ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2008 р.

№ 18/375-48/355

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Суми-Ойл”, м. Суми (далі –Товариство)

на рішення господарського суду міста Києва від 28.12.2007 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2008

зі справи № 18/375-48/355

за позовом Товариства

до Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі –АМК)

про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 27.04.2006 № 11-р/тк зі справи № 03-06/52-2005.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача –Суркова В.В.,

відповідача –Жукової С.М., Притули О.Є.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 27.04.2006 № 11-р/тк зі справи № 03-06/52-2005 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” (далі - оспорюване рішення) щодо накладення штрафу в сумі 10 000 грн. на Товариство.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, постановою Вищого господарського суду України від 03.07.2007 зі справи № 18/375 було скасовано рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2006 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2007 із зазначеної справи, а останню передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справа одержала номер 18/375-48/355.

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.12.2007 (колегія суддів у складі: Сулім В.В. - головуючий, судді Кролевець О.А. і Палій В.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2008 (колегія суддів у складі: Андрієнко В.В. - головуючий, судді Студенець В.І. і Малетич М.М.), у задоволенні позову відмовлено. У прийнятті зазначених рішення та постанови попередні судові інстанції виходили з необгрунтованості та безпідставності позовних вимог, оскільки оспорюване рішення є законним та обґрунтованим у частині, що стосується оцінки дій (бездіяльності) позивача та накладення на нього штрафу в зазначеній сумі.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані судові рішення з даної справи і передати останню на новий розгляд до господарського суду першої інстанції. Скаргу мотивовано прийняттям постанови суду апеляційної інстанції з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та про законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, і просить останні залишити без змін, а скаргу –без задоволення.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі –Закон) рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- Товариство (як комісіонер) уклало з товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою “Калина ЛТД” (як комітентом) договір комісії від 01.10.2004 № 01/10-02 (далі –Договір комісії № 01/10-02);

- відповідно до Договору комісії № 01/10-02:

Товариство зобов’язується за дорученням комітента, в інтересах і за рахунок останнього здійснити від свого імені продаж продуктів в асортименті на автозаправній станції –АЗС (пункт 1.1);

ціна продажу нафтопродуктів, а також інші вказівки комітента щоденно доводяться до комісіонера розпорядженнями, які є невід’ємними частинами цього договору (пункт 1.2);

за виконання даного договору комітент сплачує комісіонерові щомісячну комісійну плату в розмірі, що погоджується сторонами в акті приймання-передачі наданих послуг (пункт 5.1);

всі витрати та оплати, пов’язані з виконанням даного договору, покриваються комісіонером за рахунок комісійної плати і в будь-якому випадку не повинні її перевищувати (пункт 7.1);

договір укладено строком на 1 рік (пункт 8.1);

- Товариством подано акти приймання-передачі та розпорядження комітента за Договором комісії № 01/10-02 за період з липня по вересень 2005 року; цими актами та розпорядженнями визначено ціни на нафтопродукти та розміри комісійної винагороди протягом відповідного періоду часу;

- закрите акціонерне товариство “Калина-ЛТД” є правонаступником товариства з обмеженою відповідальністю – виробничо-комерційної фірми “Калина-ЛТД”;

- Товариство уклало із закритим акціонерним товариством “Калина-ЛТД” договір комісії від 01.10.2005 № 289/К (далі –Договір комісії № 289/К);

- відповідно до Договору комісії № 289/К:

Товариство зобов’язується за дорученням комітента в інтересах і за рахунок останнього здійснити від свого імені продаж продуктів в асортименті на АЗС (пункт 1.1.);

ціна продажу нафтопродуктів, а також інші вказівки комітента щоденно доводяться до комісіонера розпорядженнями, які є невід’ємними частинами цього договору (пункт 1.2);

за виконання цього договору комітент сплачує комісіонерові щомісячну комісійну плату в розмірі, що погоджується сторонами в акті приймання-передачі наданих послуг (пункт 5.1);

всі витрати та оплати, пов’язані з виконанням договору, покриваються комісіонером за рахунок комісійної плати і в будь-якому випадку не повинні її перевищувати (пункт 7.1);

даний договір укладено строком на 1 рік (пункт 8.1);

- Товариством подано акт приймання-передачі та розпорядження комітента за Договором комісії № 289/К у жовтні 2005 року;

- Товариство протягом періоду з липня по жовтень 2005 року реалізовувало на АЗС моторні бензини та дизельне паливо, належні товариству з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційній фірмі “Калина-ЛТД” (закритому акціонерному товариству “Калина-ЛТД”), на підставі зазначених Договорів комісії як комісіонер;

- Сумським обласним територіальним відділенням АМК за результатами моніторингу роздрібних цін на нафтопродукти у м. Суми і Сумському районі Сумської області було встановлено одночасне зростання у період з липня по вересень 2005 року роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, а в жовтні 2005 року відбулося утримання цін на нафтопродукти на однаковому рівні; відповідні дії вчинювалися такими суб’єктами господарювання: відкритим акціонерним товариством “Суминафтопродукт”; закритим акціонерним товариством “Торговий дім “Укртатнафта” (в особі Сумської філії); закритим акціонерним товариством “Гефест” та групою “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”;

- рівень роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, за якими реалізовували відповідні нафтопродукти суб’єкти господарювання, щодо яких прийнято оспорюване рішення (в тому числі Товариство), у м. Суми та Сумському районі Сумської області в період з 28.09.2005 по 26.10.2005 перевищував середній рівень роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо у сусідніх областях України: Полтавській, Чернігівській, Харківській, а також у цілому по Україні;

- Товариством не подано суду економічного обґрунтування розміру комісійних, а саме – яким чином визначається розмір комісійної плати; подані Товариством розшифровки витрат і використання коштів за оплатами за липень - жовтень 2005 року не мають підписів керівника і бухгалтера Товариства, а посвідчені тільки підписом представника Товариства за довіреністю, якому згідно з останньою не надано права підписувати документи бухгалтерського обліку Товариства;

- посилання Товариства на те, що розмір комісійних не змінювався та не зростав спростовуються доказами у справі, в тому числі належно оформленою довідкою “Дані про суму комісійної винагороди на 1 л реалізованих моторних бензинів та ДП з травня 2005 року по березень 2006 року”, згідно з якою розмір комісійних на 1 л становив: у липні 2005 року –0, 13; у серпні 2005 року –0, 12; у вересні 2005 року –0, 17; у жовтні 2005 року –0, 19;

-          згідно з оспорюваним рішенням:

дії відкритого акціонерного товариства “Суминафтопродукт”, закритого акціонерного товариства “Торговий дім “Укртатнафта” (в особі Сумської філії), закритого акціонерного товариства “Гефест”, групи “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”, які полягали в одночасному (синхронному) підвищенні, починаючи з липня 2005 року, роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, встановленні при цьому їх однакового розміру, який утримувався протягом тривалого часу (вересня –жовтня 2005 року) у межах м. Суми і Сумського району Сумської області, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 1 частини другої та частиною третьою статті 6 Закону як антиконкурентні узгоджені дії названих суб’єктів господарювання, які стосуються встановлення цін реалізації низькооктанових бензинів, високооктанових бензинів, високооктанових бензинів та дизельного пального у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринках роздрібної торгівлі відповідними нафтопродуктами у межах м. Суми та Сумського району Сумської області і які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на рикну товару спростовує наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

відповідно частини другої статті 52 Закону на Товариство накладено штраф у сумі 10 000 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- до оспорюваного рішення додано “Динаміку зростання роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне у липні –вересні 2005 року у Відповідачів”, де встановлено, що відповідачі у справі № 03-06/52-2005 на 01.07.2005 установили ціни: на бензин А-80 у розмірі 2, 85 грн за 1 л; на бензин А-92 на рівні від 2, 99 грн. до 3, 05 грн. за 1 л; на бензин А-95 від 3, 20 грн. до 3, 25 грн. за 1л; на дизельне паливо від 2, 85 грн. до 2, 90 грн. за 1 л. Однак на 03.08.2005 та на 06.09.2005 відповідачами в зазначеній справі було встановлено однакові ціни на відповідні види нафтопродуктів;

- постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2007 у справі № 48/482 за позовом закритого акціонерного товариства “Торговий дім “Укртатнафта” до АМК про визнання недійсним оспорюваного рішення в частині, що стосується названого закритого акціонерного товариства, у задоволенні позову відмовлено, а рішення господарського суду міста Києва від 24.05.2007 скасовано;

- згідно з пунктами 2.1.1 зазначених Договорів комісії на Товариство як комісіонера було покладено обов’язок самостійно здійснювати необхідну комерційно-маркетингову роботу з продажу продуктів у відповідності до вказівок комітента та на найбільш вигідних для нього умовах;

- відносини контролю між Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою “Калина-ЛТД” (закритим акціонерним товариством “Калина-ЛТД”) ґрунтувалися на відповідних Договорах комісії;

- АМК в оспорюваному рішенні належним чином дослідив межі ринків роздрібної торгівлі моторними бензинами і дизельним паливом у відповідних територіальних межах, їх структуру, процеси зростання роздрібних цін на нафтопродукти, в тому числі те, що:

одночасне зростання роздрібних цін у відповідачів зі справи № 03-06/52-2005 відбувалося протягом 1 - 3 днів (у липні 2005 року –19, 21, 22, 25 і 28 числа; у серпні 2005 року –5, 6, 9, 10, 17-19, 24-27, 28-30 числа; у вересні 2005 року –5, 6 числа; у жовтні 2005 року ціни були однакові у всіх відповідачів й не змінювалися); з поданих Товариством доказів вбачається, що ним на підставі розпоряджень товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми “Калина-ЛТД” збільшувалися ціни на нафтопродукти до рівня, установленого й іншими відповідачами у згаданій справі, саме в ці дати, а жовтні 2005 року –утримувалися на одному рівні на підставі розпоряджень закритого акціонерного товариства “Калина-ЛТД”;

у відповідний період у відповідачів зі справи № 03-06/52-2005, в тому числі і в Товариства, збільшувався розмір залишків нафтопродуктів, зменшувалися обсяги постачання, різний рівень торговельних надбавок та однакові ціни на різні види нафтопродуктів, причому підвищення роздрібних цін не завжди було зумовлено підвищенням закупівельних цін на нафтопродукти;

- Товариством не доведено, що установлення відповідних цін Товариством у групі “Суми-Ойл –Калина-ЛТД” протягом періоду липень-жовтень 2005 року було зумовлено об’єктивними причинами; не подано таких доказів й іншими відповідачами зі справи № 03-06/52-2005;

- дії Товариства як учасника антиконкурентних узгоджених дій разом з іншими учасниками таких дій призвели до обмеження або усунення конкуренції у межах м. Суми та Сумського району Сумської області на ринках моторних бензинів та дизельного пального у період з липня по жовтень 2005 року;

- внаслідок зазначених дій суб’єктів господарювання була усунута цінова конкуренція між ними, що спричинило обмеження конкуренції на відповідних ринках; зважаючи на сукупні розміри часток зазначених суб’єктів господарювання на цих ринках, їх схожі дії дозволили їм значно посилити їх ринковий вплив (порівняно з тим, який існував за їхньої незалежної ринкової поведінки), та встановити у період з 28.09.2005 по 26.10.2005 такі ціни, що перевищували рівень середніх цін на моторні бензини та дизельне паливо в інших областях і цілому по Україні.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення щодо накладення штрафу на позивача.

З установлених попередніми судовими інстанціями обставин справи вбачається, що згідно з цим рішенням дії Товариства (у складі групи “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”) разом з діями інших суб’єктів господарювання було кваліфіковано за пунктом 1 статті 50, пунктом 1 частини другої і частиною третьою статті 6 Закону.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 5 Закону узгодженими діями є, зокрема, укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.

За приписами статті 6 Закону:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 частини другої);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб’єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя).

Абзац дванадцятий статті 1 Закону визначає суб’єкт господарювання як юридичну особу незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізичну особу, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; групу суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Одним з визначальних мотивів прийняття як оспорюваного рішення, так і оскаржуваних судових рішень у даній справі якраз і стала належність Товариства до групи, яка є суб’єктом господарювання. При цьому, як вбачається з установлених попередніми судовими інстанціями обставин справи, до такої групи включалися поряд з Товариством ще два суб’єкта господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма “Калина-ЛТД” і закрите акціонерне товариство “Калина-ЛТД”, а в сукупності, за висновком АМК, вони утворювали групу суб’єктів господарювання “Сентоза-Ойл” –“Калина-ЛТД”.

У постанові Вищого господарського суду України від 03.07.2007 № 18/375 (нині це дана справа № 18/375-48/355) зазначалося, що з метою правильного вирішення спору в цій справі попереднім судовим інстанціям слід було належним чином з’ясувати:

- чи віднесено ТОВ “Суми-Ойл” згідно з оспорюваним рішенням до групи суб’єктів господарювання, з яких один чи декілька здійснюють контроль над іншими, і яка є суб’єктом господарювання в розумінні абзацу дванадцятого статті 1 Закону, а якщо віднесено, то чи встановлено й доведено цю обставину АМК належним чином;

- якщо ТОВ “Суми-Ойл” входило до групи, яка визнається суб’єктом господарювання, то чи вчинено саме таким суб’єктом порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 1 частини другої і частиною третьою статті 6 Закону, і чи з’ясовано та доведено АМК у прийнятті оспорюваного рішення факт наявності такого порушення.

Проте відповідні обставини не були вичерпно з’ясовані господарськими судами і у новому розгляді справи: господарськими судами не перевірено належними доказами (і результати такої перевірки не відображено в оскаржуваному рішенні) доводи Товариства про те, що товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма “Калина-ЛТД” не було визнано порушником законодавства про захист економічної конкуренції у розгляді господарським судом справи № 18/377-17/306 за позовом названої фірми до АМК про визнання недійсним оспорюваного рішення. Тим часом факти, встановлені рішенням (або рішеннями) господарському суду під час розгляду зазначеної справи, з урахуванням вимог частини другої статті 35 ГПК України могли мати преюдиційне значення для розгляду даної справи № 18/375-48/355.

Крім того, досліджуючи питання про наявність у Товариства вигоди у зв’язку з виконанням ним Договорів комісії, попередні судові інстанції без належного мотивування залишили поза увагою подані Товариством докази –економічне обґрунтування розміру комісійних, сплачених при виконанні цих договорів (з розшифровкою витрат і використання коштів), які, на думку скаржника, спростовують висновки щодо отримання Товариством додаткової вигоди від реалізації нафтопродуктів за цінами, визначеними згідно з Договорами комісії. Однак оцінка таких доказів має значення для розгляду даної справи з огляду на припис, зокрема, частини четвертої статті 52 Закону, за яким: у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб –суб’єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб’єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб'єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб’єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб –суб’єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

У зв’язку з наведеним у розгляді даної справи попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування норм процесуального права:

- частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи;

- частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності;

- пункту 3 частини першої статті 83 ГПК України щодо зазначення в мотивувальній частині рішення господарського суду доводів, за якими господарський суд відхилив докази сторін;

- пункту 7 частини другої статті 105 цього Кодексу, згідно з яким у постанові апеляційної інстанції мають бути зазначені, зокрема, доводи, за якими ця інстанція відхиляє ті чи інші докази;

- частини першої статті 11112 ГПК України стосовно обов’язковості вказівок, що містяться у постанові касаційної інстанції, для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно:

- перевірити, чи мають факти, встановлені господарським судом у розгляді ним справи № 18/377-17/306, преюдиційне значення для розгляду даної справи і в залежності від встановленого –вичерпно з’ясувати обставини, пов’язані з обґрунтованістю визначення згідно з оспорюваним рішенням складу групи суб’єктів господарювання “Суми-Ойл” – “Калина-ЛТД” та з вчиненням саме таким суб’єктом порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- з’ясувати шляхом перевірки та оцінки належних і допустимих доказів обґрунтованість доводів Товариства стосовно неотримання ним вигоди в розумінні частини четвертої статті 52 Закону.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Суми-Ойл” задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 28.12.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2008 зі справи № 18/375-48/355 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов