донецький апеляційний
господарський суд
Постанова

Іменем України

26.03.2008
р.
справа №26/332

Донецький
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Стойка  О.В.

суддів

Діброви  Г.І. , Шевкової  Т.А.

за
участю представників сторін:

від
позивача:

Оберемко
Ю.О. за довіреністю, Дейнека Т.І. за довіреністю,

від
відповідача:

ОСОБА_2
за довіреністю, ОСОБА_3 за довіреністю,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Відкритого
акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Харцизьких
електричних мереж м.Харцизьк Донецької області

на
рішення  господарського суду

Донецької області

від

25.01.2008
року

по
справі

№26/332
(Наумова  К Г.)

за
позовом

Відкритого
акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Харцизьких
електричних мереж м.Харцизьк Донецької області

до

Суб'єкта
підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 м.Зугрес Донецької області

про

стягнення
вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 4413 грн. 83 коп

В С Т А Н О В И В:

У
листопаді  2007 року до господарського
суду звернулось Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" в
особі Харцизьких електричних мереж м.Харцизьк Донецької області (позивач) із
позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 м.Зугрес
Донецької області (відповідач) про стягнення вартості недооблікованої
електричної енергії у сумі 4413 грн. 83 коп.

Рішенням  Донецького господарського  суду
від  25.01.2008р.   у задоволенні  позовних
вимог  відмовлено.

Позивач,
не  погодившись  з
прийнятим  рішенням,  подав
апеляційну  скаргу,  в
якій  просить  спірне рішення  господарського  суду
скасувати  та  прийняти нове рішення,  яким задовольнити   позовні
вимоги.

В  обґрунтування
заявленої  скарги  посилається
на  порушення  судом
першої  інстанції  норм
матеріального  та процесуального
права.

Відповідач  вважає
рішення  господарського  суду
законним  та  обґрунтованим.

Відповідно до статті 101
Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи
апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає
справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги
і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду
у повному обсязі.

Обговоривши
доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення
представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та
повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої
інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга   підлягає
частковому  задоволенню, виходячи із
наступного.

Як
вбачається з матеріалів  справи,
між позивачем  та  відповідачем
було  укладено Договір  на
користування електричною  енергією
№570 від 14.07.00р., за  умовами  якого
позивач  зобов'язався  постачати
електричну  енергію  у
відповідності з умовами договору, а
відповідач своєчасно проводити
оплату  використаної  електричної
енергії.

Пунктом 6.5 Договору   передбачено, що  при
виникненні  суперечок сторони  керуються діючими «Правилами  користування
електричною  енергією».

Представниками  позивача на об'єкті відповідача - магазин
«Сезам», що розташований  за  адресою м. Зугрес, вул. К.Маркса 7, було
здійснено  перевірку  дотримання
відповідачем Правил
користування  електричною  енергією. В
результаті  проведеної  перевірки представниками  позивача
було  складено  акт №026011
від 20.12.06р. про  порушення  відповідачем
Правил,  в  якому
зазначено, що   відповідач  здійснив
самовільне  приєднання  електроустановок до  мережі
енергопостачальника поза
розрахункового  приладу   обліку
без  порушення  схеми обліку.

При  ретельному
описі  правопорушення  зазначено, що
самовільне  приєднання
виконано  дротами (алюміній S=2,5
кв.мм)  від  ввідного
автомату електроприладів в
підсобному  приміщенні магазину
з  ціллю
безоблікового  користування  електричною
енергією.

За
приписами п.6.41. Правил користування
електричною  енергією,
затверджених Постановою НКРЕ України № 910
від 17.10.2005р. зареєстрованих в Міністерстві юстиції України
02.08.1996р. за № 417/1442 з  наступними
змінами та  доповненнями в  редакції, що
діяла  на  момент
проведення  перевірки (далі  Правила) у разі виявлення під час
контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником
постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну
енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов
договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача
оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст
виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні
дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної
енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті
зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Перевірка  проводилась
у  присутності  споживача -ОСОБА_1, якою  було
підписано спірний  акт без  зауважень.

Відповідно
до п. 6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками
постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час
засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг
недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків

На
засіданні   комісії  позивача -Харцизьких  електричних
мереж  було  розглянуто
спірний  акт  та винесено
рішення, що  викладено в протоколі
№10 від 27.12.06р. про  здійснення  нарахування за  актом №026011 від 20.12.06р.  відповідно
до  п.2.1.8. Методики.   Комісією
було  визначено  суму недоврахованої   електричної
енергії  у  розмірі 4413,83грн.

Рішенням
господарського  суду  від 17.07.07р. по  справі №20/194а було  визнано
недійсним  рішення  комісії ВАТ «Донецькобленерго»№10 від
27.12.06р.  оскільки  у
відповідному  протоколі
зазначені   обставини, які  фактично не відбувалися, зокрема, участь
у  засіданні комісії позивача,
надання  ним пояснень, акцептування  позивачем
протоколу.

Вказаним  рішенням
суду, яке  набрало  законної
сили, також  встановлені  вищевказані
факти проведення перевірки та
складення  акту.

У
зв»язку  з цим  позивачем
було  проведено  повторне
засідання  комісії  по
розгляду  спірного  акту
та  винесено  рішення аналогійного  змісту, що
викладено  в  протоколі №54 від 19.09.07р. про  здійснення
нарахування  відповідно  до
п.2.1.8. «Методики…»№1197 від 05.12.01р.   та
визначено  суму
недоврахованої   електричної  енергії
у  розмірі 4413,83грн.

Позивачем
було  вручено  відповідачу
рахунок №570 від 19.09.07р.
на  суму 4413,83 грн. для  сплати.

Відповідно  до
умов п. 6.43 Правил споживач має оплатити розрахункові документи за
недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання
рахунка.

Відповідачем виставлений  рахунок
сплачено  не  було, у зв»язку  з чим позивач звернувся до суду із
вимогою  стягнути  з  відповідача
спірну  суму, посилаючись на  Правила користування  електричною
енергією  та  Закон України «Про  електроенергетику».

Відповідно
до п.2.1 Правил  під  терміном
«недоврахована електрична енергія»
визначено обсяг електричної енергії, використаний споживачем або
переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або
врахований неправильно.

Отже
за своєю правовою  природою,
відповідно  до вимог ст.22 ЦК України,
ст.225 ГК України вартість недоврахованої електричної  енергії є збитками. При  цьому
визначене  в  тому ж
пункті Правил поняття  «збитків
з  вини
споживача»не  є  загально
правовим, оскільки використовується в
Правилах тільки для  визначення
режиму рахунку для  перерахування
відповідних  коштів (п.6.43 Правил).

Порядок  доказування
в  цьому  випадку регулюється нормами ст.ст. 33-34 ГПК
України з  урахуванням особливостей,  передбачених ч.2 ст. 614 та  ч.2 ст. 623 ЦК України.

Виходячи із специфіки електричної
енергії, як товару, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими
якостями  та фізико-технічними
характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість
складування, повернення  та
переадресування), які визначають необхідність регулювання та використання цього
товару (п.1.2 Правил), вимог ст.ст.7,26 ч.ч.2,4 Закону України „Про
електроенергетику”, ст.277 ГК України, ч.3 п.6.40 Правил, перерахунок обсягу
фактично спожитої електричної енергії та його вартості здійснюється відповідно
до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої
внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією,
затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656 зі  змінами
від  08.02.07р.  (далі - Методика), за тарифами, що діяли
протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Дослідивши  зміст
Акту про порушення, судова
колегія  вважає   його
погодженим, та   таким, що  є
належним доказом вчинення позивачем порушення Правил користування
електричної енергії (п.6.40), містить всі необхідні вихідні дані для визначення
обсягу недоврахованої електричної енергії внаслідок цього порушення відповідно
до Методики визначення  обсягу  та
вартості електричної  енергії,
не  облікованої  внаслідок
порушення споживачами правил
користування  електричною  енергією.

Встановлення  способу самовільного підключення із
відповідними параметрами -алюмінієвим дротом
перетином  2,5 мм. кв. не
спростовано відповідачем.

Отже вимоги позивача в частині
встановлення факту вчинення відповідачем
відповідного  порушення, що
передбачено п. 6.40 Правил користування електричною енергією є доведеними.

Відповідачем  не доведено відсутність своєї  вини у вчиненні відповідного порушення. Доводи
представника відповідача про покладення цього обов”язку доказування на позивача
не засновані на законі.

Разом
з тим, сума вартості недоврахованої електричної
енергії, що заявлена до стягнення, є безпідставно  завищеною за наступних підстав.

Виходячи
із характеру вчиненого  відповідачем  порушення, обсяг недоврахованої  електричної енергії мав визначатися,
відповідно  до п.п.2.1.9, 2.9 Методики.

Як  вбачається
з протоколу засідання
комісії  позивача №54 від
19.09.07р.,  розрахунок  суми
недоврахованої  електричної  енергії
помилково здійснено на
підставі  п.2.1.8. «Методики…»в
редакції, яка  на  момент
здійснення  розрахунку  та
вручення  відповідачу  рахунку
для  сплати  спірної
суми   втратила  чинність.

При
застосуванні однієї і тієї ж формули  «№
2.7», що  містить таку складову величину,
як час використання самовільного підключення протягом доби (t вик.с.п.).

Використання
самовільного підключення протягом доби (t вик.с.п.)  є величиною, що підлягає доведенню у судовому
засіданні, як елемент розрахунку розміру
спірної суми.

Посилання
при цьому на 12 годинний період споживання електроенергії не стосується порядку
розрахунку самої формули, а стосується п.2.6 Методики, яким передбачено
виявлення у споживача певних порушень за умови відсутності Договору.

Судова
колегія вважає, що позивачем  за  вихідну
величину безпідставно  взято  12
годинний  робочий  час
підприємства  відповідача, що  не
відповідає  дійсності. В судовому
засіданні апеляційної інстанції встановлено, що при укладенні Договору на
постачання електроенергії  на спірний
об»єкт відповідача сторонами було узгоджено графік його роботи, шляхом
складення довідки, відповідно до якої
режим  роботи  магазину «Сезам»,  -режим
підприємства відповідача  визначено  з 8.00год.
до  18 00год., перерва з 13 00год.
до 15 00, субота з 8 00год до 16 00, неділя
- вихідної.

Вказана
довідка, що надана судовій колегії позивачем, визнається у якості належного
доказу терміну використання відповідачем самовільного підключення протягом доби.

Споживання
спірним об»єктом відповідача електричної
енергії, в  тому  числі, недоврахованої,  в
інший  період позивачем  не
доведено.

Судова
колегія  важає, що з урахуванням вимог
п.2.2 Методики, встановленого п.2.5 Методики восьмигодинного обмеження (який
хоча і не стосується визначеного порушення, але є єдиним пунктом Методики, що
містить докладний розрахунок цієї величини) розрахунок недоврахованої
електроенергії слід проводити, виходячи саме з показника 8 годин при 6 дневному
робочому тижні.

Відповідно
до вимог п.2.9 Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання
електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне
підключення (Wдоб.с.п., кВт·год.), розраховується за формулою Wдоб.с.п.
= Pс.п · tвик.с.п.

Перевіривши докладний розрахунок вартості
недоврахованої  електроенергії, що
заявлена позивачем до стягнення, судова
колегія  вважає, що за іншими
показниками -потужності самовільного підключення, що визначена, виходячи із
фізичних характеристик  кабелю (розмір
поперечного перетину  провода, його
матеріалу, відкритого характеру прокладення), кількості фаз та номинальної
фазної напруги  (Pс.п = I · Uном.фаз
· cosj = 24 АЧ0,22кВЧ0,9=4,75кВт), а також
періоду розрахунку з 20 червня 2006 року по 20 грудня 2006 року з відповідними
тарифами на оплату електричної енергії, розрахунок відповідає вимогам закону.

Отже,
з  урахуванням   зазначеного, судова колегія вважає, що сума,
заявлена до стягнення доведена позивачем
частково, виходячи із споживання відповідачем  недоврахованої електроенергії протягом 8 ми
годинного робочого дня, (а не 12 годинного) за формулою- Wдоб = Pс.п
· tвик.с.п… За  таких  підстав помісячний розрахунок  спірної
суми складає -  у червні 2006
року- 109,09 грн., липні 2006 року- 279,70грн., серпні -295,38грн.,  вересень -295,31 грн., жовтень -309,73грн,
листопад 321 грн,  грудень -207,10 грн.,
а  всього
на  загальну  суму 1817,31 рн. та  з
урахуванням ПДВ 20% - 2180,77грн. Отже саме ця сума підлягає стягненню з
відповідача на користь позивача.

Суд  першої
інстанції,  відмовляючи  у
задоволенні  позовних  вимог,
послався  на відсутність в  Акті
вихідних  даних  для
розрахунку недоврахованої електричної
енергії та  факту  порушення
відповідачем Правил.

Вказаний   висновок
господарського  суду   є таким, що не відповідає матеріалам справи,
оскільки  Акт  про порушення
містить  необхідні  вихідні
данні та  підтверджує факт  порушення
відповідачем  Правил. Будь-яких
зауважень відповідача акт не містить.

Посилання  суду
першої  інстанції  на
приписи  Порядку  визначення
розміру збитків, завданих
енергопостачальнику
внаслідок  недоотримання  коштів
за  електричну  енергію, що
затверджений  Постановою КМУ від
08.02.06р. №122 є  безпідставним,
оскільки  зазначені  норми не
регулюють  даний  спір, що
виник  з  договірних
правовідносин сторін.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія
Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до
вимог п.3,4 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України   рішення господарського суду Донецької
області від 25.01.2008 р. у справі №26/332
слід  скасувати, через
невідповідність висновків, викладених
у  рішенні місцевого  господарського  суду,
обставинам  справи  та
порушення  норм  матеріального
права.

По
справі  слід прийняти  нове
рішення, яким позовні  вимоги
позивача   задовольнити  частково, стягнувши  з відповідача   суму
недоврахованої  електричної  енергії
у  розмірі 2180,77 грн.  на
користь  позивача.

Відповідно
до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті
державного мита за  подання  позовної
заяви  та  апеляційної скарги  покладаються на сторони  пропорційно
задоволеним  позовним  вимогам, отже
з  відповідача  на
користь  позивача  підлягає стягненню державне  мито
у  розмірі 50 грн.  та  25
грн. відповідно,  витрати  за
інформаційно-технічне
забезпечення  судового  процесу у
розмірі 58 грн., а   всього  у  сумі  133 грн.

Керуючись
ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процессуального кодексу
України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну
скаргу Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі
Харцизьких електричних мереж м.Харцизьк Донецької області  задовольнити
частково.

Рішення  господарського суду Донецької області
від  25.01.2008 р. у справі №26/332
скасувати.

Прийняти  нове
рішення, яким позовні  вимоги
Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі
Харцизьких електричних мереж м.Харцизьк Донецької області  до Суб'єкта підприємницької діяльності
-фізичної особи ОСОБА_1 м.Зугрес Донецької області задовольнити  частково.

Стягнути
з Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 м.Зугрес
Донецької області на  користь Відкритого
акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Харцизьких
електричних мереж м.Харцизьк Донецької області
суму  недоврахованої  електричної
енергії  у  розмірі 2180,77 грн.

Стягнути
з Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1 м.Зугрес
Донецької області на  користь Відкритого
акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Харцизьких
електричних мереж м.Харцизьк Донецької області      133 грн судових витрат.

Доручити
господарському  суду Донецької  області
видати  відповідні  накази.

Головуючий          О.В.
Стойка

Судді:          Г.І.
Діброва

Т.А.
Шевкова

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС