Харківський апеляційний
господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2008 р.
Справа № 21/405-07

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Шевель О.В.,
судді Бухан А.І. , Демченко В.О.

при секретарі Парасочці Н.В.

за
участю представників сторін:

позивача - позивача - Вишневської Г.В. - дов.,

відповідача -  не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні
Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вхідний
№ 3396Х/3-9) на рішення господарського суду Харківської області від 18
жовтня 2007 року у справі № 21/405-07

за позовом Відкритого акціонерного товариства
«Харківський підшипниковий завод», м. Харків

до  Фізичної особи -підприємця
ОСОБА_1, м. Харків

про стягнення 143575 грн.

встановила:

Позивач, ВАТ
«Харківський підшипниковий завод», звернувся до господарського суду Харківської
області з позовом про стягнення з відповідача збитків у розмірі 95875 грн.,
неустойки (пені) у розмірі 47700 грн., а також судових витрат по справі.

Рішенням господарського суду Харківської області від 18 жовтня
2007 року у справі № 21/405-07 (суддя Пелипенко Н.М.) у задоволенні позовних
вимог відмовлено.

Позивач з даним
рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського
суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського
суду Харківської області від 18 жовтня 2007 року по справі № 21/405-07 та
прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.  В апеляційній скарзі позивач посилається на
порушення та неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм
матеріального права та процесуального права, невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи та неповне з'ясування обставин, які мають значення
для справи. Свої вимоги позивач обгрунтовує тим, що при прийнятті оскаржуваного
рішення судом не враховано тих обставин, що сторони фактично досягли згоди на
розірвання договору. Крім того, з урахуванням положень чинного законодавства,
враховуючи повільність виконання робіт відповідачем, у позивача були підстави
для відмови від договору. Позивач вважає, що відповідачем, у порушеня умов
договору та погодженого кошторису самостійно були завищені обсяги робіт та їх
вартість, а тому працівниками позивача перевірені та зменшені обсяги фактично
виконаних робіт у відповідності до умов договору та кошторису. Відповідач
неодноразово повідомлявся про здійснення контрольних замірів, однак, не
з'являвся до позивача у призначений час, у зв'язку з чим такі заміри позивачем
і були виконані самостійно.

Відповідач про час та місце засідання апеляційного господарського
суду був повідомлений належним чином, про що свідчить залучене до матеріалів
справи повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 2 арк.справи 87),
однак, жодного разу в судові засідання не з'являвся, відзиву на апеляційну
скаргу та додаткових витребуваних судом матеріалів не надав. За таких обставин,
справа розглянута за наявними в ній та додатково наданими позивачем
матеріалами.

В судовому засіданні 14 січня 2008 року оголошена перерва до 16
січня 2008 року.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній
скарзі доводи позивача, заслухавши в судових засіданнях повноважного
представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським
судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також
повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам,
колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила
наступне:

звертаючись до місцевого господарського суду  з позовною заявою про стягнення з відповідача
заборгованості, позивач посилався на те, що ніж ним та відповідачем був  укладений договір підряду, на виконання умов
якого позивачем перерахована передоплата. Однак, відповідач передбачені умовами
договору роботи у встановлений строк не виконав, у наданих актах  виконаних робіт значно завищив обсяги
виконаних робіт та включив до них роботи, не узгоджені сторонами, у зв'язку з
чим позивач вимушений був здійснити контрольні заміри та зменшити обсяги робіт.
Позивач відмовився від договору та просив відповідача повернути невикористану
суму авансу, однак, відповідачем відповідні дії не були здійснені, у зв'язку з
чим позивач і звернувся до суду з позовом про стягнення збитків у розмірі суми
невикористаного авансу та нарахував передбачену договором пеню за порушення
строків виконання робіт.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача місцевий
господарський суд посилався на непідтвердженість позовних вимог матеріалами
справи та невідповідність їх нормам чинного законодавства. Судом встановлено,
що згідно з п. 8.1 договору, він є діючим, сторони не досягли згоди щодо його
розірвання. Також, місцевим господарським судом встановлено, що сторонами не
визначений обсяг та розмір виконаних робіт по договору, згідно з умовами
договору, його ціна є динамічною та підрядник звертався до замовника з
пропозицією щодо збільшення фінансування робіт. Відмовляючи у стягненні пені
місцевий господарський суд посилався на те, що матеріалами справи підтверджено,
що роботи у встановлений договром строк частково виконані, однак, замовник їх
своєчасно не прийняв.

Матеріали справи свідчать, що 08.08.2006 року між сторонами по
справі укладений договір № 22/12-1 ИП, згідно з яким позивач (замовник)
доручає, а відповідач (генпідрядник) зобов'язується виконати згідно з умовами
даного договору роботу по благоустрою території комплексу цеха гарячої
штамповки за адресою: м. Харків пр. Московський, 277. Позивач зобов'язується
прийняти та оплатити цю роботу.

Умовами договору передбачено, що вартість робіт по договору
визначається протоколом узгодження договірної ціни і кошторисною вартістю і
складає 225 тис. грн. (п.4.1). Договірна ціна є динамічною (п. 4.2). Строк
оплати авансу в розмірі 30% від вартості договору на протязі 5 днів з моменту
підписання цього договору. Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 5 днів
після підписання акту виконаних робіт (п. 4.3).

П. 5.1 договору сторонами погоджено, що генпідрядник зобов'язується
виконати роботи на протязі 78 робочих днів згідно наданого графіка виробництва
робіт з моменту надання йому необхідної документації і надходження грошових
коштів на розрахунковий рахунок, з правом дострокового виконання робіт.

Здача- приймання робіт здійснюється сторонами шляхом підписання
акту виконаних робіт (п.7.1 договору). За порушення умов цього договору винна
сторона відшкодовує завданий іншій стороні збиток в порядку, передбаченому
чиним законодавством (п.9.1). У разі прострочки виконання робіт по цьому
договору генпідрядник зобов'язаний сплатити замовнику пеню у розмірі 0,1
відсоток від вартості робіт, вказаній у п. 4.1 цього договору.

До  матеріалів справи
позивачем доданий протокол узгодження договірної ціни (додаток № 1) на суму 225
тис. грн., графік виконання робіт по договору, згідно з яким сторони визначили
перелік робіт та строки їх виконання -серпень -жовтень. В цьому ж графіку
сторони погодили початок проведення робт -з моменту проплати авансу на рахунок
генпідрядника.

Сторонами також погоджена договірна ціна (кошторис) на виконання
робіт.

21.08.2006 р. між сторонами укладена додаткова угода № 1 до
договору, згідно з якою, у зв'язку з необхідністю, збільшена сума авансу на 100
тис. грн.

11 та 22 серпня 2006 р. відповідно до умов договору позивачем на
розрахунковий рахунок відповідача перераховано 50000 грн. та 17500 грн.
передоплати (відповідно до умов договору 30% від вартості договору складає
67500 грн). В подальшому, у вересні 2006 року позивачем на виконання укладеної
між сторонами додаткової угоди № 1 на розрахунковий рахунок відповідача
перераховано ще 100 тис. грн. (т. 2 арк.справи 23-25). Таким чином, кінцевий
строк виконання робіт по договору -8 грудня 2006 року (78 днів з моменту
надходження передоплати).

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що позивач свої
договірні зобов'язання виконав у повному обсязі. Апеляційним господарським
судом не досліджувався факт своєчасної передачі відповідачеві необхідної
документації, оскільки відповідач даний факт не заперечував, та сам у відзиві
на апеляційну скаргу визнав строк закінчення робіт -8 грудня 2006 року.

Відповідачем до матеріалів справи не надано доказів своєчасного
направлення на адресу позивача актів виконаних робіт. Наявна у матеріалах
справи кореспонденція свідчить про те, що позивач неодноразово повідомляв
відповідача про прискорення строків виконання робіт та розірвання договору.

Згідно з листом № 5 від 02.02.2007 року (т. 1 арк.справи 41)
відповідачем на адресу позивача направлені акти виконаних робіт за вересень
2006 року на загальну суму 188924 грн. Відповідні акти позивачем не були
підписані. Позивачем здійснені контрольні заміри, перевірена якість та
відхилення робіт від умов договору, про що складено акт контрольних замірів.

Листом від 21.02.2007 р. за № 15/12 позивач повідомив відповідача
про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору, запропонував
прибути для сумісного огляду робіт та проведення замірів і складання сумісного
акту.

У зв'язку з неявкою відповідача вказані заміри зроблені та акт
замірів складений позивачем самостійно.

У березні 2007 року за клопотанням відповідача позивача знову
намагався здійснити сумісні заміри та скласти сумісний акт, однак, відповідач
знову не з'явився. За таких обставин, позивач повторно направив відповідачеві
самостійно складений акт на суму 71625 грн. та повідомив про розірвання
договору і витребував невикористану суму передоплати у розмірі 95875 грн.

Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що відповідачем дійсно
до актів виконаних робіт були включені роботи, що не входять до кошторису, не
узгоджені сторонами, або обсяги робіт та їх сума значно завищені.

Перевіривши надані позивачем та відповідачем розрахунки
(порівняльні таблиці), колегія суддів приходить до висновку, що вірними є саме
розрахунки позивача по справі, оскільки вони зроблені у відповідності з
укладеним кошторисом.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем не спростовуються
твердження позивача щодо відступлення підрядником від умов договору. Відповідне
відповідач та суд пояснюють динамічністю ціни та подорожчанням матеріалів і
виробничою необхідність.

Разом з тим, такі твердження відповідача та суду апеляційною
інстанцією вважаються безпідставними за наявності узгодженої ціни договору та
погодженого кошторису. Наявність в умовах договору положень про динамічність
ціни є лише підставою для можливого збільшення обома сторонами вартості тих чи
інших робіт шляхом укладання додаткової угоди та внесення змін до кошторису.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися
належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до
звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений
строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Ст. 654 ЦК України передбачено, що зміни до договору вчиняються в
тій самій формі, що й договір.

Згідно зі ст. 844 ЦК України (ч.4), якщо виникла необхідність
проведення додаткових робіт і в зв'язку з цим істотного перевищення кошторису,
підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не
погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору. У цьому
разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Ст. 849 ЦК України передбачено право замовника відмовитись від
договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник виконує роботу
наскільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Враховуючи вищевикладене, та те, що позивач з урахуванням приписів
ст. 853 ЦК України перевірив якість робіт, виявив відхилення від умов договору,
про що склав акт контрольних замірів, а також те, що відповідач жодного разу не
з'явився для складення сумісного акту виконаних робіт, колегія суддів вважає
позовні вимоги про стягнення 95875 грн. збитків (сума невикористаного авансу)
обгрунтованим та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимог про стягнення пені, колегія суддів вважає такі вимоги
підлягаючими задоволенню у розмірі 40950 грн. (за шість місяців), з урахуванрям
приписів статей 231, 232 ГК України.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку
про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача у зв'язку
з її юридичною та фактичною обґрунтованістю і наявністю фактів для скасування
оскаржуваного рішення. Твердження відповідача та  суду, викладені в матеріалах справи та
оскаржуваному рішенні, зроблені при довільному трактуванні норм діючого
законодавства і дійсних обставин справи,
на їх підтвердження відповідачем не надано відповідно до ст. 33, 36 ГПК
України  доказів з посиланням на
конкретні норми матеріального та процесуального права які б могли бути
підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями  99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 1, 4 ст. 104,
ст. 105 Господарського процесуального кодексу України,

постановила:

Апеляційну скаргу позивача
задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 18 жовтня 2007
року по справі № 21/405-07 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні
вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ
НОМЕР_1 поточний рахунок НОМЕР_2 в ХФ «Приват Банк»м. Харкова МФО 351618) на
користь Відкритого акціонерного товариства «Харківський підшипниковий
завод»(61055 м. Харків пр. Фрунзе,3 поточний рахунок
в АБ «Факторіал-Банк»м. Харків МФО 351715) 95875 грн. збитків
(невикористаного авансу), 40950   грн.
пені, 1368,25 грн. держмита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу та 684,13 грн. держмита за подання апеляційної
скарги.

Доручити
господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Головуючий суддя
Шевель О.В.

Судді
Бухан А.І.

Демченко В.О.