КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2008                                                                                           № 8/139

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Шипка В.В.

суддів:           Борисенко І.В.

Розваляєвої Т.С.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -Дяденко В.М. – директор

Нікіфоров М.Л. – (дов.№ 118 від 26.05.2008р.)

від відповідача -не з’явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрегат"

на рішення Господарського суду м.Києва від 14.09.2006

у справі № 8/139 (Катрич В.С.)

за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрегат"

до                                                   Відкрите акціонерне товариство "Південтеплоенергомонтаж"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  стягнення 695 360,03 грн.

Постанова приймається 24.06.2008р. у зв’язку з оголошенням у судовомузасіданні 27.05.2008р. перерви відповідно до ст. 77 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Фрегат” звернулась до Господарського суду м. Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства “Південтеплоенергомонтаж” про стягнення 695360,03 грн.

23.06.2006р. від представника позивача надійшла заява про зменшення розміру позовних вимог, в якій просив суд стягнути з відповідача 11653,68 грн. основного боргу, 2057,12 грн. пені, 324,80 грн. річних, 1016,35 грн. збитків від інфляції, 150872,45 грн. витрат пов”язаних з проїздом, проживанням та витрати на відрядження працівників, 25060,00 грн. транспортні витрати, 427752,15 грн. неодержаного прибутку.

19.06.2006р. Відкрите акціонерне товариство “Південтеплоенергомонтаж” звернулось до Господарського суду з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрегат” про визнання неукладенми Договір № 12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод”.

Ухвалою Господарського суду м. Києва № 05-5-8/6746 від 21.06.2006р. зустрічну позовну заяву повернуто без розгляду на підставі п. 6 ст. 63 ГПК України.

27.06.2007р. Відкрите акціонерне товариство “Південтеплоенергомонтаж” вдруге звернулось до Господарського суду з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрегат” про визнання неукладенми Договір № 12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод”.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 21.07.2006р. у справі № 8/139 прийнято зустрічну позовну заяву Відкритого акціонерного товариства “Південтеплоенергомонтаж” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрегат” для спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 14.09.2006р. у справі № 8/139 первісний позов задоволено частково в сумі 190984,40 грн.

Розірвано контракт № 12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р., укладений між ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” та ТОВ “Фрегат”.

Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства “Південтеплоенергомонтаж” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрегат” 11653,68 грн. основного боргу, 2057,12 грн. пені, 324,80 грн. річних, 1016,35 грн. збитків від інфляції, 150872,45 грн. витрат пов’язаних з проїздом, проживанням та витрати на відрядження працівників, 25060 грн. транспортних витрат, 1994, 84 грн. держмита, 118 грн. витрат на інформаційне технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині первісного позову відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішення ТОВ ”Фрегат” та ВАТ ”Південтеплоенергомонтаж” звернулись до Київського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами. ТОВ ”Фрегат” в апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги ТОВ ”Фрегат” про стягнення з ВАТ ”Південтеплоенергомонтаж” збитків у вигляді неодержаного прибутку в сумі 427 752,15 грн. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю. ВАТ ”Південтеплоенергомонтаж” в апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов повністю, а в задоволенні первісного позову відмовити.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 16.10.2006р. у справі № 8/139 апеляційні скарги ТОВ ”Фрегат” та ВАТ ”Південтеплоенергомонтаж” прийняті до провадження та призначені до розгляду на 14.11.2006р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2006р. розгляд справи № 8/139 було відкладено на 30.11.2006р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2006р. продовжено строк розгляду апеляційних скарг у справі № 8/139 та відкладено на 19.12.2006р.

19.12.2006р. в судовому засіданні було оголошено перерву до 26.12.2006р. у відповідно до ст. 77 ГПК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2006р. провадження у справі № 8/139 зупинено до проведення будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України.

16.04.2008р. Київський науково-дослідний інститут судових експертиз надав суду висновок № 2197 судової будівельно – технічної експертизи по господарській справі № 8/139.

Розпорядженням В.о заступника Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/1/5 від 21.04.2008 розгляд апеляційних скарг у справі № 8/139 доручено колегії суддів під головуванням Шипка В.В.

Ухвалою київського апеляційного господарського суду від 25.04.2008р. провадження у справі № 8/139 поновлено та призначено на 27.05.2008р.

В судовому засіданні 27.05.2008р. було оголошено перерву до 24.06.2008р.у відповідності до ст. 77 ГПК України.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав.

Представник відповідача в судове засідання не з’явився причини неявки суду не повідомив. Хоча про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача.

Від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача в якому просить суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

В судовому засіданні від представника позивача надійшли пояснення з врахуванням висновку експертизи № 2197 від 28.02.2008р. в яких просить суд задовольнити його апеляційну скаргу а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Через відділ документального забезпечення 23.06.2008р. від представника відповідача надійшло клопотання в якому він просить суд призначити додаткову експертизу. Розглянувши дане клопотання, колегія дійшла висновку про його відхилення.

Розглянувши доводи скарги, перевіривши матеріали справи та зібрані у ній докази, колегія апеляційного господарського суду встановила наступне.

01.03.2005р. між ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” – (далі -генпідрядник) та ТОВ “Фрегат” – (далі - субпідрядник) був укладений контракт № 12/02 (далі -Контракт) на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод”, відповідно до п.2.1 якого субпідрядник в межах договірної ціни виконує на свій ризик власними і залученими силами і засобами роботи на будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” згідно переліку робіт субпідрядника (додаток № 1), здає виконані роботи в обумовлені строки генпідряднику і замовнику, приймає участь в здачі закінчених об'єктів будівництва в цілому Державній комісії, усуває на протязі гарантійного строку експлуатації об'єкту за свій рахунок дефекти, зумовлені неякісним виконанням робіт.

Відповідно до п. 9.1 Контракту, субпідрядник виконує роботи у відповідності з вимогами проектної документації, будівельних норм і правил, стандартів, ТУ та інших НТД і інструкцій, графіків виконання робіт.

Договірна ціна робіт, що доручені для виконання субпідряднику, складає 5000000,00 грн. (п.3.1 Контракту).

Умовами договору сторони передбачили, що строк виконання субпідрядником робіт по контракту: початок - 01.02.2005р., закінчення - 19.08.2005р. (п.4.1 контракту).

Позивач по первісному позову посилається на те, що він виконав власні зобов'язання належним чином, про що свідчить довідка про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2005р. на суму 114027,60 грн.

Відповідно до п.5.1 договору передбачено, що генпідрядник забезпечує оплату робіт субпідрядника в порядку, передбаченому цим контрактом, в межах коштів, одержаних від замовника.

Пунктом 5.2 Контракту встановлено, що генпідрядник протягом 20 банківських операційних днів від дати підписання цього контракту перераховує «субпідряднику» аванс в сумі, погодженій сторонами. Наступне авансування здійснюється по розрахунках «субпідрядника», які надаються в письмовій формі до 15 числа поточного місяця, в сумі і в строки, погоджені сторонами цього контракту. Погашення авансу здійснюється в місяці, наступному за тим, в якому було отримано аванс.

Пунктом 5.3 Контракту передбачено, що генпідрядник здійснює проміжні платежі за виконані роботи в розмірі 93 відсотка від договірної вартості виконаних субпідрядником за відповідний період робіт. Решту суми генпідрядник оплачує при остаточних розрахунках з субпідрядником згідно п.5.5.

Станом на 22.03.2006р. сторонами по контракту був підписаний акт звірки, згідно з яким заборгованість ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” перед ТОВ “Фрегат” становить 11653,66 грн. (копія в матеріалах справи).

На думку колегії суддів, посилання відповідача на те, що ТОВ “Фрегат” не повинен був приступати до виконанні підрядних робіт по контракту № 12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р. до отримання від ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” проектно-кошторисної документації, як це передбачено розділом 6 Контракту є безпідставними, оскільки ТОВ “Фрегат” фактично виконав підрядні роботи по Контракту № 12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р. на суму 114027,60 грн. Вказані роботи була прийняті ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” та частково здійснена оплата за виконані ТОВ “Фрегат” підрядні роботи..

Заборгованість відповідача перед позивачем не погашена та становить 11653,66 грн.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, (ст. 525 ЦК України).

Крім основного боргу позивач просить суд стягнути з відповідача з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, 2057,12 грн. пені, 324,80 грн. річних, 1016,35 грн. збитків від інфляції, 150872,45 грн. витрат, пов'язаних з проїздом, проживанням та витрати на відрядження працівників, 25060,00 грн. транспортні витрати, 427752,15 грн. неодержаного прибутку, а також розірвати Контракт № 12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р., укладений між ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” та ТОВ “Фрегат”.

Щодо вимоги ТОВ “Фрегат” про розірвання контракту № №12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р., то колегія суддів дійшла висновку, що дана вимога підлягає задоволенню, оскільки відповідно до п.4 ст.849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь - який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

В матеріалах справи відсутні докази відмови ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” від виконання підрядних робіт ТОВ “Фрегат” за контрактом № 12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р.

Посилання відповідача на норми ст. 886 ЦК України, та те, що умовами Контракту на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р. передбачено, що генпідрядник забезпечує оплату робіт субпідрядника в межах коштів, одержаних від замовника (п.5.1Контракту), а тому проектно-кошторисну документацію повинен був розробляти замовник колегією суддів не береться до уваги, оскільки нормами чинного законодавства передбачено, що зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи (ст. 511 ЦК України).

Статтею 511 ЦК України передбачено лише, що у випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи лише права щодо боржника та (або) кредитора.

Відповідно до ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржником виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Статтею 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь - який час перевірити хід і якість роботи не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Умовами контракту сторони передбачили строки виконання робіт та підстави відповідальності в разі неналежного або несвоєчасного виконання зобов'язання.

Так, відповідно до п. 15.5 Контракту передбачили, що при неналежному або несвоєчасному виконанні субпідрядником зобов'язань по цьому контракту генпідрядник має право застосовувати оперативно-господарські санкції у вигляді затримки оплати виконаних робіт на строк до виконання субпідрядником зобов'язань належним чином.

Як вже зазначалося, в матеріалах справи відсутні докази відмови ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” від виконання підрядних робіт ТОВ “Фрегат” за Контрактом на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р., тому ТОВ “Фрегат” виконував власні зобов'язання за вказаним контрактом належним чином.

Вимога ТОВ “Фрегат” про стягнення з ВАТ «Південтеплоенергомонтаж» 2057,12 грн. пені, 324,80 грн. річних, 1016,35 грн. збитків від інфляції, підлягає задоволенню, оскільки відповідно до п. 15.4 Контракту передбачено, що при несвоєчасній оплаті виконаних робіт генпідрядник сплачує субпідряднику пеню від суми боргу в розмірі подвійної облікової ставки Нацбанку України в період прострочення, за кожний день прострочення, а також ч. 2. ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Також, заявлена вимога ТОВ “Фрегат” про стягнення з ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” 150872,45 грн. витрат пов'язаних з проїздом, проживанням та витрати на відрядження працівників та 25060,00 грн. транспортні витрати, пов'язані з перебазуванням в м. Єнакієве та поверненням в м. Нетішин вагончиків, обладнання, механізмів, інструментів, приладдя, матеріалів та ін., яка на думку колегії суддів підлягає задоволенню, оскільки п. 12.1 умовами Контракту сторони передбачили, що субпідрядник залучає для виконання робіт працівників в достатній кількості і потрібній кваліфікації, створює для них необхідні і безпечні умови праці і відпочинку та п.12.2 Контракту передбачено, що генпідрядник забезпечує розміщення в гуртожитку персоналу «субпідрядника», відрядженого для виконання робіт згідно з обопільно погодженим графіком, а також вирішує питання організації харчування та надання першої медичної допомоги. Перевезення працівників на об'єкт та оплата витрат, пов'язаних з відрядженням, покладається на субпідрядника. Генпідрядник компенсує ці витрати одночасно з оплатою виконаних робіт по фактичній чисельності робітників субпідрядника, відряджених для виконання робіт, але не вище нормативної чисельності, встановленої по нормативній трудоємкості виконаних субпідрядником робіт.

Крім того, позивач по первісному позову просить суд стягнути з ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” 427752,15 грн. неодержаного прибутку на думку колегії суддів ця вимога задоволенню не підлягає, оскільки ст. 42 ГК України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Також, позивач не надав належних та допустимих доказів, щодо розміру неодержаного прибутку, що підтверджується висновком будівельно-технічної експертизи від 28.02.2008р. № 2197.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2006р. у справі № 8/139 було призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України на вирішення якої були поставлені серед інших такі питання:

- чи могло ТОВ “Фрегат” і в якій сумі отримати прибуток у разі виконання ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” своїх зобов’язань за контрактом № 12/02 від 01.03.2005р. у повному обсязі?

- яка сума кошторисного прибутку по контракту № 12/02 від 01.03.2005р.

Висновком судової будівельно-технічної експертизи № 2197 від 28.02.2008р. встановлено, що кошторис містить опосередковані дані щодо вартостей матеріальних ресурсів, а при взаєморозрахунках враховується фактична вартість ресурсів. Враховуючи наявність розбіжностей щодо переданої Субпідряднику проектно-кошторисної документації величина прибутку в грошовому виразі становить:

За даними Генпідрядника – 296907,6 грн.

За даними Субпідрядника – 417102,4 грн.

До прийняття рішення у справі відповідач звернувся до суду із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрегат” про визнання контракту №12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р., укладений між ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” та ТОВ “Фрегат” неукладеним.

В обґрунтування своїх зустрічних вимог, ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” посилається на те, що відповідно до ст. 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди по всіх істотних умовах. А також, посилається на те, що він не передав ТОВ “Фрегат” проектно-кошторисну документацію.

Згідно зі ст. 875 ЦК України та п.п. 9.1 контракту, як зазначає ВАТ “Південтеплоенергомонтаж”, субпідрядник зобов'язаний виконує роботи у відповідності з вимогами проектної документації, будівельних норм і правил, стандартів, ТУ та інших НТД і Інструкцій, графіков виконання робіт.

Отже, як стверджує ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” по Контракту на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ «Єнакіївський металургійний завод» від 01.03.2005р. не було досягнуто згоди по двох істотних умовах, відповідно до чого такий контракт не може вважатись укладеним.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що вимога ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” про визнання контракту №12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р., укладеного між ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” та ТОВ “Фрегат” неукладеним не правомірна та підлягає задоволенню, з наступних підстав:

Статтею 181 ГК України передбачено, що допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Отже, фактично між ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” та ТОВ “Фрегат” виникли правовідносини шляхом підтвердження прийняття ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” від ТОВ “Фрегат” виконаних підрядних робіт за Контрактом на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р. та частковим проведенням розрахунків ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” з ТОВ “Фрегат” за виконані підрядні роботи.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, на думку колегії суддів, місцевий суд дійшов вірного висновку про задоволення первісного позову частково, стягнуто з відповідача 11653,68 грн. основного боргу, 2057,12 грн. пені, 324,80 грн. річних, 1016,35 грн. збитків від інфляції, 150872,45 грн. витрат пов'язаних з проїздом, проживанням та витрати на відрядження працівників, 25060,00 грн. транспортних витрат. Розірвано Контракт №12/02 на виконання будівельно-монтажних робіт при капітальному будівництві комплексу доменної печі № 5 ВАТ “Єнакіївський металургійний завод” від 01.03.2005р., укладений між ВАТ “Південтеплоенергомонтаж” та ТОВ “Фрегат”. В іншій частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

За таких обставин, колегія вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 14.09.2006р. по даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, колегія, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрегат” таВідкритого акціонерного товариства “Південтеплоенергомонтаж” залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва у справі № 8/139 від 14.09.2006р. залишити без змін.

Матеріали справи № 8/139 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя                                                                      Шипко В.В.

Судді                                                                                          Борисенко І.В.

Розваляєва Т.С.