донецький апеляційний
господарський суд
Постанова

Іменем України

12.05.2008
р.
справа №39/5в

Донецький
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

за
участю представників сторін:

від
позивача:

ОСОБА_1
- підприємець

від
відповідача: від
третьої особи

не
з"явились  ОСОБА_2 - підприємець

розглянувши
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Приватного
підприємця ОСОБА_2, м. Донецьк

на
рішення господарського суду

Донецької області

від

29.01.2008
року

по
справі

№39/5в
(головуючий Овсяннікова О.В.,  судді
Матюхін В.І.,  Радіонова О.О.)

за
позовом

Приватного
підприємця ОСОБА_1, м. Донецьк

до
відповідача    третя особа на стороні відповідача:

Виконавчого
комітету Донецької міської ради Приватний підприємець ОСОБА_2, м. Донецьк

про

визнання
недійсним рішення Виконавчого комітету Донецької міської ради №343/2 від
24.07.2002 року "Про надання Приватному підприємцю ОСОБА_2 земельної
ділянки в оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському
районі"

В С Т А Н О В И В:

У судовому засіданні оголошувалась
перерва з 05.05.2008р. до 12.05.2008р.

1.Стислий
виклад суті рішення місцевого господарського суду          26.12.2002р. Приватний підприємець
ОСОБА_1, м. Донецьк, звернувся з позовом
про визнання недійсним рішення Виконавчого комітету Донецької міської
ради № 343/2 від 24.07.2002 року "Про надання Приватному підприємцю
ОСОБА_2 земельної ділянки в оренду для розміщення торгівельного павільйону в
Київському районі".

Рішенням
господарського суду Донецької області від 08.04.2003р. у справі № 39/5в (судді
Волков Р.В.) позов Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Донецьк,  задоволено та
визнано недійсним рішення виконавчого комітету Донецької міської ради №
343/2 від 24.07.2002 року  "Про
надання Приватному підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки в оренду для розміщення
торгівельного павільйону в Київському районі" з моменту його прийняття.
Стягнуто з Виконавчого комітету Донецької міської  ради на користь Приватного підприємця
ОСОБА_1,                       м.
Донецьк, 85 грн. держмита, 65,48грн. витрат за інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу. Постановою Донецького апеляційного господарського
суду  від 02.07.2003р. зазначене рішення
було залишено без змін.

Постановою
Вищого господарського суду України від 25.11.2003р. по справі № 39/5в постанову
Донецького апеляційного господарського суду від 02.07.2003р. та рішення
господарського суду Донецької області від 08.04.2003р. скасовано, а справу
направлено на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Постанова
мотивована тим, що при новому розгляді справи господарський суд повинен
призначити судову будівельно-технічну експертизу з метою достовірного
встановлення  статусу придбаного третьою
особою торгового павільйону, як об'єкту нерухомості  (капітальної споруди) чи тимчасового  пересувного об'єкту (малої архітектурної
форми).

Розпорядженням  заступника голови суду від 11.12.2003р. (т.1.с.170)
для розгляду справи був призначений колегіальний склад суддів: (головуючий
суддя Ємельянов А.С., судді Ломовцева Н.В., Чернота Л.Ф.).

Ухвалою
суду від 11.12.2003р. справа була прийнята до розгляду.

Ухвалою
від 19.02.2004р. по справі була призначена судова експертиза (т.2 а.с.10).

Ухвалою
від 10.06.2004р. по справі була призначена повторна будівельно-технічна судова
експертиза (т.2 а.с.75).

Рішенням
господарського суду Донецької області від 06.10.2004р. у справі № 39/5в (головуючий
суддя Ємельянов А.С., судді Ломовцева Н.В., Чернота Л.Ф.) позов  задоволено та
визнано недійсним рішення виконавчого комітету Донецької міської ради №
343/2 від 24.07.2002 року  „Про надання
Приватному підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки в оренду для розміщення торгівельного
павільйону в Київському районі” з моменту його прийняття. Стягнуто з
Виконавчого комітету Донецької міської
ради судові витрати на проведення судових експертиз.

Постановою
Донецького апеляційного господарського суду
від 21.02.2005р. зазначене рішення було залишено без змін.

Постановою
Вищого господарського суду України від 31.07.2007р. по справі № 39/5в постанову
Донецького апеляційного господарського суду від 21.02.2005р. та рішення
господарського суду Донецької області від 06.10.2004р. скасовано, а справу
передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Постанова
мотивована тим, що всупереч вимогам ч.1 ст.11112 Господарського
процесуального кодексу України господарським судом Донецької області при новому
розгляді справи не виконано вміщені в постанові ВГСУ від 25.11.2003р. вказівки
щодо необхідності призначення судової будівельно-технічної експертизи з метою
достовірного встановлення  статусу
придбаного третьою особою торгового павільйону, як об'єкту нерухомості  (капітальної споруди) чи тимчасового  пересувного об'єкту (малої архітектурної
форми), оскільки відповідні питання судом перед судовими експертами не
ставилися.

Наявні
у справі висновки судової будівельно-технічної експертизи від 02.04.2004р.
№902/22 та повторної будівельно-технічної експертизи від 23.07.2004р. №230
свідчать про вирішення питань щодо взаємного розташування земельних ділянок,
наданих у користування позивачу та третій особі, та встановлення обставин
часткового накладання площі цих земельних ділянок одна на одну, що переконливо
вказує на неможливість їх одночасного використання двома орендарями.

Касаційна
інстанція вважала передчасними висновки суду першої та апеляційної інстанцій
про неможливість визначення місця розташування придбаного третьою особою торгового
павільйону за договором купівлі-продажу
від 19.02.2002 та недоведеність наявності у цього павільйону ознак
будівлі чи споруди в розумінні ст.120 Земельного кодексу України, оскільки  такі висновки
не враховують наявних у справі
документів технічного змісту, як-от,
плани   земельної ділянки
(а.с.139, том 1), технічний паспорт на громадську будівлю від 31.03.2003
(а.с.95, том 1), які судом всупереч вимогам
ст.43 Господарського процесуального кодексу України не досліджувалися та
не відхилялися як неналежні докази.

Під
час нового розгляду справа була прийнята до провадження ухвалою від
23.08.2007р. суддею Овсянніковою О.В.

Розпорядженням
заступника голови суду від 01.10.2007р. для розгляду справи на новому розгляді
призначений колегіальний склад суддів:
головуючий Овсяннікова О.В.,
судді Матюхін В.І.,  Радіонова
О.О.

Ухвалою
від 29.11.2007р. колегія суддів продовжила розгляд справи на два місяці за
клопотанням сторін.

Рішенням господарського суду Донецької
області від 29.01.2008р. (підписане 30.01.2008р.) у справі № 39/5в (головуючий
Овсяннікова О.В.,  судді Матюхін
В.І.,  Радіонова О.О.) позов Приватного
підприємця ОСОБА_1, м. Донецьк,
задоволено.

Визнано недійсним рішення виконавчого
комітету Донецької міської ради № 343/2 від 24.07.2002 року  „Про надання Приватному підприємцю ОСОБА_2
земельної ділянки в оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському
районі” з моменту його прийняття.

Стягнуто з Виконавчого комітету
Донецької міської  ради на користь
Приватного підприємця ОСОБА_1 м. Донецьк 85 грн. держмита та 118 грн. витрат за
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Загальний
строк розгляду справи на новому розгляді склав 5 місяців 6 днів.

2.
Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення

Третя
особа з прийнятим рішенням господарського суду від 29.01.2008р. не погодилась
та подала апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та прийняти
нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

У
апеляційній скарзі заявник послався на порушення судом при винесенні рішення
норм процесуального та матеріального права.

Вважає,
що судом невірно були застосовані правові норми ст.ст.116,141 Земельного
кодексу України (вступив в дію з 01.01.2002р.). Оскільки, на спірні земельні
правовідносини, пов'язані з переходом до ОСОБА_2 права користування земельною
ділянкою, на якій розташований придбаний ним торговий павільйон, та обумовлений
цим припиненням в липні 2002 року договір оренди з ОСОБА_1, поширюється дія
ст.120 Земельного кодексу України. І відповідно до ч.2 ст.120 Земельного
кодексу України при відчуженні будівель і споруд, які розташовані на
орендованій земельній ділянці право на земельну ділянку визначається згідно з
договором оренди земельної ділянки. Саме такий договір оренди земельної ділянки
і було укладено з ОСОБА_2 16.08.2002 р., який був зареєстрований у Книзі
записів державної реєстрації договорів оренди землі 21.08.2002р. за №А/4-266.
Вищий господарський суд України у Постанові від 31.07.2007р. по справі №39/5В
(а.с.158,т.4) вказав на необхідність та законність застосування норм ст.120
Земельного кодексу України при вирішені спірних правовідносин.

Зазначає,
що на момент нового розгляду справи статус торговельного павільйону як об'єкта
нерухомого майна було вже встановлено рішенням Київського районного суду м.
Донецька від 21.10.2005р. про визнання права власності за ОСОБА_2 на
торговельний павільйон, як на об'єкт нерухомого майна (а.с.137,т.4). Це рішення
у відповідності з вимогами ст. 111-7 ГПК України не досліджувалося Вищим
господарським судом при винесені постанови.

Згідно
до ч.1 ст.111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної
інстанції, є обов'язковим до виконання для суду першої інстанції під час нового
розгляду справи. Проте, всупереч і порушуючи вимоги ч.1 ст.111-12 ГПК України,
суд при новому розгляді справи не виконав зазначені в постанові Вищого
господарського суду України від 31.07.2007р., вказівки щодо застосування до
спірних правовідносин ст.120 Земельного кодексу України.

Суд
дійшов висновку, що позивач за договором купівлі-продажу фактично відчужив
кіоск розміром 2,03x2,55м, придбаний у гр. ОСОБА_2 у ОСОБА_3 на підставі
договору від 15.09.1998р.(а/с 28,т.1). Висновок було зроблено на підставі
пояснень позивача. Скаржник вважає, що приймати у якості доказів пояснення
позивача неправомірно та незаконно, оскільки, пояснення позивача суперечливі та
змінювались на протязі усього судового процесу. В наданих документах, а саме в
позові до господарського суду Донецької області від 19.07.2003р. (а/с 68 т.5),
в позові до Київського районного  суду
м.  Донецька від  14.06.2002р.(а/с  66,
т.5),  в письмових поясненнях до
позову від 08.01.2004р. по справі №39/5в (а/с 2,т.2) ОСОБА_1 стверджує, що на
відведеній йому земельній ділянці їм було збудовано, торговельний павільйон
розміром 7 000мм х 4 000 мм, висотою 2 400 мм. 19.02.2002р. він продав, а
ОСОБА_2 купив цей павільйон, на підставі чого було укладено договір
купівлі-продажу, зареєстрований нотаріусом ОСОБА_4 в реєстрі за №82. Також,
ОСОБА_1 стверджував, що одночасно він передав ОСОБА_2 ключі від павільйону і
він у ньому здійснює підприємницьку діяльність.

Крім
того, в матеріалах по справі достатньо доказів, які підтверджують, що ОСОБА_2
було придбано саме об'єкт нерухомого майна, а саме технічний звіт по
топографо-геодезичній зйомці (а/с47-49, т.1), який було виконано одразу після
укладання договору купівлі-продажу у період з 25.03.по 01.04.2002р.; технічний
паспорт на громадську будівлю від 31.03.2003р. (а/с.95,т.1).

Вважає,
що всі ці документи свідчать, що торговельний павільйон є об'єктом нерухомого
майна і саме він був розташований на спірній земельній ділянці на момент
купівлі-продажу. Це також підтвердив у своїй постанові Вищий господарський суд
України.

Вважає,
що суд неправомірно, безпідставно і необґрунтовано, без вивчення і дослідження
матеріалів справи, дійшов висновку, що позивач за договором купівлі-продажу
фактично відчужив кіоск, придбаний гр.ОСОБА_2 у ОСОБА_3 на підставі договору
від 15.09.1998р., а будівництво торговельного павільйону було здійснено лише
після прийняття оспорюваного рішення Виконкому Донецької міської ради №343/2
від 24.07.2002р.

3.Доводи
викладені у відзиві на апеляційну скаргу

Позивач
проти доводів апеляційної скарги заперечує та вважає рішення суду законним та
обґрунтованим і просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу третьої
особи без задоволення, з тих підстав, що рішення суду прийнято з урахуванням
усіх обставин справи і відповідає нормам діючого законодавства.

Відповідач
надав письмові пояснення в яких просить скасувати рішення господарського суду
Донецької області від 29.01.2008 по справі №39/5в і постановити нове об'єктивне
рішення, з урахуванням всіх обставин, доказів наданих до справи та з правильним
застосуванням норм матеріального права України

Посилається
на те, що згідно зі ст.120 Земельного кодексу України, при переході права
власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або
її частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право
користування на підставі договору оренди. При відчуженні будівель та споруд,
які розташовані на орендованій земельній ділянці, право на земельну ділянку
визначається згідно з договором оренди земельної ділянки.

На
час прийняття оскаржуваного рішення поняття «павільйон»у законах України
визначено не було, але існували підзаконні нормативні акти (зареєстровані в
Міністерстві юстиції України та такі, що мають юридичну силу), які розкривають
вищевказане поняття.

Зазначає,
що термін «павільйон» наведено у наказі Держкомстату від 05.02.1999 №51
«Про затвердження форми державної статистичної звітності №12-торг "Про
стан матеріально-технічної бази ринків та реалізацію сільськогосподарської
продукції на них" та Інструкції щодо її заповнення». Так, павільйоном
вважається відокремлена, закрита з усіх боків будівля або приміщення, що
призначене для торгівлі протягом усього року і обов'язково має значних розмірів
торговий зал для продавців і покупців. До того ж, у наказі МВС від
19.11.2002 №1194 «Про введення в дію Правил пожежної безпеки на ринках
України»павільйон - це споруда, загальною площею до 300 м2,
призначена для оптової та роздрібної торгівлі з обслуговуванням покупців
усередині споруди.

Звідси
випливає, що павільйон відноситься до будівлі (споруди) та є нерухомістю
і не може бути переміщено без його знецінення.

До
цих висновків й прийшов у своєму рішенні й Київський районний суд міста
Донецька від 21.10.2005 визнавши право власності за ОСОБА_2 на торгівельний
павільйон, як об'єкт нерухомого майна.

Отже,
приймаючи до уваги, що на підставі договору купівлі-продажу від 19.02.2002р.
право власності на торгівельний павільйон, розташований по вул.Говорова,11а
міста Донецька, перейшло від ПП ОСОБА_1 до ПП ОСОБА_2, Виконком оскаржуваним
рішенням розірвав договір оренди землі від 14.06.2000, укладений з ПП ОСОБА_1,
та вирішив надати земельну ділянку в оренду ПП ОСОБА_2.

Зазначає,
що згідно з умовами договору оренди землі від 14.06.2000р., укладеного з
Виконкомом з ПП ОСОБА_1 (п.2.1.), строк дії цього договору - до 14.06.2005р.

Згідно
з п.3 рішення Виконкому № 343/2 від 24.07.2002р «Про надання ПП ОСОБА_2
земельної ділянки в оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському
районі», земельна ділянка передавалась в оренду ПП ОСОБА_2 на термін - до
25.04.2005.

Посилається
на те, що станом на 25.04.2008р., вже три роки, як втратив чинність договір
оренди землі від 14.06.2000р., укладений між Виконкомом та ПП ОСОБА_1. Також
закінчився строк надання в оренду земельної ділянки ПП ОСОБА_2, встановлений
оскаржуваним рішенням Виконкому.

Відповідно
до роз'яснення Вищого арбітражного суду України № 02-5/35 від 26.01.2000 «Про
деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними
актів державних чи інших органів», підставами для визнання акта недійсним є
невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом
компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта
недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акту прав та
охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.
Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у
господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Вважає,
що на момент розгляду цієї апеляційної скарги відсутні факти порушення прав чи
законних інтересів будь-яких осіб оскаржуваним рішенням.

Згідно
із ст.141 Земельного кодексу України, підставою припинення права користування
земельною ділянкою, крім іншого, є добровільна відмова від права користування
земельною ділянкою.

Враховуючи,
що згідно з рішенням Виконкому № від 25.04.2000р. №142/8 «Про надання ПП
ОСОБА_1 земельної ділянки в оренду для розміщення торгівельного павільйону в
Київському районі», земельна ділянка передавалась ПП ОСОБА_1 в оренду для
розміщення торгівельного павільйону, який в подальшому на підставі договору
купівлі-продажу павільйону від 19.02.2002 був проданий ПП ОСОБА_2, а також
приймаючи до уваги, що у договорі про сумісну діяльність, укладеному між ПП
ОСОБА_1 та ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_1 фактично відмовився від права користування
спірною земельною ділянкою, висновки судових інстанцій щодо .відсутності згоди
позивача на розірвання договору оренди землі від 14.06.2000 №А/4-25 не
відповідають дійсності.

4.
Апеляційною інстанцією встановлено:

25.04.2000 року рішенням виконавчого комітету
Донецької міської ради № 142/8 Приватному підприємцю ОСОБА_1 м. Донецьк була
надана в оренду строком на 5 років земельна ділянка площею 59,5 кв.м. по вулиці
Говорова,11а в Київському районі м. Донецька для розміщення торгівельного
павільйону (т.1а.с.76-77)

На підставі рішення від 25.04.2000р. № 142/8
між Виконавчим комітетом Донецької міської ради та Приватним підприємцем
ОСОБА_1 був укладений договір оренди земельної ділянки  від 06.06.2000 року (т.1а.с.71-75),
реєстраційний № А/4-25 від 14.06.2000р.

Згідно
з умовами договору оренди землі від 14.06.2000р. (п.2.1.) строк дії цього
договору 5 років починаючи з дати  його
реєстрації. По закінченню терміну до договору орендар має право на поновлення
договору на новий термін при умові, що він письмово повідомить про це не
пізніше, ніж за два місяці до його закінчення.

У
пункті 2.2 зазначено, що при переході права власності на землю від орендодавця
до іншої особи договір оренди зберігає чинність для нового власника. При зміні
орендаря договір не зберігає чинність.

Пунктом
4.1 визначено, що земельна ділянка передається в оренду для розміщення
торгового павільйону по реалізації товарів народного споживання по вулиці
Говорова, 11а, в Київському районі.

09.08.2001
року між Приватним підприємцем ОСОБА_1, м. Донецьк та  Приватним підприємцем ОСОБА_2, м.
Донецьк  був укладений договір про
сумісну підприємницьку діяльність . Метою сумісної діяльності ,якої прагнули
досягти сторони укладаючи договір, вказано організація торгівлі у придбаному
кіоску площею 6 кв.м та виданому Головним управлінням містобудування та
архітектури м. Донецька Паспорту на будівництво павільйону по вул. Говорова,
11а (т.1 а.с.93).

У
пункті 4 договору зазначено, що будівництво павільйону по вул. Говорова,
11а  на підставі паспорту, виданого
Головним управлінням містобудування та архітектури м. Донецька на ім'я ОСОБА_1
здійснює ОСОБА_2 за рахунок своїх коштів та на своє ім'я.

У
пункті 5 договору зазначено, що ОСОБА_1 відмовляється від подальшого
будівництва та експлуатації  павільйону по
вул. Говорова, 11а.

Пунктом
7 договору передбачено,що сумісна експлуатація торгового кіоску по вул..
Говорова,11а продовжується до завершення будівництва павільону за даною
адресою,після чого може бути перенесений на нове місце для подальшого спільного
використання

У п.
8 договору зазначено, що переоформлення договору оренди на земельну ділянку по
вул. Говорова,11а на ім'я  ОСОБА_2
здійснити в установленому порядку. Від оренди цієї земельної ділянки  ОСОБА_1 відмовляється.

19.02.20002
року (т.1,а.с.100) між Приватним підприємцем ОСОБА_1 м. Донецьк (продавець) та
Приватним підприємцем ОСОБА_2 м. Донецьк (покупець) був укладений договір
купівлі-продажу павільйону.

Згідно
п.1 договору продавець продав, а покупець купив павільйон, конструкція якого
зварний металевий каркас, заповнення -шлакоблоком, зовнішня обробка -євродошкою
типа "сайдінг",  внутрішня
обробка пластиковою дошкою, розмір якого 7000мм х 4000мм, висота павільйону
-2400мм.

Характеристика
павільйону який був об'єктом купівлі-продажу,відповідає характеристиці
павільйону зазначеному у паспорті від 1999 року на об'єкт обслуговування
населення, виготовленого ДКП "Управління генерального плану м. Донецька”
шифр 207 (т.2,а.с.11,21). до якого долучена заява ОСОБА_1 від 2.12.1998р.про
продовження терміну роботи торгівельної точки з подальшою її реконструкцією
згідно вимог типового проекту та надання дозволу до закінчення її реконструкції
тимчасово протягом року експлуатувати наявну торгівельну точку, ситуаційний
план, генеральний план будівництва, план благоустрою території, топографічна
зйомка, проект павільйону, план розріз павільйону де зазначені його
розміри  7000мм х 4000, висотою 2400мм

В
матеріалах справи наявний Паспорт 2002 року на об'єкт обслуговування
населення,  виготовленого ДКП
"Управління генерального плану м. Донецька шифр 5518. Об'єктом є
торгівельний павільйон  у Київському
районі по вул. Говорова (східніше житлового будинку № 11а ), призначення
-реалізація товарів народного споживання , власник ОСОБА_2 (т.2,а.с.76-79).

Технічний
паспорт на громадську будівлю торговий павільйон по                 вул. Говорова, № 11а, м.
Донецька, виготовлений станом на 31.03.2003р. КП "Бюро технічної
інвентаризації" м. Донецька, згідно якого власником торгового павільйону є
ОСОБА_2 (т.1,а.с.95-98). Згідно характеристика будівлі -фундамент -бетонний,
крівля -шифер,перекриття -дерев'яні, підлога -керамічна плитка.

24.07.2002
року відповідачем прийняте рішення № 343/2 „Про надання ПП ОСОБА_2 земельної
ділянки в оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському районі”
(т.1а.с.8-9), яким :

-
Розірвано договір оренди землі від 14.06.2000 року № А/4025, укладений між  Приватним підприємцем ОСОБА_1 та Виконавчим
комітетом Донецької міської ради, на підставі договору купівлі - продажу
павільйону від 19.02.2002 року.

-
Скасовано рішення  виконкому від
25.04.2000 року № 142/8 „Про надання ПП ОСОБА_1 земельної ділянки в оренду для
розміщення торгівельного павільйону в Київському районі”.

-
Надано ПП ОСОБА_2 земельну ділянку площею 66 кв.м. в оренду строком до 25.04.2005
року для розміщення торгівельного павільйону
по вул. Говорова,11а.

Відповідно
до висновків будівельно-технічної експертизи № 902/22 від 02.04.04р. межі
земельних ділянок виділених  ОСОБА_1 за
рішенням виконкому Донецької міської ради № 142/8 від 25.04.00р. та ПП ОСОБА_2
за рішенням виконкому Донецької міської ради № 343/2 від 24.07.02р. мають
часткове накладення з площею 31 кв.м. та межі їх взаємно накладаються.   Дані земельні ділянки не тотожні (т.3, а.с.
20-21).

За
клопотанням третьої особи , приватного підприємця ОСОБА_2 , ухвалою від
10.06.04р. господарським судом Донецької області була призначена повторна
будівельно-технічна судова експертиза по справі № 39/5в.

Повторною
судовою будівельно-технічною експертизою був зроблений висновок № 230 від
23.07.04р. (т.3, а.с.80) в якому зазначено , що встановити відповідність меж
земельних ділянок , наданих в оренду рішеннями виконкому Донецької міської ради
№ 142/8 від 25.04.00р. та № 343/2 від 24.07.02р. , не має можливості в зв'язку
з відсутністю на місцевості ознак , які б вказували на межі відокремлених
земельних ділянок, а тим більш -загороджень. Земельні ділянки . надані в оренду
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відрізняються один від одного по формі та площі.
Встановлено , що дані ділянки частково накладаються один на другий.

Рішенням
Київського районного суду м. Донецька від 21.10.2005р.   визнано право власності за ОСОБА_2 на
торговельний павільйон, який розташований за адресою: м. Донецьк, вул..
Говорова 11а, як  об'єкт нерухомого майна
(т.4,а.с.132).

Цим
рішенням встановлено, що відповідно до договору купівлі-продажу від 19.02.02р.
ОСОБА_1 продав, а  ОСОБА_2 купив
павільйон наступної конструкції : зварений металевий каркас, заповнення-
шлакоблок зовнішня обробка -євродошкою типа "сайдінг",  внутрішня обробка пластиковою дошкою, розмір
якого 7000мм х 4000мм, висота павільйону -2400мм. Договір засвідчений за
правилами продажу рухомого майна. Павільон розташовано на земельній ділянці за
адресою Київський район м.Донецька вул..Говорова,11а. Згідно технічного паспорту
на суспільну будівлю -торговельний павільйон, розроблений БТІ м. Донецька,
розташованого за адресою: м. Донецьк, вул.. Говорова 11а -торговий павільйон,
фундамент -стрічковий бетон, стіни -шлакоблок, крівля - шифер, перекриття
дерев'яні, підлога керамічна плитка. Рішенням встановлено, що спірний павільйон
заснований на фундаменті, стіни виготовлені із шлакоблоку, що при його
переміщенні може призвести до знецінення, та зміни призначення, тому суд
дійшов  висновку про його міцний
зв'язок  із землею, у зв'язку з чим
павільйон за ознаками є нерухомим майном.

07.04.2008р.
третьою особою були надані додаткові документи, а саме постанова Донецького
окружного адміністративного суду від 14.01.2008р. по справі № 2-а-1327/08, якою
зобов'язано Комунальне підприємство бюро технічної інвентаризації м. Донецька
провести реєстрацію права власності ОСОБА_2 на торговельний павільйон,
розташований по вулиці Говорова 11-а в Київському районі м. Донецька на
підставі договору купівлі-продажу засвідченого приватним нотаріусом Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за номером 82 ,
та рішення Київського районного суду від 21 жовтня 2005 р.

ОСОБА_2
отриманий витяг № 18387861 про реєстр права власності на нерухоме майно КП Бюро
технічної інвентаризації м. Донецька  від
04.04.2008р. на право власності на торговельний павільйон, розташований по
вулиці Говорова 11-а , м. Донецька

5.Мотиви,
за якими апеляційна інстанція виходила при прийнятті постанови

Суд
першої інстанції розглядаючи  справу  всупереч вимогам ч.1 ст.11112
Господарського процесуального кодексу України не виконав вказівки Вищого
господарського суду України зазначені у постанові від 31.07.2007р. щодо
застосування до спірних правовідносин ст.120 Земельного кодексу України, та не
врахував наявні у справі  документи
технічного змісту, як-от,   плани   земельної ділянки (а.с.139, том 1),
технічний паспорт на громадську будівлю від 31.03.2003 (а.с.95, том 1), а також
судом не встановлювався статус придбаного третьою особою торгового павільйону,
як об'єкту нерухомості  (капітальної
споруди) чи тимчасового  пересувного
об'єкту (малої архітектурної форми). Судом не надана оцінка фактам встановленим
рішенням Київського районного суду,які мають безпосереднє відношення до
спірного об'єкту купівлі-продажу

Як
вбачається  Рішенням Київського районного
суду м. Донецька від 21.10.2005р. визнано право власності за ОСОБА_2 на
торговельний павільйон, який розташований за адресою: м. Донецьк, вул..
Говорова 11а, як на об'єкт нерухомого майна (т.4,а.с.132).

Цим
рішенням було встановлено, що 19.02.2002 року ОСОБА_2 у ОСОБА_1 придбаний  павільйон, який розташований по вул. Говорова
11а, у Київському районі м. Донецька, відповідно до договору купівлі-продажу,
що нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_4 і зареєстрований у реєстрі за №82. Об'єктом
купівлі-продажу за договором визначено торговельний павільйон,який знаходиться
за адресою - вул. Говорова 11а, у Київському районі м. Донецька; розмір
павільйону -7000мм на 4000мм, висота 2400м., характеристика павільйону зварений
металевий каркас,внутрішнє заповнення- шлакоблок,зовнішнє обробка -євродошка
типу »сайдинг»Згідно технічного паспорту на суспільну будівлю -торговельний
павільйон, розроблений БТІ м. Донецька, розташованого за адресою: м. Донецьк,
вул.. Говорова 11а -торговий павільйон, фундамент -стрічковий бетон, стіни
-шлакоблок, крівля - шифер, перекриття дерев'яні, підлога керамічна плитка.
Рішенням встановлено, що спірний павільйон заснований на фундаменті, стіни
виготовлені із шлакоблоку, що при його переміщенні може призвести до
знецінення, та зміни призначення, тому суд дійшов  висновку про його міцний зв'язок  із землею, у зв'язку з чим павільйон за
ознаками є нерухомим майном.

Це
рішення набрало чинності 02.11.2005р.

Відповідно
до ст.35 ГПК України рішення з цивільної справи, що  набрало законної сили, є обов'язковим для
господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для
вирішення спору.

Проаналізувавши
договір купівлі-продажу від.19.02.02р, паспорт
від 1999 року на об'єкт обслуговування населення, виготовленого ДКП
"Управління генерального плану м. Донецька” шифр 207
(т.2,а.с.11,21),договір про сумісну підприємницьку діяльність 2001р.,рішення
Київського районного суду м. Донецька від 21.10.2005р.,договір оренди земельної
ділянки від 14.06.00р. між виконкомом міськради та ОСОБА_1,судова колегія
дійшла висновку, що об'єктом купівлі-продажу за договором від 19.02.02р. було
нерухоме майно - торговельний павільйон, який побудовано за земельній ділянці
площею 59,5кв.м ,яка  була надана в
оренду гр.. ОСОБА_1за адресою - вул. Говорова 11а, у Київському районі м.
Донецька; розмір павільйону -7000мм на 4000мм, висота 2400м., характеристика павільйону
зварений металевий каркас,внутрішнє заповнення- шлакоблок,зовнішнє обробка
-євродошка типу "сайдинг"

Згідно
п.1 ст.120 Земельного кодексу України (у редакції 2002 року) при переході права
власності на будівлю і споруду право власності на земельну ділянку або її
частину може переходити на підставі цивільно-правових угод, а право
користування - на підставі договору оренди.

Згідно
п.2 ст.120 Земельного кодексу України (у редакції 2002 року) при відчуженні
будівель та споруд, які розташовані на орендованій земельній ділянці, право на
земельну ділянку визначається згідно з договором оренди земельної ділянки.

Тобто
відповідно до п.1 ст.120 Земельного кодексу України (у редакції 2002 року) до
ПП ОСОБА_2, з переходом права власності на
об'єкт нерухомого майна - торговий павільйон перейшло право
користування  земельною ділянкою ,якою
користувався попередній власник на підставі договору оренди.

Приймаючи
24.07.2002 року рішення № 343/2 „Про надання ПП ОСОБА_2 земельної ділянки в
оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському районі ” на
підставі договору купівлі-продажу від 19.02.02р. (т.1а.с.8-9) Виконавчий
комітет Донецької міської ради уклав новий договір оренди земельної ділянки
площею 66 кв.м. строком до 25.04.2005 року, визначивши нові межі земельної
ділянки, які не співпадають з межами встановленими договором оренди з
попереднім власником.

Відповідно
до висновків будівельно-технічної експертизи № 902/22 від 02.04.04р. межі
земельних ділянок виділених  ОСОБА_1 за
рішенням виконкому Донецької міської ради № 142/8 від 25.04.00р. та ПП ОСОБА_2
за рішенням виконкому Донецької міської ради № 343/2 від 24.07.02р. мають
часткове накладення з площею 31 кв.м. та межі їх взаємно накладаються.   (т.3, а.с. 20-21).

Повторною
судовою будівельно-технічною експертизою був зроблений висновок № 230 від
23.07.04р. (т.3, а.с.80) в якому зазначено , що встановити відповідність меж
земельних ділянок , наданих в оренду рішеннями виконкому Донецької міської ради
№ 142/8 від 25.04.00р. та № 343/2 від 24.07.02р. , не має можливості в зв'язку
з відсутністю на місцевості ознак , які б вказували на межі відокремлених
земельних ділянок, а тим більш -загороджень. Земельні ділянки . надані в оренду
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відрізняються один від одного по формі та площі.
Встановлено , що дані ділянки частково накладаються один на другий.

Відповідно
до ст.377 ЦК України якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на
земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача
переходить право користування тією частиною земельної ділянки,на якій вони
розміщені,та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

Таким
чином, прийняття рішення № 343/2 від 24.07.2002 року Виконавчим комітетом
Донецької міської ради про укладання нового договору оренди земельної ділянки з
новим власником, не порушує права та законні інтереси позивача, ПП ОСОБА_1,
оскільки за договором оренди земельної ділянки укладеним між Виконавчим
комітетом Донецької міської ради та Приватним підприємцем ОСОБА_1, який був
укладений 06.06.2000 року (т.1а.с.71-75), право користування земельною ділянкою
на якому розміщено нерухоме майно перейшло до нового власника з моменту
продажу  нерухомого майна -торговельного
павільйону 19.02.2002 року.

За
таких підстав, судова колегія вважає, що рішення виконавчого комітету Донецької
міської ради № 343/2 від 24.07.2002 року
"Про надання Приватному підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки в
оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському районі” ,  а саме пункти 3 -7 відповідає  законодавству України.

Щодо
п.1, п.2 рішення виконавчого комітету Донецької міської ради № 343/2 від
24.07.2002 року  "Про надання
Приватному підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки в оренду для розміщення
торгівельного павільйону в Київському районі” , яким розірваний договір оренди
землі від 14.06.2000 року № А/4025, укладений між Приватним підприємцем ОСОБА_1
та Виконавчим комітетом Донецької міської ради, на підставі договору купівлі -
продажу павільйону від 19.02.2002 року з моменту його прийняття, та скасовано
рішення виконавчого комітету Донецької міської ради від 25.04.2000р. № 142/8
"Про надання Приватному підприємцю ОСОБА_1 м. Донецьк земельної ділянки в
оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському районі м.
Донецька".

Відповідно
до ст.  19 Конституції України органи
державної влади та органи  місцевого
самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі в межах
повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та законами України.

Відповідно
до ст. 28 Закону України „Про оренду землі” договір оренди земельної ділянки
може бути розірвано за взаємною згодою сторін.

Згода
сторін договору оренди земельної ділянки
від 06.06.2000 року  щодо його
розірвання, в матеріалах справи відсутня.

На
вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний за рішенням
суду у разі  невиконання сторонами їх
обов'язків, передбачених статтями 22, 23 цього Закону та договором, у разі   випадкового знищення чи пошкодження об'єкта
оренди, яке суттєво перешкоджає передбаченому договором використанню земельної
ділянки, а також на підставах, визначених Земельним кодексом  України
та іншими законами України.

Законом
України "Про місцеве самоврядування в Україні" не передбачено право
Виконавчого комітету Донецької міської ради скасовувати власні рішення.

Згідно
до п.15 ст. 26 Закону України „Про місцеве самоврядування  в Україні ” скасування актів виконавчих
органів ради, які не відповідають Конституції чи законам України , іншим актам
законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим  у межах її повноважень, є виключною компетенцією
сільських селищних та міських рад.

Судова
колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно зробив висновок про те,що
п.1 та п.2 рішення Виконавчого комітету Донецької міської ради № 343/2 від
24.07.2002 року  щодо розірвання договору
оренди землі від 14.06.2000 року № А/4025, укладеного з Приватним підприємцем
ОСОБА_1 та скасування рішення виконавчого комітету Донецької міської ради від
25.04.2000р. № 142/8 "Про надання Приватному підприємцю ОСОБА_1 м. Донецьк
земельної ділянки в оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському
районі м. Донецька прийнято з порушенням чинного законодавства, тому воно є
недійсним у цієї частині з моменту його прийняття.

На
підставі викладеного, керуючись ст..99, ст.101, п.2 ст.103, п.1 ч.1 ст.104,
ст.105 Господарського процесуального кодексу України судова колегія, -

П О С Т А Н О В И
Л А:

Апеляційну скаргу Приватного
підприємця ОСОБА_2 м. Донецьк задовольнити частково.

Рішення
господарського суду Донецької області від 29.01.2008р. у справі № 39/5в
скасувати частково.

Резолютивну
частину рішення викласти у такій редакції:

"Позов
Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Донецьк,
про визнання недійсним рішення виконавчого комітету Донецької міської
ради № 343/2 від 24.07.2002 року  „Про
надання Приватному підприємцю ОСОБА_2 земельної ділянки в оренду для розміщення
торгівельного павільйону в Київському районі” задовольнити частково.

Визнати недійсним п.1, п.2 рішення
виконавчого комітету Донецької міської ради № 343/2 від 24.07.2002 року   щодо розірвання договору оренди землі від
14.06.2000 року № А/4025, укладеного між Приватним підприємцем ОСОБА_1 та
Виконавчим комітетом Донецької міської ради, на підставі договору купівлі -
продажу павільйону від 19.02.2002 року з моменту його прийняття, та скасування
рішення виконавчого комітету Донецької міської ради від 25.04.2000р. № 142/8
"Про надання Приватному підприємцю ОСОБА_1 м. Донецьк земельної ділянки в
оренду для розміщення торгівельного павільйону в Київському районі м.
Донецька" з моменту прийняття.

В частині визнання рішення
виконавчого комітету Донецької міської ради № 343/2 від 24.07.2002 року  "Про надання Приватному підприємцю
ОСОБА_2 земельної ділянки в оренду для розміщення торгівельного павільйону в
Київському районі”, а саме пунктів 3-7 відмовити.

Судові
витрати покласти на сторони порівну.

Господарському
суду Донецької області доручити видати накази."

Постанова набирає законної сили з дня
її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого
господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний
господарський суд.

Головуючий

Судді:

Постанова підписана
16.05.2008р.

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС