ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2008 р.

№ 7/277/05-НР

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

головуючого:

Першикова Є.В.,

суддів:

Данилової Т.Б.,

Ходаківської І.П.,

розглянула

касаційну скаргу

закритого акціонерного товариства концерн "Інкомбуд" (далі Концерн )

на постанову

Одеського апеляційного господарського суду

від

11.12.07

у справі

7/277-05-НР

господарського суду

Миколаївської області

за позовом

Концерну

до

відкритого акціонерного товариства "САН ІнБев України "/правонаступник відкритого акціонерного товариства "САН Інтербрю України ", яке було правонаступником товариства з обмеженою відповідальністю"САН Інтербрю України " / (далі Товариство )

про

Стягнення 2 870 539,21 грн. основного боргу 102 845,47 грн. 3% річних, 285 150,47 збитків від інфляції, 296 376,32 грн. штрафних санкцій, 15 987 673,80 грн. забезпечення виконання грошових зобов’язання за контрактом, 109 710 373,32 грн. забезпечення виконання не грошових зобов’язань, а також стягнення з відповідача судових витрат

та за зустрічним позовом

Товариства

до

Концерну

про

розірвання контракту та стягнення безпідставно набутої суми коштів у розмірі15 532 631,36 грн.,

визнання права власності на об’єкти незавершеного будівництва, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул.. Янтарна, 320, визнання права власності на будівельні матеріали, а саме панелі тришарові з утеплювачем з поліуретану: покрівельні "Венталл-К" у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану:стінові "Венталл-С".

В засіданні взяли участь представники:

- Концерну:

Гаврилов О.А. (за дов. б/н від 01.06.07);

- Товариства:

Губка А.А. (за дов. № 77 від 28.09.07);

Пашинський М.М. (за дов. № 32 від 27.02.08).

Відводів складу колегії суддів Вищого господарського суду України, яка переглядає справу в касаційному порядку, не заявлено.

За згодою представників сторін, відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 1115 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 28.02.08 було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови Вищого господарського суду України.

Рішенням від 21.08.07 господарського суду Миколаївської області (колегія суддів у складі: головуючий –Філінюк І.Г., судді –Семенов А.К., Коваль С.М. ) припинено провадження, в частині розгляду вимог Концерну про заборону Товариству виконувати зобов'язання за контрактом № 7/09-03-04 від 05.04.04 та втручатися в інші питання, що належать до компетенції сторін контракту № 7/09-03-04 від 05.04.00, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України. В задоволенні решти первісного позову відмовлено.

Припинено провадження, у частині розгляду вимог Товариства про визнання права власності на об'єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою: вул.Янтарна, 320 у м.Миколаїв, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

Інші позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено частково.

Розірвано контракт № 7/09-03-04 від 05.04.04 на проектування, узгодження, будівництво, технічне переоснащення та реконструкцію виробничих потужностей "Миколаївський пивзавод "Янтар" (об'єкту будівництва), розташованих за адресою: м.Миколаїв, вул.Янтарна, 320, укладений між Концерном та відкритим акціонерним товариством "Миколаївський пивзавод "Янтар" (дали Пивзавод).

Визнано недійсним акт приймання виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 року на загальну суму 5 996 051,18 грн.

Стягнуто з Концерну на користь Товариства 12 808 773,75 грн. безпідставно набутих коштів, 21 027,30 грн. витрат по сплаті державного мита та 97,30 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В задоволенні решти позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.

Постановою від 11.12.07 Одеського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий – Савицький Я.Ф., судді –

Гладишева Т.Я., Лавренюк О.Т.) рішення від 21.08.07 господарського суду Миколаївської області залишено без змін,а апеляційну скаргу без задоволення.

З вказаним рішенням не погоджується Концерн, звернувшись до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, вважаючи, що судові акти підлягають скасувати, а справу необхідно передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог заявник в касаційній скарзі, посилається на те, що судом першої інстанції при прийнятті рішення було допущено порушення вимог процесуального законодавства щодо створення рівних умов всім учасникам судового процесу та умов для встановлення фактичних обставин по справі та правильність застосування законодавства.

Також скаржник вважає, що судовими інстанціями під час розгляду справи порушено норми процесуального права, які є підставою для скасування прийнятого рішення, оскільки справу розглянуто судом за відсутністю представників Концерну, якого не було належним чином повідомлені про місце засідання суду.

Крім того скаржник вважає, що судові інстанції не прийняли до уваги зауваження Вищого господарського суду України, зазначені у його постанові від 26.07.06 щодо з'ясування та прийняття до уваги всіх обсягів виконаних Концерном підрядних робіт по Контракту та не було проведено судову будівельно-технічну експертизу, яка б дала змогу встановити факт виконання робіт за актами приймання виконаних підрядних робіт та їх обсяги, відповідність виконаних робіт проекту та робочій документації.

Скаржник вважає, що судовими інстанціями при визначенні обсягів робіт, проведених позивачем, не були враховані листи відповідача, які містяться в матеріалах справи і фактично підтверджують виконання робіт позивачем, та не було враховано, та не досліджено журнал обліку виконаних робіт, який засвідчує в повному обсязі фактично виконані роботи згідно з наданими відповідачу актами виконаних підрядних робіт.

У своєму відзиві на касаційну скаргу Концерну щодо доводів скаржника заперечує Товариство, вважаючи їх безпідставними, у зв‘язку з чим просить касаційну скаргу Концерну залишити без задоволення, а оскаржені судові акти –без змін.

Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, відзив на касаційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, суддю-доповідача по справі, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями, на підставі наявних доказів у матеріалах справи 05.04.04 між Пивзаводом ( Замовник) та Концерном (Підрядник) було укладено Контракт № 7/09-03-04 від 05.04.04 (далі Контракт) на проектування, будівництво та технічне переоснащення виробничих потужностей Пивзаводу розташованого за адресою: м.Миколаїв, вул.Янтарна, 320.

Умовами п. 2 Контракту було передбачено, що Підрядник приймає на себе зобов'язання по розробці проектної документації на підставі завдання на проектування, виданого Замовником, а також виконання робіт по об'єкту будівництва згідно з умовами цього договору, а Замовник приймає на себе зобов'язання по наданню завдання на проектування, прийманню об'єкту будівництва, оплати робіт, виконаних підрядником, та виконує інші зобов'язання за умовами контракту.

У відповідності до п. 3 Контракту сторони встановили, що вартість Контракту складає суму, еквівалентну 1 749 003 євро, плюс суму, еквівалентну 2 116 293,63 доларам США, крім того ПДВ в сумі, еквівалентній 349 800,60 євро та 423 258,73 доларам США, а оплата, по даному Контракту, здійснюється в гривнях по курсу Національного банку України, на дату оплати.

Контрактна вартість є фіксованою та підлягає перегляду у визначених у п.п. 3.2 Контракту, перегляд контрактної вартості оформлюється сторонами шляхом підписання додаткових угод.

Згідно додатків до контракту № 1-8 сторони узгодили перелік об'єктів, по яких розробляється документація на стадії "Проект" та перелік частин об'єктів будівництва, по яких розробляється "Робоча документація", визначили містобудівельні обсяги, планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення об'єкту будівництва та графік виконання підрядних робіт, а також узгодили графік платежів, яким визначено строки та обсяг виплат, що здійснюється Замовником Підряднику у відповідності до умов Контракту.

Крім того вказаними Додатками встановлено склад та форму завдання на проектування, перелік вихідних даних та інше забезпечення, що надається Замовником та було узгоджено зведену вартість по видах робіт і визначено форму актів розбивки будівлі, приймання-передачі будівельних майданчиків та точок підключення тимчасових інженерних мереж, акту - допуску для роботи на діючому підприємстві, потрібності потужностей тимчасових підключень мереж, а також сторони визначили форми довідок КБ-2в та КБ-3 та приклади їх оформлення.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов контракту Пивзаводом було здійснено оплату наступними платежами:

1) 15.04.04 за платіжним дорученням № 544 –100 000 грн., за платіжним дорученням № 1747 –1 019 570,92 грн. (за рахунком № 6 від 07.04.04);

2) 20.04.04 за платіжним дорученням № 1830 –223 914,18 грн.

(за рахунком № 6 від 07.04.04):

3) 07.05.04 за платіжним дорученням № 2406 –1 354 069,68 грн.

(за рахунком № 10 від 05.05.04);

4) за платіжним дорученням № 3107 –698 600,37 грн. (за рахунком № 16 від 07.06.04);

5) 02.07.04 за платіжним дорученням № 3557 –656 174,04 грн.

(за рахунком № 17 від 01.07.04);

6) 07.07.04 за платіжним дорученням № 3660 –679 123,43 грн.

(за рахунком № 18 від 01.07.04);

7) 08.07.04 за платіжним дорученням № 3706 –2 049 934,50 грн.

(за рахунком № 18 від 18 від 01.07.04);

8) 02.09.04 за платіжним дорученням № 4766 –2 518 194,16 грн.

(за рахунком № 22 від 09.08.04);

9) 09.09.04 за платіжним дорученням № 4938 –2 690 561,04 грн.

(за рахунком № 32 від 06.09.04);

10) 16.09.04 за платіжним дорученням № 5038 –186 943,69 (за рахунком № 22 від 09.08.04);

11) 27.10.04 за платіжним дорученням № 5877 –609 730,64 грн.

(за рахунком № 22 від 09.08.04);

12) 28.10.04 за платіжним дорученням № 5890 –2 162 182,50 грн.

(за рахунком № 48 від 12.10.04);

13) 08.12.04 за платіжним дорученням № Y1-42 –50 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

14) 10.12.04 за платіжним дорученням № Y1-46 –50 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

15) 14.12.04 за платіжним дорученням № Y1-73 –50 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

16) 15.12.04 за платіжним дорученням № Y1-96 –50 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

17) 16.12.04 за платіжним дорученням № Y1-113 –50 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

18) 20.12.04 за платіжним дорученням № Y1-139 –50 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

19) 21.12.04 за платіжним дорученням № Y1-181 –100 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

20) 22.12.04 за платіжним дорученням № 809 –6 615,00 грн.;

21) 24.12.04 за платіжним дорученням № Y1-230 –540 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

22) 27.12.04 за платіжним дорученням № Y1-244 –540 000,00 грн.

(за рахунком № 52 від 05.11.04);

23) 11.01. 05 за платіжним дорученням № 70 –300 000,00 грн.

(за рахунком № 49 від 03.12.04);

24) 12.01.05 за платіжним дорученням № 84 –580 000,00 грн.

(за рахунком № 49 від 03.12.04);

25) 13.01.05 за платіжним дорученням № 111 –524 328,33 грн.

(за рахунком № 49 від 03.12.04);

26) 31.01.05 за платіжним дорученням № 391 –1 398 994,57 грн.

(за рахунком № 5 від 11.01.05);

27) 11.02.05 за платіжним дорученням № 713 –1 603 174,75 грн.

(за рахунком № 10 від 09.02.05);

28) 14.02.05 за платіжним дорученням № 662 –256 278,98 грн.

(за рахунком № 10 від 09.02.05);

29) 05.03.05 за платіжним дорученням № 1101 –455 004,24 грн.

(за рахунком № 11 від 04.03.05);

30) 09.03.05 за платіжним дорученням № 1126 –438 273,85 грн.

(за рахунком № 11 від 04.03.05);

31) 10.03.05 за платіжним дорученням № 1152 –508 560,00 грн.

(за рахунком № 11 від 04.03.05);

31) 21.03.05 за платіжним дорученням № 1368 –475 930,20 грн.

(за рахунком № 21 від 18.03.05).

На підставі вказаних платіжних доручень та рахунків Пивзавод перерахував Концерну 24 626 662,36 грн., проти чого не заперечує Концерн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що Концерн звертався з позовними вимогами до Товариства та Пивзаводу про спонукання останнього виконати зобов'язання за Контрактом щодо перерахування грошових коштів на рахунок Концерну та про заборону Товариству перешкоджати Пивзаводу виконувати зобов'язання за Контрактом по перерахуванню грошових коштів, а також щодо втручання в інші питання, які належать до компетенції сторін за Контрактом та про стягнення з Пивзаводу на користь Концерну 904 200 17,09 грн., що еквівалентно 14 455 800 євро.

Матеріалами справи підтверджено, що під час розгляду справи Концерн неодноразово змінював та уточнював позовні вимоги.

Так 21.12.05 Концерн остаточно уточнив позовні вимоги, вказавши про заборону Товариству перешкоджати Пивзаводу виконувати зобов'язання за Контрактом щодо перерахування грошових коштів на рахунок Концерну, а також про невтручання в інші питання, які належать до компетенції сторін за Контрактом та про спонукання Пивзаводу виконати зобов'язання за Контрактом щодо перерахування грошових коштів на рахунок Концерну.

Також, Концерн просив стягнути з Пивзаводу на користь Концерн

2 870 539,21 грн. суми основного боргу за грошовими зобов'язаннями по Контракту, 3% річних від простроченої суми основного боргу, що становить 102 845,47 грн., а також суму, пов'язану з нарахуванням на заборгованість по основному боргу індексу інфляції, яка становить 285 150,47 грн., та суму, пов'язану з нарахуванням штрафних санкцій у розмірі 296 376,32 грн.,

15 987 673,80 грн. забезпечення виконання грошових зобов'язань за Контрактом, та 109 710 373,32 грн. за невиконання не грошових зобов'язань за Контрактом.

Крім того Концерн просив стягнути солідарно з Пивзаводу та Товариства на користь Концерну 481 505,02 грн., в рахунок відшкодування завданих збитків, у зв'язку з упущеною вигодою, та судові витрати покласти на Товариство.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій правомірно прийшли до висновку про припинення провадження у справі на підставі п. 11 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, оскільки відповідно п. 2.3 Статуту Товариство є правонаступником Пивзаводу, у зв’язку з чим до Товариства перейшли всі права, обов'язки і майно Пивзаводу, а тому розгляд вимог Концерну в частині вказаних вимог по відношенню до Пивзаводу, як сторони за спірним Контрактом, на час розгляду справи відсутні.

Суди першої та апеляційної інстанцій розглядаючи вимоги Концерну про стягнення з замовника суми основного боргу у розмірі 2 870 539,21 грн. на підставі Додатку № 4 до Контракту, яким сторони узгодили графік платежів, встановили, що розмір суми основного боргу замовника перед підрядником, визначений Концерном як різниця між сумою, яку мав би перерахувати замовник станом на 11.05.05 відповідно до умов Додатку № 4 до Контракту та становить 27 497 201,57грн., а фактично замовником сплачено суму

24 626 662,36 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків,передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Аналогічні вимоги містяться і у ст. 526 Цивільного кодексу України де передбачено, що зобов'язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

Колегія суддів Вищого господарського суду України також враховує, що відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та їх оплатити.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт,які нерозривно пов'язані з місцезнаходженням об'єкту. До договору будівельного підряду застосовуються положення Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено законом.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що відповідно до ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення, а якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами, ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу, аналогічні вимоги містяться у ст. 318 Господарського кодексу Україні, крім того, ч. 5 вказаної статті встановлює, що саме повинен передбачати договір підряду на капітальне будівництво.

З врахуванням вказаних вимог ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, який набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Також, кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис визначається твердим, якщо інше не встановлено договором, а зміни до такого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін,а у разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

При виникненні необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника.

Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. В той же час підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

Попередні судові інстанції встановили, що згідно п. 3 Контракту сторони встановили, що вартість Контракту складає суму, еквівалентну 1 749 003 євро, плюс суму, еквівалентну 2 116 293,63 доларам США, крім того ПДВ в сумі, еквівалентній 349 800,60 євро та 423 258,73 доларам США. Оплата по даному контракту здійснюється в гривнях по курсу Національного банку України на дату оплати.

Відповідно до п.п. 3.2 контрактна вартість є фіксованою та підлягає перегляду на підставі додаткової угод, яка оформлюється сторонами шляхом підписання.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховуючи вимоги ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, приходить до висновку про те, що у випадку якщо договором підряду не передбачено попередню оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, достроково, аналогічним чином регулюється питання оплати замовником

Враховуючи, вимоги ст. 854 Цивільного кодексу України, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що договором підряду передбачена попередня оплат виконаної роботи окремих її етапів, а замовник зобов’язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або за згодою замовника достроково. Аналогічним чином регулюється питання оплати замовником виконаних підрядних робіт ч. 6 ст. 321 Господарського кодексу України.

Попередні судові інстанції на підставі наявних доказів по справі прийшли до висновку, що п.п. 5.4 п.5 Контракту передбачено, що замовник прийняв на себе зобов'язання проводити оплату виконаних підрядних робіт в порядку, передбаченому п.п. 3, 7 Контракту, а п.п.7.2 п.7 Контракту, якими зобов’язано замовника письмово попередити про призупинити виплати по Контракту, якщо на день оплати підрядник зі своєї вини не виконав своїх зобов'язань, як це визначено Додатком 3, виконання яких передує даті оплати, а замовник поновлює свої платежі лише після виконання підрядником своїх зобов'язань.

Крім того враховано, що п.п. 4.12 п.4 Контракту сторони передбачили обов'язок підрядника щомісячно надавати замовнику акти виконаних робіт за формами КБ-2в та КБ-3.

Матеріали справи підтверджено, що актами приймання виконаних підрядних робіт № 0001-001-004 за квітень 2004 року, № 0002-11-2004 за листопад 2004 року, № 0003-12-2004 за грудень 2004 року, які підписані обома сторонами, підтверджено виконання підрядних робіт на загальну суму

11 817 888,61 грн., а також підтверджено, що Концерном підписано в односторонньому порядку відповідно до ст. 882 Цивільного кодексу України акт виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 року на суму 5 996 051,18 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що як встановлено попередніми судовими інстанціями, сума перерахованих коштів замовником підряднику складає 24 626 662,36 грн., що є більшою, ніж обсяг підрядних робіт, виконання які підтверджується актами виконаних підрядних робіт, в тому числі з урахуванням підписаного підрядником в односторонньому порядку акту виконаних підрядних робіт за березень 2005 року, який оскаржується замовником.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховуючи вимоги вказаного законодавства та умови Контракту приходить до висновку, що настання обов'язку замовника оплатити виконані підрядні роботи безпосередньо пов'язано та випливає з належного виконання підрядником зобов'язань за Контрактом, зокрема, зобов'язання виконати підрядні роботи, дата виконання яких передує даті оплати, а тому твердження Концерну про те, що сторони за Контрактом погодили інший порядок розрахунків, ніж оплата за виконані підрядні роботи, не підтверджено матеріалам справи, умовам Контракту та діючому законодавству.

Матеріалами справи підтверджено, що Концерном, у відповідності до ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, не доведено невиконання підрядником обов'язків, за Контрактом, які перешкоджали доступу підрядника до будівельних майданчиків, непередання йому будівельних майданчиків, оскільки підрядником належним чином в розумінні п. 19 Контракту, яким сторони встановили, що при кожній затримці передання будівельних майданчиків, підрядник зобов'язаний, у відповідності до п.п. 19.8 п. 19 Контракту надіслати письмові повідомлення замовнику щодо затримки передачі будівельних майданчиків.

Попередні судові інстанції врахували, що відповідно до п.п. 6.2, 6.3 п. 6 Контракту сторони встановили, що строки виконання робіт є фіксованими та підлягають перегляду, зокрема, при невиконанні зобов'язань замовником, якщо виникли обставин, які не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт, то підрядник може поставити перед замовником питання про перегляд строків, рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою, але Концерном також не доведено, що підрядником ставилося питання перед замовником про перегляд строків виконання робіт, у зв'язку з невиконанням замовником своїх зобов'язань за договором.

Матеріалами справи доведено, що Пивзавод використовуючи права, які передбачені п.п. 7.2 п. 7 Контракту, призупиняв здійснення оплати підряднику виконаних підрядних робіт, повідомивши про це листом № 3/743 від 08.04.05, у зв'язку з невиконанням підрядником п. 28 Додатку № 3 до Контракту.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що попередні судові інстанції правомірно, у відповідності до ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України застосували оперативно-господарські санкції, які можуть бути застосовані стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику, а тому відсутність правових підстав у підрядника вимагати стягнення з замовника основного боргу у розмірі 2 870 539,21 грн., оскільки обов'язку замовника щодо оплати підрядних робіт відповідно до умов Контракту передує обов'язок підрядника виконати підрядні роботи, дата виконання яких передує даті оплати.

Попередні судові інстанції на підстави наявних доказів прийшли до висновку, що уточнені позовні вимоги про стягнути з замовника 3 % річних від суми основного боргу у розмірі 102 845,47 грн. та інфляційних втрат в розмірі 285 150,47 грн. на підставі ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, якою визначено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу, з урахуванням встановленого індексу інфляції, за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи наявні матеріали справи, на підставі яких Концерну правомірно відмовлено у задоволенні вимоги щодо стягнення основного боргу в сумі 2 870 539,21 грн., а тому не підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з замовника 3 % річних від суми основного боргу у розмірі

102 845,47 грн. та інфляційних втрат у розмірі 285 150,47 грн., оскільки вказані суми розраховані підрядником, виходячи із суми основного боргу, який фактично відсутній.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, на підставі наявних доказів по справі, які встановлені попередніми судовими інстанціями, вважає, що стягнення з Товариства на користь Концерну штрафних санкцій у розмірі 296 376,32 грн. на підставі ст. 231 Господарського кодексу України не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ст.ст. 216, 218, 230 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій, у вигляді відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції, на підставах і в порядку, передбаченому цим кодексом, іншими законами та договором.

Вказаними нормами визначено, що підставою для застосування господарсько-правової відповідальності щодо учасників господарських відносин є вчинене ними правопорушення у сфері господарювання, або невиконання чи неналежне виконання господарського зобов'язання, або порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо порушник не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

В той же час, якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності,але не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Господарські санкції застосовуються у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання, а оскільки, матеріалами справи не доведено неналежного виконання Товариством обов'язку щодо оплати за виконані підрядні роботи, а така заборгованості Товариства перед Концерном відсутня, то вимоги щодо стягнення з замовника штрафних санкцій у розмірі 296 376,32 грн. не підлягають задоволенню, оскільки Товариством не було вчинено правопорушення у сфері господарювання.

Щодо позовних вимог Концерну про стягнення з Товариства

15 987 673,80 грн. в рахунок забезпечення виконання грошових зобов'язань за контрактом та 109 710 373,32 грн. за порушення виконання негрошових зобов'язань за Контрактом, то колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що відповідно до вимог п.п. 19.4. п. 19 Контракту за порушення замовником строків передачі наступних етапів робіт, дати яких вказані у Додатку № 3, чи видача завдання на проектування та вихідних даних для проектування вказаних у Додатку № 5, чи передача будівельного майданчика, включаючи звільнення будівель та споруд під знесення, передача тимчасових точок підключення холодного, гарячого водопостачання, електрозабезпечення, опалення, викид стоків каналізації, або узгодження проектної документації замовником, чи перерахування грошових коштів, згідно з графіком фінансування, визначеного у Додатку № 4, чи підписання форм КБ-2в, КБ-3.

За кожне з цих порушень сплачує замовник додатково до вартості Контракту на користь підрядника фіксовану суму у розмірі, еквівалентному

4 500 євро, не включаючи ПДВ, за кожний день календарної затримки до дати виконання відповідного зобов'язання замовником.

Відповідно до п.п. 19.8 п. 19 Контракту строк кожної затримки обчислюється з моменту, що наступає через 24 години після отримання письмового повідомлення стороною, відповідальною за затримку, від іншої сторони.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що суди першої та апеляційної інстанцій правомірно зробили висновок про те, що замовник припустився затримки щодо перерахування платежів.

Так, 09.08.04 замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 10% від вартості контракту, але на момент здійснення перерахування підрядником не були виконані вимоги п.п. 4.5, 13.4, 4.1, 4.8, 4.9, 4.10, 4.12, 11.4 Контракту, оскільки Концерном не було призначено у встановлені Контрактом строки своїх представників на об'єкті будівництва, та не виконано обов'язки щодо страхування об'єкту, правил безпеки на будівництві, на будівельному майданчику, та не було збудовано тимчасових споруд для зберігання матеріалів, а тому за таких обставин замовник призупинив оплату, і ці обставини підтверджуються матеріалами справи, а саме листом № 03-01/3 від 28.08. 04, який отримано замовником 31.08.04.

Незважаючи на подальше невиконання підрядником робіт, які були підставою для зупинення оплати, замовником згідно з Контрактом було відновлено оплату починаючи з 02.09.04 за рахунок перерахування

2 5181 94,16 грн., а решту 186 943,69 грн. було перераховано 16.09.04.

На 08.10.04 замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 10% від вартості Контракту, але невиконання підрядником п. 4.7 Додатку № 3 до Контракту щодо розробки, затвердження, узгодження проектної документації на стадії "Проект" та "Робочий Проект", стало підставою відповідно до п.п. 7.2 п.7 Контракту для зупинення оплати. Незважаючи на невиконання робіт, які були підставою для зупинення платежів, оплата згідно з контрактом відновилася: 27.10.04 та 28.10.04 замовником перераховано 10% від вартості Контракту, про що свідчить відповідна переписка замовника та підрядника.

Щодо перерахувати замовником на розрахунковий рахунок підрядника 10% від вартості Контракту за станом на 09.11.04 то підрядником не було виконано вимоги п.п. 4.12 п. 4 Контракту про надання щомісячно форм КБ-2в, КБ-3, без яких неможливо визначити обсяг виконаних робіт замовником, на підставі п.п. 7.2 п. 7 Контракту зупинено оплату про що свідчать відповідні докази по справі пов’язані з відповідною перепискою замовника та підрядника, але оплата за виставлені рахунки була відновлена, про що свідчать банківські виписки, надані Концерном.

Матеріалами справи підтверджено, що 08.04.04 замовник повинен був перерахувати на розрахунковий рахунок підрядника 5% від вартості Контракту, враховуючи невиконання підрядником вимог п. 28 додатку № 3 до Контракту, оскільки замовник на підставі п.п. 7.2 п.7 Контракту зупинив оплату, з приводу чого надіслав підряднику лист від 08.04.05 № 3/743, підрядником при цьому відповідне письмове повідомлення щодо зупинення оплати замовнику не направляв.

На підставі вимог ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України та наявних доказів по справі суд першої та апеляційної інстанцій правомірно прийшли до висновок, що призупинення замовником оплати у вказаних випадках через невиконання підрядником своїх обов'язків, визначених у додатку № 3 до Контракту, є таким, що відповідає умовам Контракту та діючому законодавству.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховуючи вимоги п. 16.14, п.п. 19.4, 19.6, 19.7 п. 19 Контракту, п. 63 Додатку № 3 до Контракту, якими передбачено, що підрядник повинен був передати замовнику всі частини об'єкту будівництва в період з 04.07.05 по 15.07.05, але вказані вимоги не були дотримані, про що не заперечується підрядником.

Вказаними умовами Контракту передбачено, що виплата штрафів проводиться на дату приймання об'єкту будівництва замовником згідно з Контрактом, а загальна сума штрафів не може перевищувати 10% від вартості Контракту без вартості ПДВ, а тому суди першої та апеляційної інстанцій правомірно дійшли висновку щодо безпідставності нарахування підрядником штрафних санкцій за неналежне виконання грошових та негрошових зобов'язань, а також того факту, що умови виплати штрафних санкцій, передбачені Контрактом, не настали з огляду на недотримання підрядником дати передання об'єктів будівництва.

Матеріалами справи підтверджено висновок судових інстанцій про недоведеність твердження Концерну про те, що Пивзавод в порушення своїх обов'язків за Контрактом не передав своєчасно вихідні дані для розроблення проектної документації.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, що Державні будівельні норми (ДБН) А,2.2-3-97 "Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва", затверджені наказом Державного комітету містобудування України від 15.08.97 № 143 (далі ДБН), які діяли на момент укладання сторонами Контракту, були обов'язковими для застосування органами державного управління і нагляду, проектувальниками, підрядниками, іншими фізичними особами –суб'єктами підприємницької діяльності.

Застосування вимог ДБН до проектної документації сторони передбачили п.п. 8.2 п. 8 Контракту.

Судовими інстанціями було враховано, що відповідно до п.п. 2.4, 2.15

п. 2, п.п. 5.1 п. 5, п.п. 6.1 п. 6 ДБН для об'єктів промислового призначення повинні розроблятися техніко-економічні обґрунтування (ТЕО) інвестицій, проект (для погодження і затвердження) та робоча документація (для будівництва), а проект на будівництво, розширення та реконструкцію об'єкту промислового призначення розробляється на підставі вихідних даних та завдання на проектування, погодженого ТЕО інвестицій (за його наявності), а робочий проект є суміщеною стадією проектування, призначеної для узгодження, затвердження проектної документації, а також для будівництва об'єкта, та встановлено, що будівництво може бути розпочате тільки після затвердження проектної документації.

Матеріалами справи підтверджено, що завдання на проектування було підписано сторонами 12.05.04.

Відповідно до п. 4, п. 11 Додатку № 3 до Контракту розроблення проектної документації на стадії "Проект" та стадії "Робоча документація" повинно було здійснюватися з 05.04.04 по 02.09.04, а узгодження проектної документації на будівництво з представниками замовника повинно було відбуватися з 03.09.04 по 16.09.04.

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що 05.08.04 підрядником було передано замовнику для розгляду технічну документацію на стадії "Проект", що підтверджується накладною № 1/7/09-03-04.

Розроблена проектна документація на стадії "Проект" в семи томах була передана підрядником замовнику 18.08.04, що підтверджується накладною

№ 2/7/09-03-04.

Дозвіл на початок будівельних робіт підрядник отримав своєчасно, навіть раніше строку, який був передбачений Додатком № 3 до Контракту. Дозвіл на будівництво був отриманий 24.09.04, а передача проектної документації для проведення комплексної державної експертизи була здійснена 10.09.04, висновок комплексної експертизи отриманий 24.09.04.

Враховуючи наведене суди першої та апеляційної інстанцій вірно дійшли висновку, що твердження підрядника про затримку замовником вихідних даних для розроблення проектної документації спростовується матеріалами справи, оскільки без передання вихідних даних було б неможливим розробити проектну документацію, провести її експертизу та отримати дозвіл на виконання будівельних робіт.

Щодо вимоги Концерну про стягнення з Товариства 481 505,02 грн., в рахунок відшкодування завданих збитків у зв'язку з упущеною вигодою, то колегія суддів Вищого господарського суду України враховує вимоги ст. 22 Цивільного кодексу України, ст. 224 Господарського кодексу України якими визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховує, вимоги ст. 217, 218 Господарського кодексу України, якими передбачено, що відшкодування збитків є одним з видів господарських санкцій, які застосовуються до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності на підставі, але при розгляді справи судовими інстанціями не встановлено неправомірних дій Товариства та Пивзаводу, які визначені під час дії Контракту, а тому не підлягає задоволенню позовна вимога Концерну щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 481 505,02 грн.

Щодо зустрічного позову Товариства до Концерну попередніми судовими інстанціями встановлено, що Товариство просило господарський суд Миколаївської області розірвати Контракт, стягнути з Концерну безпідставно набуту суму коштів у розмірі 15 532 631,36 грн. та визнати право власності на об'єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою: м.Миколаїв, вул.Янтарна, 320; визнати право власності на будівельні матеріали, а саме: на панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: покрівельні "Венталл-К" у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану: стінові "Венталл-С" та стягнути з Концерну судові витрати.

Також Товариством було доповнено позовні вимоги про визнання недійсним акту приймання виконаних робіт № 001-03-2005 за березень 2005 року на суму 59 960 512,18 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, на підстави встановлених обставин та доказів попередніми судовими інстанціями, дійшла до висновку про правомірність частково задоволення зустрічного позову Товариства.

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що листом

№ 14/1357 від 22.07.05 Пивзавод повідомив Концерн з посиланням на ч. 2 ст. 849, ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України про відмову від Контракту. Концерн вказаний лист отримав 25.07.05.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховуючи вимоги ч .2 ст. 651 Цивільного кодексу України ст. 188 Господарського кодексу України якими визначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення вимог договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Під істотними порушеннями вимог договору стороною, визнаються дії внаслідок яких завдано шкоду другій сторона, що значною мірою позбавляє сторону по договору того, на що вона розраховувала при його укладенні.

В той же час, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона по договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором, а сторона по договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

При не недосягненні сторонами згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк, з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно з ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України та ст. 320 Господарського кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Додатком № 3 до Контракту передбачено, що передача всіх частин об'єкту будівництва замовнику повинна бути здійснена з 04 по 15 липня 2005року, проте, як встановлено попередніми судовими інстанціями, на вказану дату підрядні роботи, обумовлені Контрактом, виконані не були, що позбавило замовника можливості використовувати потужності, на які він розраховував, а тому колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що вимоги Товариства про розірвання Контракту задоволено правомірно.

Щодо вимог Товариства про визнання недійсним акту приймання виконаних робіт № 001-03-2005 за березень 2005 року на суму

59 960 512,18 грн., то колегія суддів Вищого господарського суду України, відмічає, що захист цивільних прав та інтересів визначені в ст. 16 Цивільного кодексу України, де передбачено, зокрема, можливість захистити цивільне право та інтересів іншим способом, що встановлений законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами,а у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, враховує, що відповідно до ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім спорів категорії яких наведені в цій статті.

Спір щодо визнання недійсним акту виконаних робіт, підписаного в односторонньому порядку (який є первинним обліковим документом, що підтверджує виконання господарського договору підряду), є спором, що виникає при виконанні договору підряду, можливість захисту цивільного права та інтересу шляхом визнання недійсним такого акту виконаних підрядних робіт, передбачена ст.ст. 16, 884 Цивільного кодексу України, а тому такий спір підвідомчий господарським судам України.

Відповідно до ч. 1 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Частиною 6 ст. 882 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

У п.п. 4.12 п. 4 Контракту сторонами визначено, що форми КБ-2в і КБ-3 оформляються у вигляді визначення процента виконаних робіт по кожному окремо розташованому об'єкту.

Згідно з наказом Державного комітету статистики України, Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.02 № 237/5 "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" складання типової форми № КБ-3, відповідно до пояснень, затверджених цим наказом, поширюється на усі будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування. Первинні облікові документи за формою КБ-2в та КБ-3 складаються для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що листами № 3/709 від 05.04.05 та № 1/873 від 04.05.05 замовник обґрунтував підряднику свою позицію щодо неможливості підписання акту приймання виконаних підрядних робіт за березень 2005 року, крім того зауваження замовника щодо якості робіт викладені в журналі обліку виконаних робіт (форма № КБ-6) та у претензії замовника підряднику № 14/874 від 04.05.05.

Колегія суддів Вищого господарського суду України враховуючи вказане законодавство та встановлені обставини по справі приходить до висновку щодо невідповідності акту № 0001-03-2005 за березень 2005 року та відповідної довідки про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 формам, затвердженим сторонами в Додатку № 8 до Контракту та передбаченим наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.02 № 237/5, що унеможливлює підписання замовником цього акту та прийняття виконаних підрядних робіт за цим актом.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, також вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій на підставі встановлених обставин по справі, правомірно прийшли до висновку, що вартість робіт, які зазначені в спірному акті, з урахуванням вартості робіт, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2004 року та грудень 2004 року, перевищує кошторисну вартість робіт, яка встановлена в Додатку № 6 до Контракту, хоча відповідно до п.п. 3.2 п. 3 Контракту кошторисна вартість є твердою та може бути змінена тільки за згодою сторін.

Зауваження щодо якості робіт, викладені в журналі обліку виконаних робіт (форма № КБ-6) та у претензії замовника № 14/874 від 04.05.05, не спростовані підрядником, а тому суди першої та апеляційної інстанцій цілком правомірно визнали акт виконаних підрядних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 року на суму 5 996 051,18 грн. недійсним, та вказаний акт не може бути розглянутий як доказ виконання перелічених у ньому підрядних робіт.

Суди першої та апеляційної інстанції при розгляді зустрічного позову Товариства про стягнення з Концерну 15 532 631,36 грн., які безпідставно набуті, встановив, що на виконання Контракту Товариством було перераховано 24 626 662,36 грн., в той час як згідно експертного висновку Регіональної торгівельно-промислової палати Миколаївської області від 28.07.05 № 120/1062 загальна кошторисна вартість виконаних по контракту робіт становить 9 094 031,00 грн., а тому безпідставно набута Концерном сума підлягає поверненню відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що попередні судові інстанції правомірно не прийняли до уваги та не врахували експертний висновок Регіональної торгівельно-промислової палати Миколаївської області від 28.07.05 № 120/1062, оскільки відповідно до ст.ст. 41, 42 Господарського процесуального кодексу України вказаний висновок неможливо розцінювати, як висновок судового експерта.

При цьому, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність, тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили.

Відповідно до п.п. 4.12 п.4 Контракту сторони передбачили обов'язок підрядника щомісячно надавати замовнику акти виконаних робіт за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, але матеріалами справи підтверджено виконання підрядником робіт на загальну суму 11 817 888,61 грн. (акти № 0001-001-004 за квітень 2004 року, № 0002-11-2004 за листопад 2004 року, № 0003-12-2004 за грудень 2004 року). Ці акти підписані підрядником та замовником.

В той же час матеріалами справи не підтверджено виконання робіт згідно акту виконаних робіт № 0001-03-2005 за березень 2005 року на суму

5 996 051,18 грн., оскільки він підписаний в односторонньому порядку, що передбачає його недійсність.

Колегія суддів Вищого господарського суду України на підставі встановлених обставин по справі погоджується з висновком судових інстанцій, що акт приймання виконаних підрядних робіт за січень 2005 робіт № 0001-01-2005 на загальну суму 2 123 131,02 грн. та акт приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2005 року № 0001-01-2005 на загальну суму 3 337 803,86 грн. не підписані замовником, а тому на підставі ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України вказані акти не оформлені відповідно до вимог діючого законодавства і не можуть розглядатись як докази виконання підрядником зазначених в них обсягів робіт.

Матеріалами справи доведено правомірність висновку попередніх судових інстанції, що для визначення загального обсягу виконаних Концерном підрядних робіт врахуванню підлягають лише акти приймання виконаних підрядних робіт № 0001-001-004 за квітень 2004 року, № 0002-11-2004 за листопад 2004 року та № 0003-12-2004 за грудень 2004 року на загальну вартість виконаних підрядних робіт, які підтверджується матеріалами справи, у сумі 11 817 888,61 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком судових інстанції про часткове задоволення позовної вимоги Товариства про стягнення з Концерну на користь Товариства безпідставно набутої грошової суми у розмірі 12 808 773,75 грн., оскільки відповідно до ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно.

Судами першої та апеляційної інстанції цілком правомірно припинено провадження по справі, у відповідності до п. 11 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, щодо визнання права власності на об'єкт незавершеного будівництва, розташованого за адресою вул.Янтарна, 320 у м.Миколаїв, оскільки в матеріалах справи наявний акт державної приймальної комісії від 16.01.07, затверджений рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 164 від 26.01.07 "Про прийняття в експлуатацію закінчених будівельних робіт по розширенню та реконструкції виробництва пивзаводу Товариства по вул. Янтарній, 320", а тому предмет спору у цій частині позовних вимог відсутній.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, на підставі встановлених обставин по справі, приходить до висновку, що заявлені позовні вимога Товариства про визнання права власності на панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану покрівельні "Венталл-К" у кількості 308 одиниць та панелі металеві тришарові з утеплювачем з поліуретану стінові "Венталл-С" у кількості 55 штук, не підлягає задоволенню, оскільки будівельні матеріали за своєю природою є речами з родовими ознаками, з матеріалів справи не вбачається, що саме ці панелі є тими будівельними матеріалами, за які сплатив замовник в процесі виконання Контракту кошти.

Колегія суддів Вищого господарського суду України на підставі наявних доказів по справи та встановлених обставин приходить до висновку про належне повідомлення представників Концерну про час та місце проведення судових засідань.

Матеріалами справи підтверджено, що представник Концерну Гаврилов О.А приймав участь у судових засіданнях при розгляді справи, які відбулись 13.07.07 та 31.07.07, а у судовому засіданні 31.07.07 була оголошена перерва до 17.08.07, про що свідчить протокол (формуляр) судового засідання від 31.07.07, а тому твердження Концерну про те, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права щодо розгляду справи господарським судом за відсутністю будь-якої із сторони, не повідомленої належним чином про місце засідання суду, спростовується наявними матеріалами по справи.

За таких обставин відсутні правові підстави для задоволення касаційної скарги про скасування рішення та постанови попередніх судових інстанцій, оскільки апеляційною інстанцією правомірно визнано дотримання місцевим судом вимог ст.ст. 64, 77, 104 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі матеріалів справи, колегія суддів Вищого господарського суду України встановила, що 06.11.07 до Одеського апеляційного господарського суду від Концерну надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проте вказане клопотання було відхилено.

Апеляційна інстанція відхиляючи клопотання про проведення експертизи врахувала, що відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерту є доказом у справі, який повинен бути покладений у рішення суду першої інстанції, але матеріалами справи не доведено, що Концерн не міг подати аналогічне клопотання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Посилання скаржника на незабезпечення йому умов для участі у судових засіданнях суду першої інстанції справі спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що апеляційна інстанція у відповідності до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України врахувала, що додаткові докази приймаються судом апеляційної інстанції, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього, але такі докази в матеріалах справи відсутні, а тому клопотання Концерну є необґрунтованим та не підлягає задоволенню. За таких обставин відсутні правові підстави для задоволення касаційної скарги в цій частині.

За таких обставин колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що доводи, викладені Концерном у касаційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

Колегія суддів Вищого господарського суду України також враховує, що ст. 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Колегія суддів Вищого господарського суду України бере до уваги, що скаржник в касаційній скарзі стверджує факт порушення судовою інстанцією не лише норм матеріального та процесуального права, а також і питання які, стосуються оцінки доказів, але оцінка доказів, на підставі яких судова інстанція дійшла до висновку про встановлення тих чи інших обставин справи, здійснюється за внутрішнім переконанням суду і їх перевірка не віднесена до компетенції касаційної інстанції. Колегія суддів Вищого господарського суду України, враховуючи вимоги ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України, відзначає, що перегляд у касаційному порядку судового рішення здійснюється касаційною інстанцією на підставі встановлених фактичних обставин справи та перевіряється застосуванням попередніми інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З врахуванням того, що з’ясування підставності оцінки доказів та встановлення обставин по справі в силу ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України знаходиться поза межами компетенції касаційної інстанції, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку про неможливість задоволення касаційної скарги.

На підставі викладеного, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій було повно та всебічно з’ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави для залишення їх без змін.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу закритого акціонерного товариства концерн "Інкомбуд" залишити без задоволення.

Постанову від 11.12.04 Одеського апеляційного господарського суду у справі № 7/277/05-НР господарського суду Миколаївської області залишити без змін.

Головуючий

Є.Першиков

судді:

Т.Данилова

І.Ходаківська