ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2008 р.

№ 39/341

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. –головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Некст Медіа Україна", м. Київ (далі –ТОВ "Некст Медіа Україна")

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2007

зі справи № 39/341

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Чесна музика", м. Київ (далі –ТОВ "Чесна музика")

до ТОВ "Некст Медіа Україна"

про заборону використання творів, стягнення 900 000 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав, 90 000 грн. штрафу та зобов’язання опублікувати дані про порушення авторського права.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

ТОВ "Чесна музика" –Коктиша В.Р.,

ТОВ "Некст Медіа Україна"–Майданика К.І.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Чесна музика" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про заборону ТОВ "Некст Медіа Україна" без дозволу позивача використовувати музичні твори, стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових авторських прав у сумі 900 000 грн. та зобов’язання ТОВ "Некст Медіа Україна" опублікувати в газеті "Юридична практика" судове рішення з цієї справи.

Рішенням названого господарського суду від 18.05.2007 (суддя Шкурат А.М.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено правомірність передачі йому товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт-АВК" (далі –ТОВ "Моноліт-АВК") і товариством з обмеженою відповідальністю "Продюсерський центр Макса Фадєєва" (далі –ТОВ "Продюсерський центр Макса Фадєєва") спірних музичних творів, а відтак недоведеністю факту порушення ТОВ "Некст Медіа Україна" майнових авторських прав позивача.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2007 (колегія суддів у складі: суддя Моторний О.А. –головуючий, судді Кошіль В.В., Алданова С.О.) рішення господарського суду першої інстанції скасовано і прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково: ТОВ "Некст Медіа Україна" заборонено без дозволу позивача використовувати музичні твори; з відповідача стягнуто 90 000 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав ТОВ "Чесна музика" і 9 000 грн. штрафу; в іншій частині позову відмовлено. В обґрунтування постанови зазначено, що "кількість неправомірно використаних відповідачем творів складає 12 об'єктів авторського права; протиправні дії відповідача були спрямовані на отримання ним прибутку всупереч закону".

ТОВ "Некст Медіа Україна" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову апеляційного господарського суду з цієї справи скасувати, а рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін. Скаргу мотивовано, зокрема, тим, що, Київським апеляційним господарським судом порушено норми матеріального права, в тому числі Цивільного кодексу України (далі –ЦК України) і Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі – Закон), оскільки названий суд не мав правових підстав для висновку про порушення відповідачем майнових авторських прав ТОВ "Чесна музика" та про необхідність стягнення з ТОВ "Некст Медіа Україна" суми компенсації. Також скаржником зазначено, що судовими інстанціями у розгляді справи не взято до уваги укладений ТОВ "Некст Медіа Україна" і суб’єктом підприємницької діяльності –фізичною особою Судоргіною Катериною Вікторівною договір від 31.03.2006 № РТ-1/к-06 про надання невиключних майнових авторських прав на використання уривків з творів, перелік яких наведено у договорі (зокрема, "По маленькой", "Арриведерчи, малышка", "Нет тебя", "Я попала в сети").

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

04.03.2008 у судовому засіданні Вищого господарського суду України представником ТОВ "Чесна музика" заявлено клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги у зв’язку з неотриманням названим товариством копії такої скарги.

Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зазначеного клопотання з огляду на те, що: до касаційної скарги ТОВ "Некст Медіа Україна" додано фіскальний чек від 11.01.2008 № 1163, що свідчить про надсилання копії скарги на адресу ТОВ "Чесна музика" відповідно до вимог статті 111 Господарського процесуального кодексу України (далі –ГПК України); за твердженням представника ТОВ "Чесна музика", ухвалу Вищого господарського суду України від 01.02.2008 про прийняття касаційної скарги до провадження назване товариство отримало в строк, передбачений процесуальним законодавством; ТОВ "Чесна музика" мало досить часу для ознайомлення з усіма матеріалами справи, і, зокрема, з касаційною скаргою ТОВ "Некст Медіа Україна"; представник ТОВ "Чесна музика" відмовився від оголошення перерви у судовому засіданні для надання йому можливості ознайомлення з матеріалами справи № 39/341.

Перевіривши на підставі встановлених судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено:

- 01.01.2006 ТОВ "Чесна музика" (субвидавник) і ТОВ "Моноліт-АВК" (видавник) укладено договір № 01/01/06 про передачу виключних майнових авторських прав, згідно з пунктами 1.4 і 2.1 якого видавник передає субвидавнику виключні майнові авторські права на твори, зазначені в додатку до договору;

- у додатку № 12 до договору від 01.01.2006 № 01/01/06 наведено перелік музичних творів, виключні майнові авторські права на які передано позивачеві. У переліку зазначено, зокрема, твір "Весна" (автор музики і тексту В.Майоров, виконавець "П’єро");

- 01.01.2006 ТОВ "Чесна музика" (субвидавник) і ТОВ "Продюсерський центр Макса Фадєєва" (видавник) укладено договір № 02/01 про передачу виключних майнових авторських прав (субвидавничий договір), згідно з пунктами 1.4 і 2.1 якого видавник передає субвидавнику виключні майнові авторські права на твори, зазначені в додатку до договору;

- додатковою угодою від 01.04.2006 до договору від 01.01.2006 № 02/01 визначено перелік музичних творів, виключні майнові авторські права на які передано позивачеві. У переліку зазначено, зокрема, такі твори: "Аривидерчи малышка" (автор музики і тексту М.Фадєєв, виконавець Р.Масюков); "Капли абсента" (автор музики М.Фадєєв, автор тексту І.Секачова, виконавець Іраклі); "Маленький самолёт" (автор музики і тексту А.Сахаров, виконавець Валерія); "Нет тебя" (автори музики М.Фадєєв, А.Харченко, автор тексу І.Секачова, виконавці Р.Масюков і Ю.Караулова); "По маленькой" (автор музики і тексту М.Фадєєв, виконавець О.Кукарська, псевдонім Кука); "Я попала в сети" (автор музики і тексту А.Сахаров, виконавець Ю.Караулова);

- 31.07.2006 і 01.09.2006 ТОВ "Чесна музика" зафіксовано факти використання відповідачем музичних творів, зазначених у додатку № 1 до договору від 01.01.2006 № 02/01 і додатку № 12 до договору від 01.01.2006 № 01/01/06, шляхом розповсюдження музичних творів у спеціальному форматі – як дзвінків для мобільних телефонів (мелодії у формі рингтонів, реалтонів), а також шляхом відтворення і розповсюдження графічних зображень (фотографічних творів) за номером мобільного зв’язку 1048;

- з листа закритого акціонерного товариства "Київстар Дж.Ес.Ем." від 24.07.2006 № 6977/4/06/02/00 вбачається, що короткий номер 1048 на підставі договору оренди було передано ТОВ "Некст Медіа Україна" для розповсюдження мобільного контенту (мелодій у форматі рингтонів, реалтонів та трутонів).

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що:

- 01.07.2004 гр. Захаровим Олександром Вікторовичем (автор) і ТОВ "Моноліт-АВК" (видавник) укладено авторський договір № 03/07 про передачу виключних майнових авторських прав (видавничий договір), згідно з яким автор передає, а видавник набуває виключного майнового право на використання творів, зазначених у каталозі (пункт 2.1);

- 01.01.2006 гр. Фадєєвим Максимом Олександровичем (автор) і ТОВ "Продюсерський центр Макса Фадєєва" укладено авторський договір № 02/01 про передачу виключних майнових авторських прав (видавничий договір), згідно з яким автор передає, а видавник набуває виключне майнове право на використання творів, зазначених у каталозі (пункт 2.1).

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність правових підстав для стягнення з відповідача компенсації та штрафу за порушення виключних майнових авторських прав ТОВ "Чесна музика" на спірні об’єкти авторського права.

В абзаці п’ятому статті 1 Закону визначено, що виключне право – це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до статті 433 ЦК України і статті 8 Закону до об’єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту і фотографічні твори.

Статтею 45 та частиною першою статті 47 Закону передбачено можливість доручення суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.

Як встановлено апеляційним господарським судом, ТОВ "Чесна музика" у встановленому законом порядку набуло виключних майнових авторських прав на музичні твори, зазначені в додатках до договорів від 01.01.2006 №№ 01/01/06 та 02/01.

За приписами статті 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди.

Згідно з частинами першою-третьою статті 440 ЦК України та частиною першою статті 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. А згідно з частиною третьою цієї статті виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.

Аналогічні положення містяться у статті 11 bis Бернської конвенції, за приписами якої автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти:

(і) публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;

(ii) передачу будь-яким способом постановок і виконань творів для загального відома.

Відповідно до статті 441 ЦК України використанням твору є, зокрема, його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі. При цьому згідно з наведеним у статті 1 Закону визначенням термінів "відтворення" –це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер; "розповсюдження об'єктів авторського права і (або) суміжних прав" - будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Враховуючи наведені приписи законодавства, попередні судові інстанції з огляду на заявлені позовні вимоги повинні були з'ясувати, але не зясували:

точний перелік музичних і фотографічних творів, виключні майнові авторські права на які належать позивачу і які було використано відповідачем;

способи використання ТОВ "Некст Медіа Україна" спірних музичних і фотографічних творів;

наявність чи відсутність в діях ТОВ "Некст Медіа Україна" вини як обов’язкового елементу складу цивільного правопорушення та в зв’язку з цим наявність чи відсутність порушення з боку відповідача авторських прав ТОВ “Чесна музика".

Крім того, пунктом "г" частини першої статі 52 Закону передбачено, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Згідно з пунктом "г" частини другої статті 52 Закону суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

В абзаці дев'ятому частини другої цієї ж статті 52 Закону зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених підпунктом "г" пункту 2 статті 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

З наведеного випливає, що стягнення компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості обчислення завданих правопорушенням збитків та отриманого порушником доходу.

Тому у випадку стягнення компенсації замість збитків або отриманого доходу суд має визначи ти їх масштаб (інакше кажучи, орієнтовні збитки), а не точну цифру, а саме встановити належними засобами доказування наявність упущеної вигоди: можливої винагороди за анало гічне використання на умовах ліцензійного договору, яке або встановлюва лося цим правовласником за попередніми угодами, або є усталеною практи кою в даній сфері. Для визначення рівня збитків можуть бути враховані масштаби порушення (зокрема, способи неправомірного використання об’єктів авторського права).

Проте апеляційним господарським судом докази у цій частині у сторін не витребовувалися та не досліджувалися. Приймаючи рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових авторських прав у сумі 90 000 грн., Київський апеляційний господарський суд лише зазначив, що "компенсація повинна становити 20 мінімальних заробітних плат за кожне з 12 неправомірних використань творів (240 мінімальних заробітних плат), що складає 90 000 грн."

Таким чином, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для часткового скасування оскаржуваних судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати належну правову оцінку всім доказам та доводам сторін і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117 –11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Некст Медіа Україна" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 18.05.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2007 зі справи № 39/341 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов