ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2008 Справа № 5/230

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Бахмат Р.М. –доповідача,

суддів: Лотоцької Л.О., Євстигнеєва О.С.

при секретарі: Ролдугіної Н.В.

за участю представників сторін:

від позивача, відповідачів -1, 2: представники у судове засідання не з’явились, про час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином.

від третьої особи : Дорогін С.А. (дов. № 2 від 28.11.07 р.); Дидюк О.В. (дов. №1 від 28.11.07 р.);

за участю прокурорів: Корнєєв В.В.(посвідчення № 61; Мельник О.А. (посвідчення № 627); Киричок О.В. (посвідчення № 223)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Торгівельно-виробнича фірма „Технодон” м. Донецьк на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 07.11.2007р. у справі № 5/230

за позовом: Кіровоградського міжрайонного природоохоронного прокурора в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступає Управління з контролю за використанням та охороною земель в Кіровоградській області м. Кіровоград

до В-1: Кіровоградської міської ради м. Кіровоград

В-2: Товариства з обмеженою відповідальністю „АТБ-Торгстрой” смт. Ювілейне Дніпропетровської області

3-особа: Товариство з обмеженою відповідальністю „Торгівельно-виробнича фірма „Технодон” м. Донецьк,

про визнання недійсним договору оренди землі та повернення земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 07.11.2007р. у справі № 5/230 (суддя Змеул О.А.) задоволено клопотання Кіровоградського міжрайонного природоохоронного прокурора в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступає Управління з контролю за використанням та охороною земель в Кіровоградській області м. Кіровоград щодо забезпечення позову шляхом заборони товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ –Торгстрой»здійснювати будівництво об’єкта супермаркету на спірній земельній ділянці, що знаходиться у м. Кіровограді по вул. Полтавській біля будинку № 58.

Не погоджуючись з ухвалою суду, третьою особою –Товариством з обмеженою відповідальністю „Торгівельно-виробнича фірма „Технодон” м. Донецьк –було подано апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 07.11.2007 р. у справі № 5/230 про вжиття заходів забезпечення позову.

Оскаржуючи ухвалу скаржник посилається на те, що нею укладено з Відповідачем-ІІ (ТОВ „АТБ-Торгстрой”) договір про спільну діяльність на будівництво об’єкту нежитлової нерухомості (супермаркету) на земельній ділянці за адресою: м. Кіровоград, вул. Полтавська, 58, № 1 від 01.08.2007 р. Прийняття господарським судом ухвали про забезпечення позову шляхом заборони здійснювати будівництво на спірній земельній ділянці, унеможливлює господарську діяльність скаржника, порушує його права.

Скаржник посилається на порушення господарським судом норм процесуального права, а саме, що ухвала винесена безпідставно, з порушенням положень статей 33, 34, 66 Господарського процесуального кодексу України. Прокурор при зверненні із заявою про забезпечення позову, як на підставу та в обґрунтування своїх вимог посилався на те, що підрядником (ТОВ „Торговий дім „Дніпровір”) у порушення ст. 168 Земельного кодексу України, без відповідного дозволу знесені зелені насадження в кількості 9 дерев, а також без отримання спеціального дозволу проведено роботи по зняттю ґрунтового покриву земельної ділянки, чим спричинено збитки навколишньому природному середовищу та розпочато незаконне будівництво. Такі посилання (твердження) прокурора скаржник вважає безпідставними, так як будівництво на спірній земельній ділянці розпочато відповідно до рішення Кіровоградської міської ради № 1230 від 28.09.2004 року „Про регулювання земельних відносин”, відповідно до якого відповідачу-2 (ТОВ „АТБ-Торгстрой”) було надано в оренду земельну ділянку по вул. Полтавській (біля житлового будинку № 58) під розміщення супермаркету. Підрядник приступив до виконання будівельних робіт на підставі дозволу на виконання будівельних робіт № 60 від 06.09.2007 року, виданого Інспекцією ДАБК Кіровоградської міської ради.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або за своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Законом передбачено, що забезпечення позову допускається у разі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, тобто тісно пов’язано з предметом позовних вимог. Предметом позовних вимог є визнання недійсним на майбутнє договору оренди землі та повернення у власність Кіровоградської міської ради земельної ділянки. Прокурором не доведено, чим саме будівництво супермаркету на спірній земельній ділянці може утруднити чи зробити неможливим (у разі задоволення позову) виконання рішення господарського суду про визнання недійсним на майбутнє договору оренди землі або повернення у власність Кіровоградської міської ради земельної ділянки, так як спірна земельна ділянка і так перебуває у власності територіальної громади м. Кіровограда, від імені якої діє Кіровоградська міська рада. А тому відсутні підстави для забезпечення позову.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності повинна здійснюватися господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

У відзиві на апеляційну скаргу Кіровоградський міжрайонний природоохоронний прокурор просить залишити в силі ухвалу господарського суду Кіровоградської обл. від 07.11.2007 р. у справі № 5/230 про заборону ТОВ “АТБ-Торгстрой” здійснювати будівництво супермаркету на спірній земельній ділянці, що знаходиться у м.Кіровограді по вул. Полтавській біля будинку 58, а апеляційну скаргу визнати такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Спірна земельна ділянка, відповідно до ст. ст. 50, 51 Земельного кодексу України та рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 16.03.07 р. № 390 “Про забудову міста Кіровограда”, відноситься до земель рекреаційного призначення (зелені зони та зелені насадження міст).

Підприємством –орендарем здійснюється вирубка наявних на земельній ділянці зелених насаджень та перенесення ґрунтового покриву земельної ділянки без відповідних на те дозвільних документів, що у випадку визнання судом спірного договору недійсним унеможливить виконання рішення суду та застосування реституції до сторін.

Так, перевіркою встановлено, що Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища в Кіровоградській області не погоджено знесення зелених насаджень на спірній земельній ділянці та не затверджено акт № 1645 обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню. Виконавцем вказаних робіт –ТОВ “Торговий дім “Дніпровір” без жодних дозвільних документів знесені зелені насадження у сквері в кількості 9 дерев. На виконання припису Кіровоградського міжрайонного природоохоронного прокурора від 22.10.07 р. № 1991 зазначеним підприємством відшкодовано збитки завдані навколишньому природному середовищу в сумі 2 775 грн. та направлено лист на ім’я замовника будівництва –корпорації “АТБ” про погодження питання щодо зупинення будівництва до вирішення всіх питань у судовому порядку.

Крім того, перевіркою встановлено, що підприємством, яке здійснює будівельні роботи (підрядником) ТОВ “Торговий дім “Дніпровір”, у порушення ст. 168 Земельного кодексу України, без отримання спеціального дозволу проведено роботи по зняттю ґрунтового покриву земельної ділянки на території скверу, чим спричинено збитки навколишньому природному середовищу та розпочато незаконне будівництво.

Тобто, підприємством –відповідачем-2 у справі проводяться робот, що унеможливлять використання земельної ділянки за цільовим призначенням.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що будівництво розпочато відповідно до рішення Кіровоградської міської ради № 1230 (яким ТОВ “АТБ-Торгстрой” надано в оренду земельну ділянку по вул. Полтавській (біля житлового будинку 58) під розміщення супермаркету) Дозволу на виконання будівельних робіт № 60 від 06.09.2007 р., виданого Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Кіровоградської міської ради, але зазначений дозвіл є незаконним та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Частиною 1 статті 29 Закону України “Про планування і забудову територій” передбачено, що дозвіл на виконання будівельних робіт –це документ, який засвідчує право забудовника та підрядника на виконання будівельних робіт.

Згідно із ч.3 ст. 29 вказаного Закону дозвіл на виконання будівельних робіт надається на підставі документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, а у разі якщо замовник не є власником чи користувачем земельної ділянки, також подається нотаріально засвідчена згода власника земельної ділянки на забудову цієї території.

Земельним кодексом України передбачено право власності на земельні ділянки, право постійного користування та право на оренду.

Відповідно до вимог ст. 125 Земельного кодексу України право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельними ділянками та його державної реєстрації. Право на оренду виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації. Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі, одержання документа, який посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється.

Законом України “Про оренду землі” передбачено порядок укладання та набрання чинності договором оренди землі. Так, ст. 15 вказаного Закону визначено невід’ємною частиною договору оренди землі є акт визначення меж земельної ділянки в натурі, акт приймання –передачі об’єкта оренди.

Перевіркою встановлено, що у порушення вказаних вимог закону ТОВ “АТБ-Торгстрой” не встановлено межі земельної ділянки в натурі (на місцевості), так як технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі та складання договору оренди земельної ділянки терміном на 10 років ТОВ “АТБ-Торгстрой” для розміщення супермаркету не затверджена у встановленому законом порядку.

Таким чином, договір оренди земельної ділянки, наданої ТОВ “АТБ-Торгстрой” від 15.05.06 р., є неукладеним.

Кіровоградська міжрайонна природоохоронна прокуратура заявила клопотання про відвід колегії суддів у складі Бахмат Р.М., Лотоцької Л.О., Євстигнєєва О.С.

Підставою для задоволення відводу у клопотанні зазначено те, що виконуючий обов’язки голови Дніпропетровського апеляційного господарського суду Неклеса М.П., ухвалою від 26.12.2007 р., задовольнив заяву ТОВ “Торгівельно-виробничої фірми “Технодон” (третя сторона у справі) про відвід судової колегії у складі: Логвиненка А.О., Головко В.Г., Чус О.В. і справу передав на розгляд судової колегії у складі: Бахмат Р.М., Лотоцької Л.О., Євстигнеєва О.С.

Прокурор вважає, що доводи, викладені ТОВ “Торгівельно-виробничої фірми “Технодон” у заяві про відвід суддів судової колегії Логвиненка А.О., Головко В.Г, Чус О.В. є надуманими, не мотивованими, безпідставними та такими, що не ґрунтуються на нормах Закону.

Що ухвала в.о. голови апеляційного господарського суду Неклеси М.П. від 26.12.07 р. про відвід попередньої колегії суддів прийнята без достатніх правових підстав, без урахування норм ст. 20 ГПК України.

З огляду на викладене, а також у зв’язку з тим, що прокурора не поставлено до відома про заявлений відвід та зміну колегії суддів, шляхом надсилання відповідної ухвали, прокурор вважає, що розгляд даної справи є необ’єктивним, неупередженим, а прийняте у ній рішення буде суперечити інтересам держави, а тому заявлено відвід колегії суддів у складі: Бахмат Р.М., Лотоцькій Л.О., Євстигнеєву О.С.

Голова Дніпропетровського апеляційного господарського суду Плевако В.І., ухвалою від 31.01.08 р., відмовив Кіровоградському міжрайонному природоохоронному прокурору у задоволенні клопотання про відвід колегії суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду у складі: головуючого Бахмат Р.М.(доповідач), суддів: Лотоцької Л.О., Євстигнеєва О.С. з підстав зазначених в ухвалі.

Також Кіровоградський міжрайонний природоохоронний прокурор подав три заяви про зупинення провадження у справі.

Перша заява про зупинення провадження подана на підставі ч.2 ст. 79 ГПК України у зв’язку з тим, що на адресу Голови Вищого господарського суду України направлено листа щодо перевірки викладених доводів законності дій виконуючого обов’язки голови Дніпропетровського апеляційного господарського суду Неклеси М.П. при задоволенні заяви суб’єкта господарювання про відвід колегії суддів при вирішенні даного спору та вирішення питання (в порядку ст. 17 ГПК України) щодо передачі справи № 5/230 на розгляд до апеляційного господарського суду іншої області для об’єктивного розгляду справи.

Друга заява про зупинення провадження у даній справі заявлена у порядку ч.1 ст. 79 ГПК України, в якій прокурор просить зупинити провадження у даній справі до розгляду апеляційної скарги на постанову господарського суду Дніпропетровської обл. від 27.11.07 р. у справі № А-25/250-07.

Третя заява про зупинення провадження по даній справі заявлена прокурором у порядку ч.1 ст. 79 ГПК України. В заяві прокурор просить зупинити провадження по даній справі до розгляду справи № 3/62 про визнання протиправними та скасування п. 25 рішення дванадцятої сесії четвертого скликання Кіровоградської міської ради від 28.09.04 р. господарським судом Кіровоградської обл.

Колегія суддів для вирішення питання щодо заяв прокурора тричі виходила до нарадчої кімнати і порадившись відмовила прокурору у задоволенні заяв, так як підстави для зупинення провадження у справі передбачені статтею 79 ГПК України. Жодна з підстав, зазначена прокурором у заяві, не є підставою для зупинення провадження у даній справі.

Крім того, господарський суд Кіровоградської обл., ухвалою від 29.11.2007 р. у справі № 5/230 зупинив провадження по даній справі до розгляду господарським судом Дніпропетровської обл. адміністративної справи № А25/250-07 за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю “АТБ-Торгстрой” до Кіровоградської міської ради про визнання частково недійсним рішення.

Управління з контролю за використанням та охороною земель у Кіровоградській обл. надало пояснення, у якому вказує , що підстави, які можуть утруднити, чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, відсутні і просить розглянути справу без участі свого представника.

ТОВ “АТБ-Торгстрой” також просить розглянути справу без участі свого представника.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, які були присутні в судовому засіданні, розглянувши та обговоривши доводи, вказані в апеляційній скарзі, у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

06 листопада 2007 р. Кіровоградський міжрайонний природоохоронний прокурор (м. Кіровоград) звернувся до господарського суду в порядку ст.ст. 66, 67 ГПК України з заявою про забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві-2 (ТОВ „АТБ-Торгстрой”) здійснювати будівництво супермаркету на спірній земельній ділянці (по вул. Полтавській біля будинку № 58) до вирішення справи судом. Підставою для вжиття таких заходів, на думку прокурора, є незаконне будівництво, проведення робіт по зняттю ґрунтового покриву земельної ділянки без отримання спеціального дозволу, а також проведення будівельних робіт, які унеможливлять використання земельної ділянки за цільовим призначенням.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або за своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. У якості одного із видів забезпечення позову може бути заборона відповідачеві вчиняти певні дії, що стосуються предмету спору. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або за ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду.

Задовольняючи подану заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, місцевий господарський суд зазначив, що позов може бути забезпечений зазначеним в заяві шляхом і що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

З такими доводами господарського суду не можна погодитись в силу наступного:

В матеріалах справи міститься рішення Кіровоградської міської ради № 1230 від 28.09.2004 року „Про регулювання земельних відносин”, відповідно до якого відповідачу-2 (ТОВ „АТБ-Торгстрой”) було надано в оренду земельну ділянку по вул. Полтавській (біля житлового будинку № 58) під розміщення супермаркету, дозвіл на виконання будівельних робіт № 60 від 06.09.2007 року, виданий Інспекцією ДАБК Кіровоградської міської ради. В матеріали справи надано копію Дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельної ділянки від 06.11.2007 року № 000011, виданого Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Кіровоградській області, тобто особою, від імені якої подано позов. Викладене свідчить про невідповідність висновків місцевого господарського суду, вказаних в ухвалі від 07.11.2007р., фактичним обставинам справи та наявним у справі матеріалам.

При зверненні до суду Кіровоградським міжрайонним природоохоронним прокурором до позову було додано рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 16.03.2007 року № 390 „Про забудову міста Кіровограда”, згідно якого затверджено перелік земельних ділянок, які відносяться до земель природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення та резервних територій об’єктів нового зеленого будівництва, та згідно до якого земельна ділянка, що надана в оренду ТОВ „АТБ-Торгстрой”, віднесена до земель рекреаційного призначення. Проте відповідно до ч.1. ст. 20 Земельного кодексу України віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Частиною 2 ст. 20 Земельного кодексу України встановлено, що зміна цільового призначення земель провадиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об'єктів природоохоронного та історико-культурного призначення.

Статьею 12 Земельного кодексу України встановлено, що до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема: а) розпорядження землями територіальних громад; б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до п. 34 ч.1 ст. 26 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні” від 21 травня 1997 року N 280/97-ВР „виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання: 34) вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин”. Тому повноваження на прийняття рішення щодо зміни цільового призначення земельних ділянок комунальної власності (відповідно до п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України –земельних ділянок у межах населених пунктів) мають відповідні сільські, селищні, міські ради, а не виконавчі комітети таких рад. Отже, виконавчий комітет Кіровоградської міської ради не мав повноважень на віднесення земельної ділянки, що надана ТОВ „АТБ-Торгстрой” в оренду, до земель рекреаційного призначення, тобто зміни її цільового призначення, оскільки такі повноваження має виключно Кіровоградська міська рада.

Згідно статті 19 Конституції України, частини 3 статті 24 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України. З огляду на встановлену невідповідність законодавству України рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 16.03.2007 року № 390 „Про забудову міста Кіровограда” Дніпропетровський апеляційний господарський суд вказане рішення не застосовує та не приймає до уваги.

З матеріалів справи також вбачається, що господарським судом Кіровоградської області була розглянута адміністративна справа № 3/62 за позовом Кіровоградського міжрайонного природоохоронного прокурора до Кіровоградської міської ради, за участю третьої особи без самостійних вимог –ТОВ „АТБ-Торгстрой”, про визнання протиправним та скасування п. 25 рішення Кіровоградської міської ради від 28.09.2004р. № 1230, яким ТОВ „АТБ-Торгстрой” була надана в оренду земельна ділянка пл. 3200,33 кв.м. по вул. Полтавській, біля будинку № 58.

При розгляді справи, господарським судом було встановлено, що відповідно до генерального плану м. Кіровограда землі, які зазначені у п. 25 рішення Кіровоградської міської ради № 1230 від 28.09.04р., віднесені до території під магістральні вулиці та дороги загальноміського призначення. Також, враховуючи дані, що містяться в матеріалах справи та пояснення сторін, суд встановив факт того, що торгівельний комплекс будується на території бувшого кінотеатру, будівлю якого було знесено. На підставі цього, судом було відмовлено у задоволенні позову, при цьому суд встановив обставини, які мають значення в силу ч.1 ст. 72 КАС України для вирішенні питання наявності чи відсутності підстав для вжиття заходів забезпечення позову у справі № 5/230, а саме –земельна ділянка, виділена ТОВ „АТБ-Торгстрой”, не відноситься до земель рекреаційного призначення, а також господарським судом вставнолено відсутність будь-яких порушень інтересів держави при прийнятті Кіровоградською міською радою рішення № 1230 від 28.09.2004р.

До матеріалів справи долучено постанову господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2007р., відповідно до якої вказаним господарським судом була розглянута адміністративна справа № А25/250-07 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „АТБ-Торгстрой” до Кіровоградської міської ради про визнання недійсним рішення Кіровоградської міської ради № 41 від 04.07.2006 р. „Про розгляд протестів прокурора” в частині скасування п.25 рішення Кіровоградської міської ради від 28.09.2004р. №1230 „Про регулювання земельних відносин”, яким ТОВ „АТБ-Торгстрой” фактично було відмовлено в наданні в оренду земельної ділянки без будь-яких мотивованих пояснень.

При розгляді справи, господарським судом було встановлено, що приймаючи рішення № 41 від 04.07.2006 р. „Про розгляд протестів прокурора” (про скасування п. 25 рішення Кіровоградської міської ради № 1230 від 28.09.2004р.) Кіровоградська міська рада діяла з порушенням вимог законодавства та з перевищенням наданих їй повноважень. Враховуючи дані, що містяться в матеріалах справи, господарський суд встановив факт того, що земельна ділянка, що надана в оренду ТОВ „АТБ-Торгстрой”, відноситься відповідно до ст. 19 Земельного кодексу України до категорії: землі житлової та громадської забудови. На підставі цього, судом було задоволено адміністративний позов та визнано недійсним рішення Кіровоградської міської ради № 41 від 04.07.2006 р. „Про розгляд протестів прокурора” в частині скасування п.25 рішення Кіровоградської міської ради від 28.09.2004р. №1230 „Про регулювання земельних відносин”, при цьому суд встановив обставини, які мають значення в силу ч. 1 ст. 72 КАС України для вирішенні питання наявності чи відсутності підстав для вжиття заходів забезпечення позову у справі № 5/230, а саме –земельна ділянка, виділена ТОВ „АТБ-Торгстрой” для будівництва, відноситься до категорії „землі житлової та громадської забудови”, а отже не відноситься до земель рекреаційного призначення.

Також господарським судом встановлено, що в протесті прокурора зазначено відомості, що не відповідають дійсності щодо визначення категорії земельної ділянки по вул. Полтавській (біля житлового будинку № 58) в м. Кіровограді, а отже, протест прокурора, який був підставою для прийняття Кіровоградською міською Радою рішення № 41 від 04.07.2006р., був побудований на висновках, зроблених прокурором поза межами його компетенції.

У позовній заяві у справі № 5/230 Кіровоградський міжрайонний природоохоронний прокурор просив визнати недійсним договір оренди землі від 15.05.06 № 196 та повернути у власність Кіровоградської міської ради земельну ділянку пл. 3200,33 кв.м. по вул. Полтавській, біля будинку № 58.

Відповідно до п. 2 Роз’яснень Вищого арбітражногого суду України № 02-5/611 від 23.08.94р. „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” забезпечення позову як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи може застосовуватись як за основним, так і за зустрічним позовом на будь-якій стадії процесу. Тобто умовою вжиття забезпечення позову є наявність майнового права позивача. Наведені вище обставини вказують, що майнові права на земельну ділянку у позивача (Кіровоградського міжрайонного природоохоронного прокурора, управління з контролю за використанням та охороною земель в Кіровоградській області) відсутні. Земельна ділянка по вул. Полтавській, біля будинку № 58, в м. Кіровограді перебуває у власності територіальної громади м. Кіровограда, від імені якої діє Кіровоградська міська рада, тобто у власності відповідача-1 .

Відповідно до п. б) ст. 80 Земельного кодексу України суб'єктами права власності на землі комунальної власності є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування. Таким чином необхідність вжиття запобіжних заходів обґрунтовувалась судом порушенням майнових прав власника земельної ділянки, тобто Кіровоградської міської ради. Фактично господарським судом було заборонено вчиняти певні дії відповідачу-2 (ТОВ „АТБ-Торгстрой”) з мотивів нанесення шкоди не позивачу у справі, а відповідачу-1 (Кіровоградській міській раді), що є порушенням процесуальних норм та наслідком неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи.

Пунктом 3 Роз’яснень Вищого арбітражногого суду України № 02-5/611 від 23.08.94 р. „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” встановлено, що умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Однак в ухвалі від 07.11.2007р. суд не навів обгрунтованих підстав вважати, що земельна ділянка може зникнути, зменшитись, погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Твердження позивача щодо неможливості використання земельної ділянки за цільовим призначенням спростовується наявними в справі матеріалами. Так, відповідно до п. 1 договору оренди землі від 15.05.06 № 196 Кіровоградською міською радою надано ТОВ „АТБ-Торгстрой” в строкове платне користування земельну ділянку для розміщення супермаркету, яка знаходиться по вул. Полтавській (біля житлового будинку № 58) в м. Кіровограді.

Згідно п. 15 вказаного договору земельна ділянка передається в оренду під розміщення супермаркету. Пунктом 16 договору оренди визначено цільове призначення цієї земельної ділянки –землі житлової та громадської забудови.

Згідно ст. 38 Земельного кодексу України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування. Розміщення на земельній ділянці по вул. Полтавській супермаркету, тобто громадської будівлі, відповідає цільовому призначенню земельної ділянки.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земель провадиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об'єктів природоохоронного та історико-культурного призначення. Докази зміни цільового призначення спірної земельної ділянки в матеріалах справи відсутні. Тому висновок господарського суду, що будівельні роботи унеможливлять використання земельної ділянки за цільовим призначенням, є хибним.

При винесенні ухвали від 07.11.2007р. господарським судом були порушені вимоги п. 3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої ухвала господарського суду повинна містити мотиви винесення ухвали з посиланням на законодавство. В порушення цієї норми суд не вказав мотивів винесення ухвали від 07.11.2007 р., не вказав які саме права управління з контролю за використанням та охороною земель в Кіровоградській області порушувались.

Предметом позовних вимог, як було зазначено вище, є визнання недійсним договору оренди землі та повернення у власність Кіровоградської міської ради земельної ділянки. Відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину. Таким чином, правовим наслідком визнання судом договору недійсним є повернення сторонами одержаного за договором, тому заборона відповідачу-2 (ТОВ „АТБ-Торгстрой”) здійснювати будівництво об’єкта супермаркету на спірній земельній ділянці, що знаходиться у м. Кіровограді по вул. Полтавській біля будинку № 58, не вплине на вирішення спору і не може бути засобом забезпечення позову у даній справі. Можливе проведення будівництва супермаркету на наданій для цієї мети земельній ділянці не дає підстави вважати, що ця земельна ділянка може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання судового рішення, та як вказана земельна ділянка надана територіальною громадою міста Кіровограда, від імені якої діє Кіровоградська міська рада, з метою здійснення на ній саме будівництва супермаркету.

Оскаржувана ухвала від 07.11.2007р. не містить чіткого і докладного обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову. Суд першої інстанції лише обмежився загальним висновком, що невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду. Однак господарським судом не зазначено, які саме права позивача - управління з контролю за використанням та охороною земель в Кіровоградській області) можуть бути порушені і чому саме вони не зможуть бути відновлені у майбутньому, якщо будівництво буде продовжено. Адже завершення будівництва об’єкту не свідчить про те, що земельна ділянка не може бути приведена у первісний стан, який існував до початку будівництва.

Кіровоградським міжрайонним природоохоронним прокурором не доведено, чим саме будівництво супермаркету на спірній земельній ділянці може суттєво утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду про визнання недійсним договору оренди землі або повернення у власність Кіровоградської міської ради земельної ділянки. Земельна ділянка, розміщена в м. Кіровограді по вул. Полтавській, біля будинку № 58, і зараз перебуває у власності територіальної громади, тобто Кіровоградської міської ради. У випадку задоволення позову винесення рішення у справі не змінить правого стану (режиму) цієї земельної ділянки (вона залишиться комунальною власністю, а також цільове призначення земельної ділянки залишиться незмінним), а тому такі запобіжні заходи не можуть вплинути на вирішення спору.

В ухвалі від 07.11.2007р. господарський суд вказав, що будівництво об’єкта супермаркету здійснюється в іншому місці, ніж передбачено технічною документацією. Однак у справі відсутні матеріали технічної документації по розташуванню об’єкта будівництва на спірній земельній ділянці, а також відсутні матеріали щодо фактичного розміщення об’єкта будівництва. Тому висновок господарського суду щодо проведення будівництва з порушенням технічної документації є безпідставним. Посиланням ж на листи державної екологічної інспекції в Кіровоградській області, приписи Кіровоградського міжрайонного природоохоронного прокурора, постанову Кіровоградського міського управління земельних ресурсів не може підтверджуватись (чи встановлюватись) факт порушення будівельних норм, вимог, стандартів, так як на вказані органи законодавством не покладено функції по здійсненню контролю за здійсненням будівництва суб’єктами містобудівної діяльності.

Зважаючи на вищевикладене колегія суддів вважає, що ухвала про забезпечення позову прийнята місцевим господарським судом без врахування фактичних обставин справи і з порушенням норм процесуального права, що є підставою для її скасування і відмови у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову шляхом заборони товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ –Торгстрой»здійснювати будівництво об’єкта супермаркету на спірній земельній ділянці, що знаходиться у м. Кіровограді по вул. Полтавській біля будинку № 58.

Керуючись ст. ст. 66, 67, 103-106 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Торгівельно-виробнича фірма „Технодон” м. Донецьк задовольнити.

Ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 07.11.2007р. по справі № 5/230 про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ –Торгстрой»здійснювати будівництво об’єкта супермаркету на спірній земельній ділянці, що знаходиться у м. Кіровограді по вул. Полтавській біля будинку № 58, скасувати.

У задоволенні заяви про забезпечення позову шляхом заборони товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ –Торгстрой»здійснювати будівництво об’єкта супермаркету на спірній земельній ділянці, що знаходиться у м. Кіровограді по вул. Полтавській біля будинку № 58, відмовити.

Головуючий                                                                                 Бахмат Р.М.

Судді:                                                                                  Лотоцька Л.О.

Євстигнеєв О.С.

З оригіналом згідно:

Пом. судді І.Г.Логвиненко

04.02.2008 р.