ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

02.04.08 Справа №11/747/07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Яценко О.М. судді Яценко О.М. , Шевченко Т. М. , Юхименко О.В.

при секретарі: Акімова Т.М.

за участю:

представників позивача: Тупікін І.Е., довіреність № 1 від 01.01.2007 року;

представників відповідача-1: Монастирьова Н.В. довіреність № 2302 від 25.03.2008 року;

представників відповідача-2: Дмитрієв Л.Л., паспорт СА № 237302 від 16.08.1996 року;

представників третьої особи: не з’явився;

розглянув в судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український папір», м. Київ на рішення господарського суду Запорізької області від 09.01.2008р. по справі № 11/747/07

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Український папір», м. Київ

до відповідача-1: Комунальне підприємство «Водоканал», м. Запоріжжя

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Форос», м. Запоріжжя

третя особа: Товариства з обмеженою відповідальністю «ШИК», м. Запоріжжя

про визнання недійсним акту (рішення) та зобов’язання вчинити певні дії

Розпорядженням першого заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду № 611 від 02.04.2008 року справа № 11/747/07 передана для розгляду колегії суддів у складі: головуючий: Яценко О.М. – доповідач; суддів: Шевченко Т.М., Юхименко О.В.

Колегія суддів прийняла справу до провадження.

За згодою представників позивача та відповідачів у судовому засіданні 02.04.2008 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

09.01.2008 року господарським судом Запорізької області прийнято рішення по справі № 11/747/07 (суддя Гончаренко С.А.). Зазначеним рішенням в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. Приймаючи рішення, суд зазначив, що закупівлю товарів у вигляді відкритих торгів здійснено відповідачем з додержанням вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», тому позовна заява не підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням господарського суду Запорізької області від 09.01.2008р. у справі № 11/747/07, ТОВ «Український папір», м. Київ (позивач у справі) оскаржує його до апеляційної інстанції. В апеляційній скарзі зазначає, що при прийнятті рішення, суд не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, в наслідок чого, висновки викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи. Судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права. При проведенні тендеру замовником порушено умови тендерної документації, а саме прийняті до уваги тендерні пропозиції відповідача-2 та третьої особи, незважаючи на той факт, що ними були подані не всі документи, подання яких вимагалось згідно умов проведення тендеру: не надано довідку з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов’язковим платежам до бюджету станом на 20.01.2007 року, крім того, ТОВ «ШИК» не надав в своїй тендерній документації копію статуту або іншого установчого документу. Замовником неправомірно не відмінено відкриті торги, з огляду на той факт, що пропозиція ТОВ «Форос» мала бути відхилена, оскільки довідка з податкової надана пізніше встановленого терміну. Крім того, в порушення п. 2 ст. 34 Закону відповідач-1 уклав договір з відповідачем -2, оскільки відповідно до об'яви в Інформаційного бюлетені ТПУ КП «Водоканал» м. Запоріжжя уклав з відповідачем -2 договір від 28.02.2007 року на суму 129000 грн.. Сума укладеного договору між замовником та відповідачем -2 відрізняється від цінової пропозиції відповідача -2 відповідно до Протоколу, яка становить всього 20 314,96 грн.. В процесі розгляду справи, суд керуючись ст.77 ГПК України повинен був 09.01.2008 року відкласти розгляд справи №11/747/07 по причині неподання відповідачами витребуваних доказів, однак суд порушивши норми процесуального права це не зробив. Крім того, в ухвалі суду судом переплутані роки замісить 2008 року зазначено 2007 рік. Оскільки ТОВ «Український папір» не міг отримати інформації від господарського суду Запорізької області на яку точну дату був перенесений розгляд справи №11/747/07, тому не міг з'явитися на судове засідання, яке як вбачається з рішення судді Гончаренко С.А. пройшло 09.01.2008 року, а ні 09.01.2007 року відповідно до ухвали від 10.12.2007 року. Просить скасувати повністю рішення господарського суду Запорізької області від 09.01.2008р. по справі №11/747/07 про визнання недійсним Акту (рішення) та зобов'язання вчинити певні дії.

У доповненнях до апеляційної скарги, заявник зазначив, що договір укладений між відповідачами суперечить положенням Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», оскільки укладений сторонами з порушенням строку визначеного вищезазначеним законом. Просить уточнити свої позовні вимоги, вимоги апеляційної скарги та викласти їх в наступній редакції: Скасувати повністю рішення господарського суду Запорізької області від 09.01.2008р. по справі №11/747/07. Прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити в повному обсязі позовні вимоги ТОВ «Український папір», відповідно до позовної заяви №78 від 10.10.2007р. Судові витрати покласти на відповідача-1 та відповідача-2. Позовні вимоги позивача викласти в наступній редакції: визнати недійсним рішення відповідача-1 від 21.0 2.2007 року, щодо визнання переможцем тендеру на закупівлю «поліграфічних виробів» визнано відповідача-2, ТОВ «Форос», оформленого відповідачем-1 Протоколом №50 від 21.02.2007 року. Відмінити торги щодо тендера на закупівлю «поліграфічних виробів», що проводив відповідач-1. Зобов'язати відповідача-1 повернути ТОВ «Форос» весь товар отриманий по договору за результатом проведення торгів на закупівлю «поліграфічних виробів». Зобов'язати ТОВ «Форос» повернути відповідачу -1 всі кошти отримані ТОВ «Форос» від відповідача-2 по договору укладеного за результатами проведення торгів на закупівлю поліграфічних виробів.

Повноважний представник у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги наполягає на скасуванні рішення.

КП «Водоканал», м. Запоріжжя у відзиві на апеляційну скаргу та повноважний представник у судовому засіданні зазначає, що відкриті торги проведені у відповідності до вимог законодавства. Згідно п. 9 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» замовник має право звернутися за підтвердженням такої інформації до державних органів. Замовник звернувся до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя за підтвердженням достовірної інформації наданої ТОВ «Форос». Правові підстави для задоволення позовної заяви та апеляційної скарги відсутні. Просить залишити рішення суду без змін.

ТОВ «Форос», м. Запоріжжя у відзиві на апеляційну скаргу та повноважний представник у судовому засіданні зазначає, що рішення суду прийнято з урахуванням всіх обставин справи, порушення норм матеріального або процесуального права відсутні. Торги проведені у відповідності до вимог Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", а відтак підстав для скасування результатів проведення тендеру не вбачається. Просить залишити рішення господарського суду Запорізької області без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні представником ТОВ «Форос» заявлено клопотання про відкладення розгляду справи до надрукування в офіційному джерелі інформації про скасування закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Колегія суддів відмовила у задоволенні вищезазначеного клопотання, оскільки апеляційна інстанції переглядає рішення на предмет законності та обґрунтованості на момент прийняття рішення.

ТОВ «Шик» повноважного представника до судового засідання не направив, відзиву не надав. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідачів, суд

ВСТАНОВИВ:

КП «Водоканал», м. Запоріжжя (замовник згідно тендерної документації, відповідач-1 за даною справою) у лютому 2007 р. проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі поліграфічних виробів. Визнання недійсним рішення тендерного комітету прийнятого за результатами проведення тендеру та відміна тендеру було предметом розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Згідно преамбули та ст. 1 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів.

Відповідно до положень цього Закону торги (тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендера) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного учасника), встановленими цим Законом. Переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого в результаті оцінки визнана найкращою та акцептована.

На торги оголошені КП «Водоканал», м. Запоріжжя-замовником торгів, свої пропозиції подали 3 учасники, у тому числі, Товариства з обмеженою відповідальністю «Український папір», м. Київ (позивач за даною справою).

Рішенням Тендерного комітету згідно із Протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця № 80 від 21.02.2007 р. переможцем визнано ТОВ "Форос", про що позивачу було надіслано повідомлення № 1195 від 21.02.2007 р. про результати торгів (а.с.49).

Колегія суддів не приймає доводи заявника апеляційної скарги, щодо недійсності торгів з тих підстав, що учасниками тендеру не надані всі необхідні документи з огляду на таке:

Згідно зі ст. 26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією. Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня після дня отримання від учасника відповідного запиту.

Як свідчать матеріали справи, розкриття тендерних пропозицій відбулося 19.02.2007 р., згідно Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти». Згідно п. 2 ст. 26 вищезазначеного Закону та п. 18 Тендерної документації до участі у процедурі розкриття тендерних пропозицій відповідач-1 (замовник) повинен допустити всіх учасників, що подали тендерні пропозиції. З метою не порушення прав потенційних учасників тендеру до розкриття тендерних пропозицій замовником допущено всіх осіб, якими було подано заявки для участі у трогах. Під час розкриття тендерних пропозицій замовником, у відповідності до п. 3 ст. 26 Закону перевірено наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, та оголошено найменування та адреси кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції, що зафіксовано замовником у складеному протоколі про розкриття при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти № 30-ВТ від 19.02.2007 р.. В зазначеному протоколі, вказано, що у відкритих торгах на закупівлю поліграфічних виробів брали участь три товариства: ТОВ «Український папір»,ТОВ «Форос» та ТОВ «ШИК». Позивачем зазначено про відсутність у тендерній пропозиції ТОВ «Форос» оригіналу довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету станом на 20.01.2007 р. або більш пізню дату та копії Статуту або іншого установчого документу ТОВ «ШИК».

На виконання основної мети проведення тендеру, з метою запобігання фактам можливих зловживань або подання учасниками тендерів недостовірної інформації, на підставі п. 9 ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» замовник звернувся до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя за підтвердженням достовірності інформації наданої ТОВ «Форос» у вигляді листа № 05 від 16.02.2007 р. в якому повідомляється, що оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету буде отримано протягом 10-ти календарних днів, та про відсутність заборгованості ТОВ «Форос» по обов'язковим платежам - ДШ у Орджонікідзевському районі повідомила, що ТОВ «Форос» дійсно звернулося за наданням вищезазначеної довідки, яка буде надана 22.02.2007 р., та підтверджує про відсутність податкового боргу станом на 22.02.2007 р.

Тобто, та на підставі п.7 ст. 26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” КП “Водоканал” до оцінки допустив всі тендерні пропозиції, які не були відхилені, та скористався правом згідно п.9 ст. 26 Закону запросити від будь-якого учасника процедури закупівлі повторне підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації. У разі відмови надати таке підтвердження чи одержання достовірної інформації щодо його невідповідності кваліфікаційним вимогам згідно зі ст.15 Закону Замовник має відхилити тендерну пропозицію цього учасника і визнати переможця торгів серед тих учасників, які залишилися.

КП “Водоканал” звернувся до ТОВ “ШИК” з проханням надати завірену копію Статуту, довідку з податкової інспекції, але у зв'язку з ненаданням вищезазначених документів тендерну пропозиція ТОВ “ШИК” було відхилено.

Згідно Додатку 4 тендерної документації зазначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі трьох критеріїв –ціна, строк поставки, відстрочення платежу, строк виконання замовлення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, стосовно того, що Тендерний комітет КП “Водоканал” після розгляду, вивчення, співставлення та оцінки поданих тендерних пропозицій на закупівлю поліграфічних виробів вирішив переможцем тендеру на закупівлю поліграфічних виробів визнано пропозицію, яка була подана учасником ТОВ “Форос”.

Відповідно до п. 2 ст. 34 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”- умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної пропозиції учасника. Заявником апеляційної скарги безпідставно зазначено, що сума укладеного договору відрізняється від пропозиції ТОВ «Форос», оскільки згідно тендерній документації, а саме п. 7 — в тендерній пропозиції ціни вказують за кожну одиницю товару, який пропонується для постачання, та остаточно виводиться підсумкова ціна тендерної пропозиції. Тобто відповідач-2 вказав у тендерній пропозиції підсумкові ціну за одиницю. Крім того, згідно протоколу від 19.02.2007 року № 30-ВТ, позивачем запропонована ціна пропозиції в розмірі 28 245,50 грн. з ПДВ, а відповідачем -2 чия ціна заявником апеляційної скарги оскаржується – 20 314,96 грн. з ПДВ.

Доводи апеляційної скарги спростовуються вищевикладеними обставинами, а також наступним:

Відповідно до ст. 36 Закону України " Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника замовнику або Комісії, або до суду згідно з цим Законом.

Як свідчать матеріали справи, позивачем заявлені позовні вимоги про визнання недійсним рішення відповідача-1 від 21.02.2007 року, щодо визнання переможцем тендеру на закупівлю «поліграфічних виробів» визнано відповідача-2, ТОВ «Форос», оформленого відповідачем-1 Протоколом №50 від 21.02.2007 року. Відміну торгів щодо тендера на закупівлю «поліграфічних виробів», що проводив відповідач-1, і як наслідок зобов'язання відповідача-1 повернути ТОВ «Форос» весь товар отриманий по договору за результатом проведення торгів на закупівлю «поліграфічних виробів». Зобов'язання ТОВ «Форос» повернути відповідачу -1 всі кошти отримані ТОВ «Форос» від відповідача-2 по договору укладеного за результатами проведення торгів на закупівлю поліграфічних виробів.

Разом з тим, відповідно до ст.ст. 28, 37, 37-1 Закону України " Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" способами захисту в суді можуть бути: визнання недійсними процедур торгів, визнання торгів такими, що не відбулись, відміна торгів. Такого способу захисту, як визнання недійсним рішення тендерного комітету Законом України " Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не передбачено, але з метою дотримання основних засад судочинства, колегія суддів надає оцінку всі доводам позовної заяви та апеляційної скарги.

Стосовно позовної вимоги щодо відміни торгів колегія суддів зазначає наступне: згідно ст. 28 вищезазначеного Закону, торги відміняються у разі, якщо: на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників; комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів. Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота або Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель чи судом прийняте рішення про відміну торгів.

Цей перелік є вичерпним.

Фактично позивачем всупереч положенням статті 33 ГПК України, не доведено наявності жодної з підстав, передбачених законом, яка б була підставою для відміни торгів.

До того ж, при поданні тендерної форми «Пропозиція» у п.5 позивач заздалегідь погодився з умовами тендеру, за яких замовник може відхилити їх чи всі тендерні пропозиції та зазначив, що із порозумінням відноситься до права замовника обрати іншого учасника тендеру з більш вигідними для замовника умовами (а.с. 39).

Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації. Строком поставки згідно тендерної документації визначено січень –грудень 2007 року. У судовому засіданні повноважний представник замовника пояснив, що з переможцем вже укладено договір. Договір сторонами повністю виконано.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на той факт, що оскаржуване рішення господарського суду Запорізької області винесено судом з порушенням норм процесуального права не відповідає дійсності, з огляду на таке: Ухвалою господарського суду про порушення провадження у справі від 12.11.2007 року, розгляд справи №11/747/07 було доручено судді Гончаренко С.А. розгляд справи призначено на 14.12.2007 року. У зв’язку із хворобою судді Гончаренко С.А. розгляд справи перенесено на 09.01.2008 року, в ухвалі суду допущена технічна помила, щодо зазначення року при визначенні дати судового засідання, замість 2008 року зазначено 2007 рік, що не є суттєвим для вирішення спору по суті та не є обов’язковою підставою для скасування рішення. Зрозуміло, що ухвалою від 10.12.2007 року не може бути призначено розгляд справи на 09.01.2007 року. У разі наявності сумнівів, позивач не був позбавлений права, як зацікавлена особа, яка сплатила при поданні позовної заяви витрати на ІТЗ судового процесу, подзвонити до інформаційного центру господарського суду Запорізької області та уточнити час та місце судового засідання. Крім того, всі представники інших сторін до судового засідання з’явились, про час і місце судового засідання їх повідомлено в такий самий спосіб.

Відповідно до ст. 75 ГПК України справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами, а тому безпідставним є твердження заявника апеляційної скарги, щодо неподання сторонами витребуваних документів, а тому прийняття незаконного рішення. Вся документація, що стосується спірного тендеру, наявна в матеріалах справи.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення господарського суду. Підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український папір», м.Київ на рішення господарського суду Запорізької області від 09.01.2008р. по справі №11/747/07 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 09.01.2008р. по справі № 11/747/07 - без змін.

Головуючий суддя Яценко О.М.

судді Яценко О.М.

Шевченко Т. М. Юхименко О.В.