КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2008                                                                                           № 18/663-25/577

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Капацин Н.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - не з’явився

відповідача           1.Дахова О.С. (довір. № 147 від 27.05.08)

третя особа          1. Фролькіс О.А. (довір. № 13060/07 від 27.11.07)

2. Сологуб О.М. (довір. № 18/208/4102-9276 від 19.09.05)

Левченко Т.М. (довір. № 18-208/4799-13521 від 15.12.06р)

за участю Прокуратури міста Києва           Некрасов О.М. – посвідчення № 180 від 07.12.04

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний банк "Актив-банк"

на рішення Господарського суду м.Києва від 24.01.2008

у справі № 18/663-25/577

за позовом                               Компанії "Альбатрос Стронг Лімітед"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний банк "Актив-банк"

третя особа           Управління Пенсійного Фонду України в Голосіївському районі м.Києва

Національний банк України

про                                                  спонукання до вчинення дій

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.01.2008 року у справі № 18/663-25/577 відмовлено в задоволенні позовних вимог Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед”.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що відповідно до положень роз’яснення Національного банку України, викладеного у листі від 05.10.2005р. № 13-124/4696-9871 „Про здійснення іноземних інвестицій в Україну”, чинним законодавством України не встановлена обов’язковість державної реєстрації іноземним інвестором інвестиції, і тому купівля уповноваженим банком іноземної валюти допускається в разі відсутності копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, за умови письмового підтвердження іноземним інвестором відсутності державної реєстрації цієї інвестиції. Позивачем не надано відповідачу підтвердження відсутності державної реєстрації іноземної інвестиції та доказів відсутності лістингу цінних паперів.

Пункт 3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку від 03.11.98р. № 1740, передбачає, що банки та їх установи нараховують, утримують та сплачують до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1,5 відсотка суми операцій з купівлі-продажу безготівкової валюти. Пункт 2 роз’яснення Національного банку та Пенсійного фонду України № 18-310/5174-11819 від 28.11.05р. до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.98р. № 1740 „Про затвердження Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій” передбачає, що відповідно до чинного законодавства всі фізичні та юридичні особи, у тому числі й нерезиденти, які не мають постійних представництв на території України та не зареєстровані у Пенсійному фонді, зобов’язані сплачувати збір на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти.

Суд першої інстанції вказує, що посилання позивача на положення Угоди про захист інвестицій та Конвенції про усунення подвійного оподаткування є безпідставними, оскільки чинне законодавство України не встановлює для позивача режим менш сприятливий, аніж той, що надається для національних інвесторів.

Суд дійшов висновку щодо обґрунтованості відмови відповідачем у прийнятті до виконання заяви позивача від 05.12.05 № 01 про купівлю іноземної валюти або банківських металів у зв’язку з поданням її безпосередньо нерезидентом (його представником), а не резидентом - торговцем цінними паперами, за відсутності додання повного пакету документів, визначених підпунктом „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІІ Правил торгівлі іноземною валютою, а також у зв’язку із невідповідністю форми такої заяви пункту 3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.08р. у справі № 18/663-25/577 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги позивача.

В апеляційній скарзі ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” вказує на те, що листом від 05.12.05р. № 5/19 відповідач відмовив позивачу придбати для нього вільно конвертовану валюту, оскільки форма заяви не відповідає пункту 3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1740 від 03.11.1998р., а також заяву подано за відсутності додання повного пакету документів, визначених підпунктом „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІІ Правил торгівлі іноземною валютою, затверджених Постановою Правління Національного банку від 10.08.2005р. № 281, зокрема, копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції, про повне або часткове вилучення інвестиції, офіційного повідомлення про лізинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування. Судом не встановлено обставин щодо подання позивачем виписки іноземного банку про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування.

ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” посилається на пункт 2 роз’яснення № 18-310/5174-11819 від 28.11.05р. Національного банку України та Пенсійного фонду України до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.98 № 1740, згідно якого всі фізичні та юридичні особи, у тому числі й нерезиденти, які не мають постійних представництв на території України та не зареєстровані у Пенсійному фонді, зобов’язані сплачувати збір на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти.

Відповідач зазначає, що юридичні особи-нерезиденти можуть бути платниками страхових внесків лише у випадку створення постійного представництва або іншого відособленого підрозділу, який має самостійний баланс або розташований на території України. При вирішенні справи по суті судом першої інстанції не з’ясовано обставини стосовно створення позивачем постійного представництва на території України.

В апеляційній скарзі ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” вказує на те, що рішенням Господарського суду міста Києва від 22.12.05р. у справі № 18/663 зобов’язано ТОВ „КБ „Актив-банк” здійснювати за дорученням Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед” придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або частково повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, без посередництва резидента – торговця цінними паперами; без витребування у позивача наступних документів:

- копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій;

- офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів;

- виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків нерезидентами за об’єкт інвестування;

- без спонукання позивача сплачувати збір на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обов’язкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) позивачем і відповідачем відповідних реквізитів щодо збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах позивача про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обов’язкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів).

Відповідач наголошує на тому, що згідно статті 124 Конституції України судові рішення є обов’язковими до виконання на всій території України. Таким чином, на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.05 у справі № 18/663 відповідач був зобов’язаний за дорученням нерезидента купувати іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями без обов’язкового надання платіжних доручень, а також без утримання суми цього збору з коштів, які перераховуються на купівлю іноземної валюти, що, відповідно, зроблено відповідачем до моменту скасування Вищим господарським судом рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.05р.

Відповідач посилається на Акт № 460 перевірки правильності, достовірності та своєчасності сплати збору з операцій купівлі-продажу валют, згідно з яким Пенсійним фондом встановлено, що за період з 01.07.07р. по 29.02.08р. ТОВ „КБ „Актив-банк” у зв’язку із виконанням рішень суду від 07.04.06р. по справі № 16/181, від 22.12.05р. по справі № 18/663, від 13.07.06 р. № 18/339 придбано іноземну валюту без сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування. Відповідно до висновку акту перевірки загальна сума несплаченого збору становить 78 693 083,38 грн. Відмова у задоволенні позову по справі № 18/663-25/577 призведене до порушення прав і законних інтересів відповідача та потягне за собою стягнення суми збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, які на законних підставах не утримувалися з позивача у зв’язку з тим, що відповідач був зобов’язаний на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.05р. № 18/663 здійснювати купівлю іноземної валюти без утримання збору на обов’язкове державне пенсійне страхування.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 09.06.08р. У зв’язку з неявкою представника позивача розгляд відкладено на 18.06.08р.

В судове засідання апеляційної інстанції 18.06.08 не з’явився представник позивача заяв, клопотань про неможливість прийняти участь в судовому засіданні не надав.

Матеріали справи містять докази належного повідомлення учасників судового процесу про дату та час розгляду справи, явка представників сторін у судове засідання не визнана обов’язковою, колегія суддів вважає можливим переглянути рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.08 без представника позивача.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін та прокуратури міста Києва колегія суддів встановила наступне:

Між Компанією „Альбатрос Стронг Лімітед” і Товариством з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” укладено договір № 1104/07 від 04.11.05р. на відкриття та обслуговування поточних рахунків. Пункти 3.1.1, і 3.2.1. передбачають обов’язок ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” і Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед” додержуватись вимог чинного законодавства України та нормативних актів Національного банку України, що регулюють питання здійснення будь-яких операцій відносно відкриття та подальшого використання поточних рахунків, та вимог цього договору.

Відповідно до пункту 1.1 договору доручення на обслуговування операцій з цінними паперами № К/409-П від 24.11.2005р., укладеного між Компанією „Альбатрос Стронг Лімітед” (Довіритель) і Товариством з обмеженою відповідальністю „Брокерська фірма „Віра-Брокер” (Повірений), Довіритель доручає, а повірений зобов’язується протягом терміну дії договору надавати Довірителю посередницькі послуги по здійсненню від імені та за рахунок Довірителя на узгоджених сторонами умовах наступних юридичних дій: купівля цінних паперів українських емітентів у резидентів України – за долари США або за гривню за вказівкою довірителя; продаж цінних паперів резидентом України – за гривню.

За договором купівлі-продажу № Т-63/2005 від 21.11.05р. Компанія „Альбатрос Стронг Лімітед” придбала у Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Лінгот” (ліцензія Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку на здійснення діяльності по випуску та обігу цінних паперів серії АБ № 124838 від 10.12.04р.) прості іменні акції українського емітента – ВАТ „Дрогобицький завод „Схема” у кількості 100 000 шт. номінальною вартістю 0,25 грн. кожна. Виконання вказаного договору підтверджено виданою ВАТ „Кредитпромбанк” випискою про обіг на рахунку в цінних паперах № 003612 станом на 25.11.05р.

Згідно договору купівлі-продажу акцій від 24.11.05 № К/409, укладеного від імені позивача згідно з договором доручення від 24.11.05р. № К/409-П повіреним ТОВ „Брокерська фірма „Віра-Брокер” і ТОВ „Апекс”, останньому продано цінні папери, а отримані кошти в сумі 49 500 грн. зараховано на п/р позивача № 94 у ТОВ „КБ „Актив-банк”.

З метою повернення коштів, одержаних, від володіння позивачем цінними паперами, емітованими резидентом України, позивач звернувся до відповідача з заявою № 01 від 05.12.05р. про купівлю іноземної валюти або банківських металів, в розмірі 9 700 доларів США. До заяви позивачем додано документи, а саме: нотаріально засвідчену копію договору купівлі-продажу акцій від 21.11.05р. № Т-63/2005, оригінал виписки про обіг на рахунку в цінних паперах № 003612 станом на 25.11.05р., виданої ВАТ „Кредитпромбанк”, нотаріально засвідчену копію довіреності на представника Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед” від 18.05.05р. під апостіль та з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою, оригінал звіту про оцінку майна від 22.11.05р., складеного ТОВ „Аванті-Груп”, засвідчену копію сертифікату ТОВ „Аванті-Груп”, виданого Фондом державного майна України від 19.09.05р. № 4152/05, довідку ТОВ „КБ „Актив-банк” про фактичне надходження грошових коштів в Україну № 2/13 від 02.12.05р., нотаріально засвідчену копію довідки від 01.08.05р. вих. № 571/76939 19402, виданої податковим інспектором Сьюсан Спаркс, під апостилем № G770635 від 02.08.05р. та з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою.

Листом від 05.12.05р. № 5/19 ТОВ „КБ „Актив-банк” відмовив Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед” у виконанні заяви № 01 від 05.12.05р., оскільки форма заяви не відповідає пункту 3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 1740 від 03.11.98р., а саме в заяві не передбачено окремим рядком додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування; заяву подано за відсутності додання повного пакету документів, визначених підпунктом „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІІ Правил торгівлі іноземною валютою № 281, зокрема, копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції, офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування; згідно з вимогами Положення про порядок іноземного інвестування № 280, портфельний іноземний інвестор не може направляти до банку заяву на купівлю іноземної валюти, а має здійснювати купівлю через торговця цінними паперами.

Компанія „Альбатрос Стронг Лімітед” звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” про зобов’язання ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” виконати обов’язки за договором на відкриття та обслуговування банківських рахунків від 04.11.05р. № 1104/07 в частині здійснення за дорученням позивача придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями у разі повного або частково припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, без посередництва резидента – торговця цінними паперами; без витребування у позивача наступних документів: копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій; офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів; виписки (довідки) іноземного банку проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування; без спонукання позивача сплачувати збір на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обов’язкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) позивачем і відповідачем відповідних реквізитів щодо збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах позивача про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обов’язкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів); про зобов’язання відповідача забезпечити перерахування придбаної для позивача відповідно до рішення суду на міжбанківському валютному ринку України іноземної валюти на рахунки позивача за кордоном виключно на підставі платіжних доручень позивача.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” заперечує проти задоволення позовних вимог, мотивуючи тим, що відповідно до положень статті 67 Закону України „Про державний бюджету України на 2005 рік” банки зобов’язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю безготівкової валюти, здійснювати від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати збір на обов’язкове державне пенсійне страхування. Банк посилається на пункт 3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 03.11.98 № 1740, який передбачає, що банки та їх установи нараховують, утримують та сплачують до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1,5 відсотка суми операцій з купівлі-продажу безготівкової валюти. ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” в відзиві на позовну заяву просить відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.12.05р. у справі № 18/663 задоволено позовні вимоги Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед”. Зобов’язано Товариство з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” здійснювати за дорученням Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед” придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або частково повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, без посередництва резидента – торговця цінними паперами; без витребування у позивача наступних документів:

-          заявою про купівлю іноземної валюти;

-          нотаріально засвідченою копією договору (угоди, контракту) про інвестиційну діяльність, що свідчить про придбання іноземним інвестором цінних паперів резидентів, з документальним підтвердженням його виконання (зокрема, глобальний сертифікат, договір підписки на акції, виписка реєстратора з реєстру акціонерів та з рахунку іноземного інвестора в депозитарії тощо);

-          випискою (довідкою) банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну;

-          засвідченою у встановленому порядку копією довідки податкового органу про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) або легалізованою довідкою (чи її нотаріально засвідченою копією), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, я кою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів;

-          оригіналом або засвідченою у встановленому порядку копією звіту про оцінку (акта оцінки) ринкової вартості цінних паперів, складеного суб’єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оцінку діяльності в Україні”;

-          копією сертифіката суб’єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України, який підтверджує право зазначеного суб’єкта на здійснення оцінки майна у вигляді цінних паперів;

без витребування у позивача наступних документів:

-          копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій;

-          офіційне повідомлення про лістинг цінних паперів;

-          виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування;

- без спонукання позивача сплачувати збір на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обов’язкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) позивачем і відповідачем відповідних реквізитів щодо збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах позивача про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обов’язкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів). Зобов’язано ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” забезпечити перерахування придбаної для Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед” на міжбанківському валютному ринку України іноземної валюти на рахунки Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед” за кордоном виключно на підставі платіжних доручень позивача.

Рішення на підставі статті 85 Господарського процесуального кодексу України набрало законної сили та на виконання даного рішення видано наказ Господарського суду міста Києва від 04.01.06р. № 18/663.

Статтею 124 Конституції України передбачена обов’язковість виконання рішень суду. Стаття 11 Закону України „Про судоустрій” передбачає, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов’язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, об’єднаннями громадян та іншими організаціями, громадянами та юридичними особами на всій території України. Згідно статті 45 Господарського процесуального кодексу України господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов’язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Невиконання вимог рішень, ухвал, постанов господарських судів тягне відповідальність, встановлену цим Кодексом та іншими законодавчими актами.

Прокуратура міста Києва 27.07.07 звернулася до Вищого господарського суду України з касаційним поданням на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.05р.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.11.07р. у справі № 18/663 скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.05р. та направлено справу на новий розгляд. Постанова ґрунтується на тому, що за правилами пункту 5 статті 1, пункту 4 статті 2 Закону України „Про збір на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування” платниками збору на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування є юридичні особи, що здійснюють операції з купівлі-продажу валют; об’єктом оподаткування для таких платників є сума операцій з купівлі-продажу валют. Водночас предметом регулювання Конвенції про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна є податок на прибуток (доходи) підприємств. Згідно листа Національного банку України від 27.05.05 № 25-111/818-5419 „Про питання сплати збору на обов’язкове пенсійне страхування” з метою всебічного, об’єктивного і повного розгляду спорів, що стосуються питань сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, рекомендується залучати органи Пенсійного фонду України в якості третьої особи на стороні банків. Враховуючи вимоги статей 1119 і 11110 Господарського процесуального кодексу України прийняття судом рішення, що стосується прав і обов’язків осіб, які не були залучені до участі в справі є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Законом України „Про інвестиційну діяльність” передбачено, що інвесторам в Україні, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає вживання заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкоджати управління інвестиціями і їх ліквідації. Статтею 7 Закону України „Про режим іноземного інвестування” встановлений національний режим інвестиційної діяльності, що підтверджує рівність іноземних інвесторів з українськими, і, зокрема, гарантує іноземним інвесторам рівні умови повернення інвестиційних засобів.

Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затверджене постановою Правління Національного банку України від 10.08.05 № 280, визначає основні засади здійснення іноземних інвестицій в Україну в грошовій формі. Порядок повернення іноземних інвестицій, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, визначено розділом 3 даного Положення.

Пункт 3.2 даного Положення передбачає, що купівля іноземної валюти з метою повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється відповідно до вимог Правил торгівлі іноземною валютою, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10.08.05р. № 281.

Правила торгівлі іноземною валютою встановлюють порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку України та на міжнародних валютних ринках.

Підпункт „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІІ даних Правил передбачає, що за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами (купівля іноземної валюти здійснюється резидентом - торговцем цінними паперами) купівля іноземної валюти здійснюється резидентом - торговцем цінними паперами на підставі наступних документів:

заяви про купівлю іноземної валюти; копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції; нотаріально засвідченої копії договору (угоди, контракту) про інвестиційну діяльність, що свідчить про придбання іноземним інвестором цінних паперів резидентів, з документальним підтвердженням його виконання (глобальний сертифікат, договір підписки на акції, виписка реєстратора з реєстру акціонерів та з рахунку іноземного інвестора в депозитарії); виписки (довідки) банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну; засвідченої у встановленому порядку копії довідки податкового органу про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) або легалізованої довідки (чи її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів. Копія довідки податкового органу про сплачений нерезидентом податок на прибуток (доходи) не вимагається, якщо ціна продажу цінних паперів нерезидентом резиденту або іншому нерезиденту не відрізняється від ціни їх купівлі попереднім власником, що підтверджується випискою української фондової біржі або торговельно-інформаційної системи із зазначенням ціни, за яку зазначені цінні папери були куплені попереднім власником; офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів (за наявності лістингу);

оригіналу або засвідченої у встановленому порядку копії звіту про оцінку (акта оцінки) ринкової вартості цінних паперів, складеного суб'єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні”. Строк між датами оцінки та подання заявки на купівлю іноземної валюти має становити не більше 30 календарних днів; копія сертифіката суб’єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України, який підтверджує право зазначеного суб’єкта на здійснення оцінки майна у вигляді цінних паперів; виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування. Уповноважений банк робить відповідну відмітку на оригіналі договору про інвестиційну діяльність і на його копії, яка залишається в нього на зберіганні;

Відповідно до положень роз’яснення Національного банку України, викладеного у листі від 05.10.2005р. № 13-124/4696-9871 „Про здійснення іноземних інвестицій в Україну”, чинним законодавством України не встановлена обов'язковість державної реєстрації іноземним інвестором інвестиції, і тому купівля уповноваженим банком іноземної валюти допускається в разі відсутності копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, за умови письмового підтвердження іноземним інвестором відсутності державної реєстрації цієї інвестиції.

Компанія „Альбатрос Стронг Лімітед” не надала відповідачу підтвердження відсутності державної реєстрації іноземної інвестиції. Не надано позивачем і доказів відсутності лістингу цінних паперів.

Відповідно до пункту 5 статті 1, пункту 4 статті 2 Закону України „Про збір на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування” платниками збору на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування є юридичні особи, що здійснюють операції з купівлі-продажу валют; об’єктом оподаткування для таких платників є сума операцій з купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти за гривню.

Статтею 67 Закону України „Про Державний бюджет України на 2005 рік” установлено, що збір з купівлі-продажу валюти протягом 2005 року справляється з операцій купівлі-продажу безготівкової валюти в розмірі 1,5 відсотка. Банки та їх установи зобов’язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю іноземної валюти, здійснювану ними від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати до Пенсійного фонду України додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування у розмірі 1,5 відсотка від суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюти, зазначеної у такій заявці, вести податковий облік та подавати звітність органам Пенсійного фонду України.

Згідно пункту 3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Правління НБУ від 03.11.1998р. № 1740, банки та їх установи нараховують, утримують та сплачують до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1,5 відсотка суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюта. Юридична або фізична особа - клієнт банку в заяві на купівлю іноземної валюта зазначає, що він доручає банку утримати із суми в гривнях, перерахованої для купівлі іноземної валюта, суму збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та перерахувати її до спеціального фонду державного бюджету.

В порушення даного пункту Порядку, в заяві позивача від 05.12.2005р. № 01 не передбачено окремим рядком додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування.

Згідно статті 6 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, структура міжбанківського валютного ринку, а також порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку визначаються Національним банком України.

Пунктом 4 Постанови Кабінету Міністрів України № 1740 від 03.11.98р. передбачено обов’язок Національного банку України з Пенсійним фондом надання роз’яснень щодо застосування Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій в частині сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу безготівкової валюти за гривню.

Відповідно до пункту 2 Роз’яснення Національного банку України та Пенсійного фонду України від 28.11.2005р. № 18-310/5174-11819 до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.1998р. № 1740 (із змінами та доповненнями) всі фізичні та юридичні особи, у тому числі й нерезиденти, які не мають постійних представництв на території України та не зареєстровані у Пенсійному фонді, зобов’язані сплачувати збір на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти.

Компанія „Альбатрос Стронг Лімітед” в позовній заяві посилається на статтю 13 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і приріст вартості майна від 10.12.1993р., яка передбачає, що доходи, одержувані резидентом Договірної Держави від відчуження цінних паперів оподатковуються тільки у Сполученому Королівстві Великобританії і Північної Ірландії.

Предметом регулювання Конвенції про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна є податок на прибуток (доходи) підприємств.

Відповідно до статті 29 даної Конвенції її положення набирають чинності в Україні у відношенні податків на дивіденди, проценти або роялті для будь-яких платежів, у відношенні податку на прибуток (доходи) підприємств для будь-якого оподатковуваного періоду; у відношенні прибуткового податку з громадян України, іноземних громадян і осіб без громадянства для будь-яких платежів.

Пункт 3 Роз’яснення Національного банку України та Пенсійного фонду України від 28.11.2005р. № 18-310/5174-11819 до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.1998р. № 1740 (із змінами та доповненнями) передбачає, що банкам при купівлі безготівкової валюти для клієнтів-резидентів тих країн, з якими Україною підписано та ратифіковано міжнародні договори про усунення подвійного оподаткування, слід враховувати, що об’єктом, з якого справляється збір на обов’язкове державне страхування з операцій купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти, є не прибуток (доход), а сума купівлі безготівкової іноземної валюти, і тому вони повинні сплачувати цей збір.

Управління Пенсійного фонду в Голосіївському районі в поясненнях зазначає, що діючим законодавством не передбачені пільги щодо нарахування та сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу валюти. Об’єктом, з якого справляється збір на обов’язкове державне пенсійне страхування відповідно до пункту 4 статті 2 Закону України „Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування”, є не прибуток (доход), а сума в гривнях, за яку купується безготівкова валюта.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо обґрунтованого неприйняття ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” до виконання заяви Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед” від 05.12.05 № 01 та відмови з задоволенні позовних вимог Компанії „Альбатрос Стронг Лімітед”.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва по справі № 18/663-25/577 від 24.01.08р. відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Залишити без змін рішення Господарського суду міста від 24.01.2008р. у справі № 18/663-25/577, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” залишити без задоволення.

2. Матеріали справи № 18/663-25/577 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя

Судді

24.06.08 (відправлено)