ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"10" червня 2008 р.

Справа № 9/1025/07

Колегія суддів Одеського апеляційного
господарського суду у складі:

Головуючого судді:   Мирошниченко М. А.,

Суддів:    Бєляновського В. В. та Шевченко В. В.,

при
секретарі   -   Волощук О. О.,

за участю:

представників
позивача -Потапов В. М., Задунайська Т. В.,

відповідача
-ОСОБА_1.,

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу СПД -фізичної
особи -ОСОБА_1., м. Миколаїв

на  рішення
господарського суду Миколаївської області від 13.03.2008 р.

у справі №9/1025/07

за позовом
МКП „Миколаївводоканал”, м. Миколаїв

до СПД
-фізичної особи -ОСОБА_1., м. Миколаїв

про стягнення 4022,26 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

12.12.2007 р. (вх. №15875) у господарському суді Миколаївської області
МКП „Миколаївводоканал” пред'явлено позов до СПД -фізичної особи -ОСОБА_1. про
зобов'язання укласти договір на постачання питної води та приймання стічних вод
на умовах, визначених в проекті договору, який додається, та стягнення боргу за
самовільне водокористування в розмірі 4022,26 грн. (а.с. 2-4). Свої  вимоги воно мотивувало наступним.

МКП „Миколаївводоканал” надає
послуги з централізованого водопостачання та водовідведення населенню,
установам, організаціям та підприємствам міста Миколаєва. За відсутності
конкурентів МКП „Миколаївводоканал”, відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України
„Про захист економічної конкуренції”, є таким, що займає монопольне становище
на ринку централізованого водопостачання та водовідведення в межах мереж міста
Миколаєва, що належать йому чи ним використовуються, та, відповідно до Закону
України „Про природні монополії”, є суб'єктом природної монополії в цій сфері.
Відповідно до ст. 19 Закону України „Про житлово-комунальні послуги”, відносини
у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах.
Згідно ст. 19 Закону України „Про питну воду та питне водопостачання”, послуги
з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного
водопостачання на підставі договору з підприємствами, установами,
організаціями, що безпосередньо користуються централізованим питним
водопостачанням. 25.04.2007 р. працівниками МКП „Миколаївводоканал” було
виявлено в пункті доочистки і продажу води, який належить відповідачу,
водозабір води з труби діаметром 15 мм, підключеної до внутрішньодомових мереж
будинку АДРЕСА_1, що перебуває на балансі об'єднання співвласників
багатоквартирного будинку „Наш дом”. На вводі труби встановлено водолічильник,
який на абонентський облік підприємства не поставлено та договір на
водопостачання пункту доочистки і продажу води відповідач з МКП
„Миколаївводоканал” не укладав. Дії ОСОБА_1по споживанню води з мереж МКП
„Миколаївводоканал” без встановлення договірних відносин вважаються, відповідно
до ст. 19 Закону України „Про питну воду та питне водопостачання”,
п.п.12.1,12.2 Правил користування системами комунального водопостачання та
водовідведення в містах і селищах України, затверджених наказом Державного
комітету України по житлово-комунальному господарству від 01.07.94р. №65,
самовільними. За порушення законодавства при водоспоживанні самовільно
встановлений ввід 25.04.2007 р. було опломбовано, але при наступній перевірці
04.05.2007 р. було виявлено, що пломби зняті і самовільне водоспоживання
продовжує здійснюватися. Згідно до п.п.9.6,9.7 Правил користування системами
комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, у
разі самовільного приєднання до комунального водопроводу та вводів абонентів,
коли водокористувач не оформлений як абонент, витрата води визначається за
пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек та дією
її повним перерізом протягом 24 годин за добу, якщо дату початку самовільного
приєднання до водопроводу визначити неможливо, то вважається, що період
самовільного користування водою складає один місяць. По виявленому порушенню з
не облікованого споживання відповідачем питної води, у відповідності до
п.п.9.6,9.7 Правил користування системами комунального водопостачання та
водовідведення в містах і селищах України, МКП „Миколаївводоканал” було
здійснено розрахунок спожитої води. На підставі здійсненого розрахунку,
відповідачу було виставлено рахунок №6/497 на суму 4022,26 грн., який було
надано продавцю пункту доочистки і продажу води ОСОБА_2для передачі ОСОБА_1.,
що підтверджується підписом ОСОБА_2 в акті від 25.04.07р. Зазначений рахунок
відповідачем оплачено не було. Про необхідність укладання договору на
водопостачання та водовідведення відповідача МКП „Миколаївводоканал”
неодноразово повідомляло, що підтверджується актами від 25.04.07р., 21.05.07р.,
18.10.07р. Керуючись п.2 ст. 181 ГК України, МКП „Миколаївводоканал” направило
23.10.2007 р. листом відповідачу проект договору №А/3882 на постачання питної
води та приймання стічних вод. Запропонований проект договору відповідає нормам
чинного законодавства про надання житлово-комунальних послуг, зокрема
водопостачання та водовідведення, та не порушує прав відповідача. Відповіді на
лист від відповідача не отримано та договір не укладено, хоча самовільне
водоспоживання продовжується. В обґрунтування свого позову, позивач також
послався на ст. 187 ГК України та ст. 526 ЦК України.

05.02.2008 р. (вх. №1548)
відповідач надав суду відзив на позов (а.с. 23-26), в якому просив відмовити у
його задоволенні, оскільки, відповідно до ч.4 ст. 19 Закону України „Про
житлово-комунальні послуги” від 24.06.04р. №1875-ІУ, особливими учасниками
відносин у сфері житлово-комунальних послуг є балансоутримувач та управитель,
які залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем, виконавцем або
виробником.  Згідно акту
приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс між
ВАТ „МЖК-Н” та ОСББ „Наш дом” від 17.08.04р., ОСББ „Наш дом” є
балансоутримувачем багатоквартирного будинку АДРЕСА_1, в тому числі
водопровідно-каналізаційної внутрішньобудинкової мережі будинку від місця
передачі питної води до точки приймання стоків. 01.01.06р. між МКП
„Миколаівводоканал” - виробником та Об'єднанням співвласників багатоквартирного
будинку „Наш дом” - споживачем укладено договір №К-1989 з постачання питної
води та приймання стічних вод, який пролонговано додатковою угодою №К-1989/1
від 01.01.07р.. Предметом договору є обсяг води, що підлягає постачанню в точку
розподілу (місце передачі питної води) та обсяг стоків, що підлягає прийняттю в
систему каналізації у точці приймання, які визначені у схемі кордонів
відповідальності сторін по експлуатації мереж з вказівкою контрольних
колодязів. Загальний обсяг поставлених за цим договором послуг визначається
загальною кількістю наданих споживачу протягом дії договору кубічних метрів
води та прийнятих у міську каналізацію стічних вод за показаннями лічильника,
зареєстрованого за споживачем у виробника. Тобто фактично споживач - ОСББ „Наш
дом” розраховується з виробником -МКП „Миколаївводоканал” за фактично
поставлені кубічні метри води після точки розташування загальнобудинкового
водолічильника за показаннями останнього. 30.12.05р. між ОСББ „Наш дом” та ПП
ОСОБА_1укладено договір оренди нежитлового приміщення №Х-03, за умовами якого
(п.п.”г” п.2.1) орендодавець надає орендатору у користування обумовлене
приміщення з правом користування електроенергією, водою та каналізацією, а
орендатор зобов'язується сплачувати орендодавцю орендну плату та
розраховуватися за спожиті електроенергію, воду та водовідведення. За весь
період з січня 2006 р. по грудень 2007 р. ПП ОСОБА_1здійснює розрахунки з ОСББ
„Наш дом” за спожиту воду за даними водолічильника, що підтверджується копією
розрахункової книжки. Водолічильник, встановлений в орендованому ПП ОСОБА_1в
ОСББ „Наш дом” технічному приміщенні будинку АДРЕСА_1, згідно ГОСТ 8.156-83,
має заводський номер №5082027, початкові показники 0,004 м3, що підтверджується
відповідним актом від 04.01.06р. Так як водолічильник в орендованому ПП ОСОБА_1приміщенні
встановлений на водопровідній мережі будинку АДРЕСА_1, ним споживаються послуги
з водопостачання і водовідведення в межах точок передачі та приймання основного
споживача - ОСББ „Наш дом”, визначених в додатку до договору між ОСББ „Наш дом”
та КМП „Миколаівводоканал”. Тобто ПП ОСОБА_1споживає послуги, які фактично були
надані споживачу - ОСББ „Наш дом” виробником - КМП „Миколаівводоканал” за
договором від 01.01.06 №К/1989. Таким чином, ПП ОСОБА_1є субспоживачем послуг з
постачання питної води та приймання стічних вод (субабонентом) по відношенню до
споживача - ОСМД „Наш дом”. Законами №1875 та №2918, Правилами не передбачено
укладення договору підприємства питного водопостачання та водовідведення з
субспоживачем (субабонентом)
основного   споживача. У зв'язку з
цим, водокористування ПП ОСОБА_1не можна вважати самовільним. А тому посилання
позивача на п.12.1, п.12.2 і застосування п.9.6, п.9.7 Правил є безпідставними.
Проте, всупереч діючому законодавству, МКП „Миколаївводоканал” намагається отримати
подвійну плату за одні й ти ж самі послуги водокористування з ОСББ „Наш дом” та
з ПП ОСОБА_1, що є незаконним. Крім того, обґрунтовуючи свої
матеріально-правові вимоги, позивач посилається на ст. 19 Закону №1875, в якій
йдеться про договірні відносини у сфері житлово-комунальних послуг між
підприємством питного водопостачання та споживачами, передбачені ст. 19 Закону
України „Про питну воду та питне водопостачання” від 10.01.02р. №2918-ІІІ.
Проте, згідно ч.2 ст. 19 цього Закону, надання послуг з питного водопостачання
саме на підставі договору передбачене лише з визначеним ч.1 ст. 19 Закону колом
споживачів: „підприємствами, установами, організаціям, що безпосередньо
користуються централізованим питним водопостачанням; підприємствами,
установами, організаціями, у повному господарському віданні або оперативному
управлінні яких перебуває житловий фонд і до обов'язків яких належить надання
споживачам послуг з питного водопостачання та водовідведення; об'єднаннями
співвласників багатоквартирних будинків, житлово-будівельними кооперативами та
іншими об'єднаннями власників житла, яким передано право управління
багатоквартирними будинками та забезпечення надання послуг з водопостачання,
водовідведення на підставі укладених ними договорів; власниками будинків, що
перебувають у приватній власності. Договір про надання послуг з питного
водопостачання укладається безпосередньо між підприємством питного
водопостачання або уповноваженою ним юридичною чи фізичною особою і споживачем,
визначеним у частині першій цієї статті.” Як свідчить зміст ч.1 ст. 19 цього
Закону приватні підприємці не належать до жодної з перелічених в ній категорій
споживачів. Крім того, відповідач вважає, що копії листа Заводського РВ МГУ
УМВД України в Миколаївській області від 25.06.07р. та постанови про відмову у
відкритті кримінальної справи є неналежними доказами, оскільки не встановлюють
вини ПП ОСОБА_1, яка, згідно ст. 15 КПК України, встановлюється не інакше, ніж
за вироком суду й відповідно до закону.

04.03.2008 р. (вх. №3637)
відповідач надав суду письмове пояснення (а.с. 53-54), в якому просив припинити
провадження у справі, оскільки, на виконання абз.2 п.4.3.1 договору між ОСББ
„Наш дом” та МКП „Миколаївводоканал” на постачання питної води та приймання
стічних вод від 01.01.06р. № А/1989, ОСББ „Наш дом” 11.02.08р. направило лист
від 08.02.08р. № Ч-18 про перелік субспоживачів, що приєдналися до
водопровідно-каналізаційної мережі споживача - ОСББ „Наш дом” (додаток № 3),
серед яких значиться приватний підприємець ОСОБА_1 У зв'язку з тим, що, на
підставі ч.4 ст. 19 Закону України „Про житлово-комунальні послуги” від
24.06.04р. № 1875-IV, особливим учасником відносин у сфері житлово-комунальних
послуг є балансоутримувач (стосовно справи № 9/1025/07 - ОСББ „Наш дом”) та
управитель, які залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем,
виконавцем або виробником; чинним
законодавством  не  передбачено
укладення договору між виробником - МКП „Миколаївводоканал” та
субспоживачем - ПП ОСОБА_1основного споживача - ОСББ „Наш дом”; всі розрахунки
ПП ОСОБА_1проводяться з ОСББ „Наш дом” на підставі договору від 30.12.05р. №
Х-03. ПП ОСОБА_1здійснив розрахунки з ОСББ „Наш дом” за 58 кубів використаної
води за комерційним тарифом станом на 14.02.08р. із розрахунку 5,17 грн. за 1
м3 і здійснив доплату у розмірі 185,00 грн., що підтверджується копією
розрахункової книжки з відміткою про сплату (додаток № 1). Вказана сума -
185,00 грн. платіжним дорученням від 14.02.08р. № 509 була перерахована ОСББ
„Наш дом” на рахунок позивача (додаток № 2). На підставі вищевикладеного,
відповідач вважає, що предмет спору відсутній і права МКП „Миколаївводоканал”
не є порушеними. Керуючись п.3.1.2 договору між ОСББ „Наш дом” та МКП
„Миколаївводоканал”, останнє має право безперешкодного доступу до засобів
обліку, систем водопостачання та водовідведення споживача - ОСББ „Наш дом” для
обстеження та контролю, а також проведення відповідних розрахунків зі своїм
контрагентом на підставі показників водолічильника споживача - ОСББ „Наш дом” з
урахуванням показників водолічильника субспоживача - ПП ОСОБА_1.

Надалі до справи судом залучене
уточнення позивача позовних вимог (а.с. 58-60), в яких він відмовився від
позовної вимоги, в частині зобов'язання ППОСОБА_1. укласти договір на
постачання питної води та приймання стічних вод, та просив, згідно до ст. 526
ЦК України, стягнути з ППОСОБА_1. на його користь боргу за самовільне
водокористування в розмірі 4022,26 грн., оскільки, відповідно п.3.1 Правил
користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і
селищах України, затверджених наказом Державного комітету України по
житлово-комунальному господарству від 01.07.94р. № 65, до водопровідної лінії
основного абонента може бути здійснено приєднання водопровідного вводу
субабонента, але за умови погодження з Водоканалом умов приєднання, в тому
числі проекту приєднання, та встановлення субабонентом приладу обліку води.
Абонент має право дозволити приєднання субабонента до своєї водопровідної
мережі (п.3.2 Правил) тільки з письмового дозволу на це підприємства
водопостачання. Ні ОСББ „Наш дом”, ніОСОБА_1. не зверталися до підприємства з
проханням дозволити приєднання відповідача до мереж об'єднання, а також не
надавали на погодження проект приєднання. Отже, приєднання труби водопостачання
пункту доочистки та продажу водиОСОБА_1. до внутрішньобудинкових мереж
водопостачання є порушенням законодавства, що регулює надання
житлово-комунальних послуг. Відповідно до п.11.1 Правил, для визначення
кількості води, використаної абонентом, враховуються покази тільки такого
водолічильника, який пройшов повірку у встановленому порядку та був
опломбований. Водоканал має право враховувати при розрахунках за воду показники
водолічильників субабонента, які зареєстровані у Водоканалі і робота яких ним
контролюється (п.4.23 Правил). Отже, покази встановленого на вводі труби
водопостачання відповідача водолічильника, який не був опломбований та
поставлений на абонентський облік підприємства, для розрахунків за спожиту воду
враховуватися не можуть. В судовому засіданні відповідач пояснив, що він
розраховується за спожиту воду безпосередньо з об'єднанням, але ОСББ „Наш дім”
розраховується з водоканалом за спожиту воду по тарифам, встановленим рішенням
Миколаївської міської ради для населення, аОСОБА_1. користується водою для здійснення
підприємницької діяльності, і, відповідно, повинен розраховуватися за спожиту
воду по тарифам, встановленим для підприємства, організацій та установ, а це
значно вищі тарифи, ніж для населення. При розрахунках з водоканалом об'єднання
не вказує, в якій саме кількості було спожито воду відповідачем, і, відповідно,
за цю спожиту воду за тарифами для юридичних осіб не розраховується, таким
чином, водоканал несе збитки. Крім того, заборгованість об'єднання за надані
послуги водопостачання та водовідведення складає станом на 01.02.2008 р.
20913,10 грн., з цієї суми боргу неможливо визначити розмір
заборгованостіОСОБА_1., так як підприємству не надавалися розрахунки з
зазначенням розмірів спожитої води відповідачем та оплачених ним сум. Згідно
п.4.26 Правил, абоненти й субабоненти несуть однакову відповідальність за
порушення цих Правил. Так як, приєднання труби водопостачанняОСОБА_1., в
порушення п.3.1 Правил, було здійснено без погодження з Водоканалом, то таке
приєднання вважається самовільним, відповідно до п.2.17 Правил. Відповідно до
п.9.8 Правил, у разі самовільного приєднання до комунального водопроводу та
вводів абонентів або за безоблікове користування, коли водокористувач не
оформлений як абонент чи не одержав дозволу Водоканалу, витрата води визначається,
згідно з п.9.6 Правил, а саме за пропускною здатністю труби вводу при швидкості
руху води в ній 2 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу,
якщо дату початку самовільного приєднання до водопроводу визначити неможливо,
то вважається, що період самовільного користування водою складає один місяць.
По виявленому порушенню з не облікованого споживання ПП ОСОБА_1питної води, у
відповідності до п.п.9.6,9.8, МКП „Миколаївводоканал” було здійснено розрахунок
спожитої води. Виходячи з діаметру приєднаної труби -15 мм і при швидкості води
-2 м/с, об'єм води за один місць, а саме з 25.03.07р. по 25.04.07р., склав 778
м, отже вартість спожитої води при тарифі для підприємств складає 2419,58 грн.,
а вартість стоків при тарифі 2,06 грн. складає 1602,68 грн., всього - 4022,26
грн.. На підставі здійсненого розрахунку, відповідачу було виставлено рахунок
№6/497 на суму 4022,26 грн., який оплачено не було.

13.03.2008 р. (вх. №4133) відповідач
надав суду відзив на заяву позивача про уточнення позовних вимог (а.с. 63-64),
в якій він просив припинити провадження з цієї справи, оскільки позивачу було
відомо про наявність в мережі ОСББ „Наш дом” субабонента ПП ОСОБА_1і позивач
мав можливість надати дозвіл на приєднання субабонента до водопровідної лінії
основного абонента, вирішивши цим простим шляхом спірне питання. Проте,
переслідуючи матеріальний інтерес, позивач фактично відмовився погодити з
абонентом ОСББ „Наш дом” умови приєднання субабонента ПП ОСОБА_1, зосередивши
свої зусилля на примушуванні відповідача, всупереч діючому законодавству (про
що зазначено у відзиві відповідача від 04.02.08р.), укласти договір і отримати
подвійну плату за одні й ті ж самі поставлені послуги: з ОСББ „Наш дом” - за
поставлені кубометри води за показниками загальнобудинкового водолічильника; з
ПП ОСОБА_1- за отриману останнім воду з водопровідної мережі ОСББ „Наш дом” в
межах обліку загальнобудинкового водолічильника. На підтвердження правомірності
вищевикладеного, листом Вищого арбітражного суду України від 17.06.93р. №
01-8/683 „Про окремі недоліки у вирішенні господарських спорів” при вивченні
питання про стягнення збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням
зобов'язання, суд касаційної інстанції рекомендує підпорядкованим судам
досліджувати, чи вживались позивачем заходи щодо зменшення розміру збитків.
Підстави виникнення господарських відносин встановлюються ст. 174 ГК України.
Проте, серед них відсутня така підстава, як „самовільне використання послуг”,
наявність іншої підстави, серед передбачених ст. 174 ГПК, позивачем
обґрунтована не була. Твердження позивача про понесення ним збитків, внаслідок
дій ПП ОСОБА_1, не відповідають дійсності, оскільки ПП ОСОБА_1розрахувався з
ОСББ „Наш дом”, а ОСББ „Наш дом” розрахувалося з МКП „Миколаївводоканал” за 58
кубів використаної ПП ОСОБА_1води по комерційним тарифам 2008 року - 5,17 грн.
за 1 м3 водопостачання та водовідведення (без вирахування надлишкової сплати за
послуги водовідведення, якими ПП ОСОБА_1не користується) на загальну суму
277,62, що підтверджується копією розрахункової книжки ПП ОСОБА_1та платіжними
дорученнями ОСББ „Наш дом” з 22.05.06р. по 13.03.08р. на суму 18443,01 грн. При
ухваленні рішення відповідач просив врахувати, що: на підставі ч.4 ст. 19
Закону України „Про житлово-комунальні послуги”, Договору від 30.12.05р. №
Х-03, балансоутримувач водопровідно-каналізаційної  мережі - ОСББ „Наш дом” діє як виконавець по
відношенню до ПП ОСОБА_1; МКП „Миколаївводоканал” не доведений факт причинення
збитків ПП Киричуком; МКП „Миколаївводоканал” фактично ухиляється від
погодження з абонентом - ОСББ „Наш дом” умов приєднання субабонента - ПП
ОСОБА_1та інших 117 споживачів, які знаходяться в будинку АДРЕСА_1 м.
Миколаєва; ПП ОСОБА_1здійснені усі розрахунки з ОСББ „Наш дом”, а ОСББ „Наш
дом” - з МКП „Миколаївводоканал”. Відповідач вважає, що враховуючи
вищевикладене, а також зазначене у відзиві від 04.02.08р., поясненнях від
04.03.08р., порушення прав МКП „Миколаївводоканал” та предмет спору у справі
№9/1025/07 відсутні.

Рішенням господарського суду Миколаївської
області від 13.03.2008 р. (підписаним суддею Філінюком І. Г. 26.03.2008 р.) з
цієї справи позов задоволено, а саме стягнено з відповідача на користь позивача
4022,26 грн. заборгованості, 102,00 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ
судового процесу (а.с. 68-70). Таке рішення суд мотивував тим, що, відповідно
до ст. 1 та ст. 5 Закону України „Про природні монополії”, позивач є суб'єктом
природної монополії, який надає послуги з централізованого водопостачання та
водовідведення на території м. Миколаєва. Згідно до вимог ст. 19 Закону України
„Про питну воду та питне водопостачання”, послуги з водопостачання та
водовідведення надаються споживачам підприємством питного водопостачання лише
на підставі договору з підприємствами. Відповідно до ст. 19 Закону України „Про
житлово-комунальні послуги”, відносини між учасниками договірних відносин (в
т.ч. між виконавцем та споживачем послуг) у сфері житлово-комунальних послуг
здійснюються виключно на договірних засадах. 25.04.2007 р. працівниками підприємства
позивача було виявлено в пункті доочистки і продажу води, який належить
відповідачу, водозабір води з труби діаметром 15 мм, підключеної до
внутрішньодомових мереж будинку АДРЕСА_1, що перебуває на балансі ОСББ „Наш
дом”, про що представником позивача складений відповідний акт. На вводі труби
встановлено водолічильник, який на абонентський облік підприємства не
поставлено та договір на водопостачання пункту доочистки і продажу води між
сторонами не укладався. Відповідно до ст. 19 Закону України „Про питну воду та
питне водопостачання”, п.п.12.1,12.2 Правил користування системами комунального
водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затверджених
наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від
01.07.1994 р. №65, дії відповідача по споживанню води з мереж МКП
„Миколаївводоканал” без встановлення договірних відносин вважаються
самовільними. За порушення законодавства при водоспоживанні самовільно
встановлений ввід 25.04.2007 р. було опломбовано, але при наступній перевірці
04.05.2007 р. було виявлено, що пломби позивача знято і самовільне
водоспоживання продовжує здійснюватись. Згідно до п.п.9.6,9.7 Правил
користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і
селищах України, у разі самовільного приєднання до комунального водопроводу та
вводів абонентів, коли водокористувач не оформлений як абонент, втрата води
визначається за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній
2 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Якщо дату
початку самовільного приєднання до водопроводу визначити неможливо, то
вважається, що період самовільного користування водою складає один місяць. По
виявленому порушенню з необлікованого споживання відповідачем питної води, у відповідності
до вказаних пунктів правил, позивачем було здійснено розрахунок спожитої води.
На підставі здійсненого розрахунку відповідачу було виставлено рахунок №6/497
на суму 4022,26 грн., який було надано робітнику підприємства відповідача, що
підтверджується підписом в акті від 25.04.2007 р.. Судом не прийняті до уваги
заперечення відповідача, оскільки, відповідно до п.3.1 Правил, до водопровідної
лінії основного абонента може бути здійснено приєднання водопровідного вводу
субабонента, але за умовами погодження з підприємством позивача умов
приєднання, в тому числі проекту приєднання та встановлення субабонентом
приладу обліку води. Ні ОСББ, ні відповідач не зверталися до позивача з
проханням дозволити приєднання відповідача до мереж об'єднання. Відповідно до
п.11.1 правил, для визначення кількості спожитої води враховуються покази
тільки водолічильника, який пройшов повірку у встановленому порядку та був
опломбований. Отже, покази встановленого на вводі труби водопостачання
відповідача водолічильника, який не був опломбований та поставлений на
абонентський облік підприємства, для розрахунків за спожиту воду враховуватися
не можуть. Пояснення відповідача щодо здійснення ним розрахунку за спожиту воду
з орендодавцем не відповідають нормам Правил користування системами
комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України,
оскільки відповідач розраховувався за спожиту воду по тарифам, встановленим
рішенням Миколаївської міської ради для населення, а відповідач користується
водою для здійснення підприємницької діяльності і, відповідно, повинен
розрахуватися за спожиту воду по тарифам, встановленим для підприємства,
організацій та установ. Згідно до п.4.26 Правил користування системами
комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України,
абоненти й субабоненти несуть однакову відповідальність за порушення цих
правил.

Не погоджуючись зі вказаним
рішенням, відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з
апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким
відмовити у позові, з тих підстав, що висновок суду про те, що відповідач є
суб'єктом договірних відносин, а у зв'язку з цим, внаслідок не укладення
договору, він самовільно споживає послуги з водопостачання, є передчасним і
неправильним з наступних підстав. Частина 1 ст. 19 Закону № 2918 встановлює
коло споживачів, яким послуги  з   водопостачання  надаються
на  договірних  засадах. Скаржник вважає її застосування до
спірних правовідносин помилковим, оскільки ПП ОСОБА_1не є самостійним  споживачем, а здійснює свою діяльність,
являючись субспоживачем ОСББ „Наш дом” - балансоутримувача багатоквартирного
будинку  АДРЕСА_1і
водопровідно-каналізаційної внутрішньобудинкової мережі будинку від місця
передачі питної води до   точки приймання
стоків. На підставі ч.4 ст. 19 Закону України „Про житлово-комунальні послуги”
від 24.06.04 № 1875-ІУ, ОСББ „Наш дом” - особливий учасник відносин у сфері
житлово-комунальних послуг, який є виконавцем послуг з водопостачання. Чинним
законодавством не передбачено укладення договору між підприємством
водопостачання та    субспоживачем
основного споживача.ОСОБА_1. є суб'єктом підприємницької діяльності -приватним
підприємцем,  а дана категорія осіб не
підпадає під коло можливих споживачів. Враховуючи нормативно-правовий припис
ч.2 ст. 19 Закону № 2918 щодо укладення договору про надання послуг з питного
водопостачання безпосередньо між підприємством питного водопостачання або
уповноваженою ним юридичною чи фізичною особою і споживачем, визначеним у
частині першій цієї статті, відсутня пряма вказівка закону щодо обов'язковості
укладення договору між сторонами у справі. Отже, водовикористання відповідача
не може підпадати під ознаки самовільного. При прийнятті рішення господарський
суд порушив норми ГК, який встановлює правові основи господарської діяльності
(ч.2 преамбули ГК) і регулює господарські відносини, що виникають у процесі
організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами
господарювання (ст. 1 ГК) та який, з підстав вищої юридичної сили, підлягає
переважному застосуванню перед нормами Правил користування системи комунального
водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затверджених
наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від
01.07.1994 р. № 65, з посиланням на які господарський суд обґрунтував своє
рішення. З огляду на вищезазначене, скаржник вважає, що господарським судом
було порушено наступні норми ГК: ст. 20, ч.7 ст. 128, ч.1 ст. 216, ч.2 ст. 217,
ч.2 ст. 224. Статтею 20 ГК, яка визначає способи захисту прав суб'єктів
господарювання та споживачів, не передбачено такого способу захисту прав, як
стягнення заборгованості за самовільне використання послуг. Згідно ч.7 ст. 128
ГК, громадянин - підприємець у сфері господарювання несе майнову та іншу
встановлену законом відповідальність за завдані ним шкоду і збитки. Відповідно
до ч.3 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть
господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання
шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в
порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Виходячи з
цього, господарським судом не вказано норму закону, як підставу
цивільно-правової відповідальності відповідача у справі. На підставі ч.2 ст.
217 ГК, у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій:
відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції. Згідно
ч.2 ст. 224 ГК, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною,
втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена
сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання
правил здійснення господарської діяльності другою стороною. У відповідності до
ч.1 ст. 225 ГК, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка
допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого,
пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість
додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка
зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; не одержаний
прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право
розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;
матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. З
огляду на вищезазначене, всупереч нормам ГК, на думку відповідача, позивачем не
доведено віднесення суми позову до збитків, штрафних санкції чи
оперативно-господарських санкцій. Не відноситься сума позову і до штрафних та
оперативно-господарських санкцій, відповідно до ст.ст. 230-237 ГК. Рішення
господарського суду містить у собі суперечливі один одному висновки. Вирішуючи
справу на користь позивача і стягуючи суму позову, господарський суд все ж таки
визнає встановленою обставину розрахунку ПП ОСОБА_1за спожиту воду. Висновок
господарського суду про те, що відповідач розраховується за спожиту воду за
тарифами населення, а не тарифами, встановленими для підприємств, установ,
організацій, свідчить про неповне з'ясування господарським судом обставин, які
мають значення для справи, та неправильну оцінку доказів, наданих відповідачем.
Господарський суд не обґрунтував, на підставі яких доказів він дійшов такого
висновку і яким законодавством керувався при цьому. Отже, скаржник вважає, що
вказана обставина є недоведеною і неповно з'ясованою.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського
суду від 15.04.2008 р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено
до розгляду на 27.05.2008 р., про що учасники процесу, згідно приписів ст. 98
ГПК України, були належним чином повідомлені.

22.05.2008 р. (вх. №610 Д1) позивач надав суду заперечення на апеляційну
скаргу, в якому просив відмовити в її задоволенні, а рішення залишити без змін,
як обґрунтоване та таке, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Фіксування судового засідання здійснювалось
технічними засобами, а саме програмно - апаратним комплексом „Діловодство суду”.

Скаржник (відповідач) в усних
поясненнях, наданих апеляційному суду, підтримав скаргу і просив її
задовольнити на викладених у ній підставах.

Представники позивача просили суд
відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного
господарського суду від 27.05.2008 р. розгляд цієї справи був відкладений на
10.06.2008 р., про що учасники процесу, згідно приписів ст. 98 ГПК України,
були належним чином повідомлені, враховуючи необхідність витребувати у позивача
належним чином засвідчену копію рішення виконкому Миколаївської міськради або
іншого документу, яким затверджені тарифи по водопостачанню та по
водовідведенню для усіх груп споживачів, та розгорнутий розрахунок (з
зазначенням застосованих формул на кожному етапі розрахунку) об'єму води за
один місяць, який, як вважає позивач, використав відповідач.

05.06.2008 р. (вх. №610 Д2) позивач
надав суду витребувані ухвалою від 27.05.2008 р. документи і суд, оглянувши їх
в судовому засіданні 10.06.2008 р., залучив до матеріалів справи.

За згодою учасників процесу, згідно
ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та
резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення учасників
процесу, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та запереченнями на неї,
дослідивши обставини і матеріали справи,
в тому числі наявні у ній докази, відповідність викладеним в рішенні
висновкам цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та
правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та
процесуального права, судова колегія дійшла до висновку, що апеляційна скарга
підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Скаржник в апеляційній скарзі
послався на те, що водовикористання відповідача не може підпадати під ознаки
самовільного, оскільки укладання договору з позивачем, згідно чинного
законодавства, не є обов'язковим.

З цього приводу колегія суддів
вважає за необхідне зазначити, що позивач у суді першої інстанції відмовився
від вимоги про зобов'язання укласти договір на постачання питної води та
приймання стічних вод та вважає водовикористання відповідача самовільним з
інших підстав.

Надалі скаржник посилається на те, що
при прийнятті рішення господарський суд порушив норми ГК, який, з підстав вищої
юридичної сили, підлягає переважному застосуванню перед нормами Правил
користування системи комунального водопостачання та водовідведення в містах і
селищах України, а саме: ст. 20, ч.7 ст. 128, ч.1 ст. 216, ч.2 ст. 217, ч.2 ст.
224, ч.1 ст. 225, ст.ст. 230-237, тобто позивачем не доведено віднесення суми
позову до збитків, штрафних санкції чи оперативно-господарських санкцій.

З вищенаведеним судова колегія
погодитися не може, оскільки Правила користування системами комунального
водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затверджені
наказом Держжитлокомунгоспу України №65 від 01.07.1994 р., зареєстровані в
Міністерстві юстиції України 22.07.1994 р. за №165/374 (надалі - Правила), за
своїм змістом та суттю є спеціальним нормативно -правовим актом і, відповідно,
мають приоритетне застосування (у цих відносинах), ніж ГК України. Крім того,
згідно п.1.2. Правил, їх дотримання є обов'язковим для всіх осіб, підприємств,
установ, організацій, що користуються комунальними водопроводами і
каналізаціями, незалежно від їхньої відомчої належності і форми власності
Водоканалу.

Також, апеляційна інстанція вважає за
необхідне зазначити, що сума позову, у даному випадку, дійсно не відноситься до
збитків, штрафних санкції чи оперативно-господарських санкцій. В цьому разі
мова йде про нарахування позивачем відповідачу плати за воду, здійснене на
підставі Правил, у зв'язку з виявленими порушеннями.

В апеляційній скарзі відповідач
також наполягає на тому, що здійснив розрахунок за спожиту воду.

Відносно вказаного, судова колегія
вважає за необхідне зазначити наступне.

25.04.2007 р. позивачем було
виявлено в пункті доочистки води відповідача водозабір води з труби діаметром
15 мм, підключеної до внутрішньодомових мереж будинку АДРЕСА_1, що перебуває на
балансі ОСББ „Наш дом”, про що складений акт (а.с. 13). На вводі труби
встановлено водолічильник, який на абонентський облік позивача не поставлено.
По виявленому порушенню з не облікованого споживання відповідачем питної води
позивачем було здійснено розрахунок спожитої води. На підставі здійсненого
розрахунку, відповідачу було виставлено рахунок №6/497 (а.с. 14) на суму 4022,26
грн., який було надано продавцю пункту доочистки і продажу води ОСОБА_2. для
передачі ОСОБА_1., що підтверджується підписом ОСОБА_2. в акті від 25.04.2007
р. Доказів оплати зазначеного рахунку відповідачем в матеріалах справи немає.
Відповідач не зазначає, що цей рахунок було ним оплачено.

Відповідно п.3.1 Правил, Водоканал
має право дозволити приєднання водопровідного вводу об'єкта (субабонента) до
водопровідної лінії основного абонента при узгодженні з абонентом умов
приєднання: узгодження з Водоканалом проекту приєднання, встановлення приладів
обліку води субабонентом та інше.

Відповідно п.3.2 Правил, абонент не
має права без письмового дозволу Водоканалу припиняти відпущення води
субабоненту або давати дозвіл на його приєднання до водопровідної мережі.

В матеріалах справи відсутні докази того,
що ОСББ „Наш дом” чи відповідач зверталися до позивача з проханням дозволити
приєднання відповідача до мереж об'єднання, а також того, що вони надавали на
погодження проект приєднання.

Згідно п.4.23. Правил, Водоканал має
право враховувати при розрахунках за воду показники тільки тих водолічильників
субабонента, які зареєстровані у Водоканалі і робота яких ним контролюється.

Згідно п.4.26. Правил, абоненти й
субабоненти несуть однакову відповідальність за порушення цих Правил.

Відповідно до п.11.1. Правил,
кількість води, використана абонентом, визначається за показниками повірених у
встановленому порядку водолічильників та інших приладів обліку, які мають бути
опломбовані.

Отже, судова колегія підтримує висновок
суду першої інстанції щодо того, що показники встановленого на вводі труби
водопостачання відповідача водолічильника, який не був опломбований та
поставлений на абонентський облік у підприємстві позивача для розрахунків за
спожиту воду, враховуватися не можуть.

Таким чином, так як приєднання труби
водопостачання ОСОБА_1., у порушення п.3.1. Правил, було здійснено без
погодження з Водоканалом, воно вважається самовільним, відповідно до п.2.17.
Правил.

Згідно до п.9.8. Правил, у разі
самовільного приєднання до комунального водопроводу та вводів абонентів або за
безоблікове користування, коли водокористувач не оформлений як абонент чи не
одержав дозволу Водоканалу, витрата води визначається, згідно з п.9.6. Правил,
за весь період користування водопроводом. Якщо дату початку самовільного
приєднання до водопроводу визначити неможливо, то вважається, що період
самовільного користування водою складає один місяць.

Згідно до п.9.6. Правил, Водоканал
виконує розрахунок витрат води у такому порядку: за пропускною здатністю труби
вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек. та дією її повним перерізом
протягом 24 годин за добу.

Позивач надав на вимогу суду апеляційної
інстанції розгорнутий розрахунок (з зазначенням застосованих формул на кожному
етапі розрахунку) об'єму води за один місяць, який використав відповідач, а
саме з 25.03.2007 р. по 25.04.2007 р., і він склав 778 куб.м., отже, колегія
суддів дійшла висновку про вірне підрахування вартості спожитої води при тарифі
для підприємств -3,11 грн., що складає 2419,58 грн., та вартості стоків при
тарифі - 2,06 грн., що складає 1602,68 грн., а всього - 4022,26 грн., оскільки
позивач також надав на вимогу суду належним чином засвідчену копію Тарифів на
послуги водопостачання та водовідведення, які надаються МКП „Миколаївводоканал”
та вводяться в дію поетапно, затверджених рішенням виконкому міськради від
06.10.2006 р. №1966.

Твердження відповідача про не
використовування ним послуг водовідведення не може прийматися судовою колегією
до уваги, оскільки використання послуг по водопостачанню само по собі
передбачає  використання послуг по
водовідведенню, адже одне неможливо без іншого, виходячи, насамперед, з чинних
санітарних норм та правил.

Однак, з матеріалів справи
вбачається, що у період з 25.03.2007 р. по 25.04.2007 р. відповідач
перераховував на рахунок ОСББ „Наш дом”, яке є абонентом відносно позивача,
грошові кошти у розмірі 5,94 грн., що підтверджується копією квитанції плати за
водопостачання № 14 від 11.05.2007 р. (а.с. 44).

Крім того, з матеріалів справи
також вбачається, що відповідач 14.02.2008 р. сплатив ще 185,00 грн. ОСББ „Наш
дом”, згідно до квитанції до прибуткового касового ордеру № 1163 (а.с. 55), а
ОСББ „Наш дом” перерахувало ці кошти позивачу, відповідно до п/доручення № 509
від 14.02.2008 р. (а.с. 56), де призначенням платежу є доплата за воду за 2007
рік.

Колегія суддів вважає, що, оскільки
неможливо встановити, за який саме місяць була сплачена відповідачем сума у
розмірі 185,00 грн., її необхідно зарахувати, як плату за спірний місяць,
використавши цей доказ, у даному конкретному випадку, на користь відповідача.

Враховуючи викладене, судова
колегія вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню
нарахована останнім сума, за виключенням вищезазначених двох сплат, тобто
4022,26 грн. - 5,94 грн. -185,00 грн., а всього 3831,32 грн.

З огляду на викладене, апеляційна
скарга підлягає частковому задоволенню, рішення місцевого суду, в частині розміру
стягнення, - зміні шляхом зменшення розміру грошової суми, що підлягає
стягненню. Також, оскільки позивач відмовився від вимоги про зобов'язання
укласти договір на постачання питної води та приймання стічних вод, в цій
частині провадження повинно було бути припинено, тобто рішення необхідно
доповнити пунктом про припинення провадження у справі №9/1025/07 в частині
вимог позивача про зобов'язання укласти вказаний договір.

Перевіряючи, згідно приписів ст.
101 ГПК України, законність і обґрунтованість
рішення місцевого суду в повному обсязі, тобто не тільки на підставах,
викладених в апеляційній скарзі, судова колегія не встановила  будь -яких порушень норм матеріального права
та будь -яких інших, крім вищенаведених, які не є підставою для скасування рішення,
порушень норм процесуального права з боку місцевого суду.

Витрати позивача при зверненні з позовом,
пов'язані зі сплатою держмита та, відповідно, і за ІТЗ судового процесу,
перерахуванню не підлягають, оскільки, виходячи з ціни позову, а тим більше
його часткове задоволення, держмито було сплачене за мінімальною законодавчо
передбаченою межею.

Однак, відповідачу необхідне
повернути 51,00 грн., як зайве сплачене держмито при зверненні з апеляційною
скаргою.

Керуючись ст.ст. 99,101-105
ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

1) Апеляційну скаргу  СПД -фізичної особи -ОСОБА_1., м. Миколаїв, -задовольнити
частково.

2) Рішення
господарського суду Миколаївської області від 13.03.2008 р. у справі №9/1025/07
-змінити, виклавши пункти один і два резолютивної частини рішення в
наступній редакції:

„1. Позов МКП „Миколаївводоканал”,
м. Миколаїв, -задовольнити частково.

2. Стягнути з СПД -фізичної особи
-ОСОБА_1. (м. АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) на користь МКП „Миколаївводоканал” (м.
Миколаїв, вул. Чигрина,161, ):

-
3831,32 грн. плати за витрати води;

-
102,00 грн. -  витрати по сплаті
держмита при зверненні до суду з позовом;

-
118,00 грн. -  витрати за ІТЗ
судового процесу.

В решті частині позову МКП „Миколаївводоканал” відмовити.”

3) Доповнити резолютивну
частину рішення господарського суду Миколаївської області від 13.03.2008 р. у
справі №9/1025/07 п.3 наступного змісту:

„3. Припинити провадження у справі
№9/1025/07 в частині вимог МКП „Миколаївводоканал” про зобов'язання укласти
договір на постачання питної води та приймання стічних вод.”

4) Доручити
господарському суду Миколаївської області видати накази відповідно до цієї
постанови.

5) Видати СПД
-фізичній особі -ОСОБА_1., м. Миколаїв, довідку на повернення з державного
бюджету України 51,00 грн. - зайве сплачене держмито при зверненні з
апеляційною скаргою.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК
України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у
касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий:
Мирошниченко М. А.

Судді:
Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.

Повний текст постанови підписано
11.06.2008 р.