ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" липня 2008 р.

Справа № 4-33/252-07-6027

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого: Петрова М.С.

Суддів: Колоколова С.І.

Разюк Г.П.

при секретарі судового засідання: Бухтіяровій О.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: - Манушин В.О., довіреність № 122 від 23.06.08 р;

- Шепеленко В.М., довіреність № 124 від 25.06.08 р;

- Котов С.В.- директор (судове засідання від 26.06.08 р.);

від відповідача: - Гонтар Л.В., довіреність № 3849 від 11.12.07 р;

- Кухар В.Д., довіреність б/н від 14.04.2008 р.; (судове засідання від 26.06.08 р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного інституту по проектуванню підприємств по переробці плодоовочевої продукції "Діпроплодоовочгосп"

на рішення та ухвалу господарського суду Одеської області від 22.05.2008р.

по справі №4-33/252-07-6027

за позовом Державного інституту по проектуванню підприємств по переробці плодоовочевої продукції "Діпроплодоовочгосп"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал"

про зобов'язання виконати певні дії

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" (далі по тексту ТОВ "Інфокс")

до Державного інституту по проектуванню підприємств по переробці плодоовочевої продукції "Діпроплодоовочгосп" (далі-Державний інститут)

про стягнення 95952,19 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

11.07.07 р. Державний інститут звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ "Інфокс" та просив суд з урахуванням уточнених в судовому засіданні від 23.08.07 р. позовних вимог, зобов’язати останнього виконати умови договору шляхом відновлення водопостачання відповідно до умов укладеного між сторонами договору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що припинивши водопостачання всупереч прийнятим на себе договірним зобов’язанням, відповідач фактично односторонньо відмовився від договору, відповідно до якого зобов’язаний забезпечувати водопостачання на об’єкт позивача, а саме в будинок №25 по вул. Пастера у м. Одесі. Окрім того, позивач посилається на відсутність Акта про наявність витоку води , обов’язкове оформлення якого передбачено п.12.15 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу від 01.07.94 р. №65 (далі по тесту Правила водокористування), та п.9.6 цих же Правил, що виключає законність і обґрунтованість здійснення розрахунку. Правилами не передбачено здійснення розрахунку за водокористування, якого фактично не було при відсутності відомостей про виток води або її втрати. Таким чином, на думку позивача дії відповідача щодо припинення водопостачання не відповідають вимогам діючих Правил водокористування і умовам договору.

В ході розгляду позову Державного інституту за клопотанням останнього ухвалою місцевого господарського суду від 09.08.07 р. позов забезпечено шляхом зобов’язання ТОВ "Інфокс" відновити Державному інституту водопостачання та водовідведення відповідно до договору №1240/3 від 01.11.2000 р. до розгляду господарським судом справи №33/252-07-6027.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.08.07 р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.10.2007 р. позов задоволено, зобов'язано відповідача виконати умови договору №1240/3 від 01.11.2000 р. про надання послуг з водопостачання та водовідведення і відновити водопостачання позивачу в будинок №25 по вул. Пастера у м. Одесі.

Постановою Вищого господарського суду від 12.02.08р. рішення господарського суду Одеської області від 23.08.07р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.10.07р. скасовано, справу передано на новий розгляд.

В ході нового розгляду справи ТОВ "Інфокс" 24.03.08 р. звернулося до господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до Державного інституту з вимогою про стягнення з останнього заборгованості у сумі 95952,19 грн., нарахованої до сплати у відповідності до п.9.6 Правил водокористування на підставі Акту від 13.03.07 р., яким встановлено порушення цілосності дроту пломби №1858791 на фланцевому з'єднанні водолічільника.

14.04.08 р. Державний інститут надав до суду письмові уточнення своїх позовних вимог, згідно з якими просив зобов'язати ТОВ "Інфокс" виконати умови договору №1240/3 від 01.11.2000 р. про надання послуг з водопостачання і водовідведення і відновити водопостачання позивачу в будинок №25 по вул. Пастера у м. Одесі.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.05.08р. (суддя Літвінов С.В.) провадження по первісному позову припинено на підставі п. 1-1 ст. 80 ГПК України у зв'язку із відсутністю предмету спору, так як на час винесення рішення по суті спору ТОВ "Інфокс" виконує умови договору №1240/3 від 01.11.2000 р. та відновило водопостачання і водовідведення Державному інституту.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.05.08 р. (суддя Літвінов С.В.) зустрічний позов ТОВ "Інфокс" задоволено, з Державного інституту на користь ТОВ "Інфокс" стягнуто 95952,19 грн. заборгованості з огляду на те, що ТОВ "Інфокс" довело належними доказами пошкодження (розрив) дроту штуцерного з'єднання водолічильника Державного інституту, тому правомірно у відповідності із п. 9.6 Правил водокористування нарахував останньому до сплати 95952,19 грн., які не сплачені на час прийняття рішення по даному спору.

Не погоджуючись із ухвалою та рішенням місцевого господарського суду Одеської області від 22.05.08 р. Державний інститут звернувся з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати ухвалу та рішення господарського суду Одеської області від 22.05.08 р., зобов’язати ТОВ "Інфокс" належним чином виконувати умови договору №1240/3 від 01.11.2000 р. та відмовити у задоволенні зустрічного позову ТОВ "Інфокс" про стягнення 95952,19 грн., оскільки вказані рішення та ухвала місцевого господарського суду прийняті із порушенням норм матеріального та процесуального права, всупереч фактичним обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги Державний інститут посилається на те, що місцевий господарський суд безпідставно стягнув з нього 95952,19 грн., так як позивач не довів належними доказами наявність порушень Правил водокористування та умов договору щодо витоку води або без облікового користування водою, тому що не довів несправність лічильника води, трубопроводів. Навпаки при перевірці відповідачем було встановлено справність пломби на з’єднанні лічильника з трубопроводами, що виключає можливість без облікового споживання води або споживання води понад показників лічильника, а відповідно із цим неможливо застосовувати у даному випадку вимоги п.9.6 Правил водокористування.

Крім того, на думку скаржника господарський суд 1 інстанції стягуючи з нього 95952,19 грн., не врахував оплату за витрати води і водовідведення у березні 2007 р., тобто суд визнав правомірним подвійне стягнення боргу за березень 2007 р. До того ж суд 1 інстанції та ТОВ "Інфокс" неправильно визначили борг за Актом від 13.03.07 р., так як за умовами договору встановлено максимальний обсяг водопостачання –82 куб. м., а ТОВ "Інфокс" і суд визначили обсяг спожитої води за місяць у розмірі 11170,22 куб. м.

Державний інститут також вважає, що оскаржене рішення суду 1 інстанції не відповідає вимогам ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", оскільки розрахунок боргу, викладений ТОВ "Інфокс" у листі №1779/ВГ від 26.04.07 р., не є первинним обліковим фінансовим документом. В ньому відсутні засвідчені печаткою підписи керівника підприємства та бухгалтера. До того ж рішення місцевого господарського суду не відповідає й вимогам Закону України "Про додану вартість", так як в розрахунку боргу не визначений податок на додану вартість.

ТОВ "Інфокс" у запереченнях на апеляційну скаргу просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржені ухвалу та рішення суду 1 інстанції без змін, вважаючи їх обґрунтованими та відповідаючими вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, та перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

01.11.2000 р. між КП "Одесводоканал" та Державним інститутом укладений договір на послуги водопостачання та водовідведення № 1240/3. Відповідно до рішення сесії Одеської міської ради № 2038-XXIV від 17.12.2003 г. та договором оренди цілісного майнового комплексу КП "Одесводоканал" реорганізовано шляхом приєднання до ТОВ "ІНФОКС". ТОВ "ІНФОКС" є правонаступником всіх прав и зобов'язань КП "Одесводоканал" (п. 1.5 договору оренди), що підтверджується і п. 1.1 його Статуту. Для здійснення господарсько-виробничої діяльності та експлуатації цілісного майнового комплексу водопровідно-каналізаційного господарства була створена філія "ІНФОКСВОДОКАНАЛ", що діє на підставі Положення про філію.

За умовами вищезгаданого договору відповідач зобов'язався надавати позивачу послуги на подачу питної води, а також прийманню стічних вод, яки скидаються позивачем у систему комунальної каналізації, а останній своєчасно сплачувати надані йому послуги водокористування і водовідведення. При цьому сторони зобов'язалися користуватися при виконанні умов даного договору Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу від 01.07.1994 р. №65 та Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населенних пунктів України, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу від 05.07.1995 р. №30.

В силу п.12.15 Правил водокористування, представник Водоканалу має право проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем будь-якого споживача, приладів та пристроїв на них, контролювати раціональне водоспоживання тощо та складати акти за результатами цих обстежень. У разі виявлення представником Водоканалу порушень вимог цих Правил актом встановлюються терміни їх усунення. акт оформляється за підписом представника Водоканалу та представника організації, що обстежується, або громадянина, який володіє будинком на праві приватної власності. Якщо останні відмовляються підписати акт, він підписується представником Водоканалу і в акті робиться відповідний запис про таку відмову. Оформлений таким чином акт є обов»язковим до виконання у вказані в ньому строки, а також підставою для розрахунків за водокористування згідно п.9.6 Правил водокористування.

13.03.2007 р. представником Водоканалу було здійснено обстеження водомірного вузла, який належить Державному інституту та виявлено пошкодження (розрив) цілісності дроту пломби на штуцерному з'єднанні водолічильника, про що складено акт № 70485 від 13.03.2007 р.

Згідно з пунктом 2.3.1. договору на послуги водопостачання та водовідведення "Абонент", а саме Державний інститут прийняв на себе обов'язок утримувати в належному технічно справному стані водопровідно-каналізаційні мережі , прилади та пристрої, обладнання та споруди, які знаходяться у нього на балансі", а відповідно із пунктом 2.3.6. означеного договору "Абонент" зобов'язався також забезпечити належний санітарний стан підвалів, техпідполій, водомірних вузлів і приналежних до них приміщень, а також збереження водомірів (штуцерних та фланцевих з'єднань, обвідних ліній, пломб та інші.).

Відповідно із п.4.19 Правил водокористування Абонент відповідає за цілісність та збереження водолічильників, пломб і з'єднань водолічильника, запірної арматури, манометра та іншого обладнання водомірного вузла незалежно від місця його знаходження.

У разі пропажі або виходу з ладу водолічильника чи його з'єднань (стрілок, скла, циферблата, корпусу, зриву пломб, порушення з'єднань труб зі з'єднуючими частинами водолічильника тощо), а також псування від морозу або гарячої води абонент зобов'язаний придбати новий водолічильник або сплатити вартість його демонтажу, ремонту та встановлення.

При цьому Водоканал розраховує витрату води відповідно до п. 9.6 цих Правил за час від дня виписування останнього рахунку, але не більше як за один місяць.

Пунктом 9.6 Правил водокористування встановлено, що при виявленні представником водоканалу витоку води в мережах абонента внаслідок їх пошкодження або нераціонального водокористування, коли водолічильник на вводі відсутній або не працює з вини абонента, Водоканал виконує розрахунок витрат води в наступному порядку: за пропускною здатністю труби вводу при швідкості руху води в ній 2 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу. Розрахунок здійснюється за фактичний термін витіку води по день її ліквідації. Якщо строк, протягом якого був витік води, неможливо встановити, розрахунок здійснюється за останній поточний місяць.

Як вбачається із змісту пунктів 4.19, 9.6 Правил водокористування у випадку виявлення зриву пломби покази водолічильника не застосовуються, а витрати води визначаються розрахунковим шляхом, в порядку наведеному вище у даній постанові.

Такий порядок визначення витрат води Правилами водокористування встановлено у зв'язку із тим, що при зриві пломби, в тому числі при пошкодженні або розриві дроту пломби, абонент має можливість для безоблікового водокористування незалежно від механізму пошкодження та зриву пломби або дроту, в тому числі в результаті коррозії. Відповідно із п.12.15 Правил водокористування підставою для розрахунку витрат води згідно із п. 9.6 є саме акт про порушення цих Правил. При цьому враховуючи обов»язки абонента, визначені в п.2.3.1, 2.3.6 договору, пункті 4.19 Правил водокористування щодо необхідності стежити за технічним станом обладнання, збереженням пломб, останній не позбавлений можливості уникнути визначення витрат води розрахунковим шляхом, якщо своєчасно повідомить Водоканал про пошкодження пломб та обладнання.

Враховуючи вищенаведене, 22.03.07 р. технічною комісією ТОВ "Інфокс" , на який був присутній і представник Державного інституту, вирішено на підставі акту №70485 від 13.03.07 р. розрахувати витрати води відповідно із п.9.6 Правил водокористування.

26.04.07 р. ТОВ "Інфокс" направило Держаному інституту лист із розрахунком витрат води на підставі акту №70485 від 13.03.07 р. у сумі 95952,19 грн. та вимогою про сплату вказаної суми.

Однак, судова колегія вважає, що ТОВ "Інфокс" неправильно, розрахувало витрати води у сумі 95952,19 грн., оскільки цей розрахунок зроблено за 1 місяць, в той час як п.4.19 Правил водокористування передбачає період розрахунку від дня виписування останнього рахунку, але не більше як за один місяць. При цьому п.4.19 Правил водокористування не містіть будь-яких виключень щодо строку розрахунку витрат води за зрив пломби, місячний строк розрахунку пунтктом 9.6 Правил водокористування передбачено при визначенні обсягу витоку води з мереж водоканалу.

Згідно із останнім рахунком на оплату спожитої води у лютому 2007 р. він був виписаний 28.02.07 р., а розрив дроту пломби встановлено 13.03.07 р., тобто період за який ТОВ "Інфокс" повинно було розраховувати витрати води складає 13 днів.

Враховуючи пропускну здатність труби вводу діаметром 50 мм., яка за розрахунком ТОВ "Інфокс" за добу складає 367,2 куб.м./доб., витрати води за 13 днів складають 367,2 х13=4773,6 куб.м./доб., а відповідно із цим вартість цього обсягу витрат води складає 4773,6 куб.м./доб. х 8,59 грн.=41005,22 грн.

Таким чином, з Державного інституту відповідно із умовами договору та вимогами пунктів 4.19, 9.6 Правил водокористування підлягає стягненню 41005,22 грн.

Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника щодо невідповідності розрахунку вартості витрат води вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" з зв'язку із тим, що лист із вимогою ТОВ "Інфокс" про сплату боргу підписано неуповноваженою особою, оскільки цей лист підписано начальником управління по контролю за водокористуванням, в обов”язки якого входять такі повноваження.

Не заслуговують на увагу й доводи скаржника щодо невідповідності розрахунку вартості витрат води вимогам Закону України "Про додану вартість", оскільки даний спір не є податковим, а борг розраховано у чіткій відповідності із п.9.6 Правил водокористування.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційної скарга Державного інституту щодо скасування рішення господарського суду Одеської області від 22.05.08 р. підлягає частковому задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду зміні в частині розміру стягнутого боргу із зменшенням до 41005,22 грн.

Враховуючи наявність вказаного боргу, судова колегія вважає, що ТОВ "Інфокс" відповідно із п.13.3 Правил водокористування 19.06.07 р. попередивши завчасно 26.04.07 р. правомірно припинило водопостачання Державному інституту, оскільки Водоканал за вказаним пунктом Правил має право припиняти водопостачання у випадку невиконання абонентом умов договору, у тому числі при несвоєчасному внесенні плати за воду.

З огляду на вищенаведене, судова колегія вважає, що позов Державного інституту підлягає залишенню без задоволення.

Місцевим господарським судом помилково припинено провадження у справі щодо позову Державного інституту за відсутністю предмету спору, оскільки наявні матеріали справи свідчать про наявність такого спору.

Так, згідно із ухвалою господарського суду Одеської області від 09.08.07 р. про забезпечення позову Інституту ТОВ "Інфокс" зобов'язано відновити водопостачання та водовідведення Інституту до розгляду даної справи.

Відповідно із ст.68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Попередніми рішеннями господарського суду 1 інстанції, апеляційної та касаційної інстанції заходи по забезпеченню позову не скасовувалися. Таким чином водопостачання Державному інстітуту відновлено не за власною ініціативою ТОВ "Інфокс".

З протоколу судового засідання від 23.08.07 р. видно, що сторони по даній справі підтвердили той факт, що ТОВ "Інфокс" виконало вимоги ухвали суду від 09.08.07 р. та відновило водопостачання, тобто водопостачання відновлено не за ініціативою ТОВ "Інфокс", а на виконання ухвали суду від 09.08.07 р.

При цьому як вбачається з протоколу останнього судового засідання від 22.05.08 р. Інститут наполягав на своїх позовних вимогах.

Вищенаведене свідчить про наявність спору за первісним позовом, тому ухвала господарського суду Одеської області від 22.05.08 р. про припинення провадження у справі в частині позову Державного інституту підлягає скасуванню, а відповідно із цим заходи по забезпеченню цього позову, вжиті ухвалою господарського суду Одеської області від 09.08.07 р. також підлягають скасуванню.

Згідно із ст.49 ГПК України судови витрати покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49,99,101-105 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Державного інституту по проектуванню підприємств по переробці плодоовочевої продукції „Діпроплодоовочгосп” задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 22.05.08 р. змінити, виклавши його в наступній редакції:

„Позов Державного інституту по проектуванню підприємств по переробці плодоовочевої продукції „Діпроплодоовочгосп” залишити без задоволення.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” задовольнити частково.

Стягнути з Державного інституту по проектуванню підприємств по переробці плодоовочевої продукції „Діпроплодоовочгосп” (65026, м.Одеса, вул. Пастера, 25, п/р 6 в АБ “Південний”, МФО 328209, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” (65039, м.Одеса, вул. Басейнова, 5, р/р 0001 в АКБ “Імексбанк”, МФО 328384, код ЄДРПОУ 90) 41005 грн. 22 коп. боргу, витрати по сплаті державного мита у сумі 410 грн. 05 коп. та витрати на ІТЗ судового процесу у сумі 50 грн. 43 коп.

Видати наказ.”

2.Ухвали господарського суду Одеської області від 22.05.08 р. та від 09.08.07 р. скасувати.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” (65039, м.Одеса, вул. Басейнова, 5, р/р 0001 в АКБ “Імексбанк”, МФО 328384, код ЄДРПОУ 90) на користь Державного інституту по проектуванню підприємств по переробці плодоовочевої продукції „Діпроплодоовочгосп” ( 65026, м.Одеса, вул. Пастера, 25, п/р 6 в АБ “Південний”, МФО 328209, ) витрати по сплаті держмита за подачу апеляційної скарги у сумі 274 грн.71 коп.

4.Видачу наказів доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя М.С. Петров

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк