ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2008 р. Справа № 18/17/3372

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі ,

за участю представників сторін:

від позивача: Мирошниченко О.В. - директора,

від відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехгірмаш", м.Кривий РігДніпропетровської області

на рішення господарського суду Хмельницької області

від "21" лютого 2008 р. у справі № 18/17/3372 (суддя Саврій В.А.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехгірмаш", м.Кривий РігДніпропетровської області

до відкритого акціонерного товариства "Подільські товтри", с.Вербка Кам'янець-Подільського району Хмельницької області

про зобов'язання відповідача відвантажити на користь позивача камінь вапняковий фракції 80-120 мм у розмірі 3572,4тн. - 52 залізничних напіввагонів; а також зобов'язання відповідача відшкодувати понесені збитки в зв'язку з неодержаним прибутком у розмірі 40725,36грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 21.02.2008р. у справі №18/17/3372 в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехгірмаш", м.Кривий Ріг до відкритого акціонерного товариства "Подільські товтри", с.Вербка Кам"янець-Подільського району про зобов"язання відповідача відвантажити на користь позивача камінь вапняковий фракції 80-120мм у розмірі 3572,4тн. - 52 залізничних напіввагонів, а також зобов"язання відповідача відшкодувати понесені збитки в зв"язку з неодержаним прибутком(втраченою вигодою) у розмірі 40725,36грн. відмовлено.

Вважаючи, що вказане рішення в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов"язання відповідача відвантажити на користь позивача 3572,4тн. каменю вапнякового фракції 80-120мм прийняте місцевим господарським судом з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.4-3, ст.33 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст.11,525,526 Цивільного кодексу України, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення в цій частині скасувати та прийняти нове рішення - про задоволення позову.

Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, що господарським судом першої інстанції не взято до уваги, що твердження відповідача про виконання ним умов договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. не знайшло свого підтвердження, оскільки за умовами даного договору ВАТ "Подільські товтри", після проведеної позивачем передоплати на підставі виписаних відповідачем рахунків, зобов"язане було поставити позивачу камінь вапняковий фракції 80-120мм в травні 2006 року - після отримання письмового замовлення №1 від 17.04.2006р., проте, дане замовлення відповідач залишив без задоволення та в односторонньому порядку змінив умови договору, перерахувавши позивачеві грошові кошти в сумі 59301,66грн., тоді як згідно ст.525 Цивільного кодексу України одностороння зміна умов договору не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до пункту 6.1 договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. одностороння зміна умов договору можлива лише за згодою сторін договору, яку позивач не надавав, а у відповідності до п.п.1.1, 3.1 договору проводити розрахунки за договором безготівковим способом та взаєморозрахунком - це обов"язок покупця, тобто ТОВ "Промтехгірмаш".

Відповідач у письмовому відзиві №12/05 від 12.05.2008р. на апеляційну скаргу (а.с.12) заперечив проти доводів позивача, викладених у даній скарзі, зазначивши, що умови договору ним виконано й будь-яких заперечень від позивача у період з 17.06.2004р. по даний час щодо форми розрахунків грошовими коштами не отримував.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився.

20.05.2008р. на адресу Житомирського апеляційного господарського суду від відповідача надійшла телеграма, в якій він просив відкласти розгляд апеляційної скарги в зв'язку з хворобою представника.

З врахуванням того, що клопотання відповідача не підтверджене належними доказами, а також беручи до уваги приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, і той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача, належним чином повідомленого про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового акту, заявлене представником відповідача клопотання судом відхилено.

Представник позивача в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, посилаючись на викладені у ній доводи. Вважає рішення господарського суду Хмельницької області в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо зобов'язання відповідача відвантажити на користь позивача камінь вапняковий фракції 80-120 мм у розмірі 3572,4тн. - 52 залізничних напіввагонів таким, що прийняте без повного з'ясування всіх обставин та з порушенням норм чинного законодавства. Просить скасувати рішення в цій частині з прийняттям нового рішення – про задоволення позову.

Заслухавши представника позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.05.2006р. товариство з обмеженою відповідальністю "Промтехгірмаш" звернулось в господарський суд Хмельницької області з позовом до відкритого акціонерного товариства "Подільські товтри" про примусове зобов'язання виконання договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. та зобов'язання відповідача на виконання умов цього договору, додаткової угоди до нього від 21.12.2005р. та заявки №1 відвантажити на користь ТОВ "Промтехгірмаш" щебінь вапняковий фракції 80-120мм у розмірі 50 залізничних вагонів.

Обґрунтовуючи позов, товариство зазначило, що на виконання договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. та додаткової угоди до нього 17.04.2006р. ним було надіслано на адресу відповідача заявку №1 на постачання каменю вапняку фракції 80-120мм у кількості 52 залізничних вагонів у травні 2006 року, однак, відповідач заявку в травні 2006 року не виконав, товар не відвантажив, що змусило ТОВ "Промтехгірмаш" звернутися з позовом до суду, не врегульовуючи спір в позасудовому порядку.

На підтвердження доводів, викладених у позовній заяві, позивач надав копії договору №07/01/-05 від 07.01.2005р., додаткової угоди до нього від 21.12.2005р., акту звірки станом на 01.04.2006р., заявки №1 від 17.04.2006р. тощо (т.1 а.с.21-24).

Відповідач проти позову заперечив, зазначивши у письмовому відзиві №20/06-06 від 20.06.2006р. на позовну заяву (т.1 а.с.25-26), що договір №07/01/-05 від 07.01.2005р. зі сторони покупця був укладений за вказівкою голови правління Невмержицького В.І., який також є засновником ТОВ "Промтехгірмаш" і який укладенням договору мав на меті незаконне збагачення шляхом отримання кінцевої вигоди, що в декілька разів перевищує суму боргу за договором 59301,66грн., а тому, після звільнення Невмержицького В.І. з посади голови правління нове керівництво переглянуло умови договору і дійшло висновку, що його виконання шляхом відвантаження продукції є нерентабельним, та прийняло рішення про погашення боргу грошима, про що позивач був повідомлений листом №88 від 07.06.2006р.

Таким чином, як вважає відповідач, його зобов'язання за договором виконані, що є підставою для припинення дії договору.

Заявою №22/6 від 22.06.2006р. (т.1 а.с.37-38) позивач змінив позовні вимоги та просив зобов'язати відповідача відвантажити на його користь згідно договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. камінь вапняковий у кількості 52 напіввагонів – 3572тн. у разі повернення продавцем грошових коштів у сумі 59301,66грн., яка зазначена у додатковій угоді від 21.12.2005р., а також зобов'язати відповідача відшкодувати понесені в зв'язку з неодержаним прибутком збитки у розмірі 47864,80грн.

В подальшому позивач неодноразово уточнював позовні вимоги (т.1 а.с.48,62).

В останній заяві №4/08 від 04.08.2006р. про зміни та доповнення до позовної заяви (т.1 а.с.62) позивач просив зобов'язати відповідача відвантажити на його користь на виконання умов договору №07/01/-05 від 07.01.2005р., додаткової угоди до нього від 21.12.2005р. та заявки №1 камінь вапняковий фракції 80-120мм у кількості 3572тн. - 52 залізничних напіввагонів, а також зобов'язати відповідача відшкодувати збитки (втрачену вигоду) в розмірі 40725,36грн.

Обраховуючи збитки, позивач вказав на те, що сума збитків становить різницю між вартістю 3572тн товару, який він мав отримати від відповідача по ціні 16,60грн., та вартістю цього товару, який він міг би продати товариству "Невоста" за ціною 28,00грн., що підтверджується копією договору №14/03-2005 від 14.03.2005р. (т.1 а.с.50).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.11.2006р. (т.1 а.с.124-126) позов товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехгірмаш" було задоволено частково: зобов'язано відповідача відвантажити на користь позивача камінь вапняковий фракції 80-120мм у розмірі 3572,4тн. В решті позову відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 12.04.2007р. (т.1 а.с.160-161) вказане рішення було залишене без змін, однак, постановою від 26.06.2007р. Вищий господарський суд України, переглядаючи судові акти від 15.11.2006р. та 12.04.2007р. в касаційному порядку, скасував їх з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області в іншому складі суду (т.1 а.с.181-182).

Як зазначив суд касаційної інстанції в своїй постанові, суд, в порушення ст.ст.38,43,65,84 і 105 ГПК України, не перевірив в повному обсязі доводи відповідача щодо припинення зобов'язань за договором завершенням взаєморозрахунків і не з'ясував, чи прийняв позивач повернені кошти передоплати і чи оплачено товар на момент вирішення спору відповідно до вимог договору.

Верховний Суд України відмовив у порушенні касаційного провадження з перегляду постанови Вищого господарського суду України (ухвала ВСУ від 30.08.2007р., т.1 а.с.193).

В зв"язку з наведеними обставинами 12.10.2007р. господарський суд Хмельницької області прийняв справу до свого провадження (т.1 а.с.196).

Судовою колегією враховується наступне.

Як вбачається з пункту 2.1 Статуту товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехгірмаш" (т.1 а.с.10-19), товариство створюється з метою отримання прибутку шляхом здійснення торгівельної та посередницької діяльності, виконання робіт та надання послуг, виробництва, здійснення зовнішньоекономічної діяльності.

Предметом діяльності товариства згідно пункту 2.2 Статуту, зокрема, є оптова та роздрібна торгівля продовольчими та непродовольчими товарами, видобуток вапнякового каміння для цукрової промисловості, виробництво сировини для виготовлення силікатної цегли.

07.01.2005р. між відкритим акціонерним товариством "Подільські товтри" та товариством з обмеженою відповідальністю "Промтехгірмаш" було укладено договір №07/01/-05 (т.1 а.с.21), у відповідності до якого ВАТ ""Подільські товтри" (за договором "продавець") зобов'язалося поставити та передати у власність ТОВ "Промтехгірмаш" (за договором "покупець") товар - камінь вапняковий фракції 80-120мм., 40-80мм., а покупець, в свою чергу - прийняти товар та оплатити його на умовах даного договору (п.1.1., п.1.2. договору).

В пункті 2.2 вказаного договору сторони погодили ціну товару за 1тн. в розмірі 16,60грн. з ПДВ без залізничного тарифу; загальна сума договору визначена в 165000,00грн. (п.2.3. договору).

Як встановлено пунктом 3.1 договору, вид розрахунків – безготівковий, готівковий та взаєморозрахунки.

Згідно пункту 4.1 договору поставка проводиться згідно письмового замовлення покупця.

Приймання продукції у кількості та якості здійснюється покупцем у відповідності з діючим Господарським кодексом України (п.4.2 договору).

Додатковою угодою від 21.12.2005 р. до договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. (т.1 а.с.22) сторони встановили, що загальна сума договору №07/01/-05 становить 59301,66грн. (п.2.3. договору).

Підставою для виникнення господарських зобов'язань є юридичні факти – дії та події, з якими закон пов'язує настання правових наслідків у сфері господарювання. До таких підстав відносяться господарські договори та інші угоди, передбачені законом (ст.174 ГК України). Крім того, ст.11 та 509 Цивільного кодексу України також дають підстави стверджувати, що договір є підставою для виникнення зобов'язань.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається.

Відповідачем були виписані позивачу рахунки №2/11 від 02.11.2005р. на суму 45000,00грн. та №03/10 від 03.10.2005р. на суму 20000,00грн. на оплату каменю вапнякового фракції 80-120м (т.1 а.с.86,92), відповідно до яких ТОВ "Промтехгірмаш" здійснило передоплату за камінь вапняковий, про що свідчать наявні в матеріалах справи платіжні доручення №6 від 03.11.2005р. на суму 45000,00грн. та №522 від 03.10.2005р. на суму 20000,00грн. (т.1 а.с.87,93).

Зобов'язання виникає з моменту укладення договору.

У відповідності з ч.1 ст.638 Господарського кодексу України договір вважається укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Аналогічне положення містить ч.2 ст.180 Господарського кодексу України, згідно з якою договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

В силу укладення договору певного виду сторони регулюють свої відносини як загальними положеннями про зобов'язання, визначеними Господарським та Цивільним кодексом України, так і відповідними законодавчими актами, які регулюють такий вид господарських відносин.

Господарський кодекс України визначає, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч.3 ст.180 ГКУ). За відсутності цих умов в договорі він вважається неукладеним.

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст.265 ГК України).

Проте, договором №07/01/-05 від 07.01.2005р. кількість та строки поставки товару сторонами у справі не узгоджувались.

Крім того, сторонами не дотримано ч.4 ст.265 Господарського кодексу України, де передбачено, що умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів "Інкотермс".

Позивач посилається на те, що строк поставки визначений надісланою відповідачеві заявкою №1 від 17.04.2006р. (т.1 а.с.24, т.2 а.с.14) – травень 2006 року, однак, заявка, складена позивачем більше, ніж через рік, за своєю формою передбачає її підписання представником відповідача, що свідчить про звернення позивача з пропозицією про узгодження додаткових умов до договору №07/01/-05 від 07.01.2005р.

Проте, заявка постачальником не підписана.

Таким чином, за взаємною згодою умова щодо строків поставки, яка є істотною, сторонами не погоджувалась. Одностороння ж зміна умов зобов'язання, згідно зі ст.525 Цивільного кодексу України, не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Пунктом 6.1 договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. встановлено, що одностороння зміна умов договору можлива лише за згодою сторін договору.

Докази на підтвердження досягнення сторонами у справі обопільної згоди щодо строків поставки товару та порядок його поставик в матеріалах даної справи відсутні.

Крім того, в заявці не визначено кількість товару, що має бути поставлений, в одиницях виміру, які відповідають даному товару, а саме, вагою (тони, кілограми тощо), а вказана лише кількість вагонів. Реквізити місця поставки не зазначені.

Таким чином, сторонами не узгоджено такі істотні умови договору поставки як кількість, строки поставки товару, що дає підстави вважати договір №07/01-05 від 07.01.2005р. неукладеним.

Згідно акту звірки, складеного представниками сторін, підписи яких скріплені печатками товариства (т.1 а.с.23), станом на 01.04.2006р. заборгованість відповідача перед позивачем складала 59301,66грн.

Листом №88 від 07.06.2006р. (т.1 а.с.28), адресованим позивачеві, ВАТ "Подільські товтри", посилаючись на відсутність на складі підприємства заготовленого товару у вказаних позивачем об'ємах, повідомило, що заборгованість в сумі 59301,66грн. по договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. згідно додаткової угоди від 21.12.2005р. буде погашена грошовими коштами.

Вказана сума була сплачена відповідачем платіжним дорученням №203 від 19.06.2006р. (т.1 а.с.29) з призначенням платежу як повернення кредиторської заборгованості за договором №07/01/-05 від 07.01.2005р.

Таким чином, повернувши позивачеві сплачені ним як передоплату кошти, відповідач проявив сумлінну поведінку у правовідносинах з позивачем.

Згідно довідки Хмельницької філії ВАТ "Кредобанк" №181/01-18/1 від 21.06.2006р. (т.1 а.с.45) 20.06.2006р. платіж в сумі 59301,66грн., сплачений ВАТ "Подільські товтри" за платіжним дорученням №203 від 19.06.2006р. був повернений платнику в зв'язку з тим, що рахунок одержувача закритий.

Проте, як вбачається з довідки Хмельницької філії ВАТ "Кредобанк" №182/01-18/1 від 22.06.2006р. (т.1 а.с.44), 22.06.2006р. кошти в сумі 59301,66грн. відправлено дорученням ВАТ "Подільські товтри" №205 на рахунок ТОВ "Промтехгірмаш".

Докази на підтвердження того, що дані кошти повернені одержувачем, в матеріалах справи відсутні, що свідчить про прийняття позивачем даних коштів, який, до того ж, цього не спростовує, а також про припинення зобов'язання.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, оцінивши доводи сторін та подані ними докази в сукупності з аналізом норм діючого законодавства, дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про зобов'язання відповідача відвантажити на його користь на виконання умов договору №07/01/-05 від 07.01.2005р., додаткової угоди до нього від 21.12.2005р. та заявки №1 камінь вапняковий фракції 80-120мм у кількості 3572тн. - 52 залізничних на піввагонів.

Погоджується судова колегія й з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання відповідача відшкодувати на користь позивача збитків (втраченої вигоди) в сумі 40725,36грн.

Згідно зі ст.16 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р., який набрав чинності з 01.01.2004р., кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у спосіб, що встановлений договором або законом. Самостійним способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (п.8 ч.2 статті 16 Цивільного кодексу України).

Статтею 22 ЦК України передбачено право особи, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Стаття 225 Господарського кодексу України також передбачає, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню, включаються неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Відповідно до ст.623 Цивільного кодексу України, обов'язок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, покладається на кредитора.

Як зазначалося вище, позивач вважає, що в зв'язку з невиконанням відповідачем умов договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. він не зміг виконати свої зобов'язання за договором №14/03-2005 від 14.03.2005р., укладеним з ТОВ "Невоста", чим йому спричинено збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 40725,36грн.

Проте, на порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу України, за якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, позивачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між невиконанням відповідачем умов договору №07/01/-05 від 07.01.2005р. та завданням йому (позивачу) в зв'язку з цим втрат майнового характеру у вигляді упущеної вигоди. Зокрема, як правильно відмітив місцевий господарський суд, в договорі №14/03-2005 від 14.03.2005р. (т.1 а.с.50) відсутні будь-які посилання на договір №07/01/-05 від 07.01.2005р.

До того ж, при укладанні з ТОВ "Невоста" договору №14/03-2005 від 14.03.2005р., дія якого встановлена цим договором до моменту його повного виконання, але в будь-якому випадку до 30.12.2006р., позивач діяв на власний ризик.

За правилами підприємницької діяльності підприємство здійснює таку діяльність на власний ризик, а тому, з боку позивача було б недоцільним планувати постачання щебеню іншій особі на припущенні, що відповідач своєчасно виконуватиме умови договору з позивачем.

Доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним та не являються підставою для скасування оскарженого рішення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 21.02.2008р. у даній справі слід залишити без змін, а подану позивачем апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 21 лютого 2008 року у справі №18/17/3372 залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехгірмаш", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області - без задоволення.

2. Справу №18/17/3372 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук.4 прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 -в наряд