ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" липня 2008 р.

Справа № 15/32-08-723

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Михайлова М.В.,

суддів Тофана В.М., Журавльова О.О.

При секретарі Бритавській Ю.С.

за участю представників сторін станом на 08.07.2008 року:

від позивача: Рибак О.Г., за довіреністю;

від відповідача: Гніленко Г.С., за довіреністю;

за участю представників сторін станом на 15.07.2008 року:

від позивача: не з'явився, повідомлений належним чином;

від відповідача: Гніленко Г.С., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал"

на рішення господарського суду Одеської області від 27 травня 2008 року

у справі № 15/32-08-723

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Одеський коровай", м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 14

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал", м. Одеса, вул. Басейна, 5

про визнання вимог щодо сплати грошової суми неправомірними,-

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство "Одеський коровай" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" про визнання неправомірними вимог щодо сплати грошової суми у розмірі 224 641,04 грн. за водокористування, які пред'явлені на підставі акту б/н від 18 жовтня 2007 року та рішення Технічної комісії Управління по контролю за водокористуванням філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс" від 25 жовтня 2007 року.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що 18 жовтня 2007 року представниками філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс" в результаті перевірки ВАТ "Одеський коровай" було складено акт б/н про здійснення контрольної зйомки показань водоміру, встановленого на об'єкті ВАТ "Одеський коровай" за адресою: м. Одеса, вул. Прохорівська, 47, згідно якого встановлено, що водомір працює, пломби держповірки та на з'єднаннях цілі, однак виявлено деформацію скла розрахункового механізму.

З листа відповідача № 3786 -10 від 05 грудня 2007 року позивачу стало відомо про те, що 25 жовтня 2007 року відбулося засідання технічної комісії Управління по контролю за водокористуванням філії "Інфоксводоканал", на якому було прийнято рішення про нарахування суми оплати за водокористування у розмірі 224 641,04 грн. у зв'язку з порушенням ВАТ "Одеський коровай" п.п. 2.1., 2.4.4 договору на водопостачання та водовідведення від 01.11.2000 року № 4410/3 .

Проте, позивач вважав вимоги відповідача незаконними та необґрунтованими з огляду на те, що відповідно до Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України коли водомір на воді відсутній або не працює з вини абонента водоканал виконує розрахунок витрат води у визначеному Правилами порядку, однак, на думку позивача, той факт, що на водомірі було виявлено деформацію скла, не свідчить про несправність водоміра та про те, що деформація скла сталася з вини позивача.

В ході розгляду справи позивачем неодноразово уточнювались позовні вимоги. Так, згідно заяви про уточнення позовних вимог, поданої в засіданні господарського суду 27.05.2008 року представником позивача, позивач просив суд:

- визнати неправомірними вимоги відповідача щодо сплати грошової суми у розмірі 224 641,04 грн. за водокористування, які пред’явлені на підставі акту б/н від 18.10.2007 р. та рішення технічної комісії Управління по контролю за водокористуванням філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс", що викладене у пункті 37 протоколу № 39 від 25.10.2007 р.;

- визнати неправомірними вимоги ТОВ "Інфокс" щодо сплати грошової суми у розмірі 162 462 грн. за водокористування, які пред’явлені на підставі акту б/н від 18.10.2007 р. та рішення технічної комісії Управління по контролю за водокористуванням філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс", що викладене у пункті 30 протоколу № 9 від 06.03.2008 р.;

- визнати недійсним рішення технічної комісії Управління по контролю за водокористуванням філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс", що викладене у п. 37 протоколу № 39 від 25.10.2007 р. в частині провести розрахунок у відповідності до п. 9.6. Правил та в частині при несплаті відключити від системи водопостачання;

- визнати недійсним рішення технічної комісії Управління по контролю за водокористуванням філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс", що викладене у п. 30 протоколу № 9 від 06.03.2008 року в частині провести розрахунок у відповідності до п. 9.6 Правил за 22 доби та в частині при несплаті відключити від системи водопостачання.

Відповідач позовні вимоги не визнав та вважав їх необґрунтованими з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву та у відзиві на заяву про уточнення позовних вимог, посилаючись на те, що доводи позивача не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи. При цьому відповідач стверджував про правомірність виставлення відповідачем позивачу вимог про сплату суми, розрахованої відповідачем згідно п. 9.6 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.05.2008 р. провадження у справі № 15/32-08-723 припинено в частині позовних вимог Відкритого акціонерного товариства "Одеський коровай" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" про визнання недійсними рішень технічної комісії.

Рішенням господарського суду Одеської області від 27 травня 2008 року по справі №15/32-08-723 (суддя Петров В.С.) позовну заяву Відкритого акціонерного товариства "Одеський коровай" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" про визнання вимог щодо сплати грошової суми задоволено частково; визнано неправомірними вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" (65039, вул. Басейна, 5; ) щодо сплати Відкритим акціонерним товариством "Одеський коровай" (65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 14; ) грошової суми у розмірі 162 462 грн. за водокористування, які пред’явлені на підставі акту б/н від 18.10.2007 р. та рішення технічної комісії Управління по контролю за водокористуванням філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс", що викладене у пункті 30 протоколу № 9 від 06.03.2008 р.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" (65039, вул. Басейна, 5; ) на користь Відкритого акціонерного товариства "Одеський коровай" (65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 14; ) 85/вісімдесят п’ять/грн. 00 коп. витрат по сплаті державного мита; 118/сто вісімнадцять/грн. 00 коп. витрат по сплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в задоволенні решти частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 27 травня 2008 року по справі №15/32-08-723 за позовом Відкритого акціонерного товариства "Одеський коровай" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" та прийняти нове рішення, в якому в позові Відкритому акціонерному товариству "Одеський коровай" відмовити в повному обсязі та покласти судові витрати на позивача.

Свої вимоги скаржник мотивує тим, що оскаржуване рішення суду є необґрунтованим, таким що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, умовам договору, виводи у рішенні не відповідають обставинам справи.

В судовому засіданні 08.07.2008 року позивачем було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 27 травня 2008 року по справі №15/32-08-723 залишити без змін.

У судовому засіданні відповідно до ст.77 ГПК України оголошувалась перерва.

Сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст.85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву, наявні матеріали справи та обставини, на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а провадження по даній справі слід припинити з наступних підстав.

Відповідно до п. 4.19. "Правил користування системами комунального водопостачання та відведення у містах та селищах України": Абонент відповідає за цілість та збереження водолічильників, пломб і з'єднань водолічильника, запірної арматури, манометра та іншого обладнання водомірного вузла незалежно від місця його знаходження.

У разі пропажі або виходу з ладу водолічильника чи його з'єднань (стрілок, скла, циферблата, корпусу, зриву пломб, порушення з'єднань труб зі з'єднуючими частинами водолічи льника тощо), а також псування від морозу або гарячої води абонент зобов'язаний придбати новий водолічильник або сплатити вартість його демонтажу, ремонту та встановлення.

Колегія суддів зі змісту вказаного пункту "Правил" вважає за необхідне зазначити, що даний пункт носить формальний характер, тобто в даному випадку має значення тільки наявність будь-якої з вище перелічених обставин, а не яким чином воно трапилося и хто в цьому винний.

Відповідно до акту без номеру від 18 жовтня 2007 року (а.с.10) на водолічильнику ВСКМ 50 №0718 встановлена деформація скла рахункового механізму. Як вбачається з фото №№2,3 скло має випуклість назовні та чисельні розколини товщиною 0,3 мм (а.с.99,100) . Вказаний лічильник оглядався господарським судом.

В апеляційній інстанції представник відповідача зазначив, що при огляді водолічильника судом 1-ї інстанції під його склом була видна вода, та вказав на це в апеляційній скарзі. Представник позивача, який також був присутнім у господарському суді, проти цього не заперечував. За твердженням відповідача на всіх водолічильниках, якими користуються абоненти ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал", рахунковий механізм знаходиться у вакуумі, присутність води в ньому та чисельні розколини свідчить про порушення його цілісності, виходу його з ладу. Заперечень з боку позивача стосовно знаходження рахункового механізму у вакууму не було.

Відповідно до порадника "Измерение расхода жидкостей и газов в системах водоснабжения и канализации", Москва, Стройиздат,1985 г., яким користується відповідач в роботі, а.18 (копія залучена до справи) "...Редуктор рахункового механізму та відраховуючий пристрій з роликами, стрілками та сигнальною зіркою розташовані у вакуумірованому стакані, закритим склом. Така конструкція повністю охороняє рахунковий механізм від забруднення та корозії, підвищує його надійність. Рахунковий механізм виготовляють на годинниковому заводі та у зібраному вигляді постачають заводам-виробникам лічильників."

Висновок №7109/05 по дослідженню лічильника води не може бути прийнятим до уваги, оскільки судом експертиза не призначалася, експерт не попереджений за кримінальну відповідальність за ст.384 (завідомо неправдиве показання) та ст.385 (відмова експерта від виконання покладених на нього обов’язків) Кримінального кодексу України.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла до висновку, що цілісність водолічильника ВСКМ 50 №0718 порушена, находження води під його склом свідчить про вихід його з ладу, тому як стакан, в якому знаходиться лічильник, розвакумірований. І для цього не потрібні знання фахівців та призначення експертизи.

Оскільки позивачем порушений п. п. 4.19."Правил" Водоканал розраховує витрату води відповідно до п. 9.6 цих Правил за час від дня виписування останнього рахунку, але не більше як за один місяць. Фактично є 22 дні, тому сума нарахувань складає відповідно до листа відповідача №1383 від 12.03.2008 року суму 162 462,33 грн.

Колегія суддів вважає неправильним висновок господарського суду про те, що нараху вання плати за воду у відповідністю з п.9.6 є господарсько-правовою санкцією за порушення. У відповідності зі ст. 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються такі види гос подарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санк ції. Плата за воду не є жодним з цих видів санкцій, тобто застосувати цю статтю ГК України до правовідносин по нарахуванню плати за воду за п.9.6 між позивачем та відповідачем не можливо. Фактично має місце водокористування але по більш високим цінам.

Що стосується вини, то як вбачається з вищенаведених пунктів "Правил" термін вина у п. 4.19 взагалі не зу стрічається. У першому абзаці п.9.6 дійсно зустрічається термін вина, але ж цей абзац стосу ється витоку води (течії) у разі нераціонального водокористування, а про виток води взагалі не йде мова у справі тому, що його не було. Судом взагалі не було дано оцінку абзацу третьому та четвертому п.9.6 Правил, які говорять про те, що у разі посилання на п.9.6 треба застосову вати лише формулу, за якою визначається розрахунок за пропускною здатністю труби вводу.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що у разі відсутності вини не має відповідальності за правопорушення у даному конк ретному випадку не відповідає дійсності. Згідно з п.2 Договору сторони у своїх правовідно синах зобов'язуються керуватися "Правилами користування системами комунального водопо стачання та водовідведення у містах та селищах України", а також іншими нормативними актами. Тому посилання позивача на ст.614 Цивільного кодексу України та на відсутність вказівки у договорі та Правилах про настання відповідальності незалежно від вини Абонента, не відповідає дійсності, так як у п.4.19 Правил не закріплюється вина абонента.

Колегія суддів повністю погоджується з думкою апелянта про те, що позовні вимоги про визнання неправомірними вимог відпові дача про сплату грошової суми у розмірі 162462,33 грн. за водокористування, які пред'явлені на підставі акту б/н від 18.10.2007 р. та рішення Технічної комісії Управління по контролю за водокористуванням філії "Інфоксводоканал" ТОВ "Інфокс", що викладене у п. 30 Протоколу № 9 від 06.03.2008 р. не підлягають вирішенню у господарських судах, так як у ст. 12 ГПК України чітко закріплено підвідомчість справ. Визнання неправомірними вимог у цьому переліку не має, як немає їх у ст.20 Господарського кодексу України та ст.16 Цивільного кодексу України. Колегія суддів вважає , що позивач звернувся до суду незважаючи на те, що його права та охоронювані законом інтереси не були порушені.

Таким чином спір не підлягає вирішенню в господарських судах України, рішення господарського суду слід скасувати, провадження по справі припинити відповідно до частини 1 пункту 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

З урахуванням наведеного, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, відповідність висновків, викладених у рішенні господарського суду обставинам справи, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду скасуванню, провадження по справі № 15/32-08-723 слід припинити.

Відповідно до ч.1, 2 ст.122 ГПК України, якщо виконані рішення або постанова змінені чи скасовані і прийнято нове рішення про повну або часткову відмову в позові, або провадження у справі припинено, або позов залишено без розгляду, боржникові повертається все те, що з нього стягнуто на користь стягувача за зміненими чи скасованими відповідній частині рішенням, постановою.

Видача наказу про повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості провадиться господарським судом за заявою боржника, до якої додається довідка, підписана керівником чи заступником керівника і головним (старшим) бухгалтером, про те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним виконавцем.

Також підлягають стягненню з позивача на користь відповідача у встановленому законом порядку відповідно до ст.45, 46, 47, 49 ГПК України витрати на державне мито за розгляд апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 80, 99, 101, 103-105,122 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" на рішення господарського суду Одеської області від 27 травня 2008 року у справі № 15/32-08-723 задовольнити частково.

Рішення господарського суду скасувати.

Провадження по справі № 15/32-08-723 припинити.

Поворот виконання рішення здійснити відповідно до ст. 122 ГПК України.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Одеський коровай" (м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 14, , п/р 192 в філії ВАТ "Державний експортно –імпортний банк України", м. Одеса, МФО 328618) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал"( м. Одеса, вул. Басейна, 5, ) витрати на держмито за розгляд апеляційної скарги у сумі 170 (сто сімдесят) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                               М.В. Михайлов

Суддя:                                                                       В.М. Тофан

Суддя:                                                                        О.О. Журавльов