ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
ПОСТАНОВА

"16" квітня 2008 р.

Справа №  3/45

Господарський суд Кіровоградської області у
складі судді Н.В.Болгар розглянув у
судовому засіданні 16.04.08 о 15:50 адміністративну                             справу № 3/45

за
позовом: Фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1;

до
відповідача:    Регіонального управління
Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів ДПА України в Кіровоградській області;

про
визнання протиправними дій щодо проведення 07.12.07 позапланової  виїзної перевірки  та скасування
рішення № 110071 від 15.01.08,

за
участю:

секретаря
судового засідання - Кузьмичової О.О.;

представників

позивача
-  фізичної особи - підприємця ОСОБА_1;

відповідача
-  головного державного  податкового
інспектора з юридичної роботи відділу ліцензування роздрібної торгівлі
алкогольними напоями і тютюновими виробами Гриб О.В., довіреність № 25 від
04.04.08.

Фізична  особа - підприємець  ОСОБА_1 (далі по тексту - підприємець
ОСОБА_1) звернулася до господарського суду в порядку адміністративного
судочинства  з позовною заявою, в якій
просить визнати протиправними дії відповідача щодо проведення 7 грудня 2007
року позапланової виїзної перевірки та скасувати  рішення начальника регіонального управління
Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і
тютюнових виробів ДПА України в Кіровоградській області (далі по тексту -
регіональне управління ДСАТ) від 15.01.08 № 110071 про застосування  фінансових санкцій у розмірі 1 700 грн.  за порушення
ст. 15-3 Закону України "Про державне регулювання  виробництва та обігу спирту етилового,  коньячного, плодового, алкогольних напоїв та
тютюнових виробів".

Відповідач
у запереченнях  на позов просить
відмовити заявнику у  задоволенні вимог,
посилаючись на те, що

факт
реалізації горілки "Благов" Медова на бруньках" (виробник ДП
"Імідж холдинг", м. Запоріжжя) на розлив - 200 грн. по ціні 6 грн. 50
коп. у магазині підприємця  ОСОБА_1, який
не має статусу об'єкта громадського харчування, підтверджено власноруч
написаним продавцем магазину "Акація"
ОСОБА_2 поясненням та касовим чеком від 07.12.07;

підприємцю
ОСОБА_1 Олександрійською міською радою виданий дозвіл на розміщення торгівлі
магазину "Акація (закладу торгівлі - магазин) по вул. Радянській, 12;

у
заяві про видачу ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та
тютюновими виробами, власноруч заповненою підприємцем ОСОБА_1, вказане місце
здійснення торгівельної діяльності - м. Олександрія, вул. Радянська, 1, вид
закладу - магазин "Акація", торгівельна площа - 24,5 кв.м.;

виданою
Олександрійською ОДПІ 08.10.07 довідкою за
№ 1026/23-20 підтверджується, що реєстратор розрахункових операцій
відповідного номеру та марки, знаходиться в магазині "Акація" в м.
Олександрія по вул. Радянська, 1, і це відповідає даним, які містить ліцензія
від 16.10.07 АВ № 710137, видана позивачу регіональним управлінням.

У
судовому засіданні підприємець ОСОБА_1 просить визнати її позов обгрунтованим
та задовольнити його; представник відповідача просить у задоволені позову
відмовити з викладених у запереченнях підстав.

При
дослідженні обставин справи, письмових доказів, заслуховуванні пояснень
представників сторін господарський суд встановив наступне.

Начальником
регіонального управління ДСАТ, яким на підставі акту перевірки від 07.12.07 №
110154 (далі по тексту - акт перевірки) встановлено порушення вимог ст. 15-3
Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів" (далі по тексту - Закон № 481),
прийнято рішення про застосування до підприємця ОСОБА_1 фінансової
санкції у вигляді штрафу у сумі 1 700 грн. згідно із абзацом восьмим частини
другої ст. 17 названого Закону.

Відповідно
до п. 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону
України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового,
коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів",
затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.03 № 790,
підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, в тому
числі, акт перевірки додержання суб'єктом підприємницької діяльності
встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час
здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими
виробами, складений органом, що видав ліценцію, у якому зазначаються зміст
порушення і конкретні порушені норми законодавства.

Із
акту перевірки, який став підставою для прийняття рішення від 15.01.08 №
110071, вбачається, що перевіркою встановлено факт реалізації на розлив - 200
грн. по ціні 6 грн. 50 коп.  у магазині
підприємця ОСОБА_1, розташованому у м. Олександрія по вул. Радянська, 1,
горілки "Благов" "Медова на бруньках" (виробник ДП
"Імідж холдінг", м. Запоріжжя), який не має "статусу
громадського харчування".

Позивач
просить визнати протиправними дії відповідача щодо проведення 07.12.07
позапланової виїзної перевірки, визнати протиправним та скасувати рішення
відповідача від 15.01.08 № 110071.

Господарський
суд прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення
позову.

Відповідно
до п. 9 ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в
Україні", перевірка в межах повноважень податкових органів, визначених
Законом № 481, вважається позаплановою перевіркою. Згідно п. п. 1, 2 частини
першої ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в
Україні" посадові особи органу податкової служби вправі приступити до
проведення позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для її
проведення, визначених цим та іншими законами України та за умови надання
платнику податків під розписку направлення на перевірку, копії наказу керівника
податкового органу про проведення планової виїзної перевірки, в якому
зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки. Ненадання цих
документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених
частиною першою ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в
Україні, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової
служби до проведення позапланової виїзної перевірки.

Згідно
із визначенням, що містить п. 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних
документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання
податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної
податкової адміністрації України 10.08.05 № 327, зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 25.08.05 за № 925/11205, (далі по тексту - Порядок оформлення
результатів перевірок), акт - службовий документ, який стверджує факт
проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової
перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм
доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та
іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Позапланова
виїзна перевірка магазину підприємця ОСОБА_1, розташованому у м. Олександрія по
вул. Радянська, 1 з питань дотримання вимог чинного законодавства у сфері обігу
алкогольних напоїв та тютюнових виробів проводилася на підставі наказу
керівника регіонального управління ДСАТ від 07.12.07 № 165 "Про проведення
позапланової виїзної перевірки ПП ОСОБА_1" особами - ГДРПІ Футоряновим
А.М., Касьяном М.М., яким були видані направлення на перевірку 07.12.07 №№
000328.

За
доводами підприємця  ОСОБА_1 особами,
якими складався акт перевірки не надавалися їй під розписку направлення на
перевірку та копія наказу керівника податкового органу.

Із
акту перевірки не вбачається, що суб'єкт підприємницької діяльності був
ознайомлений про підстави проведення позапланової виїзної перевірки та про  повноваження осіб, які мали б її проводити,
що є порушенням положень абзацу другого п. 1.11 Порядку оформлення результатів
перевірок.

Особами,
якими складався акт перевірки, що став підставою для прийняття керівником
регіонального управління ДСАТ рішення про застосування фінансових санкцій від
15.01.08 № 110071, не додержано обов'язку щодо зазначення у акті перевірки дати
і номеру наказу керівника на проведення позапланової перевірки, інформації про
наявність журналу реєстрації перевірок суб'єкта господарювання та вчинення у
ньому запису про проведення перевірки, відповідно до п. п. 2.1.4, 2.1.9 Порядку
оформлення результатів перевірок.

Позивачем
надана копія журналу реєстрації перевірок, із якої не вбачається, що ГДРПІ
Футоряновим А.М. та Касьяном М.М. у такому журналі вчинено запис про проведення
позапланової виїзної перевірки

Докази
того, підприємець ОСОБА_1 відмовилась від проведення позапланової виїзної
перевірки за наявності підстав для її проведення відсутні.

Докази
того, що до підписання акта виїзної позапланової перевірки враховувалися
пояснення та зауваження, надані посадовими особами в ході перевірки, як то
вимагається у п. 4.1 Порядку оформлення результатів перевірок відсутні.

Відсутні
і докази того, що суб'єкту господарювання, його посадовим особам акт перевірки
надавався для ознайомлення та підписання, оформлення  відмови посадових осіб суб'єкта
господарювання від підписання акту перевірки, згідно п. п. 4.3, 4.7 Порядку
оформлення результатів перевірок відсутні.

У
акті перевірки міститься запис про проведення перевірки у присутності продавця
Горшеєвої Ірини Петрівни. Однак докази того, що такий продавець був найманим
працівником чи посадовою особою, прийнятим на роботу підприємцем ОСОБА_1,
відсутні.

Позивач
заперечує той факт, що  07.12.07
продавець ОСОБА_3 працювала у магазині. Трудовий договір із найманим
працівником ОСОБА_2 (а не ОСОБА_3) був укладений та зареєстрований в службі
зайнятості 24.03.08, і це підтверджується довідкою Олександрійського
міськрайонного центру зайнятості від 24.03.08 № 05-287.

Як
вбачається із наказу № 165 від 07.12.07 керівника регіонального управління
ДСАТ, акту перевірки, позапланова виїзна перевірка проводилася щодо магазину,
розташованому за адресою: м. Олександрія, вул. Радянська, 1.

Фактично
підприємницька діяльність  позивача по
реалізації товарів здійснюється у кафе-магазині "Акація", яке має
адресу: м. Олександрія, вул. Радянська, 1 "а". Дозвіл на розміщення
такого об'єкта за названою адресою виданий ОСОБА_4 Олександрійською міською
радою. Цим же органом місцевого самоврядування виданий дозвіл на торгівлю
алкогольними напоями і тютюновими виробами кафе-магазину "Акація"
торговою площею 23,9 кв. м. у м. Олександрія, по вул. Радянська, 1
"а". Право власності за ОСОБА_1 на будівлю - кафе-магазин
"Акація", розташовану по вул. Радянська, 1 "а", у м.
Олександрії Кіровоградської області, визнане рішенням Олександрійського
міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.04.07 у справі № 2-2064/07.
На підставі такого рішення суду Олександрійським комунальним міжміським бюро
технічної інвентаризації оформлений та виданий технічний паспорт на
кафе-магазин "Акація".

Твердження
відповідача про те, що дозвіл підприємцю ОСОБА_1 Олександрійською міською радою
виданий на розміщення магазину "Акація" по вул. Радянській, 12, м.
Олександрія із зазначенням виду діяльності - роздрібна торгівля не спростовує
тих доказів, що підтверджують розміщення кафе-магазину "Акація" у м.
Олександрія по вул. Радянська, 1 "а". Крім того, позапланова виїзна
перевірка магазину підприємця ОСОБА_1 у м. Олександрія, по вул. Радянська, 12
не проводилась.

Відповідачем
не надані докази фактичного проведення позапланової виїзної перевірки у
магазині (кафе-магазині) підприємця ОСОБА_1, розташованому у м. Олександрія, по
вул. Радянська, 1 (Радянська, 1 "а").

Те,
що особи, які були уповноважені керівником регіонального управління ДСАТ на
проведення позапланової виїзної перевірки, здійснили купівлю алкогольного напою
на розлив, не свідчить про проведення ними
позапланової виїзної перевірки.

Відповідачем
не доведено дотримання ним ст. 19 Конституції України, за якою органи державної
влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти
лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією
та законами України.

Так
як докази проведення особами, які були уповноважені на проведення позапланової
виїзної перевірки, відсутні, то у господарського суду відсутні і підстави
визнання неправомірними дій відповідача щодо проведення 07.12.07 позапланової
виїзної перевірки. Акт перевірки складений ГДРПІ Футоряновим А.М. та Касьяном
М.М. без додержання вимог Порядку оформлення результатів перевірок, і
підписаний лише ними. Такий акт перевірки не може бути визнаний підставою для
прийняття рішення про застосування фінансових санкцій.

У
акті перевірки міститься запис про те, що у магазина, розташованого у м.
Олександрія, по вул. Радянська, 1 не має "статусу громадського
харчування".

Законодавче
визначення терміну "статус громадського харчування" відсутнє.

Відповідно
до вимог частини четвертої ст. 15-3 Закону № 481 продаж алкогольних напоїв на
розлив для споживання на місці дозволяється тільки підприємствам громадського
харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус підприємств
громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товару.

Тобто,
у викладеній нормі йдеться не про "статус громадського харчування", а
про підприємства громадського харчування.

Стверджуючи
у запереченнях на позов, що об'єкт торгівлі, у якому був здійснений продаж
алкогольного напою на розлив, не має "статусу громадського
харчування",  регіональне управління
ДСАТ не навело визначення "статусу громадського харчування" або
підприємства громадського харчування і, відповідно не довело відсутність такого
статусу у об'єкта торгівлі, належного підприємцю ОСОБА_1

Станом
на теперішній час визначення "громадське харчування" замінено на
"ресторанне господарство" і закладами (підприємствами) ресторанного
господарства, згідно п. 1.5 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного
господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань
європейської інтеграції України від 24.07.02 № 219, зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України 20.08.02 за № 680/6968, заклади (підприємства)
ресторанного господарства поділяються за типами на: фабрики-кухні,
фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети,
магазини кулінарних виробів, кафетерії. Суб'єкти підприємницькою діяльності у
сфері ресторанного господарства для зайняття торговельною діяльністю можуть
мати також дрібнороздрібну торговельну мережу.

Відсутність
у позивача права здійснювати торгівлю алкогольними напоями на розлив у магазині
(магазині-кафе) "Акація" відповідачем не доведена, як не доведений і
факт проведення позапланової виїзної перевірки, правомірність складання акту
перевірки, прийняття на підставі такого акту перевірки рішення про застосування
фінансових санкцій.

За ч.
2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних
справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних
повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи
бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує на позов.

Відповідач
не довів правомірності прийняття ним рішення про застосування фінансових
санкцій від 15.01.08 № 110071.

Позов
про скасування такого рішення визнаний поданим обґрунтовано і підлягає
задоволенню господарським судом.

На
підставі ч. 3 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України, судові
витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому частково у сумі 1 грн. 70 коп.

Керуючись
ч. 3 ст. 94, ч. ч. 1, 2, 3 ст. 160, ст. 163, 167, п. 6 "Прикінцеві та
перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України",
господарський суд

П О С
Т А Н О В И В :

1.
Позов задовольнити частково.

2. У
задоволенні позову про визнання протиправними дії відповідача щодо проведення
07.12.07 позапланової виїзної перевірки фізичної особи - підприємця ОСОБА_1
відмовити.

3.
Скасувати рішення регіонального управління Департаменту контролю за
виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА
України в Кіровоградській області від 15.01.08 № 110071 про застосування до
фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у розмірі 1 700 грн. за
порушення ст. 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва та
обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів".

4.
Присудити фізичні особі - підприємцю ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1; і. н. НОМЕР_1)
1 грн. 70 коп. судового збору (державного мита) з Державного бюджету України.

5.
Виконавчий лист видати за заявою стягувача після набрання судовим рішенням
законної сили.

6.
Копії постанови направити сторонам.

Постанова
набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне
оскарження, якщо таку заяву не було подано.

Якщо
було подано заяву про апеляційне оскарження, але не була у встановлений строк
подана апеляційна скарга, постанова набирає чинності після закінчення  строку для подання апеляційної скарги.

Заява
про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом
десяти днів з дня її проголошення, а в разі складання постанови у повному
обсязі  відповідно до ст. 160 Кодексу
адміністративного судочинства України - з дня
складення в повному обсязі.

Апеляційна
скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів
після подання заяви про апеляційне оскарження, і копія апеляційної скарги
одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна
скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне
оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про
апеляційне оскарження.

Якщо
строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду
не набрала законної сили.

У
разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає
законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Заява
про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до Дніпропетровського
апеляційного адміністративного суду через господарський суд Кіровоградської
області.

Суддя

Н. В.
Болгар

18.04.08