Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2008 р. Справа № 35/46-08 (н.р.35/561-07)

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Погребняк В. Я., суддя Бухан А.І., суддя Демченко В.О.

при секретарі Цвірі Д.М.

за участю представників сторін:

позивача: Ілюха А.І., довіреність № 141/110-1 від 30.11.2007 р.

відповідача: Курочкін В.П., довіреність № 59 від 03.03.2008 р., Ситасенко В.В., довіреність № 58 від 03.03.2008 р.,

третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору: не з’явився,

за участю прокурора: Лавриненко О.С.,

розглянувши у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційне подання заступника військового прокурора Центрального регіону України (вх. № 1247Х/3-9 від 26.05.2008 р.), на рішення господарського суду Харківської області від 22.04.08 у справі № 35/46-08 (н.р. 35/561-07)

за позовом: Військового прокурора Північного регіону в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Міністерства оборони України (Військова частина А-0200), м. Київ,

до: Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП- 166», м. Харків

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Будівельно-комерційна фірма «Дельта», м. Харків

про стягнення 902 205,00 грн.,

встановила:

В вересні 2003 р. військовий прокурор Північного регіону України подав до господарського суду Харківської області позовну заяву в інтересах держави в особі військової частини А0200 про стягнення 902 205,00 грн. як завищення вартості виконаних монтажних робіт.

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.01.2004 р. в позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.06.2004 р. касаційне подання заступника військового прокурора Північного регіону України задоволено частково, рішення господарського суду України від 28.01.2004 р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області (при повторному розгляді справи) від 21.08.2004 р. позов задоволено частково у сумі 902 204,97 грн., в іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.12.2004 р. апеляційну скаргу ТОВ «СПБ-166»задоволено повністю, рішення господарського суду Харківської області в частині стягнення з відповідача 902 204,97 грн. скасовано і в позові відмовлено повністю.

Постановою вищого господарського суду України від 13.09.2005 р. касаційне подання заступника військового прокурора центрального регіону України задоволено частково, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 24.12.2004 р. та рішення господарського суду Харківської області від 21.08.2004 р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

При повторному розгляді рішенням господарського суду Харківської області від 13.02.2006 р. в задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 03.07.2006 р. рішення господарського суду Харківської області від 13.02.2006 р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.11 2006 р. касаційне подання заступника військового прокурора Центрального регіону України задоволено частково. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 03.07.2006 р. та рішення господарського суду Харківської області від 13.02.2006 р. скасовано та справу передано на новий розгляд зі стадії прийняття позовної заяви.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 22.01.2007 р. позов прокурора залишено без розгляду.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.03.2007 р. апеляційне подання військового прокурора Центрального регіону України та апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Міністерства оборони України задоволено. Ухвалу господарського суду Харківської області від 22.01.2007 р. скасовано, справу передано на розгляд господарського суду Харківської області.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.05.2007 р. позов прокурора залишено без розгляду.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.07.2007 р. апеляційне подання заступника військового прокурора Центрального регіону України залишено без задоволення, а ухвалу господарського суду Харківської області від 30.05.2007 р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.11.2007 р. касаційне подання військового прокурора Центрального регіону України задоволено, ухвалу господарського суду Харківської області від 30.05.2007 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду України від 24.07.2007 р. скасовано, справу передано до господарського суду України на новий розгляд.

Ухвалою Верховного Суду України від 17.01.2008 р. відмовлено в порушенні касаційного провадження з перегляду постанови вищого господарського суду України від 13.11.2007 р.

Рішенням господарського суду Харківської області від 22 квітня 2008 року (суддя Швед Е.Ю.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення мотивовано тим, що позивач та відповідач, уклавши підрядний договір № 7 від 27.10.1996 р. всупереч чинному законодавству фактично односторонньо відмовилися від виконання договору про сумісну діяльність, що відповідно до ч.1 ст.48 ЦК УРСР визнає підрядний контракт № 7 від 27.10.1996 р. нікчемною угодою. Права та обов’язки учасників договору про сумісну діяльність № 82/97 від 02.10.1996 р. закінчились, претензій в частині розподілу квартир учасники не мали. Розподіл квартир виконувався згідно договору про сумісну діяльність, а тому посилання позивача на підрядний контракт не є обґрунтованими. Згідно з матеріалами справи форми КБ-2в, КБ-3 оформлювалися позивачем та відповідачем своєчасно і позивач мав змогу оцінювати обсяги виконаних будівельно-монтажних робіт в період з 1997 р. по грудень 1999 р. Позовна заява датована 20.08.2003 р., що свідчить про сплив строку позовної давності та відповідно до ст..80 ЦК УРСР є підставою для відмови в позові.

Заступник військового прокурора Центрального регіону України з зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційним поданням, в якому просить рішення господарського Харківської області від 22 квітня 2008 року у справі № 35/46-08 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також невідповідність висновків, викладених в рішенні суду фактичним обставинам справи.

Відповідач надав заперечення на апеляційне подання заступника військового прокурора Центрального регіону України, в яких зазначає, що з доводами, викладеними в поданні, не згоден, вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, підстави для його скасування відсутні, тому просить залишити рішення господарського суду Харківської області від 22.04.2008 р. без змін, а апеляційне подання заступника військового прокурора Центрального регіону України - без задоволення.

Позивач –Управління капітального будівництва Міністерства оборони України - надав пояснення на апеляційне подання, в яких, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також на порушення процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги.

Третя особа - Будівельно-комерційна фірма «Дельта»- відзиву на апеляційну скаргу не подала, свого представника в судове засідання не направила, про причини неявки представників в судове засідання не повідомила, хоча була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи.

Судова колегія вважає за можливе розгляд справи здійснити у відсутність третьої особи.

Розгляд справи відкладався 02.07.2008 р. на 28.07.2008 р., 28.07.2008 р. на 13.08.2008 р.

В судове засідання 13.08.2008 р. з’явилися представники позивача, відповідача, помічник військового прокурора Харківського гарнізону та надали пояснення по справі.

Судову колегію для розгляду даної справи було сформовано ухвалою заступника голови Харківського апеляційного господарського суду від 31.07.2008 р. у такому складі: головуючий суддя Погребняк В.Я., суддя Бухан А.І., суддя Демченко В.О.

Заслухавши представників позивача, відповідача, помічника військового прокурора у судовому засіданні, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та наданих сторонами в підтвердження обставин справи доказів, надану в рішенні суду їх юридичну оцінку, дослідивши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, розглянувши доводи апеляційної скарги, судова колегія встановила наступне.

02.10.1996 р. між Військовою частиною А-0200, КТ «СМП-166», Військово-будівельним факультетом при Харківському державному технічному університеті будівництва та архітектури та суб`єктом підприємницької діяльності СКФ «Дельта» був укладений договір про сумісну діяльність на будівництво 9-поверхового гуртожитку за вул. Баварської, 7 в м. Харкові загальною площею 6885,42 кв. м.

27.10.1996 р. між позивачем та відповідачем був укладений контракт №7 з протоколом врегулювання розбіжностей на будівництво 9-поверхового гуртожитку квартирного типу по вул. Баварська,7 в м. Харкові на виконання умов договору від 02.10.1996р №82/97 про сумісну діяльність на будівництво 9-поверхового гуртожитку по вул. Баварська, 7 в м. Харкові.

Як встановлено місцевим господарським судом, предметом договору про сумісну діяльність № 82/97 за проектом 96441-0-ГП будівництва 9-поверхового гуртожитку сімейного типу по вул. Баварська, 7 в м. Харкові, який виконувався ПКИ «ЮжтрансНИИпроект» є три типові блок-секції БС-17 (№1), БС-20 (№2), БС-17 (№3) загальною площею 6885,42 кв. м.

Матеріальним предметом підрядного контракту № 7 є будівництво блок-секцій БС-17 №№ 3, 4, 5, загальною площею 6885,42 кв. м. Позивач в своїх позовних вимогах посилається на секції №№ 1, 2, 3. Відповідно до проекту 96441-0-ГП, датованого травнем 1997р. були внесені зміни до проекту та виключено із об`єкту договору № 82/97 вказаної блок-секції.

Місцевим господарським судом обґрунтовано прийнято до уваги доводи відповідача про те, що будівництво блок-секцій № 1 та № 2 загальною площею 4617,32 кв. м. було закінчено, що підтверджується наявними в матеріалах справи актом державної комісії про прийняття в експлуатацію завершеного будівництва від 14.12.2001 р., затвердженого рішенням Харківського міськвиконкому від 29.12.2001 р. № 2701, розподілом часток при будівництві житлового будинку по вул. Баварській, 7 в м. Харкові, затвердженого 15.01.2002 р. начальником розквартирування військ та капітального будівництва ЗС України –начальником Головного управління розквартирування військ та капітального будівництва МО України Рудьковським Д.О. В матеріалах справи відсутні претензії учасників договору № 82/97 про сумісну діяльність від 02.10.1996 р. щодо отримання квартир у незбудованій блок-секції № 3. Таким чином, права та обов`язки учасників договору про сумісну діяльність № 82/97 від 02.10.1996 р. припинено, претензій в частині розподілу квартир учасники не мали.

Матеріалами справи підтверджується, що виконані роботи на суму 2 667 336 грн. було прийнято позивачем –УКБ МО України –у встановленому порядку, на дану обставину вказано і в апеляційному поданні, крім того, позивачем також не заперечується вказаний факт. Разом з тим, на думку заявника апеляційного подання, з яким погоджується позивач, вартість будівництва було завищено на 958 220 грн.

В обґрунтування даного твердження позивач посилається на висновок ЗАТ інституту «Гіпроцивільпромбуд» по проведенню визначення вартості виконаних робіт по будівництву 9-поверхового гуртожитку для сімейних по вул. Баварській, 7-а в м. Харкові, відповідно до якого вартість робіт становить 1 709 116 грн.

Разом з тим, як обґрунтовано вказано в оскаржуваному рішенні із посиланням на пункт 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997р. «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», у випадках, коли проведення експертизи доручається працівникові підприємницької структури, яка має ліцензію на здійснення судово-експертної діяльності, суд повинен перевірити, чи є у спеціаліста свідоцтво про присвоєння йому кваліфікації судового експерта за відповідною спеціальністю. В матеріалах справи відсутні докази наявності у ЗАТ Інституту «Гіпроцивільпромбуд» ліценції на здійснення судово-експертної діяльності. Отже вищевказаний висновок ЗАТ Інституту «Гіпроцивільпромбуд»судом першої інстанції обґрунтовано не визнано в якості належного доказу.

Колегія суддів також відзначає, що вищевказаному доказові надано відповідну правову оцінку судом касаційної інстанції. Так, у постанові Вищого господарського суду України у даній справі від 22.06.08 (т.5, а.с.150) зазначено, що матеріали перевірки, здійсненої ЗАТ Інститутом «Гіпроцивільпромбуд», обґрунтовано не взяті до уваги судом першої інстанції, оскільки остання проведена за відсутності документів, які мають суттєве значення (про що зазначено у висновку), а саме: контракту, довідок про вартість виконаних робіт та витрат. При визначенні розрахунку вартості ЗАТ Інститут «Гіпроцивільпромбуд» виходив, як вбачається, з середніх по Україні цін на момент виконання робіт.

Таким чином, як обґрунтовано зазначив відповідач у запереченнях на апеляційне подання, вищевказаним правозастосовчим актом (постановою Вищого господарського суду України) спростовується думка Держбуду України про достатність наданих позивачем матеріалів, викладена ним у листах, на які посилається заявник апеляційного подання.

Крім того, відповідно до висновку спеціаліста Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса № 7655 від 17.11.2003 р., ЗАТ Інститут «Гіпроцивільпромбуд» на підставі наданих позивачем документів не міг точно визначити завищення вартості виконаних підрядником ТОВ «СМП-166»–відповідачем будівельно-монтажних робіт по будівництву 9-поверхового гуртожитку для сімейних по вул. Баварська, 7-а, м. Харків.

Заявник апеляційного подання вважає, що вищевказаний висновок ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса не може бути взято до уваги, оскільки його виконано з порушенням вимог підпункту 23 пункту 4 Положення про Держбуд України, в якому зазначено, що на Держбуд України покладено здійснення експертизи державних інвестиційних програм, містобудівної та науково-реставраційної документації, проектів і кошторисів на будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт конкретних об'єктів. Крім того, на думку заявника подання, даний доказ не може бути оцінений як висновок судового експерти у розумінні статей 41, 42 Господарського процесуального кодексу України, оскільки його надано без відповідного доручення суду, тобто без винесення ухвали про призначення експертизи.

Колегія суддів відзначає, що вказані твердження не узгоджуються з нормами чинного законодавства, оскільки Положення про державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України, на яке посилається прокурор в апеляційному поданні, затверджено Указом Президента України від 09.12.1997 р. № 1342/97, що втратив чинність на підставі Указу Президента України № 725/2002 від 20.08.2002 р. Тобто на момент надання вищевказаного висновку ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 7655 від 17.11.2003 р. вищезазначене Положення не було чинним, отже заперечення доказової сили даного висновку на підставі його невідповідності вказаному Положенню є юридично неспроможним.

Крім того, як обґрунтовано вказує відповідач у запереченні на апеляційне подання, даний доказ прийнято місцевим господарським судом не в якості висновку судової експертизи, а на загальних підставах, як один із видів письмових доказів в порядку статті 36 Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що місцевим господарським судом обґрунтовано визнано недоведеним факт завищення вартості будівництва.

Щодо застосування місцевим господарським судом позовної давності колегія суддів відзначає наступне.

Позовні вимоги позивача відносяться до періоду з 1997 р. до грудня 1999 р., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами прийомки виконаних підрядних робіт за вищевказаний період.

Враховуючи, що правовідносини між позивачем та відповідачем виникли та припинилися до набрання чинності Цивільним кодексом України 2003 р., місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов висновку, що до цих відносин належить застосовувати норми законодавства, яке було чинним на день виникнення і існування відносин між сторонами.

Відповідно до ст.71 ЦК УРСР загальний строк для захисту права за позовом особи, право якої порушено (позовна давність), встановлюється в три роки.

Відповідно до ст.76 ЦК УРСР перебіг строку позовної давності починається з дня виникнення права на позов. Право на позов виникає з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права.

Як вбачається з матеріалів справи, форми КБ-2В, КБ-3 оформлювались позивачем та відповідачем своєчасно, тому місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов висновку, що позивач мав змогу об`єктивно оцінювати обсяг виконаних будівельно-монтажних робіт в період з 1997 р. до грудня 1999 р. Позовна заява датована 20.08.2003р., що свідчить про сплив строку позовної давності та відповідно до ст.80 ЦК УРСР є підставою для відмови в позові.

Прокурор в апеляційному поданні та позивач у поясненнях на апеляційне подання наполягають на тому, що спір виник у 2003 році, коли на пропозицію УКБ МО України виправити виявлені помилки при складанні форм КБ-2в та КБ-3 щодо обсягу виконаних робіт, ТОВ «СМП-166»відмовилося від внесення змін у визначену вартість виконаних робіт.

Разом з тим, колегія суддів відзначає, що предметом позову у даній справі є не зобов’язання ТОВ «СМП-166» виправити помилки у формах звітності та надати документи, необхідні для визначення вартості виконаних робіт (про що здійснювалося відповідне листування з позивачем у 2003 році), а безпосередньо відшкодування суми завищення вартості робіт, які було завершено у грудні 1999 р. (про те, що роботи було завершено саме у вказаний період, зазначено в позовній заяві, т.1., а.с.4). Тобто, як уже зазначалося, спірні правовідносини між сторонами припинилися із фактичним виконанням робіт у повному обсязі.

У зв’язку з цим, на думку колегії суддів, позивач як суб’єкт зі спеціальним правовим статусом та суб’єкт права –професіонал у галузі капітального будівництва – міг і повинен бути дати належну оцінку наданих відповідачем документів про обсяги, види та вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, оскільки, як вірно встановлено місцевим господарським судом, вказані документи надавалися та оформлювалися своєчасно.

Наведені у позовній заяві доводи щодо умовного підписання довідок КБ-3 на суму 2 667 336 грн. та посилання на взаємну усну домовленість сторін не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду та не можуть бути взяті до уваги судом в якості належних доказів.

Відтак, колегія суддів вважає, що позивач міг і повинен був дізнатися про порушення своїх прав (що, на його думку, мало місце) до 01.01.2000р. –отже саме з цієї дати і починається перебіг позовної давності.

Таким чином, враховуючи, що, як уже зазначалося, позовну заяву подано до господарського суду у серпні 2003 році, висновок місцевого господарського суду про те, що позивачем пропущено строк позовної давності, є обґрунтованим і не спростовується доводами апеляційного подання та твердженнями позивача у наданих суду поясненнях.

Судова колегія приходить до висновку, що з цих підстав не має правового значення посилання сторін чи то на договір про сумісну діяльність від 02.10.1996 р. № 82/97, чи то на договір підряду від 27.10.1996 р. № 7.

Разом з тим, відповідно до ст.ст.2, 3 Закону України «Про правовий режим майна Військових сил України»майно, яке було створено на підставі підрядного контракту є загальнодержавним та військовим.

Відповідно до пункту 6 постанови КМУ від 28.12.2000 р. № 1919 питання про відчуження військового майна за виконані роботи за підрядним контрактом вирішується тільки Кабінетом Міністрів України. В матеріалах справи відсутнє рішення КМУ відносно відчуження майна, а саме квартир блок-секції №1, №2, тому суд вважає, що розподіл часток відносно квартир виконувалась згідно договору про сумісну діяльність і посилання позивача у своїй позовній заяві на підрядний контракт не може бути визнано обґрунтованим.

Позивач посилався на неможливість розгляду даної справи суддею Шведом Е.Ю., оскільки останній в 2003 р. вирішував питання про повернення ухвали військового прокурора без розгляду. Судова колегія зазначає, що ухвала господарського суду Харківської області від 08.08.2003 р. про повернення позовної заяви без розгляду не скасована, а отже відсутні процесуальні підстави вважати, що справа розглянута неналежним складом суду.

Крім того, позивач посилався на порушення судом першої інстанції процесуальних норм щодо забезпечення участі сторін в розгляді справи. Так, позивач стверджує, що ним не була отримана ухвала суду від 08.04.2008 р. в якій сказано, що розгляд справи призначений на 22.04.2008 р. Розгляд справи 08.04.2008 р. не проводився і суддя особисто повідомив представника позивача про те, що наступний розгляд буде 12.05.2008 р. Прибувши на розгляд справи 12.05.2008 р., представник позивача з’ясував, що справа вже була розглянута.

Судова колегія з цього приводжу вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.104 ГПК України, порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду або справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів.

Якщо сторона брала участь у судовому розгляді те реалізувала свої процесуальні права, то саме по собі неналежне повідомлення не є підставою для скасування рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні 08.04.2008 р., де представник позивача приймав участь, розгляд справи було відкладено на 22.04.2008 р. на 11.00 годину.

Про відкладення розгляду справи на 22.04.2008 р. зазначено і в протоколі судового засідання від 08.04.2008 р. Зауважень на протокол судового засідання від 08.04.2008 р. позивач після прийняття рішення не подав, в апеляційному поданні про це нічого не зазначено.

Ухвала від 08.04.2008 р. про відкладення справи на 22.04.2008 р. відправлена сторонам 11.04.2008 р., про що свідчить штамп на зворотній стороні аркуша (т.9, а.с.143)

В судове засідання 22.04.2008 р. з’явилися представники відповідача та представник прокуратури, що свідчить про отримання сторонами ухвали господарського суду від 08.04.2008 р.

З протоколу судового засідання від 22.04.2008 р., вбачається що прокурор підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія на вбачає в діях господарського суду Харківської області таких порушень норм процесуального права, які в будь-якому випадку є підставами для скасування рішення місцевого господарського суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що викладені в апеляційній скарзі твердження відповідача зроблені при довільному трактуванні норм чинного законодавства і дійсних обставин справи, на їх підтвердження не надано відповідно до статей 33, 36 Господарського процесуального кодексу України доказів з посиланням на конкретні норми матеріального та процесуального права, які б спростовували висновки місцевого господарського суду і могли б бути підставою для скасування оскарженого судового рішення.

Колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, всебічно та повно дослідив обставини справи та надав їм належну юридичну оцінку.

За таких обставин апеляційне подання не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення має бути залишене без змін.

З огляду на викладене, керуючись статтями 33, 43, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

постановила:

Рішення господарського суду Харківської області від 22.04.08 у справі № 35/46-08 залишити без змін, а апеляційне подання заступника військового прокурора Центрального регіону України залишити без задоволення.

Головуючий суддя                                                   В.Я.Погребняк

суддя                                                   А.І.Бухан.

суддя                                                    В.О.Демченко