КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2008                                                                                           № 38/97

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Андрієнка В.В.

суддів:           Малетича М.М.

За участю представників:

від позивача - Формагей О.Л.

від відповідача - Помазує ва Н.В., Москаленко Т.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ВАТ "ДЕК "Центренерго"

на рішення Господарського суду м.Києва від 13.05.2008

у справі № 38/97

за позовом                               ВАТ "ДЕК "Центренерго"

до                                                   Антимонопольного комітету України

про                                                  визнання рішення недійсним

ВСТАНОВИВ:

ВАТ «Державна енергогенеруюча компанія «Центренерго» звернулось в Господарський суд м. Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №597-р від 01.11.2007р. у справі №28-26.13/117-04 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.05.2008 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у повному обсязі задовольнити позовні вимоги.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, місцевий господарський суд неправильно застосував та порушив норми процесуального та матеріального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач з іншими обленерго не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення ціни, розподілу джерел постачання за асортиментом товарів (марками вугілля), обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців.

Позивач стверджує, що в діях учасників ОРЕВ, в тому числі і ВАТ «Державна енергогенеруюча компанія «Центренерго», відсутня така необхідна та обов’язкова ознака суб’єктивної сторони правопорушення, як направленість на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції інших суб’єктів господарювання.

Відповідач просив суд рішення залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

31.10.2003р. колегією Міністерства палива та енергетики України було прийнято рішення №9.2, відповідно до якого було вирішено робочій групі з питань оптового ринку енергетичного вугілля до 01.12.2003р. здійснити організаційні заходи щодо проведення установчих зборів засновників оптового ринку енергетичного вугілля (ОРЕВ), підписання угоди про співробітництво та організацію взаємовідносин з оптового постачання енергетичного вугілля та низку інших заходів, необхідних для функціонування ОРЕВ (визначення оператора ОРЕВ, банкіра ОРЕВ, підписання господарських договорів).

12.11.2003р. було проведено засідання установчих зборів учасників оптового ринку енергетичного вугілля, відповідно до якого було вирішено підписати угоду “Про співробітництво та організацію взаємовідносин з оптового постачання енергетичного вугілля”, а також звернутися ВАТ “Донбасенерго”від імені установчих зборів з заявою до Антимонопольного комітету України “Про надання дозволу на узгоджені дії суб’єктів господарювання (учасників ОРЕВ)”.

12.11.2003р. між генеруючими компаніями, в тому числі і позивачем, та вугільними підприємствами була укладена угода про співробітництво та організацією взаємовідносин з оптового постачання енергетичного вугілля.

Відповідно до п.1.1. вказаної угоди сторони цієї угоди визнають, що учасник ОРЕВ це будь-яка сторона цієї угоди, а також будь-який суб’єкт підприємницької діяльності, який в установленому цією угодою порядку підпише угоду про приєднання до цієї угоди та який укладе договір постачання енергетичного вугілля на засадах цієї угоди.

Згідно з п.1.2. угоди учасники ОРЕВ виходять з того, що інтересам кожної з них відповідає організація оптового постачання енергетичного вугілля у відповідності до цієї угоди та Правил оптового ринку енергетичного вугілля (Правил ОРЕВ). Учасники ОРЕВ зобов’язуються спільно діяти для досягнення господарських цілей у відповідності до статутних завдань та економічних інтересів кожного із учасників ОРЕВ, які беруть участь у цій угоді.

Відповідно до п.3.1., 3.3. угоди для здійснення координації дій учасників ОРЕВ щодо оптового постачання енергетичного вугілля із повноважних представників учасників ОРЕВ скликаються загальні збори повноважних представників учасників ОРЕВ. До повноважень загальних зборів належить розгляд питань, в тому числі обрання оператора ОРЕВ.

Згідно з п.3.12 угоди рада ОРЕВ утворюється для здійснення координації дій учасників ОРЕВ щодо оптового постачання енергетичного вугілля в період між проведенням загальних зборів із повноважних представників учасників ОРЕВ у кількості 8 представників учасників ОРЕВ: представників енергогенеруючих компаній –учасник ОРЕВ; представників вугільних підприємств –учасників ОРЕВ, представників Міністерства палива та енергетики України та Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України.

Відповідно до п.3.13 угоди до повноважень ради ОРЕВ належить, в тому числі: формування цінової політики ОРЕВ, обрання банкіра ОРЕВ, юриста ОРЕВ та погодження технічних завдань до договорів, які укладаються з ними секретаріатом ОРЕВ, обрання арбітражної комісії ОРЕВ та затвердження Положення про неї.

Згідно з п.5.1. угоди правила ОРЕВ, які розроблені та погоджені споживачами енергетичного вугілля –генеруючими компаніями –учасниками ОРЕВ, являються невід’ємною частиною цієї угоди.

Відповідно до п.6.1. угоди учасники ОРЕВ визнають, що ця угода та правила ОРЕВ є передумовою та підставою для укладання таких господарських договорів: договір постачання енергетичного вугілля між оператором ОРЕВ та енергогенеруючою компанією –учасником ОРЕВ; договір постачання енергетичного вугілля між вугільним підприємством –учасником ОРЕВ та оператором ОРЕВ.

Згідно з п.7.1. угоди учасники ОРЕВ визнають, що для здійснення розрахунків за енергетичне вугілля, яке поставлене відповідно до господарських договорів, укладених на засадах цієї угоди, вони відкривають поточні рахунки в установах банку, який обраний радою ОРЕВ банкіром ОРЕВ.

Відповідно до п.1 Правил оптового ринку енергетичного вугілля, правила роботи у оптовому ринку енергетичного вугілля є додатком до угоди про співробітництво та організацію взаємовідносин з оптового постачання енергетичного вугілля, далі угода ОРЕВ.

Згідно з п.2.2. правил енергогенеруючі компанії подають оператору ОРЕВ заяву за формою на постачання енергетичного вугілля для кожної ТЕС на договірний період на підставі прогнозного балансу виробництва електричної енергії, погодженого НЕК “Укренерго”.

Відповідно до п.2.4 правил оператор ОРЕВ узагальнює отриману від енергогенеруючих компаній та постачальників енергетичного вугілля інформацію і на підставі затверджених Мінпаливенерго прогнозного балансу виробництва електричної енергії та прогнозного обсягу поставок вугільної продукції, складає у розрізі енергогенеруючих компаній прогнозний баланс розподілу енергетичного вугілля. При складанні цього балансу оператор ОРЕВ розподіляє енергетичне вугілля пропорційно по енергогенеруючих компаніях по марочному складу відповідно попиту та пропозицій. Цей баланс є основою для укладання договорів на постачання енергетичного вугілля.

Згідно з п.2.5. правил енергогенеруючі компанії та оператор ОРЕВ у межах балансу, укладають договори на постачання енергетичного вугілля у розрізі його марочного складу, оптової ціни та постачальників вугілля.

Відповідно до п.2.6. правил постачальник вугілля та оператор ОРЕВ укладають договори на постачання енергетичного вугілля по енергогенеруючих компаніях та щомісячні додаткові угоди до цих договорів з визначенням обсягів вугілля у розрізі його марочного складу та ціни.

Згідно з п.2.7. правил оператор ОРЕВ забезпечує постачання на ТЕС енергетичного вугілля виключно проектного рівня якості з визначеним відсотком золи та вологи.

Відповідно до п.4.1. правил оператором ОРЕВ здійснюється формування цін на двох етапах постачання енергетичного вугілля. Перший етап регламентує взаємовідносини між вугільними підприємствами та оператором ОРЕВ, а другий між Оператором ОРЕВ та енергогенеруючими компаніями.

Відповідно до п.5 правил розрахунки в ОРЕВ за енергетичне вугілля здійснюються виключно в грошовій формі на умовах, передбачених двосторонніми договорами на постачання вугільної продукції, укладеними між постачальниками вугілля і оператором ОРЕВ, оператором ОРЕВ і енергогенеруючими компаніями.

24.11.2003р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Східенерго” звернулось до Відповідача із заявою про прийняття відповідних мір для захисту конкуренції у підприємницькій діяльності на ринку електричної енергії України та припинити порушення антимонопольного законодавства України допущені суб’єктами підприємницької діяльності, вказаним у цій заяві, в тому числі Позивачем та органом влади –Міністерством палива та енергетики України.

26.11.2003р. на загальних зборах учасників оптового ринку енергетичного вугілля України оператором ОРЕВ було обрано Державне підприємство “Вугілля України”.

23.12.2004р. Відповідачем було прийнято розпорядження №06/146-р у справі №28-26.13/117-04 “Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції”, відповідно до якого було розпочато розгляд справи за ознаками вчинення, в тому числі Позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 1 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді здійснення антиконкурентних узгоджених дій шляхом укладання угоди, результатом якої погодження конкурентної поведінки суб’єктів господарювання, що може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

01.03.2007р. Позивач направив Відповідачу лист №06/03-612 з якого вбачається, що у 2004 році Позивач закупив за прямими договорами 923 тис. тон, а через ДП “Вугілля України”5316,2 тис. тон., у 2005 році Позивач закупив за прямими договорами 851 тис. тон, а через ДП “Вугілля України”5304 тис. тон., у 2006 році Позивач закупив за прямими договорами 1251 тис. тон, а через ДП “Вугілля України”6313,8 тис. тон. Отже, обсяг закупівель Позивачем вугілля через ДП “Вугілля України”складав у 2004 році 85%, у 2005 році 86%, у 2006 році 83% від загальної кількості закупленого вугілля.

01.11.2007р. Відповідачем було прийнято рішення №597 у справі №28-26.13/117-04 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”, відповідно до якого: 1. Визнано дії відкритих акціонерних товариств, в тому числі Позивача, що полягали в укладанні та виконанні угоди “Про співробітництво та організацію взаємовідносин з оптового постачання енергетичного вугілля”від 12.11.2003р., результатом якої стало створення оптового ринку енергетичного вугілля, і призвели до обмеження конкуренції на ринку енергетичного вугілля та електроенергії, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, частиною першою і пунктами 1 та 3 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення ціни, розподілу джерел постачання за асортиментом товарів (марками вугілля), обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців. 2. На підставі частини другої і п’ятої статті 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”за порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, накладено штраф, в тому числі на Позивача у розмірі 200000 грн.

Вказаним рішенням було встановлено наступне. Про фактичне запровадження Правил ОРЕВ та відповідних договорів поставок енергетичного вугілля, що укладались ДП “Вугілля України”з вугільними та енергогенеруючими підприємствами протягом 2004-2006 років, свідчить отримана від учасників ОРЕВ інформація, згідно з якою частка ДП “Вугілля України”в загальному обсязі поставок енергетичного вугілля енергогенеруючим компаніям зростала і в 2006 році становила понад 80 відсотків. І хоча в загальних положеннях Правил ОРЕВ зазначається, що функціонування ОРЕВ не виключає можливості постачання вугілля за прямими договорами, однак фактичним наслідком функціонування ОРЕВ є значене зменшення частки вугільних підприємств –постачальників вугілля для енергогенеруючих компаній за прямими договорами в загальному обсязі закупівлі енергетичного вугілля протягом дії ОРЕВ. Відповідно до положень розділу 6 угоди та пунктів 2.5. і 2.6. Правил ОРЕВ ДП “Вугілля України”стало виступати єдиним (пріоритетним) покупцем вугілля у постачальників –вугільних підприємств –членів ОРЕВ, і в той же час виступати єдиним (пріоритетним) продавцем цього вугілля для енергогенеруючих компаній –членів ОРЕВ.

В результаті узгоджених дій у вигляді укладення та виконання угоди відбулись зміни на ринку енергетичного вугілля для потреб енергогенеруючих компаній, які всупереч Концепції функціонування та розвитку оптового ринку електричної енергії України були спрямовані не на розвиток конкуренції на зазначеному ринку, а навпаки призвели до обмеження конкуренції як на цьому ринку, так і на ринку електроенергії. Зазначені узгоджені дії охопили майже 80 відсотків обсягу ринку енергетичного вугілля для потреб енергогенеруючих компаній і призвели до встановлення узгодженої ціни на енергетичне вугілля.

Згідно з ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів та суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до п.1, 3 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками.

Як вбачається з угоди та правил ОРЕВ, учасники ОРЕВ повинні обрати оператора ОРЕВ, який розподіляє енергетичне вугілля, укладає договори на постачання енергетичного вугілля, забезпечує постачання енергетичного вугілля, формує ціни на енергетичне вугілля та проводить відповідні розрахунки. Крім того, лише оператору, яким обрано Державне підприємство “Вугілля України”, надано право укладати договори на постачання вугілля з енергогенеруючими компаніями та вугільними підприємствами.

З наведеного вбачається, що більшістю споживачів енергетичного вугілля, до яких входить Позивач, та більшістю постачальників енергетичного вугілля були вчинені узгоджені дії по створенню певного спільного організованого утворення з постачання та споживання енергетичного вугілля по централізовано узгодженим цінам з централізованим розподілом джерел постачання за асортиментом товарів, обсягом їх реалізації, придбання та колом продавців і покупців. Вказані узгоджені дії могли призвести та призвели до обмеження конкуренції, оскільки внаслідок цих дії більшість споживачів енергетичного вугілля та більшість постачальників енергетичного вугілля перестали бути конкурентами на ринку енергетичного вугілля, перестали конкурувати між собою, а стали продавати та покупати енергетичне вугілля у одного раніше узгодженого суб’єкта за встановленими раніше узгодженими цінами та обсягами.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України “Про захист економічної конкуренції”узгоджені дії, передбачені статтею 6 цього Закону, можуть бути дозволені відповідними органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару; техніко-технологічному, економічному розвитку; розвитку малих або середніх підприємців; оптимізації експорту чи імпорту товарів; розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; раціоналізації виробництва.

Згідно з ч.1 ст.26 Закону України “Про захист економічної конкуренції”учасники узгоджених дій, учасники концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України, звертаються: із заявою про надання дозволу на узгоджені дії до Антимонопольного комітету України чи його територіальних відділень. Згідно з ч.1 ст.31 Закону України “Про захист економічної конкуренції”за результатами розгляду справ про узгоджені дії, концентрацію приймається рішення Антимонопольним комітетом України, зокрема про надання дозволу на узгоджені дії.

Вказаними вище правоположеннями передбачено право Антимонопольного комітету України надавати суб’єктам господарювання дозвіл на узгоджені дії шляхом прийняття відповідного рішення. Також, як встановлено судом, 12.11.2003р. було проведено засідання установчих зборів учасників оптового ринку енергетичного вугілля на якому було вирішено звернутись з заявою до Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії даних суб’єктів господарювання. Отже, вказані особи розуміли, що здійснюють узгоджені дії, які можуть обмежити конкуренцію на ринку енергетичного вугілля, тому потребують дозволу Відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення про надання дозволу на узгоджені дії щодо укладання угоди про співробітництво та організацію взаємовідносин з оптового постачання енергетичного вугілля станом на час укладання угоди про співробітництво та в подальшому Відповідачем не приймалось. На підтвердження іншого Позивачем не подано будь-яких документів.

Відповідно до ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ст.52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання за порушення, передбачені ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

За таких обставин судова колегія дійшла висновку про те, що рішення відповідача від 20.12.2007р. №745-р у справі №23-26.13/5-07 відповідно до якого визнано, що позивачем разом з іншими споживачами та постачальниками енергетичного вугілля без дозволу відповідача були вчинені антиконкурентні узгоджені дії, які могли призвести та призвели до обмеження конкуренції на ринку енергетичного вугілля,є обґрунтованим.

У зв’язку із цим підстав для визнання вказаного рішення недійсним колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного судова колегія вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 13.05.2008 року у справі № 38/97 про відмову у задоволенні позовних вимог прийнято з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, які мають значення для вирішення даного спору.

У зв`язку з цим підстав для скасування прийнятого рішення Київський апеляційний господарський суд не вбачає, а отже апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства «Державна енергогенеруюча компанія «Центренерго» підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд , -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду м. Києва від 13.05.2008 року у справі № 38/97 залишити без змін, а апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Державна енергогенеруюча компанія «Центренерго» –без задоволення.

Головуючий суддя

Судді                                                                                          Малетич М.М.

18.08.08 (відправлено)