ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

05.03.08                                                                                           Справа № 24/191

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Мурської Х.В.

суддів Давид Л.Л.

Кордюк Г.Т.

при секретарі судового засідання Куцик-Трускавецькій О.Б.

розглянув матеріали апеляційної скарги Закритого акційонерного товариства «Плутон», м. Запоріжжя

на рішення Господарського суду Львівської області від 18.12.2007 року

у справі № 24/191, суддя Хабіб М.І.,

за позовом Закритого акційонерного товариства «Плутон», м. Запоріжжя

до – ДТГО «Львівська залізниця», м. Львів

за участю третьої особи ТОВ «ДАК-Енергетика», м. Дніпропетровськ

про скасування рішення тендерного комітету, яке оформлене протоколом оцінки тендерних пропозицій № 3 від 16.08.2007 року про визнання переможцем тендеру ТОВ «ДАК-Енергетика»та відміну торгів,

за участю представників:

від позивача: Помазанова Н.В. –представник;

від відповідача: Кречетова Л.І. –юрисконсульт;

третьої особи: не з’явились.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 18.12.2007 року у справі № 24/191 у задоволенні позову Закритого акційонерного товариства «Плутон» до Державного територіально-галузевого об’єднання «Львівська залізниця», за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАК-Енергетика» про скасування рішення тендерного комітету, яке оформлене протоколом оцінки тендерних пропозицій № 3 від 16.08.2007 року про визнання переможцем тендеру ТОВ «ДАК-Енергетика»та відміну торгів –відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, зокрема, що позивачем не доведено порушення його прав та охоронюваних законом інтересів у зв’язку з прийняттям оскаржуваного рішення про визначення переможцем торгів ТОВ «ДАК-Енергетика», оформленого протоколом оцінки тендерних пропозицій № 3 від 16.08.2007 року, оскільки тендерна пропозиція позивача, як і пропозиції інших учасників торгів, не була відхилена відповідачем, а оцінена одним і тим же складом тендерного комітету. Однак, з врахуванням того, що пропозиція позивача набрала меншу кількість балів, ніж тендерна пропозиція третьої особи, то відповідач керуючись законом правомірно визначив переможця, виходячи з запропонованої кінцевої ціни та умов оплати, не здекремінувавши при цьому інших учасників торгів.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ЗАТ «Плутон» звернулось до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду у даній справі скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ЗАТ «Плутон»задоволити в повному обсязі.

Свої доводи скаржник мотивує тим, зокрема, що при проведенні торгів відповідачем було порушено вимоги п.5 ст.12 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», а саме: не забезпечено присутності 2/3 членів тендерного комітету, оскільки при прийнятті рішення присутніми були лише 10 із 16 членів тендерного комітету. З врахуванням того, що переможчем торгів - ТОВ «ДАК-Енергетика», не було подано документів, які підтверджували б сертифікацію товару та його стосунки з безпосереднім виробником, відповідач зобов’язаний був відхилити тендерну пропозицію третьої особи, як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, і визначити переможця серед тих учасників, які залишились. Крім того, відповідачем, в порушення вимог ч.3 ст.37-1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»укладено з переможцем торгів договір постачання під час процедури оскарження.

На переконання скаржника, сукупність зазначених доводів виступає безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі.

Відповідач –ДТГО «Львівська залізниця» та третя особа –ТОВ «ДАК-Енергетика» у відзивах на апеляційну скаргу заперечують проти доводів скаржника, просять оскаржуване рішення місцевого господарського суду 18.12.2007 року у справі № 24/191 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, викладених у них.

В судовому засіданні представники позивача та відповідача підтримали свої доводи та заперечення, викладені, відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Третя особа - ТОВ «ДАК-Енергетика», участі уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, причини неявки суду не повідомила, хоча своєчасно та належним чином була повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи ту обставину, що ухвалою суду від 01.02.2008 року участь представників сторін визначено на власний розсуд, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін в судовому засіданні, дослідивши наявні у матеріалах справи докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про залишення без змін рішення місцевого господарського суду у даній справі, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 4-7 ГПК України судові рішення приймаються за результатами обговорення усіх обставин справи.

Принцип об’єктивної істини, тобто відповідності висновків, викладених у судовому акті, дійсним обставинам справи реалізується також положеннями ст. 43 ГПК України, згідно з якою господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно тендерної документації для участі у процедурі відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю вимикачів швидкодіючих типу ВАБ-49 або еквіваленту, затвердженої 19.06.2007 року тендерним комітетом згідно протоколу № 45, замовником торгів є ДТГО «Львівська залізниця».

14.08.2007 року Державне територіально-галузеве об’єднання «Львівська залізниця» провело торги на закупівлю 4 вимикачів швидкодіючих типу ВАБ-49 або еквіваленту за процедурою: відкриті торги із зменшенням ціни, участь в яких взяли 4 учасники, в т.ч. позивач - ЗАТ «Плутон» та третя особа - ТОВ «ДАК-Енергетика».

Відповідно до тендерної пропозиції позивача від 26.07.2007 року №0539, він запропонував 4 вимикачі швидкодіючі, виробництва Швейцарії, по ціні 100 800 грн. за 1 шт. на загальну суму 403 200 грн. (з ПДВ).

Третя особа - ТОВ «ДАК-Енергетика», запропонувала 4 вимикачі автоматичні швидкодіючі серії Сегарісі, виробництва ТОВ «НИИЭФА-ЭНЕРГО», м. Санкт-Петербург, Росія, по ціні 100 000 грн. за 1 шт. на загальну суму 400 000 грн. ( з ПДВ), що підтверджується тендерною пропозицією від 13.08.2007 року №223-08.

Двома іншими учасниками, які брали участь у торгах, були запропоновані вимикачі на загальну суму 606 000 грн. та 504 960 грн., відповідно.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року № 1490-Ш, зі змінами та доповненнями, тендерна документація - це документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі. Чіткі вимоги до змісту тендерної документації містить ст. 21 Закону, якою, зокрема, передбачено інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції, а ст. 22 цього Закону надає замовнику право вносити зміни до тендерної документації.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 26 даного Закону під час розкриття тендерних пропозицій перевіряються наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією, правильність їх оформлення, а також мають бути оголошені замовником присутнім представникам учасника, зокрема ціна кожної пропозиції.

В силу ч. 9 ст. 26 даного Закону замовник має право запросити від будь-якого учасника процедури закупівлі повторне підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам, встановленим в тендерній документації, чи звернутися за підтвердженням такої інформації до державних органів або відповідних державних підприємств, установ, організацій. У разі відмови учасника надати таке підтвердження чи одержання достовірної інформації щодо його невідповідності кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію цього учасника і визначити переможця торгів серед тих учасників, які залишилися.

До оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно із Законом.

Згідно з Додатком №6 до тендерної документації «Технічне завдання», на підтвердження стосунків з виробником, учасник повинен подати копію дилерського договору, завірену нотаріально, або сертифікат дистриб’ютора, або лист виробника про представництво його інтересів або інший документ. На підтвердження сертифікації товару учасник подає, зокрема сертифікат відповідності, виданий органом з сертифікації товару, який має відповідну галузь акредитації; або довідку органу з сертифікації відповідної галузі акредитації про позитивні результати сертифікаційних випробувань та інформацію учасника про те, що при постачанні продукції буде надано сертифікат відповідності.

Зокрема, ТОВ «ДАК-Енергетика», на підтвердження сертифікації товару подало до тендерної пропозиції копію сертифіката відповідності № РОСС RU МЕ05.В03296, копію сертифіката системи менеджменту якості № ССФЖТ RU 0004.И.00022, копію сертифіката відповідності виробництва ПР , а також копію листа ДП Дніпропетровського органу з сертифікації залізничного транспорту № ДОСЗТ-2/627 від 14.08.2007 року. А при розкритті тендерної пропозиції представник третьої особи подав свідоцтво про визнання сер. ББ Хе 072970 на швидкодіючі автоматичні вимикачі серії Gerapid, видане Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики Державної системи сертифікації УкрСЕПРО, зареєстроване в Реєстрі за № UА 8.099.01.05197-07. названі документи є в матеріалах справи.

На підтвердження стосунків з виробником третя особа подала лист ТОВ «НИИЭФА-ЭНЕРГО»від 16.11.2005 року №2277, відповідно до якого ТОВ «ДАК-Енергетика» являється єдиним офіційним представником ТОВ «НИИЭФА-ЭНЕРГО»на території України з продажу продукції, виробництва ТОВ «НИИЭФА-ЭНЕРГО»та проведенню монтажних та запуско - налагоджувальних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з протоколом № 2 розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 14.08.2007 року, ні одна із тендерних пропозицій всіх 4-х учасників процедури закупівлі не була відхилена замовником. Під час розкриття тендерних пропозицій були присутніми представники позивача та третьої особи. Представник позивача запропонував кінцеву ціну 4 вимикачів - 399 984 грн., а представник третьої особи - 399 000 грн. (найнижчу).

Статтею 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»встановлена процедура розкриття, оцінка та порівняння тендерних пропозицій. Зокрема, ця стаття передбачає, що замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на основі таких критеріїв як найнижча ціна, строк поставки (виконання), якість та функціональні характеристики тощо, і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначеній у тендерній документації.

Судом першої інстанції встановлено визнання замовником (відповідачем) тендерної пропозиції ТОВ «ДАК-Енергетика» найкращою в порівнянні з запропонованими позивачем за вищезазначеними критеріями, зокрема переможець вказав найнижчу ціну, що стало наслідком відхилення пропозиції позивача, що є обґрунтованим та правомірним.

Пункт 7 статі 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»закріплює, що одним з критеріїв оцінки може бути найнижча ціна і, оскільки переможці вказали таку ціну, вони стали обґрунтованими переможцями.

З врахуванням вищенаведеного, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом з достовірністю встановлено подання ТОВ «ДАК-Енергетика» належних документів на підтвердження стосунків з виробником та на підтвердження сертифікації товару, які передбачені Додатком №6 «Технічне завдання» тендерної документації. Таким чином, доводи скаржника про те, що відповідач зобов’язаний був відхилити тендерну пропозицію третьої особи, як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, і визначити переможця серед тих учасників, які залишилися, є безпідставними.

Підпунктом 2.13 п. 2 Положення про порядок створення та головні функції тендерних комітетів щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти передбачено, що рішення комітету оформляється протоколом, який підписується усіма членами тендерного комітету, що брали участь у голосуванні.

Відповідно до протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 16.08.2007 року за № 3, тендерні пропозиції всіх 4-х учасників визнані такими, що відповідають кваліфікаційним вимогам та іншим вимогам тендерної документації і допущені до подальшої оцінки, за результатами якої тендерна пропозиція ТОВ «ДАК-Енергетика» оцінена найвищою кількістю балів - 93,7 , і відповідно, ТОВ «ДАК-Енергетика» визнано переможцем тендеру. Даний протокол підписаний 10-ма із 16 членів тендерного комітету.

У відповідності до вимог п.5 ст.12 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», рішення з питань, що розглядаються на засіданнях тендерного комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів тендерного комітету.

Як свідчать матеріали справи, до тендерного комітету відповідача входить 16 членів комітету, 10 із яких брали участь у розкритті тендерних пропозицій, оцінці тендерних пропозицій та прийняли рішення (одноголосно) про визначення переможцем торгів ТОВ «ДАК-Енергетика» та підписали протоколи №2 і №3.

Таким чином, 2/3 членів тендерного комітету становить 10,66 осіб, а з огляду на вимоги Закону, рішення повинні були прийматись у присутності не менше 11 членів тендерного комітету простою більшістю голосів. Тобто, для прийнятті рішення на користь того чи іншого учасника достатньо 6 голосів із 11 членів комітету.

Як встановлено місцевим господарським судом, 5 членів тендерного комітету станом на 14.08.2007р. та 16.08.2007р. перебували у щорічній відпустці. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що присутність чи відсутність одного із членів тендерного комітету відповідача не могла вплинути на результати оцінки тендерних пропозицій учасників та визначення переможця.

Як зазначено в ч. 1 статті 36 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом.

Статтею 37 Закону визначений порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника. Частинами 1 - 4 статті 37 Закону встановлюється порядок та процедура оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника, а відповідно до ч. 7 статті 37 Закону рішення комісії може бути оскаржене до суду в порядку, визначеному законодавством.

Частиною 1 статті 37-1 Закону встановлено, що оскарження процедур закупівель, рішень, дій чи бездіяльності замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 28 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»передбачено перелік обставин, за наявності яких торги відміняються чи визнаються такими, що не відбулися. Скаржником не доведено у встановленому законом порядку тих обставин, на які він покликається як на підставу своїх вимог, як і не доведено порушення його прав та охоронюваних законом інтересів у зв’язку із прийняттям оскаржуваного рішення про визначення переможцем торгів ТОВ «ДАК-Енергетика», яке оформлене протоколом №3 від 16.08.2007 року.

Відповідно до ч. 7 ст. 37 вищевказаного Закону результати процедури закупівлі можуть бути визнані недійсними у разі виявлення порушень встановленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасників.

Проте, порушень встановленого порядку проведення процедури закупівлі, які б могли вплинути на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призвели б до дискримінації учасників, судом першої інстанції не встановлено.

Разом з тим, встановлено, що на тендерних торгах ТОВ «ДАК-Енергетика» запропонувало до продажу обладнання за ціною нижчою, ніж запропонували інші учасники торгів, в тому числі і позивач, і тому ТОВ «ДАК-Енергетика» обрано переможцем торгів, що не суперечить вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» та тендерній документації відповідача.

Отже, господарський суд підставно, враховуючи вищевказані норми, встановив, що тендерні торги від 16 серпня 2007 року проведені з дотриманням чинного законодавства, зокрема Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Покликання скаржника на ту обставину, що йому стало відомо про укладення відповідачем з переможцем торгів договору постачання під час процедури оскарження, що є порушенням п.3 ст.37-1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», є голослівними, оскільки його доводи документально не підтвердженні.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За змістом ст. 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Також, згідно ч.2 статті 4-3 ГПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105, 107 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ:

1.          Рішення Господарського суду Львівської області від 18.12.2007 року у справі № 24/191залишити без змін, апеляційну скаргу –без задоволення.

2.          Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути                                         оскаржена в касаційному порядку.

3.          Матеріали справи повернути місцевому господарському суду.

Головуючий суддя Мурська Х.В.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Кордюк Г.Т.