ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

10.04.08
р.
Справа № 19/316пн

Господарський
суд Донецької області у складі головуючого судді Дучал Н.М.

При
секретарі Мішиній М.О.

За
участю представників сторін:

Від
позивача: без участі представника

Від
відповідача: Безверхий С.В., за довіреністю

Від
третьої особи 1: ОСОБА_2, за довіреністю

Від
третьої особи 2: Маншиліна Г.О., за довіреністю

Розглянув
у відкритому судовому засіданні справу

за
позовом Закритого акціонерного товариства “ОТП Банк”, м. Київ, в інтересах
Філії Закритого акціонерного товариства “ОТП Банк” в м. Донецьк, м. Донецьк

до
відповідача Відділу Державної виконавчої служби Куйбишевського районного
управління юстиції м. Донецька, м. Донецьк

третя
особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_1, м.
Красногорівка Донецької області

третя
особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:
Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю “Агрофірма “ЕЛВІКО
-Гігант”, село Островське Мар'їнського району Донецької області

про
виключення з акту опису державного виконавця Куйбишевського РУЮ м. Донецька -
Безверхого С.В. від 29.08.2007 року серії АВ № 966559 - житловий будинок
(домоволодіння) третьої особи ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та скасування арешту
(заборони відчуження) на житловий будинок (домоволодіння) третьої особи ОСОБА_1
за адресою: АДРЕСА_1, накладеного постановою державного виконавця
Куйбишевського РУЮ м. Донецька - Безверхого С.В. від 16.08.2007 року серія АН №
728174.

В
судовому засіданні 11.12.2007 року оголошувалася перерва до 20.12.2007року

Закрите
акціонерне товариство “ОТП Банк” м. Київ в особі Філії Закритого акціонерного
товариства “ОТП Банк” в м. Донецьк звернулось до господарського суду Донецької
області з позовом до Відділу Державної виконавчої служби Куйбишевського
районного управління юстиції м. Донецька, про виключення з акту опису
державного виконавця Куйбишевського РУЮ м. Донецька - Безверхого С.В. від
29.08.2007 року серії АВ № 966559 - житловий будинок (домоволодіння) третьої
особи ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та скасування арешту (заборони відчуження)
на житловий будинок (домоволодіння) третьої особи ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1,
накладеного постановою державного виконавця Куйбишевського РУЮ м. Донецька -
Безверхого С.В. від 16.08.2007 року серія АН № 728174.

В
якості третьої особи 1, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору у
справі виступає ОСОБА_1, м. Красногорівка Донецької області.

В
обґрунтування заявлених вимог позивач послався на кредитний договір №
МL-100/1173/2005 від 11.11.2005р., укладений між позивачем та ОСОБА_1, згідно з
яким Позичальник отримав від  банку
кредит в розмірі 32437,00 дол. США; договір іпотеки № РМL-100/1173/2005 від
11.11.2005р., укладений між позивачем та ОСОБА_1 для забезпечення виконання
умов Кредитного Договору щодо обтяження
та заборони відчуження придбаного нерухомого майна; виконання ОСОБА_1
зобов'язань відповідно до умов кредитного договору; рішення господарського суду
Донецької області від 27.02.2007р. по справі № 25/26, яким задоволені позовні
вимоги СТОВ “Агрофірма “ЕЛВІКО-Гігант” до СПД ОСОБА_1 про стягнення
заборгованості у сумі 114691,60 грн.; постанову про арешт майна боржника та
оголошення заборони на його відчуження серії АН №728174 від 16.08.07р., акт
опису та арешту майна від 29.08.07р., ч.4 ст.52 ЗУ “Про виконавче провадження”.

Відповідач,
Відділ Державної виконавчої служби Куйбишевського районного управління юстиції
м. Донецька, проти позову заперечив.

Згідно
з наданими до суду письмовими поясненнями на позовну заяву (вх. № 02-41/8774
від 12.12.2008 року) відповідачем повідомлено, що 21.05.2007 року на виконання
до ВДВС  від ВДВС Мар'їнського РУЮ у
Донецькій області надійшов наказ господарського суду Донецької області № 25/26
від 12.03.2007 року, до якого було додано постанову про закінчення виконавчого
провадження з зазначенням, що боржник та майно, яке належить боржнику,
знаходиться за адресою АДРЕСА_1; акт державного виконавця про відсутність майна
та боржника за адресою АДРЕСА_2.

Відповідачем
зазначено, що з метою виявлення майна боржника, державним виконавцем було
направлено запити до МРЕВ, БТІ та згідно відповіді КП БТІ від 16.08.2007 року
за ОСОБА_1 зареєстровано домоволодіння за адресою АДРЕСА_1.

Як
пояснює відповідач, 16.10.2007 року боржник ОСОБА_1 на підставі листа Філії
„ОТП Банк” надав до ВДВС заяву про скасування арешту з домоволодіння за
адресою               АДРЕСА_1 та 16.10.2007
року державним виконавцем на підставі ч. 3 ст. 59 Закону України „Про виконавче
провадження”, п. 5.3.1 Інструкції про проведення виконавчих дій, ст. 20 Закону
України „Про заставу” було винесено постанову про зняття арешту з домоволодіння
за адресою АДРЕСА_1 та направлено до 5-ої Держнотконтори м. Донецька для
вилучення арешту з державного реєстру обтяжень нерухомого майна.

Ухвалою
по справі від 29.11.2007 року залучено до участі у справі, у якості третьої
особи  яка не заявляє самостійних вимог
на предмет спору Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю
“Агрофірма “ЕЛВІКО-Гігант” (с. Островське, Мар'їнський район, Донецька область,
85650).

Представник
третьої особи 2, Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю
“Агрофірма “ЕЛВІКО-Гігант”, у відзиві на позовну заяву (вх. №02-41/43073 від
20.11.2007р.) просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог,
посилаючись на рішення господарського суду Донецької області від 27.02.2007р.
по справі № 25/26, що винесено на користь СТОВ “Агрофірма “Елвіко-Гігант”, яке
до теперішнього часу не виконане у зв`язку з відсутністю коштів на рахунку
боржника -ОСОБА_1 Разом з тим, у боржника виявлено нерухоме майно,
домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1, на яке державним виконавцем накладено
арешт.

Представник
СТОВ “Агрофірма “ЕЛВІКО-Гігант” стверджує, що, оскільки на рахунках боржника
немає грошових коштів, то виключення з акту опису домоволодіння унеможливить
виконання судового рішення від 27.02.2007р. по справі № 25/26, чим порушить
його права як стягувача за рішенням господарського суду від 27.02.2007р.

На
думку представника третьої особи 2, арешт зазначеного нерухомого майна та його
продаж не порушать права банку, оскільки згідно із ст. 52 ЗУ “Про виконавче
провадження” та п. 5.3.4 Інструкції про проведення виконавчих дій, стягнення на
майно, що знаходиться в заставі, можливе у разі, якщо вартість заставленого
майна перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю, таким чином,
після повного задоволення вимог застводержателя, залишок коштів
використовується для задоволення вимог стягувача.

29.11.2007р.,
до канцелярії господарського суду від позивача надійшли пояснення (вх. №
02-41/44331 від 29.11.07р.), відповідно до яких позивачем зазначено, що листом
№ В-3-302/04 від 14.09.2007р. відповідач повідомив позивача про те, що у
відношенні  третьої особи 1 відкрито
виконавче провадження з виконання рішення господарського суду та стягнення
грошового боргу у сумі 114691,60 грн. на користь СТОВ “Агрофірма “ЕЛВІКО
-Гігант”, і що перебуваючий в іпотеці банка житловий будинок позичальника
(ОСОБА_1) згідно акту опису нерухомого майна від 29.08.2007р. серії АВ № 966559
описано та постановою державного виконавця від 16.08.2007р заарештовано з метою
подальшої примусової реалізації.

Оскільки
відповідачем було встановлено юридичний факт обтяження житлового будинку
третьої особи 1 іпотекою позивача, згідно договору іпотеки від
11.11.2005р.             №
РМL-100/1173/2005, відповідач, для додержання вимог ст. 52 ЗУ “Про виконавче
провадження” звернувся до банку, щодо роз'яснення порядку або про надання згоди
на реалізацію арештованого майна третьої особи 1, або реалізацію права про
виключення нерухомого майна з під арешту.

Таким
чином, оскільки право застави позивача виникло 11.11.2005р., а судове рішення
на користь стягувача , який не є заставодержателем,  СТОВ “Агрофірма “ЕЛВІКО -Гігант”, прийнято
судом 27.02.07р., позивач вважає за потрібне скористатися своїм правом, щодо
звільнення заставленого майна з-під арешту та виключення його з акту опису.

29.11.2007
р. позивач надав пояснення щодо предмету позову, в яких послався на ст. 52
Закону України “Про виконавче провадження”, повідомив, що реєстрація договору
іпотеки відбулася раніше ніж набрало чинності судове рішення. Просив суд:
виключити з Акту опису державного виконавця Куйбишевського РУЮ м. Донецька -
Безверхого С.В. від 29.08.2007 року серії АВ № 966559 - житловий будинок
(домоволодіння) третьої особи ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1; скасувати арешт
(заборону відчуження) на житловий будинок (домоволодіння) третьої особи ОСОБА_1
за адресою: АДРЕСА_1, накладений постановою державного виконавця Куйбишевського
РУЮ м. Донецька - Безверхого С.В. від 16.08.2007 року серія АН № 728174;
заборонити проводити державній виконавчій службі  України стягнення на предмет застави (
іпотеки) за адресою: АДРЕСА_1, який внесено до
Державного реєстру іпотек нерухомого майна згідно договору іпотеки від
11.11.2005 р. № PML-100/1173/2005 до моменту зняття заборони відчуження Іпотекодержателем
- ЗАТ “ОТП Банк”.

Таке
ж Пояснення щодо предмету позову надано позивачем до матеріалів справи
10.04.2008 р. Додатково роз”яснено, що умови, передбачені ст. 52 ЗУ “Про
виконавче провадження” для задоволення вимог інших стягувачів, реалізовані бути
не можуть.

Ухвалою
суду від 20.12.2007 року провадження у справі зупинялося до вирішення по суті
Господарським судом Донецької області заяви про розстрочення виконання рішення
господарського суду Донецької області від 27.02.07 р. по справі № 25/26 за
позовом Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю
агрофірми „ЕЛВІКО-Гігант” с.Островське Мар'їнського району Донецької області до
Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 с.Зоряне
Мар'їнського району Донецької області про стягнення 114 691 грн. 60 коп.

Ухвалою
по справі від 27.03.2008 р. провадження у справі поновлено.

До
матеріалів справи представником СТОВ “Агрофірма “Елвіко-Гігант” 02.04.2008 р.
надано копію ухвали Господарського суду Донецької області від 26.02.2008 р.,
якою СПД фізичній особі ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні заяви про розстрочку
виконання судового рішення по справи № 25/26.

Також
до справи надано копію Постанови Донецького апеляційного господарського суду
від 05.02.2008 р. у справі № 25/26, якою задоволено скаргу СТОВ “Агрофірма
“Елвіко-Гігант” на дії ДВС Куйбишевського РУЮ м. Донецька стосовно зняття
арешту з майна боржника, скасовано Постанову ВДВС від 16.10.2007 р. про зняття
арешту з майна боржника, з огляду на те, що вона за своєю формою не відповідає  вимогам п.3 ст. 59 Закону України “Про
виконавче провадження”.

Представником
третьої особи 1 надані Пояснення до позовної заяви ( вх. № 0241/10222 від
02.03.2008 р.), в яких повідомляється, що відповідно до ст. 50 ч.2 Закону
України “Про виконавче провадження” стягнення за виконавчими документами в
першу чергу звертається на кошти боржника в гривнях та в іноземній валюті, інші
цінності, в тому числі  кошти на рахунках
та вкладах боржника, та інш.

З
12.04.06 р. ОСОБА_1 працює у ТОВ “СК “Гормаш” на посаді  директора по агропромисловому комплексу та
отримує постійний доход, що не було виявлено ВДВС.

На
теперішній час ОСОБА_1 не має простроченої заборгованості за кредитом перед
банком. Послався на п.4 ст.3, ст.17 Закону України “Про іпотеку, ст. 62-1
Закону України “Про виконавче провадження”, п. 5.13.2. Інструкції про
проведення виконавчих дій.

У
відповідності до п.п.2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними
засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом
та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в
наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно
ст.42 Господарського процесуального кодексу України - правосуддя у
господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового
процесу перед законом і судом.

Відповідно
ст.43 Господарського процесуального кодексу України - судочинство у
господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші
особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення
поданими суду доказами.

Стаття
33 Господарського процесуального кодексу України зазначає, що кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх
вимог і заперечень.

Вивчивши
матеріали справи, заслухавши в засіданні пояснення представників сторін,
Господарським судом

В с т
а н о в л е н о.

11.11.2005
року між Акціонерним комерційним банком “Райффайзенбанк Україна”, (банком) з
09.10.2006 року - Закрите акціонерне товариство “ОТП Банк” та громадянином
ОСОБА_1 (позичальником) був укладений кредитний договір № МL-100/1173/2005,
згідно якого банк надав позичальнику кредит у сумі 32437,00 дол.США, а
позичальник прийняв та зобов'язався належним чином використовувати його,  повернути банку суму отриманого кредиту, а
також сплатити відповідачу плату за користування кредитом і виконати інші
зобов`язання за договором. Дата остаточного повернення кредиту - 11.11.2025
року.

В
забезпечення виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором №
МL-100/1173/2005 від 11.11.2005 року між Акціонерним комерційним банком
“Райффайзенбанк Україна”, правонаступником якого є позивач (іпотекодержателем)
та громадянином ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № РМL-100/1173/2005 від
11.11.2005 року, згідно якого ОСОБА_1 передав заставодежателю нерухоме майно.

Згідно
ст. 3 договору іпотеки, предметом іпотеки є житловий будинок з надвірними
будівлями, що знаходиться за адресою:АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю на праві
власності, що підтверджено договором купівлі-продажу, посвідченим приватним
нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 11.11.2005р. за
реєстром № 3048, зареєстрованим в Державному реєстрі правочинів 11.11.2005 року
за № 955428.

Предмет
іпотеки складається з: А-1-житловий будинок загальною площею 72,8 кв.м., в тому
числі житловою площею 45,2 кв.м., З - літня кухня, И - сарай, К - убиральня, Ж
-зливна яма №1, 3 - огородження, Т - тротуар.

Загальна
вартість предмету іпотеки, згідно Витягу з реєстру прав власності на нерухоме
майно № 8713007 від 21.10.05р., виданого КП “БТІ м. Донецька” становить
26531,00 грн. Іпотека поширюється на земельну ділянку на якій розташований
предмет іпотеки.

Вартість
предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем
і становить 192717 грн.( п. 4.4. договору іпотеки).

Згідно
п.п. 6.1, 6.2 договору іпотеки, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель
може задовольнити фактичні вимоги, зокрема, всі боргові зобов`язання, не
сплачені боржником, після виникнення будь-якої з таких обставин: несплата
боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у
такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі; порушення
іпотекодавцем будь-якого з його зобов`язань за ст. 5 цього договору; інших
обставин, передбачених чинним законодавством України, кредитним договором та
цим договором.

11.11.2005
року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, на
підставі ст. 73 Закону України „Про нотаріат” та у зв'язку з посвідченням
договору іпотеки № РМL-100/1173/2005 від 11.11.05р, накладено заборону на
відчуження зазначеного в договорі нерухомого майна, яке належить ОСОБА_4, до
припинення договору іпотеки. Заборону зареєстровано в реєстрі за № 3050.

Відповідно
до Витягу з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна №
14213228 від 03.09.2007 року, 11.11.2005 року за № 2587297 накладено заборону
на нерухоме майно на підставі іпотечного договору від 11.11.2005 року, об'єкт
обтяження: житловий будинок, розташований у Донецькій області, м. Донецьк,
АДРЕСА_3, власник: ОСОБА_1.

Права
позивача як іпотекодержателя об'єкту обтяження: будинку, розташованого у м.
Донецьку, АДРЕСА_1, зареєстровані в Державному реєстрі іпотек (витяг № 15573166
від 21 листопада 2007р.).

Рішенням
господарського суду Донецької області від 27.02.2007р. по справі № 25/26, яке
набрало чинності та є обов'язковим до виконання, були задоволені позовні вимоги
Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю агрофірми
„ЕЛВІКО-Гігант” с. Островське Мар'їнського
району до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1
с. Зоряне Мар'їнського району про стягнення
заборгованості за поставлену продукцію в сумі 114691,60 грн.

Постановою
головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Куйбишевського
районного управління юстиції м. Донецька Безверхого С.В. № 302-3 від 21.05.2007
року відкрито виконавче провадження з примусового виконання наказу
господарського суду по справі № 25/26 про стягнення з СПД ОСОБА_1 боргу у
розмірі 114691,60 грн.

16.08.2007
року головним державним виконавцем Безверхим С.В. винесено постанову про арешт
майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (серія АН № 728174 від
16.08.2007р.), якою накладено арешт на майно, що належить ОСОБА_1, а саме:
домоволодіння № 42 по вул. Образцова у м. Донецьку.

29.08.2007р.
державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Куйбишевського
районного управління юстиції м. Донецька Безверхим С.В складений акт опису й
арешту майна серії АВ № 966559 від 29.08.2007р., яким проведено опис майна, що
належить боржнику (ОСОБА_1); описано і накладено арешт на домоволодіння за № 42
по вул. Образцова у м. Донецьку, зареєстроване за боржником ОСОБА_1 на підставі
договору від 11.11.2005 року, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_3 за
реєстровим номером 3048.

Згідно
витягу з реєстру обтяжень нерухомого майна та усного повідомлення ОСОБА_1, було
встановлено, що домоволодіння знаходиться у заставі банку “Райффайзенбанк
Україна”, у зв`язку з чим відповідач звернувся до позивача з листом                 № 302/2 від 20.09.2007р. з
проханням надати згоду на реалізацію вказаного домоволодіння та погашення за
рахунок коштів, отриманих від реалізації, остаточної суми кредиту.

Листом
№ 100-04-5070 від 08.10.2007р., позивач звернув увагу ВДВС Куйбишевського РУЮ
м. Донецька на те, що рішення господарського суду від 27.02.2007р. про
стягнення на користь СТОВ “Агрофірма “ЕЛВІКО - Гігант“ з боржника СПД ОСОБА_1
суми боргу в розмірі 114691,60 грн., прийнято та набрало чинності після права
виникнення права іпотеки (застави) 11.11.2005 року, тому, керуючись ст. 52
Закону України “Про виконавче провадження”, повідомив, що не погоджується на
примусову реалізацію зазначеного арештованого майна боржника.

Господарський
суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають
задоволенню в повному обсязі з огляду на наступне.

Відповідно
до ст. 575 Цивільного кодексу України іпотека є окремим видом застав. Так,
згідно частини першої зазначеної статті іпотекою є застава нерухомого майна, що
залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону
України “Про іпотеку” та ст. 572 Цивільного кодексу України, іпотека -  вид
забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном,  що залишається у володінні і  користуванні
іпотекодавця, згідно  з  яким
іпотекодержатель  має  право
в  разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх  вимог
за  рахунок  предмета іпотеки переважно перед іншими
кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами ст. 3 Закону України “Про
іпотеку”, іпотека має  похідний характер
від основного зобов'язання і є дійсною
до  припинення  основного
зобов'язання або до закінчення строку
дії  іпотечного  договору.

У разі порушення боржником основного
зобов'язання  відповідно до іпотеки
іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок
предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права  чи
вимоги  яких  на
передане  в іпотеку нерухоме майно
не зареєстровані у встановленому законом
порядку  або  зареєстровані після державної реєстрації
іпотеки.  Якщо пріоритет окремого права
чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме
майно виникає  відповідно до  закону,
таке  право  чи
вимога  має  пріоритет
над  вимогою іпотекодержателя лише
у разі його/її виникнення та
реєстрації  до моменту державної
реєстрації іпотеки.

Пріоритет
права  іпотекодержателя на задоволення
забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих
у  встановленому  законом
порядку  прав  чи
вимог  інших осіб на передане в
іпотеку нерухоме  майно  виникає
з  моменту  державної реєстрації  іпотеки.
Зареєстровані  права  та
вимоги на нерухоме майно
підлягають  задоволенню  згідно
з  їх  пріоритетом
-   у черговості їх державної
реєстрації.

Іпотека припиняється у разі( ст.17
Закону України “Про іпотеку”):

припинення  основного
зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного  договору;

реалізації
предмета іпотеки відповідно до цього Закону;

набуття
іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки;

визнання
іпотечного договору недійсним;

знищення
(втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив
її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній
будівля  (споруда),  в  разі
знищення  (втрати)  будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки
не припиняється;

з інших підстав, передбачених цим Законом.

Наступні іпотеки припиняються
внаслідок  звернення  стягнення за попередньою іпотекою. Відомості
про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому
законодавством порядку.

У
разі  невиконання  або
неналежного   виконання   боржником основного  зобов'язання іпотекодержатель вправі
задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням  шляхом
звернення  стягнення  на предмет іпотеки.  Право іпотекодержателя на звернення стягнення
на предмет іпотеки також виникає з підстав,
встановлених статтею  12 цього
Закону. Звернення стягнення   на   предмет
іпотеки  здійснюється  на підставі рішення суду,  виконавчого напису нотаріуса або згідно  з договором про задоволення вимог
іпотекодержателя( ст. 33 Закону України “Про іпотеку).

Зміст
права власності, згідно зі ст. 317 Цивільного кодексу України, ст. 2 Закону
України “Про власність”( що діяв до 20.06.2007 р.), складають повноваження
володіння, користування, та розпорядження об'єктом права власності.

Перелічені
повноваження безпосередньо пов'язані з іпотекою у зв'язку з тим, що права
передачі майна в іпотеку, користування заставленим майном та володіння
складають зміст права власності і здійснюються з врахуванням положень інституту
права власності та речових прав. Цивільним кодексом України та Законом України
„Про власність” закріплено принцип належності майна певним  особам - власникам, який визначає порядок
придбання майна у власність, зміст, обсяг і способи здійснення повноважень
власника, встановлює способи охорони та захисту власності.

Інститут
застави, якою є іпотека, також визначає порядок позбавлення права власності
заставодавця, порядок реалізації заставленого майна, можливість передання  його у власність заставодержателю у разі
невиконання боржником основного зобов'язання, тобто приведене стосується заставних
правовідносин.

З
наведеного можливо зробити висновок про те, що іпотека по своїй правовій
природі є речовим правом, бо також містить норми, які в поєднанні з положеннями
щодо права власності, регулюють питання припинення права власності іпотекодавця
і забезпечення майнових інтересів іпотекодержателя із заставленого майна.

Таким
чином, при зверненні стягнення на предмет іпотеки, даний інститут
трансформується у речове право щодо розпорядження предметом іпотеки, яке
характеризується можливістю розпорядитися майном іпотекодавця, в тому числі, шляхом
його продажу третій особі, прийняття у власність, що притаманно тільки
інституту права власності.

У
статті 395 Цивільного кодексу України, яка містить перелік речових прав на чуже
майно, зазначено, що законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже
майно.

Таким
чином, одним з таких речових прав, є право іпотеки, яке встановлене  Цивільним кодексом України та Законом України
“Про іпотеку”.

Згідно
статей 391, 396 Цивільного кодексу України, особа, яка має речове право на чуже
майно, має право на захист цього права, в тому числі шляхом вимоги про усунення
перешкод у здійсненні ним права розпорядження майном.

Прийняття
державним виконавцем Постанови про арешт майна, що знаходиться в іпотеці у
позивача, та оголошення заборони на його відчуження, а також складання акту
опису й арешту такого майна, перешкоджає реалізації позивачем свого права з
можливості розпорядження нерухомим майном, яке є предметом іпотеки за договором
іпотеки № РМL-100/1173/2005 від 11.11.2005 року.

Зазначене
право (звернення стягнення на предмет іпотеки) може виникнути у Позивача у
зв'язку з можливим невиконанням Позичальником умов кредитного договору №
МL-100/1173/2005 від 11.11.2005 року у частині своєчасної сплати зобов'язань з
повернення суми кредиту та процентів за користування ним.

За
приписами ст.52 Закону України “Про виконавче провадження”, п. 5.3.4 Інструкції
Про проведення виконавчих дій, стягнення на заставлене майно в порядку
примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення
вимог стягувача - заставодержателя.

Відповідно
до ч. 3 зазначено статті Закону України “Про виконавче провадження” для
задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на
заставлене майно боржника може бути звернено у разі:

-
виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з боржника
коштів;

-
коли вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника
заставодержателю.

Про
звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які
не є заставодержателями, державний виконавець повідомляє заставодержателя не
пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або тоді, коли йому
стало відомо, що арештоване майно боржника знаходиться у заставі, та роз'яснює
заставодержателю право на звернення до суду з позовом про звільнення
заставленого майна з-під арешту (ч. 4 ст. 52 Закону України “Про виконавче
провадження”).

Як
зазначалось, право застави (обтяження нерухомого майна позичальника - ОСОБА_1)
у позивача виникло 11.11.2005р. з укладанням договору іпотеки №
РМL-100/1173/2005, а судове рішення по справі № 25/26, яким задоволено вимоги
СТОВ “Агрофірма “ЕЛВІКО -Гігант” про стягнення з Суб'єкта підприємницької
діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 заборгованості за поставлену продукцію в
сумі 114691,60 грн. прийнято судом 27.02.2007 року.

Таким
чином, право застави у позивача виникло раніше прийняття судом рішення про
стягнення з Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 коштів
на користь СТОВ “Агрофірма “ЕЛВІКО-Гігант”, зазначене є підставою для
виключення нерухомого майна, що знаходиться в іпотеці у позивача за договором
іпотеки № РМL-100/1173/2005 від 11.11.05р. з акту опису та арешту майна, та
зняття з нього  арешту.

На
даний час неможливо встановити, чи перевищує вартість предмета застави розмір
можливої заборгованості боржника іпотекодержателю, яка може виникнути у
майбутньому, оскільки на даний час відсутня прострочена заборгованість третьої
особи-1, ОСОБА_1, як позичальника за кредитним договором № МL-100/1173/2005 від
11.11.2005 року, перед позивачем, строк остаточного повернення кредиту ще  не настав.

Крім
того, відповідно до частини 2 ст. 62-1 Закону України „Про виконавче
провадження”, на майно, щодо якого встановлено іпотеку чи накладено заборону на
відчуження, не може бути звернено стягнення для задоволення вимог стягувачів,
які не є іпотекодержателями згідно із
Законом України "Про іпотечне кредитування, операції з
консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати".

З
огляду на вищевикладене, вимоги позивача про виключення з акту опису державного
виконавця Куйбишевського РУЮ м. Донецька - Безверхого С.В. від 29.08.2007 року
серії АВ № 966559 - житловий будинок (домоволодіння), що належить ОСОБА_1, який
розташований за адресою: АДРЕСА_1,  та
про  скасування арешту (заборони
відчуження) на житловий будинок (домоволодіння) ОСОБА_1, розташований за
адресою: АДРЕСА_1, накладеного постановою державного виконавця Куйбишевського
РУЮ м. Донецька - Безверхого С.В. від 16.08.2007 року серія АН № 728174, є
обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Судові
витрати, згідно ст. 49 ГПК України, суд розподіляє між сторонами в рівних
частках.

Під
час виготовлення повного тексту рішення від позивача надійшла заява від
11.04.2008 р. з проханням долучити до матеріалів справи Витяг з Державного
реєстру іпотек, відповідно Витягу № 18051584, іпотека є зареєстрованою
16.11.2005 р. за №2599806 реєстратором приватним нотаріусом Ізетовою, підстава
обтяження іпотечний договір 3050, 11.11.2005, об'єкт обтяження житловий
будинок, Донецька область, АДРЕСА_1, іпотекодержатель АКБ “Райфайзенбанк
Україна”, іпотекодавець ОСОБА_1, розмір основного зобов”язання 32437,00 дол.
США, строк виконання зобов”язання - 11.11.2025 р.  Записом № 2 внесені зміни стосовно
іпотекодержателя, яким на цей час є ЗАТ “ОТП Банк”.

Керуючись
ст. ст. 22, 33, 34, 43, 44, 49, 77, 82, 84, 85 Господарського процесуального
Кодексу України, Господарський суд, -

В И Р
І Ш И В:

Задовольнити
позов Закритого акціонерного товариства “ОТП Банк” м.Київ в інтересах Філії
Закритого акціонерного товариства “ОТП Банк” в м.Донецьку до Відділу Державної
виконавчої служби Куйбишевського районного управління юстиції м.Донецька про
виключення з акту опису державного виконавця Куйбишевського РУЮ м. Донецька -
Безверхого С.В. від 29.08.2007 року серії АВ № 966559 - житловий будинок
(домоволодіння) третьої особи ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та скасування арешту
(заборони відчуження) на житловий будинок (домоволодіння) третьої особи ОСОБА_1
за адресою: АДРЕСА_1, накладеного постановою державного виконавця
Куйбишевського РУЮ м. Донецька - Безверхого С.В. від 16.08.2007 року серія АН №
728174.

Зобов'язати
Відділ Державної виконавчої служби Куйбишевського районного управління юстиції
м. Донецька виключити з акту опису державного виконавця Куйбишевського РУЮ м.
Донецька - Безверхого С.В. від 29.08.07 р. серії АВ № 966559 -житловий будинок
(домоволодіння) третьої особи ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1

Скасувати
арешт (заборону відчуження) на житловий будинок (домоволодіння) третьої особи
ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, накладеного постановою державного виконавця
Куйбишевського РУЮ м. Донецька -Безверхого С.В. від 16.08.07 р. серії АН №
728174.

Стягнути
з Відділу Державної виконавчої служби Куйбишевського районного управління
юстиції м. Донецька на користь Закритого акціонерного товариства “ОТП
Банк”  м. Київ в інтересах Філії
Закритого акціонерного товариства “ОТП Банк” в м. Донецьку 42,50 грн. витрат по
сплаті державного мита, 59,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення
судового процесу.

Видати
накази після набрання рішенням суду законної сили.

За
погодженням сторін в судовому засіданні 10.04.2008 р. проголошено вступну та
резолютивну частини рішення.

Рішення
набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його
підписання.

Повний
текст рішення виготовлений та підписаний 11.04.2008 р.

Суддя
Дучал Н.М.

Вик. Бойчук А.В.

Надруковано 5
екземплярів:

1 - позивачу;

1 - відповідачу;

2 - третім особам

1 - до справи.