ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2008 р.

Справа № 6-16-25/243-07-6248

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Жукової А.М.;

Суддів: Бойко Л.І.; Величко Т.А.;

при секретарі судового засідання: Арбієві А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Гресько О.А., Первозванна С.В.

від відповідача:Приходько О.І.

від ІІІ-х осіб: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ПП "Плазма"

на рішення господарського суду Одеської області від "09" квітня 2008 р.

зі справи 6-16-25/243-07-6248

за позовом ПП "Плазма", М. Одеса

до Управління охорони здоров'я Одеської міської ради

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТОВ ПГОІ "Промінь", м. Київ; ЗАТ "Укрмедтехніка", м.Київ

про відміну відкритих торгів з закупівлі медичного устаткування за програмою "Здоров'я матері та дитини" по Лоту 4 - система ультразвукова діагностична експертного класу та по Лоту 5 - апарат мамографічний

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.04.08р. (суддя Демешин О.А.) у позові ПП "Плазма" до Управління охорони здоров'я Одеської міської ради про відміну відкритих торгів з закупівлі медичного устаткування за програмою "Здоров'я матері та дитини" по Лоту 4 (Система ультразвукова діагностична експертного класу, ультразвукова діагностична система) та по Лоту 5 (апарат мамографічний) - відмовлено. Судове рішення вмотивоване матеріалами справи, ст.ст. 12, 27, 28 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та зазначено, що до компетенції суду не входить вирішення питання чи відповідали кваліфікаційні вимоги певного учасника або тендерні пропозиції умовам тендерної документації. Крім того, висновком експертизи № 14082-14083 від 19.12.2007р., здійсненої Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз на виконання ухвали господарського суду Одеської області від 14.11.2007р., встановлено невідповідність тендерній документації тендерних пропозицій, запропонованих ПП «Плазма»: установки для мамографії Mammomant Balanse Siemens AG, системи ультразвукової діагностики експертного класу ACUCON Antares Siemens Medical Solutions USA та системи ультразвукової діагностики ACUCON X300 Siemens Medical Solutions USA, тобто, суд вважає, що у тендерного комітету були підстави для відхилення тендерних пропозицій ПП «Плазма»з підстав невідповідності тендерних пропозицій тендерній документації.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.04.2008р. провадження у справі в частині позовних вимог про визнання недійсним Протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 28.03.2007р. припинено на підставі пункту 1 частини першої статті 80 ГПК України.

ПП "Плазма" не погодившись із висновками місцевого суду, звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, як таке, що прийнято з порушенням норм процесуального права. Зокрема, справу розглянуто без участі ІІІ-х осіб, які не були повідомлені належним чином про час, дату та місце розгляду справи. Таким чином, судом порушено приписи ст.22, 27 ГПК України, що є підставою для скасування рішення. Також доводи скаржника ґрунтуються на тому, що судом були порушені норми матеріального права, а саме: скаржник вказує на безпідставність посилання суду на ст.28 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", оскільки позовні вимоги стосувалися відміни результатів торгів, а не відміни самих торгів або визнання їх такими, що не відбулися. Крім того, у рішенні суд посилається на висновок експертизи № 14082-14083 від 19.12.2007р., здійсненої Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз щодо невідповідності тендерній документації тендерних пропозицій, запропонованих ПП «Плазма», при цьому суд не бере до уваги висновки експертно - технічного дослідження №038-07 Херсонського СНДЦСЕ від 25.09.07р., згідно яким системи ультразвукової діагностики експертного класу ACUCON Antares Siemens Medical Solutions USA та системи ультразвукової діагностики ACUCON X300 Siemens Medical Solutions USA повністю відповідають медико - технічним вимогам наданої тендерної документації. На думку скаржника, ці обставини мають суттєве значення для правильного вирішення справи.

2.06.2008р. до суду надійшло уточнення до змісту апеляційної скарги; відповідно до яких, судом порушено вимоги ст.42,43 ГПКУ в оцінці доказів. Суд не надав належної оцінки листу ННЦ "Харківський фізико - технічний інститут", згідно з яким, розбіжності у параметрах апаратів, які встановлені Одеським НДІСС розглядаються на користь позивача. Судом не враховано, що відповідно до ст.34 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" договори укладені з порушенням ст.29 п.2 цього закону є недійсними. Скаржник звернув увагу апеляційного господарського суду на те, що Прокуратура Одеської області на підставі звернення ПП "Плазма", доручила прокуратурі м. Одеси здійснити перевірку щодо законності дій службових осіб Управління охорони здоров'я Одеської міської ради при проведенні процедури закупівлі медичного устаткування за програмою "Здоров'я матері і дитини".

Представник відповідача, заперечуючи доводи скаржника, просить залишити рішення місцевого суду без змін, пояснюючи, що закупівля медичного устаткування на відкритих торгах здійснена у відповідності із вимогами закону та тендерної документації.

ІІІ-ті особи не використали своє право на участь у судовому засіданні.

Заслухавши пояснення, розглянувши матеріали справи, судова колегія апеляційного господарського суду встановила наступне.

Управління охорони здоров'я Одеської міської ради (замовник) опублікувало в бюлетені Тендерної палати України №7/78 від 12.03.2007р. оголошення про закупівлю медичного устаткування за програмою "Здоров'я матері та дитини" , у якому було запропоновано умови проведення відкритих торгів та зазначено дату та час надсилання пропозицій і їх розкриття - 06.03.07р. З метою здійснення закупівлі медичного обладнання "замовником" затверджено тендерну документацію (а.с.18-61 т.1), яка мала надсилатися учасникам тендерних закупівель для підготовки тендерних пропозицій.

ПП "Плазма" відповідно до оголошення в межах визначеного строку направила замовнику тендерні пропозиції. Згідно протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів за державні кошти від 6.03.07р. (а.с.62-67 т.1) по лоту 4 - "Система ультразвукова діагностична експертного класу. Ультразвукова діагностична система" надійшли тендерні пропозиції від учасників:

- ТОВ "ІСС Україна";

- ПП "Плазма";

- ЗАТ "Укрмедтехніка";

- ТОВ "Сітімед".

По лоту 5 "Апарат мамографічний" надійшли тендерні пропозиції від учасників:

- ПП "Плазма";

- ТОВ ПГОІ "Промінь";

- ЗАТ "Лізоформ".

Згідно із Протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 28.03.07р. (а.с.144-152 т.1) - тендерні пропозиції ТОВ "ІСС Україна" та ПП "Плазма" - не відповідають кваліфікаційним вимогам тендерної документації, а саме, учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим замовником, ультразвукові системи та мамографічний апарат не відповідають технічним вимогам тендерної документації. В кваліфікаційних даних "учасника" в п.1.3.3 спеціалізація: вказано, що "учасник" має спеціалізації по коду 51.46.0 "оптова торгівля фармацевтичними товарами"; 52.31.0 "роздрібна торгівля фармацевтичними товарами". На підставі п.25.1 тендерної документації, пропозиція "учасника" Тендерним комітетом Управління охорони здоров'я ОМР відхилено. (а.с.145, 164 т.1). По лоту 4 "Система ультразвукова діагностична експертного класу" переможцем визнано ЗАТ "Укрмедтехніка" м. Київ. По лоту 5 "апарат мамографічний" переможцем визнано ТОВ ПГОІ "Промінь" м. Київ (а.с.151 т.1), про що повідомлено учасників торгів листами №135/вих. від 28.03.07р., №135/вих. від 28.03.07р. (а.с.110-114 т.1) про акцепт тендерних пропозицій. З переможцями тендерних торгів укладено договори, зокрема, №033 та №034 від 5.04.07р. із ЗАТ "Укрмедтехніка" м. Київ (а.с.130-134 т.1) та №04М від 5.04.07р. із ТОВ ПГОІ "Промінь" (а.с. 126 т.1).

ПП "Плазма" в порядку ст.36, 37 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" 13.04.07р. оскаржила дії тендерного комітету Управління охорони здоров'я ОМР до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель. Рішенням №02/215-рш від 5.06.07р. (а.с.99 т.1) скарга ПП "Плазма" залишена без задоволення, про що листом №20-109/11-2642-73 від 25.06.07р. повідомлено замовника Управління охорони здоров'я ОМР, ПП "Плазма", Тендерну Палату України та Управління Державного казначейства у Одеській області.

Вважаючи, що при проведенні тендеру на закупівлю медичного устаткування "замовником" створено нерівні умови для учасників, ПП "Плазма" 23.07.07р. звернулось з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету та відміну результатів процедури закупівлі медичного обладнання, обґрунтувавши свої доводи наступним:

Так, згідно довідки ЄДРПОУ підприємство здійснює діяльність за КВЕД 51.46.0 - оптова торгівля фармацевтичними товарами; 52.31.0 - роздрібна торгівля фармацевтичними товарами. На вимогу "замовника" ГУС в Одеській області надало роз'яснення №01-02-111-622 від 15.03.07р., що згідно "Класифікації видів економічної діяльності" ДК 009-2005 торгівля медичним обладнанням відноситься до коду КВЕД - 51.46.0. - оптова торгівля фармацевтичними товарами. Тобто, кваліфікаційні дані учасника відповідали тендерній документації і підстав для відхилення тендерних пропозицій учасника ПП "Плазма" у "замовника" не було. Фактично, тендерним комітетом порушено приписи ст.21; 15; 26 п.9; 27 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Також, на думку позивача, Тендерним Комітетом порушено процедуру оцінки та порівняння тендерних пропозицій, які не були відхилені відповідно до додатку 4 тендерної документації, а саме "замовником" акцептовано тендерні пропозиції учасників за лотами 4 та 5, ціни яких майже самі високі, що є порушенням п.7 ст.26 Закону.

На порушення п.2 ст.29 Закону - підприємство не було повідомлено замовником про результати торгів. Фактично, повідомлення про акцепт тендерних пропозицій від 28.03.07р. було одержано представником підприємства особисто 6.04.2007р. в Управлінні охорони здоров'я ОМР, а текст цього повідомлення містить відомості про укладення договору 5.04.07р. Це фактично освідчись про те, що 28.03.07р. ніякі повідомлення учасникам не направлялись.

Допущені порушення порядку проведення процедури закупівлі та рішення замовника вплинули на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі і призвели до дискримінації учасників торгів, зокрема ПП "Плазма", права та охоронювані законом інтереси якого підлягають захисту.

Уточненням до позову від 25.09.07р. (а.с.37 т.3) позивач просив: 1) визнати недійсним протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 28.03.07р.; 2) відмінити відкриті торги з закупівлі устаткування медичного за програмою "Здоров'я матері та дитини" по Лоту 4 (система ультразвукова діагностична експертного класу, ультразвукова діагностична система) та по Лоту 5 (апарат мамографічний). На підтвердження відповідності медичного устаткування тендерній документації позивачем надано експертні висновки (т.4), сертифікати відповідності, кваліфікаційні дані учасника, статутні документи (т.2), тендерну документацію (т.5).

Місцевий господарський суд, розглядаючи уточненні позовні вимоги, ухвалою від 9.04.08р. припинив провадження в частині вимог про визнання недійсним протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 28.03.07р. (а.с.50 т.8).

Заперечуючи доводи позивача, щодо відміни торгів по лоту 4 та 5 Управління охорони здоров'я ОМР відзивом на позов (а.с.23 т.8) пояснило, що процедура закупівлі медичного обладнання здійснена у відповідності з вимогами ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Позивача не визнано переможцем торгів, оскільки він не відповідав кваліфікаційним вимогам і надані ним тендерні пропозиції по лотам 4 і 5 не відповідали умовам тендерної документації, відомості щодо технічних характеристик запропонованих на тендер систем ультразвукової діагностики ACUCON Antares Siemens Medical Solutions USA та ACUCON X300 Siemens Medical Solutions USA та рентгенівської універсальної установки для мамографії Mammomant Balanse Simens AG (Німеччина) є недостовірними, не відповідали тендерній документації замовника. Відповідно до ч.1 ст.21 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" - характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначаються замовником в тендерній документації. Учасник торгів не має права нав'язувати замовнику свої умови щодо предмету закупівлі. Оскільки тендерні пропозиції ПП "Плазма" були відхилені тендерним комітетом Управління охорони здоров'я ОМР, то вони не підлягали оцінці. Про результати торгів позивач був своєчасно повідомлений. Щодо одержання особисто повідомлення про акцепт тендерних пропозицій, то це було власне бажання представника ПП "Плазма", яке оскаржувало дії "замовника" до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель.

У зв'язку із виявленням недостовірних відомостей у документах, ПП "Плазма" було позбавлене ліцензії АВ154029 від 21.06.06р. Державною службою лікарських засобів і виробів медичного призначення МОЗУ рішенням №68А від 20.06.07р.

Судова колегія апеляційного господарського суду, проаналізувавши матеріали справи та надавши їм юридичної оцінки, зазначає наступне.

Закупівля товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснюється відповідно до ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", яким визначено правові та економічні засади здійснення процедур закупівель.

Закупівля медичного обладнання "замовником" здійснена шляхом відкритих торгів із зменшенням ціни, що випливає із тендерної документації "Критерії та методика оцінки тендерних пропозицій" Додаток 4.

Розкриття тендерних пропозицій відбулося у день закінчення строку їх подання відповідно до тендерної документації за участю представника ПП "Плазма". Тендерним комітетом замовника встановлено невідповідність тендерних пропозицій ПП "Плазма" кваліфікаційним вимогам, що відображено у протоколі від 6.03.07р.

У зв'язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним вимогам, "замовником" відхилено тендерні пропозиції на підставі ст.27 Закону і допущено до оцінки тендерні пропозиції 2-х учасників по кожному лоту (4 та 5).

На стадії розкриття та відхилення тендерних пропозицій учасник ПП "Плазма" не скористався своїм правом на оскарження дій тендерного комітету. Фактично, скарга подана до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель після акцепту тендерних пропозицій та укладення договорів, яка визнала відповідність торгів вимогам ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" рішенням №02/215-рш від 5.06.07р.

Оскарження процедур закупівель у судовому порядку визначено ст.37-1 Закону, має певні особливості, а саме, позивач в обов'язковому порядку направляє копію позовної заяви органам, що здійснюють державний нагляд та контроль у сфері закупівель: Державному Казначейству України, Антимонопольному Комітету України, а також Тендерній Палаті України, замовнику.

Замовник, з моменту надходження копії позовної заяви призупиняє процедуру закупівлі та не має права укладати договори про закупівлю, крім випадків, коли за скаргою цієї ж самої особи з такого самого приводу Комісією було прийнято рішення в порядку, передбаченому ст.37 цього Закону.

Фактично, як на час оскарження дій замовника до Міжвідомчої комісії так і оскарження до суду - торги по закупівлі медобладнання по лоту 4 та 5 завершені. Висновком Тендерної Палати України №126/05 від 21.05.07р. (а.с.165-169 т.1) щодо дотримання процедури державних закупівель та правомірності застосування замовником процедури закупівлі визнано відповідність процедури закупівлі нормам законодавства у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.28 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено підстави для відміни торгів, які розширеному тлумаченню не підлягають. Такі підстави як несвоєчасне повідомлення учасників про акцепт тендерних пропозицій, тощо не є підставою для відміни торгів.

Щодо доводів апелянта про відміну результатів торгів, а не відміну самих торгів, то слід зазначити, що такого способу захисту порушених прав ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не передбачає. Натомість, позивачем уточнено позовні вимоги, які стосуються саме відміни торгів. Цим вимогам місцевим судом надано юридичну оцінку.

Не заслуговують на увагу посилання скаржника на підставу для скасування рішення - недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, що стосується висновку експертизи №14082-14083 від 19.12.07р. Одеської НДІСЕ про невідповідність тендерних пропозицій ПП "Плазма" тендерній документації та висновку експертно - технічного дослідження №038-07 від 25.09.07р. Херсонського СНДЦСЕ про відповідність тендерних пропозицій тендерній документації, оскільки відповідно до ст. 21 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тільки замовник може визначити характер та необхідні характеристики предмета закупівлі.

Щодо доводів скаржника стосовно порушення місцевим судом ГПК України - розгляду позову без участі представників ІІІ-х осіб без самостійних вимог на боці відповідача та оцінки доказів слід зазначити таке.

Із матеріалів справи вбачається, що з моменту залучення до справи ІІІ-х осіб без самостійних вимог ТОВ ПГОІ "Промінь" м. Київ та ЗАТ "Укрмедтехніка" м. Київ протягом терміну провадження у справі судом направлені ухвали від 27.07.07р., 13.08.07р., 10.09.07р., 19.09.07р., 26.09.07р., 24.09.07р., 18.10.07р., 24.10.07р., 31.10.07р., 14.11.07р., 14.01.08р., 8.02.08р., 18.02.08р., 3.03.08р., 26.03.08р., одержання яких підтверджено поштовими повідомленнями. ІІІ-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог користується процесуальними правами і несе процесуальні обов'язки сторін відповідно до ст.27 ГПК України. Не використання представниками ІІІ-х осіб свого права на участь у судовому засіданні не є підставою для скасування судового рішення.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Господарський суд вирішуючи справу надав юридичної оцінки наданим доказам в їх сукупності з урахуванням підстав для відміни торгів, визначених ст.28 ЗУ "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Щодо посилання скаржника на ст.34 Закону, то в апеляційній інстанції не приймаються та не розглядаються вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного,

Керуючись ст.ст.99, 101-105 ГПК України,

суд постановив:

Рішення господарського суду Одеської області від 9.04.08р. у справі №6-16-25/243-07-6248 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає чинності з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця до ВГСУ.

Головуючий суддя                                                                      А.М. Жукова

Судді                                                                                                    Т.А. Величко

Л.І. Бойко