ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" червня 2008 р.
Справа №  8/8287

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі
,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_3. -
представника за довіреністю від 15.11.2007р.,

від відповідачів:

- підприємця ОСОБА_1.,

- підприємця ОСОБА_2,

від третьої особи: ОСОБА_3. -
представника за довіреністю від 28.12.2007р.,

розглянувши апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, с.Жовтневе Кам'янець-Подільського
району Хмельницької області та Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2,
с.Жовтневе Кам'янець-Подільського району Хмельницької області

на рішення господарського суду
Хмельницької  області

від "10" січня 2008 р. у
справі № 8/8287  (суддя Степанюк
А.Г.)

за позовом Суб'єкта підприємницької
діяльностіОСОБА_4, с.Жовтневе Кам'янець-Подільського району Хмельницької
області

до 1) Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1, с.Жовтневе Кам'янець-Подільського району Хмельницької
області

2) Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2, с.Жовтневе
Кам'янець-Подільського району Хмельницької області

за участю третьої особи, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з
обмеженою відповідальністю "Альфа-Хім", м.Кам'янець-Подільський

про
стягнення 48109,02 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Хмельницької області від 10.01.2008 р.у справі №8/8287
позов Суб'єкта підприємницької діяльностіОСОБА_4 до Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 та до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 за участю
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача
- Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Хім" про стягнення
48109,02 грн. задоволено частково:

- стягнуто з
підприємця ОСОБА_1 на користь позивача 17675 грн. основного боргу, 50,50 грн.
3% річних, 177,25 грн. державного мита та 43,48 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу;

- стягнуто з
підприємця ОСОБА_2 на користь позивача 17675 грн. основного боргу, 50,50 грн.
3% річних, 177,25 грн. державного мита та 43,48грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті суми
позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись
з прийнятим рішенням, відповідачі - підприємці             ОСОБА_1. та ОСОБА_2 звернулись до
апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять
скасувати вказане рішення місцевого господарського суду  та прийняти нове рішення.

В апеляційній
скарзі відповідачі посилаються на неправильне застосування місцевим
господарським судом норм процесуального права, зокрема, вважають, що прийнявши
рішення про розгляд справи за їх відсутності суд порушив засади судочинства,
закріплені ст.129 Конституції України, а саме, щодо рівності учасників судового
процесу перед законом та принцип змагальності сторін та свободи в наданні суду
своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Крім того,
скаржники зазначають, що місцевим господарським судом порушено вимоги ст.59
Конституції України, оскільки не було допущено до участі в судовому засіданні
17.12.2007 р. для надання правової допомоги при вирішенні справи  адвоката ОСОБА_5 у зв'язку з тим, що в нього
замість угоди адвоката не було письмового доручення. Як вказують скаржники,
оскільки по зазначеній причині судове засідання не відбулось, їх відсутність
при розгляді справи привела до неповного з'ясування обставин, що мають значення
для справи. Зокрема, скаржники вважають, що місцевим господарським судом не
з'ясовано, чому позивач при укладанні договору суборенди приховав той факт, що
переданий об'єкт не був підготовлений до експлуатації, а також не взято до
уваги, що при укладанні вказаного договору всупереч ст.284 ГК України не були
визначені істотні умови договору суборенди, а саме: не визначено вартість
кожного виду майна і обладнання, порядок нарахування та використання
амортизаційних відрахувань, відновлення орендованого майна.

В судовому
засіданні підприємець ОСОБА_1. підтримав доводи апеляційної скарги, вважає
рішення господарського суду Хмельницької області від 10.01.2008р. незаконним та
просить його скасувати.

Підприємець
ОСОБА_2 в засіданні суду підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та
просить скаргу задовольнити, скасувавши рішення
місцевого господарського суду.

Представником
позивача надано апеляційному господарському суду письмові пояснення щодо
обставин справи (вх.№02-01/3239/08 від 16.05.2008 р., а.с.113-115).

В судовому
засіданні представник позивача заперечив проти доводів, викладених в
апеляційній скарзі, вважає рішення господарського суду Хмельницької області від
10.01.2008р. законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а
апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому, зазначив, що позивач свої  зобов'язання за договорами виконав належним
чином, що підтверджується актами прийому-передачі майна.

Третя особа,
яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство
з обмеженою відповідальністю "Альфа-Хім" надала пояснення з приводу
апеляційної скарги (а.с.100). Представник третьої особи в засіданні суду
заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просить залишити
рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу  - без задоволення.

Заслухавши
пояснення учасників процесу, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали
справи, перевіривши в повному обсязі законність та обґрунтованість
оскаржуваного судового акту, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна
скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на таке.

Як вбачається з
матеріалів справи, 01 квітня 2006 року між ТОВ "Альфа-Хім"
(орендодавець) та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_4 (орендар)
укладено договір оренди №04 (а.с.34-35), за яким орендодавець передає,  а орендар приймає в тимчасове користування
приміщення під магазин та комплекс по обслуговуванню автотранспорту на АЗС по
вул. Дружби Народів,1, загальною площею 320, м.кв. (п.1.1, п.1.2, п.1.4. договору).

У відповідності
до п.7.7. договору оренди №4 від 01.04.2006 р., укладеного між СПД ОСОБА_4 та
ТОВ "Альфа-хім" з письмового дозволу орендодавця орендар має право
передавати орендоване приміщення та майно в суборенду.

З наявної в
матеріалах справи копії листа за №05/09 від 05.09.2007 р. (а.с.21), оригінал
якого оглянуто судовою колегією в судовому засіданні, вбачається, що ТОВ
"Альфа-хім" надало згоду на передачу відповідачем майна в суборенду.

18 вересня 2007
року між ОСОБА_4 (орендар) та ОСОБА_1 (суборендар) укладено договір суборенди
нерухомого майна №19/1 (а.с.12-13), за яким орендар передає, а суборендар
приймає у строкове платне користування магазин, комплекс обслуговування
автотранспорту площею 320 м.кв. та обладнання, які знаходяться за адресою:
вулиця Дружби Народів, 1, що у місті Кам'янці-Подільському.

Вказаним
договором сторони обумовили, зокрема, що:

- термін оренди
складає один рік. Якщо жодна із сторін не заявить про термін його розірвання,
то договір вважається пролонгований на один рік (п.4.1., п.4.2. договору);

- розмір
орендної плати за майно, що орендується, складає еквівалент 2500,00 (дві тисячі
п'ятсот) доларів США в місяць. Оплата здійснюється в гривнях по офіційному
курсу НБУ на день оплати. Орендна плата сплачується в готівковому або
безготівковому порядку на розрахунковий рахунок орендаря до 02 числа поточного
місяця  (п.5.1, п.5.2. договору);

- види та
кількість майна, що передається в оренду, визначаються у переліку, що є
невід'ємною частиною договору. Стан орендованого майна на момент передачі в
суборенду задовільний і повністю відповідає протипожежним та
санітарно-технічним нормам. Фактичний технічний стан об'єкта, що орендується
цілком задовольняє суборендаря, який немає жодних претензій до орендаря.
Приймання-передача майна оформляється актом приймання-передачі, в якому
зазначається стан майна, що передається. Майно, що орендується, вважається  переданим в оренду з моменту підписання акту
прийому-передачі (п.1.1, п.1.3.,п.1.4, п.3.3., п.3.4 договору).

18 вересня 2007
року між ОСОБА_4 (орендар) таОСОБА_2 (суборендар) укладено договір суборенди
нерухомого майна №19/2 (а.с.15-16), за яким орендар передає, а суборендар
приймає у строкове платне користування магазин, комплекс обслуговування
автотранспорту площею 320 м.кв. та обладнання, які знаходяться за адресою:
вулиця Дружби Народів, 1, що у місті Кам'янці-Подільському.

В даному
договорі сторонами встановлено, що:

- термін оренди
складає один рік. Якщо жодна із сторін не заявить про термін його розірвання,
то договір вважається пролонгований на один рік (п.4.1., п.4.2. договору);

- розмір
орендної плати за майно, що орендується, складає еквівалент 2500,00 (дві тисячі
п'ятсот) доларів США в місяць. Оплата здійснюється в гривнях по офіційному
курсу НБУ на день оплати. Орендна плата сплачується в готівковому або
безготівковому порядку на розрахунковий рахунок орендаря до 02 числа поточного
місяця  (п.5.1, п.5.2. договору);

- види та
кількість майна, що передається в оренду, визначаються у переліку, що є
невід'ємною частиною договору. Стан орендованого майна на момент передачі в
суборенду задовільний і повністю відповідає протипожежним та
санітарно-технічним нормам. Фактичний технічний стан об'єкта, що орендується
цілком задовольняє суборендаря, який немає жодних претензій до орендаря.
Приймання-передача майна оформляється актом приймання-передачі, в якому
зазначається стан майна, що передається. Майно, що орендується, вважається  переданим в оренду з моменту підписання акту
прийому-передачі (п.1.1, п.1.3.,п.1.4, п.3.3., п.3.4 договору).

Слід зазначити,
що й інші умови договору №19/2 аналогічні умовам договору суборенди №19/1.

На виконання
умов п.3.4. договорів суборенди 19.09.2007 року позивачем та відповідачами
складено акти прийому-передачі орендованого майна (додатки №1 та №2 до
договорів, а.с.14,17,18,19).

З актів
приймання-передачі орендованого майна вбачається, що як перший відповідач, так
і другий відповідач приступили до строкового платного використання орендованого
майна 19.09.2007 року, а також, що позивач свої зобов'язання за договорами
суборенди виконав належним чином.

Водночас, як
свідчать матеріали справи, 08.10.2007 р. позивачем на адресу відповідачів було
направлено попередження-вимоги (а.с.20,21) про сплату наявної заборгованості в
сумі 3696,70 доларів США (в кожного з відповідачів окремо), які, однак, були
залишені відповідачами без відповіді та без задоволення.

Як вказує СПД
ОСОБА_4 в позовній заяві, з якою він звернувся до господарського суду
Хмельницької області  08.11.2007 р.,
станом на 02 листопада 2007 року за кожним з відповідачів рахується прострочена
заборгованість сплати орендних платежів за вересень та жовтень 2007 р., а саме:
за вересень 2007 року (12 днів орендного використання) - 1000 доларів США (2500
доларів США - 30 днів у вересні = 83,33 долара х 12 днів орендного
використання); за жовтень 2007 року - 2500 доларів США, відповідно - 17675 грн.
Крім того, позивач просить стягнути з відповідачів по 50,50 грн. 3% річних,
6329,01 грн. пені, тобто, по 24054,51 грн. з кожного з відповідачів, всього 48109,02
грн. та 2000 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Вказаний позов
підприємця ОСОБА_4 судом першої інстанції згідно оскаржуваного рішення було
задоволено частково та стягнуто на користь позивача з підприємця ОСОБА_1 17675
грн. основного боргу, 50,50 грн. 3% річних та судові витрати; а також з
підприємця ОСОБА_2 17675 грн. основного боргу, 50,50 грн. - 3% річних та судові
витрати.

Разом з тим,
відмовлено в задоволенні вимог позивача стосовно стягнення сум пені (оскільки
між сторонами не було укладено письмової угоди про стягнення неустойки у
вигляді пені) та витрат з оплати послуг адвоката (в касовому ордері відсутнє
призначення платежу, тому неможливо встановити, що кошти в сумі 2000 грн. були
перераховані адвокату ОСОБА_3 саме за надання послуг у даній справі).

З такими
висновками господарського суду Хмельницької області, викладеними в
оскаржуваному рішенні, не можна погодитись з наступних підстав.

Судовою
колегією приймається до уваги, що договір від 18.09.2007 р. №19/2 суборенди
майна, що складається з магазину та комплексу обслуговування автотранспорту,
укладений між СПД ОСОБА_4 та СПДОСОБА_2 є аналогічним договору суборенди майна
№19/1 від 18.09.2007 р., укладеному між СПД ОСОБА_4 та СПД ОСОБА_1.

Позивачем та
підприємцемОСОБА_2 також складено акти прийому-передачі майна від 19.09.2007р.,
аналогічні актам прийому-передачі майна від 19.09.2007р., складеними позивачем
із підприємцем ОСОБА_1. згідно договору суборенди  за №19/1.

Як пояснюють
відповідачі, (відзив, а.с.37, а також усні пояснення в судовому засіданні,
протокол судового засідання), підприємець ОСОБА_2 мала намір орендувати лише
магазин, розмір орендної плати за який становив 300 грн. в місяць, в той час як
підприємець ОСОБА_1. мав намір орендувати комплекс обслуговування
автотранспорту на АЗС та підписував договір суборенди на комплекс
обслуговування автотранспорту на АЗС, розмір орендної плати якого становив
2500,00 доларів США в місяць.

Слід зазначити,
що договір №19/2 від 18.09.2007 р. (суборендар - СПД  ОСОБА_2) укладено хронологічно пізніше, ніж
договір №19/1 від 18.09.2007 р. між позивачем та СПД ОСОБА_1., про що свідчать
порядкові номери договорів та пояснення представників сторін під час
апеляційного розгляду справи.

Таким чином,
колегією суддів встановлено, що СПД ОСОБА_4. на момент підписання договору
№19/2, не мав у володінні та користуванні речі (магазину, комплекс
обслуговування автотранспорту площею 320,0 кв.м. та обладнання, яке є
невід'ємною частиною автозаправочної станції, що знаходиться за адресою:
м.Кам'янець-Подільський, вул. Дружби Народів,1), а тому не вправі був
передавати позивачу право тимчасового користування  відсутнім у нього майном.

При цьому,
судовою колегією приймається до уваги наступне.

У відповідності
до ч.3 ст.774 Цивільного кодексу України до договору піднайму застосовуються
положення про договір найму.

Згідно з ч.1
ст.759 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець
передає або зобов'язується передати наймачеві майно у  користування за плату на певний строк.
Відповідно за договором піднайму наймач передає або зобов'язується передати
майно у користування іншій особі за плату на певний строк за згодою наймодавця.

Водночас,
згідно з ч.1 ст.761 Цивільного кодексу України право передання майна у найм має
власник речі або особа, якій належать майнові права.

Відповідно до
ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та
обов'язків є, зокрема договори.

У відповідності
до договору найму від 01.04.2006 р. СПД ОСОБА_4. як наймач набув право
тимчасового користування приміщенням під магазин та комплексом по
обслуговуванню автотранспорту на АЗС.

Як вже
зазначалось, за договором суборенди від 18.09.2007 р. №19/1 між позивачем та
першим відповідачем, позивач передав, а перший відповідач прийняв у строкове
платне користування магазин, комплекс обслуговування автотранспорту площею
320,0 кв.м. та обладнання, яке є невід'ємною частиною автозаправочної станції,
що знаходиться за адресою: м. Кам'янець-Подільський, вул. Дружби Народів,1.
Відповідно, за договором №19/1 позивач передав своє право володіння і
тимчасового користування вищезазначеним майном підприємцю ОСОБА_1, тому об'єкт
договору (майно) вибуло із його володіння і користування, оскільки перейшло у
користування першого відповідача по справі, про що складено і первинні бухгалтерські
документи - акти приймання-передачі від 19.09.2007 р. як додатки до цього
договору.

Тому, оскільки
право тимчасового користування вищезазначеним майном належало за договором
№19/1 підприємцю ОСОБА_1 (даний договір не визнано у встановленому порядку
судом недійсним), а у відповідача було відсутнє визначене ст.761 Цивільного
кодексу України право передання майна у найм, підприємець ОСОБА_2 не набула
передбачених договором №19/2 прав, а також обов'язків, а тому позов до
підприємця ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором №19/2 та
здійснених позивачем нарахувань (пені, 3% річних) не підлягає задоволенню.

Стосовно
позовних вимог СПДОСОБА_4 до підприємця ОСОБА_1, які ґрунтуються на договорі
суборенди за №19/1 від 18.09.2007 р., слід зазначити таке.

Відповідно до
ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами
апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого
господарського суду у повному обсязі.

Згідно зі ст.42
Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна,
систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється
суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і
соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст.179
Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами,
встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей,
передбачених ГК України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів
договорів.

При цьому, згідно
зі ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в
належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

На думку
судової колегії, сторонами договору №19/1 - позивачем та першим відповідачем
досягнуто згоди з істотних умов договору суборенди.

Так, об'єкт
оренди визначено у п.1.1. та додатках №1 та №2 до договору, відновлення
орендованого майна та умови його повернення визначені у пунктах 6.5, 6.6, 8,
9.5 договору. Щодо порядку використання амортизаційних відрахувань, то останній,
згідно зі ст.284 Господарського кодексу України поширюється на договори оренди,
а не суборенди.

Крім того,
судовою колегією враховується, що сторони по договору не є юридичними особами,
визначення чистого доходу у них відбувається згідно зі ст.13 Декрету Кабінету
Міністрів України від 26.12.1992 № 13-92 "Про прибутковий податок з
громадян" як різниця між валовим доходом (виручка у грошовій та
натуральній формах) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо
пов'язаними з одержанням доходу.

За таких
обставин, доводи апеляційної скарги щодо невизначеності сторонами істотних умов
договору є безпідставними.

Слід зазначити,
що постановою прокуратури м. Кам'янець-Подільський від 21.12.2007 р. на
підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України відмовлено у порушенні кримінальної справи
відносно позивача за фактом вчиненого шахрайства (ч.2 ст.15 - ч.1 ст.190 КК
України) та зловживання владою або службовим становищем (ч.1 ст.364 КК
України).

Також
відповідачами не доведено факт укладення договору №19/1 під впливом обману.
Згідно з ч.1 ст.230 Цивільного кодексу України вчинення правочину під впливом
обману передбачає умови, коли одна із сторін правочину навмисно ввела другу
сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення. Відповідно, навіть
сам по собі факт передачі об'єкту з недоліками, не зазначеними в договорі, ще
не дає підстав вимагати визнання договору недійсним.

При цьому,
викладені в апеляційній скарзі доводи відповідачів на приховування орендарем
недоліків зданого в суборенду майна спростовуються пунктами  1.2, 1.3, 1.4, 3.4 договору, якими
встановлено, що стан орендованого майна на момент передачі в суборенду
задовільний і повністю відповідає протипожежним та санітарно-технічним нормам,
фактичний технічний стан об'єкта, що орендується цілком задовольняє
суборендаря, який немає жодних претензій до орендаря.

Окрім того,
згідно з ч.3 ст.767 Цивільного кодексу України, яка застосовується до спірних
взаємовідносин відповідно до ч.3 ст.774 Цивільного кодексу України, саме наймач
зобов'язаний у присутності наймодавця перевірити справність речі, а якщо наймач
у момент передання речі в його володіння не переконається у її справності, річ
вважається такою, що передана йому в належному стані.

За таких
обставин, матеріалами справи підтверджується заборгованість Суб'єкта
підприємницької діяльності ОСОБА_1 за договором суборенди №19/1 від 18.09.2007
р. в сумі 17675,00 грн. (еквівалент 3500 доларів США станом на 02.11.2007 р. за
курсом НБУ 5,05 грн. за 1 долар США), яка виникла внаслідок несплати орендної плати
за орендоване майно за період з 19.09.2007р. по 02.11.2007 р. (дата позовної
заяви).

Крім того, як
встановили сторони - позивач та перший відповідач по справі в пункті 9.2.
договору суборенди №19/1, за несвоєчасну оплату місячних платежів орендної плати
або в неповному обсязі, суборендар сплачує орендарю штраф у розмірі 1% від
суми, встановленої в п.5.1. договору, за кожний день прострочення до дня
фактичної сплати.

Відповідно до
ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума
або інше майно, які   боржник   повинен
передати  кредиторові  у
разі  порушення боржником
зобов'язання.

Штрафом є
неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно
виконаного зобов'язання.

Пенею є
неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно  виконаного
грошового  зобов'язання за кожен
день прострочення виконання.

Отже, фактично,
пунктом 9.2. договору суборенди №19/1 від 19.09.2007р. передбачено сплату
суборендарем - СПД ОСОБА_1. за прострочення оплати орендних платежів пені - в
розмірі 1 % від суми, встановленої в п.5.1. договору за кожен день
прострочення.

Слід зазначити,
що відповідно до ч.3  ст.6 Цивільного
кодексу України, сторони в договорі можуть відступити від положень актів
цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень  актів цивільного законодавства, якщо в цих
актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість  для
сторін  положень актів цивільного
законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до
ст.1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання
грошових зобов'язань", який регулює договірні правовідносини між
платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне
виконання грошових зобов'язань, платники
грошових  коштів  сплачують
на  користь одержувачів цих коштів
за прострочку платежу пеню  в  розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Разом з тим,
статтею 3 вказаного Закону встановлено, що розмір пені, передбачений статтею 1
цього Закону,  обчислюється  від
суми  простроченого платежу та не
може перевищувати  подвійної  облікової ставки Національного банку України,
що діяла у період, за який сплачується пеня.

Також, у відповідності
до ст.343 Господарського кодексу України, яка передбачає відповідальність за
порушення строків розрахунків, платник грошових коштів сплачує на користь
одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється
за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки
Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (ч.2
ст.343 ГК України).

Згідно листа
Національного банку України від 17.05.2007 р. №14-011/1150-5118, установлено з
01 червня 2007 року облікову ставку в розмірі
8 % річних.

Отже, з
врахуванням того, що сторонами в договорі суборенди узгоджено розмір пені, який
перевищує розмір пені, передбачений чинним законодавством, наведені норми
підлягають застосуванню, а тому пеня повинна була нараховуватись судом першої
інстанції виходячи з подвійної облікової ставки НБУ, а не 1% від суми позики за
кожен день прострочення.

Крім того, як
вже зазначалось, договором передбачено сплату орендної плати до 02 числа
поточного місяця, при цьому, ні в договорі суборенди №19/1, ні в додаткових
угодах до нього сторонами не обумовлено сплату орендної плати першим
відповідачем за перший місяць оренди (вересень 2007 року) саме в день
приймання-передачі орендованого майна - 19.09.2007р. Таким чином, приймаючи до
уваги встановлені сторонами умови договору суборенди №19/1, прострочення
виконання зобов'язання відповідачем по сплаті орендної плати мало місце
починаючи з   02.10.2007 р.

Таким чином,
нарахована за період з 02.10.2007 р. 19.09.2007 р. по 02.11.2007 р. пеня  становить:

на суму
заборгованості 17675,00 грн. (еквівалент 3500 доларів США) при обліковій ставці
НБУ 8%, з 02.10.2007 р. по 02.11.2007 р. (32 дні) - 247,93 грн. пеня, які  підлягають стягненню з першого відповідача.

Згідно ч.2
ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового
зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з
урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також
три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не
встановлений договором або законом.

На підставі
даної норми, підприємцем ОСОБА_4. заявлено до стягнення з першого відповідача
50,50 грн. 3% річних. Перевіривши розрахунок позивача та, водночас, зважаючи на
приписи ГПК України щодо неможливості суду при прийнятті рішення виходу за межі
позовних вимог за відсутності клопотання про це заінтересованої сторони та межі
перегляду справи в апеляційній інстанції (п.2 ч.1 ст.83 та ст.101 ГПК України),
судова колегія встановила, що стягненню з першого відповідача підлягає саме
сума 3% річних, яку зазначив до стягнення позивач - 50,50 грн. 3% річних.

Крім того, з
дослідження матеріалів справи судовою колегією встановлено, що неправомірним є
висновок суду першої інстанції щодо відмови у стягненні з СПД ОСОБА_1. витрат з
оплати послуг адвоката.

Питання судових
витрат, до яких, зокрема, відноситься оплата послуг адвоката, регулюються
приписами статті 44 Господарського процесуального кодексу України. Положення
цієї статті передбачає відшкодування сум в якості судових витрат, які були
сплачені стороною за отримання послуг, адвокатам. При цьому, витрати позивачів
та відповідачів, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів з надання правової
допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між
сторонами на загальних підставах. Відшкодування цих витрат здійснюється
господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за
наявності їх документального підтвердження.

Згідно ч.5
ст.49 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено порядок
розподілу господарських витрат, суми, які підлягають сплаті за проведення
судової експертизи, послуги перекладача адвоката, витрати на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані
з розглядом справи, покладаються:

при задоволенні
позову - на відповідача;

при відмові в
позові - на  позивача;

при  частковому
задоволенні  позову  -  на  обидві
сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Матеріали
справи свідчать, що до винесення рішення у справі №8/8287 представник позивача
звернувся до господарського суду Хмельницької області з заявою про склад
господарських витрат (а.с.43), в якій просив суд стягнути з відповідачів на
користь позивача в т.ч. 2000,00 грн. за послуги адвоката, додавши до заяви
ксерокопію прибуткового касового ордеру від 15.12.2007 р. про сплату     ОСОБА_4. за послуги адвоката ОСОБА_3 та
квитанції до прибуткового касового ордеру
від 15.12.2007 р. (а.с.44), а також копію свідоцтва про право на заняття
адвокатською діяльністю №356 від 27.04.2005 р., виданого ОСОБА_3 (а.с.45).  Оригінали вказаних документів оглянуті
судовою колегією під час апеляційного розгляду справи. Таким чином, матеріалами
справи підтверджено, що позивачем дійсно понесені витрати на оплату послуг
адвоката, претензій до якості робіт адвоката, який надавав послуги з юридичного
супроводження, підготовки матеріалів і представництва в суді, позивач не має.

Судові витрати
покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам відповідно до
ст.49 ГПК України, тому стягненню з підприємця ОСОБА_1. підлягають витрати з
оплати послуг адвоката у сумі 747,20 грн..

Таким чином,
рішення суду першої інстанції слід скасувати в частині відмови в позові до
підприємця ОСОБА_1 про стягнення 247,93 грн. пені та змінити в частині судових
витрат, покладених на першого відповідача, включивши у тому числі до судових
витрат 747,20 грн. витрат з оплати послуг адвоката; скасувати в частині
задоволення позову до підприємця ОСОБА_2 з прийняттям нового рішення в цій
частині про відмову в позові.

Апеляційна
скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського
процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну
скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, с.Жовтневе
Кам'янець-Подільського району Хмельницької області та Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_2, с.Жовтневе Кам'янець-Подільського району Хмельницької
області  задовольнити частково.

2. Рішення  господарського суду Хмельницької  області від 10.01.2008р. у справі №8/8287
скасувати в частині відмови в позові до підприємця ОСОБА_1 про стягнення 274,49
грн. пені та змінити в частині судових витрат, покладених на першого відповідача,
включивши у тому числі до судових витрат
747,20 грн. з оплати послуг адвоката; скасувати в частині задоволення
позову до підприємця ОСОБА_2 з прийняттям нового рішення в цій частині про
відмову в позові.

В решті рішення
залишити без змін.

Резолютивну
частину рішення викласти в наступній редакції:

" 1. Позов
до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи  ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути з
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи  ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) на користь
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_4 (АДРЕСА_2,
НОМЕР_2)  - 17675,00 грн.  основного боргу, 50,50 грн. три відсотки
річних, 274,49 грн. пені, 747,20 грн. витрат з послуг адвоката, 179,73 грн.
витрат з оплати державного мита, 44,09 грн. витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу.

В решті
позовних вимог до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1
- відмовити.

2. У позові до
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи  ОСОБА_2 (с.Жовтневе Кам'янець-Подільського
району Хмельницької області) - відмовити."

3. Видачу
наказу на виконання даної  постанови
доручити  господарському  суду Хмельницької  області.

4. Справу
№8/8287 повернути до  господарського суду
Хмельницької  області.

Головуючий - суддя:

судді:

віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3,4 - відповідачам

5 - третій особі

6 - в наряд