донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

25.06.2008 р.                                                              справа №40/406

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Мирошниченка С.В.

суддів

Колядко Т.М. , Стойка О.В.

за участю представників сторін:

від позивача:

Новіков В.І.-за довір.,

від відповідача:

Сліпченко Н.В.-за довір.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Відкритого акціонерного товариства "Завод коксохімобладнання" м.Донецьк

на ухвалу господарського суду

Донецької області

від

21.05.2008 року

по справі

№40/406 (Підченко Ю.О.)

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Маквуглепостачання" м.Макіївка Донецька область

до

Відкритого акціонерного товариства "Завод коксохімобладнання" м.Донецьк

про

стягнення 28562 грн. 40 коп. та виконання певних дій.

Відкрите акціонерне товариство "Завод коксохімобладнання" м.Донецьк подало апеляційну скаргу на ухвалу господарського суду Донецької області від 21.05.2008р. по справі №40/406.

Цією ухвалою господарський суд Донецької області (суддя Підченко Ю.О.) заяву відділу державної виконавчої служби Будьонівського районного управління юстиції щодо зміни способу виконання рішення у справі №40/406 від 30.01.2007р. задовольнив. Змінив спосіб виконання рішення господарського суду по справі №40/406 від 30.01.2007р. шляхом звернення стягнення на вартість майна в сумі 136800грн.00коп.

Відповідач наполягає на скасуванні ухвали в зв"язку з тим, що вона суперечить вимогам закону.

Розглянувши апеляційну скаргу, апеляційний суд встановив:

07.05.2008р. Відділ державної виконавчої служби Будьонівського районного управління юстиції у м.Донецьку звернувся з клопотання до господарського суду про зміну порядку та способу виконання рішення у справі №40/406 від 11.09.2007р.

Ухвалою від 21.05.2008р. господарський суд змінив способ виконання рішення шляхом звернення стягнення на вартість майна в сумі 136800грн.

На думку апеляційного суду ухвала прийнята безпідставно з наступних підстав.

Рішенням від 30.01.2007р. господарський суд зобов"язав відкрите акціонерне товариство "Завод коксохімобладнання" повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Маквуглепостачання" товарно-матеріальні цінності у вигляді залізничних рельс у кількості 14 штук загальною довжиною 137,31 м/п. При цьому в порушення вимог ст.84 ГПК України не вказано місце знаходження майна. 11.09.2007р. господарський суд видав наказ на примусове виконання рішення у справі №40/406, у наказі місце знаходження майна не вказано.

04.12.2007р. ВДВС Будьонівського районного управління юстиції м.Донецька прийнята постанова про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню наказу №40/406 від 11.09.2007р. Постановою від 11.12.2007р. були об"єднані виконавчі провадження на підставі наказів №4/300; №40/406.

20.05.2008р. заступником начальника ВДВС Будьонівського РУЮ у м.Донецьку складений акт, яким встановлено, що "20 травня 2008 здійснено вихід за адресою: м.Донецьк, вул.Майська, 86. У боржника відсутнє майно, а саме 14 залізничних рельс загальною довжиною 137,31 м/п." Цей акт (а.с.42, т.2) складений без участі понятих, що є порушенням вимог ст.16 Закону України "Про виконавче провадження", частина 2 якої встановлює обов"язкову присутність понятих при вчинені виконавчих дій, пов"язаних із примусовим входженням до нежитлових приміщень та сховищ, в яких зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення; при проведенні огляду, арешту вилученні і передачі майна. Тобто в даному випадку участь понятих обов"язкова.

Оскільки акт складений без дотримання вимог названої статті, він не може бути доказом відсутності майна.

Крім того, в цьому акті вказано про відсутність майна за адресою: м.Донецьк, вул.Майська, 86, але у виконавчому документі адреса знаходження майна не вказана, тому відсутність майна за цією адресою не може бути доказом відсутності майна взагалі у відповідача.

Інструкцією ЦП/0138 "По улаштуванню та утриманню залізниці України" встановлені різновиди маркировки рельс, але в даному випадку суд не встановив, яка саме марка рельс підлягає передачі.

Відповідно до п.4 Роз"яснення президії Вищого арбітражного суду України від 12.09.1996р. №02-5/333 за відсутності у відповідача присудженого позивачеві майна в натурі, засвідченої державним виконавцем (ст.40 Закону України "Про виконавче провадження"), господарський суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про стягнення вартості цього майна.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.40 Закону України "Про виконавче провадження", якщо у боржника відсутнє майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачеві і здійснені державним виконавцем відповідно до Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними, виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, повертається стягувачеві.

В даному випадку ВДВС у своєму клопотанні не посилався на той факт, що виконавчий документ повернутий стягувачу. Суду не надані докази дотримання державним виконавцем умов п.6 ч.1 ст.40 Закону України "Про виконавче провадження".

Підставою для зміни способу виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що роблять неможливим виконання рішення встановленим господарським судом способом. В даному випадку ВДВС не довів суду існування таких обставин, тобто не доведений факт відсутності майна у відповідача. Крім того, всупереч вимог ч.1 ст.121 ГПК України не доведений факт, що існує винятковий випадок. За таких обставин апеляційний суд не знайшов підстав для зміни способу виконання рішення; господарський суд не дав оцінки наявним доказам, тому дійшов невірного висновку та прийняв необгрунтовану ухвалу.

Керуючись ст. ст. 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, - Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1)Апеляційну скаргу задовольнити.

2)Ухвалу господарського суду Донецької області від 21.05.2008р. у справі №40/406 скасувати.

3)У зміні способу виконання рішення відмовити.

Головуючий          С.В. Мирошниченко

Судді:          Т.М. Колядко

О.В. Стойка

Надруковано: 6 прим.

1. позивачу

1. відповідачу

1.ВДВС

1 у справу

1 ДАГС

1.госп.суду