Харківський апеляційний
господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 28 »  травня
2008 р.
Справа № 44/30-08

Колегія Харківського апеляційного
господарського суду у складі:

Головуючий суддя  -
Істоміна О.А.,

суддя   -
Олійник В.Ф.,

суддя  -    доповідач
Пуль О.А.,

при
секретарі  - Пархоменко О.В.

за
участю представників сторін:

позивача -  ОСОБА_1.
особисто,  ОСОБА_2. за дов.  від 28.05.2008 р.;

відповідача -ОСОБА_3. і
ОСОБА_4. за дов.  від 18.02.2008 р.;

розглянувши у
відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного
господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу ( вх.871Х2/-6) позивача,
фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Харківської
області від 18.03.2008 р. по справі № 44/30-08;

за позовом Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1, м.
Харків,

до Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського
«Харківський авіаційний інститут», код
02066769, м. Харків,

про відміну відкритих тендерних торгів; -

встановила:

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.03.2008
року ( суддя Доленчук Д.О.)  відмовлено в
задоволенні позову про відміну відкритих тендерних торгів, проведених
Національним аерокосмічним університетом ім. М.Є. Жуковського «Харківський
авіаційний інститут»,  повністю. Стягнуто
з фізичної особи -підприємця ОСОБА_1. на користь Національного аерокосмічного
університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут»2550 грн.
витрат на послуги адвоката.

Позивач, не погоджуючись з рішенням господарського суду, подав
апеляційну скаргу (з доповненням), в якій просить рішення господарського суду
Харківської області від 18.03.2008 року по даній справі скасувати та прийняти
нове судове рішення, яким позов задовольнити та відмовити відповідачу у
стягненні витрат на послуги адвоката. Свої вимоги апелянт обгрунтовує
наступним. На його думку, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного
судового рішення були порушені та невірно застосовані норми процесуального та
матеріального права. А саме, витрати на послуги адвоката у сумі 2550 грн.
стягнуто без прийняття від відповідача позовної заяви та без врахування
особливостей, визначених Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг
за державні кошти». Судом не було створено для позивача необхідних умов для
встановлення фактичних обставин справи та правильного застосування
законодавства, не надано можливості обґрунтування заперечень проти стягнення
2550 грн. Також, судом не прийнято в якості доказу рішення Міжвідомчої комісії
з питань державних закупівель від 07.02.2008 року, в якому взагалі не вказано,
на підставі яких правових норм Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і
послуг за державні кошти»не задоволено скаргу фізичної особи -підприємця
ОСОБА_1. та не прийнято в якості доказу повідомлення від 11.01.2008 р. про
здійснення відповідачем публікації в інформаційній системі в мережі Інтернет
щодо розміщення інформації про план державних закупівель товарів, робіт і
послуг на 2008 рік, тоді як в матеріалах справи є докази того, що відповідачем
була здійснена публікація про закупівлю 31.12.2007 року. Судом не було
витребувано в якості доказу розміщений в Інтернеті протокол № 4 від 15.01.2008
року засідання тендерного комітету, з якого вбачається, що на торгах не був
присутній учасник торгів - ОСОБА_1., у зв*язку з тим, що був не в змозі одержати
тендерну документацію та прийняти участь в тендері з вини відповідача, так як
останній на його лист з проханням надати квитанцію про оплату тендерної
документації не надіслав таку. Крім того, на думку апелянта, судом першої
інстанції не використано в якості доказу лист
за вихідним № 1/1 від 08.01.2008 р., прийнятий відповідачем 08.01.2008
року, про  підтвердження наміру ФОП
ОСОБА_1. взяти участь у процедурі закупівлі, як
учасника такої  процедури.

За таких обставин, апелянт вважає, що при підготовці та проведенні
процедури закупівель  продуктів
харчування відповідачем були порушені стадії державних закупівель, що
закріплені у статті 2-2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг
за державні кошти», не додержані вимоги статті 4-1 щодо послідовного розміщення
інформації про закупівлі у системі Інтернет, що порушує принципи відкритості та
прозорості проведення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, а
отже і норм чинного законодавства України, яке регулює процедури закупівель за державні
кошти, що в свою чергу є підставою для відміни торгів.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому  не згоден з доводами апелянта, вважає рішення
господарського суду від 18.03.2008 р. по справі № 44/30-08 законним  та обґрунтованим, проголошеним при вірному
застосуванні норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального
права; просить у задоволенні скарги апеляційної відмовити, а рішення
господарського суду залишити без змін.

Окрім того, апелянт звернувся з клопотанням, у якому просить не
приймати у якості доказу по справі копію електронної картки відправлення
документу в адресу ФОП  ОСОБА_1.,
оскільки такого документу під час провадження у справі суду  відповідачем не надавалося.

Розглянувши матеріали
справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи
апеляційної скарги та перевіривши правильність застосування судом першої
інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів встановила
наступне.

Позивач, фізична особа - підприємець ОСОБА_1, звернувся до
господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив суд
відмінити відкриті тендерні торги, проведені Національним аерокосмічним
університетом ім. М.Є. Жуковського «Харківський авіаційний інститут»15.01.2008
року щодо закупівлі м»яса свіжого та замороженого.

Матеріали справи
свідчать, що позивач був належним чином повідомлений про порушення 28 січня
2008 року господарським судом Харківської області провадження у справі за його
заявою та  про час проведення судового
засідання, але не скористався своїми процесуальними правами учасника судового
процесу, зокрема, бути присутнім  у
судовому засіданні та надати пояснення або заперечення по суті його порушених
прав.

Окрім того,   у
позовній заяві  позивач не
посилався на факт порушення його права у зв»язку з неотриманням ним рахунку на
оплату тендерної документації, тому це не було предметом дослідження під час
розгляду справи судом першої інстанції і не може бути предметом перегляду у
порядку апеляційного провадження.

Правові та економічні
засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок
державних коштів, на час проведення закупівель продуктів харчування
Національним аерокосмічним університетом ім. М.Є. Жуковського «Харківський
авіаційний інститут», встановлював Закон України «Про закупівлю товарів, робіт
і послуг за державні кошти»№ 1490-14 ( згідно Закону України №150-У1 від
20.03.2008 р. Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти» втратив чинність).

Із абз. 16 статті 1
Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти»випливає, що торги ( тендер) -  це
здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів
(тендера) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного
постачальника), встановленими цим Законом.

Частиною 1 статті 8
вищезазначеного Закону передбачено, що з метою створення оптимального
конкурентного середовища діяльності засобів масової інформації у сфері
закупівель оголошення про планову закупівлю чи про проведення попередньої
кваліфікації учасників публікуються у спеціалізованому друкованому засобі
масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує
інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься
безпосередньо саме до сфери державних закупівель, та в інформаційному бюлетені,
що видає Тендерна палата України, в інформаційних системах у мережі Інтернет.

Як встановлено судом
першої інстанції так і під час апеляційного провадження, Тендерним комітетом
Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського «Харківський
авіаційний інститут»було прийнято рішення про проведення відкритих торгів із
закупівель продуктів харчування, а саме : м*яса свіжого та замороженого, про що
31 грудня 2007 року в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 53
(124), галузь «Харчова промисловість»та інформаційній системі в мережі Інтернет
вийшли оголошення про їх проведення.

У відповідності до
статті 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти»учасник процедури закупівлі -фізична особа, що проживає на території
України, чи юридична особа ( резидент або нерезидент), що підтвердила намір
взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну документацію.

Як видно з матеріалів
справи, позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на те, що процедура
проведення відкритих торгів із закупівель відповідачем продуктів харчування
проведена з порушенням частини 2 статті 2-2, статі 4-1 Закону України «Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Згідно статті 17-3
Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти»Тендерна палата України у разі виявлення порушень у сфері державних
закупівель, які були допущені замовником або Міжвідомчою комісією з питань
державних закупівель, або контролюючими органами, а також у разі прийняття
підзаконних нормативно -правових актів, що суперечать нормам цього Закону, з
метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом
про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності
замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно -правових актів, що
суперечать нормам цього Закону, з одночасним наданням до суду відповідного
висновку щодо порушення питання.

Згідно статті 2-2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і
послуг за державні кошти»стадіями державних закупівель, зокрема, є :
затвердження кошторису ( програми, плану використання державних коштів);
затвердження кошторису державних закупівель; обрання і проведення процедури
закупівель на підставі затвердженого кошторису та річного плану державних
закупівель; визначення переможця закупівлі; укладання договорів про закупівлю;
складання звіту про результати здійснення процедури закупівлі; виконання
договорів про закупівлю; контроль за виконанням договорів про закупівлю.

Статтею 4-1 Закону передбачено, що замовник зобов*язаний
забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення
необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і
послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет, а
саме, розмістити: річні плани державних закупівель; оголошення про за планову
закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації; протокол розкриття
тендерних (цінових) пропозицій; акцепт тендерної пропозиції та повідомлення про
результати торгів; запит щодо цінових пропозицій (котирувань); звіт про
результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього;
оголошення про результати проведеної процедури закупівлі; інформацію, що
стосується розгляду скарги, у разі її находження ( інформацію про отримання
скарги, рішення щодо розгляду скарги).

Інформація щодо державних закупівель, передбачена цим Законом,
розміщується послідовно принаймні в одній з інформаційних систем у мережі
Інтернет згідно з власним регламентом та в порядку, передбаченому
інформаційними системами. При цьому, в обраній замовником інформаційній системі
у мережі Інтернет мають бути розміщені всі без винятку документи щодо державних
закупівель, передбачені цією статтею.

Відповідно до частини 4 статті 4-1 Закону України «Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти»замовник оприлюднює інформацію, передбачену
цим Законом, в інформаційних системах в мережі Інтернет шляхом її направлення
до таких систем в паперовому або електронному вигляді, в порядку передбаченому
інформаційними системами.

Розміщення інформації на всіх стадіях закупівлі здійснює ТОВ «Європейське
консалтингове агентство»відповідно до договору № 91/11 від 23.11.2006 р., яке є
власником Інформаційної системи в мережі Інтернет «Портал»Державні закупівлі
України»( www/zakupivli/com).

Разом з тим слід зауважити, що відповідно до частини 4 статті 8
Закону редакції спеціалізованих друкованих засобів масової інформації та
інформаційного бюлетеня, що видає Тендерна палата України, при прийнятті
оголошень про заплановану закупівлю (оголошень про попередню кваліфікацію) та
оголошень про результати проведення торгів зобов*язані перевіряти в порядку,
визначеному редакціями цих видань, виконання замовником вимог щодо розміщення
інформації в Інформаційних системах в мережі Інтернет.

У разі невиконання або порушення замовником вимог щодо розміщення
інформації в інформаційних системах у мережі Інтернет редакції спеціалізованих
друкованих засобів масової інформації та інформаційного бюлетеня, що видає
Тендерна палата України, мають право не приймати оголошення для публікації.

Як видно з матеріалів справи, саме повідомленням про присвоєння
коду № VKB/E-pн 6578/КІЛ щодо розміщення річного плану державних закупівель
товарів, робіт та послуг в інформаційній системі в мережі Інтернет «Портал
«Державні закупівлі України»підтверджується, що відповідно до статті 4-1 Закону
України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»замовником
-відповідачем у справі оприлюднено через інформаційну систему і мережі Інтернет
«Портал»Державні закупівлі України»план державних закупівель, товарів, робіт і
послуг на 2008 рік.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції так і під час
апеляційного провадження, позивач 08.01.2008р. звертався до Міжвідомчої комісії
з питань державних закупівель зі скаргою, в якій просив: скасувати рішення
тендерного комітету щодо проведення відкритих тендерних торгів; зупинити
процедуру закупівлі та поставку м*яса свіжого та замороженого, які повинні бути
проведені 15.01.2008 року; та у разі, якщо на момент розгляду скарги  замовником торги будуть проведені, тоді
відмінити ці торги та їх результати. За результатами розгляду скарги позивача
встановлено, що Національним аерокосмічним університетом ім.. М.Є. Жуковського
«Харківський авіаційний інститут»на виконання вимог статей 2-2, 4-1 Закону
України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»річний план
державних закупівель був оприлюднений в інформаційній системі в мережі Інтернет
«Портал «Державні закупівлі України». Ствердження скаржника ( позивача у
справі) щодо порушення замовником ( відповідача у справі) вимог Закону в частині
оприлюднення інформації є безпідставними. З врахуванням викладеного, комісія
прийняла рішення про залишення скарги ФОП ОСОБА_1. без задоволення.

Виходячи з того, що Міжвідомча комісія з питань державних
закупівель у відповідності до ст. 3-3 Закону України «Про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти» є органом, який утворено при Рахунковій
палаті для забезпечення прозорості та відкритості державних закупівель та до
повноважень якого відноситься розгляд скарг з приводу порушень замовником
процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльність, колегія суддів
дійшла висновку, що суд пешої інстанції правомірно прийняв до уваги факт
відсутності порушень в частині оприлюднення інформації з боку відповідача,
встановлений Комісією під час розгляду скарги позивача.

У відповідності до статті 28 Закону України «Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти»торги відміняються у разі, якщо : на
участь у торгах було подано менше двох тендерних пропозицій щодо предмета
закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі
тендерні пропозиції відповідно до статті 27 цього Закону; замовник порушив
вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; Міжвідомчою комісією з питань
державних закупівель чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Викладений перелік є вичерпним.

Таким чином, слід зазначити, що Законом України «Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти» не передбачена відміна торгів у разі
не надіслання учаснику  процедури
закупівлі реквізитів для сплати за надання тендерної документації, або у
випадку не надання тендерної документації.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком
суду першої інстанції про відсутність правових підстав щодо задоволення
позовних вимог ФОП  ОСОБА_1. про відміну
торгів, проведених 15.01.2008 року Національним аерокосмічним університетом
ім.. М.Є.Жуковського «Харківський авіаційний інститут» щодо закупівлі м*яса
свіжого та замороженого.

Стосовно вимоги апелянта про скасування рішення суду в частині
стягнення з позивача на користь відповідача витрат на послуги адвоката у сумі
2550,00 грн., колегію суддів встановлено таке.

В силу статті 59 Конституції України кожен має право на правову
допомогу  і є вільним у виборі захисника
своїх прав. Для забезпечення  права на
захист від обвинувачення та  надання
правової допомоги  при вирішенні справ у
судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Відповідно до статті 44 Господарського процесуального кодексу
України судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті
за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат,
пов*язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження,
оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно -технічне
забезпечення судового процесу та інших витрат, пов*язаних з розглядом справи.

Відповідно до частини 3 статті 48 Господарського процесуального
кодексу України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються
у порядку, встановленому Законом України «Про адвокатуру».

У відповідності до вимог ст. 2 Закону України «Про
адвокатуру»адвокатом визначається особа, яка відповідає встановленим цією
статтею певним кваліфікаційним вимогам та яка одержала в Україні свідоцтво  про право на зайняття адвокатською
діяльністю. Згідно ст.12 цього Закону
оплата праці адвоката
здійснюється на підставі  угоди
між  громадянином чи юридичною особою і
адвокатом.

Матеріалами справи підтверджується, що між адвокатом ОСОБА_3., яка
має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № НОМЕР_1., та
відповідачем 08.02.2008 р. було укладено договір № 325 на надання правової
допомоги, згідно якому адвокат зобов*язався надати клієнту ( відповідачу у
справі) правову допомогу щодо представництва інтересів останнього у
господарському суді Харківської області, Харківському апеляційному
господарському суді, Вищому господарському суді України по справі № 44/30-08.
Згідно пункту 4.1 вказаного договору гонорар адвоката складається з фіксованої
суми та становить 2550 грн. За результатами виконання умов договору, 14.02.2008
р. між сторонами було складено акт виконаних робіт. Платіжним дорученням № 378
від 12.03.2008 р. Національним аерокосмічним університетом  адвокату ОСОБА_3. проведено оплату у розмірі
2167,50 грн. та платіжним дорученням № 381 від 12.03.2008 р. проведено оплату
Відділу державного казначейства у Київському районі м. Харкова,  у розмірі 382,50 грн. з відміткою про
призначення платежу - прибутковий податок 15%
з гонорару адвоката.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідачем у
відповідності до статті 33 Господарського процесуального кодексу України
доведено, що витрати у сумі 2550 грн. за надання правової допомоги адвокатом
ОСОБА_3 , пов*язані з судовим розглядом даної справи.

Відповідно до частини 5 статті 49 Господарського процесуального
кодексу України суми, які підлягають сплаті за послуги адвоката, при відмові у
позові покладаються на позивача, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції
і в цій частині прийняв законне та обґрунтоване рішення про стягнення з
позивача на користь відповідача вищевказаної суми.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що
оскаржуване судове рішення прийнято у відповідності з матеріалами справи,
фактичними обставинами та чинним законодавством; заперечення, викладені в
апеляційній скарзі, є необґрунтованими і не можуть бути підставою для
скасування оскаржуваного рішення суду по даній справі, у зв»язку з чим рішення
господарського суду Харківської області від
18.03.2008 р. по справі № 44/30-08
підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

При таких обставинах, керуючись статтями 99, 101, п.1 ч.1 статті
103,  статті 105  Господарського процесуального кодексу
України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду ; -

постановила:

Апеляційну скаргу
Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення
господарського суду Харківської області від 18.03.2008 року по справі №
44/30-08 залишити без змін.

Повний
текст постанови підписано 29 травня 2008 року.

Головуючий суддя
Істоміна О. А.

Судді                                                                    Олійник
В.Ф.

Пуль О.А.