ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2008 р.

№ 18/376-48/354

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу закритого акціонерного товариства “Калина-ЛТД”, м. Рівне (далі –ЗАТ “Калина-ЛТД”)

на рішення господарського суду міста Києва від 28.12.2007 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2008

зі справи № 18/376-48/354

за позовом ЗАТ “Калина-ЛТД”

до Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі –АМК)

про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 27.04.2006 № 11-р/тк зі справи № 03-06/52-2005.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача – Суркова В.В.,

відповідача –Жукової С.М., Притули О.Є.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 27.04.2006 № 11-р/тк зі справи № 03-06/52-2005 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” (далі - оспорюване рішення) щодо накладення штрафу в сумі 50 000 грн. на ЗАТ “Калина-ЛТД”.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, постановою Вищого господарського суду України від 03.07.2007 зі справи № 18/376 рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2006 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2007 із зазначеної справи скасовано, а останню передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справа одержала номер 18/376-48/354.

Рішенням господарського суду міста Києва з даної справи від 28.12.2007 (колегія суддів у складі: Сулім В.В. - головуючий, судді Кролевець О.А. і Палій В.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2008 (колегія суддів у складі: Андрієнко В.В. - головуючий, судді Студенець В.І. і Малетич М.М.), у задоволенні позову відмовлено. У прийнятті зазначених рішення та постанови попередні судові інстанції виходили із законності та обґрунтованості оспорюваного рішення в частині, що стосується встановлення дій (бездіяльності) ЗАТ “Калина-ЛТД” та накладення на нього штрафу в сумі 50 000 грн.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ЗАТ “Калина-ЛТД” просить оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва. Скаргу мотивовано прийняттям цих судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права; скаржник також вважає за необхідне призначити у новому розгляді справи судово-економічну експертизу з метою з’ясування низки питань, наведених у касаційній скарзі.

У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та про законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, і просить останні залишити без змін, а скаргу –без задоволення.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі –Закон) рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- 20.09.2005 виконавчим комітетом Рівненської міської ради зареєстровано ЗАТ “Калина-ЛТД”;

- відповідно до статуту ЗАТ “Калина-ЛТД” останнє створено згідно з рішенням установчих зборів (протокол від 05.09.2005) шляхом виділу частини майна, прав і обов’язків товариства з обмеженою відповідальністю –виробничо-комерційної фірми “Калина-ЛТД” (далі –ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”) в розмірі, що становить 95 відсотків згідно з розподільчим балансом; ЗАТ “Калина-ЛТД” є правонаступником усіх прав і обов’язків ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” пропорційно частині майна, прав та обов’язків ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”, отриманих відповідно до розподільчого балансу;

- 01.10.2004 ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” як комітент уклало з товариством з обмеженою відповідальністю “Суми-Ойл” (далі –ТОВ “Суми-Ойл”) як комісіонером договір комісії № 01/10-02 (далі –Договір комісії № 01/10-02);

- за умовами Договору комісії № 01/10-02:

ТОВ “Суми-Ойл” зобов’язується за дорученням комітента, в інтересах і за рахунок останнього здійснити від свого імені продаж продуктів в асортименті на автозаправній станції (АЗС); ціна продажу та інші вказівки комітента щоденно доводяться до комісіонера розпорядженнями, які є невід’ємними частинами цього договору (пункти 1.1 і 1.2);

за виконання договору комітент сплачує комісіонеру щомісячну комісійну плату в розмірі, що затверджується сторонами в акті приймання-передачі наданих послуг (пункт 5.1);

всі витрати та оплати, пов’язані з виконанням договору, покриваються комісіонером за рахунок комісійної плати і в будь-якому випадку не повинні перевищувати її (пункт 7.1);

договір укладено строком на 1 рік (пункт 8.1);

- наявними у матеріалах справи актами приймання-передачі та розпорядженнями комітента за період дії Договору комісії № 01/10-02 установлювалися ціни на нафтопродукти і загальні розміри комісійної плати;

- 01.10.2005 ЗАТ “Калина-ЛТД” як комітент уклало з ТОВ “Суми-Ойл” як комісіонером договір комісії № 289/К (далі –Договір комісії № 289/К);

- за умовами Договору комісії № 289/К:

комісіонер зобов’язується за дорученням комітента, в інтересах і за рахунок останнього здійснити від свого імені продаж продуктів в асортименті на АЗС; ціна продажу, а також інші вказівки комітента щоденно доводяться до комісіонера розпорядженнями, які є невід’ємною частиною цього договору (пункти 1.1 і 1.2);

за виконання договору комітент сплачує комісіонерові щомісячну комісійну плату в розмірі, що погоджується сторонами в акті приймання-передачі наданих послуг (пункт 5.1);

всі витрати та оплати, пов’язані з виконанням договору, покриваються комісіонером за рахунок комісійної плати і в будь-якому випадку не повинні її перевищувати (пункт 7.1);

договір укладено строком на 1 рік (пункт 8.1);

- матеріали справи містять акт приймання-передачі та розпорядження комітента на підставі Договору комісії № 289/К у жовтні 2005 року; відповідним розпорядженням (від 27.10.2005 № 1) установлено ціни на нафтопродукти, а актом погоджено розмір комісійної плати за період з 01.10.2005 по 31.10.2005;

- саме вказівки комітента (його розпорядження) за відповідними Договорами комісії визначали господарську діяльність ТОВ “Суми-Ойл” на ринках роздрібної торгівлі моторними бензинами та дизельним пальним у межах м. Суми і Сумського району Сумської області, в тому числі в період з липня по жовтень 2005 року;

- Сумським обласним територіальним відділенням АМК за результатами моніторингу роздрібних цін на нафтопродукти у відповідному регіоні було вставлено одночасне зростання у період з липня по вересень 2005 року роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, а в жовтні 2005 року відбулося утримання цін на нафтопродукти на однаковому рівні; відповідні дії вчинювалися такими суб’єктами господарювання: ВАТ “Суминафтопродукт”, ЗАТ “ТД “Укртатнафта” (в особі Сумської філії), ЗАТ “Гефест” і групою “Суми-Ойл” –“Калина-ЛТД”;

- рівень роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, встановлених суб’єктами господарювання, щодо яких прийнято оспорюване рішення, в тому числі й позивачем у даній справі, у м. Суми і Сумському районі Сумської області в період з 28.09.2005 по 26.10.2005 перевищував середній рівень роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне у сусідніх областях України –Полтавській, Чернігівській, Харківській, а також у цілому по Україні;

- згідно з оспорюваним рішенням:

дії ВАТ “Суминафтопродукт”, ЗАТ “ТД “Укртатнафта” (в особі Сумської філії), ЗАТ “Гефест”, групи “Суми-Ойл” –“Калина-ЛТД”, які полягали в одночасному (синхронному) підвищенні, починаючи з липня 2005 року, роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, встановленні при цьому їх однакового розміру, який утримувався протягом тривалого часу –вересня-жовтня 2005 року в межах м. Суми і Сумського району Сумської області, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 1 частини другої та частиною третьою статті 6 Закону як антиконкурентні узгоджені дії названих суб’єктів господарювання, в тому числі групи суб’єктів господарювання у складі ТОВ “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”, які стосуються встановлення цін реалізації низькооктанових бензинів, високооктанових бензинів та дизельного пального, у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринках роздрібної торгівлі названими нафтопродуктами у межах м. Суми і Сумського району Сумської області, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

відповідно до частини другої статті 53 Закону на ЗАТ “Калина-ЛТД” накладено штраф у сумі 50 000 грн.;

- до оспорюваного рішення додано “Динаміку зростання роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо у липні-вересні 2005 року у Відповідачів”, згідно з якою відповідачі зі справи № 03-06/52-2005 на 01.07.2005 встановили ціни на бензин: А-80 у розмірі 2, 85 грн. за 1 л; А-92 –на рівні від 2, 99 грн. до 3, 05 грн. за 1 л; А-95 - від 3, 20 грн. до 3, 25 грн. за 1 л; на дизельне пальне –від 2,85 грн. до 2, 90 грн. за 1 л. Однак на 03.08.2005 та на 06.09.2005 відповідачами із зазначеної справи було встановлено однакові ціни на відповідні види нафтопродуктів;

- постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2007 у справі № 48/482 за позовом ЗАТ “ТД “Укртатнафта” до АМК про визнання недійсним оспорюваного рішення в частині, що стосується ЗАТ “ТД “Укртатнафта”, у задоволенні позову відмовлено;

- ТОВ “Суми-Ойл” здійснювало господарську діяльність протягом липня-жовтня 2005 року під впливом спочатку ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”, а пізніше його правонаступника ЗАТ “Калина-ЛТД”; АМК належним чином установлено та доведено наявність групи суб’єктів господарювання “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”;

- ЗАТ “Калина-ЛТД” є правонаступником прав і обов’язків ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”, зокрема, і в частині Договору комісії № 01/10-02;

- в оспорюваному рішенні належним чином досліджено межі ринків роздрібної торгівлі моторними бензинами і роздрібної торгівлі дизельним пальним у межах м. Суми і Сумського району Сумської області, їхню структуру, процеси зростання роздрібних цін на моторні бензини, дизельне пальне протягом 2004 року і по жовтень 2005 року, та з’ясовано, що одночасне зростання роздрібних цін відбувалося протягом 1-3 днів, а саме: у липні 2005 року –19, 21, 22, 25 та 28 числа; у серпні 2005 року – 5, 6, 9, 10, 17-19, 24-27, 28-30 числа; у вересні 2005 року –5, 6 числа; у вересні-жовтні 2005 року ціни були однакові у всіх відповідачів зі справи № 03-06/52-2005 і не змінювалися. Подані ЗАТ “Калина-ЛТД” докази свідчать, що група “Суми-Ойл –Калина-ЛТД” підвищувала ціни на моторні бензини та дизельне пальне до рівня, встановленого й іншими відповідачами у зазначеній справі, саме у ці дати;

- у відповідний період часу у відповідачів зі справи № 03-06/52-2005, у тому числі у ЗАТ “Калина-ЛТД”, збільшився розмір залишків нафтопродуктів, зменшилися обсяги постачання, був різний рівень торговельних надбавок та однакові ціни на різні види нафтопродуктів; при цьому, як установлено АМК, підвищення роздрібної ціни не завжди було зумовлено підвищенням закупівельних цін на нафтопродукти і в інших відповідачів у згаданій справі; надані ЗАТ “Калина-ЛТД” під час розгляду справи № 03-06/52-2005 (і наявні в матеріалах цієї господарської справи № 18/376-48/354) дані щодо рівня закупівельних цін на нафтопродукти доводять, що закупівельні ціни не зазнали значного збільшення;

- ЗАТ “Калина-ЛТД” не надало економічного обґрунтування підвищення роздрібних цін на нафтопродукти, а лише пояснило свої дії тим, що у комісіонера –ТОВ “Суми-Ойл” збільшилися витрати; водночас ТОВ “Суми-Ойл” не надало документального підтвердження того, що у нього збільшився розмір витрат у зв’язку з виконанням згаданих Договорів комісії;

- наданими ЗАТ “Калина-ЛТД” відомостями про середньомісячний рівень доходу, витрат та прибутку на 1 л нафтопродуктів доводиться, що протягом періоду з липня по жовтень 2005 року рівень витрат у ЗАТ “Калина-ЛТД” був нижчий, ніж у попередні періоди (з серпня 2004 року), а прибуток, навпаки, був вищий, ніж у попередні періоди; тобто назване товариство отримало в період з липня по жовтень 2005 року вигоду від підвищення роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, що реалізовувалися на підставі Договорів комісії, укладених ним з ТОВ “Суми-Ойл”;

- ЗАТ “Калина-ЛТД” не доведено того, що встановлення відповідних цін на нафтопродукти в групі “Суми-Ойл” –“Калина-ЛТД” протягом періоду з липня по жовтень 2005 року було зумовлено об’єктивними причинами; не подано таких доказів й іншими відповідачами у справі № 03-06/52-2005;

- таким чином, ЗАТ “Калина-ЛТД” як учасник названої групи суб’єктів господарювання протягом періоду липня-жовтня 2005 року вчинювало схожі одночасні з іншими відповідачами у справі № 03-06/52-2005 дії, які полягали в одночасному встановленні та утриманні однакових цін реалізації моторних бензинів та дизельного пального з іншими учасниками ринків “роздрібна торгівля низькооктановими бензинами”, “роздрібна торгівля високооктановими бензинами” та “роздрібна торгівля дизельним пальним” у межах території м. Суми та Сумського району Сумської області, які охоплюють 95%, 87% та 86% відповідних ринків; з огляду на значне охоплення частин відповідних ринків у зазначених територіальних межах, дії ЗАТ “Калина-ЛТД” як учасника антиконкурентних узгоджених дій разом з іншими учасниками таких дій призвели до обмеження або усунення конкуренції в даному регіоні на ринках моторних бензинів та дизельного пального в період з липня по жовтень 2005 року.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення щодо накладення штрафу на позивача.

З установлених попередніми судовими інстанціями обставин справи вбачається, що згідно з цим рішенням дії ЗАТ “Калина-ЛТД” (у складі групи “Суми-Ойл –Калина-ЛТД”) разом з діями інших суб’єктів господарювання було кваліфіковано за пунктом 1 статті 50, пунктом 1 частини другої і частиною третьою статті 6 Закону.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 5 Закону узгодженими діями є, зокрема, укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.

За приписами статті 6 Закону:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 частини другої);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб’єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя).

Абзац дванадцятий статті 1 Закону визначає суб’єкт господарювання як юридичну особу незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізичну особу, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; групу суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Одним з визначальних мотивів прийняття як оспорюваного рішення, так і оскаржуваних судових рішень у даній справі якраз і стала належність ЗАТ “Калина-ЛТД” до групи, яка є суб’єктом господарювання. При цьому, як вбачається з установлених попередніми судовими інстанціями обставин справи, до такої групи включалися поряд з ЗАТ “Калина-ЛТД” ще два суб’єкта господарювання: ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” і ТОВ “Суми-Ойл”, а в сукупності, за висновком АМК, вони утворювали групу суб’єктів господарювання “Сентоза-Ойл” –“Калина-ЛТД”.

З урахуванням наведеного попередні судові інстанції у розгляді даної справи (в тому числі і в її новому розгляді) повинні були вичерпно з’ясувати обставини, пов’язані з правильністю визначення (за оспорюваним рішенням) складу відповідної групи суб’єктів господарювання, в тому числі з наявністю (чи відсутністю) правонаступництва ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” і ЗАТ “Калина-ЛТД”. Останнє заперечує (і, як вбачається з матеріалів справи, заперечувало і в судах попередніх інстанцій) таке правонаступництво. Отже, названим судам у розгляді справи не слід було у з’ясуванні відповідних обставин обмежуватися посиланням лише на положення статуту ЗАТ “Калина-ЛТД” (в частині його правонаступництва щодо ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД”), а необхідно було витребувати та дослідити додаткові докази, як-от дані Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), передавальний акт або розподільчий баланс (якщо він складався).

Обставини, пов’язані з наявністю чи відсутністю зазначеного правонаступництва, мали значення і для правильності визначення періоду часу, протягом якого відповідний суб’єкт господарювання діяв на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів, а отже, й для вирішення питання про те, чи існувала на такому ринку конкуренція та чи мало місце її недопущення, усунення чи обмеження в даний період.

Крім того, господарськими судами не перевірено належними доказами (і результати такої перевірки не відображено в оскаржуваному рішенні) доводи ЗАТ “Калина-ЛТД” про те, що ТОВ ВКФ “Калина-ЛТД” не було визнано порушником законодавства про захист економічної конкуренції у розгляді господарським судом справи № 18/377-17/306 за позовом названої фірми до АМК про визнання недійсним оспорюваного рішення. Тим часом факти, встановлені рішенням (або рішеннями) господарському суду під час розгляду зазначеної справи, з урахуванням вимог частини другої статті 35 ГПК України могли мати преюдиційне значення для розгляду даної справи № 18/376-48/354.

У зв’язку з наведеним у розгляді даної справи попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування норм процесуального права:

- частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи;

- частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності;

- пункту 3 частини першої статті 83 ГПК України щодо зазначення в мотивувальній частині рішення господарського суду доводів, за якими господарський суд відхилив докази сторін;

- пункту 7 частини другої статті 105 цього Кодексу, згідно з яким у постанові апеляційної інстанції мають бути зазначені, зокрема, доводи, за якими ця інстанція відхиляє ті чи інші докази.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Водночас Вищий господарський суд України не приймає доводи скаржника стосовно обов’язковості, на його думку, призначення в даній справі судово-економічної експертизи. Відповідно до частини першої статті 41 ГПК України господарський суд призначає судову експертизу для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. Однак питання, що постають у розгляді даної справи, є питаннями права, пов’язаними із застосуванням приписів законодавства про захист економічної конкуренції і процесуального законодавства, тобто підлягають вирішенню самим судом, а обставини, що складають фактичну основу спірних відносин, можуть бути встановлені й іншими, крім висновку судового експерта, засобами доказування.

У новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, встановити належними засобами доказування обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу закритого акціонерного товариства “Калина-ЛТД” задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 28.12.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2008 зі справи № 18/376-48/354 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов