Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2008 року Справа № 47/74-08

Харківський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Шутенко І.А., - доповідач,

судді Бабакової Л.М.,

судді Кравець Т.В.,

при секретарі – Міракові Г.А.

за участю представників сторін:

позивача – не прибув,

відповідача – Кириченко Т.С. (дов. №3688 від 01.07.2008р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу (вх. № 1342 Х/2-4) Приватної фірми «Кібела»на рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2008р. по справі №47/74-08

за позовом Приватної фірми «Кібела», м. Мерефа,

до Комунального закладу охорони здоров’я «Харківська обласна клінічна психіатрична лікарня №3», м. Харків,

про відміну торгів, -

встановила:

01.04.2008р. позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою в якій просив відмінити торги із зменшенням ціни за закупівлею Харківською обласною клінічною психіатричною лікарнею №3 продуктів харчування.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.05.2008р. по справі №47/74-08 (суддя Светлічний Ю.В.) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2008р. по справі №47/74-08 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та на неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що п. 1.3 тендерної документації, де зазначено, що замовник не розкриває і повертає без розгляду та без внесення до протоколу розкриття тендерних пропозицій пропозицію учасника, інформація про якого відсутня в Тематичному каталозі, суперечить самій процедурі відкриття, оцінки і порівняння тендерних пропозицій, передбаченій ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

У відповідності до положень зазначеної статті до участі у процедурі розкриття тендерних пропозицій повинні бути допущені всі учасники, що подали тендерні пропозиції. Під час розкриття тендерних пропозицій перевіряться наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією. Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою Антимонопольним комітетом України формою.

Сама ж тендерна пропозиція, відповідно до статті 24 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", подається у письмовій формі у запечатаному конверті. В п. 14 тендерної документації замовника зазначено, що тендерна пропозиція подається в трьох опечатаних конвертах, які опечатуються в одному великому конверті і не розкриваються до початку торгів. Тому, на думку апелянта, замовник не міг перевірити наявність інформації про учасника в Тематичному каталозі, не відкриваючи конверти з тендерною пропозицією.

Також, апелянт вважає, що якщо замовник має змогу перевірити наявність учасника торгів у Тематичному каталозі не розкриваючи тендерну пропозицію учасника, то вимога, яка міститься у п. 3.13 Додаток 2 тендерної документації, щодо надання оригіналу витяту з каталогу - є дискримінаційною вимогою для учасників процедури.

Апелянт, також, посилається на п. 18.3 тендерної документації, де зазначено, що учасники торгів до моменту розкриття тендерних пропозицій повинні надати замовнику копію документа, що підтверджує внесення тендерного забезпечення та гарантійний лист згідно п. 29.1 (учасник під час подання своєї тендерної пропозиції надає замовнику гарантійний лист, в якому він зобов'язується сплатити витрати, пов'язані з укладанням договору, в триденний термін після отримання від замовника повідомлення про акцепт), та вказує, що подання документів до розкриття тендерних пропозицій та окремо від тендерних пропозицій суперечить Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Однак, апелянт зазначає, що господарський суд Харківської області не звернув уваги на ту обставину, що статтями 527, 528, 629, 903, 904 Цивільного кодексу України, на які посилається замовник, не передбачено витрат, пов'язаних з укладанням договору, тому не зрозуміло, за що переможець повинен платити 7000,00 гривень. Отже, апелянт вважає, що вимога про надання подібного гарантійного листа є дискримінаційною умовою.

Крім того, апелянт вважає, що при проведенні торгів було неправильно визначено предмет закупівлі, оскільки у розділі 2 Порядку, затвердженому рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель №01/7рш від 19.06.2007р., не зазначено, що предмет закупівлі визначається по коду економічної класифікації видатків 1133 «Продукти харчування». Також, апелянт зазначає, що в Державному класифікаторі продукції та послуг ДК 016-97 відсутня така категорія «продукти харчування».

Відповідач надав заперечення на апеляційну скаргу в якому зазначив, що рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2008р. по справі №47/74-08 вважає законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

01.07.2008р. до Харківського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання, в якому він просив витребувати у відповідача договір з ТОВ «Європейське консалтингове агентство»щодо оплати вартості послуг Інформаційної системи в мережі Інтернет та залучити до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Європейське консалтингове агентство»та ТОВ «ВЕК, ЛТД», оскільки на думку позивача, прийняте рішення з господарського спору може вплинути на права та обов’язки вказаних осіб.

Розглянувши клопотання позивача, враховуючи, що копія договору, який позивач просить витребувати у відповідача, наявна в матеріалах справи, а також враховуючи, що позивачем не обґрунтовано та не доведено, яким чином та на які саме права та/чи охоронювані законом інтереси ТОВ «Європейське консалтингове агентство»та ТОВ «ВЕК, ЛТД»може вплинути рішення з даного господарського спору, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання позивача не підлягає задоволенню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Під час апеляційного провадження та судом першої інстанції встановлено, що 04.03.2008р. в Харківській обласній клінічній психіатричній лікарні № 3 (далі - Замовник) відбулися відкриті торги із зменшенням ціни на закупівлю «Продуктів харчування»для потреб лікарні на квітень - грудень 2008 року.

Колегія суддів зазначає, що правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів на момент проведення спірних торгів встановлював Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», з метою створення оптимального конкурентного середовища діяльності засобів масової інформації у сфері закупівель оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників публікуються у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, в інформаційних системах у мережі Інтернет.

З матеріалів справи вбачається, що оголошення про закупівлю було опубліковано в:

- «Інформаційному бюлетені Тендерної палати України»від 18.02.2008р. № 7(131), оголошення № 07157908;

- «Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель»від 18.02.2008р. № 7(97), оголошення № Т07081636;

- «Іnternational edition Ukrainian public procurements»від 18.02.2008р. № 7(83). оголошення № М-07-133-08;

- Інформаційній системі в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»- код ТЕG/W 1539.

Зі статті 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" вбачається, що торги (тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників, з метою визначення переможця торгів (тендера), згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного постачальника), встановленими цим Законом.

Статтею 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" також встановлено, що учасником процедури закупівлі є фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію.

Згідно матеріалів справи, ПФ «Кібела»(далі Учасник) виявила бажання на участь у вищезазначених - торгах, про що свідчить запит на видачу рахунку для сплати вартості тендерної документації, отриманий Замовником 27.02.2008 року (вх. №331).

В п. 1.3 тендерної документації Замовника зазначено, що кожний Учасник сплачує вартість тендерної документації та подає свої пропозиції у належно оформленому вигляді.

Платіжним дорученням №1220 від 28.02.2008р. Учасником була оплачена вартість тендерної документації, згідно рахунку-фактури № ВК-ТД001 від 19.02.2008р. Після оплати вартості тендерної документації, 28.02.2008р. Учасник отримав від Замовника тендерну документацію, про що свідчить підпис представника ПФ «Кібела»на запиті для видачі тендерної документації, вхідний № 344 від 28.02.2008р., та запис, зроблений в «Реєстрі видачі тендерної документації на закупівлю препаратів фармацевтичних для потреб ХОКПЛ № 3 на квітень-грудень 2008 року».

В п. 1.3. тендерної документації Замовника також зазначено, що замовник не розкриває і повертає без розгляду та без внесення до протоколу розкриття тендерних пропозицій пропозицію Учасника, інформація про якого відсутня в Тематичному каталозі.

Згідно п. 1, ст. 18 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", під час проведення відкритих торгів із зменшенням ціни тендерні пропозиції мають право надавати всі заінтересовані учасники, інформацію про яких включено до каталогу, запрошені замовником, шляхом публікації оголошення відповідно до положень статей 4-1 та 8 цього Закону.

Абзацом 4, п. 10 ст. 17-3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", визначено, що з метою вивчення ринку продукції та сприяння створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель Тендерна палата України видає тематичний каталог учасників процедур закупівель (далі - каталог) із загальнодержавною сферою розповсюдження, в якому публікується, у тому числі, інформація щодо учасників, ринків та цін товарів, робіт і послуг у сфері державних закупівель, Інформація, передбачена статтями 16, 16-1, інша інформація щодо здійснення державних закупівель. Каталог видається у друкованому та електронному вигляді.

Згідно п. 14 тендерної документації Замовника, тендерна пропозиція подається в 3-х опечатаних конвертах, в одному з яких знаходиться технічна частина пропозиції, в другому - комерційна, а в третьому - кваліфікаційна, з обов'язковим зазначенням на конверті назви частини Пропозиції. Три конверти опечатуються в одному великому конверті. Конверт має бути адресований Замовнику за адресою, зазначеною в оголошенні про відкриті торги. Учасник обов'язково на титульній стороні конверта позначає власне найменування, адресу, прізвище та підпис уповноваженої особи завірений печаткою (при наявності), контактний телефон, назву торгів.

Виходячи з вищезазначеного, Замовник в будь-який момент до розкриття тендерних пропозицій (використовуючи данні про Учасника, зазначені на запитах про надання рахунку для сплати вартості тендерної документації або пакету тендерної документації, а також на конверті з його тендерною пропозицією) може перевірити наявність Учасника торгів в Тематичному каталозі учасників процедур закупівель на офіційному сайті Тендерної палати України, не розкриваючи при цьому тендерну пропозицію Учасника.

В п. 18.3 тендерної документації Замовника зазначено, що Учасники торгів до моменту розкриття тендерних позицій повинні надати Замовнику документи, що підтверджують:

-          оплату вартості тендерної документації

-          копію документа, що підтверджує внесення тендерного забезпечення

-          гарантійний лист згідно з пунктом 29.1 Тендерної документації.

Згідно п. 1 ст. 24 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", тендерна пропозиція подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника у запечатаному конверті або в іншій формі, зазначеній у тендерних документах..».

Згідно п. 2 ст. 24 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", тендерна пропозиція обов'язково супроводжується документом, що підтверджує надання учасником тендерного забезпечення».

Згідно ст.. 12 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" до роботи тендерних комітетів можуть залучатися інші фізичні та юридичні особи на договірних засадах.

З матеріалів справи вбачається, що Харківською обласною клінічною психіатричною лікарнею № 3 укладено договір з ТОВ «Європейське консалтингове агентство», власником Інформаційної системи в мережі Інтернет «Портал «Державні закупівлі України»№ 09/1-23 від 26 вересня 2006 року. Предметом договору є зобов'язання надання Інформаційною системою послуг, щодо забезпечення розміщення інформації в мережі Інтернет. Згідно договору, оплата вартості послуг Інформаційної системи здійснюється:

- учасником процедури закупівлі шляхом оплати вартості тендерної документації на рахунок Інформаційної системи або уповноваженої нею особи;

- учасником-переможцем торгів (тендеру) відповідно до Цивільного кодексу України та Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", на рахунок Інформаційної системи або уповноваженої нею особи.

Замовником, на підставі умов договору з Інформаційною системою, в п. 29 тендерної документації було включено вимогу, щодо надання Учасником гарантійного листа, в якому він, у разі обрання його переможцем торгів, зобов'язується сплатити витрати пов'язані з укладанням договору в триденний термін, після отримання від Замовника повідомлення про акцепт. Вимога щодо нотаріального посвідчення договору в тендерної документації Замовника не встановлювалась.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта, що надання Учасником гарантійного листа є дискримінаційною вимогою, а подання Учасником документів, зазначених Замовником у п. 18.3 тендерної документації, до моменту розкриття тендерних пропозицій, суперечить вимогам Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Крім того, колегія суддів зазначає, що Учасником торгів ПФ «Кібела»(до моменту розкриття тендерних пропозицій) було надано Замовнику гарантійного листа, відповідно до якого, ПФ «Кібела»зобов'язується сплатити витрати пов'язані з укладанням договору, копія листа знаходиться в матеріалах справи.

Згідно п. 3 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією.., та ..під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою Антимонопольним комітетом України формою...

Згідно абзацу 2 п. 3 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", правильність оформлення тендерних (цінових, кваліфікаційних) пропозицій учасників, ступінь відповідності кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної (кваліфікаційної) документації або вимогам замовника, зазначеним у запиті (оголошенні) щодо цінових пропозицій (котирувань), зазначаються у протоколі відхилення тендерних (цінових, кваліфікаційних) пропозицій, який є додатком до протоколу оцінки пропозицій учасників.

Зважаючи на вищевикладене, Замовник на процедурі розкриття тендерних пропозицій не повинен перевіряти, оголошувати та зазначати у протоколі розкриття інформацію про правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією

З протоколу «Про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти»№ 15 від 04.03.2008р., а саме з п.5 протоколу, який було складено під час проведення процедури розкриття тендерних пропозицій вбачається, що Замовником зазначено повну інформацію про наявність всіх необхідних документів.

Згідно абзацу 3 п.7 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", критеріями оцінки тендерних пропозицій є:

- ціна;

- строк поставки (виконання);

- умови розрахунків;

- рейтинг учасника у реєстрі учасників процедур закупівлі;

- інші критерії відповідно до Закону.

Згідно п. 8 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", у разі якщо для визначення найкращої тендерної пропозиції використовуються критерії інші, ніж ціна, у тендерній документації має бути визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій.

Виходячи з вищезазначеного, обов'язковим критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Отже, твердження апелянта стосовно того, що Замовник порушив ч. 7 ст. 26 Закону щодо заявлених критеріїв оцінки - безпідставні.

Стосовно посилань апелянта на те, що при проведенні торгів було відповідачем неправильно визначено предмет закупівлі, колегія суддів зазначає, що предмет закупівлі визначається на підставі «Порядку визначення предмета закупівлі»), який затверджено рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель № 01/7рш від 19.06.2007р.

Згідно п. 2.2. Порядку, предмет закупівлі визначається згідно з абзацами 8 і 10 с. 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97, затвердженого наказом державного комітету України стандартизації, метрології та сертифікації від 30.12.1997р. № 822 за показником п'ятого знака Класифікатора ДК 016-97 (класифікаційне угруповання «категорія») з наступним зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

З протоколу засідання тендерного комітету № 3 від 01.02.2008р. вбачається, що Замовником, на підставі вищезазначеного Положення, по коду економічної класифікації видатків 1133 «Продукти харчування»(далі - КЕКВ 1133) було визначено наступні предмети закупівлі: 15.11.1 «М'ясо свіже та заморожене»; 15.12.1 «М'ясо та харчові субпродукти свійської птиці»; 15.20.1 «Продукція рибна»; 15.51.1 «Молоко рідке та вершки»; 15.51.3 «Масло вершкове»; 15.51.4 «Сир сичужний та кисломолочний»; 15.51.5 «Продукти молочні інші»; 15.61.4 «Рис обрушений»; 15.61.3 «Крупи»; 15.85.1 «Вироби макаронні»; 15.83.1 «Цукор»; 15.81.1 «Вироби хлібобулочні, тістечка та здобні хлібобулочні вироби»; 15.32.1 «Соки фруктові та овочеві»; 15.41.1 «Жири тваринні та олії сирі»; 01.11.2 «Культури овочеві»; 01.12.1 «Овочі свіжі»; 01.24.2 «Яйця птиць». Очікувана вартість по кожному з визначених предметів закупівлі підпадає під дію України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Враховуючи вартісні межі, зазначені в України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", тендерним комітетом Замовника було прийнято рішення про проведення тендеру на закупівлю «Продуктів харчування», використовуючи процедуру відкритих торгів із зменшенням ціни, виділивши при цьому кожен визначений предмет закупівлі по КЕКВ 1133 окремим лотом. В п. 3.1. оголошення про торги, предмет закупівлі зазначено узагальнюючою назвою «Продукти харчування», при цьому в п. 9 цього оголошення зазначено, що Учасникам надається можливість подання тендерних пропозицій до окремих частин предмета закупівлі. Оголошення про торги та пакет тендерної документації Замовника, відповідно до Закону, подаються до редакції «Інформаційного бюлетеня Тендерної палати України». Редакція перевіряє відповідність наданих документів чинному законодавству в сфері державних закупівель.

Як видно з матеріалів справи, визначення предмету закупівлі було здійснено відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства, жодних зауважень чи заперечень, стосовно правильності оформлення оголошення, від редакції «Інформаційного бюлетеня Тендерної палати України»до Замовника не надходило, тому твердження апелянта щодо неправильності визначення предмету закупівлі при проведенні торгів є безпідставними та необґрунтованими.

Враховуючи, що з матеріалів справи з боку відповідача не вбачається порушень Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" при проведенні процедури закупівлі продуктів харчування, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги про відміну торгів із зменшенням ціни за закупівлю Харківською обласною клінічною психіатричною лікарнею № 3 препаратів фармацевтичних не підлягають задоволенню.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним відмітити, що відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому законом порядку набрали статусу суб’єкта підприємницької діяльності, мають право звертатись до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог та заперечень.

Однак, позивачем не доведено, яким чином та які саме його права, чи охоронювані законом інтереси, були порушені відповідачем при проведенні відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю «Продуктів харчування»для потреб лікарні на квітень - грудень 2008 року.

За таких обставин, при винесенні рішення господарський суд Харківської області забезпечив дотримання вимог чинного законодавства і насамперед статей 33, 38, 43, 79 ГПК України щодо всебічного, повного та об’єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи відповідно чинного законодавства, та дав правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що його рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись 99, 101, ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, колегія суддів одноголосно, -

постановила:

Клопотання позивача залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2008р. по справі №47/74-08 залишити без змін.

Головуючий суддя Шутенко І.А.

Судді Бабакова Л.М.

Кравець Т.В.