КИЇВСЬКИЙ МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
____________________________________________
№ 82/9-06
міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий                                                                                 Зеленіна  Н.І.
Судді
секретарі судового засідання: Листунь Г.Д.,
участю представників сторін:
позивача: ОСОБА_1-дов. від 06.06.05р.,
відповідача: ОСОБА_2. -дов. від 27.12.07р.,
апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3., м.Бориспіль на
Рішення господарського суду Київської області від 15.11.2007 року по справі №
82/9-06 (головуючий суддя Євграфова Є.П., судді: Рябцева О.О., Подоляк Ю.В.),

за
позовом: фізичної
особи-підприємця ОСОБА_3., м.Бориспіль, Київська область;

до
відповідача:  відкритого акціонерного товариства
«Бориспільська спеціалізована пересувна механізована колона № 530»,
м.Бориспіль, Київська область;

про:
стягнення 144 884
грн. 40 коп. збитків, завданих, у зв'язку з суттєвими недоліками під час
виконання Контракту № 706/10 від 07.06.2004р., 16 533 грн. 96 коп. судових
витрат, у тому числі: 1 451 грн. державне мито, 118 грн. інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу, 10 000 грн. за послуги адвоката, 3 500 грн.
кошти сплачені ДНТЦ «Дор'якість», 1 464 грн. 96 коп. за проведення судової
експертизи та 3 600 грн., як витрати, які були сплачені ДНТЦ «Дор'якість»,

В С Т А Н О В И В:

У
квітні 2006 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3., м.Бориспіль звернулась до
господарського суду Київської області з позовною заявою до відкритого
акціонерного товариства «Бориспільська спеціалізована пересувна механізована
колона № 530», м.Бориспіль про стягнення 105 055 грн. збитків, у зв'язку з
суттєвими недоліками допущеними під час виконання Контракту № 706/10 від
07.06.2004р. та стягнення 3 600 грн. суми, яку сплачено ДНТЦ «Дор'якість»за
виконані дослідження для встановлення дійсного стану асфальтового покриття.

15.08.2007
року позивач звернулась до господарського суду із заявою про уточнення позовних
вимог, в якій фактично збільшила розмір позовних вимог та просила стягнути з
відповідача 144 884 грн. 40 коп. збитків, завданих, у зв'язку з суттєвими
недоліками під час виконання Контракту № 706/10 від 07.06.2004р., 16 533 грн.
96 коп. судових витрат, у тому числі: 1 451 грн. державне мито, 118 грн.
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 10 000 грн. за послуги
адвоката, 3 500 грн. кошти сплачені ДНТЦ «Дор'якість», 1 464 грн. 96 коп. за
проведення судової експертизи та 3 600 грн., як витрати, які були сплачені ДНТЦ
«Дор'якість».

Позовні
вимоги обґрунтовувались тим, що відповідач не виконав взятих на себе
зобов'язань визначених  Контрактом №
706/10 від 07.06.2004р., відповідно до якого відповідач, як підрядник мав
виконати роботи по благоустрою території. Позивач стверджує, що відповідач
виконав роботи без дотримання державних будівельних норм, що призвело до
непридатності результатів роботи, зокрема необхідності нанесення нового
асфальтобетонного покриття.

Відповідач
у відзиві на позов проти заявлених вимог заперечував та просив припинити
провадження по справі, у зв'язку з тим, що існує судове рішення яким вирішено
спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Рішенням
господарського суду Київської області від 15.11.2007 року № 82/9-06 (головуючий
суддя Євграфова Є.П., судді: Рябцева О.О., Подоляк Ю.В.) в позові відмовлено
повністю.

Суд
першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є безпідставними, оскільки
позивач вимагає стягнення збитків, які він мусить зробити для відновлення свого
порушеного права, посилаючись на п. 1 ч. 2. ст. 22 ЦК України. Проте,
відповідно до положень Господарського кодексу (ст.ст. 224, 225), що є
спеціальними та підлягають застосуванню, збитки у вигляді витрат кредитора в
разі порушення господарського зобов'язання відшкодовуються за умови, що вони
уже зроблені (понесені). Господарським судом зазначено, що збитки у вигляді
витрат, які має понести позивач у майбутньому на облаштування нового
асфальтобетонного покриття є безпідставними та не грунтуються на нормах
законодавства.

Не
погоджуючись з прийнятим судовим рішенням господарського суду Київської області
позивач звернувся до Київського міжобласного апеляційного господарського суду
зі скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської
області від 15.11.2007 року та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити
позовні вимоги у повному обсязі.

Доводами
апеляційного оскарження визначено порушення судом першої інстанції норм
процесуального та матеріального права.

Ухвалою
від 13.12.2007 року Київським міжобласним апеляційним  господарським судом за апеляційною скаргою
позивача порушено апеляційне провадження з перегляду рішення господарського
суду Київської області від 15.11.2007р.

У
судовому засіданні, яке відбулося 26.12.2007р., колегією суддів оголошувалась
перерва для підготовки повного тексту постанови.

Колегія
суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги,
перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та
повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої
інстанції норм процесуального та матеріального права дійшла висновку про
відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

При
цьому, колегією суддів прийнято до уваги наступне.

Між
Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3, м.Бориспіль (Замовник) та відкритим
акціонерним товариством «Бориспільська спеціалізована пересувна механізована
колона № 530», м.Бориспіль, Київська область (Підрядник) укладено Контракт №
706/10 від 07.06.2004 року (а.с.10-11).

Відповідно
до пункту 1 Контракту, Підрядник виконує роботи по благоустрою території
Замовника.

Підпунктом
1.2 та 1.3 Контракту зазначено, що найменування робіт та їх об'єми згідно з
Додатком № 2. Приймання робіт виконується згідно з Додатком № 2 по кількості
робіт та згідно з ДБН та СНІП по якості виконаних робіт.

Підпунктом
3.1. пункту 3 Контракту визначено: прийомка робіт виконується комісією з
представників Замовника та Підрядника шляхом перевірки відповідності виконаних
робіт до вимог Додатку № 2.

Згідно
з п.п. 6.7. п.6 Контракту, Підрядник гарантує високу якість робіт, та надає
гарантію на виконані роботи протягом 12 місяців з моменту їх виконання.

Підрядні
роботи виконувались на промисловому майданчику, який знаходиться за
адресою:АДРЕСА_1

Відповідно
до Додатку № 2 до Контракту № 706/10 від 07.06.2004 року (а.с.12), сторони
визначили найменування робіт, а саме:

1.
Покриття асфальтобетоном під'їзних шляхів до території. Ділянка 1;

2.
Нанесення нового асфальтобетонного покриття. Ділянка 2.

Нове
покриття на Ділянці 2 повинно запобігати
проникненню  на  основну територію дощових вод, та їх
виведення в бік до лінії МН;

3.
Нанесення нового асфальтобетонного покриття. Ділянка  3.

Нове
покриття повинне вирівняти та загладити всі недоліки існуючого  покриття та мати нахил згідно малюнка 2, що
забезпечить відсутність накопичення дощових вод на поверхні Ділянки 3;

4.
Нове покриття ділянки 4, 5, 6, 7.

Нове
покриття повинно мати нахил згідно малюнка 2 та забезпечити максимальний    відвід дощових вод до ливневих стоків;

5.
Установка бортових каменів по лінії ЛЧХ та УТ;

6.
Демонтаж бетонного фундаменту;

7.
Установка огорожі секції 1-6 включно.

Крім
того, сторонами у Додатку № 1 до договору узгоджено План території та Нахил
дорожнього полотна.

Сторони
підписали Договірну ціну, ДБН Д.1.1-1-2000, додаток 18 (а.с.14), Локальний
кошторис, Форма № 4 ДБН Д.1.1.-1-2000, додаток Д (а.с.15-17), Відомість
ресурсів до Локального кошторису, Форма № 4а ДБН Д.1.1-1-2000, додаток Ж,
відповідно до яких сторони обумовили перелік та вартість робіт та матеріалів
підрядника, що необхідні для реконструкції території.

Згідно
з Актами виконаних підрядних робіт за червень 2004р. від  30.06.2004р. та за липень 2004р. від
29.07.2004р. (а.с.23,27) Замовником прийняті, а Підрядником здані виконані
підрядні роботи.

Згідно
з платіжними дорученнями, вартість підрядних робіт сплачена в повному обсязі
(08.06.2004р. -15 000 грн., 14.06.2004р, - 70 000 грн., 29.06.2004р. -15 000
грн., 27.12.2005р. -5 275 грн.) (а.с.31-34).

У
судових засіданнях суду апеляційної інстанції представник позивача стверджував,
що через рік на промисловому майданчику продовжувались накопичуватись дощові
води та почали проявлятись інші недоліки асфальтобетонного покриття, про що
позивач зафіксувала в Акті, який підписала разом із працівниками, що працюють
на вказаному майданчику.

12.07.2005
року між позивачем та Державним науково-технічним центром інспекції якості та
сертифікації дорожньої продукції «Дор'якість»Державної служби автомобільних
доріг України було укладено Договір № 71/05 задля перевірки якості
асфальтобетонного покриття на промисловому майданчику, який знаходиться за
адресою:АДРЕСА_1

20.07.2005
року директором Державного науково-технічного центру інспекції якості та
сертифікації дорожньої продукції «Дор'якість»Державної служби автомобільних
доріг України (далі - ДНТЦ  «Дор'якість»)
затверджено Звіт про роботу «Геодезична зйомка, відбір кернів та випробування
асфальтобетонного покриття на відповідність вимогам ДСТУ Б
В.2.7-119-2003»(а.с.41-43).

Згідно
з висновками вказаного Звіту встановлено, що на території промислового
майданчику, який знаходиться за адресою:АДРЕСА_1, асфальтобетонне покриття не
відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119-2003; коефіцієнт ущільнення
асфальтобетонного покриття не відповідає вимогам ДБН В.2.3.-4-2000
«Автомобільні дороги»; дві ділянки суттєво відрізняються між заданим та
фактичним профілем; на зазначених ділянках не забезпечено належного
водовідводу, наслідком чого є скопичення води; стан асфальтобетонного покриття
не відповідає вимогам ДБН В.2-3-4-2000 «Автомобільні дороги»та потребує заміни.

25
липня 2005 року позивач звернулась до відповідача з Претензією, в якій просила
останнього усунути недоліки виконаних робіт та забезпечити належний водовідвід
на території промислового майданчику (а.с.67).

16
лютого 2006 року позивач звернулась до відповідача з листом в якому зазначила,
що вона відмовляється від Договору підряду № 706/10 від 07.06.2004 року та
просила протягом семи днів відшкодувати збитки у розмірі 105 055 грн. необхідних
для заміни асфальтобетонного покриття на території промислового майданчику
(а.с.64).

Ухвалою
від 26.05.2006 року господарським судом Київської області було призначено
судову будівельно-технічну експертизу у справі № 82/9-06.

Згідно
з висновком судової будівельно-технічної експертизи Київського
науково-дослідного інституту судових експертиз № 1357 від 25.05.2007 року
встановлено, що на момент обстеження асфальтобетонне покриття на території
промислового майданчика, який знаходиться за адресою:АДРЕСА_1 має такі
недоліки: невитриманий передбачений Контрактом та вимогами нормативних
документів похил асфальтобетонного покриття, що є причиною незабезпечення
належного водовідведення з території промислового майданчика та утворення калюж
глибиною біля 30 мм, місцями прогини та вм'ятини асфальтобетонного покриття
(а.с.131-136).

Крім
того, в експертному висновку зазначено, що вартість ремонтно-будівельних робіт
по заміні асфальтобетонного покриття на території промислового майданчика, в
цінах на момент проведення дослідження становить 144 884 грн. 40 коп.

У
зв'язку з вищевикладеним позивач збільшила розмір позовних вимог та просила
господарський суд стягнути з відповідача 144 884 грн. 40 коп. збитків,
завданих, у зв'язку з суттєвими недоліками під час виконання Контракту № 706/10
від 07.06.2004р., 16 533 грн. 96 коп. судових витрат, у тому числі: 1 451 грн.
державне мито, 118 грн. інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 10
000 грн. за послуги адвоката, 1 464 грн. 96 коп. за проведення судової
експертизи, 3 500 грн. кошти сплачені ДНТЦ «Дор'якість», та 3 600 грн., як
витрати, які були сплачені ДНТЦ «Дор'якість».

Суд
першої інстанції визнав заявлені позовні вимоги необгрунтованими, посилаючись,
при цьому на те, що гарантійний строк на виконані підрядні роботи минув, крім
того, у порушення умов контракту перевірка якості виконаних робіт була
проведена позивачем без представника відповідача як підрядника.

За
оцінкою колегії суддів, господарським судом Київської області вирішено спір по
даній справі правильно. Зокрема, Господарським судом вірно встановлено, що за
правовою природою Контракт № 706/10 від 07.06.2004р. є договором підряду, тому
відносини, що виникли між сторонами регулюються параграфом 1 глави 67 ЦК
України «Підряд».

Відповідно
до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник)
зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони
(замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт
речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно
з ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану
підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення
допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно
заявити про них підряднику. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає
право в подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у
виконаній роботі.

Замовник,
який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки
роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі прийняття.

Колегія
суддів вважає за необхідне зазначити, що виконані підрядником роботи прийняти
замовником без зауважень, як до якості виконаних робіт, так і до їх вартості.

Відповідно
до ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання
підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати
замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього
Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Проте,
як вірно зазначено судом першої інстанції гарантії якості роботи не поширюються
на явні недоліки роботи, про які замовник не заявив при прийнятті роботи.

Колегія
суддів погоджується з висновком господарського суду Київської області, що
оскільки замовником не було своєчасно заявлено про недоліки, якщо такі мали
місце, під час прийняття підрядних робіт, останній втратив право в подальшому
посилатись на відступи від умов договору та недоліки у виконаній роботі. Крім
того, на переконання колегії суддів апеляційного господарського суду суд першої
інстанції правомірно не прийняв до уваги посилання позивача на експертний
висновок, оскільки висновок ґрунтується на відповідності виконаних робіт ДБН
«Автомобільні дороги», ДСТУ «Суміші асфальтобетонні, асфальтобетон дорожній та
аеродромний, Технічні умови», тоді як предметом Контракту, що був укладений між
сторонами у справі було не будівництво автомобільної дороги, а облаштування території.

Господарським
судом Київської області вірно визначено, що вимоги щодо не відповідності
покриття ДБН «Автомобільні дороги», ДСТУ «Суміші асфальтобетонні, асфальтобетон
дорожній та аеродромний, Технічні умови», позивачем заявлені безпідставно,
оскільки дорога є інженерною спорудою (відповідно до Державного класифікатора
будівель і споруд ДК 018-2000), а її спорудження є будівельними роботами, що
виконуються і приймаються у встановленому законодавством порядку. Договір, що
укладений між сторонами не є договором будівельного підряду. Колегія суддів
вважає за необхідне зауважити, що позивачем не було складено Акт про виявлені
недоліки у роботі, як то передбачено пунктом 3 Контракту № 706/10 від
07.06.2004р., крім того, позивач ні у суді першої інстанції ні під час
апеляційного перегляду даної справи не додано до матеріалів справи оригінал чи
копію акта, який ним було складено у липні 2005 року. На переконання колегії
суддів позивач позбавлений можливості звертатись із позовними вимогами про
стягнення суми збитків, які виникли у зв'язку із допущеними недоліками під час
виконання Контракту, якщо про виявлені недоліки протягом гарантійного строку не
було зафіксовано у двосторонньому акті, який має бути підписаний комісією з
представників замовника та підрядника.

Таким
чином, за оцінкою колегії суддів, доводи апеляційного оскарження є
необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи
вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що господарським судом у повному
обсязі досліджено обставини справи та надана їм належна правова оцінка, підстав
для зміни чи скасування судового рішення по даній справі не вбачає.

Керуючись
ст.ст. 99, 101, п.1 ст.103, ст.105 ГПК України, Київський міжобласний
апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну
скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3., м.Бориспіль на Рішення
господарського суду Київської області від 15.11.2007 року по справі № 82/9-06
залишити без задоволення.

2.
Рішення господарського суду Київської області від 15.11.2007 року по справі №
82/9-06 залишити без змін.

3.  Справу № 82/9-06 повернути до господарського
суду Київської області.

Головуючий                                                                                      Зеленіна  Н.І.

Судді
:

Мостова  Г. І.

Жук
Г. А.