ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2008 р.

№ 03-06/2512

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

головуючого:

Першикова Є.В.,

суддів:

Данилової Т.Б.,

Ходаківської І.П.,

розглянувши

касаційну скаргу

приватного підприємства "Мажар-2"

(далі Підприємство)

на постанову

Київського міжобласного апеляційного господарського суду

від

16.04.08

у справі

№ 03-06/2512

господарського суду

Черкаської області

за позовом

відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та продажу послуг Черкаської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" (далі Товариство)

до

Підприємства

про

стягнення 8 341,93 грн.

та за зустрічним позовом

Підприємства

до

Товариства

про

визнання недійсним договору № 5 від 06.08.04 в частині додатків № 3 та № 4

В засіданні взяли участь представники:

- Товариства:

Суденко С.П. (за дов. № 15 /737399/ від 09.01.07);

- Підприємства:

Шевчик І.Я. (за дов. б/н від 08.01.08).

Відводів складу колегії суддів Вищого господарського суду України, яка переглядає справу в касаційному порядку, не заявлено.

За згодою представників сторін, відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 1115 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 17.07.08 було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови Вищого господарського суду України.

Рішенням від 14.07.06 господарського суду Черкаської області (суддя Анісімов І.А.) первісний позов Товариства задоволено повністю.

З Підприємства на користь Товариства стягнуто 7 497,26 грн. боргу, 489,53 грн. інфляційних, 355,14 грн. пені, 102,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

У задоволенні зустрічних позовних вимог Підприємству відмовлено повністю.

Постановою від 20.11.06 Київського міжобласного апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого –Мостової Г.І., суддів –Агрикової О.В., Мамонтової О.М.) апеляційну скаргу Підприємства задоволено частково.

Рішення від 14.07.06 господарського суду Черкаської області в частині задоволення первісного позову скасовано, по справі прийнято нове рішення.

В задоволенні первісного позову Товариству відмовлено повністю.

В решті рішення від 14.07.06 господарського суду Черкаської області залишено без змін.

З Товариства на користь Підприємства стягнуто 93,50 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

Постановою від 15.03.07 Вищого господарського суду України касаційну скаргу Товариства задоволено частково. Рішення від 14.07.06 господарського суду Черкаської області та постанову від 20.11.06 Київського міжобласного апеляційного господарського суду скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи рішенням від 24.01.08 господарського суду Черкаської області (суддя Єфіменко В.В.) первісний позов задоволено повністю.

З Підприємства на користь Товариства стягнуто 7 497,26 грн. боргу, 489,53 грн. інфляційних, 355,14 грн. пені, 102,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою від 16.04.08 Київського міжобласного апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого –Зеленіної Н.І., суддів –Писаної Т.О., Фаловської І.М.) апеляційну скаргу Підприємства залишено без задоволення, а рішення від 24.01.08 господарського суду Черкаської області –без змін.

Вказані судові рішення, винесені під час нового розгляду справи, мотивовані тим, що факт надання послуг ADSL (доступу до мережі Інтернет) підтверджено матеріалами справи, всупереч чому Підприємством не доведено факт оплати таких послуг.

Не погодившись з рішеннями попередніх судових інстанцій, Підприємство звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить постанову від 16.04.08 Київського міжобласного апеляційного господарського суду скасувати, та прийняти по справі нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити, а вимоги зустрічного позову –задовольнити.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що при винесенні оскаржених судових актів було порушено норми матеріального та процесуального права, а саме: ч. 4 ст. 179, ч. 2 ст. 180, ч. 1 ст. 193 ч.ч. 1, 3 ст. 207 Господарського кодексу України, ч.ч. 3, 4 ст. 24, п.п. 4, 5, 6, 7 ч. 1 ст. 39 Закону України “Про телекомунікації”, п. 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.05

№ 720), ч.ч. 1, 2 ст. 11 Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність”, ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 47, ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

На день розгляду справи у судовому засіданні письмовий відзив на касаційну скаргу від Товариства не надійшов, разом з тим згідно ст. 1112 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на касаційну скаргу (подання) не перешкоджає перегляду судового рішення, що оскаржується.

Присутній у судовому засіданні 17.07.08 представник Товариства щодо доводів, викладених у касаційній скарзі Підприємства, заперечував, вважаючи їх безпідставними, у зв‘язку з чим просив касаційну скаргу Підприємства залишити без задоволення, а оскаржену постанову –без змін.

Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, суддю-доповідача по справі, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла до висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями на підставі матеріалів справи, 06.08.07 між Товариством та Підприємством було укладено договір № 5 “Про надання послуг ADSL-доступу до мережі Інтернет” (далі –Договір), відповідно до якого, Товариство надає Споживачу (Підприємству) доступ до глобальної мережі Інтернет шляхом підключення до порту вузла Інтернет Товариства, Споживач підключається за допомогою ADSL-з’єднання, а послуги зв’язку надаються згідно окремого договору.

Вирішуючи спір, судові інстанції встановили, що відповідно до додатку

№ 1 до Договору “Розрахунок вартості послуги доступу до мережі Інтернет з використанням технології ADSL-з’єднання по тарифному плану "Необмежений" установча плата за підключення становить 348,00 грн., а абонентна плата без урахування обсягу прийнятої та переданої інформації

128 кБіт/с (прийом), 64 кБіт/с (передача) становить 1 865,50 грн.

На підставі наданих сторонами доказів у справі судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на виконання умов Договору Товариство надало Підприємству послуги ADSL-доступу до мережі Інтернет.

Так, судами встановлено, що 06.08.04 між сторонами було складено акт здачі-приймання виконаних робіт по наданню послуги підключення до мережі Інтернет за технологією ADSL-з'єднання, за змістом якого Підприємство з 13.08.04 приймає роботи по підключенню до мережі Інтернет за технологією ADSL-з'єднання на телефонну лінію 45-35-87 по тарифному плану “Необмежений” (128/64 кБіт/с) на суму 213,50 грн. (з ПДВ). При цьому, встановлено, що роботи були виконані в повному обсязі та сторони претензій одна до одної не мали.

Разом з тим, попередніми судовими інстанціями встановлено, що з метою забезпечення конкурентоспроможності послуг доступу до мережі Інтернет на ринку продажу цих послуг та відповідно до п. 2 наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 07.06.02 № 120 “Про затвердження граничних тарифів на основні послуги електрозв'язку та тарифів на виплату державних пенсій та грошової допомоги”, Товариством було прийнято наказ

№ 154 від 28.04.05, відповідно п.п. 1.2 якого були затверджені тарифи на послуги INTENET, FRAME RELAY, що надаються Товариством і вводяться в дію з 16.05.05, у зв‘язку з чим з 16.05.05 Товариством були введені в дію нові тарифи на послуги Інтернет, серед яких тарифний план “Необмежений” не значився.

Матеріалами справи підтверджено, що 28.04.05 Товариство видало наказ № 154 “Про затвердження тарифів на послуги Інтернет”, а 13.05.05 Підприємство листом № 289/и повідомило Товариство про те, що для нього із всіх наявних в тарифах від 16.05.05 планів АDSL-доступу до мережі Інтернет є прийнятним підключення за тарифним планом “Корпоративний-ХL” за умови забезпечення контролю обсягів прийнятої та переданої інформації. Водночас, 18.05.05 Підприємство звернулось до Товариства з листом, в якому повідомило, що з 16.05.05 працює з останнім за Договором за тарифним планом “Корпоративний-ХL”, але до цього часу Товариство не забезпечило контроль обсягів прийнятої та переданої інформації та доступ Підприємства до цієї інформації.

Місцевим та апеляційним судами встановлено, що по заявкам № 289 та

№ 290 Підприємство було переведено на отримання послуг по тарифному плану “Корпоративний-ХL”.

При цьому, попередніми судовими інстанціями встановлено, що 27.05.05 Підприємством було підписано та надіслано Товариству додаток № 4 до Договору “Розрахунок вартості послуги доступу до мережі Інтернет з використанням технології АDSL-з'єднання по тарифному плану “Корпоративний - ХL” на телефонні лінії: 32-04-60, 32-04-61, 32-04-62, 32-14-06, 32-80-80, 32-82-43, 54-41-64”, а 06.06.05 підписано та надіслано Товариству додаток № 3 від 16.05.05 до Договору “Розрахунок вартості послуги доступу до мережі Інтернет з використанням технології АDSL-з'єднання по тарифному плану “Корпоративний-ХL” на раніше використовувану телефонну лінію

45-35-87.

Також, судами встановлено, що сторони внесли зміни до Договору, за якими з 16.05.05 надання послуг з доступу до Інтернету здійснювалось з використанням каналу по телефонній лінії 45-35-87 та з 27.05.05 –по семи телефонним лініям, вже з врахуванням обсягів прийнятої та переданої інформації. Разом з тим, встановлено, що сторони передбачили, що оплата повинна була здійснюватись в такому порядку: за 12 Гбайт інформації в кожному каналі протягом тридцяти днів в розмірі 527,60 грн., а за кожний додатковий 1 Мбайт інформації –у розмірі 0,2 грн.

Крім того, судовими інстанціями встановлено, що відповідно до додатків № 3, № 4 до Договору оплата за фактично отриману послугу стягується в залежності від обсягів прийнятої та переданої інформації, яка обраховується в байтах, згідно з діючими тарифами, а послуга АDSL є додатковою.

Так, встановлено, що відповідно до п.п. 4.1, 4.2, 4.3 Договору плата за користування послугами, що надаються Товариством включає в себе установчу плату, абонентну плату та плату за послуги, які надають згідно діючих тарифів.

Водночас, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до умов Договору Споживач проводить щомісячно, до 20-го числа поточного місяця попередню оплату вартості послуги у розмірі не менше суми послуг, наданих у попередньому розрахунковому періоді з наступним перерахунком, виходячи з фактично наданих послуг у розрахунковий період. Споживач має право поповнити авансові суми без попереднього отримання рахунків або згідно отриманого рахунку, а також звертатися до Товариства за роз'ясненням щодо суми фактичних розрахунків. Повний розрахунковий період за надані послуги встановлюється з першого по останнє число поточного місяця.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями на підставі матеріалів справи, 25.07.05 Товариство листом № 7/1 надіслало Підприємству додаток № 5 до Договору “Розрахунок вартості послуги доступу до мережі Інтернет з використанням технології АDSL-з'єднання по тарифному плану “Привабливий-L” на телефонні лінії: 45-35-87, 32-04-60, 32-04-61, 32-04-62, 32-14-06, 32-80-80, 32-82-43, 54-41-64”, та повідомило, що цей тарифний план вводиться в дію з 11.07.05. При цьому встановлено, що внаслідок введення цього тарифного плану ліміт обсягу інформації в кожному каналі становив 4 Гбайт протягом тридцяти днів.

Матеріали справи свідчать, що 31.07.05 Товариство згідно рахунку

№ 47009 за телекомунікаційні послуги за липень 2005 року нарахувало Підприємству до сплати вартість послуг по тарифному плану “Привабливий - L” на суму 1 380,58 грн. та 17 955,22 грн. за понаднормований трафік, проте Підприємство листом від 23.08.05 за № 03/08-юр заперечило можливість внесення змін до Договору стосовно тарифного плану “Привабливий-L” та вимагало скасувати рахунок № 47009 за липень місяць, обґрунтовуючи свої заперечення п. 4.6 Договору та п. 1.4 ч. 1 ст. 39 Закону України “Про телекомунікації”, у зв‘язку з чим 07.09.05 Товариство припинило надання Підприємству послуг доступу до Інтернет та більше не поновлювало їх надання на умовах Договору.

Крім того, судовими інстанціями встановлено, що 20.09.05 листом № 7/1-310 Товариство повідомило Підприємство про те, що технічна можливість надання доступу до статистики з метою забезпечення контролю обсягів прийнятої та переданої інформації з боку Підприємства, як того вимагав останній, у нього відсутня.

Також, при вирішенні спору по суті судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що у вересні 2005 року сервісним центром Товариства відносно Підприємства було зроблено перерахунок вартості послуг за напрацьований трафік за період з 27.05.05 по 07.09.05 в сумі 33 171,93 грн. згідно тарифного плану “Корпоративний-ХL”, а борг Підприємства перед Товариством за використаний трафік за період з 01.06.05 по 01.09.05 складає

7 497,26 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Згідно з приписами ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, та ст. 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За змістом ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 530 Цивільного кодексу України, передбачено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Колегія суддів Вищого господарського суду України звертає увагу на те, що згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором.

В той же час враховується, що відповідно до ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини, якщо інше не встановлено договором або законом, особа є невинуватою, якщо доведе, що вжила всіх заходів для належного виконання зобов'язання.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що

ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв діловою обороту, вимог розумності та справедливості.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що згідно приписів ст. 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Водночас, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що правовідносини між сторонами, що виникли внаслідок укладення договору щодо надання послуг по підключенню споживача до мережі Інтернет, відносяться до телекомунікаційних послуг, порядок надання та отримання яких, а також відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій і споживачами телекомунікаційних послуг регулюються, зокрема, Законом України "Про телекомунікації" від 18.11.03 № 1280-ІV (далі –Закон) та Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.05 № 720 (далі –Правила).

Відповідно до ст. 3 Правил послуга з доступу до Інтернет –це забезпечення можливості роботи в Інтернет кінцевого обладнання (окремого комп'ютера або пристрою локальної мережі). Відповідно до ст. 63 Закону телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства..

Згідно приписів ст. 33 Закону споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги та виконувати інші обов’язки відповідно до законодавства.

Підпунктом 14 пункту 1 статті 39 Закону встановлено, що оператори телекомунікацій зобов'язані: оприлюднювати тарифи на телекомунікаційні послуги, що встановлюються самим оператором, не пізніше ніж за сім календарних днів до їх введення.

Разом з тим, за змістом п. 1 ст. 66 Закону тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин по справі колегія суддів Вищого господарського суду України вважає підставним висновок попередніх судових інстанцій про обґрунтованість вимог Товариства за первісним позовом.

Щодо вимог Підприємства за зустрічним позовом про визнання недійсним змін до Договору, внесених додатками №. № 3, 4, то колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає наступне.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину визначені ст. 203 Цивільного кодексу України, яка, зокрема, передбачає, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом та бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підстави та наслідки недійсності правочинів передбачені, зокрема,

ст.ст. 215, 216 Цивільного кодексу України. Так, встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є також правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Також, враховується, що Пленум Верховного Суду України в п.п. 2, 12 Постанови від 28.04.78 № 3 "Про судову практику в справах про визнання угод недійсними" роз'яснив, що угода може бути визнана недійсною лише на підставі та з наслідками, передбаченими законом. В кожній справі про визнання угоди недійсною суд має встановити ті обставини, з якими закон пов'язує визнання угоди недійсною, та настання визначених юридичних наслідків. Отже, вирішуючи спір про визнання угоди недійсною, суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов’язує визнання угод недійсними та настання відповідних наслідків: відповідність угоди вимогам закону, додержання встановленої форми угоди, правоздатність сторін за угодою, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, колегією суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що попередніми судовими інстанціями встановлена відповідність спірного Договору та додатків до нього вимогам закону.

Таким чином, з урахуванням наведених правових положень колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що доводи, викладені Підприємством в касаційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

Колегія суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що скаржник в касаційній скарзі стверджує факт порушення судами не лише норм матеріального та процесуального права, а також і питання, які стосуються оцінки доказів, але оцінка доказів, на підставі яких судова інстанція дійшла до висновку про встановлення тих чи інших обставин справи, здійснюється за внутрішнім переконанням суду і їх перевірка не віднесена до компетенції касаційної інстанції.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, враховуючи вимоги

ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України, відзначає, що перегляд у касаційному порядку судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених фактичних обставин справи та перевіряється застосуванням попередніми інстанціями норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З врахуванням того, що з’ясування підставності оцінки доказів та встановлення обставин по справі в силу ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України знаходиться поза межами компетенції касаційної інстанції, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку про неможливість задоволення касаційної скарги.

На підставі викладеного, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що судом апеляційної інстанції було повно та всебічно з’ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну відповідну правову оцінку та винесено постанову з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави для залишення її без змін.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу приватного підприємства "Мажар-2" № 63/05-юр від 15.05.08 залишити без задоволення.

Постанову від 16.04.08 Київського міжобласного апеляційного господарського суду у справі № 03-06/2512 господарського суду Черкаської області залишити без змін.

Головуючий

Є.Першиков

судді:

Т.Данилова

І.Ходаківська