ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2008 р.

№ 20/127-19/140

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава (далі –територіальне відділення АМК)

на рішення господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 та

постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 07.02.2008

зі справи № 20/127-19/140

за позовом приватного підприємства “Приватна телекомпанія “Візит”, м. Кременчук Полтавської області (далі –Телекомпанія)

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача –приватне підприємство “Візит-сервіс”, м. Кременчук Полтавської області (далі –ПП “Візит-сервіс”).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача – Лазоренка Р.В.,

відповідача –не з’яв.,

третьої особи –не з’яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 16.06.2006 № 01/06-рш (далі –оспорюване рішення).

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, постановою Вищого господарського суду України від 03.04.2007 зі справи № 20/127 було скасовано рішення господарського суду Полтавської області від 16.10.2006 та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 28.12.2006 із зазначеної справи, а останню передано на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

У новому розгляді справа одержала номер 20/127-19/140.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 (суддя Безрук Т.М), залишеним без змін постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 07.02.2008 (колегія у складі: Федорчук Р.В. - головуючий, судді Ткаченко О.Б. і Лобань О.І.), позов задоволено повністю; оспорюване рішення визнано недійсним; на територіальне відділення АМК віднесено судові витрати зі справи. У прийнятті зазначених рішення та постанови попередні судові інстанції виходили з того, що оспорюване рішення є необґрунтованим, оскільки прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для справи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Скаргу мотивовано прийняттям цих судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, у тому числі статей 1, 12, 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі –Закон), а також пунктів 5.1 –5.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі –Методика).

У відзиві на касаційну скаргу Телекомпанія заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та про законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, і просить останні залишити без змін, а касаційну скаргу –без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України.

За результатами такого розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції з урахуванням такого.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- згідно з оспорюваним рішенням:

1) визнано, що за результатами господарської діяльності за 2003, 2004, 2005 роки Телекомпанія і ПП “Візит-Сервіс” у складі єдиного суб’єкта господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної кабельної телекомунікаційної мережі, в межах діючих телекомунікацій м. Кременчука;

2) визнано, що єдиний суб’єкт господарювання у зазначеному складі своїми діями щодо застосування різного розміру плати за підключення до кабельної телекомунікаційної мережі вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, шляхом зловживання монопольним становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної телекомунікаційної мережі, у вигляді дій, що ущемляють інтереси споживача, шляхом встановлення таких цін придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) визнано, що єдиний суб’єкт господарювання у зазначеному складі діями щодо застосування різного розміру плати за підключення до кабельної телекомунікаційної мережі вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 2 статті 50, частиною першою і пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, шляхом зловживання монопольним становищем на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної телекомунікаційної мережі, у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод без об’єктивно виправданих на те причин;

4) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону на Телекомпанію накладено штраф у сумі 17 000 грн., що складає 0, 37 відсотка від обсягу реалізованої продукції, робіт, послуг за 2005 рік;

- в оспорюваному рішенні зазначено, зокрема, що:

Телекомпанія займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) в межах власних діючих мереж м. Кременчука з часткою 100 відсотків, оскільки не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання до цієї послуги;

усі підключення можливих абонентів до оптоволоконної мережі здійснювалися Телекомпанією з розрахунку 303, 30 грн.;

Телекомпанією не подано доказів того, що абоненти, які підключалися до зазначеної мережі Телекомпанії, потребували саме однієї марки модуля підсилення (TAL-805 або TRE-213) вартістю 168 грн., наявності кабеля для облаштування підключення кабельної мережі саме в кількості 25 м;

абоненти, яким здійснювалося підключення, знаходилися в різних умовах проживання; при такому підключенні була необхідність у застосуванні різного обладнання, а тому в оспорюваному рішенні зроблено висновок про застосування різних цін та різних інших умов до рівнозначних угод на підключення абонентів до оптоволоконної мережі Телекомпанії;

ціна на підключення до кабельної телекомунікаційної мережі іншими операторами та провайдерами телекомунікаційних послуг у межах регіону Полтавської області складає від 10 до 30 грн.;

- на порушення пунктів 5.1, 5.2 Методики територіальне відділення АМК визначило товарні межі ринку без зазначення етапів визначення товарних меж у 2003, 2004, 2005 роках; територіальне відділення АМК не здійснило формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), що здійснюється з переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності;

- територіальним відділенням АМК не подано суду доказів дослідження меж товарного ринку “та щодо обладнання, яке використовується іншими операторами телекомунікаційних послуг”;

- територіальне відділення АМК не зазначило етапи визначення територіальних меж ринку в 2003, 2004, 2005 роках; ним також не визначено мінімальну територію, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним;

- на порушення пункту 9 Методики територіальним відділенням АМК не визначено потенційних конкурентів на ринку в 2003, 2004, 2005 роках, а на порушення пункту 6.1 Методики –територіальні межі ринку;

- територіальним відділенням АМК зазначено, що Телекомпанія працює в умовах фактичної відсутності систем колективного прийому та інших альтернативних джерел постачання послуги доступу до телепрограм. Як вбачається з оспорюваного рішення, на території м. Кременчука на ринку послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) діє товариство з обмеженою відповідальністю “Чумгак”, кабельні телекомунікаційні мережі якого розташовані окремо від мереж Телекомпанії (стор. 6 оспорюваного рішення). В цьому ж рішенні визначено, що Телекомпанія займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) в межах власних діючих мереж м. Кременчука з часткою 100 відсотків; в резолютивній частині оспорюваного рішення визнається, що за результатами господарської діяльності за 2003, 2004, 2005 роки Телекомпанія та ПП “Візит-Сервіс” у складі єдиного суб’єкта господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до власної кабельної телекомунікаційної мережі, в межах діючих телекомунікацій м. Кременчука; при цьому в зазначеному рішенні не відображено підстав неврахування дії на території м. Кременчука на ринку послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) товариства з обмеженою відповідальністю “Чумгак”;

- територіальним відділенням АМК в оспорюваному рішенні також не конкретизовано, в межах якого саме ринку Телекомпанію визнано монополістом: у межах ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) (пункт 1 резолютивної частини рішення) чи в межах власних діючих мереж м. Кременчука (стор. 6 рішення);

- як вбачається з матеріалів справи, Телекомпанією застосовувалися такі тарифи на підключення: 6, 00 грн. пакет –3 канали; 42, 00 грн. пакет – 9 каналів; 72, 00 грн. пакет –25 каналів; 303, 30 грн. –підключення нових абонентів до нової оптоволоконної мережі;

- Телекомпанією надавалася територіальному відділенню АМК калькуляція зазначеної ціни 303, 30 грн.; названим відділенням (яке не спростовує одержання ним відповідної калькуляції) останній оцінка не надавалася й не подавалися суду докази необгрунтованості такої ціни;

- Телекомпанією в обґрунтування тарифів надавалися територіальному відділенню АМК копії накладних на закупівлю обладнання, копії технічних характеристик обладнання, копії калькуляцій вартості підключення;

- в оспорюваному рішенні не наводяться докази необгрунтованості визначених тарифів та неможливості їх установлення за умов існування значної конкуренції на ринку;

- у прийнятті оспорюваного рішення територіальним відділенням АМК не досліджувалося й не враховувалося, яке саме обладнання використовували Телекомпанія –з одного боку та інші оператори телекомунікаційних послуг –з іншого боку при наданні послуг з підключення абонентів до кабельної телекомунікаційної мережі з огляду на те, що якісні характеристики такого обладнання могли істотним чином вплинути на вартість відповідних послуг;

- територіальним відділенням не доведено, що Телекомпанія реально застосовувала різні ціни (чи різні інші умови) до рівнозначних угод з покупцями (абонентами); з обставин справи випливає, навпаки, застосування однакової ціни (303, 30 грн.) до угод про підключення до мережі (т. 1, а. с. 149 - 156).

Відповідно до пункту 2 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з приписами статті 13 названого Закону:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

·          встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини другої);

·          застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб’єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин (пункт 2 частини другої).

Із з’ясованого попередніми судовими інстанціями змісту оспорюваного рішення вбачається, що його прийнято у зв’язку з кваліфікацією територіальним відділенням АМК дій Телекомпанії за наведеними нормами Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

У зв’язку з цим названі судові інстанції повинні були у розгляді справи вичерпно з’ясувати та перевірити належними доказами обставини, пов’язані з правильністю здійснення відповідної кваліфікації.

Статтею 12 Закону передбачено, зокрема, таке:

- суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів для доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

- монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Розроблена відповідно до статті 12 Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб’єктів господарювання, груп суб’єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. Згідно з пунктом 1.2 Методики об’єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб’єкти господарювання; групи суб’єктів господарювання - декілька суб’єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг. Пунктом 2.1 Методики передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

-          встановлення об’єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб’єкта господарювання (групи суб’єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб’єктом (суб’єктами) господарювання;

-          складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб’єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

-          складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

-          визначення товарних меж ринку;

-          визначення територіальних (географічних) меж ринку;

-          встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб’єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

-          визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

-          розрахунок часток суб’єктів господарювання на ринку;

-          складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

-          визначення бар’єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб’єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку.

З урахуванням наведеного попередні судові інстанції у розгляді даної справи мали вичерпно з’ясувати обставини, пов’язані, зокрема, з правильністю визначення територіальним відділенням АМК монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання (у складі Телекомпанії та ПП “Візит-Сервіс”) на зазначених в оскаржуваному судовому рішенні ринках згідно з Методикою. Однак попередніми судовими інстанціями цього належним чином не здійснено з огляду на таке.

За висновком суду першої інстанції, з яким, по суті погодилася й апеляційна інстанція, “в порушення п.п. 5.1, 5.2 Методики відповідач визначив товарні межі ринку, без зазначення етапів визначення товарних меж в 2003, 2004, 2005 р.р.” Проте згаданими пунктами Методики не передбачено визначення товарних меж ринку з обов’язковим розподілом по роках. Таким чином, зазначений висновок господарських судів не знаходить підтвердження за встановленими ними обставинами справи.

За наведеним приписом статті 12 Закону обов’язок доведення того, що суб’єкт господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, зазнає значної конкуренції, покладається на відповідного суб’єкта господарювання. Судом у зв’язку з цим не з’ясовано наявності доказів того, що Телекомпанія зазнавала такої конкуренції в тих межах ринку, які визначено згідно з оспорюваним рішенням.

Попередніми судовими інстанціями зазначено також, що “відповідачем не конкретизовано в межах якого саме ринку визнано позивача монополістом: в межах ринку надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення) … чи в межах власних діючих мереж м. Кременчука”. З цього приводу скаржником слушно вказано, що надання послуг доступу до телепрограм (послуг аналогового кабельного телебачення), сегментом якого є підключення до кабельної телекомунікаційної мережі, - це товарні межі ринку в розумінні розділу 5 Методики, а межі власних діючих комунікаційних мереж Телекомпанії –це територіальні межі ринку згідно з розділом 6 Методики. Тобто господарські суди помилково розцінили зазначення в оспорюваному рішенні товарних і територіальних меж одного й того самого ринку як найменування двох різних ринків.

Таким чином, попередні судові інстанції не повністю та за недодержання вимог Методики встановили обставини, що складають фактичну основу спірних відносин і пов’язані, як зазначалося, з правильністю визначення монопольного (домінуючого) становища Телекомпанії згідно з оспорюваним рішенням. Відтак названі судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Тому у Вищого господарського суду України відсутні правові підстави для висновку про правильність застосування цими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

У новому розгляді справи попереднім судовим інстанціям необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Полтавської області від 01.11.2007 та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 07.02.2008 зі справи № 20/127-19/140 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Полтавської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов