ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем
України

28.03.08
Справа №7/189-пд-06

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського
суду у складі:

Головуючий суддя Зубкова Т.П. судді  Зубкова Т.П.    , Мойсеєнко Т. В.  , Юхименко О.В.

при секретарі: Соколові А.А.

За участю представників сторін:

відпозивача
-             не з'явився

від відповідача-1 -
Сискін С.В.  (довіреність № 261710
від 26.03.2008 р.)

від відповідача-2 -
Слюсарева  Л.М.  (довіреність № 61 від 23.01.2008 р.)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали
справи та апеляційну скаргу Комунального закладу Херсонської обласної Ради
«Цюрупинський дитячий будинок-інтернат» (м. Цюрупинськ  Херсонської області)

на ухвалу господарського суду Херсонської області від
09.08.2007 р.                                       у
справі  № 7/189-пд-06

за позовом
Приватного підприємця ОСОБА_1(м. Херсон)

до відповідача-1
Головного управління праці  та
соціального захисту  населення

Херсонської  облдержадміністрації  (м. Херсон)

до відповідача-2
Комунального закладу Херсонської обласної Ради «Цюрупинський

дитячий  будинок-інтернат» (м. Цюрупинськ  Херсонської області)

про внесення змін до договору поставки,

11.05.2006 р. Приватний підприємець ОСОБА_1звернувся  до господарського суду  Херсонської
області з позовом, в  якому  просить
(з урахуванням заяви від 13.07.2006 р. про уточнення позовних вимог)
доповнити договір б/н від 31.03.2006 р. додатком № 2 - графіком поставок
товарів; пунктом 3.3 наступної редакції: “За кожний день прострочення оплати
поставленого товару “Платник” сплачує “Продавцю” пеню у розмірі облікової
ставки НБУ від суми прострочки за кожний прострочений день; змінити пункт 2.3
та викласти його у наступній редакції: “У випадку зміни ринкових цін на товар
або їх затвердження відповідними Державними організаціями, а також інфляційного
впливу на ціну, ці зміни узгоджуються сторонами на підставі надання “Продавцем”
письмового підтвердження, а саме, - довідки статуправління про рівень інфляції,
або довідки Торгово-промислової палати України про моніторинг оптових цін. Ці
зміни узгоджуються сторонами та оформлюються протоколом узгодження цін  та об'єму закупівлі, який є додатком до
договору і є його невід'ємною частиною».

Рішенням господарського суду Херсонської області від
13.07.2006 р. у справі  № 7-189-ПД-06
(суддя Задорожна Н.О.)  позов  задоволено (арк. справи 60-62 Том І).

Не погоджуючись з прийнятим  рішенням, Цюрупинський  дитячий
будинок-інтернат  оскаржив  його до
Запорізького апеляційного господарського
суду. Постановою апеляційної
інстанції від 23.11.2006 р. у справі № 7/189-ПД-06 рішення  господарського суду  скасовано, у
задоволенні  позовних вимог
відмовлено (арк. справи 124-125, Том І).

За  результатами
розгляду касаційної скарги  ПП ОСОБА_1  постановою
від 01.03.2007 р.  Вищий
господарський суд України  скасував  постанову Запорізького апеляційного
господарського суду від 23.11.2006 р.  та
рішення господарського суду  Херсонської  області від 13.07.2006 р. у справі №
7/189-ПД-06 і передав справу на новий
розгляд до  господарського суду
Херсонської області (арк. справи 150-156, Том І).

Ухвалою господарського суду Херсонської області від
09.08.2007 р.
у справі № 7/189-пд-06  (суддя
Хом'якова В.В.) провадження у справі припинено на підставі п. 1 ст. 80 ГПК
України у зв'язку з відсутністю спору
(арк. справи 19-20, Том ІІ).

Не погоджуючись з прийнятим судовим актом, КЗ
Херсонської обласної  ради Цюрупинський
дитячий будинок-інтернат  (відповідач-2 у
справі)  звернувся до Запорізького
апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. Заявник  просить скасувати ухвалу господарського суду
Херсонської області від 09.08.2007 р. по справі №7/189-пд-06  і
постановити нове рішення, яким
відмовити в задоволенні позовних
вимог.

З підстав, викладених в апеляційній скарзі, заявник  вважає, що оскаржувана ухвала винесена з
порушенням норм  матеріального права, а
висновки, яких  дійшов суд, не
відповідають обставинам справи.  Вказує,
що суд  першої  інстанції безпідставно  дійшов
висновку, що договір поставки б/н від 31.03.2006 р. підписаний сторонами
з урахуванням пропозицій  позивача,  викладених у протоколі розбіжностей. Заявник
підкреслює, що оскільки сторонами укладався
трьохсторонній  договір, сторона,
яка склала  протокол  розбіжностей,
мала  направити  обом іншим
сторонам  за  угодою його примірники.  Заявник стверджує, що позивач не направляв і
не узгоджував з ним протокол
розбіжностей. Враховуючи, що положення
протоколу  розбіжностей змінюють
права та обов'язки будинку-інтернату, на
думку  заявника, договір не можна
вважати укладеним. Також вважає, що
висновки суду суперечать положенням ч. 6   ст. 181 Господарського кодексу України,
оскільки досягнення  сторонами згоди  щодо всіх або
окремих умов, зазначених в протоколі розбіжностей, повинно  бути підтверджено у письмовій  формі (протоколом узгодження розбіжностей,
листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Стверджує, що Головним
управлінням праці  та соціального
захисту  населення  Херсонської облдержадміністрації теж  не були узгоджені положення  протоколу розбіжностей, оскільки ним на
адресу  позивача  було
направлено лист-відповідь, в якому
запропоновано свої умови
договору.

За  таких  обставин, на думку  заявника, у
стосунках між  сторонами за
даною  справою наявні примірники
договорів із  різними  умовами
договору, які не підписані всіма сторонами, що підтверджує недосягнення
сторонами  згоди за усіма  істотними умовами договору та свідчить про
недотримання  процедури укладення  договору.               З посиланням на ч. 8 ст.181 ГК
України заявник вважає договір б/н від 31.03.2006 р. неукладеним, оскільки
сторони не досягли згоди з усіх істотних
умов господарського договору, таких як: строк поставки, об'єкт (товар),
ціна.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду
від 22.10.2007 р. апеляційна скарга
Цюрупинського дитячого будинку-інтернату
прийнята  до провадження та
призначена до розгляду на 07.12.2007 р. На підставі ст. 77 ГПК України розгляд
скарги  відкладався на  24.01.2008 р.,  на 06.03.2008 р., на 28.03.2008 р.

Розпорядженням
Голови Запорізького апеляційного господарського суду № 496 від
27.03.2008 р. справу № 7/189-ПД-06 передано на розгляд колегії суддів у складі:
головуючий суддя Зубкова Т.П. (доповідач), судді Мойсеєнко Т.В., Юхименко О.В.

Представник заявника апеляційної скарги (відповідача-2 у
справі) в судовому  засіданні  підтримав доводи, викладені в
апеляційній  скарзі, та  додатково наголосив, що спірний  договір поставки  підписаний позивачем з протоколом  розбіжностей, якого  відповідач-2 не отримував, а отже і не міг в
установлені законом строки заперечити проти них. Крім того, за клопотанням
позивача (вих. № 11 від 21.02.2008 р.) представник відповідача-2
представив   суду  для
огляду  Журнал  вхідної  кореспонденції Цюрупинського дитячого  будинку-інтернату та надав  усні
пояснення  щодо  порядку
реєстрації   вхідних
документів  у закладі.

Позивач  у справі
-  Приватний підприємець ОСОБА_1 у
письмовому відзиві вказує, що вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а
ухвалу  суду законною, з посиланням на
наступне. В матеріалах справи  містяться
докази про те, що Цюрупинський дитячий
будинок-інтернат отримав  протокол
розбіжностей; відповідачі, отримавши протокол розбіжностей до  спірного договору поставки, всупереч
положенням  ст. 181  ГК України, не передали спір до суду,
тому  розбіжності, зазначені у протоколі,
вважаються  прийнятими в  редакції ПП ОСОБА_1, а спірний договір
поставки  є  укладеним.

На підставі вищевикладеного позивач просить суд в
задоволенні апеляційної  скарги  КЗ Херсонської обласної Ради
«Цюрупинський  дитячий  будинок-інтернат» відмовити, ухвалу
господарського суду Херсонської  області
від  09.08.2007 р. по справі №
7/189-ПД-07  залишити  без змін.

В судове
засідання 28.03.2008 р. позивач свого представника не направив,
27.03.2008 р. надіслав телеграмою клопотання:
просить  розглянути справу №
7/189-ПД-06 за  його  відсутності у зв'язку з хворобою
представників.

У попередньому судовому
засіданні представники позивача підтримали викладені у відзиві доводи
в  обґрунтування  своїх заперечень на апеляційну скаргу.

Відповідач-1 - Головне управління праці  та соціального захисту населення  Херсонської облдержадміністрації у письмових
поясненнях (за вих. № 280-2/71-7/7 від 25.03.2008 р.) зазначив, що підписавши
договір  від  31.03.2006 р. з протоколом розбіжностей,  ПП ОСОБА_1 не
надав  Цюрупинському  дитячому
будинку-інтернату екземпляр
договору та  сам  протокол
розбіжностей. Представник відповідача-1 в судовому  засіданні 28.03.2008 р. пояснив, що
тендерний  комітет  розглянув
протокол  розбіжностей  і
04.04.2006 р. підготовив  листа
та  додаткову  угоду № 1 до
вказаного  договору, які  отримані
ПП ОСОБА_1 05.04.2006 р., але  до
теперішнього  часу  залишені
без відповіді. Зазначив, що
підтримує доводи  заявника  і
просить скасувати
оскаржувану  ухвалу  суду, оскільки  спір між сторонами  існує.

За  клопотанням
представників сторін апеляційний розгляд справи здійснювався без застосування
технічних засобів фіксації судового процесу.

В
судовому засіданні 28.03.2008 р. за згодою присутніх представників відповідачів
оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно ст. 99
Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд,
переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими
суду першої інстанції.

Відповідно до
ст. 101 Господарського процесуального кодексу України в процесі перегляду
справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими
доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами
апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого
суду в повному обсязі.

Згідно
ч. 2 ст. 106 ГПК України  апеляційні скарги
на  ухвали  місцевого
господарського  суду
розглядаються  в  порядку,
передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого
господарського суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали місцевого
господарського суду, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги,
вислухавши пояснення представників сторін, Запорізький апеляційний
господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Комунальний  заклад
Херсонської  обласної ради
«Цюрупинський  дитячий  будинок-інтернат» (надалі - Будинок-інтернат)
відповідно до Положення є соціально-медичною, навчально-виховною установою для
постійного проживання та навчання дітей з вадами фізичного та розумового
розвитку, що потребують побутового та медичного обслуговування. Будинок-інтернат
підпорядкований Міністерству  праці  та
соціальної  політики України,
Головному управлінню праці та соціального захисту населення Херсонської
обласної державної адміністрації (надалі - Головне управління).

Оскільки в Будинку-інтернаті  не було створено власного  тендерного
комітету, для забезпечення потреб Будинку-інтернату в продуктах
харчування згідно з Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти» та інших підзаконних актів закупівлі проводилися тендерним
комітетом Головного управління.

У лютому 2006 р. Будинок-інтернат (відповідач-2 у
справі) подав до тендерного комітету Головного управління (відповідачу-1 у
справі) заявку на здійснення закупівлі за державні кошти. Предметом закупівлі
відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97,
затвердженого наказом Державного комітету України стандартизації, метрології та
сертифікації від 30.12.1997 р. № 822, позиція 15.11.1 «М'ясо свіже та
заморожене» - були яловичина заморожена, свинина заморожена та субпродукти
харчові - печінка великої рогатої худоби.

22.02.2006 р. тендерний
комітет надіслав 6 (шість) запитів
цінових  пропозицій  різним комерційним  суб'єктам.

13.03.2006 р. за наслідками процедури розкриття та
оцінки цінових пропозицій учасників процедури запиту цінових пропозицій
переможцем було визнано приватного підприємця
ОСОБА_1 (позивача у справі).

26.03.2006 р. відповідачем-2 було передано позивачу для
підписання відповідний договір поставки.

31.03.2006 р. позивач підписав договір з протоколом
розбіжностей, оформленим листом за  вих.
№ 23 від 31.03.2006 р., і передав
вказані  документи відповідачу-1
(Головному управлінню).

Предметом  судового розгляду у
даній справі  стали позовні вимоги   Приватного підприємця ОСОБА_1  про доповнення договору б/н від 31.03.2006 р.
додатком № 2 (Графіком поставок товарів) і пунктом 3.3 наступної редакції: «За
кожний день прострочення оплати поставленого товару «Платник» сплачує
«Продавцю» пеню у розмірі облікової ставки НБУ від суми прострочки за кожний
прострочений день; та про зміну пункту 2.3 і викладення  його у наступній редакції: «У випадку зміни
ринкових цін на товар, або їх затвердження відповідними Державними
організаціями, а також інфляційного впливу на ціну, ці зміни узгоджуються
сторонами на підставі надання «Продавцем» письмового підтвердження, а саме, -
довідки статуправління про рівень інфляції, або довідки Торгово-промислової
палати України про моніторинг оптових цін. Ці зміни узгоджуються сторонами та
оформлюються протоколом узгодження цін
та об'єму закупівлі, який є додатком до договору і є його невід'ємною
частиною».

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних
обставин справи застосування норм процесуального права при винесенні
оскаржуваної ухвали, знаходить апеляційну скаргу такою, що  підлягає задоволенню  частково, з наступних підстав.

Відповідно до положень п. 1 ст. 181 Господарського
кодексу  України  господарський
договір  за  загальним правилом викладається  у
формі  єдиного  документа, підписаного сторонами  та  скріпленого  печатками. Проект  договору
може  бути  запропонований  будь-якою
із  сторін. У разі якщо  проект договору  викладено
як  єдиний  документ, він
надається  стороні у  двох
примірниках.

Згідно п. 4 вказаної
статті за  наявності  заперечень
щодо  окремих   умов
договору сторона,   яка   одержала
проект   договору,   складає
протокол розбіжностей,  про що  робиться
застереження  у  договорі,
та  у двадцятиденний   строк
надсилає  другій  стороні
два  примірники протоколу
розбіжностей разом з підписаним договором.

Якщо
сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору,   заснованого
на  державному  замовленні
або  такого, укладення якого є
обов'язковим для сторін на підставі закону,
або сторона -  виконавець  за
договором,  що  в установленому порядку визнаний монополістом
на певному ринку  товарів  (робіт,
послуг), яка  одержала  протокол
розбіжностей,  не  передасть у зазначений двадцятиденний  строк
до   суду   розбіжності,   що
залишилися неврегульованими,
то   пропозиції   другої
сторони  вважаються  прийнятими (п. 7 ст. 181 ГК України).

Як  зазначалося
вище, 26.03.2006 р. ПП ОСОБА_1 отримав для
підписання                    3
примірника проекту тристороннього
договору  на  постачання
продуктів  харчування  (м'яса свіжого та замороженого) для  Будинку-інтернату. При цьому, ці примірники
були  вже
підписані Цюрупинським
дитячим  будинком-інтернатом,  про що вказує сам позивач у своєму позові, і
що  підтверджується поясненнями  представників сторін та вбачається  із
залученої  до справи копії  листа
позивача (вих. № 23) від 31.03.2006 р. (арк. справи 14, Том І).

31.03.2006 р. ПП ОСОБА_1
підписав  договір  із
протоколом  розбіжностей.

Протокол
розбіжностей,  оформлений листом
(вих. № 23) від 31.03.2006 р. і адресований голові Тендерного  комітету Головного Управління праці  та соціального захисту  населення Херсонської обласної  державної
адміністрації, був отриманий Головним Управлінням, про що свідчить штамп
вхідної кореспонденції (вх. № 290-28/160) від 31.03.2006 р. (арк. справи 14,
Том І).

Доказів  того, що
до порушення  провадження у даній справі
протокол  розбіжностей  до
спірного договору був  наданий
також і третій стороні за договором - Цюрупинському дитячому будинку-інтернату (відповідачу-2),  позивачем
суду  не  надано.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу
України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач посилається на те, що 17.04.2006 р. надав
відповідачу-2 (Цюрупинському
дитячому  будинку-інтернату) лист
(вих. № 23), яким оформлено протокол розбіжностей до спірного договору, та
листи вих. (№ 21, 22), якими оформлено протоколи розбіжностей до інших
тристоронніх договорів між сторонами у справі (щодо закупівлі овочів та соків).

Дослідивши надані позивачем докази, колегія суддів
відзначає, що на оформленому листом позивача (вих. № 21) від 31.03.2006 р.
протоколі розбіжностей до договору від 23.03.2006 р. (щодо закупівлі
соків)  дійсно є  вхідний штамп
Цюрупинського  дитячого  будинку
інтернату (вх. № 137 від 17.04.2006 р.). Однак,  на листі (вих. № 23) від  31.03.2006 р., яким, нібито, позивач надав
Будинку-інтернату протокол розбіжностей до спірного договору щодо поставки
м'яса, вхідний штамп  Цюрупинського  дитячого
будинку  інтернату відсутній.

Задовольнивши клопотання позивача, апеляційний суд
зобов'язав відповідача-2 надати суду для огляду оригінал його Журналу  вхідної кореспонденції. Оглядом зазначеного
Журналу  було  встановлено, що  17.04.2006 р. до  Цюрупинського дитячого  будинку-інтернату  надходили листи  за
вих. №№ 21, 22 від 31.03.2006 р., зареєстровані  в Журналі за №№ 137 та 136 відповідно. Лист
за вих. № 23 від 31.03.2006 р. в  Журналі
не зареєстрований (витяг з журналу - арк. справи 69-72, Том ІІ).

В матеріалах справи є
копія  спірного договору від
31.03.2006 р., підписаного  всіма
сторонами, в т.ч. позивачем (із
застереженням про наявність протоколу
розбіжностей),  де  на звороті
є  відмітка про його  отримання невідомою  особою (без зазначення прізвища, посади тощо)
лише  29.12.2006 р. (Том ІІ, арк. справи
12 - на звороті), тобто вже  після  порушення провадження у даній справі.

Колегія суддів також зауважує, що позивач в своїй
позовній заяві сам вказує, що звертався з листом № 23 до відповідача-1, тобто
до Головного управління (Том І, арк. справи 2 - на звороті).

Приймаючи  до  уваги той
факт, що  договір від 31.03.2006
р. є  тристороннім,    колегія суддів  вважає, що
позивачем не було  дотримано
загального  порядку укладання  договорів, зокрема,  щодо надання
іншим сторонам за  договором
протоколу  розбіжностей  разом з
підписаним договором, як
того  вимагає п. 4 ст. 181 ГК
України.

Отже, КЗ Херсонської
обласної  ради «Цюрупинський  дитячий
будинок-інтернат» (відповідач-2) не мав
можливості у  встановлений
законом  строк звернутися  до суду з
вимогами про  врегулювання
розбіжностей, що  виникли  при укладанні
договору.

Враховуючи
вищевикладене, висновок
господарського суду Херсонської
області про те, що договір  від
31.03.2006 р. було  укладено  сторонами в редакції протоколу
розбіжностей  ПП ОСОБА_1  і спір
між  сторонами відсутній, не  відповідає фактичним  обставинам справи та спростовується  долученими до справи доказами.

За  таких
обставин, правові підстави для припинення провадження у справі №
7/189-ПД-06  відсутні.

Оскільки доводи заявника апеляційної скарги щодо
незаконності ухвали ґрунтуються на нормах права,  підтверджені відповідними доказами та
дослідженими обставинами справи, апеляційна скарга  в цій частині
підлягає задоволенню.

Колегія суддів дійшла висновку про невідповідність ухвали господарського
суду Херсонської  області нормам чинного
законодавства, у зв'язку з чим  вона
підлягає  скасуванню.

З приводу викладеної в апеляційній скарзі вимоги
заявника постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову,  колегія суддів вважає необхідним вказати, що
відповідно до частини 4 статті 106 ГПК України у випадках скасування
апеляційною інстанцією ухвал про відмову у прийнятті позовної заяви або заяви
про порушення справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви
про порушення справи про банкрутство, зупинення провадження у справі,
припинення провадження у справі, про залишення позову без розгляду або
залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа
передається на розгляд місцевого господарського суду.

На підставі викладеного, справу № 7/189-ПД-06 слід
направити  до  господарського суду Херсонської  області для
розгляду  по суті.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105, 106 Господарського
процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний  господарський
суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Комунального закладу Херсонської обласної Ради «Цюрупинський
дитячий будинок-інтернат» (м. Цюрупинськ
Херсонської області)
задовольнити  частково.

Ухвалу
господарського суду Херсонської області від 09.08.2007 р.
у  справі  № 7/189-ПД-06
скасувати.

Справу № 7/189-ПД-06 направити  до
господарського суду Херсонської
області для  розгляду  по суті.

Головуючий суддя Зубкова Т.П.

судді  Зубкова Т.П.

Мойсеєнко Т.
В.  Юхименко О.В.