АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2008 р.
Справа № 18/3738

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при
секретарі
,

за
участю представників сторін:

від
позивача    Деркач Л.В. - представника за
довіреністю від 21.01.2008р.,

від
відповідача ОСОБА_2 - представника за довіреністю від 14.06.2007р.,

від
третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

-
Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів: не з'явився,

-
Комунального підприємства проектно-розвідувальних робіт по землевпорядкуванню:
не з'явився,

-
Управління земельних ресурсів та земельної реформи Хмельницької міської ради:
не з'явився,

від
третьої  особи без самостійних вимог на
предмет спору на стороні відповідача:

-
Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗемАрхБуд проект сервіс": не
з'явився,

розглянувши
апеляційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку №237 по
вул.Кам'янецькій "Світанок", м.Хмельницький

на
рішення господарського суду Хмельницької області

від
"07" листопада 2007 р.  у
справі № 18/3738 (суддя Саврій В.А.)

за
позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку №237 по
вул.Кам'янецькій "Світанок", м.Хмельницький

до
Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, м.Хмельницький

за
участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

-
Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів, м.Хмельницький

-
Комунального підприємства проектно-розвідувальних робіт по землевпорядкуванню,
м.Хмельницький

-
Управління земельних ресурсів та земельної реформи Хмельницької міської ради,
м.Хмельницький

за участю третьої особи без самостійних вимог
на предмет спору на стороні відповідача:

-
Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗемАрхБуд проект сервіс",
м.Хмельницький

про
проведення розмежування та встановлення порядку користування (володіння)
суміжними з Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку №237 по
вул.Кам'янецькій "Світанок" земельними ділянками,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського
суду Хмельницької області від 07.11.2007р. усправі №18/3738 у позові Об'єднання
співвласників багатоквартирного будинку №237 по вул.Кам'янецькій
"Світанок" (м.Хмельницький) до суб'єкта підприємницької діяльності
ОСОБА_1 (м.Хмельницький) за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет
спору на стороні позивача Департаменту архітектури, містобудування та земельних
ресурсів (м.Хмельницький), Комунального підприємства проектно-розвідувальних
робіт по землевпорядкуванню (м.Хмельницький), Управління земельних ресурсів та
земельної реформи Хмельницької міської ради (м.Хмельницький), за участю третьої
особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства
з обмеженою відповідальністю "ЗемАрхБуд проект сервіс"
(м.Хмельницький) про  проведення
розмежування та встановлення порядку користування (володіння) суміжними з
Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку №237 по вул.Кам'янецькій
"Світанок" земельними ділянками, відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Об'єднання співвласників
багатоквартирного будинку №237 по вул.Кам'янецькій "Світанок"  звернулось до суду з апеляційною скаргою
(а.с.120), в якій просить його скасувати з наведених у скарзі підстав.

В апеляційній скарзі позивач вказує на неповне з'ясування всіх
обставин справи та порушення господарським судом Хмельницької області норм
процесуального права, зокрема, зазначає, що:

-  місцевий господарський суд
проігнорував заявлені  клопотання
позивача про витребування на підставі ст.38 ГПК України документів щодо
знаходження у власності  (користуванні)
суміжних з Об'єднанням земельних ділянок з їх контурами, розмірами та
координатами,  на підставі яких суд міг
би прийняти об'єктивне рішення;

- у рішенні, як на аргумент, суд невірно посилається на ксерокопію
проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ПП ОСОБА_1, в якому
відсутні підписи розробників та відповідальних службових осіб, з якими
погоджується проект, а отже не може слугувати доказом по справі;

- суд не залучив до участі у справі як ОСОБА_3 (користувача
суміжної земельної ділянки), так і всіх інших землевласників та
землекористувачів, які межують належними їм земельними ділянками з  земельною ділянкою Об'єднання співвласників
будинку № 237, хоча ЗК України прямо зазначає, що якщо особа звертається до
суду з позовом про встановлення порядку користування суміжними земельними
ділянками, то необхідно залучати до участі всіх землевласників та  землекористувачів, що межують з його
земельною ділянкою;

- у рішенні суд невірно посилається  на пояснення ТОВ "ЗемАрхБуд проект
сервіс" , а саме,  що виготовлення
проекту відведення земельної ділянки позивачу спричинило накладення меж
земельних ділянок, по тій причині, що в натурі (на місцевості) межі земельних
ділянок не були закріплені межовими знаками, як того вимагає ст. 55 ЗК України.

Представник позивача у судовому засіданні підтримала апеляційну
скаргу та надала пояснення в обгрунтування своєї позиції. Вважає рішення суду
першої інстанції незаконним та необгрунтованим, просить його скасувати та
прийняти новий судовий акт, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідачка у письмовому відзиві на апеляційну скаргу (а.с. 137)
та її представник у судовому засіданні проти скарги заперечують, вважають її
необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав:

- в апеляційній скарзі позивач просить вирішити спір з приводу
володіння, користування, та розпорядження його земельною ділянкою  та ділянками суміжних землекористувачів,
однак, згідно рішення другої сесії міської ради від 30.08.2006р. №45  позивачу під обслуговування багатоквартирного
будинку по вул. Кам'янецькій, 237 не відведена земельна ділянка загальною
площею 4500 кв.м., як це зазначено у позовній заяві, а лише надано дозвіл на
розробку проекту відведення земельної ділянки;

- клопотання позивача  про
витребування документів щодо знаходження у власності (користуванні) суміжних з
Об'єднанням земельних ділянок з їх контурами, розмірами та координатами,  а також про залучення в якості
співвідповідача ОСОБА_3 не стосуються справи та можуть розглядатися судом
загальної юрисдикції в порядку, визначеному ЦПК України, а не господарським
судом;

- необгрунтованим є клопотання позивача щодо призначення
судово-технічної експертизи про визначення порядку користування земельною
ділянкою, оскільки   остання позивачу не
передавалась ні у власність ні в користування, а отже, згідно ч.3 ст. 125 ЗК
України, відсутні підстави для визначення порядку користування земельною
ділянкою;

- рішенням Хмельницької міської ради від 07.04.2005р. № 29
(задовго до рішення від 30.08.2006р. № 45, у відповідності до якого позивачу
під обслуговування багатоквартирного будинку по вул. Кам'янецькій, 237 надано
дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки) надано згоду на
розроблення проекту відведення земельної ділянки площею 0,01 га суб'єкту
підприємницької діяльності  ОСОБА_1 під
благоустрій прилеглої території до
магазину по вул. Камянецькій, 235/1.; відповідний проект підготовлений,
однак позивач не бажає погодити межі відповідної земельної ділянки, що
позбавляє відповідача можливості реалізувати своє право на користування
вказаною земельною ділянкою, а представлена позивачем технічна документація -
план меж ділянки, фактично "поглинає" земельну ділянку по вул.
Кам'янецькій, 235/1, площею 0,01 га.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні
відповідача -ТОВ "ЗемАрхБуд проект сервіс" у відзиві на апеляційну
скаргу ( а.с. 142) зазначає, що апеляційна скарга є необгрунтованою та такою,
що не підлягає задоволенню, оскільки підготовлений  для позивача проект відведення земельної
ділянки по вул. Кам'янецькій, 237 не враховує рішення Хмельницької міської ради
від 07.04.2005р. № 29, яким надано згоду на розроблення проекту відведення
земельної ділянки площею 0,01 га суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1
під благоустрій прилеглої території до магазину по вул. Кам'янецькій, 235/1, а
тому позивач має внести зміни у проект відведення земельної ділянки, узгодивши
межі із ОСОБА_1.

Представники третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача (Департаменту архітектури, містобудування та земельних
ресурсів, Комунального підприємства проектно-розвідувальних робіт по
землевпорядкуванню, Управління земельних ресурсів та земельної реформи
Хмельницької міської ради)  та третьої
осіби без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ
"ЗемАрхБуд проект сервіс"  в
засідання суду не з'явились.

15.01.2008р. на адресу суду від Управління земельних ресурсів та
земельної реформи Хмельницької міської ради, Департаменту архітектури,
містобудування та земельних ресурсів надійшли листи від 09.01.2008р., в яких
зазначено про необгрунтованість апеляційної скарги та викладені клопотання
розглядати справу за відсутності їх представників у зв'язку з неможливістю
прибути в судове засідання.

Враховуючи вищезазначені клопотання а також те, що всі учасники
судового процесу, в тому числі й треті особи, були своєчасно та належним чином
повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги,  колегія суддів з огляду  на ст.101 ГПК України вважає за можливе
розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників третіх осіб, неявка
яких не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали
справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши правильність
встановлення обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції
норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення,
судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення
апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Рішенням тринадцятої сесії Хмельницької міської ради від
17.09.2003р. № 17 "Про надання земельних ділянок в постійне користування
юридичним особам, в оренду суб'єктам
підприємницької діяльності та громадянам і внесення змін..."
(а.с.19) суб'єкту підприємницької діяльності
ОСОБА_1 надано в короткострокову оренду, строком на 5 років, для
обслуговування магазину та складських приміщень земельну ділянку площею 489
кв.м. по вул. Кам'янецькій 235/1.

На підставі вказаного рішення між Хмельницькою міською радою та
підприємцем ОСОБА_1 укладено договір оренди № 25 від 02.02.2004р.        (а.с.27-28).

В подальшому згідно рішення двадцять четвертої сесії Хмельницької
міської ради від 07.04.2005 р. № 29 "Про погодження місця
розташування  об'єктів містобудування та
надання згоди на розроблення проектів відведення земельних ділянок , внесення
змін в рішення сесій та відміну п.22 додатку до рішення шостої сесії міської
Ради №24 від 25.09.2002 р." (а.с.66) суб'єкту підприємницької
діяльності  ОСОБА_1 надано згоду  на розроблення проекту відведення земельної
ділянки ще площею 0,01га. під благоустрій прилеглої території до існуючого
магазину по вул.  Кам'янецькій, 235/1, у
відповідності до якого  ТОВ
"ЗемАрхБуд проект сервіс" на замовлення відповідача у 2007р.
розробило  Проект землеустрою щодо
відведення земельної ділянки (а.с. 32 -58).

Рішенням другої сесії Хмельницької міської ради від 30.08.2006р. №
45  "Про припинення права
користування земельними ділянками та надання згоди на розробку проектів
землеустрою щодо відведення земельних ділянок та внесення змін до графи  5 пункту 42 додатку 2 рішення 24-ої сесії міської
ради № 24 від 07.04.2005р." Об'єднанню співвласників багатоквартирного
будинку № 237 по вул. Кам'янецькій "Світанок" надано згоду на
розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 4500
кв.м. під обслуговування багатоквартирного будинку № 237 (а.с.11).

Як вбачається з позовної заяви, позивач звернувся до відповідача з
метою погодження меж суміжних земельних ділянок при виготовленні проекту
землеустрою щодо відведення земельної ділянки для Об'єднання співвласників
багатоквартирного будинку № 237 по вул. Кам'янецькій "Світанок", у
чому йому було відмовлено, про що складено відповідний акт (а.с. 18).

А тому, Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку № 237
по вул. Кам'янецькій "Світанок" у позовній заяві (а.с.1-2)
просить  зобов'язати землекористувача
суміжної земельної ділянки - суб'єкта підприємницької діяльності  ОСОБА_1 визнати встановлені межі і підписати
Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки Об'єднанню співвласників багатоквартирного
будинку № 237 по вул. Кам'янецькій "Світанок".

Пізніше позивач  уточнив
свої вимоги та згідно клопотання від 18.10.2007р. (а.с.91) просить провести
розмежування та встановити порядок користування (володіння) суміжними
земельними ділянками.

Проте, судова колегія вважає такі вимоги позивача безпідставними з
огляду на наступне.

Як вже зазначалось, незважаючи на уточнення вимог позовної заяви,
фактичні обставини, які викладені в позові та встановлені судом, свідчать що
спір виник з непогодження підприємцем ОСОБА_1 меж земельної ділянки, що має
бути за проектом землеустрою відведена Об'єднанню співвласників
багатоквартирного будинку № 237 по вул. Кам'янецькій "Світанок".

Згідно ч.1 ст.116 Земельного кодексу України від 25.10.2001р.
№2768-III підставою набуття громадянами та юридичними особами права власності
та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної
власності є рішення органів виконавчої влади або органів місцевого
самоврядування або державних органів приватизації або центрального органу
виконавчої влади з питань земельних ресурсів в межах їх повноважень, визначених
цим Кодексом.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній
або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу
виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору
оренди земельної ділянки (ч.1 ст.124 Земельного кодексу України).

Відповідно до ч.2 ст.125 Земельного кодексу України право на
оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної
реєстрації.

Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її
меж в натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї,
та державної реєстрації забороняється.

Відносини, пов'язані з орендою землі, регулюються законом                                      (ч.6 ст.93
Земельного кодексу України).

Поняття, форма, істотні умови та порядок укладення договору оренди
землі визначені ст.ст.13-16 Закону України від 06.10.1998р. №161-XIV "Про
оренду землі".

Зокрема, як передбачено ч.4 ст.15 цього Закону, невід'ємною
частиною договору оренди землі є:

- план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду;

- кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень
(обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів;

- акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);

- акт приймання-передачі об'єкта оренди;

- проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим
Законом.

Пунктом 1.2 "Тимчасового порядку ведення державного реєстру
земель", затвердженого наказом Державного комітету України по земельних
ресурсах №174 від 02.07.2003р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції
України 25.07.2003р. за №641/7962, визначено, що кадастровий план земельної
ділянки є складовою  частиною Поземельної
книги, графічним документом, що відображає межі земельної ділянки з описом
суміжних землевласників і землекористувачів, лінійні проміри між точками по
межі земельної ділянки, місцерозташування земельної ділянки, розміщення
об'єктів нерухомості, розташованих на земельній ділянці, та складається  з використанням даних державного земельного
кадастру.

Виготовлення кадастрового плану, геодезичне встановлення меж
земельної ділянки, погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та
землекористувачами, відновлення меж земельної ділянки на місцевості,
встановлення меж частин земельної ділянки, які містять обтяження та обмеження
щодо використання землі, згідно ч.2 ст.198 Земельного кодексу України включає в
себе кадастрова зйомка.

Позивач, посилаючись на отримання від  Хмельницької міської ради згоди на  розробку проекту землеустрою щодо відведення
земельної ділянки (а.с. 11)  а також
розробку зазначеного проекту (а.с. 16-17) на підставі договору, укладеного з
Комунальним підприємством проектно-розвідувальних робіт по
землевпорядкуванню,  зазначила про
неможливість подання в повному обсязі всіх документів, необхідних для
оформлення договору оренди, що передбачені ст.15 Закону України "Про
оренду землі", з причини відмови відповідачем у погодженні плану меж
вищезазначеної земельної ділянки.

Проте, позивачем у даній справі не враховано, що питання щодо
встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) є компетенцією
землевпорядних організацій.

В чинному законодавстві, що регулює земельні відносини, відсутній
обов'язок землекористувача з надання згоди по встановленню меж суміжних
земельних ділянок, й, зокрема, обов'язок надання такої згоди в примусовому
порядку. Сам же термін "погодження" припускає добровільність вчинення
дій суб'єктами земельних відносин.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до
яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено
законодавством
(ст.19 Конституції України).

Відмова відповідачки у погодженні меж земельної ділянки є формою
реалізації нею свого права, й, враховуючи, що така відмова письмово зафіксована
(а.с.18), вона має бути врахована відповідними органами при підготовці
технічної документації із землеустрою щодо складання документа, який посвідчує
право позивача на земельну ділянку по вул.Кам'янецькій, 237 та при розгляді
питання щодо надання вказаної земельної ділянки в оренду.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними твердження
позивача про порушення відповідачем в зв"язку з відмовою у погодженні меж
земельної ділянки по вул.Кам'янецькій, 237 права на користування земельною
ділянкою.

Судова практика свідчить про аналогічну позицію (постанови ВГСУ
від 16.08.06р. у справі № 13/6973 та від 26.04.07р. у справі № 8/1959).

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити й наступне.

Уточнюючи свої вимоги у клопотанні від 18.10.07р. (а.с.91),
позивач просив провести розмежування та встановити порядок користування
(володіння) суміжними земельними ділянками.

Проте, відповідно до норм ЗК України, а саме п.10 та п. 12
Перехідних положень, термін "розмежування" застосовується у випадку
відокремлення земель державної та комунальної власності та здійснюється у
встановленому порядку.

Також, як було зазначено вище, позивач не є землекористувачем в
розумінні ст.125,126 ЗК України та не може приступити до використання земельної
ділянки до встановлення її меж у натурі
(на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та
державної реєстрації, а отже, не може вимагати встановлення порядку
користування  (володіння) суміжними з
Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку № 237 по вул. Кам'янецькій
"Світанок" земельними ділянками.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що рішення
господарського суду Хмельницької області від 07.11.2007р. законне та
обгрунтоване, прийняте при повному з'ясуванні всіх  обставинам справи, з дотриманням норм
матеріального та процесуального права, а тому його слід залишити без змін,
а  апеляційну скаргу - без задоволення.

Доводи ж апеляційної скарги не грунтуються на чинному
законодавстві, спростовуються матеріалами справи та не є підставою для
скасування рішення.

Одночасно, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати
на таке. Зазначення  в ухвалах та рішенні
місцевого господарського суду у даній справі найменування  третьої особи без самостійних вимог на
предмет спору на стороні позивача як Департамент архітектури, інспекції,
землеустройства та будівництва є помилковим, оскільки згідно довідки №209 з
ЄДРПОУ Головного управління статистики у Хмельницькій області (а.с. 134) повним
найменуванням установи є Департамент архітектури, містобудування та земельних
ресурсів, а тому за наведеного слід виправити описки відповідно до ст. 89 ГПК
України.

Керуючись ст.ст.
101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський
апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 07
листопада 2007 року у справі № 18/3738 залишити без змін, а апеляційну скаргу
Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку №237 по вул.Кам'янецькій
"Світанок", м.Хмельницький  -
без задоволення.

2. Справу № 18/3738 повернути до господарського суду Хмельницької
області.

Головуючий
суддя

судді:

Віддрук. 8 прим.:

1
- до справи,

2
- позивачу,

3
- відповідачу,

4-7
- третім особам

8
-  в наряд