ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

10.06.08                                                                                           Справа № 04/71-12А

Львівський апеляційний господарський суд у складі суддів:

головуючий суддя                                                            Бонк Т. Б.

судді                                                                                Бойко С. М.

Марко Р. І.

при секретарі Гунька О. П.

за участю представників сторін:

від позивача (скаржника) –Василюк І. М. –представник

від відповідача –Бакай А. В. –представник

від третьої особи на стороні позивача –не з’явився

від третьої особи на стороні відповідача –не з’явився

розглянувши апеляційну скаргу ЗАТ «Волинський шовковий комбінат», м. Луцьк № 3053/01 від 31.01.2008 р.

на рішення Господарського суду Волинської області від 18.01.2008 р.

у справі № 04/71-12 А

за позовом ЗАТ «Волинський шовковий комбінат», м. Луцьк

до відповідача ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі Волинської обласної дирекції

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Спільне українсько-російське підприємство ТзОВ «Укрбашнафта», м. Луцьк

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Луцького міського нотаріального округу Ващук Віра Федорівна

про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Волинської області від 18.01.2008 р. у справі № 04/71-12А відмовлено у задоволенні позову ЗАТ «Волинський шовковий комбінат»до ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі Волинської обласної дирекції про визнання вчиненого нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ващук В. Ф. виконавчого напису від 07.09.2007 р. про звернення стягнення на заставлене майно на підставі договору іпотеки № 3753 від 02.11.2004 р. таким, що не підлягає виконанню та його скасування.

Рішення суду мотивоване тим, що несплата відсотків по договору та наявність боргу на момент вчинення виконавчого напису підтверджується рішенням господарського суду Волинської області від 03.07.2007 р. у справі № 04/72-50. На виконання вимог Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України іпотекодержатель надіслав вимогу іпотекодавцю, яку останній відхилив. Суд зазначив, що позивачем не наведено конкретних нормативно-правових актів, яким би суперечив виконавчий напис нотаріуса від 07.09.2007 р.

У своїй апеляційній скарзі позивач просить дане рішення скасувати та прийняти нове, яким задоволити позов, посилаючись на те, що приватний нотаріус порушив процесуальний порядок вчинення виконавчого напису, а саме не надіслав боржнику –ЗАТ «Волинський шовковий комбінат»листа-вимоги про усунення порушень, що суперечить положенням п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5. При цьому, скаржник посилається і на ст.ст. 34, 36 Закону України «Про нотаріат». Також позивач зазначив, що при зверненні до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису відповідачем не додано до заяви документів, які свідчать про безспірність заборгованості боржника, перелік яких міститься у вищевказаній Інструкції та Переліку документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. Зокрема, апелянт вважає, що беззаперечним доказом заборгованості може бути акт звірки взаємних розрахунків між сторонами, довідка чи лист боржника, рішення суду тощо, а не розрахунок заборгованості, складений відповідачем.

У додаткових поясненнях апелянт повідомляє, що ухвалою господарського суду Волинської області від 17.12.2007 р. у справі № 4/88-93, яка набрала законної сили, вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони здійснювати будь-які дії щодо відчуження майна, яке є предметом договорів застави від 17.11.2004 р., 24.11.2004 р., договору іпотеки від 24.11.2004 р. На думку апелянта, це свідчить про існування розбіжностей між сторонами щодо погашення заборгованості, яка виникла внаслідок укладення кредитного договору між Спільним українсько-російським підприємством ТзОВ «Укрбашнафта»та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», що обґрунтовує твердження позивача про вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом при наявності спору щодо заборгованості та меж відповідальності позивачаю

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення господарського суду Волинської області без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи свої вимоги тим, що відповідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позивач належним чином був повідомлений про вчинення виконавчого напису, а порядок надіслання вимоги-попередження визначений сторонами у п. 5.1 договору іпотеки № 3753 від 24.11.2004 р., згідно якого у разі порушення основного зобов’язання та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю вимогу про усунення порушення. Відповідач зазначає, що Переліком документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів передбачено подання документа, що підтверджує безспірність заборгованості боржника та встановлює прострочення виконання зобов’язання, зазначену вимогу банк виконав –подав приватному нотаріусу оригінал розрахунку заборгованості. Крім цього, відповідач вказує, що рішеннями господарського суду Волинської області від 03.07, 05.11.2007 р., які набрали законної сили, із Спільного українсько-російського підприємства ТзОВ «Укрбашнафта»стягнуто заборгованість за кредитом.

Треті особи не забезпечили явки уповноважених представників у судове засідання, хоча належним чином були повідомлені про час і місце судового розгляду справи, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, поясненнях до неї та у відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати, а апеляційну скаргу задоволити з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається, що згідно умов генеральної кредитної угоди №010/08-11/1283 від 17.11.2004 р. і додаткових угод до неї, Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль»(ВАТ «Райффайзен Банк Аваль») в особі Волинської обласної дирекції надано Спільному українсько-російському підприємству ТзОВ «Урбашнафта»грошові кошти на умовах кредиту (а. с. 44 –47).

В забезпечення виконання зобов’язання кредитного договору №010/08-11/1283 від 17.11.2004 р. по поверненню СП ТзОВ «Укрбашнафта»банку кредиту в розмірі 4 200 000 доларів США та відсотків за користування, між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (ВАТ «Райффайзен Банк Аваль») в особі Волинської обласної дирекції та ЗАТ «Волинський шовковий комбінат», як майновим поручителем, укладено договір іпотеки і додаткову угоду до договору, згідно якого останнім передано в іпотеку нерухоме майно (а. с. 75 –80, 82).

В судовому засіданні представник Акціонерного поштово-пенсійного банку «Аваль»(ВАТ «Райффайзен Банк Аваль») в особі Волинської обласної дирекції повідомив, що СП ТзОВ «Укрбашнафта»не сплачувало жодних відсотків за користування кредитом, у зв’язку з чим станом на 15.05.2007 р. у СП ТзОВ «Укрбашнафта»існувала заборгованість по відсотках перед ВАТ «Райффайзен Банк Аваль».

Матеріалами справи встановлено, що 07.09.2007 р. приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ващук В. Ф. за заявою ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ЗАТ «Волинський шовковий комбінат»на праві приватної власності, з метою виконання зобов’язань Спільним українсько-російським підприємством ТзОВ «Укрбашнафта», щодо якого позивач виступив майновим поручителем по кредитному договору № 010/08-11/1283 від 17.11.2004 р. та додаткових угодах до нього від 26.11, 21.12.2004 р., 11.01, 03.02.2005 р. (а. с. 8).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про нотаріат», нотаріус зобов’язаний здійснювати свої професійні обов’язки відповідно до цього Закону і принесеної присяги, сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз’яснювати права і обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду, зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв’язку з вчиненням нотаріальних дій, відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.

Згідно п. 17 ст. 34, ст. 36 зазначеного Закону, приватний нотаріус вчиняє, зокрема, виконавчі написи.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 87 вищевказаного Закону). Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 3 років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями –не більше 1 року (ст. 88). Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса (ст. 89).

Відповідно до абз. 4 п. 283 розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Проте, як вбачається з додатку до заяви про вчинення виконавчого напису від 17.08.2007 р., нотаріусу не було надано письмової вимоги банку до боржника. Доказів того, що дана вимога надсилалась боржнику –СП ТзОВ «Укрбашнафта», а копія була надана нотаріусу при вчиненні виконавчого напису ні суду першої, ні апеляційної інстанцій подано не було.

Крім того, в матеріалах справи міститься копія вимоги (без доказів її надсилання) ВАТ «Райфайзен Банк Аваль»№ 2031 від 17.05.2007 р. до СП ТзОВ «Укрбашнафта»(а. с. 43) про наявність заборгованості СП ТзОВ «Укрбашнафта»по відсотках, що становить 276 824, 92 доларів США та 222 508, 09 Євро, у випадку неповернення яких банк буде звертати стягнення на предмет іпотеки з метою погашення заборгованості по нарахованих відсотках та штрафних санкціях. Вимога щодо виконання основного зобов’язання СП ТзОВ «Укрбашнафта»відсутня, в той час як виконавчий напис нотаріуса вчинений в тому числі на задоволення вимоги у розмірі 2 200 000 доларів США та 1 518 600 Євро суми неповернутого кредиту.

Господарський суд першої інстанції безпідставно посилається на вимогу-попередження банку № 2797 від 04.07.2007 р., яка направлена ЗАТ «Волинський шовковий комбінат», про невиконання боржником зобов’язань по кредитній угоді та попередження про правові наслідки у разі непогашення заборгованості, оскільки надсилання таких вимог, згідно вищезгаданих нормативно-правових актів, вимагається як іпотекодавцю, так і самому боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Отже, апеляційна інстанція погоджується із твердженням позивача (апелянта) щодо порушення процесуального порядку вчинення приватним нотаріусом спірного виконавчого напису.

Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно ч. 1 ст. 46 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, вправі витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р., для одержання виконавчого напису на підставі нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Згідно додаткової угоди до договору іпотеки від 26.11.2004 р., термін надання кредитних коштів встановлюється до 16.11.2007 р. (а. с. 82). Однак, у спірному виконавчому написі вказано, що на підставі договору іпотеки строк платежу настав 02.08.2007 р., в той час як докази внесення змін до договору іпотеки відсутні.

Отже, на думку суду, безспірність заборгованості та прострочення виконання зобов’язання відповідачем не обґрунтовано належним чином під час подання заяви про видачу виконавчого напису.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису (07.09.2007 р.) між сторонами існував спір щодо розірвання договорів застави та іпотеки, укладених в забезпечення виконання СП ТзОВ «Укрбашнафта»генеральної кредитної угоди № 010/08-11/1283 від 17.11.2004 р. та додаткових угод до неї.

Зокрема, ухвалою господарського суду Волинської області від 21.06.2007 р. порушено провадження у справі № 4/88-93 за позовом ЗАТ «Волинський шовковий комбінат»та Спільного українсько-російського підприємства ТзОВ «Урбашнафта»до ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі Волинської дирекції про розірвання договорів застави та внесення змін до договору іпотеки. Ухвалою господарського суду Волинської області від 17.12.2007 р. по даній справі вжито заходів забезпечення позову у вигляді заборони здійснювати будь-які дії щодо відчуження майна, яке є предметом вищезазначених договорів застави та іпотеки. Вказана ухвала суду залишена без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 20.02.2008 р.

Таким чином, з огляду на наведене, суд вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріуса були відсутні належні докази прострочення та безспірності відповідальності іпотекодавця по договору іпотеки від 24.11.2004 р., оскільки докази безспірності заборгованості боржника не можуть бути тотожними доказам безспірності стягнення по договору іпотеки, оскільки боржник є відмінним від іпотекодавця.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з неповним врахуванням всіх обставин справи та з порушенням норм чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

Керуючись ст.ст. 89, 91, 99, 101 –105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу ЗАТ «Волинський шовковий комбінат», м. Луцьк задоволити.

2.          Рішення господарського суду Волинської області від 18.01.2008 р. у справі № 04/71-12А скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов ЗАТ «Волинський шовковий комбінат», м. Луцьк задоволити.

Визнати виконавчий напис від 07.09.2007 р., вчинений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ващук В. Ф., про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ЗАТ «Волинський шовковий комбінат»на праві приватної власності, з метою виконання зобов’язань Спільного українсько-російського підприємства ТзОВ «Укрбашнафта», щодо якого позивач виступив майновим поручителем по кредитному договору № 010/08-11/1283 від 17.11.2004 р. та додаткових угодах до нього від 26.11.2004 р., 21.12.2004 р., 11.01.2005 р., 03.03.2005 р. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з відповідача на користь позивача 255 грн. в повернення витрат по сплаті державного мита та 118 грн. в повернення витрат по сплаті послуг інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Доручити господарському суду Волинської області видати наказ в порядку ст. 116 ГПК України.

3.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4.          Матеріали справи повернути на адресу місцевого господарського суду;

Головуючий суддя                                                            Бонк Т. Б.

Суддя                                                                                Бойко С. М.

Суддя                                                                                Марко Р. І.