ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 32/15

12.03.08

За позовом

Спілки громадських організацій "Тендерна палата України"

До

Дочірньої компанії "Укргазвидобування" НАК "Нафтогаз України"

Про

відміну торгів

Суддя Хрипун О.О.

Представники:

від позивача

Турчин О.О. –предст., Булик А.І. –предст., Щербань В.В. –предст.

від відповідача

Кушнір Л.Б. –нач.відд.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся з позовом про відміну торгів (тендер) на закупівлю автомобілів спеціальних та спеціалізованих (цементувальних агрегатів), оголошення про заплановану ДК "Укргазвидобування" закупівлю яких № 35074607 було опубліковане в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України від 27.08.2007 № 35 (106), оголошення № 6782372 у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель від 27.08.2007 № 35 (72); оголошення № М-35-062-07 у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає тендерна палата України "International Edition Ukrainian Public Procurements" від 27.08.2007 № 35 (58).

Позовні вимоги мотивовані тим, що при проведенні процедури торгів було допущено порушення вимог Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", які призвели до дискримінації учасників, неотримання ними необхідної, повної та достовірної інформації. Позивач зазначає, що тендерна документація не відповідає вимогам ч. 1 ст. 18, ч. 1, 1.2 та ч. 6 ст. 21, ч. 6 ст. 23, ч. 7 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Крім того відповідачем порушено ч. 5 ст. 17-3, ч. 6 ст. 34, ч. 1 ст. 29-1 вказаного Закону.

04.03.2008 позивач змінив підстави позову, стверджуючи, що процедура розкриття тендерних пропозицій учасників здійснювалася з порушенням норм статей 12, 26 Закону, всупереч нормам ч. 3 ст. 26 Закону під час розкриття тендерних пропозицій не здійснювалась перевірка наявності та правильності оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією. Позивач також посилається на порушення відповідачем вимог статей 19, 28, 29-1, 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що торги проведені у повній відповідності до чинного на час проведення процедури законодавства.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача та третіх осіб, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

06.07.2007 Головою тендерного комітету ДК "Укргазвидобування" була затверджена тендерна документація на закупівлю автомобілів спеціальних та спеціалізованих: цементувальних агрегатів та шасі КрАЗ-65053 (63221), пересувних парогенераторних установок ППУА-1600/100 на шасі КрАЗ-63221 (65101).

27.08.2007 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 35(106) було опубліковано оголошення № 35074607 про відкриті торги зі зменшенням ціни на закупівлю автомобілів спеціальних та спеціалізованих (цементувальний апарат, пересувна установка); кількість - 2 найменування, 10 од.; місце і строк поставки: філії компанії, протягом 2007 року; розмір плати за тендерну документацію: 900 грн.; тендерне забезпечення: спосіб (форма) надання: банківська гарантія, розмір 360000 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій –07.09.2007 о 10.00 год.; розкриття тендерних пропозицій 07.09.2007 об 11.00 год.; відповідальний за проведення торгів Ляшенко Олександр Володимирович, тел. ; 461-27-11; факс 461-27-11; E-mail: .

27.08.2007 оголошення про заплановану закупівлю № 6782372 було опубліковане у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель № 35 (72).

27.08.2007 оголошення про заплановану закупівлю № М-35-062-07 було також опубліковане у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України "International Edition Ukrainian Public Procurements" № 35 (58).

06.12.2007 Тендерною палатою України був зроблений висновок стосовно дотримання процедур державних закупівель відповідно до статті 173 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", відповідно до якого в результаті проведеного дослідження наданих матеріалів ДК "Укргазвидобування" НАК "Нафтогаз України" встановлено, що закупівля була здійснена з порушенням вимог чинного законодавства у сфері державних закупівель, а саме:

- ч. 1 ст. 17 Закону - у звіті про результати здійснення процедури закупівлі відсутня обов’язкова інформація щодо наявності учасника-переможця процедури закупівлі в тематичному каталозі учасників процедур закупівель;

- ч. 5 ст. 17-3 Закону - Замовником не надіслано Тендерній палаті України протягом трьох робочих днів з дати затвердження протоколу розкриття та протоколу оцінки тендерних пропозицій в паперовому або електронному вигляді;

- ч. 1 ст. 18 Закону - в Додатку № 1 (Кваліфікаційні вимоги) до тендерної документації не передбачено обов’язкового надання учасниками інформації щодо включення їх в тематичний каталог учасників процедур закупівель, що видає Тендерна палата України;

- ч. 1 ст. 21 Закону - в тендерній документації не зазначено прізвища, посади та адреси однієї чи кількох посадових осіб або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв'язок із учасниками;

- ч. 3 ст. 21 Закону - в Додатку № 3 (Технічні вимоги) до тендерної документації міститься посилання на конкретну торгівельну марку без зазначення виразу "або еквівалент";

- ч. 6 ст. 21 Закону - тендерна документація не затверджена тендерним комітетом замовника;

- ч. 6 ст. 23 Закону - в п. 4.8 тендерної документації визначено, що тендерне забезпечення буде повернено учаснику торгів протягом 10 календарних днів після настання підстави для повернення, хоча згідно зазначеної статті Закону, встановлено, що строк повернення обчислюється з дня настання підстави для повернення тендерного забезпечення;

- ч. 7 ст. 26 Закону - у Додатку 5 (Критерії та методика оцінки тендерних пропозицій) до тендерної документації до критеріїв оцінки не включено строк поставки та умови розрахунків;

- ч. 1 ст. 29-1 Закону - оголошення про результати проведення процедур відкритих торгів із зменшенням ціни не опубліковано у спеціалізованих друкованих засобах масової інформації та в інформаційному бюлетені, який видає Тендерна палата України протягом 10 календарних днів після укладення договору про закупівлю;

- ч. 6 ст. 34 Закону - Замовником не надано Тендерній палаті України інформацію щодо укладеного договору протягом п’яти робочих днів.

01.12.2006 Верховною Радою України був прийнятий Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Згідно з п. 1, 2 Прикінцевих положень вказаного Закону цей Закон набирає чинності через 60 днів з дня його опублікування, крім: абзаців тридцять другого - тридцять п'ятого підпункту 17 пункту 1 розділу I щодо доповнення частини десятої статті 17-3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" абзацами четвертим - сьомим, які набирають чинності з 1 вересня 2007 року. Процедури закупівель, розпочаті до набрання чинності цим Законом, здійснюються відповідно до порядку, встановленого до набрання чинності цим Законом.

Даний Закон був опублікований у газеті "Голос України" 10.01.2007, отже набрав чинності з 12.03.2007. Але норми, які стосуються видання та використання тематичного каталогу учасників процедур закупівель (далі - каталог) із загальнодержавною сферою розповсюдження, в якому публікується, у тому числі, інформація щодо учасників, ринків та цін товарів, робіт і послуг у сфері державних закупівель, інформація, передбачена статтями 16, 16-1, інша інформація щодо здійснення державних закупівель, набрали чинності з 01.09.2007.

Згідно з ст. 2-2 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" стадіями державних закупівель є: 1) затвердження кошторису (програми, плану використання державних коштів); 2) затвердження річного плану державних закупівель; 3) обрання і проведення процедур закупівель на підставі затвердженого кошторису (програми, плану використання державних коштів) та річного плану державних закупівель; 4) визначення переможця процедури закупівлі; 5) укладання договорів про закупівлю; 6) складання звіту про результати здійснення процедури закупівлі; 7) виконання договорів про закупівлю; 8) контроль за виконанням договорів про закупівлю.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" процедура закупівлі не може здійснюватися до публікації оголошення про неї у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації та в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та в інформаційних системах у мережі Інтернет, крім випадків застосування замовником у порядку, встановленому цим Законом, процедур торгів (тендера) з обмеженою участю, запиту цінових пропозицій (котирувань) та закупівлі в одного учасника.

Згідно з ст. 13 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" закупівля може здійснюватися шляхом таких процедур: відкритих торгів; торгів з обмеженою участю; двоступеневих торгів; запиту цінових пропозицій (котирувань); закупівлі в одного учасника; торгів із зменшенням ціни (редукціон).

З наведених норм вбачається, що однією зі стадій державної закупівлі є обрання і проведення процедур закупівель на підставі затвердженого кошторису (програми, плану використання державних коштів) та річного плану державних закупівель. Отже, процедура закупівлі починається з прийняття замовником рішення про проведення процедури закупівлі, обрання конкретної форми процедури закупівлі та затвердження тендерної документації. При цьому, ст. 8 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” не регулює відносини початку процедури закупівлі, а лише вказує на те, що процедура не може здійснюватись до публікації оголошення про неї. Разом із тим, розпочинається процедура закупівлі раніше публікації оголошення про неї, оскільки ще до публікації оголошення замовних відповідно до вимог Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" повинен вчинити ряд дій на проведення та в межах вказаної процедури закупівлі, а саме прийняти рішення про її проведення, обрати конкретну форму процедури закупівлі, розробити і затвердити тендерну документацію, затвердити оголошення про процедуру закупівлі, направити це оголошення до засобу масової інформації, оплатити публікацію цього оголошення.

Як встановлено судом, 06.07.2007 відповідачем була затверджена тендерна документація на закупівлю автомобілів спеціальних та спеціалізованих: цементувальних агрегатів та шасі КрАЗ-65053 (63221), пересувних парогенераторних установок ППУА-1600/100 на шасі КрАЗ-63221 (65101), а 27.08.2007 були опубліковані відповідні оголошення.

Таким чином, до спірних торгів застосовуються норми Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в редакції, яка була чинна до 01.09.2007, тому викладені у позовній заяві доводи позивача на підтвердження позовних вимог, які ґрунтуються на нормах Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 01.12.2006 про порушення відповідачем ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 18 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" визнаються судом безпідставними.

Крім того, Додатком № 1 (тендерні вимоги) до тендерної документації передбачено надання витягу з тематичного каталогу учасників процедур закупівлі із загальнодержавною сферою розповсюдження, що видає Тендерна палата України (з 01.09.2007). Судом також приймається до уваги, що всіма учасниками спірної закупівлі надано підтвердження включення до Тематичного каталогу учасників процедур закупівель (витяги № 00034366, № 00033441, № 00033907).

Згідно з ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тендерна документація повинна містити, в тому числі, зазначення прізвища, посади та адреси однієї чи кількох посадових осіб або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв'язок із учасниками.

У розділі 1 тендерної документації спірних торгів, затвердженої відповідачем, названа уповноважена особа замовника стосовно проведення закупівлі Бойко Наталія Володимирівна, вказано номера телефонів, факс та E-mail: .

Отже, відповідачем була вказана у тендерній документації посадова особа, уповноважена здійснювати зв'язок з учасниками з приводу проведення процедури закупівлі, тому викладені у позовній заяві доводи позивача на підтвердження позовних вимог про порушення відповідачем ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" до уваги судом не приймаються.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" товари - продукція будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому, газоподібному стані, включаючи електроенергію, а також послуги, пов'язані з поставкою товарів, якщо їх вартість не перевищує вартості самих товарів.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

У Додатку № 3 (Технічні вимоги) до тендерної документації, наданої відповідачем, міститься посилання на конкретну торгівельну марку із зазначення виразу "або еквівалент" (стор. 22 тендерної документації).

Відповідачем також спростовані доводи позивача, про порушення відповідачем п. 6 ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"

Відповідно до ч. 6 ст.21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна документація затверджується тендерним комітетом замовника до подання оголошення про заплановану закупівлю.

З титульного листа наданої відповідачем тендерної документації вбачається, що тендерна документація на закупівлю автомобілів спеціальних та спеціалізованих: цементувальних агрегатів та шасі КрАЗ-65053 (63221), пересувних парогенераторних установок ППУА-1600/100 на шасі КрАЗ-63221 (65101) була затверджена 06.07.2007 (протокол тендерного комітету № 37), про що зроблений відповідний напис Головою тендерного комітету ДК "Укргазвидобування".

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" критеріями оцінки можуть бути: 1) у разі закупівлі товарів, робіт і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, які виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленими специфікаціями або технічними проектами, - ціна; 2) у разі закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - найнижча ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: післяпродажне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технологій та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів, для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Вказаний перелік критеріїв за конструкцією наведеної ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не є вичерпним, а вказує на орієнтовний перелік критеріїв, які може використовувати замовник для оцінки тендерних пропозицій.

Як встановлено судом, згідно додатку № 5 "Критерії та методика оцінки тендерних пропозицій учасників" до тендерної документації для оцінки тендерної пропозиції використовується один критерій оцінки тендерних пропозицій: ціна –максимально можлива кількість балів 100.

У розділі 1 тендерної документації були вказані місце та строк поставки, а також умови оплати, які були визначені наперед однакові для всіх учасників, а тому не мали впливу на привабливість пропозицій при їх оцінці тендерним комітетом. Тому не включення відповідачем до Критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій учасників строку поставки та умов розрахунків не є порушенням ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Відповідно до ч. 6 ст. 23 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник не може претендувати на тендерне забезпечення і повинен повернути відповідну суму учаснику протягом 10 календарних днів з дня настання підстави для повернення тендерного забезпечення у випадках, вказаних у Законі.

Пункт 4.8 тендерної документації спірної закупівлі містить вказівку, що тендерне забезпечення буде повернуто учаснику протягом 10 календарних днів після настання підстав для повернення.

Суд вважає, що формулювання викладене у п. 4.8 тендерної документації, не суперечить ч. 6 ст. 23 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

З матеріалів справи вбачається, що протокол про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель від 07.09.2007 був направлений відповідачем в електронному вигляді на електронну адресу Тендерної палати 10.09.2007, звіт про результати здійснення процедур відкритих торгів із зменшенням ціни і двоступеневих торгів щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти № 203 від 22.10.2007 був направлений на адресу позивача 25.10.2007.

Відповідно до ст. 12 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” членами тендерного комітету є представники замовника в кількості не менше 5 осіб. Рішення з питань, що розглядаються на засіданнях тендерного комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів тендерного комітету.

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” торги відміняються у разі, якщо, в тому числі, на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників.

Як встановлено судом, 07.09.2007 відбулось розкриття тендерних пропозицій, яке було оформлено протоколом № 188-р про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, відповідно до якого було подано три тендерні пропозиції учасників торгів. Вказаний протокол був підписаний трьома членами тендерного комітету Відповідача.

При розкритті тендерних пропозицій тендерним комітетом Відповідача ніяких рішень не приймалось, а лише відбулось розкриття тендерних пропозицій та перевірка наявності поданих учасниками торгів документів, згідно вимог тендерної документації, тому відсутність двох третин членів тендерного комітету при розкритті тендерних пропозицій, під час яких не приймалось ніяких рішень не суперечить вказаним вище нормам права. При цьому, рішення про відхилення тендерної пропозиції чи допущення тендерної пропозиції до оцінки не приймалося.

Протокол розкриття тендерних пропозицій № 188-р від 07.09.2007 оформлено відповідно до Інструкції щодо заповнення форми протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України від 20.06.2006 № 216-р.

Позивачем не надано доказів того, що відповідачем всупереч нормам ч. 3 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" під час розкриття тендерних пропозицій не здійснювалася перевірка наявності та правильності оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, враховуючи, що у відповідній графі протоколу № 188-р від 07.09.2007 тендерним комітетом проставлено "надано".

За вказаних обставин доводи Позивача про порушення Відповідачем ст. 12 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та вказаних розпоряджень Антимонопольного комітету України судом визнаються безпідставними.

Судом також визнаються безпідставними твердження позивача про те, що відповідачем порушено ч. 2 ст. 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", оскільки замовник не визнав торги такими, що не відбулися, а уклав договір з переможцем торгів незважаючи на те, що відповідно до звіту про результати здійснення відкритих торгів із зменшенням ціни і двоступеневих торгів щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти від 22.10.2007 № 203 вартість предмета закупівлі перевищила розмір бюджетного призначення.

Аналіз статті 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" свідчить, що у першій частині даної статті викладені випадки, у разі настання яких, торги відміняються обов’язково. Частина друга вказаної статті імперативної норми не містить. Саме замовник має право вирішувати чи визнавати торги такими, що не відбулися, чи ні у разі настання перелічених у статті випадків.

Згідно зі ч. 4 ст. 4-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник оприлюднює інформацію, передбачену цим Законом, в інформаційних системах в мережі Інтернет шляхом її направлення до таких систем у паперовому або електронному вигляді в порядку, передбаченому інформаційними системами.

Оголошення про проведення торгів і оголошення про результати проведеної процедури спірної закупівлі здійснювалося ТОВ "Європейське консалтингове агентство" (ТОВ "ЄКА") на підставі укладеного з відповідачем договору №07/1-35/УГВ 4842/11-06 від 11.07.2007.

Оголошення про результати проведення торгів на закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти № 33-1172 від 05.10.2007 відповідачем направлено до ТОВ "ЄКА" рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення № 33-1201 від 09.10.2007. Оголошення містить інформацію про кількість учасників, що отримали тендерну документацію та кількість учасників, що подали тендерну документацію.

Таким чином відповідач виконав вимоги ст. 29-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" торги відміняються у разі, якщо: на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників; Комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів. Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Позивач не надав суду належних доказів наявності передбачених законом підстав для відміни торгів.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку, що вимоги позивача щодо відміни торгів на закупівлю відповідачем автомобілів спеціальних та спеціалізованих: цементувальних агрегатів та шасі КрАЗ-65053 (63221), пересувних парогенераторних установок ППУА-1600/100 на шасі КрАЗ-63221 (65101) є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У звязку з відмовою у позові судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 44, 49, 80, 82-84 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України.

Суддя

О.О.Хрипун

Дата підписання рішення: 10.04.2008