ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2008 р.

Справа № 33/46-05-2760

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.

суддів: Петрова М.С., Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання Лисіній О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційна будівельно-виробнича компанія /далі по тексту –ТОВ „ІБВК/ „Квадр” м. Одеса

на рішення господарського суду Одеської області від 19.07.2005 року

по справі № 33/46-05-2760

за позовами Малого приватного підприємства /далі по тексту –МПП/ „Рассвет” с.Фонтанка, Комінтернівського району Одеської області

до скаржника

про спонукання укласти додаткову угоду та зобов’язання передати 12 квартир

третя особа, яка на заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці ТОВ „ІБВК „Квадр” –Управління житлово-комунального господарства Одеської міської ради /далі –УЖКГ/

та за зустрічним позовом ТОВ „ІБВК „Квадр”

до МПП „Рассвет”

про розірвання договору та усунення перешкод у користуванні

встановив:

В лютому 2005 року МПП „Рассвет” звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ „ІБВК „Квадр” про стягнення боргу за договором дольової участі в будівництві житлового будинку № 12/5 від 05.05.2001р. в сумі 863610 грн., за яким порушено провадження в справі № 33/31-05-2176.

В свою чергу, ТОВ „ІБВК „Квадр” 18.03.05р. заявило зустрічний позов до МПП „Рассвет” про визнання договору неукладеним та усунення перешкод в користуванні квартирами №№ 19-33 (окрім 30). Господарським судом ухвалами від 22.03.2005р. /т.2, а.с.117, т.1,а.с.1/ зупинено провадження в справі за первісним позовом та порушено окрему справу № 33/46-05-2760 за зустрічним позовом .

11.05.2005р. МПП „Рассвет” заявило ще один позов до ТОВ „ІБВК „Квадр” про зобов’язання останнього укласти додаткову угоду до договору №12/5 від 05.05.2001р. на умовах, запропонованих позивачем /т.3, а.с.2-5/, за яким ухвалою суду також порушено провадження в окремій справі № 33/105-05-3984.

19.05.2005р. в порядку ст.22 ГПК України, ТОВ „ІБВК „Квадр” виклало свої позовні вимоги в новій остаточній редакції /т.4, а.с.26-29/ та просить:

- розірвати договір № 12/5 від 05.05.2001р. на підставі ст. 652 ЦК України у зв’язку з суттєвими змінами обставин,

- зобов’язати МПП „Рассвет” не перешкоджати позивачу володіти, користуватися та розпоряджатися приворотним флігелем житлового будинку №4 по вул. Осисова,4.

05.07.2005р. МПП „Рассвет” подало заяву про уточнення позовних вимог, в якій просило об’єднати в одне провадження всі три справи, виклало свої остаточні вимоги та просило:

1) зобов’язати ТОВ „ІБВК „Квадр” укласти додаткову угоду до договору №12/5 на наступних умовах:

- ціна договору визначається в сумі 106 2287 грн.,

- розрахунок здійснюється шляхом надання житлової площі в будинку по вул. Осипова в м. Одесі, виходячи з вартості 1 кв.м. площі, що передається в оплату робіт, - 901 грн.,

- ТОВ „ІБВК „Квадр” передає, а МПП „Рассвет” приймає квартири №20-32 (окрім 30-ї квартири) та підвальні приміщення площею 1083,3 кв.м., вартістю 976053,30 грн.,

- квартири № 30, 33 залишаються в володінні, користуванні та розпорядженні ТОВ „ІБВК „Квадр”,

- залишок суми в розмірі 86233,79 грн. ТОВ „ІБВК „Квадр” перераховує на розрахунковий рахунок МПП „Рассвет”,

2) зобов’язати ТОВ „ІБВК „Квадр” передати МПП „Рассвет” за актом приймання передачі вищенаведені квартири та підвальні приміщення.

07.07.2005р. ухвалою суду поновлено та об’єднано провадження в трьох справах в одну за № 33/46-05-2760.

19.07.2005р. господарський суд Одеської області прийняв наступне рішення в справі: „Позовні вимоги у справі задовольнити частково.

1.          Припинити позовне провадження за вимогами ТОВ „ІБВК „Квадр” до МПП „Рассвет” про розірвання договору про пайову участь у будівництві жилого дому по вул. Осипова-4 у м. Одесі від 05 травня 2001 року № 12/5, у зв'язку з відсутністю предмету спору.

3.          Затвердити обов'язкову для сторін у справі додаткову угоду до договору про пайову участь у будівництві жилого дому по вул. Осипова - 4 у м. Одесі від 05 травня 2001року №12/5 у наступній редакції:

„Мале приватне підприємство „Рассвет”, в особі директора Лебедєвої Л.В., діючої на підставі Статуту з однієї сторони, товариство з обмеженою відповідальністю інвестиційна будівельно-виробнича компанія „Квадр”, в особі генерального директора Чернеги Л.О., діючого на підставі Статуту з другої сторони - сторони договору про пайову участь у будівництві жилого будинку по вул. Осипова - 4 у м. Одесі від 05 травня 2001 року №12/5 уклали обов'язкову для виконання сторонами додаткову угоду до договору про наступне:

1.          На виконання п. п. 3.1; 3.3 договору про пайову участь в спорудженні жилого будинку по вул. Осипова - 4 у м. Одесі від 05 травня 2001 року № 12/5 сторони визначили остаточну ціну договору у сумі 1062287 грн. (один мільйон шістдесят дві тисячі двісті вісімдесят сім) грн.

2.          Розрахунок ТОВ „ІБВК „Квадр” з МПП „Рассвет” здійснюється шляхом надання житлової площі та підвального приміщення у будинку по вул. Осипова - 4 у м. Одесі, враховуючи вартість одного квадратного метра збудованої площі, яка передається в якості розрахунку за виконані будівельні роботи, у розмірі 901 (дев'ятсот одна) грн. за один квадратний метр.

3.          Товариство з обмеженою відповідальністю „Інвестиційна будівельно-виробнича компанія „Квадр”, у спорудженому за договором №12/5 від 05.05.2001 року будинку по вул. Осипова - 4 у м. Одесі передає, а мале приватне підприємство „Рассвет” приймає для наступної передачі інвесторам будівництва 856,1 квадратних метрів житлової площі, вартістю 771346,1 грн, та 227,2 квадратних метрів підвальних приміщень, вартістю 204707,2 грн.” та зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю „Інвестиційна будівельно-виробнича компанія „Квадр” укласти з МПП „Рассвет”, затверджену господарським судом області додаткову угоду.

4.          Відмовити ТОВ „ІВКБ „Квадр” у задоволенні вимог про спонукання МПП „Рассвет” не чинити перепони у здійсненні товариством права власності на приворотний флігель жилого будинку по вул. Осипова - 4 у м. Одесі та визначенні наслідків розірвання договору між сторонами №12/5 від 05 травня 2001 року.»

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду від 19.07.2005 р. ТОВ „ІБВК „Квадр” звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- скасувати рішення господарського суду Одеської області від 19.07.2005р.;

- відмовити у задоволенні позову МПП „Рассвет”, мотивуючи це тим, що:

1) у рішенні господарського суду неправильно визначений правовий статус МПП „Рассвет” як підрядника, оскільки в договорі № 12/5 від 05.05.2001 р. статус МПП „Рассвет” визначений як „Пайовик”;

2) твердження у рішенні суду про те, що зі змісту зазначеного договору між сторонами у справі та укладених змін до нього не вбачається імперативного обов’язку сторін визначити іншу вартість 1 кв. метра площі забудови, крім визначеної за ініціативою ТОВ „ІБВК „Квадр” вартості у розмірі 901 грн. за кв. метр як базової для укладення додаткової угоди суперечить п.3.3. договору №12/5, у якому зазначено, що розрахунок з „Пайовиком” здійснюється шляхом надання житлової площі в споруджуваному будинку в обсягах і за цінами відповідно до додаткової угоди, що є невід'ємною частиною договору № 12/5 і така угода сторонами не досягнута;

3) у рішенні суду необґрунтовано визнана вартість виконаних робіт МПП „Рассвет” у сумі 1 062 287 грн., оскільки самі по собі акти не є доказом вартості, в них зазначеної. До актів виконаних робіт повинні бути прикладені відповідні бухгалтерські документи, які підтверджують зазначену в них суму грошей. У відповідності зі ст. 33 ЦПК України МПП „Рассвет” не представило документи, що підтверджують його витрати в розмірі 1 062 287 грн. ;

4) у рішенні господарського суду не надана оцінка Додатковій угоді (Додаток № 1 до договору № 12/5 від 05.05.2001р.), у якій як гарантійну оплату виконаних робіт сторони визначили конкретні квартири загальною площею 588,6 кв.м. і визначили їх вартість як базову, тобто стартову. Зазначена обставина залишена без мотивованого обґрунтування в рішенні господарського суду, чим порушені вимоги ч.3 ст. 84 ГПК України;

5) господарський суд невірно ототожнює ціну договору у п.3.1. і вартість 1 кв.м. у п.3.2. і при цьому не враховує вимоги п.3.3. договору 12/5, яким передбачено, що житлова площа виділяється (передається) МПП „Рассвет” за ціною, яка передбачена додатковим погодження, а не пунктом 3.2. договору;

6) рішенням суду від 19.07.2005р. неправомірно припинено провадження у справі про розірвання договору № 12/5 від 05.05.2001р. у зв'язку з істотними змінами обставин на підставі п.1-1 ст. 80 ГПК України, у зв’язку з відсутністю предмета суперечки;

7) рішення суду про спонукання ТОВ „ІБВК „Квадр” укласти додаткову угоду суперечить основному принципу цивільного законодавства, а саме –принципу свободи договору, передбаченого п.3 ст. 3 ГК України, а також вимогам, дотримання яких необхідно для дійсності угоди –волевиявлення учасника угоди повинне бути вільним і відповідати його внутрішній волі (п.3 ст.203 ГК України);

8) пункт 3 обов'язкової для сторін Додаткової угоди, затвердженої рішенням господарського суду, передбачає обов'язок ТОВ „ІБВК „Квадр” передати МПП „Рассвет” 856,1 кв.м. житлової площі й 227,2 кв.м. підвальних приміщень, а у відповідності до технічного паспорту на противоворотний флігель житлового будинку № 4 по вул. Осипова від 17.03.2004р. площа підвалу становить 216,4 кв.м. Даний пункт Додаткової угоди суперечить вимогам законодавства й порушує права й законні інтереси УЖКГ та скаржника, бо це фактично весь будинок.

9) до розгляду справи не було притягнуто УЖКГ, чим порушена ст. 27 ГПК України та грубо порушена вимога ст. 4 ГПК України, відповідно до якої судове рішення приймається суддею за результатами обговорення всіх обставин справи, якого не відбулося;

МПП „Рассвет” у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, оскільки воно, на його думку, прийнято з урахуванням чинного законодавства та обставин справи, а апеляційну скаргу ТОВ „ІБВК "Квадр” залишити без задоволення.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ „ІБВК „Квадр”, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу на рішення слід задовольнити з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі Розпорядження міського голови № 466-01Р від 30.12.1998р. /т.1, а.с. 23/ між УЖКГ та Концерном „Квадр” (правопопередником ТОВ „ІБВК „Квадр” - п. 1.2 статуту, т.1, а.с. 26-44) був укладений договір підряду № 122 від 14 січня 1999р. /т.1, а.с.11-22/ на виконання капітально-відновлювальних ремонтних робіт противоворотнього флігеля житлового будинку № 4 по вул. Осипова в м. Одесі /далі - об’єкт/, в якому перше виступало замовником, а друге –підрядником, якому у відповідності до п.6.1 договору дозволялося залучати інвестиції третіх осіб для виконання зобов’язання.

ТОВ „ІБВК „Квадр” було оформлено проектну та дозвільну документацію на виконання робіт на об’єкті /т.1, а.с.45-56/. У відповідності до договору та згідно зі ст. 354 ЦК України (1963р.) ТОВ „ІБВК „Квадр” мав право на договірних засадах доручити виконання всіх робіт на об'єкті іншим організаціям. Реалізуючі своє право, ТОВ „ІБВК „Квадр” з метою виконання будівельних робіт уклало спочатку із ЗАТ „ПМК-6” договір підряду № 4/ 99-СД від 25.04.1999 р. /т.6, а.с.143-146/, а потім з МПП „Рассвет” договір дольової участі в будівництві № 12/5 від 05.05.2001р. /т.2, а.с.11-13/, в яких виступало замовником.

Таким чином, капітально-відновлювальні ремонтні роботи противоворотнього флігеля житлового будинку № 4 по вул. Осипова в м. Одесі здійснювались УЖКГ (замовником), ТОВ „ІБВК „Квадр” (генпідрядником) та МПП „Рассвет” (субпідрядником), якими спільно фінансувались, тому колегія погодилась з доводом скаржника про неможливість розгляду справи без участі УЖКГ та залучила означене підприємство до участі в провадженні в якості третьої сторони, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Під час виконання робіт обидва підрядника здійснювали залучення коштів фізичних осіб на підставі інвестиційних договорів (т.1, а.с.108; т.1, а.с.111; т.1, а.с.114; т.6, а.с.36; т.6, а.с. 53; т.6, а.с 79-106; т.6, а.с.226-237), але колегія згодна з висновком суду першої інстанції, що їх права даний спір зачіпає опосередковано, тому їх участь в справі не є обов’язковою.

Відповідно до ч. 5 ст. 321 ГК України, ст.854 ЦК України й п.7.7. договору підряду № 122 від 14.01.1999 р., після завершення робіт і здачі об'єкта в експлуатацію УЖКГ зобов'язане передати ТОВ „ІБВК „Квадр” у власність загальну житлову площу в обсязі, що відповідає понесеним витратам і договірній ціні.

Виходячи зі змісту пунктів 2.1, 2.2, 2.3, 3.4. договору № 12/5 МПП „Рассвет” зобов'язалося виконати комплекс будівельних роботи на об'єкті за рахунок власних коштів, зі свого матеріалу, самотужки й своїми механізмами в строк до кінця 2002 року. При цьому в п. п. 3.1, 3.2, 3.3 договору сторони встановили орієнтовну вартість загальної площі в сумі 901 грн. за кв. метр та визначились, що розрахунок з МПП „Рассвет” здійснюється шляхом надання житла за цінами, встановленими в додатковому погоджені, що буде укладено по завершенню будівництва.

Додатковою угодою до договору №12/5 від 05.05.2001 року , що складена ТОВ „ІБВК „Квадр" та МПП „Рассвет” 18.05.2001р./т.2,а.с.13/, сторони визначили чотири квартири, які є заставними, але пізніше протягом 2002 року /т.1, а.с.65-68/ взаємними згодами зняли заставу та звернули їх на залучення інвестування.

Будівельні роботи виконані МПП „Рассвет” з значним порушенням строків, встановлених договором, що призвело до збільшення його затрат. 27 січня 2005 року об'єкт прийнятий в експлуатацію, що підтверджується Актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта /т.2, а.с.14-17, т. 14, а.с. 30,31/, який затверджений розпорядженням Приморської райадміністрації Одеської міськради № 306 від 03.02.2005р. В цьому документі, що підписаний всіма учасниками забудови, її загальна площа квартир визначена в 960,4 кв.м., а вартість 1 496 959 грн., тобто кожен метр вартістю не 901 грн., а 1559 грн.

Не зважаючи на наведене, МПП „Рассвет” звернулося до ТОВ „ІБВК „Квадр” з проектом додаткової угоди до договору № 12/5 від 05.05.2001 р., який останнє отримало 07 травня 2005 року, яким пропонувався розподіл житла за ціною, встановленою п.3.2 договору, тобто без урахування реальних витрат сторін на його будівництво, через що виник даний спір та ТОВ „ІБВК „Квадр” зажадало розірвання договору.

Оцінюючи у сукупності докази, наявні у матеріалах справи, господарський суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що висновок господарського суду про відсутність предмету спору щодо розірвання договору у зв’язку з істотними змінами обставин не базується на матеріалах справи та вважає, що в цій частині у задоволенні зустрічного позову ТОВ „ІБВК „Квадр” до МПП „Рассвет” слід відмовити.

В матеріалах справи відсутні докази того, що у час виконання робіт ТОВ „ІБВК „Квадр” зверталося до МПП „Рассвет2 з вимогою про розірвання договору в порядку, встановленому ст. 188 Господарського Кодексу України.

Проте, як свідчать матеріали справи, ТОВ „ІБВК „Квадр” вже з кінця 2002 року знало про те, що МПП „Рассвет” не виконає свої зобов’язання вчасно, тобто в строки встановлені пунктами 2.2., 2.3, 3.4 договору № 12/5 від 2001 року.

Із змісту цих пунктів договору випливає, що роботу , визначену в п. 2.1 договору МПП „Рассвет”, повинно виконати із свого матеріалу, своїми силами, механізмами і в строк до кінця 2002 року. Однак, МПП „Рассвет” закінчило роботу тільки у січні 2005р.

Стаття 849 ЦК України встановлює право замовника в будь-який час перевірити хід роботи. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк явно є неможливим, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Стаття 852 ЦК України встановлює, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

ТОВ „ІБВК „Квадр” не скористувалося своїм правом розірвання договору №12/5 від 05.05.2001 р. під час виконання роботи. Невиконання МПП „Рассвет” умов договору № 12/5 належним чином для ТОВ „ІБВК „Квадр” було очевидно, тому посилання ТОВ „ІБВК „Квадр” на застосування ст. 652 ЦК України безпідставне.

Відсутні підстави для розірвання договору № 12/5 від 05.05.2001 р. в зв’язку з істотними змінами обставин тому, що не виконання зобов’язань згідно умовам договору не може вважатися істотною зміною обставин.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з рішенням господарського суду Одеської області і в частині затвердження додаткової угоди до договору №12/5 на запропонованих, викладених в позові умовах, та прийшла до висновку про необхідність його скасування, як прийнятого з порушенням норм матеріального права, з невірною оцінкою доказів та при недоведеності обставин, що мають значення для справи. Ці вимоги також не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У підрядних відносинах при участі третіх осіб (субпідрядників) після завершення всіх робіт на об'єкті й здачі його в експлуатацію діє схема розрахунку: Замовник –Генпідрядник –Субпідрядник.

16 лютого 2005 року представник УЖКГ й представник ТОВ „ІБВК „Квадр”, підписали Акт прийому-передачі 12 квартир (№№ 20, 22-29, 31-33) загальною площею 903 кв.м, розташованих у противоворотньому флігелі житлового будинку № 4 по вул. Осипова /т.3, а.с.158,159/. Даний Акт прийому-передачі засвідчує розрахунок, що відбувся між Замовником (УЖКГ) і Генпідрядником (ТОВ „ІБВК „Квадр”) на підставі договору № 122 від 14.01.1999 р..

При таких обставинах, МПП „Рассвет” вправі одержати свою частку у відновленому флігелі тільки з частки, що передало УЖКГ у власність ТОВ „ІБВК „Квадр” і лише пропорційно його реальним затратам на забудову.

У відповідності до п.3.3. договору № 12/5 від 05.05.2001 р. Замовник „ІБВК „Квадр” зобов'язався зробити розрахунок з МПП „Рассвет” за виконані їм будівельні роботи на противоворотном флігелі житлового будинку № 4 шляхом передачі у власність загальної житлової площі в обсязі й за ціною, які будуть установлені в додатковій угоді після завершення всіх будівельних робіт.

Із змістом п.7.7 договору № 122 від 14.01.1999 р., пункту 3.3 договору № 12/5 від 05.05.2001 р. та п.2 ст.382 ЦК України випливає, що нежитлова площа підвального приміщення, як будівля, яка призначена для забезпечення потреб усіх власників квартир, а також власників нежитлових приміщень, які розташовані у житловому будинку, не є предметом відчуження при розрахунках між сторонами вказаних договорів. Виходячи з умов цих договорів предметом передачі у власність у рахунок оплати за виконані роботи може бути тільки загальна житлова площа.

Оскільки в технічному паспорті на громадський будинок по вул. Осипова, 4 була вказана інша загальна площа квартир, а також у зв’язку з необхідністю встановлення реальних витрат сторін на відновлення будинку, колегією призначалися судові експертизи.

На вирішення будівельно-технічної експертизи були поставлені наступні питання:

1.          Який фактичний розмір загальної площі квартир, розташованих у противоротному флігелі житлового будинку № 4 по вул. Осипова м. Одеси ?

Чи відповідають обсяги і вартість робіт та матеріалів, про які йдеться в актах прийому-передачі виконаних робіт:

- за грудень 2002 року на суму 84474 грн. (том 2, а.с.50-53);

- за грудень 2003 року на суму 216014 грн. (том 2, а.с.59-63);

- за березень 2004 року на суму 28555 грн. (том 2, а.с.65-67); на суму 33635 грн. (том 2, а.с.86-89); на суму 7045 грн. (том 2, а.с.70-72);

- за липень 2004 року на суму 57699,6 грн. (том 2, а.с.75-77), на суму 6664,8 грн. (том 2 а.с.80-82);

- за січень 2005 року на суму 39840 грн. (том 2 а.с.91-94);

- а також роботи зазначені в акті приймання виконаних капітально-відновлювальних робіт, складеними МПП „Рассвет” (а.с.54,55) на суму 1820грн.;

- за актами складеними в грудні 2003 року між МПП „Рассвет” і „Буд комплекс ХХІ” на суму 28484 грн. (а.с.83);

- а також роботи зазначені в акті приймання виконаних капітально-відновлювальних робіт, складеними між МПП „Рассвет” і ТОВ „ВИВА” в листопаді 2004 року на суму 100 449,60 грн. (а.с.103-107) проектно-кошторисній документації та фактично виконаним роботам по реконструкції противоротного флігеля житлового будинку № 4 по вул. Осипова м. Одеси?

Дослідивши надані до господарського суду апеляційної інстанції висновок № 15357 від 30.06.2006р. та висновок № 11888 від 09.06.2008р., здійснені експертами судово-експертної установи, суд апеляційної інстанції приймає їх в якості належного доказу.

Висновками експертів встановлено, що фактичний розмір загальної площі квартир становить 996,5 кв.м.; обсяги фактично виконаних робіт відповідають проектно-кошторисній документації; при визначені їх вартості слід керуватися висновками судово-економічної експертизи.

На вирішування судово-економічної експертизи були поставлені наступні питання:

Чи підтверджуються документально витрати учасників процесу на здійснення капітально-відновлювальних робіт на противоворотньому флігелі житлового будинку № 4 по вул. Осипова, які відображені в реєстрах та інших документах:

а) МПП „Рассвет” –(том 3 а.с.141);

б) ТОВ „ІБВК „Квадр” –(том 3 а.с.95, том 3 а.с.57, том 6 а.с.60, том 6 а.с.147);

в) УЖКГ Одеської міської ради (том 6 а.с.131);

Який фактичний розмір витрат здійснений сторонами (МПП „Рассвет”, ТОВ „ІБВК „Квадр”, УЖКГ Одеської міської ради) на цей ремонт?

У ході проведених досліджень представлених у матеріалах справи документів експертом встановлено, що загальна сума витрат, здійснених сторонами (МПП „Рассвет”, ТОВ „ІБВК „Квадр”, УЖКГ) на капітально-відновлювальний ремонт противоротнього флігеля житлового будинку № 4 по вул. Осипова м. Одеси підтверджується у розмірі 1 029 003,10 грн..

Відповідно до реєстру витрат МПП „Рассвет” (том 1 а.с.141) загальна сума витрат на капітально-відбудовні ремонтні роботи на противоворотному флігелі житлового будинку №4 по вул. Осипова в м. Одесі становить 1 062 384,20 грн.:

- документально підтверджуються в сумі 620 420,60 грн.;

- не підтверджуються в сумі 100 грн.;

- не представляється можливим обґрунтувати як витрати, пов'язані з об'єктом житлового будинку 4 по вул. Осипова 441 863,80 грн.

Представники МПП „Рассвет” не згодні з висновком експертизи відносно суми 441 863,80 грн., що не включена експертом у витрати МПП "Рассвет".

Зведені дані ТОВ „ІБВК „Квадр” про понесені витрати в сумі 326 838,92грн. (т.6 а.с.60) або 326 626,02 грн. (т.6, а.с.147) на капітально-відбудовні роботи противоворотного флігеля житлового будинку № 4 по вулиці Осипова в м. Одесі:

- документально підтверджені в розмірі 313 279,72 грн.;

- не підтверджуються в сумі 5962 грн.

- не представляється можливості обґрунтувати як витрати, пов'язані з об'єктом 7591,31 грн. (7394,31 грн.).

Представник ТОВ „ІБВК „Квадр” висновок експерта не заперечує.

Витрати УЖКГ Одеської міської ради (том 6 а.с. 131) підтверджуються експертом в сумі 95 303 грн.

У суму витрат МПП „Рассвет”, які підтверджені документально експертом, включені акти приймання виконаних робіт за березень 2002р. - форми № КБ-2 від 30.03.2002р. за №1, №2, №3 на загальну суму 456 032 грн. а також витрати МПП „Рассвет” по виконанню:

- вогнезахисної обробки дерев'яних конструкцій горищного приміщення за червень 2003р. на суму 1820 грн.;

- сантехнічних робіт за грудень 2003р. на суму 28 484 грн.;

- електроробіт за березень 2004р. на суму 33 635 грн.

Разом на суму 620 420,60 грн.

На думку експерта економічної експертизи, не представляється можливим обґрунтувати як витрати, пов'язані з об'єктом житлового будинку по вул. Осипова в м. Одесі, суму вартості загально-будівельних і сантехнічних робіт 440266,80 грн. (400 426,8 грн. + 39 840 грн.), враховану по даним Реєстру витрат МПП „Рассвет” (т.1 а.с.141) по наступних підставах:

- у матеріалах справи відсутні журнали обліку виконаних робіт - форма №КБ-6, а також регістри аналітичного й синтетичного обліку, що відображають нарахування й списання витрат (у т.ч. заробітної плати, загально-виробничих і адміністративних витрат) по капітально-відбудовному ремонті противоворотнього флігеля житлового будинку № 4 по вул. Осипова в м. Одесі;

- до актів форми № КБ-2 за грудень 2003р., за березень 2004р., за липень 2004р. і за січень 2005р. на загальну суму 440 266,80 грн. (8447грн. + 216014,40грн. + 28555,20грн. + 7045,20грн. + 57673,20грн. + 6664,80грн. + 39840грн.) не прикладені накладні на оприбуткування, відпустку будматеріалів, насосної станції на об'єкт будівництва по вул. Осипова, 4, розрахунки експлуатації машин і механізмів, платіжні документи, що підтверджують оплату будматеріалів і насосної станції.

В описовій частині висновку судово-економічної експертизи (а.с.11) експертом зазначено, що в наданих для дослідження актах виконаних робіт за грудень 2003р., березень 2004р., липень 2007р. і січень 2005р. на загальну суму 440 266,80 грн., а також у довідках про вартість виконаних робіт форми № КБ-3 за зазначений період відсутні підписи від імені посадових осіб підприємства-замовника (ТОВ „ІБВК „Квадр”). Однак, експерт не зв’язує висновок про неможливість обґрунтувати суму витрат МПП „Рассвет2 у розмірі 440 266,80 грн. з відсутністю підпису посадових осіб замовника.

Зі змісту тексту висновку впливає, що сума 440 266,80 грн. експертом не може бути віднесена до витрат МПП „Рассвет” у зв'язку з тим, що до Актів форми № КБ-2 і довідкам форми № КБ-3 не прикладені первинні бухгалтерські документи, а саме: відповідні розрахункові, платіжні й інші документи, що підтверджують суму витрат, як цього вимагає ст. 9 Закону „Про бухгалтерський облік і фінансову діяльність в Україні”. У відповідності з цією статтею Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, що фіксують факти здійснення господарських операцій. Інформація, що втримується в прийняті в облік первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного й аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємозалежних рахунках бухгалтерського обліку.

У тексті пояснення за № 22/ 06-юр1 від 22.08.2006 року, представленого господарському суду апеляційної інстанції, представник МПП „Рассвет” затверджує, що у висновку № 14941 судової будівельно-технічної експертизи від 13 липня 2006 року відповідно до проведених досліджень експертами встановлена вартість фактично виконаних будівельних робіт, що відповідає вартості, зазначеної в досліджуваних актах приймання виконаних робіт і становить 604 681 грн., у тому числі:

за грудень 2002 року на суму 84474 грн.; за грудень 2003 року на суму 216014 грн.; за березень 2004 року на суму 28555 грн.; на суму 33635 грн.; на суму 7045 грн.; за липень 2004 року на суму 57699,6 грн., на суму 6664,8 грн.; за січень 2005 року на суму 39840 грн., тобто в тому числі й 440 266,80 грн., які відповідно до висновків судово-економічної експертизи № 15357 експертові документально обґрунтувати не представилося можливим через відсутність підпису замовника (ТОВ „ІБВК „Квадр”).Тому, на думку МПП „Рассвет”, його витрати становлять 1 060 687,40 грн.: (620 420,60 грн. + 440 266,80 грн.).

Доводи представників МПП „Рассвет2 помилкові, тому що відповідно до висновків додаткової судової будівельно-технічної експертизи (висновок № 11888 від 09.08.2008 року) вартість виконаних робіт, підтверджених документально первинними бухгалтерськими документами встановлена у висновку № 15357 судово-економічної експертизи від 30 липня 2006 року (том 14 а.с. 4- 17).

Крім того, статтею 844 ЦК України передбачено, що ціна договорів підряду може бути визначена у кошторисі. Зміни до твердого кошторису може вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов’язані з ним втрати несе підрядник, якщо інше не встановлено Законом.

У проектно-кошторисній документації, яка затверджена Замовником (УЖКГ Одеської міської ради) вартість усіх капітально-відновлювальних ремонтних робіт противоротнього флігелю житлового будинку № 4 по вул. Осипова в м. Одесі визначена у сумі 1 195 500грн., це ще одна підстава, з якої не можуть бути визнані витрати МРР „Рассвет” на суму 440 266,80 грн..

До того ж, як встановлено експертними висновками /див. № 11888, а.12/ витрати УЖКГ та ТОВ „ІБВК ”Квадр” визначені в цінах 1999 р., а МПП „Рассвет” в цінах 2002-2005р.р. і якщо проіндексувати витрати перших, то їх втрати від інфляції перевищують вищеозначену суму.

У висновку судово-економічної експертизи № 15357 від 30.06.2006р. фактичні витрати учасників будівництва на капітально-відновлювальні ремонтні роботи на противоворотньому флігелі житлового будинку № 1 по вул. Осипова м. Одеси на підставі первинних бухгалтерських документів складають суму 1 029 003 грн., у тому числі:

- УЖКГ Одеської міської ради –95 302,78 грн;

- ТОВ „ІБВК „Квадр” – 313 279,72 грн;

- МПП „Рассвет” –620 420,60 грн..

Виходячи з висновків економічної і додаткової будівельно-технічної експертиз, вартість одного квадратного метра житлової площі в противоворотному флігелі житлового будинку № 4 становить 1032 грн. (1 029 003,10 грн.: 996,5 кв.м.).

При таких обставинах, частка житлової площі кожного учасника будівництва складає:

УЖКГ Одеської міської ради: 92,3 кв.м. (95302,8 грн.: 1032,6 грн.);

ТОВ „ІБВК „Квадр”: 303,4 кв.м. (313 279,7 грн.: 1032,6 грн.);

МПП „Рассвет”: 600,8 кв.м. (620 420,6 грн.: 1032,6 грн.), що відповідає умовам Додаткової угоди (Додаток № 1 до договору 12/5 від 05.05.2001р.).

За таких обставин, умови запропонованої МПП „Рассвет” додаткової угоди законно не були погоджені ТОВ „ІБВК „Квадр” і у суду не було підстав затверджувати цю додаткову угоду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційна будівельно-виробнича компанія „Квадр” підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Миколаївської області від 19.07.2005 року підлягає скасуванню.

Згідно до ст.49 ГПК України витрати скаржника по сплаті державного мита за розгляд апеляційної скарги відшкодовуються за рахунок іншої сторони, судові витрати МПП „Рассвет” не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційна будівельно-виробнича компанія „Квадр” задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 19.07.2005 року у справі №33/46-05-2760 скасувати.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційна будівельно-виробнича компанія „Квадр” задовольнити частково.

У задоволені вимоги про розірвання договору № 12/5 від 05.05.01р. відмовити.

Зобов’язати Мале приватне підприємство „Рассвет” не перешкоджати Товариству з обмеженою відповідальністю „Інвестиційна будівельно-виробнича компанія „Квадр” володіти, користуватися та розпоряджатися частиною приворотного флігеля житлового будинку №4 по вул. Осисова,4 загальною площею квартир 303,4 кв.м. .

У задоволенні позову Малого приватного підприємства „Рассвет” - відмовити.

2. Стягнути з Малого приватного підприємства „Рассвет” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційна будівельно-виробнича компанія „Квадр” держмито, сплачене за розгляд позову та апеляційної скарги в сумі 127 грн.50 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн.

4. Видачу наказів за постановою доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Г.П.Разюк

Суддя С.І.Колоколов

Суддя М.С. Петров