КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2008                                                                                           № 38/316

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Андрієнка В.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Сінчук І.Я., генеральний директор; Мінчук Д.П., довіреність № 1/24 від 24.12.2007р.,

від відповідача - Москаленко С.В., довіреність № 11/1-21/244 від 12.01.2008р.,

від третьої особи - не з”явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"

на рішення Господарського суду м.Києва від 13.11.2007

у справі № 38/316

за позовом                               Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"

до                                                   Державної митної служби України

третя особа відповідача           Товариство з обмеженою відповідальністю "Арком"

третя особа позивача

про                                                  відміну торгів

Суть рішення і скарги:

Закрите акціонерне товариство “Концерн Алекс” (надалі – ТОВ “Концерн Алекс”, Позивач) звернулося в господарський суд міста Києва з позовом до Державної митної служби України (надалі – ДМСУ, Відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю “Арком” (надалі – ТОВ “Арком”, Третя особа), про відміну торгів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.11.2007р. у справі № 38/316 в позові ТОВ “Концерн Алекс” було відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Позивач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просив скасувати повністю рішення господарського суду міста Києва від 13.11.2007р. у справі № 38/316 та прийняти нове рішення, яким вимоги Позивача задовольнити повністю.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилався на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було неповно з”ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, а саме: ч. 1 ст.15, ч. 1 ст. 21, ст.ст. 27 і 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, ст. 25 Закону України “Про радіочастотний ресурс України”, Розділ III Закону України “Про підтвердження відповідності”, ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України “Про стандартизацію і сертифікацію” від 10.05.1993р., п. 4.6 ДСТУ 1.3:2004 “Правила побудови, викладання, оформлення, погодження, прийняття та позначення технічних умов”, ст.ст. 29 і 31 Закону України “Про інформацію”, ст.ст. 13, 14, 203, 215, 228 та 662 Цивільного кодексу України, ст. 7 Закону України “Про хімічні джерела струму”, Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, п. 14 “Переліку органів з ліцензування”, затв. Постановою Кабінету Міністрів України 14.11.2006р., а також, Рішення Конституційного суду України від 01.12.2004р. №18-рп/2004, що є підставами для скасування такого судового рішення.

Представник Відповідача надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що рішення господарського суду міста Києва від 13.11.2007р. у даній справі є законним, об”єктивним і таким, що відповідає дійсним обставинам справи, а тому просив залишити це рішення без змін, а подану на нього Позивачем апеляційну скаргу – без задоволення.

Третя особа чи її представник, незважаючи на те, що про час та місце судового засідання повідомлялася належним чином, в судове засідання, призначене для розгляду апеляційної скарги Позивача, так і не з”явився, не повідомивши суд про причини своєї неявки, що на думку апеляційної інстанції, в даному випадку не перешкоджає розгляду і вирішенню справи без участі цього представника.

Під час розгляду даної справи в судовому засіданні 22.01.2008р. оголошувалась перерва до 05.02.2008р.

Заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, дослідивши та вивчивши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вказувалось вище, Закрите акціонерне товариство “Концерн Алекс” звернулося в господарський суд міста Києва з позовом до Державної митної служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю “Арком”, про відміну торгів і рішенням господарського суду м. Києва від 13.11.2007р. у справі № 38/316 в позові ТОВ “Концерн Алекс” було відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що відкриті торги із зменшенням ціни на закупівлю апаратури радіо- і телевізійно- передавальної (технічні засоби телекомунікацій) в кількості 1 700 комплектів, були проведені Відповідачем у відповідності до норм Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, у зв”язку з чим, підстав для задоволення вимог Позивача про відміну цих торгів, немає.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 5 ст. 21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно ч. 1 ст. 15 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник може вимагати від учасників надання ними підтвердженої документально інформації про відповідність кваліфікаційним вимогам. Такими вимогами можуть бути наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності (у випадках, передбачених законодавством), наявність обладнання, а також працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, сплата податків і зборів (обов'язкових платежів), передбачених законодавством, провадження учасниками господарської діяльності відповідно до положень їх статутів, відсутність рішення про визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна документація повинна містити інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції та іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно ч. 2 п. 3 і п. 7 ст. 26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” правильність оформлення тендерних (цінових, кваліфікаційних) пропозицій учасників, ступінь відповідності кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної (кваліфікаційної) документації або вимогам замовника, зазначеним у запиті (оголошенні) щодо цінових пропозицій (котирувань), зазначаються у протоколі відхилення тендерних (цінових, кваліфікаційних) пропозицій, який є додатком до протоколу оцінки пропозицій учасників. До оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації.

Згідно п. 1 ст. 27 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В даному випадку, як було правильно встановлено судом першої інстанції, відповідно до протоколу № 16 засідання тендерного комітету Державної митної служби України від 07.05.2007р. була затверджена тендерна документація на закупівлю товару за предметом “Апаратура радіо – і телевізійна передавальна” (технічні засоби телекомунікацій), відповідно до п.п. 9.2. і 9.4. якої, тендерна пропозиція, подана учасником, запечатується у конверт, на якому зазначається: “Тендерна пропозиція” та опечатується печаткою учасника. Якщо конверт, що містить тендерну пропозицію, не оформлений, не запечатаний та не промаркований відповідно до вимог п. 9.2. такий конверт не приймається і повертається відправнику.

Згідно п. 14.3. тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, наведеним у додатку 2; учасник, який подав тендерну пропозицію не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; виникають обставини зазначені у ст. 7 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; учасник не надав тендерного забезпечення; учасник не оплатив тендерну документацію; учасника включено до реєстру недобросовісних учасників; виникають обставини, зазначені у ч. 9 ст. 26 Закону.

Також, відповідно до п. 15.2. тендерної документації замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на основі критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у додатку 4 до цієї тендерної документації, а згідно п. 17.1. тендерної документації замовник акцептує тендерну пропозицію яка визнана найкращою за результатами оцінки.

Крім того, згідно п. 3.2. додатку 1 до тендерної документації учасник зобов”язаний надати копії сертифікатів відповідності на радіоелектронні засоби (згідно вимог ст.25 Закону України “Про радіочастотний ресурс України” від 01.06.2000р. №1770-ІІІ із змінами та доповненнями), дійсних на момент проведення процедури закупівлі, які видані згідно чинного законодавства. Копії сертифікатів відповідності повинні бути надані у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 3.3. додатку 1 до тендерної документації учасник зобов”язаний надати копії сертифікатів відповідності на зарядні пристрої, дійсних на момент проведення процедури закупівлі, які видані згідно чинного законодавства. Копії сертифікатів відповідності повинні бути надані у складі тендерних пропозицій.

У п. 3.7. додатку 1 до тендерної документації було також зазначено, що надані учасником зразки товару повинні відповідати за технічними характеристиками вимогам, що зазначені у додатку 3 тендерної документації. Якщо під час тестування з”ясується, що надані учасником зразки товару не відповідають цим вимогам, такі тендерні пропозиції будуть відхилені.

Згідно п.п. 1, 11, 12, 17 і 18 технічних вимог, передбачених в п. 2 додатку 1 до тендерної документації, товар повинен відповідати наступним технічним характеристикам: відповідність вимогам по стійкості до механічних і кліматичних впливів – ГОСТ 16019-78-6 групи 1 ступені жорсткості (для товару іноземного виробництва відповідність стандартам: МІL, STD-810, C/D/E та ІР 54/55); зарядний пристрій повинен бути передбачений режим швидкого заряду (2-3 години), індикація режиму заряду та окремо закінчення заряду (тобто, батарея заряджена до номінальної ємності); наявність захисту від обриву або короткого замикання в антенно-фідерному тракті; можливість підключення мікрофонної гарнітури та наявність кріплення її до корпусу додатковим гвинтом на гарнітурі чи “прижимом”; наявність вмонтованого маскувача мови інверсного типу з можливістю його активації на етапі програмування, або наявність можливості вмонтування цього маскувала із відповідним доданням його та врахуванням його вартості у тендерній пропозиції.

Крім того, відповідно до п. 3.2. додатку 1 до тендерної документації учасник зобов”язаний надати копії сертифікатів відповідності на радіоелектронні засоби (згідно вимог ст. 25 Закону України “Про радіочастотний ресурс України” № 1770-ІІІ від 01.06.2000р., із змінами та доповненнями), дійсних на момент проведення процедури закупівлі, які видані згідно чинного законодавства. Копії сертифікатів відповідності повинні бути надані у складі тендерних пропозицій.

При цьому, необхідно зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України “Про радіочастотний ресурс України” умовами застосування радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв на території України є включення конкретного типу радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв до реєстру радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України; документальне підтвердження їх відповідності стандартам (сертифікат відповідності).

Згідно ж п. 3.3. додатку 1 до тендерної документації учасник зобов”язаний надати копії сертифікатів відповідності на зарядні пристрої, дійсних на момент проведення процедури закупівлі, які видані згідно чинного законодавства. Копії сертифікатів відповідності повинні бути надані у складі тендерних пропозицій.

Отже, вказаними правовими нормами та положеннями передбачено та не заперечується можливість замовника торгів вимагати від учасників торгів інформацію про відповідність кваліфікаційним вимогам, інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції, іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, в тому числі інформацію про сертифікати відповідності на радіоелектронні засоби та зарядні пристрої, дійсні на момент проведення процедури закупівлі, а також право замовника відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації.

Як видно з матеріалів справи, 21.05.2007р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 21(92) було опубліковано оголошення № 21061807 про відкриті торги із зменшенням ціни – заплановану закупівлю апаратури радіо- і телевізійно- передавальної (технічні засоби телекомунікацій) в кількості 1 700 комплектів. Розкриття тендерних пропозицій планувалось на 05.06.2007р.

У зв”язку з цим, для участі у торгах було подано чотири тендерні пропозиції, а саме: ТОВ “Тріон”, із кінцевою ціною 2 219 928,00 грн., ТОВ “Арком” (Третя особа), із кінцевою ціною 2 181 168, 00 грн., ТОВ “Центр технічної інформації”, із кінцевою ціною 2 196 264,00 грн. та ЗАТ “Концерн Алекс” (Позивач), із кінцевою ціною 2 044 675,00 грн.

Проте, відповідно до протоколу № 21 засідання тендерного комітету Відповідача пропозиція Позивача від 14.06.2007р. була відхилена та переможцем торгів було визнано пропозицію Третьої особи, кінцева ціна якої становить 2 181 168,00 грн.

При цьому, як видно з матеріалів справи, тендерна пропозиція Позивача була відхилена у зв”язку з її невідповідністю умовам тендерної документації в технічній частині, а саме: 1). відсутнє кріплення додатковим гвинтом на гарнітурі чи “прижимом”; 2). не підтверджені у наданій технічній документації, технічні характеристики, які вказані у пунктах 1, 11, 12, 17 і 18; 3). не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на радіостанції; 4). не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на зарядні пристрої; 5). надані зразки товару не відповідають технічним вимогам тендерної документації.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Відповідач правомірно відхилив тендерну пропозицію Позивача, оскільки вона не відповідала умовам тендерної документації.

У зв”язку з цим, 18.06.2007р. Відповідач повідомив Позивача про те, що переможцем відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю товару за предметом “Апаратура радіо-телевізійна передавальна” (технічні засоби телекомунікацій) визнано Третю особу і в той же день останню було повідомлено про те, що рішенням тендерного комітету переможцем торгів визнано саме її - Третю особу.

Разом з тим, Позивач направив Відповідачу лист за № 03/20 від 20.06.2007р., в якому просив надати йому копію протоколу засідання тендерного комітету, на якому було відхилено тендерну пропозицію Позивача, копію звіту про здійснення процедури закупівлі, а також просив повідомити причини відхилення тендерної пропозиції Позивача та чи залучалися тендерним комітетом експертні організації чи окремі експерти для здійснення оцінки тендерних пропозицій учасників щодо відповідності технічним вимогам Відповідача.

Однак, листом від 05.07.2007р. Відповідач повідомив Позивача, що документи та інформація вказані в листі Позивача № 03/20, становлять внутрішньовідомчу службову кореспонденцію і, згідно ч. 6 ст. 37 Закону України “Про інформацію”, не підлягають наданню для ознайомлення.

27.06.2007р. за результатами проведених торгів, між Відповідачем та Третьою особою був укладений договір поставки, відповідно до якого Третя особа зобов”язувалась поставити та передати у власність Відповідача технічні засоби телекомунікацій; у свою чергу, Відповідач зобов”язувався прийняти та оплатити товар на умовах цього договору, а 23.07.2007р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України було опубліковано оголошення № 30209207Р, відповідно до якого дата акцепту тендерної пропозиції –14.06.2007р., переможець торгів – Третя особа.

При чому, згідно п. 13 звіту про результати здійснення процедури відкритих торгів із зменшенням ціни щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти № 22 від 23.07.2007р., термін подання тендерних пропозицій було скорочено до 15 календарних днів, у зв”язку з необхідністю у терміновому забезпеченні підрозділів митної служби засобами радіозв”язку для забезпечення ефективного митного контролю та оформлення.

В наступному, 27.07.2007р. Позивачем була подана скарга до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель щодо проведення процедури відкритих торгів із зменшенням ціни, в якій Позивач просив відмінити торги з підстав, передбачених п. 1 ст.28 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Зокрема, Позивач в скарзі стверджував, що в оголошенні Відповідача про результати торгів було вказано про укладання господарського договору на закупівлю 27.06.2007р., вказане оголошення було оприлюднено 23.07.2007р., тобто – через 26 календарних днів після укладання договору, що є порушенням ст. 291 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

У свою чергу, 21.08.2007р. Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель було прийнято рішення № 02/494рш, відповідно до якого скарга Позивача на дії Відповідача при проведенні процедури закупівлі за державні кошти була залишена без задоволення, оскільки: згідно з матеріалами, наданими Відповідачем (протокол про розкриття тендерних пропозицій, тендерна документація, протокол оцінки тендерних пропозицій), а також його листа-пояснення, він користувався послугами ТОВ “Європейське консалтингове агентство” для оприлюднення та публікації інформації в інформаційній системі у мережі Інтернет, у спеціальних засобах масової інформації в інформаційному бюлетені Тендерної палати України. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 291 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, Відповідач листом №11/4-31/6463 від 27.06.2007р. (в день підписання договору) направив до ТОВ “Європейське консалтингове агентство” оголошення про результати проведення торгів для оприлюднення та публікації інформації в інформаційній системі у мережі Інтернет, у спеціальних засобах масової інформації та в інформаційному бюлетені Тендерної палати України.

Таким чином, Міжвідомча комісія з питань державних закупівель, прийшла до висновку, що оскарження Позивачем дій Відповідача щодо порушення останнім ч. 1 ст.291 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, є безпідставними та неправомірними, з чим погодився у своєму рішенні і суд першої інстанції.

При цьому, судова колегія погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що не вбачається порушення Відповідачем п. 3 ст. 19 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 3 ст. 19 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” строк для подання тендерних пропозицій має становити 30 календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення торгів в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, чи відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути скорочено до 15 календарних днів (до 10 календарних днів – у разі проведення процедури торгів з обмеженою участю). Причини скорочення строку викладаються у звіті, вони не повинні свідчити про наміри замовника послабити конкуренцію між учасниками.

Як вказувалось вище, 21.05.2007р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 21(92) було опубліковано оголошення № 21061807 про відкриті торги із зменшенням ціни – заплановану закупівлю апаратури радіо- і телевізійно- передавальної (технічні засоби телекомунікацій) в кількості 1 700 комплектів.

Відповідно до вказаного оголошення розкриття тендерних пропозицій мало відбутись 05.06.2007р.

Крім того, із п. 13 звіту про результати здійснення процедури відкритих торгів із зменшенням ціни щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти № 22 від 23.07.2007р. видно, що термін подання тендерних пропозицій скорочено до 15 календарних днів, у зв”язку з необхідністю у терміновому забезпеченні підрозділів митної служби засобами радіозв”язку для забезпечення ефективного митного контролю та оформлення.

Отже, строк для подання тендерних пропозицій був скорочений та становив 15 календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення Відповідачем відкритих торгів із зменшенням ціни, у зв”язку з необхідністю забезпечення підрозділів митної служби засобами радіозв”язку, що не суперечило п. 3 ст. 19 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Таким чином, спірні торги відповідали вимогам Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, що є підставою для відмови Позивачу у задоволенні його вимог про відміну цих торгів.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, обов”язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Проте, в даному випадку, Позивач, всупереч вимог вказаної норми закону, не надав суду апеляційної інстанції належних доказів на підтвердження своїх доводів та вимог, заявлених в апеляційній скарзі.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 13.11.2007р., яке було прийнято по даній справі, у зв”язку з повним з”ясуванням обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду дійсним обставинам справи, а також у зв”язку з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим. Підстав, для скасування або зміни вказаного судового рішення та задоволення апеляційної скарги ЗАТ “Концерн Алекс”, суд апеляційної інстанції не знаходить.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32 - 34, 35, 36, 91, 92, 99, 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства “Концерн Алекс” залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 13.11.2007р. у справі № 38/316 за позовом Закритого акціонерного товариства “Концерн Алекс” до Державної митної служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю “Арком”, про відміну торгів, – без змін.

2. Справу № 38/316 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя

Судді

09.02.08 (відправлено)