ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
____________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем України

07.04.2008  року
Справа № 5/645

Луганський
апеляційний господарський суд колегією суддів у складі :

головуючого судді                     Якушенко Р.Є.

суддів                                        Іноземцевої
Л.В.

Перлова Д.Ю.

Склад судової
колегії призначено розпорядженням голови Луганського апеляційного
господарського суду від 15.02.2008. Розпорядженням від 01.04.2008 склад судової
колегії змінено.

при
секретарі

судового
засідання                    Шабадаш Д.С.

за участю
представників сторін

від
позивача
Болото О.О., дов. №236 від 05.10.2007

від
відповідача                   ОСОБА_1,
паспорт НОМЕР_1

Розглянувши

апеляційну скаргу                    Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1, м. Луганськ

на рішення

господарського суду           Луганської області

від                                         15.11.2007

у справі                               № 5/645
(суддя Закропивний О.В.)

за позовом                               Акціонерного
товариства „Український

інноваційний банк”, в особі
Луганської філії,

м. Луганськ

до відповідача                    Фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1, м. Луганськ

про                                         стягнення 512747 грн. 13 коп.

Рішенням
господарського суду Луганської області від 15.11.07 у справі №5/645 (суддя
Закропивний О.В.) задоволено позов акціонерного товариства ”Український
інноваційний банк” в особі  Луганської
філії до суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1, м.
Луганськ  стягнуто з відповідача в
рахунок погашення заборгованості за договором кредиту від 26.04.2005 №1079
несплачених відсотків у сумі 291753 грн. 45 коп., пені за несвоєчасне погашення
відсотків по кредиту у сумі 54658 грн. 07 коп., пені за несвоєчасне повернення
кредиту у сумі 166335 грн. 61 коп.

Рішення
господарського суду з посиланням на норми статей 549-552, 625, 1048, 1050
Цивільного кодексу України мотивоване обґрунтованістю заявлених вимог.

Фізична
особа-підприємець ОСОБА_1, відповідач у справі, не погодився з вказаним
рішенням та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його як таке, що
прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та постановити
нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

На
обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує наступне.

Він як
відповідач був позбавлений  можливості
реалізувати надані йому законом процесуальні права, у зв'язку з неналежним
повідомленням його місцевим господарським судом про дату розгляду справи.

За вказаною у
позові адресою він не мешкає з травня 2005 року.

Крім того до
закінчення граничного терміну повернення кредиту, банком вжито заходи щодо
дострокового стягнення заборгованості і за кредитною угодою №1079 від
26.04.2005 на підставі виконавчих написів нотаріусів від 04.03.06 та від
14.07.06 звернуто стягнення на заставлене майно.

На підставі
вказаних виконавчих написів Державною виконавчою службою у Кам'янобрідському
районі м. Луганська  відкрито виконавче
провадження.

Відповідач
вважає, що строки здійснення заходів щодо подальшої реалізації заставленого
майна  вже не залежать від нього, а тому
він не несе відповідальності за порушення граничного терміну повернення
кредиту.

У судовому
засіданні 01.04.2008, відповідно до статті 77 Господарського процесуального
кодексу України, було оголошено перерву до 07.04.2008 о 15 год. 00 хв.

Заслухавши
доводи апеляційної скарги, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали
справи судова колегія апеляційної інстанції

ВСТАНОВИЛА:

Між сторонами
за позовом 26.04.05 укладена кредитна угода №1079 про відкриття відновлювальної
кредитної лінії (а.с. 12-20), відповідно до умов п. 3.1 якої Банк, позивач у
справі, надає Позичальнику, відповідачу у справі, кредит на умовах кредитної
лінії на термін з 26.04.05 по 26.10.06 з лімітом заборгованості в сумі 1000000
грн., а Позичальник за умовами п. 3.4.1 угоди сплачує Банку відсотки в розмірі
23% річних за користування кредитними ресурсами. Граничний термін повернення
кредиту згідно п. 3.5.1 угоди сторони визначили -26.10.06. Повернення кредиту
відбувається шляхом перерахування коштів позичальником згідно календарного
графіку погашення заборгованості.

Додатковою
угодою № 1 від 27.04.05 сторони внесли в п. 3.5.1 угоди №1079 календарний
графік погашення заборгованості в наступній редакції:

-          за липень 2006 -250000 грн.;

-          за
серпень 2006 -250000 грн.;

-          за
вересень 2006 -250000 грн.;

-          за жовтень 2006 -250000 грн.;

(до 26 жовтня
2006) - (повне погашення).

На забезпечення
кредитних зобов”язань 26.04.2005 сторонами укладений та нотаріально посвідчений
договір іпотеки, реєстровий №1080. Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме:
розважальний центр з літнім майданчиком, підвалом, напівпідвалом, вхідними ганками,
входами у підвал, вбіральні, прибудови, що знаходиться : м. Луганськ, вул.
Артьома, 211. Загальна оціночна вартість предмета іпотеки з урахуванням
договору про внесення змін від 28.04.2005 №1109 становить 1200000 грн.

28.04.2005
укладений та нотаріально посвідчений договір застави, реєстраційний №1118.
Предметом застави є майно та обладнання, зазначене в додатку №1. Загальна
оціночна вартість предмета застави складає 500000 грн.

Відповідно до
п. 6.2 кредитної угоди якщо виникла і триває подія невиконання зобов'язань,
сума кредиту, нараховані відсотки, а також інші суми, нараховані згідно цією
угодою, підлягають  достроковому
поверненню (сплаті), про що Банк письмово повідомляє позичальника.

Пунктами 7.2,
7.3 сторони визначили відповідальність за порушення строків сплати відсотків за
кредитом та повернення кредиту у вигляді пені в розмірі подвійної облікової
ставки НБУ, що діяла в період за який нараховується пеня із розрахунку
фактичної кількості прострочених днів.

Оскільки
відповідач порушив свої зобов”язання щодо сплати відсотків, 19.01.2006 за
№34/8-11 на адресу відповідача була направлена претензія з вимогою дострокового
погашення кредиту в сумі 1000000 грн., а також сплати нарахованих відсотків та
пені в 30-денний термін (а.с. 28).

Претензія вручена
відповідачу 21.01.2006, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_1 на
поштовому повідомленні про вручення рекомендованої кореспонденції. Вимоги
банку, викладені в претензії, відповідачем не виконані.

Дані обставини
стали підставою для здійснення виконавчих написів нотаріуса:

-від 14.03.2006
реєстровий №915 про звернення стягнення на майно, а саме: розважальний центр з
літнім майданчиком, підвалом, напівпідвалом, вхідними ганками, входами у
підвал, вбиральні, прибудови, що знаходиться за адресою: м. Луганськ, вул.
Артьома, 211 та належить на праві власності ОСОБА_1 За рахунок коштів,
отриманих від реалізації вищезазначеного майна запропоновано задовольнити
вимоги Акціонерного товариства „Український інноваційний банк” у розмірі:
1000000 грн. 00 коп. -сума кредиту, 75616 грн. 54 коп. -сума несплачених
відсотків, 1468 грн. 54 коп. -пеня за несвоєчасне погашення відсотків, 1700
грн. -витрати понесені АТ „Укрінбанк” за вчинення виконавчого напису, що
становить 1078784 грн. 99 коп.

-від 14.07.2006
реєстровий №2072 про звернення стягнення на майно та обладнання, зазначене в
додатку 1 договору застави від 28.04.2005 реєстр. №1118, що знаходиться за
адресою: м. Луганськ, вул. Артьома, 211. За рахунок коштів, отриманих від
реалізації обладнання запропоновано задовольнити вимоги Акціонерного товариства
„Український інноваційний банк” у розмірі: 1000000 грн. 00 коп. -сума кредиту,
136702 грн. 50 коп. -сума несплачених відсотків, 5983 грн. 53 коп. -пеня за
несвоєчасне погашення відсотків, 1700 грн. - витрати понесені АТ „Укрінбанк” за
вчинення виконавчого напису, що становить 1144386 грн. 03 коп.

Сума
несплачених відсотків визначена за період з 27.04.2005 по 06.06.2006, пеня за
несвоєчасне погашення відсотків визначена за період з 11.12.2005 по 06.06.2005.

На підставі
зазначених виконавчих написів Державною виконавчою службою у Кам”янобрідському
районі м. Луганська відкрито виконавче провадження (постанови від 17.03.2006
ВП№1863713 та від 20.07.2006 ВП№3331922).

27.09.07
позивач звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача
додаткової заборгованості, що виникла у період з 06.06.07 по 12.09.07, а саме:
291753 грн. 45 коп. -сума несплачених відсотків за користування кредитом, 54658
грн. 07 коп. -пеня за несвоєчасне погашення відсотків по кредиту; 166335 грн.
61 коп. - пеня за несвоєчасне повернення кредиту, всього 512747 грн. 13 коп.,
обгрунтовуючи вимоги тим, що відповідач не виконує свої зобов”язання по
поверненню кредиту та продовжує його використовувати.

Рішенням
господарського суду від 15.11.07  позов
задоволено повністю з підстав зазначених вище.

Відповідно до
статей 99, 101 господарського процесуального кодексу України апеляційний
господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку повторно
розглядає справу при цьому користується правами, наданими суду першої
інстанції.

З метою повного
з”ясування всіх обставин, що мають значення для справи, судовою колегією
досліджені матеріали виконавчого провадження, договір іпотеки від 26.04.05 та
договір застави від 28.04.05, договори оренди нежитлового приміщення від
01.11.07 та від 31.10.07.

Перевіривши
матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим
господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний
господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з
огляду на наступне.

Правовідносини
між сторонами за позовом виникли із кредитної угоди №1079 від 26.04.05.

Відповідно до
статті 1054 Цивільного кодексу України за
кредитним  договором  банк або інша фінансова установа
(кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у
розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується
повернути кредит та сплатити відсотки.

Матеріали
справи свідчать, що позивач на виконання
умов кредитної угоди №1079 від 26.04.05 про відкриття відновлюваної
кредитної лінії перерахував відповідачу:

27.04.05
-383160 грн. 96 коп.,

28.04.05 -16091
грн. 11 коп., 29.04.05 -257952 грн. 90 коп.,

04.05.05 -88544
грн. 68 коп., 11.05.05 -186787 грн. 72 коп.,

19.05.05 -46388
грн. 98 коп., 23.05.05 -21073 грн. 63 коп.

Всього -1000000
грн. (а.с. 111-123) на поповнення оборотних коштів.

Додатковою
угодою №1 від 27.04.05 до кредитної угоди №1079 від 26.04.05 сторони встановили
обов'язок відповідача по поверненню кредиту відповідно графіку погашення
заборгованості починаючи з липня 2006 року до жовтня 2006р., повне погашення
має бути здійснено до 26.10.2006 року.

Пунктом 3.4.
вказаної угоди сторони передбачили, що позичальник, відповідач у справі,
сплачує банку відсотки в розмірі 23% річних.

В забезпечення
виконання кредитного договору сторони уклали договір іпотеки від 26.04.2005
року, який забезпечує вимогу позивача з вказаної кредитної угоди. Предметом
іпотеки є розважальний центр з літнім майданчиком, розташований за адресою: м.
Луганськ, вул. Артема, 211.

За згодою
сторін вартість предмета іпотеки згідно договору про внесення змін від 28.04.05
складає 1200000 грн.

Крім того,
28.04.05 сторони за кредитною угодою №1079 уклали договір застави, предметом
якого є  обладнання, зазначене у додатку
№1 цього договору.

Позивач,
посилаючись на порушення відповідачем зобов'язань по перерахуванню відсотків за
користування кредитом (заборгованість відсотків за листопад -грудень 2005 року
склала 38438 грн. 36 коп. та умови пункту 6.2 кредитної угоди, в січні 2006
року пред'явив претензію з вимогою у 30-ти денний термін перерахувати борг, що
склався станом на 15.01.06 в сумі
1048890 грн. 50 коп., де: 1000000 грн. - сума кредиту, 47890 грн. 41
коп. -несплачені відсотки за користування
кредитом, 405 грн. 10 коп. -пеня за несвоєчасне погашення  відсотків.

Оскільки
відповідач не виконав вимоги позивача, 14.03.06 нотаріусом за заявою позивача
вичинено виконавчий напис №915, звернуто стягнення за нерухоме майно на
підставі договору іпотеки від 26.04.05, яким забезпечена кредитна угода №1079
від 26.04.05 з метою задоволення вимог позивача в сумі 1078784 грн. 99 коп.
(а.с. 35).

17.03.06
державною виконавчою службою у Кам'янобрідському районі  м.Луганська відкрито виконавче провадження за
вказаним виконавчим написом нотаріуса (а.с. 36).

14.07.06 за
заявою позивача у справі, у зв'язку з непогашенням відповідачем боргу за
кредитною угодою, нотаріусом вчинено виконавчий напис №2072 та звернуто
стягнення на майно на підставі договору застави від 28.04.05,  згідно додатку №1 до цього договору, з метою
забезпечення вимог позивача в сумі 1144386 грн. 03 коп. пеня нарахована за
період з 11.12.05 по 06.06.06.

20.07.06
державною виконавчою службою у Кам'янобрідському районі відкрито виконавче провадження
(а.с.44).

Обґрунтовуючи
позов, позивач послався на те, що за період з 06.06.06 по 12.09.07 у
відповідача виникла додаткова заборгованість по сплаті відсотків за
користування кредитом в сумі 291753 грн. 45 коп., пені за несвоєчасну сплату
відсотків в сумі 54658 грн. 07 коп. та пені за несвоєчасне повернення кредиту в
сумі 166335 грн. 61 коп. всього 512747 грн. 13 коп.

Задовольняючи
позов, місцевий господарський суд дійшов висновку про обгрунтованість заявлених
вимог, проте, не з'ясував всебічно і повно всі обставини, що мають значення для
правильного вирішення спору, умови укладених сторонами угод, не врахував
приписи Закону України „Про виконавче провадження”, не дослідив обставини щодо
строків відкриття виконавчого провадження, ходу його проведення, строків його
закриття, а також причин, з яких з березня 2006 року не погашається
заборгованість за кредитною угодою за рахунок заставленого майна
(аналогічна  правова позиція викладена у
постанові ВГСУ від 21.06.06 у справі № 19/27).

При
постановленні рішення судом першої інстанції не враховано пункт 8.4 договору
іпотеки, яким встановлено, що розмір відсотків у випадку звернення стягнення на
предмет іпотеки підтверджується відповідними угодами про внесення змін до
кредитного договору. Звернувши стягнення на предмет іпотеки, сторони не
встановили розмір відсотків, який підлягає сплаті, починаючи з дати звернення
стягнення на предмет іпотеки.

За відсутності
угод до кредитного договору щодо розміру відсотків після звернення стягнення на
предмет іпотеки, у позивача відсутні підстави для нарахування відсотків за
користування кредитом.

Апеляційною
інстанцією під час розгляду апеляційної скарги з метою повного з'ясування всіх
обставин, що мають значення для  справи,
витребувані та досліджені матеріали виконавчого провадження.

Оцінюючи
матеріали виконавчого провадження, судова колегія дійшла висновку, що
виконавчою службою порушені вимоги законодавства щодо строків здійснення
виконавчих дій, не враховані приписи ст. 62-1 Закону України „Про виконавче
провадження” при здійсненні виконавчих дій при виконанні виконавчого напису
нотаріусу №915 від 14.03.06, яким звернуто стягнення на майно, що є предметом
договору іпотеки від 26.04.2005.

Відповідно до
статті 5 Закону України  “Про виконавче
провадження”  державний виконавець
зобов'язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим
Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.  При цьому державний виконавець здійснює
необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в
документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб
і порядок, визначені виконавчим документом.

Строки
здійснення виконавчого провадження встановлені пунктом 3.7. Інструкції про
проведення виконавчих дій, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України
від 15 грудня 1999 року N 74/5, згідно з яким державний виконавець зобов'язаний
провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня
винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання
рішення немайнового характеру - у двомісячний строк. Строки здійснення
виконавчого провадження не поширюються на час відкладення провадження
виконавчих дій або зупинення виконавчого провадження та на період реалізації
арештованого майна боржника.

Статтею 62-1
Закону України „Про виконавче провадження” встановлено порядок звернення
стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса, відповідно до
якого орган державної виконавчої служби здійснює реалізацію предмету іпотеки
в порядку, встановленому іпотечним договором.

Пунктом 5
договору іпотеки від 26.04.05, на підставі якого здійснено виконавчий напис
нотаріуса №915 від 14.03.06, визначено порядок звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Відповідно до
підпункту 5.5.2 пункту 5 вказаного договору реалізація предмету іпотеки, на
який звернуто стягнення за виконавчим написом нотаріуса, провадиться шляхом
продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.
Початкова ціна продажу предмету іпотеки прилюдних торгів встановлюється за згодою
між іпотекодавцем та іпотекодержателем, якщо така згода не досягнута
-спеціалізованою організацією, що проводить прилюдні торги на підставі
оцінки  предмету іпотеки.

Сторони за  вказаним договором іпотеки договором про
внесення змін до нього від 28.04.05 досягли згоди та встановили вартість  предмету іпотеки в сумі 1200000 грн.

Проте,
виконавчий орган, не врахувавши умови договору іпотеки, прийняв  постанову від 06.06.06 про призначення
експерта для участі у виконавчому
провадженні по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса від
14.03.06, зупиняє виконавче провадження
і тільки 16.03.07 поновив виконавче провадження, у зв'язку з проведенням
експертизи нерухомого майна.

19.04.07 було
прийнято постанову про передачу майна на реалізацію, проте нерухоме майно так і
не було передане на реалізацію через відсутність правовстановчих документів, що
підтверджують право власності боржника на іпотечне майно.

До виконавчого
провадження залучені листи виконавчого органу, які направлялися простою
кореспонденцією відповідачу та БТІ з вимогою надати документи права власності
на нерухоме майно -розважальний центр „Родіна”, що знаходиться за адресою: м.
Луганськ, вул. Артема, 211, які залишились без відповіді.

У судовому
засіданні відповідач пояснив, що він не отримав жодного листа органу виконавчої
служби, докази їх направлення відсутні.

10.09.07
виконавчим органом направлено лист №5/72 позивачу у справі з пропозицією
авансування витрат на проведення повторної експертизи нерухомого майна,  у зв'язку з тим, що попередня експертиза
втратила чинність.

До теперішнього
часу реалізація нерухомого майна не відбулася.

Відповідно до
принципів розумності і справедливості на кредитора покладається обов'язок
вживати необхідних заходів щодо зменшення розміру збитків, завданих йому
порушенням зобов'язання, але у всякому разі, не сприяти їх збільшенню.

Матеріали
справи свідчать, що позивач, звернувши стягнення на предмет іпотеки, з метою
забезпечення вимог за кредитною угодою №1079 від 26.04.05 та достроковим
погашенням відповідачем суми кредиту, не вжив заходів щодо реалізації
виконавчим органом предмету іпотеки відповідно до порядку встановленого п. 5
договору іпотеки від 26.04.05. За наявності узгодженої сторонами за договором
ціни предмету іпотеки позивач погодився та проавансував проведення експертизи
предмета іпотеки, яка проводилася майже 9 місяців та так і не була використана
виконавчим органом, що свідчить про затягування реалізації предмету іпотеки.

Позивач не
скористався правами, наданими стягувачеві статтею 111 Закону України
„Про виконавче провадження”, протягом 2-х років не знайомився з
матеріалами  виконавчого провадження, не
оскаржував дії виконавчого органу до суду, а продовжував нараховувати відсотки
за користування кредитом та пеню за прострочення  погашення відсотків та суми кредиту, що
свідчить про штучне збільшення вимог за кредитною угодою №1079 від 25.04.05.

З огляду на
викладене, судова колегія вважає, що відповідальність за порушення строків
реалізації предмету іпотеки виконавчим органом не може бути покладена на
відповідача.

Відповідно до
статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе
відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не
встановлено договором або законом.

Враховуючи
викладене судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість заявлених вимог
та відмову у задоволенні позову.

Доводи
апеляційної скарги, що судом першої інстанції порушено норми процесуального
права спростовуються матеріалами справи. Відповідач  в порушення п.5.3 кредитної угоди №1079 від
25.04.06 не повідомив банк про зміну свого місця знаходження, а тому
кореспонденція направлялася за адресою вказаною в кредитній угоді.

За таких
обставин судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає
задоволенню, а рішення господарського суду від 15.11.07 у справі № 5/645
-скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до
статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за
позовом покладаються на позивача у справі, а витрати по сплаті державного мита
за апеляційною скаргою в сумі 2564 грн. 00 коп. стягуються з позивача на
користь відповідача.

Відповідно до
вимог статті 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому
засіданні були оголошені лише вступна та резолютивна частини постанови.

Керуючись
статтями 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 1 ч.1. ст. 104, 105 Господарського
процесуального кодексу України, Луганський апеляційний  господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну
скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду
Луганської області від 15.11.2007 у справі №5/645 задовольнити.

2. Рішення
господарського суду Луганської області від 15.11.2007 у справі №5/645
скасувати.

3. У
задоволенні позову відмовити.

4. Судові
витрати за позовом покласти на позивача.

5. Стягнути з
Акціонерного товариства „Український інноваційний банк” в особі Луганської
філії, м.Луганськ, вул. Жовтнева, 3, ід. код 24046722 на користь,
ОСОБА_1,АДРЕСА_1, ід. НОМЕР_1 судові витрати за апеляційною скаргою в сумі 2564
грн. 00 коп.

6. Доручити
місцевому господарському суду Луганської області видати відповідний наказ.

Постанова
набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може
бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у
місячний строк через апеляційний господарський суд.

Головуючий
суддя
Р.Є. Якушенко

Суддя
Л.В. Іноземцева

Суддя                                                                                 Д.Ю.
Перлов