ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2008 р.

Справа № 12/175/08

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого : Михайлова М.В.

Суддів: Тофана В.М.,

Журавльова О.О.

При секретарі:           Бритавській Ю.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Лушников В.П.,за довіреністю;

від відповідача: Москаленко В.В., за довіреністю;

від 3-ї особи: Нечипорчук А.Г.,за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі - Юг"

на рішення господарського суду Миколаївської області від 26 травня 2008 року

у справі № 12/175/08

за позовом Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївські парки", м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі - Юг", м. Миколаїв, вул. Лягіна, 4

3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

Миколаївська міська рада, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20

про розірвання договору оренди,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Миколаївської міської ради "Миколаївські парки" звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі - Юг" про розірвання договору оренди, укладеного 30 вересня 2004 року між КП Миколаївської міської ради "Миколаївські парки" і ТОВ "Цунамі - Юг".

Свої вимоги позивач обґрунтовує невиконанням зобов'язань по договору.

Відповідач надав відзиви на позовну заяву, в яких проти позову заперечує з підстав, викладених у відзивах.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 20.05.2008 року за клопотанням позивача до участі у справі в якості 3-ої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, залучена Миколаївська міська рада, яка надала підтримання позовних вимог позивача, згідно з яким підтримала позивача в заявлених позовних вимогах в повному обсязі та вважала, що договір оренди підлягає розірванню.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 26 травня 2008 року по справі № 12/175/08 (суддя Семенов А.К.) позов задоволено

Рішення господарського суду мотивовано тим, що позивачем доведено невиконання орендарем кількох умов договору, зокрема умови щодо страхування орендованого майна протягом тижня після укладення договору, що відповідно до ст. 26 ЗУ "Про оренду державного та комунального майна" є підставою для розірвання спірного договору оренди.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Цунамі - Юг" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 26 травня 2008 року по справі № 12/175/08 та прийняти нове рішення, яким у позові КП "Миколаївські парки" до ТОВ "Цунамі - Юг" відмовити.

Свої вимоги скаржник мотивує тим, що при прийнятті рішення судом допущені неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які визнані встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Одночасно з апеляційною скаргою апелянт надав і клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових документів, яке судовою колегією апеляційної інстанції було задоволено.

15.07.2008 року за вх. № 1055 позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення господарського суду Миколаївської області від 26 травня 2008 року по справі № 12/175/08 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Свої вимоги позивач мотивує тим, що вимоги, викладені в апеляційній скарзі незаконні та такі, що не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, в апеляційній скарзі відповідач робить суперечливі висновки та неправильно аналізує норми чинного законодавства.

Сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать розписки та поштові повідомлення.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та обставини на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Пунктом 2 ст.48 ЗУ «Про місцеве самоврядування»встановлено, що: «Рішення про створення тимчасової контрольної комісії ради, її назву та завдання, персональний склад комісії та її голову вважається прийнятим, якщо за це проголосувало не менше однієї третини депутатів від загального складу ради».

Таким чином, відповідно до Закону, тимчасова комісія (її персональний склад, голова, назва, завдання) може бути створена тільки рішенням ради (які приймаються на пленарних засіданнях) шляхом голосування депутатів, а не розпорядженням Голови ради, (а.с.68).

Відповідно до п.1, п.10 ст. 47 ЗУ «Про місцеве самоврядування»:«...постійні комісії ради є органами ради, що обираються з числа її депутатів, для вивчення, попереднього розгляду і підготовки питань, які належать до її відання, здійснення контролю за виконанням рішень ради, її виконавчого комітету ... за результатами вивчення і розгляду питань постійні комісії готують висновки і рекомендації.»

Відповідно до ст.5 «Положення про підготовчі комісії та робочі групи, які створені постійними комісіями міської ради»(N 14/3, 29.08.2007):

1. За результатами роботи підготовчі комісії та робочі групи приймають рекомендації та висновки, пропозиції, проекти рішень міської ради, які не носять нормативно-правового характеру, не містять ознак правового акта індивідуальної дії.

2. Акти підготовчих комісій та робочих груп, які визначені в частині 1 цієї статті, носять рекомендаційний характер.»

Таким чином, результати роботи вказаних комісій (будь яких тимчасових, постійних, підготовчих) не носять нормативно –правового характеру, не містять ознак правового акту індивідуальної дії, носять рекомендаційний характер, і підлягають обов’язковому розгляду сесією ради, яка і приймає остаточне рішення. В зв’язку з цим результати роботи комісій (тим більше робочих груп цих комісій) мають статус проміжного внутрішнього документу і не можуть бути доказами юридичного факту.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що питання про стан утримання парку „Перемога” Миколаївською міською радою не розглядалося, дані про це у справі відсутні, хоча відповідно до діючого законодавства матеріали перевірки робочої комісії повинні бути розглянуті міською радою. А оскільки не дотримана процедура призначення робочої комісії, то її протокол неможливо вважати належним доказом . Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Слід зазначити, що господарський суд переплутавши поняття «тимчасові»та «підготовчі»комісії застосував норми Закону, які стосуються тимчасових комісій до діяльності підготовчих, що є невірним застосуванням матеріального права.

Що стосується невиконання пунктів договору 5.13.3. та інших, пов’язаних з ним (5.3, 5.4, 5.5), то колегія суддів погоджується з позицією апелянта, що рішення суду ґрунтується на доказах, створених Третьою особою, а саме: протоколу засідання тимчасової комісії №1 від 13.11.2007р. та протоколом №3 від 17.05.2008 року про результати огляду парку робочою групою, створеною цією комісією, фото таблиці, яка є невід’ємною частиною складеного протоколу (а.с.78).

Господарський суд у своєму рішенні зазначив, що діяльність Тимчасової комісії та робочих груп, які вивчали стан утримання парку „Перемога” здійснювались відповідно діючому законодавству, прийняті ними акти є правомірними, отже можуть бути застосовані в якості допустимих доказів по даній справі відповідно до статті 34 ГПК України.

В обґрунтування такого висновку суд посилається на те, що тимчасова контрольна комісія була створена розпорядженням Голови Ради, а засідання цих комісій проводяться як правило закриті (ст.48 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні), а згідно ст.9 «Положення про підготовчі комісії та робочі групи»робочі групи мають право виїжджати на місце та проводити огляд об’єктів.

Колегія суддів з таким висновком господарського суду не може погодитися, вважає, що перевірка Відповідача без попереджень про перевірку та з порушенням його права на присутність при розгляді питань, які його стосуються, при огляді об’єкту, який знаходиться в його користуванні, з порушенням права на дачу пояснень чи заперечень, є порушенням його права на інформацію, що його стосується. Саме тому колегія суддів залучила до справи копії документів (додаток до апеляційної скарги), що свідчать про виконання значного обсягу роботи, результати якої перевіряючим не були відомі .

Діюче законодавство про місцеве самоврядування передбачає, що при розгляді питань, які складають таємницю, діяльність ради та її органів може проводитись в закритому режимі. Але відступлення від основного принципу місцевого самоврядування –гласності (ст.4 ЗУ «Про місцеве самоврядування») має бути обґрунтованим та необхідним з точки зору недопущення розповсюдження інформації, яка має статус з обмеженим доступом.

Колегія суддів погоджується з твердженням апелянта, що парк „Перемога” не є оборонним об’єктом чи іншим секретним підприємством, а його стан не складає державну таємницю. Він є відкритим для усіх бажаючих. То чим обґрунтовано прийняття рішень у закритому режимі? Колегія суддів вважає , що таким чином були порушення права Відповідача на інформацію, на законний захист своїх прав шляхом надання пояснень та оскарження дій органів ради, що надали докази, які не відповідають вимогам ст.34 ГПК України. Слід також зазначити, що вказані документи складені одноособово Третьою особою, яка є власником парку.

Представник відповідача наполягає на тому, що в парку існують 3 користувача (орендаря) –ТОВ «Цунамі-Юг»(Відповідач), ТОВ ВКФ «Бізнес –Реал»та Миколаївське обласне управління з фізичного виховання та спорту. Позивач та 3 особа проти цього заперечували. Однак це спростовується проектом щодо відведення земельної ділянки в оренду для охорони та нагляду за парком «Перемога» та розрахунком часток (додаток до апеляційної скарги).

Колегія суддів з наданої фото таблиці не змогла встановити де проводилося фотографування, але господарський суд вказаної фото таблиці не надав належною оцінки, як і акту обстеження території парку Центральною СЕС (а.с.137).А цей акт свідчить, на думку апеляційного суду, про виконання значного обсягу робіт в парку „Перемога”, тому помічник сан. лікаря Каратай Г.Г. запропонувала лише встановити додатково урни, пофарбувати сміттєві збірники, провести очистку вигребу туалету (а.с.137).

Суд посилається на невиконання п.5.7 договору оренди –проведення в парку освітньо-виховної роботи.

Закон України «Про природно-заповідний фонд України»N 2456-XII, від 16.06.1992 дійсно містить в статті 9 такий вид використання територій природно заповідного фонду як використання в освітньо–виховних цілях. Таким чином, Законом встановлено можливість, тобто право, використання парку в освітньо-виховних цілях, а не обов’язок орендаря.

В цьому випадку Законом встановлено лише, в яких цілях може використовуватись об’єкт природно-заповітного фонду. Але це не покладає обов’язків на орендаря цього об’єкту стати навчальним закладом.

Пунктом 5.14 договору встановлено, що Орендар зобов’язаний:

«За вимогою Орендодавця не перешкоджати проведенню на території парку наукових досліджень:

5.14.2. Інвентаризації флори і фауни;

5.14.3. Науково –просвітницької діяльності в галузі біології, екології, збереження середовища існування людини тощо.»

Не перешкоджати це не є займатися освітньо-виховною діяльністю з ціллю якої може використовуватись територія парку відповідно до Закону.

А розділом 6 Договору передбачені права Орендаря а саме: пункт 6.11. «Організовувати освітньо-виховну роботу, в тому числі екскурсії, масові акції екологічного спрямування згідно з планами екологічної освітньо-виховної роботи погодженими з Державним управлінням екології в Миколаївській області.»

Тобто умови договору в сукупності повинні тлумачитись як: проведення освітньо-виховної роботи не може бути обов’язком Відповідача проводити на території парку діяльність, пов'язаною з наданням послуг для здобуття вищої освіти, з видачею відповідного документа, а як сприяння та не перешкоджання у використовуванні території парку навчальними та науковими закладами з метою проведення відповідних семінарів, лекцій, екскурсій в освітньо-виховних цілях.

Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається. Позивач не надав суду жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що Відповідач не забезпечував (не дозволяв чи іншим шляхом перешкоджав) проведенню освітньо-виховної роботи в парку.

Жодної скарги до жодного органу на Відповідача з цього приводу не надходило, даних про це у справі не має

Необґрунтованим є и висновок господарського суду, який посилаючись на п.2 ст.614 ЦК України прийшов до необґрунтованого висновку, що обов’язок доказування обставин на які посилається сторона в супереч вимогам ст.33 ГПК України покладений тільки на Відповідача. І це при відсутності доказів невиконання, перешкоди, не виконання умов по проведенню лекцій, семінарів, екскурсій і т.д.)

Стосовно невиконання п.5.5 Договору суд в рішенні вказує, що в зв’язку з не переданням земельної ділянки в користування, Відповідач не мав законних підстав користуватись нею і здійснювати догляд за насадженнями та деревами до 11.12.07р. Це факт який встановлений господарським судом (а.с.145 об.)

Однак є Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 08 квітня 2008 року по справі №17/25/08, яка є доказом, що цей договір був оскаржений, визнаний судом недійсним і лише 08.04.2008р., після набрання чинності Постанови Одеського апеляційного господарського суду у справі №17/25/08, передача земельної ділянки перестала бути спірною і Відповідач став належним користувачем. Позивач звернувся до суду 15.04.2008р., тобто через сім днів після того, як було прийнята вказана Постанова, якою договір оренди земельної ділянки був визнаний дійсним.

Апелянт цілком обґрунтовано ставить питання про те, що не може бути справедливим висновок суду про порушення зобов’язання протягом 7 днів після отримання можливості його виконувати, якщо тільки укладання договорів на його виконання з особами, які мають ліцензії та дозволи відповідно до Закону на здійснення таких робіт, займає більший відрізок часу.

Є ще один цікавий факт, який викликає сумніви в протоколі робочої комісії про стан парку «Перемога». Звичайно належним чином оформлені такі протоколи є підставою для звернення до суду. Натомість, по-перше був позов та протокол від 13.11.2007 року. А потім , 17.05.2008 року, з’явився доказ - протокол робочої комісії, на який у позові не посилалися.

До апеляційної скарги прикладені належним чином завірені копії документів з яких вбачається, що з 2005 по 2008 роки Відповідач укладав та оплачував Агрофірмі «Зелене господарство»(яка має ліцензію на цей вид діяльності) договори щодо валки та обрізки дерев; в цей же період укладав та оплачував договори на вивіз сміття з території парку. А в 2008р., намагаючись здійснити валку застарілих дерев та обрізку існуючих, знову почав укладати договір з Агрофірмою «Зелене господарство». Була укладена угода про договірну ціну на виконання цих робіт, але Держуправління екології не надало дозвіл на виконання цих робіт в зв’язку з відсутністю проекту утримання та реконструкції парку. Копії цих документів вивчені судом та залучені до справи.

Колегія суддів зазначає , що проекту реконструкції та утримання Парку немає, у справі відсутні дані про те, що він колись був (Позивач іншого не довів). Земельна ділянка також не була передана в оренду, що унеможливлює розробку проекту утримання чи проведення інвентаризації, оскільки він розробляється тільки після визначення меж та передачі земельної ділянки.

Пунктом 1.4 «Інструкції з технічної інвентаризації зелених насаджень у містах та селищах міського типу України», затвердженої Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №226 від 24.12.2004р. передбачено, що інвентаризація зелених насаджень проводиться бюро технічної інвентаризації, підприємствами, організаціями, які мають на це право, а також балансоутримувачами об'єктів благоустрою державної чи комунальної форми власності, які мають технічні можливості, відповідних фахівців (далі - виконавці робіт з інвентаризації зелених насаджень), за погодженням з виконавчими органами міських, селищних, сільських рад раз на п'ять років з квітня до жовтня.»Але апеляційним судом встановлено, що відповідач ще не користується орендованим майном 5 років.

Суд також посилається на п.14.1.10 Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України відповідно до яких у разі переходу прав власності на земельні ділянки до іншого власника, користувача або балансоутримувача, проводиться позаплановий облік зелених насаджень.

Слід зазначити, що перехід права користування на земельну ділянку стався лише 08.04.2008 року. Відсутні докази того, що Позивач проводив інвентаризацію (облік) зелених насаджень парку, що підтвердили у судовому засіданні представники позивача та міської ради. Відсутні вони і на балансу Позивача. Відповідачу не передані насадження (дерева, чагарники інше), тому вони не значаться на його балансі. Тому безпідставним є висновок про те, що їх стан погіршився, оскільки у справі відсутні дані про їх стан в минулому.

Підсумовуючи вищевикладене колегія суддів зазначає, що господарський суд, дійшовши до висновку про порушення Відповідачем цих умов договору, не звернув уваги на те, що Позивачем не надано жодного доказу про передачу зелених насаджень, про їх стан на момент передачі, та на те, що при передачі в оренду парку Відповідачу не були передані ні зелені насадження ні проект утримання та реконструкції парку, за яким Відповідач зобов’язаний його утримувати.

Господарським судом встановлено, що відповідач в порушення зобов’язання не виконав п.п.5.8,5.8.1 договору оренди, протягом тижня, після укладення цього договору, орендне майно не застрахував. Зробив це лише після звернення позивача до суду, про що свідчить платіжне доручення №115 від 22.05.2008 року. Інші порушення договору оренди у сукупності та по поодинці є підставою для розірвання договору оренди.

Представник Відповідача зазначив у судовому засіданні 05.08.2008 року, що відповідач неодноразово звертався до страхових компаній на предмет страхування орендованого майна. Позивачу в цьому постійно відмовляли, оскільки земельна ділянка не була передана йому у встановленому законом порядку. Лише після набрання чинності постанови Одеського апеляційного господарського суду від 08.04.2008 року по справі №17/25/08 був укладений договір страхування 10/04-01 від 10 квітня 2008 року.

Колегія суддів підкреслює, що вказаний договір укладений до звернення позивача до суду, а через 5 днів позивач звернувся до суду. Слід зазначити, що судова практика передбачає можливість виконання зобов’язання до винесення судового рішення. Аргументи відповідача про неможливість укладання раніше договору страхування не визивають у апеляційного суду сумнівів, тому як після появлення такої можливості для виконання пунктів п.п.5.8,5.8.1 договору оренди відповідачу вистачило 2 днів. Таким чином невиконання вказаних пунктів договору оренди про страхування орендованого майна мало місце не з вини відповідача, а з причин, які від нього не залежали, його неможливо вважати стороною за договором, яка не виконала п.п.5.8,5.8.1 договору оренди. Хоча колегія суддів погоджується з позивачем та господарським судом що має місце спір про виконання зобов’язань за договором з специфічним предметом, комунальне майно, слід застосовувати спеціальні норми законодавства, зокрема ЗУ «Про оренду державного та комунального майна.

Визнання договору недійсним судом є дуже серйозною дією, яка має тяжкі несприятливі наслідки для сторони, оскільки поряд з розірванням договору є ще такий судовий захист прав, як спонукання до виконання умов договору. Але таким способом захисту позивач чомусь не скористався.

Господарський суд, приймаючи рішення обґрунтував його лише внутрішніми документами, складеними комісією Третьої особи, яка незаконно утворена та є власником орендованого майна, з порушенням діючого законодавства, і які не можуть бути належними та допустимими доказами, оскільки не є первинними бухгалтерськими документами чи актами органу місцевого самоврядування, які набрали законної сили. Висновок господарського суду про порушення відповідачем перелічених у рішенні пункти спірного договору оренди, свого підтвердження при розгляді апеляційної скарги не знайшов.

Всі інші доводи, викладені в запереченнях на апеляційну скаргу, не заслуговують на увагу з підстав, викладених вище.

Оскільки, при прийнятті рішення судом допущені неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які визнані встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, все це є, відповідно до ст.104 ГПК України, підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення, відмові у позові.

Керуючись ст. ст.99, 101, 103-105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі –Юг», м.Миколаїв, на рішення господарського суду Миколаївської області від 26 травня 2008 року у справі № 12/175/08 задовольнити.

Рішення господарського суду скасувати.

Позов задовольнити.

Стягнути з позивача - Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївські парки»(54027, м.Миколаїв, вул.Адміральська, 20, , р/р 256263 в МОД АППБ «Аваль», МФО 326182) на користь відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Цунамі-Юг»(54001, м.Миколаїв, вул.Лягіна, 4, , р/р 1391 в МРУ КБ «Приватбанк» МФО 326610) витрати на держмито за розгляд апеляційної скарги у сумі 42,50 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                               М.В. Михайлов

Суддя:                                                                                  В.М. Тофан

Суддя:                                                                        О.О. Журавльов