ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2008 р.

Справа № 13/231/07

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

Склад судової колегії згідно розпорядження № 62 від 23.05.2008р.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача —Волков А.С. - по довіреності;

від відповідача —Петровський Д.О. - по довіреності

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства водних шляхів “Устьдунайводшлях”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 16.04.2008р.

по справі № 13/231/07

за позовом Державного підприємства водних шляхів “Устьдунайводшлях”

до Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства “Нібулон”

про стягнення 1500600грн.

Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

У засіданні суду оголошувалась перерва до 13.06.2008р. згідно ст.77 ГПК України.

У судовому засіданні 12.06.2008р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Встановив:

У липні 2007р. ДПВШ “Устьдунайводшлях” звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ СП “Нібулон” про стягнення 1500600грн. вартості простою земкаравану “Майкан” на підставі ст.ст.15, 16, 526, 611, 631, 850 ЦК України, ст.12 Кодексу торговельного мореплавства України, пославшись на порушення відповідачем умов договору №2212/2П-545/1-05Д/06 на виконання днопоглиблювальних робіт на акваторії та підхідному каналі від 22.12.2006р. (надалі —Договір), у зв'язку з неотриманням та ненаданням позивачеві відповідного погодження Міністерства транспорту та зв'язку України; завданням ДПВШ “Устьдунайводшлях” збитків, пов'язаних з простоєм земкаравану, що підлягають стягненню за п.3.10 Договору.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.04.2008р. (суддя Філінюк І.Г.) у задоволенні позову відмовлено з огляду на наступне: договір № 2212/2П-545/1 від 22.12.2006р. є договором будівельного підряду за ст.ст.837, 844, 875 ЦК України; сторони не дійшли згоди щодо усіх істотних умов Договору, зокрема, щодо предмета договору та його кошторису, відповідно до п.5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668, ст.ст.628, 877 ЦК України; проектно-кошторисна документація на виконання днопоглиблювальних робіт та Технічне завдання на виконання цих робіт між ТОВ СП “Нібулон” та ДПВШ „Устьдунайводшлях” узгоджені не були, як і не була досягнута згода щодо того, які саме дозволи природоохоронних та будь-яких інших органів за п.3.2. Договору мають бути надані позивачеві; доказів фактичного виконання Договору матеріали справи не містять; немає доказів того, що позивач фактично приступив до виконання днопоглиблювальних робіт, а відповідач передав фронт роботи ДПВШ „Устьдунайводшлях” та прийняв від нього виконану роботу; позивачем не доведено, що відповідач отримав дозвільну документацію на виконання саме спірного договору; договір є неукладеним і не створює правових наслідків. Суд відмовив у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі за недоведеністю неможливості розгляду даної справи до закінчення касаційного перегляду чинної постанови суду апеляційної інстанції від 26.02.2008р. по справі №29-4/119-07-3387.

Не погодившись з рішенням суду як прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, ДПВШ „Устьдунайводшлях” звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, вимагаючи рішення господарського суду Миколаївської області від 16.04.2008р. скасувати, та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник зазначив про порушення судом ст.20 ГПК України, оскільки повний текст рішення було оголошено без розгляду заяви позивача про відвід судді, поданої до початку судового засідання; невідповідність висновку суду щодо спірності отримання дозволів державних органів саме на виконання Договору наявним в матеріалах справи документам; помилковість висновку суду стосовно того, що Договір від 22.12.2006р. є договором будівельного підряду, тоді як він є змішаним договором, право на укладення якого передбачено ч.2 ст.628 ЦК України; покладення в основу рішення суду висновку про неукладеність договору, що не підіймався сторонами у судовому засіданні та не має відношення до предмету розгляду даного спору.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ СП “Нібулон” заперечує проти її задоволення з наступних підстав: судом вірно визначена правова природа Договору від 22.12.2006р. як договору будівельного підряду відповідно норм чинного законодавства; доводи скаржника в частині порушення судом норм процесуального права не підтверджуються матеріалами справи; дозвіл Державної екологічної інспекції з охорони довкілля північно-західного регіону Чорного моря №31/05 від 11.01.2007р. не є підтвердженням факту отримання відповідачем дозвільних документів на виконання саме спірного Договору; сторонами Договору не досягнуто згоди щодо того, які саме дозволи за п.3.2. Договору мають бути надані позивачеві; про неукладеність Договору відповідач зазначав у своєму відзиві та доповненнях до нього; неукладеність договору випливає з того, що сторонами не досягнуто згоди щодо усіх істотних умов Договору, відсутнє Технічне завдання, що є невід'ємною частиною договору, неузгоджені дозволи необхідні позивачу, не досягнуто згоди щодо терміну виконання робіт, відсутні докази фактичного виконання робіт; до Договору повинні бути застосовані положення ст.ст.11, 638, 837, 844, 875, 877 ЦК України, ст.ст.180, 181ГК України; всупереч ст.ст.22, 623 ЦК України позивачем не доведено протиправність поведінки ТОВ СП “Нібулон”, факту понесення збитків та їх розміру, наявність причинного зв'язку між діями відповідача і завданими позивачу збитками, вина ТОВ СП “Нібулон”; стаття 12 КТМ України передбачає обов'язковість погодження Міністерства транспорту та зв'язку України лише для відведення землі та водного простору для певних цілей, таких як будівництво чи торгове мореплавство, а не для проведення днопоглиблювальних робіт; за п.3.10. Договору час простою фіксується у судовому журналі і підтверджується двосторонніми актами виконаних робіт, які позивачем не надані, навіть підписані в односторонньому порядку; записи у судовому журналі земснаряду “Майкан” зроблені без участі повноважного представника ТОВ СП “Нібулон”; відповідач не звертався до ДПВШ “Устьдунайводшлях” з вимогою про прибуття земснаряду “Майкан”, отже останній знаходився біля причалу ТОВ СП “Нібулон” без належних правових підстав; тривалість простою не підтверджена допустимими засобами доказування (витяги з журналу не засвідчені належним чином) і є недоведеною; кінцевий термін завершення простою нічим не підтверджено; заявлені вимоги не підтверджені документально всупереч вимогам ст.ст.33, 34, 36 ГПК України.

У додаткових поясненнях від 12.06.2008р. ТОВ СП “Нібулон” повідомило про залишення без змін постанови Одеського апеляційного господарського суду від 26.02.2008р. та рішення господарського суду Одеської області від 14.01.2008р. постановою Вищого господарського суду України від 10.06.2008р. по справі №29-4/119-07-3387, якими встановлений факт неукладеності договору №2212/2П-545/1 на виконання днопоглиблювальних робіт на акваторії та підхідному каналі від 22.12.2006р.; цей факт згідно ст.35 ГПК України не потребує доведення в даній справі.

В засіданні суду апеляційної інстанції представники сторін підтримали наведені процесуальні позиції стосовно наслідків апеляційного перегляду рішення від 16.04.2008р. по справі №12/231/07.

Представником ДПВШ “Устьдунайводшлях” в підтвердження доводів апеляційної скарги стосовно допущених судом першої інстанції процесуальних порушень була надана заява від 16.04.2008р. про відвід судді Філінюка І.Г., зареєстрована в канцелярії господарського суду Миколаївської області 16.04.2008р. о 17:35год., яка залучена судом апеляційної інстанції до матеріалів справи.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення вимог апеляційної скарги і скасування оскаржуваного рішення виходячи з наступного.

Зважаючи на наголошене скаржником грубе порушення судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегією суддів у засіданні 12.06.2008р. з'ясовувались фактичні підстави таких тверджень та існування документальних свідчень подання заяви про відвід судді до прийняття судового рішення 16.04.2008р.

Представник ДПВШ “Устьдунайводшлях” надав заяву по справі №12/231/07 про відвід судді Філінюка І.Г. від 16.04.2008р., адресовану голові господарського суду Миколаївської області, на якій проставлений штамп канцелярії господарського суду, дата та час її подання (16.04.2008р., 17год. 35хв.). Представник також пояснив, що після подання цієї заяви в судове засідання, що мало розпочатися о 17год. 50хв. після перерви, оголошеної о 15год. 16.04.2008р., не з'явився, потім дізнався, що того ж дня судом було проголошено рішення (повний текст).

В матеріалах справи, що надійшла до Одеського апеляційного господарського суду разом з апеляційною скаргою, заява про відвід судді відсутня.

З протоколів судових засідань від 16.04.2008р. вбачається, що 16.04.2008р. о 14год.14хв. розпочалося судове засідання по даній справі, о 15год.06хв. було оголошено перерву; наступне судове засідання розпочалося о 18год.02хв., був проголошений повний текст рішення з закриттям судового засідання о 18год.12хв. Прослуховуванням технічного запису судового засідання встановлено, що місцевий господарський суд не з'ясовував обставину заявленого судді Філінюку І.Г. відводу, заява про відвід безпосередньо в засіданні судом не оглядалась.

Відповідно до ст.20 ГПК України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі, або буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості; суддя, який брав участь в розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю. При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід. З цих же підстав відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь в судовому процесі. Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору; заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті. Питання про відвід судді вирішується головою господарського суду або заступником голови господарського суду, а про відвід заступника голови - головою господарського суду, який виносить з цього приводу ухвалу в триденний строк з дня надходження заяви; якщо голова господарського суду прийняв справу до свого провадження, питання про його відвід вирішується президією Вищого господарського суду України в триденний строк з дня надходження заяви про відвід.

Оскільки заявник оформив заяву про відвід в письмовому вигляді, навів мотиви заявлення відводу після початку вирішення спору, пов'язавши це з висновком про упередженість судді, яка виявилася в ході розгляду справи, тобто при поданні заяви дотримався вимог процесуальних норм —ч.ч.3, 4 ст.20 ГПК України, ця заява була отримана канцелярією господарського суду (вхідний номер на штампі відсутній), суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заява про відвід судді Філінюка І.Г. повинна була бути розглянута головою господарського суду Миколаївської області (або заступником) з винесенням відповідної ухвали в порядку ч.5 ст.20 ГПК України.

Проте в порушення вказаної процесуальної норми подана на ім'я голови господарського суду Миколаївської області заява про відвід судді Філінюка І.Г. розглянута не була, питання обґрунтованості та підставності заявленого відводу не вирішувалось по суті.

Згідно п.2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 03.08.2007р. №01-8/622 “Про деякі питання практики застосування статті 20 Господарського процесуального кодексу України” робота господарського суду повинна бути організована таким чином, щоб заяви про відвід суддів передавалися на розгляд голів судів або їх заступників не пізніше дня подання відповідної заяви неодмінно разом з матеріалами справи, в якій заявлено відвід, оскільки відсутність відповідних матеріалів у голови (заступника голови) суду практично унеможливлює розгляд такої заяви.

Проте після подання до канцелярії господарського суду заяви про відвід майже через півгодини по справі №12/231/07 було прийняте рішення і проголошений повний текст рішення, в той час як заява про відвід судді залишилася нерозглянутою.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.ст.1, 6 Закону України “Про судоустрій України” органи судової влади здійснюють свої повноваження виключно на підставах, у межах та порядку, передбачених Конституцією України та законами. Усім суб'єктам правовідносин гарантується захист їх прав, свобод і законних інтересів незалежним і неупередженим судом, утвореним відповідно до закону.

Враховуючи наведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що склад суду, що розглянув справу №13/231/07, не є законним, оскільки використане скаржником згідно зі ст.22 ГПК України право заявляти відвід судді було порушено невирішенням заявленого відводу в порядку, передбаченому процесуальним законом.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.104 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів.

На підставі викладеного, оскаржуване рішення підлягає скасуванню у зв'язку з порушенням судом першої інстанції норм процесуального права (ст.20 ГПК України).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 22.12.2006р. генеральним директором ТОВ СП “Нібулон” (надалі —позивач, СП) та директором ДП водних шляхів „Устьдунайводшлях” (надалі —відповідач, ДП) був підписаний договір №2212/2П-545/1 на виконання днопоглиблювальних робіт на акваторії та підхідному каналі (надалі —Договір), предметом котрого згідно п.1.1. є виконання ДП як Підрядником ремонтних днопоглиблювальних робіт на акваторії і підхідному каналі порту з транспортуванням вийнятого ґрунту в підводний відвал, згідно Технічного завдання, виданого СП як Замовником. Пунктом 12.1. Договору визначено, що Технічне завдання (серед інших додатків) є додатком до договору, підписується повноважними представниками сторін і є його невід'ємною частиною. Обсяги робіт та строки початку їх проведення та виконання в Договорі визначені як орієнтовні (п.п.1.2.-1.4.), зокрема орієнтовний строк початку робіт —15-25 січня 2007 року.

Згідно п.2.1. Договору до обов'язків ДП входить: здійснення необхідної технічної комплектації земкаравану “Майкан” у відповідності до Технічного завдання (Додаток №1), для виконання днопоглиблювальних робіт на акваторії та підхідному каналі; згідно п.2.3. ДП виконує днопоглиблювальні роботи, проміжні та виконавчі проміри у відповідності з Технічним завданням Замовника, та згідно з переліченими у договорі діючими локальними нормативними актами.

Згідно п.3.1. Договору до обов'язків Замовника, зокрема, віднесена передача Підряднику до початку днопоглиблювальних робіт підписаного Технічного завдання на об'єкт з обов'язковим зазначенням характеристик, особливих умов та орієнтовних обсягів робіт; отримання і передача Підряднику необхідних дозволів природоохоронних органів (Додаток №2) та інших зацікавлених органів на виконання днопоглиблювальних робіт і підводний відвал ґрунта. П.4.6. Договору містить також застереження щодо підписання акта про закінчення робіт після досягнення проектних глибин на акваторії порту або підхідному каналі.

З матеріалів справи та пояснень сторін судом апеляційної інстанції встановлено, що Технічне завдання (Додаток №1) до Договору на виконання робіт ДП як Підрядник з Замовником не узгоджував, вказаний додаток до Договору, як і інші додатки згідно з п.12.1., сторонами не узгоджувався і не був підписаний.

Колегія суддів погоджується з думкою відповідача, що за правовою природою договір №2212/2П-545/1 від 22.12.2006р. є договором будівельного підряду. Підґрунттям для такого висновку є положення ст.875 ЦК України: за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх; договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта; до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу; договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові; для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

Системний аналіз умов договору від 22.12.2006р. (п.п.1.1., 2.1., 3.1.) в контексті наведених положень Цивільного кодексу України надає підстави для висновку, що комплектація земкаравану “Майкан” і його направлення для проведення днопоглиблювальних робіт відповідно до умов договору мали відбутися тільки після узгодження і підписання сторонами Технічного завдання, що визначає та конкретизує обсяги, види, характеристики, місце проведення днопоглиблювальних робіт: адже підготовка та організація таких робіт Підрядником за відсутності виданого Замовником та узгодженого сторонами Технічного завдання є безпредметною, а будь-які дії Підрядника в цьому напрямку не можуть вважатись вчиненими на виконання договірних зобов'язань.

Суд апеляційної інстанції погоджується з правовою позицією ТОВ СП “Нібулон” стосовно неукладеності договору від 22.12.2006р., котра спирається на положення ч.ч.1, 2 ст.638 ЦК України, ч.ч.2, 3, 4 ст.180, ч.8 ст.181 ГК України і відповідає обставинам справи.

Адже відсутність в договорі погоджених сторонами істотних умов (місце виконання днопоглиблювальних робіт, що становлять предмет договору, характеристики, особливі умови та обсяг робіт, вимог щодо виконання Підрядником робіт, проміжних і виконавчих промірів, місця відвалу ґрунту), що мали бути визначені у Технічному завданні, унеможливлює визначення обов'язків Підрядника безпосередньо щодо виконання робіт за договором згідно з його предметом; в самому договорі (стаття 2) обов'язки окреслені неконкретно і мають відсилочний характер (застереження на проведення робіт згідно з Технічним завданням).

В контексті положень ст.ст.837, 875 ЦК України та встановленого факту відсутності узгодженого та підписаного сторонами Технічного завдання, як того вимагає п.12.1. договору, слід вважати, що сторонами не досягнута згода щодо предмета договору на проведення днопоглиблювальних робіт.

Отже договір №2212/2П-545/1 від 22.12.2006р. є неукладеним і виходячи із змісту ч.1 ст.174 Господарського кодексу України, п.1 ч.2 ст.11 ЦК України можливість виникнення за ним прав та обов'язків у сторін спору виключається, оскільки в цьому випадку договір вважається таким, що не відбувся.

За цих обставин будь-які позовні вимоги, що виникають з невиконання договірних зобов'язань стороною такого договору або (та) завданням таким невиконанням збитків іншій стороні, є безпідставними, оскільки підставою для них виступає правочин, що не відбувся (є неукладеним).

Доводи позивача стосовно змішаної природи договору від 22.12.2006р. викладені ним без вмотивування, елементи якого з видів договорів, крім договору будівельного підряду, містить цей договір і яким чином це впливає на правову оцінку вимог, що на ньому ґрунтуються, у зв'язку з чим відхиляються судовою колегією.

Крім того, днопоглиблювальні роботи згідно з п.3.1.3. ДБН “Правила визначення вартості будівництва ДБН Д1.1.-1-2000”, затверджених Наказом Держбуду України від 27.08.2000р. №174, та Національним класифікатором України “Класифікація видів економічної діяльності ДК 009:2005”, прийнятого Наказом Держспоживстандарту України від 26.12.2005р. №375 (вид діяльності за КВЕД 45.24.0) є будівельними роботами.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованою правову позицію відповідача щодо неукладеності договору від 22.12.2006р. і відмови у задоволенні позовних вимог ДПВШ “Устьдунайводшлях” з цих підстав.

Суд апеляційної інстанції, приймаючи за наслідками скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції нове рішення зі спору, спираючись на імперативні приписи ст.4-7 ГПК України, за якою судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи, вважає за необхідне проаналізувати також і підставність позовних вимог ДПВШ “Устьдунайводшлях”, що ґрунтуються на уявленні і переконаності позивача в укладеності договору від 22.12.2006р. і невиконанні ТОВ СП “Нібулон” обов'язків Замовника за цим договором.

Насамперед, слід звернути увагу на суперечливість правових підстав позовних вимог, одночасне застосування котрих як взаємовиключних є хибним в даному випадку.

Так, вимоги ДПВШ “Устьдунайводшлях” засновані на: 1) завдані йому збитків у зв'язку з простоєм земкаравану “Майкан” у сумі 1500600грн., що підлягають стягненню з ТОВ СП “Нібулон” за ст.ст.611, 850 ЦК України як винної у порушенні договірних зобов'язань сторони; 2) обов'язку відповідача сплатити вартість простою земкаравану “Майкан” згідно з п.3.10. договору за період з 25.01.2007р. по 07.03.2007р., з 09.05.2007р. по 29.05.2007р. за його розрахунком вартості простою згідно з договором на підставі ст.526 ЦК України.

Втім, досліджуючи зміст підписаного сторонами договору, колегія суддів встановила, що оплата часу простою, пов'язаного з несвоєчасним наданням Підряднику необхідних дозволів та погоджень на проведення робіт з розрахунку 1025грн/час (п.3.10., абз.8), є одним з обов'язків Замовника (ст.3 договору); вартість добового утримання днопоглиблювального флоту Підрядника за простоями, вказаними в п.3.10. договору є складовою частиною загальної вартості робіт (п.п.5.1.3. п.5.1. ст.5 договору); при цьому п.5.1.2. окремо встановлюється, що вартість “мобілізації”, тобто часу до виходу земкаравану з порта до місця проведення робіт, Замовником не оплачується.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник ДПВШ “Устьдунайводшлях” пояснив, що при поданні позову позивач мав на увазі саме стягнення 1500600грн. як вартості простою земкаравану за п.3.10. договору і виходив з обов'язку відповідача сплатити ці кошти на підставі ст.526 ЦК України за умовами договору.

Договором передбачено крім фіксування часу простою у судових журналах складання двосторонніх Актів виконаних робіт за формою Ф-2 (останній абзац п.3.10.), проте позивачем відповідні докази не надані, а за поясненнями його представника на підтвердження заявленого часу простою такі документи не складались і сторонами не підписувались; з вимогою про підписання таких актів, оплати загальної вартості простою за виставленими рахунками до ТОВ СП “Нібулон” ДПВШ “Устьдунайводшлях” не зверталось, рахунки не виставлялись.

За таких обставин, виходячи з положень ст.ст.526, 530 ч.1 ЦК України, п.5.3. договору (оплата на підставі актів виконаних робіт по формі Ф-2 та рахунку Підрядника протягом 10 діб з моменту отримання рахунку) позовні вимоги ДПВШ “Устьдунайводшлях” про стягнення 1500600грн. вартості простоя земкаравану за п.3.10. договору та ст.526 ЦК України задоволенню як безпідставні не підлягають.

Судова колегія вважає за необхідне відзначити, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи і положеннях закону позиція ДПВШ “Устьдунайводшлях” про завдання йому збитків у розмірі 1500600грн. у зв'язку з простоєм земкаравану внаслідок невиконання ТОВ СП “Нібулон” свого обов'язку надати Підряднику погодження Міністерства транспорту та зв'язку України на проведення робіт.

Насамперед, жодних доказів того, що незважаючи на відсутність виданого Замовником Технічного завдання комплектація земкаравану “Майкан” і його направлення до причалу ТОВ СП “Нібулон” здійснена ДП на вимогу відповідача, або за домовленістю сторін у будь-якій формі (усній, письмовій), позивачем не надано; навпаки, за усними поясненнями представника позивача суду апеляційної інстанції Підрядник керувався в своїх діях орієнтовними строками початку проведення робіт за п.1.3. договору, у зв'язку з чим земкараван “Майкан” 26.01.2007р. прибув до причалу ТОВ СП “Нібулон” та вимушений був простоювати, оскільки відповідач не надав погодження Міністерства транспорту та зв'язку України на проведення робіт. Отже позивач діяв на власний розсуд і без належних підстав направив земкараван "Майкан" для проведення робіт.

Такі обставини виключають можливість встановлення причинно-наслідкового зв'язку між будь-якими діями ТОВ СП “Нібулон” (або бездіяльністю) та можливим завданням ДПВШ “Устьдунайводшлях” збитків від простою земкаравану, що нібито мав місце з 26.01.2007р. по 29.05.2007р. (з перервою на виконання робіт у квітні 2007р. для інших осіб).

Протиправність поведінки заподіювача шкоди, яка має бути доведена потерпілою особою, також не доведена позивачем виходячи з положень ст.ст.525, 610 ЦК України, що у сукупності виключає застосування до відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків згідно ст.ст.22, 610, 611, 623 ЦК України.

Інші доводи ДПВШ "Устьдунайводшлях" не спростовують вищенаведеного і не можуть вплинути на висновки суду апеляційної інстанції щодо неукладеності договору.

Враховуючи наведене у задоволенні позовних вимог ДПВШ “Устьдунайводшлях” до ТОВ СП “Нібулон” слід відмовити з покладенням на позивача згідно ст.49 ГПК України судових витрат у справі.

Відповідно до п.1 ст.8 Декрету Кабінета Міністрів України „Про державне мито”, ст.47 ГПК України скаржнику повертається з Державного бюджету України 297грн. зайво сплаченого при поданні апеляційної скарги держмита з видачею відповідної довідки.

Керуючись ст. ст. 44, 47, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства водних шляхів “Устьдунайводшлях” задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 16.04.2008р. скасувати.

3. У задоволенні позову відмовити повністю.

4. Видати Державному підприємству водних шляхів “Устьдунайводшлях” довідку на повернення з Державного бюджету України 297грн. держмита, зайво сплаченого при поданні апеляційної скарги платіжним дорученням №58 від 25.04.2008р.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                                                   Мишкіна М.А.

Судді:                                                                        Гладишева Т.Я.

Лавренюк О.Т.