ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2008 р.
Справа № 3/4634-НВО-3/139

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Горшкової
Н.Ф.

суддів:
Зав'язуна В.С.

Майора Г.І.

при секретарі                                                            Швидченко
О.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - суб'єкт
підприємницької діяльності,
ОСОБА_2, довіреність від 12.02.2007р.,

від відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м.Нетішин

на ухвалу господарського суду
Хмельницької  області

від "13" листопада 2007
р.  у справі № 3/4634-НВО-3/139
(суддя Вибодовський О.Д.)

за заявою Суб'єкта підприємницької
діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м.Нетішин

до Житлово-комунального об'єднання
міста Нетішин, м.Нетішин

про перегляд рішення господарського
суду Хмельницької області від 09.03.2006р. за нововиявленими обставинами
(справа про розірвання договору оренди та стягнення 38859,01грн.),

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Хмельницької
області від 13.11.2007р. у справі №3/4634-НВО-3/139 відмовлено в  задоволенні заяви   СПД
ОСОБА_1  про перегляд  рішення
господарського суду Хмельницької
області  від  09.03.2006 року  за нововиявленими обставинами.

Не погоджуючись
з винесеною ухвалою, СПД ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить
скасувати вищевказану ухвалу суду з підстав порушення норм матеріального та
процесуального права, та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву про
перегляд рішення господарського суду Хмельницької області від 09.03.2006р. у
справі №3/139 за нововиявленими обставинами,
скасувавши вищевказане рішення.

Обґрунтовуючи
доводи скарги, СПД ОСОБА_1  зазначає, що
оскаржувана ухвала судом першої інстанції винесена без участі її представника,
чим порушено право сторони на захист. Посилається, що нею було подано
клопотання про відкладення розгляду справи, яке суд першої інстанції не прийняв
до уваги.  Вважає, що розгляд справи за
відсутності сторони є підставою для скасування процесуального акта відповідно
до п.2 ст.104, ст.106 ГПК України. Також вважає порушенням процесуального права
те, що заява про перегляд рішення за нововиявленими обставинами розглядалась у суді
першої інстанції понад п'ять місяців, тоді як згідно ч.3 ст.114  ГПК України, така заява розглядається
господарським судом у судовому засіданні у місячний строк з дня її надходження.

Зазначає, що
посилання суду на той факт, що рішення господарського суду Хмельницької області
від 09.03.2006р. переглянуто в усіх інстанціях, що підтверджує його законність
та об'єктивність, в даному випадку не має значення, оскільки мова йде  про нововиявлені обставини, які не були
відомі судові на момент розгляду справи.

Посилається, що
до заяви про перегляд рішення за нововиявленими
обставинами були додані докази на підтвердження наявності нововиявлених
обставин.

Крім того, СПД
ОСОБА_1 зазначає, що позивач у справі - Житлово-комунальне об'єднання ввело її
в оману, виставляючи завищені рахунки за спожите тепло  орендованим приміщенням, про що вона
дізналась, коли уклала договір від 21.11.2006р. №33 з ДП НАЕК
"Енергоатом", а саме  для ДП
НАЕК "Енергоатом" ОСОБА_1 оплачує за рік 45,6 Гкал. гарячої води, яка
постачалася, той же розмір  сплачувався
для ЖКО м.Нетішин за місяць.  Вважає, що
заборгованість виникла не з  її вини, а у
зв'язку із бездіяльністю ЖКО м.Нетішин.

Представник СПД
ОСОБА_1 в судовому засіданні  підтримав
апеляційну скаргу в повному обсязі, вважає ухвалу суду першої інстанції
незаконною та необґрунтованою, а тому просить її скасувати з  наведених в апеляційній скарзі підстав.
Пояснив, що суд першої інстанції неправомірно прийшов до висновку, що позивачем
не подано  жодної  підстави перегляду судового рішення  №3/139
від  09.03.2006р. за
нововиявленими обставинами відповідно до
ст.ст.112-114 ГПК   України.

Житлово-комунальне
об'єднання міста Нетішин не скористалось правом надання письмового відзиву на
апеляційну скаргу та не скористалось своїм правом на участь в судовому
засіданні: повноважного представника в судове засідання не направив; про дату,
час та місце судового засідання повідомлене належним чином, про що свідчить
повідомлення про вручення поштового відправлення (т.3, а.с.90).

Відповідно до
ст.75 ГПК України якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським
судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній
матеріалами. Згідно приписів ст.99 ГПК України в апеляційній інстанції справи
переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням
особливостей, передбачених розділом ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський
суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами,  наданими суду першої інстанції.

Враховуючи, що
Житлово-комунальне об'єднання міста Нетішин
про дату, час та місце судового засідання повідомлене належним чином, а
також зважаючи на приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в
апеляційній інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну
скаргу за відсутності представника Житлово-комунального об'єднання міста
Нетішин, оскільки неявка представників не перешкоджає повному та всебічному
розгляду апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи документами.

Згідно
розпорядження   голови Житомирського
апеляційного господарського суду від
17.03.2008р. №178 розгляд апеляційної скарги Суб'єкта підприємницької
діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 здійснюється колегією суддів у складі:
головуючого судді Горшкової Н.Ф., суддів
Зав'язуна В.С. та  Майора Г.І.

Заслухавши
пояснення представника СПД ОСОБА_1,
дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено наступне:

З матеріалів
справи вбачається, що 11 січня 2006 року Житлово-комунальне об'єднання подало
до господарського суду  Хмельницької області
позовну заяву, в якій просило стягнути з
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1
38859,01грн. заборгованості по орендній платі та комунальним послугам
згідно  договору №334 від 29.06.2004р. та
розірвати вказаний договір, зобов'язавши відповідача повернути нежитлове
приміщення.

Рішенням
господарського суду Хмельницької області
від 09.03.2006р. у справі №3/139 (т.1, а.с.54-55) позов
Житлово-комунального об'єднання м.Нетішин задоволено: розірвано укладений між
Житлово-комунальним об'єднанням м.Нетішин та Суб'єктом підприємницької
діяльності - фізичною особою ОСОБА_1 договір оренди нежитлового приміщення від
29.06.2004р. №334; виселено відповідачку з
переданого їй  за договором  оренди нежитлового приміщення, яке  знаходиться
за адресою м.Нетішин, вул.Висоцького,3 (площею 387 м.кв.). Стягнуто  з відповідача на користь позивача 38859,12
грн. заборгованості, 85,00 грн. витрат з державного мита, 118,00 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Стягнуто з Житлово-комунального
об'єднання в дохід державного бюджету України державне мито в розмірі 85,00грн.
Додатковим рішенням від 11.04.06 р. стягнуто з відповідача на користь позивача
388грн.59коп. витрат з держмита.

Постановою
Житомирського апеляційного господарського суду від 16.11.2006р. (т.1,
а.с.101-103) рішення суду Хмельницької області
від 09.03.2006р. у справі №3/139 залишено без змін, скарга СПД ОСОБА_1 -
без задоволення.

Постановою
Вищого господарського суду України від 14.02.2007р. (т.1, а.с.132-136) постанова
Житомирського апеляційного господарського суду від 16.11.2006р. у справі №3/139
залишена без змін.

Верховний Суд
України ухвалою від 12.04.2007р. відмовив у порушенні касаційного
провадження  перегляду постанови Вищого
господарського суду України від 14.02.2007р. у справі №3/139.

СПД ОСОБА_1
подано до суду першої інстанції заяву про відстрочку виконання рішення від
09.03.2006р., в задоволенні якої господарський суд Хмельницької області ухвалою
від 24.05.2007р. (т.2, а.с.48) відмовив.

21.06.2007 року  на адресу
господарського суду Хмельницької області    надійшла
заява СПД ОСОБА_1 про
перегляд   рішення  господарського суду Хмельницької  області у справі  №3/139
від  09.03.2006 року за
нововиявленими обставинами в порядку
ст.112   ГПК  України.

Ухвалою
суду   від  25.06.2007 року (т.3, а.с.1) розгляд заяви
призначено до розгляду  в судовому
засіданні    на 18.07.2007 року. В
судовому засіданні  18.07.2007 року
оголошено    перерву  до  11
год. 50 хв.  24.07.2007 року (т.3,
а.с.23).

24.07.2007 року   ПП
ОСОБА_1  подала заяву  про відвід
судді    Вибодовського   О.Д.
від участі    у справі  №3/4634-НВО-3/139   про перегляд
за   нововиявленими   обставинами
рішення  господарського суду
Хмельницької  області  №3/139 від 09.03.2006 року, яку відхилено  ухвалою в.о.голови господарського суду   Хмельницької області  від
27.07.2007року (т.3, а.с.27).

Ухвалою
суду  від   27.07.2007 року (т.3, а.с.28) в зв'язку із
вищевикладеними обставинами розгляд заяви ПП ОСОБА_1 про  перегляд рішення  господарського суду Хмельницької  області
від  09.03.2006 року  за нововиявленими обставинами   відкладено
на   17   серпня
2007  року.

Не   погоджуючись
з  ухвалою суду   від
27.07.2007 року    ПП   ОСОБА_1
подала   апеляційну скаргу, в
якій  просила    скасувати
вищевказану   ухвалу суду,
направивши  справу на новий розгляд  у
іншому   складі  суду.

Ухвалою  Житомирського   апеляційного
господарського суду   від   20.08.2007 року    відмовлено
ПП   ОСОБА_1   у прийнятті
апеляційної  скарги   на
ухвалу господарського суду  Хмельницької
області    від  27.07.2007 року в зв'язку із тим, що законодавством
не передбачена можливість оскарження такої ухвали.

Після
повернення справи з апеляційної інстанції до господарського суду Хмельницької
області, останній ухвалою  від  11.09.2007 року (т.3, а.с.33)    заяву
про  перегляд рішення  господарського суду Хмельницької  області
від  09.03.2006 року  за нововиявленими обставинами  призначив до розгляду  в судовому засіданні 01.11.2007р. та  зобов'язав
ПП  ОСОБА_1,   м.Нетішин
надати    суду  підстави
перегляду судового рішення
№3/139   від  09.03.2006 року   за нововиявленими обставинами   відповідно до  ст.ст.112-114 ГПК   України.

Як
підтверджується матеріалами справи СПД
ОСОБА_1  вимоги ухвали суду    від
11.09.2007 року щодо подання доказів на підтвердження підстав перегляду
рішення за нововиявленими обставинами  не
виконала. Натомість представником СПД ОСОБА_2 01.11.2007р. вдруге подано до
господарського суду Хмельницької області
заяву    про відвід  судді
Вибодовського   О.Д.   від участі
в справі  №3/4634-НВО-3/139   про перегляд
за   нововиявленими   обставинами
рішення  господарського суду
Хмельницької  області  №3/139
від  09.03.2006 року (т.3,
а.с.48).

У зв'язку із
заявленим відводом в судовому засіданні 01.11.2007р. оголошено перерву до
05.11.2007р. (т.3, а.с.50).

За результатами
розгляду заяви про відвід судді Вибодовському
О.Д. у   справі    №3/4634-НВО-3/139 заступник   голови
господарського суду  Хмельницької
області ухвалою від   05.11.2007 року
(т.3, а.с.51)   відхилив заявлений  судді
відвід.

Ухвалою
суду  від   05.11.2007 року (т.3, а.с.55)  розгляд заяви про перегляд рішення за
нововиявленими обставинами призначено на 13.11.2007р. на 11:20   та
зобов'язано  СПД  ОСОБА_1 надати    суду
підстави    перегляду судового рішення  №3/139
від  09.03.2006 року за
нововиявленими обставинами   відповідно
до  ст.ст.112-114 ГПК   України.

СПД  ОСОБА_1
в  судове засідання
13.11.2007р.  не з'явилась, вимог ухвали
суду  від
27.07.2007 року,  11.09.2007
року,  05.11.2007 року   не виконала.

В судовому
засіданні 13.11.2007р. був присутній представник ЖКО м.Нетішин, що
підтверджується протоколом судового засідання від 13.11.2007р. (т.3, а.с.62), з
якого також вбачається, що за результатами засідання суд виніс ухвалу про
відмову в задоволенні заяви СПД ОСОБА_1 про перегляд рішення господарського
суду Хмельницької області  за
нововиявленими обставинами відповідно до ст.ст.112-114 ГПК України.

В адресованій
господарському суду Хмельницької області заяві від 13.11.2007р. СПД ОСОБА_1
просила відкласти розгляд справи (т.3, а.с.61), посилаючись на хворобу
представника. Вказана заява передана суду засобами факсимільного зв'язку. Як
вбачається з резолюції на заяві про відкладення справи вказана заява отримана
суддею о 12год.55хв., тоді як в протоколі судового засідання (т.3, а.с.62)
зазначено, що судове засідання розпочалось об 11:20, а закінчилось - об 11:30.
Тобто заява про відкладення розгляду справи отримана  суддею вже після  закінчення розгляду справи.

Дослідивши
доводи апеляційної скарги, перевіривши
правильність застосування місцевим господарським судом норм
матеріального та процесуального права та відповідність висновків суду
обставинам справи, судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваної
ухвали суду першої інстанції у зв'язку з наступним:

Обґрунтовуючи
доводи заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами СПД ОСОБА_1
посилається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції не були відомі
істотні для справи обставини, які б суттєво вплинули на рішення суду.   В заяві про перегляд рішення за
нововиявленими обставинами та в письмовому поясненні до апеляційної скарги
(т.3, а.с.91) СПД ОСОБА_1 вважає нововиявленими обставинами те, що 01.03.2007р.
при отриманні рахунків від ДП НАЕК "Енергоатом" №826, 994 їй стало
відомо, що сума боргу є неправомірно нарахованою і є  значно меншою. Вважає, що ЖКО м.Нетішин
навмисно  ввело ОСОБА_1 в оману,
виставляючи завищені рахунки за орендну плату, оскільки фактично орендоване
приміщення потребує меншого постачання гарячої води, ніж вважає ЖКО м.Нетішин.
Зазначає, що СПД ОСОБА_1 оплачує за рік для
ДП НАЕК "Енергоатом" 45,6 Гкал гарячої води, що постачалась,
такий же розмір сплачувався до ЖКО м.Нетішин за місяць.

Відповідно до
ст.112 ГПК України господарський суд може переглянути прийняте ним судове
рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, що мають
істотне значення для справи і не могли бути відомі заявникові. Тобто необхідною
ознакою нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду
справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час
розгляду справи.

Нововиявленими
є обставини, що мають істотне значення для справи і не були відомі заявникові
на час прийняття господарським судом рішення. Істотне значення для справи мають
обставини, що пов'язані з матеріалами справи, яка розглянута господарським
судом, впливають на оцінку вже досліджених ним доказів і мають, таким чином,
значення для об'єктивного розгляду спору.

Під такими
обставинами розуміють факти, а не нові докази. Зокрема, ними можуть бути:
скасування рішення або вироку суду, що мали преюдиційне значення для прийняття
рішення господарським судом; факти, встановлені вироком суду, що набрав
законної сили; завідомо неправдиві показання свідка у судовій справі; завідомо
неправильний висновок експерта; фальшиві документи або речові докази тощо.

Нововиявлені
обставини слід відрізняти від нових обставин, що виникли після вирішення
справи, які не існували під час розгляду справи, а також обставини, що зазнали
змін після прийнятого рішення господарського суду. Їх виявлення не може бути
підставою для перегляду рішення господарського суду відповідно до вищевказаної
статті.

Обставини, на
які посилається СПД ОСОБА_1 в заяві про перегляд рішення за нововиявленими
обставинами та в письмовому поясненні до апеляційної скарги, не можуть
вважатися нововиявленими, оскільки ці обставини могли бути відомі заявникові на
час розгляду справи, зокрема можливо було встановити фактичну кількість
теплової енергії, яку споживає СПД ОСОБА_1 та перевірити правильність та
обґрунтованість рахунків, які виставлялись ЖКО м.Нетішина. Крім цього,
укладення СПД  ОСОБА_1 з новим
постачальником теплової енергії договору на інших умовах, ніж з ЖКО м.Нетішин,
не може вважатися нововиявленими обставинами, оскільки договір з ДП НАЕК
"Енергоатом" був укладений СПД ОСОБА_1 21.11.2006р., тобто після
прийняття господарським судом рішення від 09.03.2006р. і взагалі не існував під
час розгляду справи господарським судом.

Обставин, які
могли  бути підставами для  перегляду судового рішення  №3/139
від  09.03.2006 року   за нововиявленими обставинами   відповідно до  ст.ст.112-114 ГПК   України СПД ОСОБА_1 не навела, відповідних
доказів на підтвердження їх наявності не надала.

Відповідно до
абзацу 2 п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 27.02.1981р. з
відповідними змінами "Про практику перегляду судами у зв'язку з
нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов у цивільних справах, що набрали
законної сили" не можуть бути визнані нововиявленими нові, тобто такі, що
виникли чи змінилися після постановлення рішення обставини, а також обставини,
на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях,
касаційній скарзі або які могли бути встановлені при виконанні судом вимог
ст.15 ЦПК України.

Таким чином,
господарський суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, що
обставини, на які посилається у своїй заяві СПД ОСОБА_1, не є
нововиявленими  і не можуть бути підставою
для перегляду рішення господарського суду від
09.03.2006р. за нововиявленими обставинами.

Колегія суддів
вважає необґрунтованим посилання СПД ОСОБА_1 на винесення ухвали за відсутності
її представника, оскільки приписами ч.4 ст.114 ГПК України встановлено, що
неявка заявника та інших осіб, які беруть участь у справі, не є перешкодою для
розгляду заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами. Відповідно
до ч.3 п.2 ст.104 ГПК України порушення норм процесуального права є в
будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського
суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із
сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду. Однак, СПД
ОСОБА_1 та її представник були належним чином повідомлені про час та місце
розгляду заяви, що вбачається і з заяви ОСОБА_1 про відкладення розгляду
справи, в якому зазначено, що розгляд призначений на 13.11.2007р., об
11год.20хв.

Вищевказаними
матеріалами справи стверджується, що клопотання сторони про відкладення
розгляду справи отримане судом після закінчення судового засідання, за
результатами якого відмовлено в задоволенні заяви про перегляд рішення за
нововиявленими обставинами.

Розгляд справи,
у тому числі і перегляд справи за нововиявленими обставинами з порушенням
строку, встановленого ГПК України, не є підставою для скасування судового акту.

Крім цього,
слід зазначити, що в основному відкладення господарським судом першої інстанції
даної справи було зумовлено тим, що ОСОБА_1 заявлялись відводи судді
Вибодовському О.Д.

Безпідставними
є також посилання СПД ОСОБА_1, що  в
оскаржуваній ухвалі зазначено про те, що рішення господарського суду
Хмельницької області від 09.03.2006р. переглянуто в усіх інстанціях (що в
даному випадку не має значення, оскільки мова йде  про нововиявлені обставини, які не були
відомі судові на момент розгляду справи), так як суд описував посилання іншої
сторони - ЖКО на те, що рішення набрало законної сили, а не  мотивував таким чином відмову в задоволенні
заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

Документи, на
які посилається ОСОБА_1 як на підставу наявності нововиявлених обставин, не є
такими доказами, оскільки, як зазначалось вище, договір з ДП "НАЕК
"Енергоатом"був укладений вже після розгляду справи судом першої
інстанції і прийняття рішення від 09.03.2006р.

Разом з тим,
колегія суддів апеляційної інстанції приймає до уваги посилання СПД ОСОБА_1, що
судом першої інстанції необґрунтовано зазначено в оскаржуваній ухвалі про
подане клопотання про відкладення розгляду справи, яке суд отримав 09.03.2006р.
о 12:55, тобто після закінчення розгляду справи та винесення вказаної ухвали.
Однак, вказана помилка, допущена при виготовленні повного тексту ухвали, не
призвела до прийняття
неправомірного  судового акту і не
є підставою для його скасування.

З врахуванням
викладених обставин колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що
господарський суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в  задоволенні заяви   СПД
ОСОБА_1  про перегляд  рішення
господарського суду Хмельницької
області  від  09.03.2006 року  за нововиявленими обставинами.

Доводи СПД
ОСОБА_1, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються вищезазначеним,
матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Ухвала  господарського суду Хмельницької області від
13.11.2007р. у справі №3/4634-НВО-3/139 відповідає чинному законодавству,
фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для скасування вказаної
ухвали та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись
ст.ст.  101,103,105 Господарського
процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу
господарського суду Хмельницької області від 13 листопада 2007 року у справі
№3/4634-НВО-3/139 залишити без змін, а апеляційну скаргу Суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи
ОСОБА_1 - без задоволення.

2. Справу
№3/4634-НВО-3/139 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя
Горшкова Н.Ф.

судді:

Зав'язун В.С.

Майор
Г.І.

Віддруковано 4прим.:

--------------------------------

1 - до справи;

2 - позивачу;

3 - відповідачу;

4 - в наряд