ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2008 Справа № 11/492-07

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді –Тищик І.В.- доповідач,

суддів –Сизько І.А., Чоха Л.В.

при секретарі –Савін В.Ю.

за участю представників:

позивача: Фандєєва С.В., Слободяник В.В.

відповідача: не з’явився

3-ої особи: не з’явився

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „ДНІПРО-Техноцентр” на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2008 року у справі № 11/492-07

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „ДНІПРО-Техноцентр”, м. Дніпропетровськ

до відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ

третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна фірма „Рома, ЛТД”, м. Запоріжжя

про визнання недійсними рішень та договору на постачання обладнання,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2007 року ТОВ „ДНІПРО-Техноцентр” звернулося до господарського суду з позовом до ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” про визнання недійсними: Протоколу №181 від 04.06.07р. оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця –ТОВ „Виробничо-комерційна фірма „Рома, ЛТД”, рішення про визнання переможця, яке прийняте на його підставі та договору поставки №1179/07 від 12.06.2007р., укладеного ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” з переможцем тендеру - ТОВ „Виробничо-комерційна фірма „Рома, ЛТД”, по лотах №№ 1, 2, 3 (з урахуванням уточнення позовних вимог).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2008 року у справі № 11/492-07 (суддя Мельніченко І.Ф.) в задоволенні позову відмовлено.

Вмотивовуючи рішення, господарський суд дійшов висновку про те, що відповідачем проведено тендер у відповідності з вимогами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, доказів на підтвердження порушення порядку проведення тендеру позивачем не надано, тендерні документи представником позивача були підписані без зауважень, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення позову.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. При цьому скаржник посилається на порушення замовником при проведенні тендеру на закупівлю серверів з процесорами та програмного забезпечення вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” щодо розміру тендерного забезпечення, щодо кваліфікаційних вимог учасників при розгляді наданих пропозицій та порушення процедури розкриття тендерних пропозицій.

Відповідач та третя особа у відзивах на апеляційну скаргу послалися на обґрунтованість рішення господарського суду; необґрунтованість і безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просили залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідач та третя особа про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, однак, не скористалися наданим процесуальним правом на участь в засіданні суду апеляційної інстанції.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як убачається з матеріалів справи, у травні-червні 2007р. відкритим акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Дніпрообленерго” було проведено відкриті торги (тендер) по закупівлі серверів з процесорами та програмного забезпечення.

Відповідно до чинного законодавства тендером вважається як порядок здійснення конкурентного відбору виконавців щодо закупівлі товарів, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється за процедурами, встановленими чинним законодавством, і передбачає вибір виконавця серед певного кола претендентів шляхом оцінки їх пропозицій і виявлення переможця, так і спосіб укладання господарських договорів різного виду в умовах конкуренції шляхом встановлення договірних відносин між організатором тендера (замовником) і тим учасником (претендентом), який запропонував найбільш вигідні для організатора тендера умови договору і у встановленому чинним законодавством порядку визнаний переможцем.

Умови здійснення процедури закупівель товарів, робіт, послуг за рахунок державних коштів встановлюються Законом України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (надалі Закон №1490).

При проведенні спірного тендеру зі зменшенням ціни по закупівлі серверів з процесорами та програмного забезпечення подання тендерних пропозицій було здійснено до 24.05.07р., розкриття тендерних пропозицій –24.05.07р., про що був складений протокол за № 172.

За результатами розкриття, оцінки та порівняння тендерних пропозицій учасників торгів переможцем торгів було визнане ТОВ „Виробничо-комерційна фірма „Рома, ЛТД”, тендерна пропозиція якого була акцептована відповідачем (замовником).

Позивач вважає, що відкриті торги (тендер) по закупівлі серверів з процесорами та програмного забезпечення проведені замовником (відповідачем) з порушенням норм Закону №1490 та звернувся до господарського суду з вимогою про визнання недійсними Протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця і договору поставки, укладеного на підставі даного протоколу.

Господарський суд дійшов висновку про безпідставність вимог позивача та правомірність дій замовника тендеру (відповідача), однак з даним висновком погодитись не можна.

Так, кваліфікаційні вимоги до учасників тендерної процедури визначаються ст. 15 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та відповідно до неї зазначаються у Тендерній документації.

Відповідно до тендерної документації, підготовленої Замовником (ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго”) та переданої учасникам тендеру для підготовки ними тендерних пропозицій щодо закупівлі серверів з процесорами та програмного забезпечення, учасникам належало подати низку документів для підтвердження здійснення господарської діяльності. Перелік документів, подання яких обов’язкове для участі у тендері, визначений додатком №2 тендерної документації (т. 1 а.с. 26).

Згідно вказаного переліку в числі інших представленими повинні бути: копія Статуту або іншого установчого документу (п.1 додатку №2), оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов’язковим платежам до бюджету станом на 14.05.07р. або більш пізню дату (п.2 додатку), довідка про банкрутство, видана Міністерством економіки і з питань Європейської інтеграції або Агентства з питань банкрутства (п.3.8 додатку).

Протоколом розкриття тендерних пропозицій посвідчується не подання учасником тендеру –ТОВ „Виробничо-Маркетінгова компанія”, документів, обов’язкових для участі у тендері, як то: Статуту підприємства, довідки ДПІ та довідки про банкрутство (т. І а.с.43).

Відповідно до Закону №1490 Замовнику належало до закінчення встановленого строку подання тендерних пропозицій прийняти рішення про його продовження у разі, якщо один чи більше учасників не можуть подати свої тендерні пропозиції до зазначеного строку через об'єктивні причини згідно ч. 4 ст. 24 Закону (з огляду на лист ТОВ „Виробничо-Маркетінгова компанія” №23/05 від 23.05.07р.- т.І а.с. 79) або відхилити таку пропозицію учасника на підставі абз.1 ч. 1 ст. 27 Закону та у зв’язку з допущенням до оцінки менше трьох пропозицій відмінити торги на підставі абз.4 ч. 1 ст. 28 Закону.

Жодна з передбачених Законом дій відповідачем здійснена не була, натомість відкриті торги проведено за відсутності необхідних кваліфікаційних документів учасника, що доведено матеріалами справи.

Посилання відповідача на наявність інших документів ТОВ „Виробничо-Маркетінгова компанія”, як то: звіту про фінансові результати за І кв. 2007р., звіту про рух грошових коштів за І кв. 2007р. та балансу підприємства на 01.04.07р. не приймається колегією суддів, оскільки зазначені документи не є тотожними документам обов’язковим.

Відповідно до Технічного завдання та Тендерної документації обов’язковою вимогою була наявність в учасника авторизації від виробника на продаж серверів (т.І а.с.38-40).

Матеріалами справи підтверджується, що на момент проведення тендеру інший учасник торгів –ТОВ „ВКФ „Рома, ЛТД”, не мав авторизації від виробника на продаж серверів; сертифікат авторизованого сервісного агента був виданий не виробником обладнання, як того вимагає тендерна документація, а третьою особою, правомірність дій якої та стосунки з виробником документально не підтверджені (т. І а.с. 84, 85).

Твердження ТОВ „ВКФ „Рома, ЛТД”, викладене у відзиві №23/1 від 23.01.08р., про те, що компанія „Fujitsu Siemens Computers” не має в Україні представництва із статусом юридичної особи, тому надання авторизованих листів для участі партнерів у тендерах від імені виробника було надано офіційному дистиб”ютеру „Fujitsu Siemens Computers” в Україні –компанії ТОВ „МУК”, а право авторизації сервісних партнерів - компанії ТОВ „МУК Сервіс”, спростовується листом глави цього представництва від 20.07.2007р. (т.І а.с.83).

Фактично авторизацію від виробника (компанії „Fujitsu Siemens Computers GmbH”) ТОВ „ВКФ „Рома, ЛТД” отримало лише після укладення договору поставки –12.06.07р. та відвантаження першої партії продукції –21.06.07р.

В силу абз. 1, 4 ст. 14 Закону проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни є основною процедурою здійснення державних закупівель, відповідальність за застосування якої несе виключно Замовник. Законодавство не надає Замовнику права на забезпечення пільгових умов для участі у тендері будь-якому з учасників.

Колегія суддів вважає обґрунтованими твердження скаржника про те, що проведення тендеру за відсутності кваліфікаційних документів учасників є порушенням приписів Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам є підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до ч. 1 ст. 27 цього Закону та п. 24 Тендерної документації.

Погоджуючись з вищезазначеними доводами скаржника, колегія суддів вважає безпідставним посилання останнього на невідповідність розміру тендерного забезпечення вимогам Закону.

Відповідно до п. 2 ст. 23 Закону розмір тендерного забезпечення обраховується, виходячи з очікуваної вартості і становить 1 відсоток у разі проведення торгів на закупівлю робіт та п'ять відсотків - на закупівлю товарів чи послуг.

Розрахунок тендерного забезпечення, виходячи з сум тендерних пропозицій (як то пропонує скаржник) не відповідає приписам чинного законодавства, оскільки на момент внесення тендерного забезпечення тендерні пропозиції учасників ще не розкриті, дані їх невідомі, відповідної оцінки їм не надано.

Як убачається з матеріалів справи, на підставі протоколу оцінки тендерних пропозицій було визначено переможця відкритих торгів - ТОВ „ВКФ „Рома, ЛТД” та укладено з останнім договір поставки №1179/07 від 12.06.07р., з вимогою про визнання недійним якого позивач звернувся до господарського суду.

Закон України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” є спеціальним законом, що регулює питання укладання та виконання договорів поставки товару для державних потреб.

Абзац 5 ч. 2 ст. 34 даного Закону визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Законом, та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків, коригування ціни договору в разі отримання відповідного позитивного висновку Комісії.

Так, загальна ціна тендерної пропозиції третьої особи –переможця торгів, за лотами №№1, 2, 3 складає 801517,68 грн.; відповідно п. 2.2 договору загальна сума договору також становить 801517,68 грн.; загальна вартість відвантаженого товару згідно рахунків, наданих ТОВ „ВКФ „Рома, ЛТД”, становить 1 565 529,12 грн. і значно відрізняється від тендерної пропозиції.

Відповідачем документи, витребувані судом, на підтвердження відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції надані не були з посиланням на те, що останні не стосуються предмету спору.

В силу ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Доказів відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції відповідачем не надано.

Відповідно до абз.4 п.3 ст.34 Закону укладений договір вважається недійсним (нікчемним), якщо договір було укладено всупереч вимогам тендерної документації та визначеним у ній основним умовам, які повинні були бути обов'язково включені до договору про закупівлю.

Строк поставки товару є однією з основних умов договору поставки.

Строк поставки товару, запропонований ТОВ „ВКФ „Рома, ЛТД” у тендерній пропозиції, становив 0,4 дні та надав можливість цьому учаснику торгів отримати перевагу в балах при оцінці такої пропозиції (т.І а.с.99). Замовник акцептував тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами оцінки.

Пунктом 3.3 укладеного договору сторони узгодили, що визначений строк (0,4 дні) належить рахувати з моменту підтвердження реєстрації письмової заявки Замовника (т.І а.с.73), тобто, визначений строк було змінено.

Фактично строки поставки склали: за лотами №№1, 2 –48 днів, за лотом №3 –52 дні. Фактичні строки поставки за договором значно перевищили строки, запропоновані іншими учасниками торгів: ТОВ „ДНІПРО –Техноцентр” (32 дні) та ТОВ „Виробничо –маркетингова компанія” (40 дн.).

Таким чином, факт невідповідності умов договору умовам тендерної документації підтверджується матеріалами справи.

Укладання сторонами договору, умови якого не відповідають тендерній пропозиції учасника торгів, являється порушенням вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, що є підставою для визнання такого договору недійсним.

Колегією суддів не приймається до уваги твердження скаржника щодо невідповідності поставлених відповідачу серверів вимогам технічного завдання та тендерної документації, оскільки тендерною документацією передбачалася можливість подання пропозицій (відповідно, поставки) не тільки серверів з конкретно визначеними технічними характеристиками, але й їх еквівалентів.

Дана вимога замовника узгоджується з приписами ч. 3 ст. 21 Закону, відповідно до якої технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

За викладених обставин колегія суддів вважає, що господарським судом неповно з’ясовано обставини у даній справі.

Колегією суддів відмовлено скаржнику в задоволенні клопотань про витребування в банківських установах відповідача та третьої особи відомостей щодо перерахунку коштів за оспорюваним договором, про призначення судової експертизи для визначення відмінностей технічних характеристик серверів та про долучення до матеріалів справи висновку спеціаліста в зв’язку з відсутністю підстав для їх задоволення.

З огляду на невідповідність висновків, викладених в рішенні господарського суду, обставинам справи та чинному законодавству, колегія суддів дійшла висновку про підставність вимог скаржника щодо скасування останнього.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „ДНІПРО –Техноцентр” задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2008р. у справі № 11/492-07 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсним Протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця за №181 від 04.06.07р. відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Дніпрообленерго” про визнання переможцем закупівлі „Серверів з процесорами та програмного забезпечення” відповідно до об’яви №19015107, оприлюдненої в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №19 (90) від 07.05.07р.по лотах №№ 1, 2, 3 товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна фірма „Рома, ЛТД”.

Визнати недійсним договір поставки №1179/07 від 12.06.07р., укладений за результатами рішення тендерної комісії (Протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 181 від 04.06.07р.) між відкритим акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Дніпрообленерго” та товариством з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна фірма „Рома, ЛТД” по лотах №№ 1, 2, 3.

В іншій частині в позові відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом одного місяця до Вищого господарського суду України.

Головуючий І.В.Тищик

Судді: І.А.Сизько

Л.В.Чоха