ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2008 р.
Справа № 2/205-06

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі
,

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився,

Суб'єкта підприємницької
діяльності: ОСОБА_1 та її представника за довіреністю від 17.04.2008р.
ОСОБА_2.,

розглянувши апеляційну скаргу
Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія
Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські
електричні мережі", м.Вінниця

на рішення господарського суду
Вінницької області

від "30" січня 2008 р. у
справі № 2/205-06 (суддя Мельник П.А.)

за позовом Відкритого акціонерного
товариства "Акціонерна компанія Вінницяобленерго" в особі структурної
одиниці "Вінницькі міські електричні мережі", м.Вінниця

до Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1, м.Вінниця

про стягнення 6004,79 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Вінницької області від 30.01.2008р. у справі №2/205-06 в
позові Відкритого акціонерного товариства "АК "Вінницяобленерго"
в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі"
(м.Вінниця) до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 (м.Вінниця) про
стягнення 6004,79грн. відмовлено.

Не погоджуючись
з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Житомирського апеляційного
господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати з
підстав, наведених у скарзі.

В апеляційній
скарзі (т.2, а.с.2-4) позивач посилається на порушення місцевим господарським
судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального
права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та
невідповідність висновків суду таким обставинам, зокрема:

- в порушення
приписів ч.3 ст.84 ГПК України судом першої інстанції в мотивувальній частині
рішення не було зазначено підстав, за якими суд відхилив клопотання та докази
сторін, у тому числі клопотання позивача про звернення з запитом до
Міністерства юстиції України з метою з'ясування питання щодо обов'язковості
застосування положень Інструкції про призначення та проведення судових
експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції
України від 08.10.1998р. №53/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України
03.11.1998р. за №705/3145 (зі змінами, внесеними наказом Міністерства юстиції
України від 30.12.2004р. №144/5) при проведенні експертами експертних установ
трасологічної експертизи;

- висновок суду
першої інстанції про те, що бармен ОСОБА_3 та електрикОСОБА_4 не були
уповноважені СПД ОСОБА_1. представляти її інтереси при складанні акту про
порушення правил користування електричною енергією, не узгоджується з
положеннями Правил користування електричною енергією та судовою практикою
(судовим рішенням, яке набрало законної сили (постанова ВГСУ від 13.06.2007р. у
справі №2/206-06).

Представник
позивача в засідання суду не з'явився.

27.05.2008р. на
адресу суду від позивача надійшло клопотання №741 від 27.05.2008р. про
відкладення розгляду справи у зв'язку з хворобою та перебуванням на лікарняному
повноважних представників СО "Вінницькі міські електричні мережі"
(т.2, а.с.38).

Враховуючи, що
учасники процесу були належним чином та своєчасно повідомлені про дату час та
місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать повідомлення про вручення
поштового відправлення - копії ухвали Житомирського апеляційного господарського
суду від 15.05.2008р. (т.2, а.с.36-37), зважаючи на приписи ст.101 ГПК України
про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, а також те, що представники
позивача приймали участь в судовому засіданні 15.05.2008р. та висловили свою
позицію щодо доводів та вимог апеляційної скарги й те, що позивач не був
позбавлений права уповноважити на участь у справі інших осіб, судова колегія
вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності
представників позивача за наявними в матеріалах справи доказами, в зв'язку з
чим відхиляє клопотання останнього про відкладення розгляду апеляційної скарги.

Підприємець
ОСОБА_1 та її представник у відзиві на апеляційну скаргу вх.№02-01/3177/08 від
15.05.2008р. (т.2, а.с.28) та в засіданні суду апеляційної інстанції проти
доводів апеляційної скарги заперечили, вважаючи рішення суду першої інстанції
таким, що прийняте відповідно до норм чинного законодавства та з повним
з'ясуванням усіх обставин справи, просять залишити дане рішення без змін, а
апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема, у
відзиві на апеляційну скаргу підприємець ОСОБА_1 зазначає, що:

- в порушення
вимог п.7.31 Правил користування електричною енергією акт про порушення правил
користування електричною енергією було складено за відсутності повноважного
представника відповідача, електрикОСОБА_4, якого зазначили в акті в якості
представника відповідача, насправді ніколи в кафе "Мілано" не
працював, а бармен ОСОБА_3 не мала належних повноважень на представництво
інтересів відповідачки при складанні вказаного акту, як то передбачено ст.237
ЦК України;

- посилання
скаржника в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції безпідставно не
звернувся до Міністерства юстиції України за роз'ясненням спірних у даній
справі питань, не заслуговують на увагу, оскільки надання висновків з питань,
визначених позивачем в апеляційній скарзі, не входить до компетенції
Міністерства юстиції України, й крім того, як вбачається з листа Департаменту з
питань енергетики від 25.04.2006р. №32-02-/6-876, пломби, які розміщені на
верхньому та правому бокових скріплювальних гвинтах електролічильника марки
СА4-И672М не підлягали відкриванню та повторному накладенню, тобто втручання
відповідачки в роботу лічильника не було.

Заслухавши
пояснення відповідачки та її представника, дослідивши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування
господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права
при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що
апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

01.06.2004р.
між ВАТ "АК Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці
"Вінницькі міські електричні мережі" (Постачальником) та Суб'єктом
підприємницької діяльності ОСОБА_1 (Споживачем) було укладено договір №1989 про
постачання електричної енергії (т.1, а.с.6-8), згідно п.1.1 якого Постачальник
електричної енергії зобов'язався здійснювати постачання електричної енергії
Споживачу, а Споживач оплачувати Постачальнику спожиту електричну енергію та
здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до
договору, які є його невід'ємними частинами.

В розділі 2
договору, в якому сторони погодили свої зобов'язання за договором, передбачено,
що споживач зобов'язується виконувати умови цього договору, та серед іншого,
забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника
та Держенергонагляду України після пред'явлення службового посвідчення до
засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю
показників якості електроенергії (пункт 2.2.5 договору).

Як вбачається з
наявного в матеріалах справи додатку №9 до договору №1989 від 01.06.2004р.
електролічильник споживача №041075, за яким проводиться розрахунок за відпущену
електроенергію знаходиться в кафе "Мілано" (а.с.11).

Пунктом 6.2.3
розділу 6 даного договору встановлено, що споживач (СПД ОСОБА_1) сплачує
постачальнику вартість електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної
потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з
методикою, затвердженою Національною комісією регулювання електроенергетики
України - НКРЕ), зокрема, у разі споживання електроенергії поза засобами обліку
(п.6.2.3.3. договору).

Пунктом 10.2
розділу 10 даного договору, передбачено, що питання взаємовідносин між
постачальником та споживачем, які не обумовлені цим договором, регулюються в
тому числі Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

05.10.2005р.
при здійсненні представниками енергопостачальної організації перевірки в кафе
"Мілано" було виявлено порушення СПД ОСОБА_1. Правил користування
електричною енергією, а саме: пошкодження пломб Держповірки та голографічних
пломб на розрахунковому лічильнику типу СА4-И672М №041075 з показниками на
момент перевірки 0037, електрообладнання кафе підключено через алюмінієвий
кабель з перерізом 3х6+1х4мм2, про що складено акт про порушення Правил
користування електроенергією серії ЮО №002928 (т.1, а.с.12-13).

Слід вказати,
що зокрема, голографічні пломби в кількості 2 шт. №00003740, №00003741 було
встановлено на корпусі електролічильника №041075  інспектором енергозбуту енергопостачальної
організації в присутності підприємця ОСОБА_1,
про що свідчить акт №1540 від 17.02.2005р. збереження пломб (т.1,
а.с.14).

У акті
перевірки від 05.10.05р. зазначено, що його складено в присутності представника
споживача - бармена ОСОБА_3 й підписано нею, а також електрикомОСОБА_4, який
був ознайомлений з актом.

За результатами
проведеної перевірки, комісією ВМЕМ було зобов'язано СПД ОСОБА_1 провести
розрахунки згідно ПКЕЕ за 6 місяців (протокол від 10.10.2005р. т.1, а.с.25)
та  вручено рахунок за електроенергію №1989
на загальну суму 6004,79грн.

У вказаному
протоколі засідання комісії міститься напис СПД ОСОБА_1 про те, що з актом вона
не погоджується.

Як вбачається з
розрахунку по акту порушення Правил користування електричною енергією від
05.10.2005р. №002928 вартість недоврахованої
електроенергії в сумі 6004,79грн. було визначено відповідно до Методики
обчислення обсягу енергії, недонарахованої внаслідок порушення споживачем -
юридичною особою Правил користування електричною енергією, яка затверджена
Постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197 (т.1, а.с.26).

Не погоджуючись
з рішенням позивача та з метою встановлення факту, чи піддавались пломби
однофазного лічильника марки СА4-И672М №041075 відкриванню і повторному
встановленню, СПД ОСОБА_1. за власні кошти було замовлено проведення
трасологічного дослідження в Науково-дослідному експертно-криміналістичному
центрі при Управлінні УМВС України у Вінницькій області.

Як вбачається з
довідки експерта №597 від 20.10.2005р., складеної за результатами проведеного
дослідження (т.1, а.с.49-51), пломби, які розміщені на верхньому та правому
боковому скріплювальних гвинтах електролічильників марки "СА4-И672М"
№041075, останні показники "0037,4" ГОСТ 6570-75, 1987 року
виготовлення, не підлягали відкриванню та повторному накладанню.

05.06.2006р.
Відкрите акціонерне товариство "АК "Вінницяобленерго" в особі
структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" звернулось
до господарського суду Вінницької області з позовом до Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 про стягнення 6004,79грн. (т.1, а.с.2-3), вказуючи, зокрема,
що СПД ОСОБА_1. не було в добровільному порядку сплачено 6004,79 грн.,
нарахованих згідно акту про порушення Правил користування електроенергією серії
ЮО №002928 від 05.10.2005р.

Ухвалою
господарського суду Вінницької області від 14.11.2006р. (т.1, а.с.73-74)
провадження у справі №2/205-06 було зупинено в зв'язку з призначенням
судово-трасологічої експертизи, проведення якої було доручено
Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при Управлінні МВС
України у Вінницькій області.

Рішенням
господарського суду Вінницької області від 30.01.2008р. (т.1, а.с.116-117), як
вже вказувалось вище, в позові було відмовлено, з чим також погоджується судова
колегія апеляційного господарського суду, враховуючи таке.

Висновком
експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Управлінні
МВС України у Вінницькій області від 04.01.2007р. №274-Т (т.1, а.с.77-84) було
встановлено, що дві пломби, які розміщувалися на скріплювальних гвинтах
електролічильника марки "СА-И672М" №041075, після їх первинного
навішування і обтискання пломбувачем не знімали, не навішували знову та не
обтискали сторонніми предметами.

Отже, беручи до
уваги наведений експертний висновок, слід констатувати, що пошкодження пломб Держповірки
на лічильнику, встановленому у споживача, не було.

За таких
обставин відсутні підстави вважати, що були пошкоджені й  голографічні пломби.

Згідно ст.33
ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог і заперечень.

Стаття 34 ГПК
України встановлює, що обставини справи, які відповідно до законодавства
повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, з
огляду на наведене, позивачем не доведено порушення СПД ОСОБА_1. Правил
користування електричною енергією в зв'язку з пошкодженням пломб Держповірки та
голографічних пломб на розрахунковому лічильнику типу СА4-И672М №041075 й,
відповідно, безпідставним було нарахування позивачем СПД ОСОБА_1 6004,79 грн.
за актом перевірки від 05.10.05р. №002928, а тому судова колегія дійшла
висновку, що рішення господарського суду Вінницької області від 30.01.2008р. у
справі №2/205-06 є обґрунтованим та законним, а тому його слід залишити без
змін.

Доводи ж
апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія
Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські
електричні мережі" за  викладеного
вище, в цілому не можуть бути підставою для скасування судового рішення у даній
справі, а тому її слід залишити без задоволення.

При цьому, суд
вважає за необхідне вказати, що посилання позивача в апеляційній скарзі на те,
що місцевим господарським судом було безпідставно залишено без задоволення
клопотання позивача про звернення з запитом до Міністерства юстиції України з
метою з'ясування питання щодо обов'язковості застосування положень Інструкції
про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень,
затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 та
зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998р. за №705/3145 (зі
змінами, внесеними наказом Міністерства юстиції України від 30.12.2004р.
№144/5) при проведенні експертами експертних установ трасологічної експертизи,
не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Пунктом 1.1
розділу 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та
експертних досліджень встановлено, що порядок призначення судових експертиз та
експертних досліджень судовим експертам науково-дослідних інститутів судових
експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, що не
працюють у державних спеціалізованих установах, їх обов'язки, права та
відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів
визначаються Кримінально-процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським
процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні
правопорушення, Митним кодексом України, Законами України "Про судову
експертизу", "Про виконавче провадження", іншими
нормативно-правовими актами з питань судової експертизи та цією Інструкцією.

Проаналізував
наведені положення Інструкції, суд констатує, що  остання має застосовуватись судовими
експертами саме науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства
юстиції України та  атестованими судовими
експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах.

Дослідження ж
спірних у даній справі питань проводилось
Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при Управлінні МВС
України у Вінницькій області, експерти якого в своїй діяльності, виходячи з
наведеного вище, не зобов'язані керуватися приписами вищевказаної Інструкції
про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Як вбачається
з  експертного висновку №274 - Т від
04.01.2007р. (т.1, а.с.77-84), при проведенні експертного дослідження
використовувались, зокрема, Методичні рекомендації ДНДЕКЦ МВС України
"Порядок проведення та оформлення експертних досліджень".

Керуючись
ст.ст.  101,103,105 Господарського
процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення
господарського суду Вінницької області від 30 січня 2008року у справі №2/205-06
залишити без змін, а апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства
"Акціонерна компанія Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці
"Вінницькі міські електричні мережі", м.Вінниця  - без задоволення.

2. Справу
№2/205-06 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи,

2,3 - сторонам,

4 - в наряд