ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
____________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем України

29.02.2008  року                                                                      Справа № 14/156пд

Луганський апеляційний
господарський суд колегією суддів у складі :

головуючого судді            Іноземцевої Л.В.

суддів                                Бородіної
Л.І.

Якушенко Р.Є.

Судова колегія
призначена розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду
від 03.01.2008

при секретарі

судового
засідання                 Шабадаш Д.С.

за участю
представників сторін:

від
позивача          - Новицький С.С.,
дов. № 251 від 30.11.2007, представник по

довіреності;

від відповідача
-Степанов І.Ю., дов. б/н від 01.02.2008, представник по

довіреності

У судовому
засіданні відповідно до статті 77 ГПК України оголошено перерву з 25.02.2008 по
29.02.2008

Розглянув

апеляційну скаргу            Закритого акціонерного товариства
"Українські

радіосистеми" , м. Донецьк

на рішення

господарського суду        Луганської області

від
03.12.2007

у справі                             № 14/156пд
(суддя Лісовицький Є.А.)

за
позовом                         Закритого акціонерного товариства
"Українські

радіосистеми" , м. Донецьк

до
Товариства з обмеженою відповідальністю

"Науково-виробниче підприємство

"Системи комплексних аналітичних

технологій", м. Луганськ

про                                     розірвання
договору, стягнення 174826 грн. 85 коп.,

зобов'язання передати майно

Суддя
-доповідач

Л.В.Іноземцева

Рішенням господарського суду
Луганської області від 03.12.2007 у справі        № 14/156пд  (суддя Лісовицький Є.А.) відмовлено у задоволенні
позову Закритого акціонерного товариства "Українські радіосистеми",
м.Донецьк до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково -виробниче
підприємство "Системи комплексних

аналітичних
технологій", м.Луганськ про розірвання договору від 03.07.2006 № 258/7/06,
стягнення з відповідача заборгованості у сумі 162000грн. 00 коп., пені -
12826грн. 85 коп., витребування обладнання:

1) кабель BO
ADSS, S-024-LN-8W-M06NS, 24 волокна, одномод., политоб, РЕ-оболонка, внутрішній
діаметр 11,8 мм, для пролета 150 м -12120 м;

2) оптична
панель FOMS-FPS-O-SIF1-24 - 10 шт.;

3) муфта
MFOSC-100A4-S24-1-NNN-UA01 -3 шт.;

4) комплект
виводу КВП для ОКЛБг -10 шт. у зв”язку з неналежним виконанням зобов”язань за
договором № 258/7/06 про виконання робіт з будівництва волокно -оптичних ліній
зв”язку.

Рішення господарського суду з
посиланням на статті 612, 849 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК
України), статтю 193  Господарського
кодексу України (далі по тексту -ГК України)мотивоване необґрунтованістю
заявлених вимог.

Місцевий господарський суд дійшов
висновку, що відповідачем не було порушено зобов'язань щодо строку виконання
робіт за договором № 258/7/06. Оскільки позивачем не виконані  обов'язки щодо надання відповідачу копії
платіжного доручення про оплату за оренду каналів телефонної каналізації ВАТ
"Укртелеком", передачі необхідної кількості кабелю та інших елементів
пасивного мережевого обладнання згідно проекту, а сторони у договорі визначили
виконання даних умов як суттєвих для початку відліку часу на  виконання відповідачем робіт за договором,
тому строк виконання робіт не наступив.

Закрите акціонерне товариство
"Українські радіосистеми" (ЗАТ "Українські радіосистеми") -
позивач у справ, не погодилось з прийнятим рішенням і подало апеляційну скаргу,
в який просить рішення господарського суду скасувати у зв”язку з  неповнм з'ясування обставин, що мають
значення для справи, як наслідок неправильного застосування норм матеріального
права і постановити нове рішення про задоволення позовних вимог.

На обґрунтування доводів апеляційної
скарги вказує наступне.

Суд дійшов необґрунтованого висновку
про те, що відповідачем не порушено зобов'язань щодо строку виконання робіт по
договору. І неправомірно застосував частину 2 статті 612 ЦК України, оскільки
прострочення виконання зобов”язань за договором № 258/7/06 позивачем як
кредитором не допущено.

Позивачем було сплачено аванс в
розмірі 50% коштів від вартості робіт  -
162000 грн. 00 коп. (відповідно до п. 1.8 договору); передана необхідна
кількість кабелю відповідачу (відповідно до п. 2.1.2 договору); надано відповідачу
заявку на технічні умови (відповідно до п. 2.1.1 договору), що не було
враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення.

Стосовно обов'язку позивача передати
копію платіжного доручення про оплату за оренду каналів телефонної каналізації
ВАТ "Укртелеком", то така оплата можлива на підставі і після
укладення договору оренди, питання  щодо
укладення якого мав вирішити і не вирішив відповідач в порушення пункту 2.2.4
договору.

За висновком суду першої інстанції
прострочення виконання відповідачем обов'язку, передбаченого в п. 2.2.4
договору, не наступило.  При цьому суд не
врахував того факту, що строк виконання цього зобов'язання обмежений загальним
строком виконання всіх зобов'язань по договору, що передбачено п. 1.8 договору.

Крім того суд першої інстанції вимоги
позивача щодо повернення авансу у розмірі 162000 грн. 00 коп. визнав
необґрунтованими, посилаючись на те, що у відповідача відсутні грошові
зобов”язання. Проте характер зобов”язання в даному випадку не має значення, так
як вказана грошова сума є не чим іншим як платою за майбутні роботи в рахунок
майбутніх платежів і не виконує функцію забезпечення зобов”язання.

Товариство з обмеженою
відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Системи комплексних
аналітичних технологій" (ТОВ „НВП „Системи комплексних аналітичних
технологій”) - відповідач у справі вважає доводи апеляційної скарги
необґрунтованими, просить рішення господарського суду залишити без змін,
апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді -
доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення представників сторін,
дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування місцевим судом
обставин справи, апеляційний господарський суд

в с т а н о
в и в:

03.07.2006
сторони у справі уклали договір № 258/7/06 про виконання робіт з будівництва
волокно -оптичних ліній зв”язку, за умовами якого ТОВ „НВП „Системи комплексних
аналітичних технологій” -відповідач у справі, за договором підрядник, виконує
роботи  з будівництва волокно -оптичних
ліній зв”язку в м.Луганську методом прокладки в телефонній каналізації на
опорах освітлення та опорах міського електротранспорту, а ЗАТ "Українські
радіосистеми", позивач, за договором замовник, приймає і оплачує вартість
виконаних робіт (п. 1.1 договору).

За змістом
договору будівництво волокно -оптичних ліній зв”язку включає проектно -дослідні
роботи і монтажно - будівельні роботи (п. 1.2 договору).

Підрядні роботи
виконуються відповідно до технічних умов, одержаних підрядником і узгоджених
з замовником.

Відповідно до
пункту 1.8 договору строк виконання робіт за договором складає 140 днів з
моменту перерахування на рахунок
підрядника 50% коштів від вартості робіт згідно додатку № 1 до договору
та виконання замовником умов п. 2.1.1 і п. 2.1.2 договору.

Пунктами 2.1.1
і 2.1.2 договору замовник зобов”язаний надати підряднику заявки та технічні
умови, копію платіжного доручення про оплату за оренду каналів телефонної
каналізації ВАТ „Укртелеком” та необхідну кількість кабелю, інших елементів
пасивного мережевого  обладнання згідно
проекту. Кабель та інші матеріали передаються підряднику по акту прийому
-передачі. При цьому згідно пункту  2.2.4
договору вирішити питання щодо укладання договорів оренди з власниками
телефонної каналізації та опор зобов”язаний підрядник.

Вартість робіт
і порядок оплати визначені розділом 4 договору. За умовами якого замовник на
підставі попередньо визначеної  траси
ВОЛЗ, згідно отриманих технічних умов оплачує підряднику передоплату в
розмірі 50% вартості робіт та проводить остаточний розрахунок протягом 10 днів
від дати підписання сторонами акту комісії з прийняття в експлуатацію
закінченого будівництвом об”єкту в сфері телекомунікацій.

Договір згідно
пункту 10.1 діє до повного виконання сторонами своїх зобов”язань.

Додатком № 1 до
договору № 258/7/06 від 03.07.2006 сторони узгодили обсяг та вартість робіт, що
підлягають виконанню, договірна ціна по договору становить 324000 грн. 00 коп.,
у тому числі 54000 грн. 00 коп. - ПДВ (а. с. 13, т. 1).

11.07.2006
позивач платіжним дорученням № 19 перерахував відповідачу передоплату в сумі
162000 грн. 00 коп. за початок робіт з будівництва ВОЛЗ згідно договору №
258/7/06 від 03.07.2006 (а. с. 14, т. 1).

28.11.2006
позивач направив відповідачу претензію № 358/58/058 у якій зазначив, що він
відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України відмовляється від договору №  258/7/06 від 03.07.2006, оскільки на дату
подання претензії підрядник не приступав до виконання своїх зобов”язань, у
строк, передбачений пунктом 1.8 договору, підрядні роботи не виконав, а тому
відповідно до частини 1 статті 612 ЦК України є таким, що прострочив виконання
зобов”язання (а. с. 16, т. 1).

20.03.2007 ЗАТ
"Українські радіосистеми" подало позов у господарський суд Луганської
області до ТОВ „НВП „Системи комплексних аналітичних технологій” про розірвання
договору №  258/7/06 від 03.07.2006,
стягнення з відповідача заборгованості у сумі 162000 грн. 00 коп., пені -
12826грн. 85 коп. за прострочення виконання підрядних робіт за період з 20.11.2006
по 21.02.2007 та витребування обладнання:

1) кабель BO
ADSS, S-024-LN-8W-M06NS, 24 волокна, одномод., политоб, РЕ-оболонка, внутрішній
діаметр 11,8 мм, для пролета 150 м -12120 м;

2) оптична
панель FOMS-FPS-O-SIF1-24 - 10 шт.;

3) муфта
MFOSC-100A4-S24-1-NNN-UA01 -3 шт.;

4) комплект
виводу КВП для ОКЛБг -10 шт.

Рішенням
господарського суду Луганської області від 03.12.2007 у задоволенні позову
відмовлено,  з підстав викладених вище
(а. с. 107 -110, т. 2).

Апеляційною
інстанцією також встановлено що станом на 21.03.2007 (дату звернення позивача з
позовом до суду)

- технічні
умови для будівництва волокно - оптичних ліній зв”язку (ВОЛЗ) для ЗАТ
„Українські радіосистеми” не одержані (п. 1.2 договору);

- технічні
умови для будівництва ВОЛЗ терміном дії до 11.08.2007 були одержані для ТОВ
„НВП „Системи комплексних аналітичних технологій”, що не відповідає умовам
договору № 258/7/06 (а. с. 96 -102, т. 1);

- траси
проходження ВОЛЗ сторонами по договору не узгодженні (п. 2.3 договору);

- технічні
умови та робочий проект на будівництво ВОЛЗ підрядником з замовником не
узгоджені;

- договори
оренди з власниками телефонної каналізації та опор не укладені (п. 2.2.4
договору);

- робочий
проект на будівництво ВОЛЗ був надісланий відповідачем позивачу для узгодження
17.10.2007 (а. с. 152, т. 2).

Перевіривши
матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм
законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення
господарського суду підлягає скасуванню у зв”язку з неповним з”ясуванням судом
обставин, що мають значення для справи, і неправильним застосуванням норм
матеріального права з огляду на наступне.

Відмовляючи у
задоволенні позову суд першої інстанції послався на відсутність прострочки
виконання відповідачем зобов”язань за договором з огляду на невиконання саме
позивачем умов договору в частині надання відповідачу копії платіжного
доручення про оплату за оренду каналів телефонної каналізації ВАТ „Укртелеком”,
передачі необхідної кількості кабелю та іншого обладнання, що унеможливлює
початок роботи відповідачем. І за цих обставин суд дійшов висновку про
відсутність підстав для розірвання договору, оскільки відповідачем не допущено
прострочки.

Даний висновок
суду зроблений без детального аналізу умов договору № 258/7/06, фактичних
обставин справи і норм чинного законодавства.

Договір №
258/7/06 про виконання робіт з будівництва волокно -оптичних ліній зв”язку, що
укладений сторонами у справі, за своєю правовою природою є договором підряду,
який передбачає як будівельний підряд так і підряд на проведення проектних
робіт.

Загальні
положення про підряд встановлені главою 61 „Підряд” ЦК України.

Згідно статті
875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується
збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні
роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник
зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт),
передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не
покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.

Договір
будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального
ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель
(зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних
та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно статті
887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт
підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу
технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник
зобов'язується прийняти та оплатити їх.

Статтею 888 ЦК
України визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових
робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а
також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної
документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням
замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з
моменту його затвердження замовником.

Підрядник
зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних
для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них
лише за згодою замовника.

Технічне
завдання на проектування і будівництво ВОЛЗ було розроблене позивачем,
11.09.2006 узгоджене з відповідачем (а. с. 72 -79, т. 1).

Проте вимог, що
містяться у завданні, відповідач не дотримується.

Як встановлено
судом апеляційної інстанції, сторонами не узгоджена траса проходження ВОЛЗ,
відповідач не подав доказів надання позивачу акту вибору траси для узгодження
(п. 9.2 технічного завдання, п. 2.3 договору), робочий проект на будівництво
ВОЛЗ переданий відповідачем позивачу для узгодження лише 17.10.2007 - через 11
місяців після відмови позивача від договору (6 місяців після звернення позивача
з цим позовом до суду). А без узгодження траси прокладки ВОЛЗ і при відсутності
робочого проекту взагалі неможливо визначити необхідну кількість кабелю та
іншого устаткування, що передається замовником підряднику для будівництва (п.
2.1.2 договору).

Обов”язок
вирішити питання щодо укладання договорів оренди з власниками телефонної
каналізації та опор договором підряду покладений на підрядника.

Договори оренди
не укладені, що унеможливлює виконання замовником п. 2.1.1 договору підряду.

Згідно статті
525 ЦК України одностороння відмова від зобов”язання або одностороння зміна
його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 849 ЦК
України замовнику надано право односторонньої відмови від договору підряду.

Так, за
правилами цієї статті замовник має право у будь-який час перевірити хід і
якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник
своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення
її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору
підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час
виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином,
замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в
разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та
вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за
рахунок підрядника.

Замовник має
право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду,
виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому
збитки, завдані розірванням договору.

Як свідчать
фактичні обставини справи позивач скористався наданим йому законодавством
правом і відмовився від подальшого виконання договору № 258/7/06, направивши
28.11.2006 відповідачу претензію.

У даному
випадку згода відповідача на розірвання договору або судове рішення з цього
питання чинним законодавством не вимагається.

Згідно
матеріалів справи позивач відмовився від договору 28.11.2006, у зв”язку з чим
зобов”язання згідно пункту 1 частини 1 статті 611 ЦК України вважається
припиненим, а тому нарахування позивачем пені за прострочення виконання
відповідачем зобов”язань за договором №
258/7/06 за період з 28.11.2006 по 21.02.2007 є неправомірним.

Матеріалами
справи підтверджується перерахування позивачем 162000 грн. 00 коп. у якості
передплати по договору № 258/7/06. Акти виконаних робіт підписані сторонами в
межах даного договору не складались, а тому вирахувати з суми передплати оплату
за  виконані підрядником роботи
неможливо.

У даному
випадку підрядник не позбавлений права, у разі завдання йому розірванням
договору збитків, вимагати їх відшкодування у встановленому законодавством
порядку.

Позовні вимоги
в частині повернення передплати в сумі 162000 грн. 00 коп. підтверджуються
матеріалами справи і підлягають задоволенню.

Доказів
передачі кабелю і устаткування в межах виконання договору підряду позивач не
подав, відповідний акт прийому -передачі, як передбачено п. 2.1.2 договору, в
матеріалах справи відсутній, а тому вимоги позивача про витребування у
відповідача обладнання:

1. Кабель  ВО
АDSS,  S-024-LN-8W-М06NS,  24
волокна,  одномод.,  политуб,
РЕ-оболонка, внутрішній діаметр 11,8 мм, для пролета 150 м - 12120 м;

2. Оптична
панель FOMS-FPS-0-SIF1-24 - 10 шт.;

3. Муфта
MFOSC-400А4-S24-1-NNN-UA01 - Зшт.;

4. Комплект виводу КВП для ОКЛБг - 10
шт.

задоволенню не підлягають.

Посилання позивача в обгрунтування
цієї вимоги на накладну від 05.10.2006 № 2025 судовою колегією відхиляється,
оскільки з цієї накладної не вбачається, що перелічений в ній товар одержаний
відповідачем в межах виконання договору підряду.  Крім того позивачем і відповідачем надані
пояснення, за змістом яких товар за накладною № 2025 вже повернутий позивачу.

Враховуючи
викладене, апеляційна скарга Закритого акціонерного товариства "Українські
радіосистеми" підлягає задоволенню частково. Рішення господарського суду
від 03.12.2007 скасуванню з постановленням нового рішення, яким позов
задовольнити частково, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю
"Науково -виробниче підприємство "Системи комплексних аналітичних
технологій" на користь  Закритого
акціонерного товариства "Українські радіосистеми" суму в розмірі
162000 грн. 00 коп., судові витрати за позовом пропорційно розміру задоволених
вимог в сумі 1698 грн. 53 коп., у тому числі: держмито в сумі 1620 грн. 00
коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 78
грн. 53 коп., у решті позовних вимог відмовити.

Відповідно до
статті 49 Господарсько процесуального кодексу України судові витрати позивача
за апеляційною скаргою пропорційно розміру задоволених вимог в сумі 810 грн. 00
коп. покладаються на відповідача.

Результати
апеляційного провадження оголошені в судовому засіданні.

Керуючись ст.
ст. 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського
процесуального кодексу України, Луганський апеляційний  господарський суд

п о с т а н о в и в :

1. Апеляційну
скаргу Закритого акціонерного товариства "Українські радіосистеми" на
рішення господарського суду Луганської області від  03.12.2007 у справі № 14/156пд  задовольнити частково.

2. Рішення
господарського суду Луганської області від 03.12.2007 у справі № 14/156пд
скасувати.

3. Позов
задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Системи
комплексних аналітичних технологій", ідентифікаційний код 32202044, яке
знаходиться за адресою: місто Луганськ, вул. Ялтинська, буд. 20, - на користь
Закритого акціонерного товариства "Українські радіосистеми",
ідентифікаційний код 23151188, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вул.
Тульчинська, буд. 6 -суму в розмірі 162000 грн. 00 коп., судові витрати в сумі
1698 грн. 53 коп., у т.ч. 1620 грн. 00 коп. - держмито, 78 грн. 53 коп. -
витрати на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу, а також
витрати за подачу апеляційної скарги в сумі 810 грн. 00 коп

5. У решті позову відмовити.

6. Доручити
місцевому господарському суду Луганської області видати відповідний наказ.

Постанова
набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може
бути оскаржена у касаційному порядку у місячний строк до Вищого господарського
суду України через апеляційний господарський суд.

Повний текст
постанови складено 05.03.2008.

Головуючий суддя
Іноземцева Л.В.

Суддя
Бородіна Л.І.

Суддя
Якушенко Р.Є.