Державного комітету зв’язку України від 12.12.1997 № 45 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29.12.1997 за № 627/2431 (далі –Інструкція), та порядку надання телекомунікаційних послуг, передбаченого частиною третьою статті 64 Закону України "Про телекомунікації", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку фіксованого зв’язку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів у частині встановлення таких умов реалізації товару (послуг), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ВАТ "Укртлеком" накладено штраф у сумі 17 000 грн.;

- визначаючи монопольне становище ВАТ "Укртелеком" на ринку в 2003, 2004 і 2005 роках територіальне відділення АМК належним чином не проаналізувало та ретельно не дослідило ту обставину, що в м. Конотопі телекомунікаційні послуги надає не лише центр електрозв’язку № 3 (далі –ЦЕЗ № 3) Сумської філії ВАТ "Укртелеком", а й державне територіально-галузеве об’єднання "Південно-Західна залізниця" в особі Конотопської дистанції сигналізації та зв’язку (далі –Конотопська ДСЗ), яка має власну АТС на 2000 номерів та власну телекомунікаційну мережу на території м. Конотопа (ліцензія від 09.11.2000 № 002728), і надавати послуги фіксованого телефонного зв’язку в межах своїх мереж може саме Конотопська ДСЗ;

- як вбачається з тексту оспорюваного рішення, територіальне відділення АМК у визначенні територіальних (географічних) меж ринку не врахувало вимог пункту 6.1 Методики, згідно з якими територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належить до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним; в оспорюваному ж рішенні зазначається, що територіальними (географічними) межами ринку в м. Конотопі є власні мережі ВАТ "Укртелеком", які використовуються для надання послуг;

- територіальним відділенням АМК не враховано, що приєднання мережі оператора (Конотопської ДСЗ) до телефонної мережі загального користування (ТМЗК) на підставі договору від 11.02.2003 № 229 створило цьому операторові умови для використання мереж ВАТ "Укртелеком" при наданні послуг місцевого зв’язку;

- оператор в особі Конотопської ДСЗ, маючи ліцензію на здійснення діяльності у галузі зв’язку, власну телефонну мережу, певну кількість вільних телефонних номерів і "реальне приєднання до ТМЗК", надавав у 2003, 2004 і 2005 роках населенню м. Конотопа послуги фіксованого телефонного зв’язку;

- за доводами ВАТ "Укртелеком", після введення в експлуатацію виносу ВМ-2 ємністю 1024 номери на АТС-3 "7 вітрів –Порт" ВАТ "Укртелеком" відповідно до вимог Інструкції інформувало споживачів, "чиї заяви перебували на той час на обліку, - було здійснено поквартирний обхід з відвідуванням кожного споживача… в разі відсутності споживача вдома на той момент, йому залишалось письмове повідомлення в дверях квартири. Крім того, відповідну інформацію в травні та червні 2004 року було розміщено в засобах масової інформації… та на під’їздах будинків";

- "за даними обліку", станом на 01.01.2004 (на момент повного введення в експлуатацію АТС-3) на 1024 побудованих номери претендувало "до 1429 споживачів";

- Дегтярьову Л.Т. (вул. Клубна, 113, кв. 100) у 2004 році було поінформовано про появу технічної можливості для встановлення телефону, але вона відмовилася від телефонізації; 08.06.2007 в її оселі було встановлено телефон (без придбання опціону);

- "зустрітися з Костюченко Н.І. (вул. Клубна, 133, кв. 7) під час поквартирного обходу фахівцями ЦБЗ № 3 не вдалося; відповідне письмове повідомлення було залишено заявнику в дверях квартири, до даного часу він на нього не відгукнувся";

- у 2002 році було проведено дослідження попиту на послугу встановлення телефону у мікрорайонах "7 вітрів –Порт" м. Конотопа, за яким визначено, що потенційний попит на встановлення телефону складає 1800 "потенційних споживачів", з яких 1429 перебувають у черзі на встановлення телефону;

- з урахуванням обмеженості інвестиційних ресурсів ВАТ "Укртелеком" ним було прийнято рішення щодо реалізації проекту розвитку (реконфігурації) телефонної мережі м. Конотопа на базі комутаційного обладнання SІ 2000 ємністю 3520 номерів з будівництвом виносу (ВМ-2) у мікрорайоні "7 вітрів –Порт" ємністю 1024 номери та відповідної розподільчої мережі; для задіяння ємності побудованого ВМ-2 можна було використовувати також наявні раніше побудовані лінії розподільчої мережі;

- під час розгляду "запитів Антимонопольного комітету" щодо наявності технічної можливості задоволення попиту споживачів на послугу встановлення телефонів фахівці ВАТ "Укртелеком" "через брак часу" не надали повної інформації. Було зазначено, що ВАТ "Укртелеком" мало технічну можливість задовольнити заяви на встановлення телефону всіх осіб, що перебувають на черзі на встановлення телефону по вулицях Клубній та Рябошапко, і що на 302 заяви черговиків побудовано 380 номерів (реально не було побудовано 380 номерів, а збудовано 380 ліній розподільної мережі);

- з урахуванням наявності в районі будівництва ВМ-2 вільних ліній раніше побудованої розподільчої мережі на 1024 побудованих номери претендує до 1429 "потенційних споживачів";

- облік заяв осіб, які перебувають на черзі на встановлення телефону, здійснюється по окремих будинках. Водночас будь-який номер побудованого ВМ-2 (1024 номери) міг бути поданий будь-якому абоненту в зоні дії розподільчої мережі; не існує прив’язки побудованої ємності до конкретного будинку, тобто на один і той самий абонентний номер може претендувати декілька осіб з числа тих, які перебувають першими на черзі на встановлення телефону;

- станом на 01.01.2007 1024 номери ВМ-2 АТС SІ 2000 в м. Конотопі задіяні на 98% ; крім того, існує черга на встановлення телефону –746 осіб;

- зафіксований попит на встановлення телефону в зоні дії ВМ-2 АТС S1 2000 м. Конотопа на 71% перевищує побудовану комунікаційну ємність; бізнес-планом будівництва АТС SІ 2000 (в тому числі ВМ-2) було передбачено підключення 80% абонентів по опціонах, та, враховуючи наявну розподільчу мережу, на обмежену кількість номерів могло претендувати одночасно декілька осіб, які були першими у черзі на встановлення телефону;

- ВАТ "Укртелеком" не є "торговцем цінних паперів", а зобов’язане виконати пред’явлений йому сертифікат опціону у відповідності з його базовим активом, "що і було зроблено Позивачем при пред’явленні гр. Панченко В.В. сертифікату опціону класу V серії F, придбаного у ТОВ "Акцепт", який дав їй право, як власнику опціону на отримання від ВАТ "Укртелеком" послуги згідно з класом опціону за ціною діючого прейскуранту на граничні тарифи на основі послуги зв’язку"; базовим активом сертифікату опціону класу V серії F є право власника 1 опціону на позачергове встановлення основного телефонного апарату.

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що:

- відповідно до статті 5 Закону України "Про природні монополії" ВАТ "Укртелеком" (в особі його Сумської філії) було віднесено до суб’єктів природних монополій, які діють на ринку місцевого телефонного зв’язку, і згідно з частиною другою статті 5 цього Закону назване товариство займало монопольне (домінуюче) становище на ринку фіксованого телефонного зв’язку з часткою 100 % у межах власних мереж, розташованих на території м. Конотоп, у 2003, 2004, 2005 роках;

- за результатами дослідження ринку фіксованого телефонного зв’язку територіальним відділенням АМК установлено, що в м. Конотопі телекомунікаційні послуги надають ЦЕЗ № 3 Сумської філії ВАТ "Укртелеком" та державне територіальне галузеве об’єднання "Південно-Західна залізниця" в особі Конотопської ДСЗ;

- за повідомленням ВАТ "Укртелеком" (лист від 04.07.2006 № 61/4-225), з моменту введення ЦЕЗ № 3 номерних ємностей у м. Конотопі (станція "7 вітрів –Порт") існувала технічна можливість підключення телефонів 650 споживачам, які мешкають у 17 будинках по вул. Клубній (будинки №№ 119, 119а, 121а, 103, 137, 121, 127, 105, 111, 113, 115, 99, 109, 131, 97, 107) та 8 будинках по вул. Рябошапко;

- згідно з інформацією, отриманою від Конотопської ДСЗ (лист від 20.03.2007 № 12), станом на 30.09.2003, на 01.01.2004, на 01.01.2005 та 01.01.2007 остання мала на балансі телекомунікаційні мережі по вул. Клубній (будинки №№ 2, 6, 9, 11, 19, 21, 78, 85, 87, 89, 99, 117); по вул. Рябошапко телекомунікаційні мережі відсутні;

- конкуренція між ВАТ "Укртелеком" і Конотопською ДСЗ відсутня, оскільки споживачі, заяви яких на надання послуг місцевого телефонного зв’язку (встановлення телефону) були зареєстровані у ВАТ "Укртелеком", мали змогу отримати зазначену послугу лише від останнього;

- згаданий раніше договір від 11.02.2003 № 229 про взаємовідносини підприємства зв’язку МТФЗК і власника відомчої телефонної мережі, укладений ВАТ "Укртелеком" (в особі Сумської філії) і державним територіально-галузевим об’єднанням "Південно-Західна залізниця" (в особі Конотопської ДСЗ), укладено на підставі Правил взаємодії місцевих телефонних мереж загального користування з місцевими телефонними мережами відомств та інших власників, затверджених наказом Головного управління з питань радіочастот при Кабінеті Міністрів України від 05.09.1995 № 39. Зазначений договір свідчить про вихід Конотопської ДСЗ як власника відомчих телефонних мереж подвійного призначення на мережі зв’язку загального користування (МТФЗК) з метою можливості надавати послуги фіксованого телефонного зв’язку іншим підприємствам, установам, організаціям та громадянам; при цьому укладення такого договору не надає Конотопській ДСЗ технічної та будь-якої іншої можливості підключити інших споживачів, що проживають у будинках, обладнаних телекомунікаційними мережами ВАТ "Укртелеком";

- ВАТ "Укртелеком" не подано доказів значної конкуренції з боку інших суб’єктів господарювання;

- як свідчать матеріали справи, під час задіяння номерних ємностей телефонної станції в районі "7 вітрів –Порт" у м. Конотопі ВАТ "Укртелеком": розпорядження щодо визначення терміну подання (місяць, рік) заяв на встановлення телефонів, які підлягають задоволенню, не видавалися; повідомлення щодо позитивного вирішення питання про надання послуг фізичним та юридичним особам, заяви на послуги місцевого телефонного зв’язку яких були зареєстровані на момент введення в дію нових або розширення діючих АТС, не надсилалися. Наведене свідчить про недотримання ВАТ "Укртелеком" вимог Інструкції, внаслідок чого споживачі (фізичні та юридичні особи, заяви на послуги місцевого телефонного зв’язку яких були зареєстровані на момент введення в дію нових або розширення діючих АТС у м. Конотопі) були позбавлені можливості укласти договори про надання послуг електрозв’язку в порядку, передбаченому частиною третьою статті 64 Закону України "Про телекомунікації";

- за інформацією, наданою Сумською філією ВАТ "Укртелеком" (листи від 04.07.2006 № 61/4-225, від 18.09.2006 № 62/4-34/5), по вул. Клубній, 113, де мешкала гр. Панченко В.В., на момент задіяння номерних ємностей у 2004-2005 роках ВАТ "Укртелеком" (станції в районі "7 вітрів –Порт") було зареєстровано 28 заяв на встановлення телефонів, а наявна технічна можливість дозволяла задовольнити потребу в доступі до телефонної мережі 40 споживачів; заява Панченко В.В. на встановлення телефону перебувала на обліку з січня 1984 року (3-я за послідовністю реєстрації заяв на момент введення номерних ємностей), що за умови дотримання ВАТ "Укртелеком" вимог Інструкції щодо визначення термінів установлення телефонів та повідомлення у письмовому вигляді заявниці надавало останній право на встановлення телефону за Граничним тарифом;

- водночас ВАТ "Укртелеком" телефони споживачам у м. Конотопі встановлювалися за умови придбання опціонів ВАТ "Укртелеком", базовим активом яких є право власника опціону на позачергове встановлення основного телефонного апарату за граничним тарифом, який дає на момент виконання опціону, що призвело до збільшення витрат абонентів на отримання послуг фіксованого телефонного зв’язку (встановлення телефону);

- надана ВАТ "Укртелеком" на вимогу територіального відділення АМК інформація свідчить про наявність технічної можливості встановлення телефонів, що перевищувала кількість заяв на встановлення телефонів на момент введення нових номерних ємностей.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним, а в зв’язку з цим –і для стягнення з ВАТ "Укртелеком" суми штрафу згідно з цим рішенням.

Із з’ясованого попередніми судовими інстанціями змісту оскаржуваного рішення вбачається, що при його прийнятті дії ВАТ "Укртелеком" кваліфіковано за ознаками пункту 2 статті 50, частини першої та пункту 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" як зловживання монопольним становищем, що призвело до ущемлення інтересів споживачів.

Неодмінною умовою відповідної кваліфікації (з останньою погодився й суд апеляційної інстанції у прийнятті оспорюваної постанови) є наявність монопольного (домінуючого) становища даного суб’єкта господарювання на певному ринку товарів (послуг).

Згідно з приписами статті 12 названого Закону:

- суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

- монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

- монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

У прийнятті оскаржуваної постанови і, зокрема, у з’ясуванні питань, пов’язаних із зайняттям ВАТ "Укртелеком" монопольного (домінуючого) становища на ринку фіксованого телефонного зв’язку з часткою 100%, суд апеляційної інстанції посилався на "ч. 2 ст. 5 Закону України "Про природні монополії", відповідно до якої, на думку суду, ВАТ "Укртелеком" (в особі його Сумської філії) займав монопольне (домінуюче) становище на ринку фіксованого телефонного зв’язку у 2003, 2004 і 2005 роках.

Дійсно, стаття 5 названого Закону, визначаючи сфери діяльності суб’єктів природних монополій, відносила до них, зокрема, зв’язок загального користування (абзац восьмий частини першої цієї статті). Проте апеляційним господарським судом у розгляді даної справи не враховано, що згаданий абзац було виключено згідно з Законом України "Про телекомунікації". Отже, Закон України "Про природні монополії" міг застосовуватись до спірних правовідносин тільки до набрання чинності Законом України "Про телекомунікації" (тобто до 23.12.2003), тим часом як зазначені правовідносини продовжували існувати ще понад два роки після відповідної дати, про що свідчать з’ясовані попередніми судовими інстанціями обставини справи, і до таких правовідносин приписи Закону України "Про природні монополії" застосовуватись вже не могли.

Таким чином, припустившись згаданого неправильного застосування норм матеріального права, суд апеляційної інстанції, здійснюючи перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, не встановив належним чином обставини, пов’язані з наявністю чи відсутністю –згідно з оспорюваним рішенням територіального відділення АМК –монопольного (домінуючого) становища ВАТ "Укртелеком", що не дозволяє дійти й правильного висновку стосовно законності та обґрунтованості зазначеного рішення в частині зловживання ВАТ "Укртелеком" таким становищем.

У зв’язку з цим суд порушив й вимоги частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи і частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Вищий господарський суд України бере до уваги, що зазначених порушення та неправильного застосування норм матеріального і процесуального права припустився саме суд апеляційної інстанції. Тому з урахуванням припису частини першої статті 11110 ГПК України оскаржувана постанова підлягає скасуванню. Справу ж слід передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені у цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку, правильно застосувати норми матеріального і процесуального права та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ, в особі Сумської філії задовольнити частково.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.05.2008 зі справи №14/593-07 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов