КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2008                                                                                           № 32/644

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Андрієнка В.В.

суддів:

За участю представників:

від позивача - Полякова Т.І.

від відповідача - Денисюк В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Єдітепе-Україна"

на рішення Господарського суду м.Києва від 23.01.2008

у справі № 32/644

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний союз"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Єдітепе-Україна"

третя особа           Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Новітнітехнології"

про                                                  стягнення 49001572,46 грн.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Будівельний союз» звернулось до Господарського суду міста Києваіз позовною заявою про стягнення з ТОВ «Єдітепе-Україна» 49001 572,46 грн., з яких 4989 907,00 грн. збитків, 1 389 051,43 грн., збитків у вигляді дебіторської заборгованості, 36 242 614,03 грн. втраченої вигоди (неодержаного доходу), 4 380 000,00 грн. пені та 2 000 000,00 грн. моральної шкоди.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.01.2008 р. позов ТОВ „Будівельний союз" задоволено частково, а саме стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Єдітепе-Україна» 4989907,00 грн. збитків, 1389051,43 грн. боргу, 4380000,00 грн. пені, 5599,8 грн. державного мита та 25,91 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, в іншій частині в позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «Єдітепе-Україна» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати повністю та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи, місцевий господарський суд неправильно застосував та порушив норми процесуального та матеріального права.

Зокрема заявник посилається на те, що у позивача не було підстав для розірвання договору підряду в односторонньому порядку, оскільки не були порушені строки та якість виконання робіт.

Позивач просив суд рішення залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів відзначає наступне.

29.09.2004 року ТОВ «Будівельний союз» уклало з ТОВ «Єдітепе-Україна» договір №28-09/2004 на будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркінгом по вул. Артема, 50-52 А у м. Києві, відповідно до якого позивач (замовник) доручив відповідачу (генеральному підряднику) виконати власними та залученими силами і засобами комплекс будівельних та монтажних робіт по об'єкту «Будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркінгом в місті Києві» в обсязі, передбаченому договірною вартістю згідно з проектною документацією, а саме:

-          влаштування монолітної плити ростверку - 4 909 200,00 грн.,

-          влаштування монолітного каркасу будинку -22 111 600,00 грн.,

-          влаштування сходових клітин - 287 000,00 грн.,

-          влаштування зовнішніх огороджень (стін) - 6 727 500,00 грн.,

-          облицювання фасаду (цоколь) гранітом - 351 500,00 грн.,

-          встановлення вітражів у вбудованих приміщеннях - 669 000,00 грн.,

-          встановлення віконних та дверних (балконних) заповнень - 2 345 000,00 грн.,

-          обшивання балконів, карнизи, зливи, парапет - 69 600,00 грн.,

-          шумозахист та утеплення полів - 732 000,00 грн.,

-          влаштування стяжок - 476 000,00 грн.,

-          влаштування перегородок - 1 426 000,00 грн.,

-          влаштування підготовки стель - 100 000 грн.,

-          встановлення дверей внутрішніх - 968 800,00 грн.,

-          влаштування покрівлі - 550 000,00 грн.,

-          влаштування сміттєпроводів - 90 000,00 грн.,

-влаштування сантехнічних систем будинку (пожежегасіння, OB, BK, K2, ІТП) -8 388 700,00 грн.,

-          електромонтажні роботи - 2 700 000,00 грн.,

-          слаботокові системи - 1 010 000,00 грн.,

-          благоустрій - 600 000,00 грн., всього - 54 511 900,00 грн.

Відповідно до п. 3.1 договору договірна ціна договору складена за Тендерним завданням на загально-будівельні роботи "Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями обслуговування населення, підземним паркингом на 120 а/м по вул. Артема № 50 у Шевченківському районі м. Києва" (Замовлення ЗАТ ТД "Інтерсервіс" № 370416 у AT "Київпроект" АПМ37), динамічна і визначена сторонами в обсязі 54 511 900,00 грн., в тому числі ПДВ - 9 085 316,67 грн. Цим же пунктом договору встановлено, що договірна ціна повинна коригуватись по робочій проектно-кошторисній документації і може бути змінена згідно з п. 3.3 договору.

Відповідно до п. 3.3 договору встановлена при укладенні договорів договірна ціна робіт може бути змінена у разі: зміни видів та обсягу робіт, зміни за рішенням сторін термінів виконання робіт, зміни проектних рішень в робочій документації порівняно з Тендерним завданням, вказаним в п. 3.1 договору, зупинення чи призупинення виконання робіт за рішенням Замовника чи за обставинами непереборної сили; зміни цін на будівельні, паливо-мастильні та інші матеріали та конструкції більш ніж на 5% від середніх на момент укладення договору; в разі підвищення середньомісячної заробітної плати по будівельній галузі в м. Києві (згідно з даними Київського міського управління статистики); прийняття нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість та терміни виконання робіт.

Згідно з п. 3.4 договору вартість робіт з будівництва об'єкта може бути змінена або доповнена за згодою сторін на підставі наданих генеральним підрядником уточнюючих кошторисних розрахунків.

Зміна договірної ціни оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод (п. 3.5 договору).

Між позивачем та відповідачем були укладені наступні додаткові угоди до договору:

-від 21.12.2004 № 1 на виконання робіт по влаштуванню ростверки під будівельний кран на суму 51 188,00 грн.,

-від 31.03.2005 № 2 на виконання робіт по розвантажної рами та ростверки для монтажу баштового крану на суму 187 778,40 грн.,

-          від 30.03.2005 № 3 на виконання робіт по влаштуванню дренажу під висотну

частину будівлі на суму 185 749,00 грн.,

-          від 10.10.2005 № 5 про збільшення ціни ізоляції підлоги паркингу (під житловою

частиною) в зв'язку із заміною ізолюючого матеріалу на суму 49 780,00 грн.,

-          від 08.10.2005 № 6 на виконання робіт по влаштуванню сходів з металевих

костурів зі зібраними залізобетонними ступенями на 1-9 поверх на суму 124 758,00 грн.,

-          від 20.10.2005 № 7 на виконання робіт по влаштуванню підлоги проїзної частини

паркингу 2-го поверху, вище гідроізоляції загальною площею 1821,1 кв.м., не врахованих

в ціні договору, складеної по тендерному завданні на суму 711 253,00 грн.,

-від 25.11.2005 № 8 на виконання робіт по влаштуванню підлоги паркингу загальною площею 3016,32 кв.м. (проїзна частина 1-го поверху, непроїзна частина 1-2

поверхів висотної частини, приміщення паркингу офісної частини) не враховані в ціні договору, складеної по тендерному завданні та додаткової угоди № 7 від 20.10.2005 р. на суму 776 101,00грн.,

-          від 08.12.2005 № 9 на виконання робіт по влаштуванню евакуаційних сходів :

металевих косоурів зі зібраними залізобетонними ступенями на об'єкті з урахуванням

збільшення ціни по влаштуванню трьох евакуаційних сходів з паркінгу проти ціни трьох

евакуаційних сходів з паркингу зі збірного залізобетону, врахованої в ціні договору та

тендерному завданні на суму 46 860,00 грн.,

-          від 01.02.2006 № 10 на виконання робіт по влаштуванню вітражів зі склопакетів:

каленого скла на об'єкті, відповідно до розробленої робочої документації та "технічного

завдання" від 17 січня і не врахованих в ціні договору та тендерному завданні на суму

16642,00грн.,

-          від 31.01.2006 № 11 щодо постачання електроенергією,

-          від 06.03.2006 № 12 на виконання додаткових будівельних робіт по

влаштуванню: алюмінієвих вітражів - 53,55 кв.м. - на об'єкті відповідно розробленої

робочої документації не врахованих в ціні договору та тендерному завданні на суму

93650,00 грн.,

-          від 10.03.2006 № 13 на виконання додаткових будівельних робіт по

влаштуванню: залізобетонного каркасу на об'єкті відповідно розробленої робочої

документації і не враховані в ціні договору та тендерному завданні на суму

752241,00грн.,

-          від 24.03.2006 № 14 на виконання додаткових будівельних робіт по влаштуванню

розширених профілів вікон та вітражів у вбудованих приміщеннях та обробку ПХВ

профілів фарбування) на об'єкті відповідно розробленої робочої документації і не

врахованих в ціні договору та тендерному завданні на суму 111 784,10 грн.,

-          від 24.04.2006 № 15 на виконання додаткових будівельних робіт по влаштуванню

кріплення карнизів по осі "А" на позн. +25,625, відповідно розробленої документації

№370422-АР2, аркуш 50, і не врахованих в ціні договору та тендерному завданні на

об'єкті на суму 7 256,00 грн.,

-          від 11.05.2006 № 16 на виконання додаткових будівельних робіт по влаштуванню

седвіч-панелей - 26,239 кв.м. - на об'єкті відповідно розробленої робочої документації

(л.31, № Г0422-АР2) і не врахованих в ціні договору та тендерному завданні на суму

6917,59грн.,

-          від 22.05.2006 р. № 17 на виконання додаткових робіт по системі припливно-

витяжної вентиляції офісних приміщень - на об'єкті відповідно розробленої робочої

документації (№ 3700422-ОВЗ.С л.3,4) і не врахованих в ціні договору та тендерному

завданні на суму 48 300,00 грн.,

-від 05.07.2006 № 18 про збільшення договірної ціни за будівельні роботи по влаштуванню фасаду "мокрим засобом" на об'єкті у зв'язку із збільшенням об'ємів робіт та на підставі п. 3.3 абз. 5,6 договору на суму 1 021 176,00 грн.,

-          від 12.08.2006 № 19 про збільшення ціни виконання робіт по влаштуванню

віконних заповнень в об'ємі 1019 кв. м. на об'єкті на суму 102 300, 00 грн.

Таким чином, загальна вартість робіт по договору та додаткових угодах до нього складає 58 792 613,33 грн.

Судом першої інстанції було встановлено, що 26.02.2007 року листом №22 позивач повідомив відповідача про розірвання договору від 28.09.2004 року №28-09/2004 з огляду на несвоєчасну здачу в експлуатацію об'єкта будівництва.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. З ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. В пункті 15.4. Договору сторони погодили, що одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Таким чином, сторони відступили від будь-яких положень закону, що надають право стороні розривати договір в односторонньому порядку і врегулювали відносини на власний розсуд, встановивши, що договір не може бути розірваний в односторонньому порядку. В той же час, судом першої інстанції не було встановлено факту, що договір було розірвано в судовому порядку за вимогою Позивача. Таким чином, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що Договір між позивачем та відповідачем не може бути розірваний в односторонньому порядку.

Відповідно до пункту 2.1. Договору замовник доручає, а Генеральний підрядник виконує власними та залученими силами і засобами комплекс будівельних та монтажних робіт по об'єкту «Будівництво житлово-адміністративного комплексу з підземним паркінгом в місті Києві» в обсязі, передбаченому договірною вартістю згідно з проектною документацією»:влаштування монолітної плити ростверку - 4 909 200,00 грн.; влаштування монолітного каркасу будинку - 22 111 600, 00 грн. тощо.

Пунктом 3.2. Договору визначено роботи, що не включаються в предмет Договору, але без виконання яких будинок не може бути зданий в експлуатацію.

Відповідно до пункту 4.1. Договору виконання робіт повинно початись, здійснюватись і закінчуватись у встановлені окремими договорами строки на підставі календарного графіку проведення будівельно-монтажних робіт.

Відповідно до пункту 4.2. Договору виконання робіт Генеральним підрядником повинно початись не пізніше десяти днів після передачі йому Замовником проектно-кошторисної документації в обсязі, необхідному для початку виконання робіт, передачі по акту встановленим порядком будівельного майданчика вільного для здійснення будівництва і надання дозволу та ордеру на будівництво, а також перерахування першого авансу.

Згідно із п. 4.3. Договору строк будівництва об'єкта складає 11 місяців від початку робіт.

Таким чином, Сторонами було укладеного договір на виконання окремих видів робіт, а не на будівництво цілого будинку.

Крім того, проектна документація на кожний вид робіт надавалась Відповідачем частинами, а отже починати роботи Позивач мав право на протязі 10 днів з моменту отримання ним повного пакету документації на кожний окремий вид робіт. Позивач на протязі 2004-2007 років неодноразово повідомляв Відповідача про несвоєчасне надання останнім проектно-кошторисної документації, що в свою чергу впливає на строки робіт.

Підтвердженням того, що Відповідачем несвоєчасно надавалась проектно-кошторисна документація є те, що роботи зупинялись за рішенням державних органів через відсутність проектно-кошторисної документації, а саме: приписом Управління

державного архітектурно-будівельного контролю від 30.11.2005 року №22, де вказано, що роботи призупинено до отримання проектної документації, погодженої та затвердженої в установленому порядку». Остаточно проектна документація була погоджена висновком комплексної державної експертизи 25.12.2006 року.

Відповідно до пункту 7.4. Договору на Відповідача покладався обов'язок по отриманню та передачі проектно-кошторисної документації: «Замовник приймає на себе зобов'язання розробити, погодити і отримати всю правову, технічну та дозвільну документацію на будівництво об'єкта та своєчасно передати Генеральному підряднику, якщо це не обумовлено іншим договором з Генеральним підрядником». Сторони не укладали іншого договору на розробку, погодження і отримання всієї правової, технічної та дозвільної документації, а отже зобов'язання по своєчасній передачі проектно-кошторисної документації повністю покладено на Відповідача.

Відповідно до пункту 9.1. Договору Відповідач повинен був вчинити наступні дії:

-          видати проектно-кошторисну документацію;

-          Організувати у встановленому порядку узгодження, затвердження та

перезатвердження документації, оформити обґрунтовані зміни;

-          Підписати робочу документацію для виконання робіт.

Відповідно до пункту 4.5. Договору строки виконання робіт можуть переглядатись при наявності обставин за які відповідає Замовник.

Відповідно до пункту 14.7. Договору при затримці з вини Замовника передачі проектної документації у повному обсязі термін виконання будівельно-монтажних робіт продовжується..

Судом першої інстанції не було враховано, що обов'язок по передачі проектно-кошторисної документації покладався на Позивача, а позитивний висновок комплексної державної експертизи на проект будівництва офісно-торгового комплексу по вул. Артема. 52 А, у Шевченківському районі м. Києва було отримано лише 25.12.2006 року. Таким чином, строк виконання всіх робіт повинен обчислюватись з врахуванням строку передачі документації, а отже у Позивача не було підстав для розірвання договору в односторонньому порядку через пропущення Відповідачем строків виконання робіт.

Відповідно до пункту 13.2. Договору у випадку виявлення Замовником відхилень від Держаних будівельних робіт, СНиП, Замовник повинен направити письмову вимогу до Генерального підрядника, далі сторонами складається двосторонній акт, в якому фіксується дата виявлення недоробок і строки їх усунення. У випадку відмови Генерального підрядника усунути недоробки, що виявлені протягом гарантійного строку Замовник може залучити для цієї роботи іншого виконавця з відшкодування витрат за рахунок Генерального підрядника в судовому порядку.

Судом було встановлено, що Позивачем складено односторонні акти від 07.02.2007 року та від 12.03.2007 року та в односторонньому порядку за проханням Позивача Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було проведено обстеження об'єкта будівництва за адресою: вул. Артема, 50-52А м. Київ.

Судом першої інстанції не було враховано, що Позивачем порушено пункти 13.2.,13.3. Договору в яких зазначено:

- пункт 13.2. Генеральний підрядник зобов'язаний усунути за письмовою вимогою Замовника і за свій рахунок недоробки, що виникають протягом строку гарантії і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов договору. Перелік недоробок визначається дефектним актом, що укладається сторонами. В акті в обов'язковому порядку фіксується дата виявлення недоробок і строки їх усунення. При відмові Генерального підрядника брати участь в складанні дефектного акту він може бути складений із залученням спеціалістів незаінтересованих органів.

- Пункт 13.3. При відмові Генерального підрядника усунути недоробки, що виявлені протягом гарантійного строку Замовник може залучати для цієї роботи іншого виконавця з відшкодуванням його витрат за рахунок Генерального підрядника в судовому порядку.

Відповідно до ст. 849 ЦК України, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

В силу ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Отже, стаття 852 ЦК України застосовується до правовідносин Замовника та Підрядника лише у випадках, якщо сторони не врегулювали ці відносини у своєму договорі. В даному випадку сторонами було врегульовано порядок усунення недоліків пункти 13.2., 13.3. Договору, тобто встановлений інший порядок у договорі, ніж у ст. 852 ЦК України. Виходячи зі змісту ст. 852 ЦК України, а також зі змісту ст.ст. 3,6 ЦК України (ст. З ЦК України однією з основоположних засад цивільного законодавства є свобода договору, ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд), підлягають застосуванню пункти 13.2.,13.3. Договору. В той де час, Позивачем не дотримано положень Договору під час виявлення та усунення недоліків на об'єкті будівництва, та не надано належних доказів, щодо виявлених недоліків.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору субпідряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Як встановлено господарським судом, сторони підписали акти виконаних робіт без будь-яких зауважень з боку позивача щодо допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, а односторонні акти Позивачем про виявлені недоліки складено лише 07.02.2007 року та 12.03.2007 року. Позивачем не доведено, що виявлені ним недоліки після прийняття виконаних робіт мають характер прихованих недоліків.

Щодо посилань позивача на відмову від договору з відповідачем та виникненням у зв’язку із цим права на укладення договору з іншим підрядником, судом відзначається наступне.

Як вбачається з листа ТОВ «Будівельний союз» № 63 від 19.04.2007 р. на адресу ТОВ «Єдітепе-Україна», позивач просить відповідача приступити до усунення недоробок, що були допущені останнім при виконанні робіт за укладеними між сторонами договором.

Вказана обставина свідчить про те, що ТОВ «Будівельний союз» підтверджує чинність укладеного між сторонами договору, а отже спростовує твердження про розірвання цього договору.

З огляду на чинність укладеного між сторонами договору судова колегія дійшла висновку про відсутність причинного зв’язку між витратами ТОВ «Будівельний союз» у розмірі 4989907,00 грн. та діями ТОВ «Єдітепе-Україна». Також необгрнутованими є вимоги про стягнення з ТОВ «Єдітепе-Україна» збитків у формі упущеної вигоди.

За таких обставин в позові ТОВ «Будівельний союз» щодо стягнення з ТОВ «Єдітепе-Україна» 4989907,00 грн. реальних збитків та 36242614,03 грн. упущеної вигоди належить відмовити повністю.

З огляду на чинність договору у позивача відсутні правові підстави для пред’явлення вимог про стягнення з ТОВ «Єдітепе-Україна» 1389051,43 грн., перерахованих в якості попередньої оплати за договором.

За зазначених обставин у суду відсутні правові підстави також і для задоволення позовних вимог в частині стягнення з ТОВ «Єдітепе-Україна» на користь ТОВ «Будівельний союз» штрафних санкцій у вигляді пені та моральної шкоди.

З огляду на викладене рішення місцевого господарського суду про часткове задоволення позову ТОВ «Будівельний союз» підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог, в позові належить відмовити повністю.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд , -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2008 року у справі № 32/644 скасувати частково та прийняти нове рішення.

2.          В позові відмовити повністю.

3.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельний союз»(м. Київ, вул. Ярославів Вал, 19/33-а; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Єдітепе-Україна»(м. Київ, вул. 40-річчя Жовтня, 100/2; ) 12775,00 грн. державного мита за перегляд рішення в апеляційному порядку.

4.          Доручити Господарському суду м. Києва видати наказ на виконання даної постанови.

Головуючий суддя

Судді

24.03.08 (відправлено)