ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 11/495

15.02.08

За позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут системних технологій»

до

Міністерства фінансів України

про

визнання недійсними рішень та зобов’язання вчинити дії

Суддя Євсіков О.О.

Представники сторін:

від позивача

Жлуктенко С.В., Столяренко С.М. (предст. за дов.);

від відповідача

Іщенко Р.А. (предст. за дов.).

У судовому засіданні 15.02.2008 за згодою представників сторін на підставі ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач з урахуванням останньої заяви про уточнення позовних вимог від 13.02.2008 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати недійсним рішення Відповідача (протокол засідання тендерного комітету Міністерства фінансів України № 63 від 14 вересня 2007 року) про затвердження тендерної документації для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»;

- зобов'язати Відповідача привести тендерну документацію для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»у відповідність до вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»;

- визнати недійсним рішення Відповідача про результати оцінки тендерних пропозицій за відкритими торгами зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»та рішення Відповідача про акцепт тендерної пропозиції від 05 листопада 2007 року.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.12.2007 порушено провадження в господарській справі, розгляд справи (в т. ч. розгляд клопотань позивача про залучення третіх осіб та забезпечення позову) призначено на 11.01.2008.

Ухвалою від 11.01.2008 розгляд справи було відкладено на 25.01.2008 у зв’язку з неявкою позивача.

Судове за сідання 25.01.2008 з незалежних від суду причин не відбулося.

Ухвалою від 28.01.2008 розгляд справи було перенесено на 08.02.2008.

В судовому засіданні 08.02.2008 представники позивача подали письмову заяву про відкликання клопотання про залучення третіх осіб (викладеного в позовній заяві) та усно повідомили, що відкликають клопотання про забезпечення позову у зв’язку із закінченням тендерної процедури. Усними ухвалами суду, занесеними до протоколу судового засідання, зазначені клопотання залишені без розгляду на підставі заяв позивача.

У судовому засіданні 08.02.2008 оголошувалась перерва до 09.02.2008.

У судовому засіданні 09.02.2008 оголошувалась перерва до 15.02.2008 за клопотанням позивача (для уточнення позовних вимог), а також для надання відповідачеві можливості підготувати письмові заперечення на позов та додаткові докази на їх підтвердження, в т. ч. докази, визначені в клопотанні позивача від 09.02.2008 про проходження навчання членами тендерного комітету Відповідача.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення відповідача (протокол № 63 від 14 вересня 2007 року) про затвердження тендерної документації для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі Торгів, рішення відповідача про результати оцінки тендерних пропозицій за відкритими торгами зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»та рішення відповідача про акцепт тендерної пропозиції від 05 листопада 2007 року підлягають визнанню недійсними, оскільки вимоги тендерної документації є такими, що не відповідають вимогам Закону.

В зв’язку з цим позивач також просить зобов'язати Відповідача привести тендерну документацію для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»у відповідність до вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Відповідач у відзиві на позовну заяву, його представники в судовому засіданні позовних вимог не визнали, мотивуючи свої заперечення тим, що спірні рішення прийняті відповідачем відповідно до положень та вимог законодавства, що до них ставляться, а відтак відсутні підстави для зобов'язання Відповідача привести тендерну документацію для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»у відповідність до вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідачем - Міністерством фінансів України були оголошені торги на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»(далі - Торги) шляхом публікації оголошення № 39123207 у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 39(110) від 24 вересня 2007 року.

Тендерна документація для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»затверджена протоколом засідання тендерного комітету Міністерства фінансів України № 63 від 14 вересня 2007 року.

Відповідачем 05.11.2007 було прийнято рішення про результати оцінки тендерних пропозицій за відкритими торгами зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»та рішення про акцепт тендерної пропозиції у ТОВ „БМС Консалтинг”.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»тендерна документація повинна містити:

інструкцію щодо підготовки тендерних пропозицій;

перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам;

інформацію про необхідність документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам;

інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі:

- відповідну технічну специфікацію, плани, креслення, малюнки, підготовлені відповідно до частин другої та третьої цієї статті;

- кількість товару;

- місце, де мають бути виконані роботи чи надані послуги;

- додаткові послуги, які мають бути надані;

- строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

перелік критеріїв та методику їх оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції;

зазначення основних умов, які обов'язково будуть включені до договору про закупівлю;

опис окремої частини або частин предмета закупівлі, щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції у разі, якщо учасником дозволяється подати тендерні пропозиції тільки стосовно частини товарів, робіт чи послуг, що закуповуються;

спосіб оцінки і порівняння альтернативних тендерних пропозицій;

методику розрахунку ціни тендерної пропозиції із зазначенням того, чи повинна вона включати інші елементи, крім вартості самих товарів, робіт чи послуг, наприклад, витрати на транспортування, страхування, навантаження, розвантаження, сплату митних тарифів, податків тощо;

інформацію про валюту (валюти), у якій (яких) має бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

зазначення мови (мов), якою (якими) мають бути складені тендерні пропозиції;

вимоги замовника щодо надання тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору про закупівлю;

умови повернення чи неповернення тендерного забезпечення;

зазначення способу, місця та кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

виклад процедури надання роз'яснень щодо тендерної документації, а також повідомлення про намір замовника провести збори учасників;

зазначення строку, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

зазначення місця, дати та часу розкриття тендерних пропозицій;

зазначення прізвища, посади та адреси однієї чи кількох посадових осіб або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв'язок із учасниками;

інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції;

іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації;

шкалу розрахунку кроку торгів чи редукційну.

Технічна специфікація, плани, креслення, малюнки чи описи предмета закупівлі, що вимагаються замовником, повинні містити:

детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, з викладенням об'єктивних технічних та якісних характеристик;

вимоги щодо технічних характеристик функціонування предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або коли доцільнішим є наведення таких показників;

посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію товарів, робіт чи послуг, що закуповуються з використанням існуючих міжнародних або національних стандартів, норм та правил.

Технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

У тендерній документації можуть визначатися взаємовідносини та розрахунки між замовником, експертами, консультантами, учасниками, інформаційними системами в мережі Інтернет відповідно до цивільного законодавства.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тендерна документація затверджується тендерним комітетом замовника до подання оголошення про заплановану закупівлю.

Редакції видань, що здійснюють публікацію про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників відповідно до статті 8 цього Закону, при прийнятті таких оголошень зобов'язані перевіряти виконання замовниками вимог щодо наявності затвердженої тендерної (кваліфікаційної) документації. У разі невиконання або порушення замовниками вимог щодо наявності затвердженої тендерної (кваліфікаційної) документації редакції видань, що здійснюють публікацію про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників, мають право не приймати оголошення для публікації.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»замовник може вимагати від учасників надання ними підтвердженої документально інформації про відповідність кваліфікаційним вимогам. Такими вимогами можуть бути:

наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності (у випадках, передбачених законодавством);

наявність обладнання, а також працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

сплата податків і зборів (обов'язкових платежів), передбачених законодавством;

провадження учасниками господарської діяльності відповідно до положень їх статутів;

відсутність рішення про визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство.

Кваліфікаційні вимоги, встановлені цією статтею, зазначаються у документації, необхідній для здійснення попередньої кваліфікації учасників (якщо така процедура застосовується), тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних пропозицій.

Замовник не повинен встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»тендерний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти на засадах колегіальності у прийнятті рішень, відсутності конфлікту інтересів членів тендерного комітету та їх неупередженості.

Склад тендерного комітету, положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. До складу тендерного комітету замовника не можуть входити посадові особи та представники учасників, їх близькі родичі, посадові особи об'єднань підприємств, їх представники та близькі родичі.

Членами тендерного комітету є представники замовника в кількості не менше 5 осіб.

Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова, який призначається рішенням замовника у вигляді відповідного розпорядчого акта та є особою, що має право на підписання договорів про закупівлю. Голова тендерного комітету організовує його роботу і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

Голова тендерного комітету призначає заступника (заступників) голови, відповідального секретаря та визначає функції кожного члена тендерного комітету.

Рішення з питань, що розглядаються на засіданнях тендерного комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів тендерного комітету. У разі рівного розподілу голосів голос голови комітету є ухвальним.

Рішення комітету оформляється протоколом, який підписується усіма членами тендерного комітету, що брали участь у голосуванні.

Члени тендерного комітету протягом шести місяців з моменту вступу до тендерного комітету мають отримати відповідні свідоцтва встановленого зразка про проходження навчання чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель. Повторне підвищення кваліфікації або навчання здійснюється не рідше одного разу кожні два роки.

На думку позивача, зміст затвердженої відповідачем тендерної документації грубо порушує положення Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», виходячи з наступного.

Пункт 12.2 інструкції учасникам торгів (далі - ІУТ) тендерної документації (далі - ТД) (сторінка 10 ТД) визначає вимоги до складу тендерної пропозиції і вимагає: «Пропозиція, що подається Учасником, складається з: комерційної частини; технічної частини.»

В той же час додаток 3 «Кваліфікаційні вимоги»(сторінка 21 ТД) містить вимогу подати у складі тендерної пропозиції документи, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним вимогам, подання яких, на думку позивача, прямо суперечить вимогам ТД у пункті 12.2 щодо складу тендерної пропозиції учасника. Таким чином позивач вважає, що виконати суперечні вимоги ТД неможливо, що згідно пункту 12.3 ІУТ та підпункту 3 пункту 20.2 ІУТ приводить до відхилення будь-якої тендерної пропозиції.

Судом встановлено, що в п. 12.2 тендерної документації (ТД) викладені вимоги щодо частин, з яких повинна складатися тендерна пропозиція учасників, та переліку документів, що повинні обов'язково бути надані у складі кожної з частин.

В той же час пункт 12.3 інструкції учасників торгів тендерної документації вказує на те, що учасник торгів повинен вивчити всі інструкції, форми, терміни, наведені у тендерній документації, та подати всю інформацію, яку витребовує тендерна документація.

Додаток 3 до тендерної документації містить перелік документів, що повинен надати учасник Торгів у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження своєї кваліфікації.

Отже тендерна документація не регламентує, в якій з частин тендерної пропозиції учасник повинен розміщувати відомості щодо відповідності кваліфікаційним вимогам та учасник торгів може на свій розсуд формувати частини тендерної пропозиції стосовно кваліфікаційних відомостей.

На думку позивача, в порушення вимог частини 1 статті 21 Закону тендерна документація не містить переліку критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам.

Судом встановлено, що в Додатку 3 тендерної документації міститься таблиця з переліком кваліфікаційних вимог, що висуваються до учасників торгів, та реєстр документів, що повинні бути надані у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам.

Позивач також вважає, що в порушення вимог частини 2 статті 29 Закону форма тендерної пропозиції у додатку 1 ТД передбачає укладення договору з переможцем торгів не раніше ніж через 5 днів з дня письмового повідомлення всім учасникам торгів про їх результат (згідно Закону –не раніше ніж через 5 робочих днів).

Судом встановлено, що в формі тендерної пропозиції ТД не конкретизовано, в робочих чи календарних днях вимірюється проміжок часу, через який замовник та переможець Торгів можуть укласти договір. Однак в п. 22 ТД зазначено, що договір може бути укладеним через 5 робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам торгів про їх результати. Підписуючи форму тендерної пропозиції, учасник торгів погоджується з усіма умовами ТД. Отже п. 22 ТД доповнює положення форми тендерної пропозиції.

Додаток 3 «Кваліфікаційні вимоги» (сторінка 21 ТД) містить вимогу щодо

наявності у учасника ліцензії ДСТСЗІ СБУ України на розроблення, виробництво, впровадження, обслуговування, дослідження ефективності систем та засобів технічного захисту інформації, надання послуг у галузі технічного захисту інформації (пункт 1.3). Зазначена вимога ТД, на думку позивача, порушує положення частини 5 статті 21 Закону і є такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, оскільки предмет закупівлі і супутні послуги, які вимагаються Відповідачем, не стосуються послуг та/або робіт у сфері розроблення, виробництва, впровадження, обслуговування, дослідження ефективності систем та засобів технічного захисту інформації.

Судом встановлено, що предметом закупівлі є впровадження центру обчислення даних в Міністерстві фінансів України м. Київ. В свою чергу впровадження нових компонентів інформаційної системи призводить до зміни профілю існуючої системи захисту інформації.

У зв'язку з вищенаведеним виконавець повинен забезпечити ефективний взаємозв'язок систем, що впроваджуються, із існуючими системами забезпечення захисту інформації та гарантувати дотримання усіх вимог законодавства в частині захисту інформації, що належить державі та/або становлять державну таємницю. Наявність відповідного досвіду та навичок у учасника підтверджується ліцензією ДСТЗІ СБУ України на розроблення, виробництво, впровадження, обслуговування, дослідження ефективності систем і засобів технічного захисту інформації, надання послуг у галузі технічного захисту інформації.

Така вимога була включена згідно з ч. 1 ст. 21 Закону, згідно з якою розпорядник державних коштів повинен включити в тендерну документацію інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції.

Додаток 3 «Кваліфікаційні вимоги» (сторінка 21 ТД) містить вимогу щодо

наявності у учасника сертифікованих спеціалістів (не менше 2-х), що мають сертифікати, які видані Міжнародною асоціацією проектів ІРМА (пункт 4.4).

Зазначена вимога ТД, на думку позивача, порушує положення частини 5 статті 21 Закону і є такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, оскільки предмет закупівлі і супутні послуги, які вимагаються Відповідачем, не стосуються послуг та/або робіт у сфері управління проектами.

Крім того зазначена вимога, на думку позивача, обмежує конкуренцію також і іншим чином, оскільки існують інші поважні неурядові інституції, які об'єднують фахівців з проектного менеджменту і сертифікати яких користуються не меншим визнанням у світі, ніж сертифікати ІРМА.

Судом встановлено, що вимога наявності у Учасника спеціалістів з керування проектами обумовлена насамперед складним та комплексним характером проекту, в рамках якого передбачається закупівля широкого спектру товарів, надання послуг з транспортування, монтажу та попереднього налагодження. Для гарантування успішної реалізації такого масштабного проекту спеціалісти учасника, що будуть управляти даним проектом, мають бути висококваліфікованими фахівцями, що підтверджується сертифікатами міжнародних авторитетних організацій з керування проектами. Така вимога була включена відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону, згідно з якою розпорядник державних коштів повинен включити в тендерну документацію інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції.

В обґрунтування заперечень на позов в цій частині Міністерство фінансів посилається на наступне. Замовник торгів в тендерній документації висунув вимогу надання сертифікату ІРМА як найменш обмежуючу. Вимоги, що висуваються до спеціалістів з керування проектами, для отримання сертифікату фахівця згідно стандартів організації ІРМА є найбільш м'якими в порівнянні з існуючими альтернативними організаціями (наприклад, РМІ). Про це свідчить наступне:

Кількість сертифікованих спеціалістів на території України (ІРМА - більше 800

осіб; РМІ - менше 50 осіб);

Організація РМІ має більш жорстку систему сертифікації (кандидати на сертифікацію повинні мати практичний досвід керування проектами, обов'язково

прослухати визначену кількість годин лекцій, екзамен на отримання сертифікату більш

складний).

Позивачем зазначені обставини в належний і допустимий спосіб не спростовані.

У разі надання учасником торгів у складі тендерної пропозиції сертифікату РМІ замість сертифікату ІРМА Міністерство фінансів України, як зазначають його представники, не мало б заперечень та розглядало б таку пропозицію, як пропозицію з перевищенням вимог тендерної документації. Також відповідач зауважує, що згідно зі статтею 22 Закону учасник торгів має право не пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозиції звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації, а замовник протягом трьох робочих днів повинен надати відповідь на запит учасника.

Суду звертає увагу на те, що до Міністерства фінансів України під час підготовки учасниками Торгів тендерних пропозиції запит на роз'яснення від ТОВ «Інститут системних технологій»не надходив.

Додаток 3 «Кваліфікаційні вимоги»(сторінка 21 ТД) містить вимогу щодо надання копії фінансового балансу за 2006 рік (пункт 4.1).

Зазначена вимога ТД, на думку позивача, порушує положення частини 5 статті 21 Закону і є такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників торгів - фізичних осіб, оскільки вимагає від учасників - фізичних осіб подання документу, наявність якого для них не передбачена чинним законодавством.

Судом встановлено, що тендерна документація, складена розпорядником державних коштів, не є конкуруючою з законами України. Тому в даному випадку посилання на ч. 5 ст. 21 Закону є безпідставним, оскільки він не визначає дію тих чи інших законів, а лише регулює придбання розпорядником державних коштів товарів, робіт і послуг за державні кошти. Дана вимога стосувалась лише юридичних осіб - учасників процедури закупівель і оскільки законодавством України не передбачено наявність у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності фінансового балансу він і не вимагався від фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, учасників процедури закупівель.

Згідно із статтею 22 Закону учасник торгів має право не пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозиції звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації, а замовник протягом трьох робочих днів повинен надати відповідь на запит учасника.

До Міністерства фінансів України під час підготовки учасниками Торгів тендерних пропозиції не надходив запит на роз'яснення від ТОВ «Інститут системних технологій». Крім того суд бере до уваги, що позивач є юридичною особою і відповідна вимога ТД аж ніяк не порушує його прав.

Додаток 3 «Кваліфікаційні вимоги»(сторінка 21 ТД) містить вимогу щодо надання копій персональних сертифікатів спеціалістів Учасника щодо предмету закупівлі. Зазначена вимога ТД, на думку позивача, порушує положення частини 5 статті 21 Закону і є такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників торгів. Враховуючи складність предмету закупівлі і велику кількість видів товару, що закуповується, зазначена вимога потребує деталізації: які сертифікати повинні мати спеціалісти Учасника, яка необхідна кількість таких сертифікатів.

Судом встановлено, що вимога надання учасниками торгів у складі тендерних пропозицій копій персональних сертифікатів спеціалістів учасника щодо предмету закупівлі не має дискримінаційного характеру, так як не обмежує конкуренцію. Така вимога була включена відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону, згідно з якою розпорядник державних коштів повинен включити в тендерну документацію інформацію, про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції.

Також суд відзначає. що для отримання роз'яснень за даним питанням учасник згідно з статтею 22 Закону має право звернутися до замовника на етапі підготовки тендерних пропозицій. В той же час від ТОВ «Інститут системних технологій»запит на роз'яснення до Міністерства фінансів України не надходив.

Додаток 5 «Технічні вимоги до предмета закупівлі, специфікація на закупівлю»

містить вимоги щодо виготовлення товарів за позиціями 1.1 - 1.7 специфікації одним

виробником (сторінка 52 ТД).

Зазначена вимога, на думку позивача, порушує положення частини 5 статті 21 Закону, обмежує конкуренцію і є дискримінаційною по відношенню до учасників торгів, які запропонують не менш ефективні і дешевші рішення, в яких використовується обладнання різних виробників, сумісне між собою.

Судом встановлено, що дана вимога не несе дискримінаційного характеру та не обмежує конкуренції, оскільки як відноситься лише до обладнання (п. 1.1-1.7), яке повинне працювати в рамках єдиного комплексу та бути центральним вузлом організації. Рівень критичності системи найвищий, тому необхідно мати 100% підтвердження працездатності та сумісності компонентів в рамках єдиного комплексу. Таким підтвердженням є безпосереднє тестування роботи обладнання. При цьому відповідач пояснив, що виробник обладнання не забезпечує свою продукцію списком сумісності із продуктами інших виробників, оскільки не існує практики тестування комплексів обладнання в таких масштабах. Також це дозволить в майбутньому оперативно вирішувати проблеми у міжвузловій взаємодії комплексу у разі їх виникнення. Також суд бере до уваги, що в ТД замовником, на виконання вимог Закону про закупівлі, не визначено конкретного виробника відповідної продукції.

Додаток 5 «Технічні вимоги до предмети закупівлі, специфікація на закупівлю»містить вимоги щодо виготовлення товарів за позиціями 1.1 - 1.7 специфікації «виробником з доброю репутацією, який має щонайменше 5% частки на світовому ринку серверів».

Зазначена вимога, на думку позивача, суперечить положенням частини 1 статті 21 Закону, оскільки цією вимогою не визначаються якість послуг з монтажу, обслуговування, технічні та якісні характеристики предмету закупівлі, виробнича потужність виробника серверів. Ця вимога носить обмежувальний характер в залежності від рівня грошових доходів від продажу окремих виробників обладнання та є, згідно частини 5 статті 21 Закону, дискримінаційною по відношенню до: вітчизняних постачальників товарів та послуг в сфері інформаційних технологій, які поставляють якісні сервери, що повністю відповідають технічним вимогам ТД, але виробник яких, в тому числі вітчизняний, не згадується з різних причин в статистичних матеріалах IDC чи Gartner; вітчизняних виробників якісних серверів, які повністю відповідають технічним вимогам ТД, але не згадуються з різних причин в статистичних матеріалах IDC чи Gartner.

Зазначена вимога, на думку позивача, обмежує конкуренцію на підставі розмірів грошових доходів виробника від продажу, є дискримінаційною по відношенню до учасників торгів, які пропонують обладнання, яке відповідає всім вимогам тендерної документації, але грошовий дохід від продажу якого на світовому ринку менший ніж 5 відсотків, що прямо заборонено частиною 5 статті 21 Закону.

Додаток 5 «Технічні вимоги до предмета закупівлі, специфікація на закупівлю»містить вимоги щодо виготовлення товару за позиціями 2.1, 3.1 специфікації «виробником з доброю репутацією, який має щонайменше 2% частки на світовому ринку серверів».

Зазначена вимога, на думку позивача, суперечить положенням частини 1 статті 21 Закону, оскільки цією вимогою не визначаються якість послуг з монтажу, обслуговування, технічні та якісні характеристики предмету закупівлі, виробнича потужність виробника серверів. Ця вимога носить обмежувальний характер в залежності від рівня грошових доходів від продажу окремих виробників обладнання та є, згідно частини 5 статті 21 Закону, дискримінаційною по відношенню до: вітчизняних постачальників товарів та послуг в сфері інформаційних технологій, які поставляють якісні сервери, що повністю відповідають технічним вимогам ТД, але виробник яких, в тому числі вітчизняний, не згадується з різних причин в статистичних матеріалах IDC чи Gartner; вітчизняних виробників якісних серверів, які повністю відповідають технічним вимогам ТД, але не згадуються з різних причин в статистичних матеріалах IDC чи Gartner.

Зазначена вимога, на думку позивача, обмежує конкуренцію на підставі розмірів грошових доходів виробника від продажу, є дискримінаційною по відношенню до учасників торгів, які пропонують обладнання, яке відповідає всім вимогам тендерної документації, але грошовий дохід від продажу якого на світовому ринку менший ніж 2 відсотків, що прямо заборонено частиною 5 статті 21 Закону.

Додаток 5 «Технічні вимоги до предмета закупівлі, специфікація на закупівлю»містить вимоги щодо виготовлення товару за позицією 3.2 специфікації «виробником з доброю репутацією, який має щонайменше 2% частки на світовому ринку персональних комп’ютерів».

Зазначена вимога, на думку позивача, суперечить положенням частини 1 статті 21 Закону, оскільки цією вимогою не визначаються вимоги до послуг, технічних або якісних характеристик предмету закупівлі. Ця вимога носить обмежувальний характер в залежності від рівня грошових доходів від продажу окремих виробників обладнання та є, згідно частини 5 статті 21 Закону, дискримінаційною по відношенню до: вітчизняних постачальників товарів та послуг в сфері інформаційних технологій, які поставляють якісні персональні комп'ютери, що повністю відповідають технічним вимогам ТД, але виробник яких, в тому числі вітчизняний, не згадується з різних причин в статистичних матеріалах IDC чи Gartner; вітчизняних виробників якісних персональних комп'ютерів, які повністю відповідають технічним вимогам ТД, але не згадуються з різних причин в статистичних матеріалах IDC чи Gartner.

Зазначена вимога, на думку позивача, обмежує конкуренцію на підставі розмірів грошових доходів виробника від продажу, є дискримінаційною по відношенню до учасників торгів, які пропонують обладнання, яке відповідає всім вимогам тендерної документації, але грошовий дохід від продажу якого на світовому ринку менший ніж 2 відсотків, що прямо заборонено частиною 5 статті 21 Закону.

Судом встановлено, що обладнання, яке вимагається згідно з п. 1.1-1.7, є високотехнологічним критичним обладнанням із великим строком експлуатації. Однією з важливих вимог закупівлі є отримання обладнання із гарантією великого строку випуску, строку супроводження та оновлення компонентів. Крім того у список компонентів, що вимагаються, входять високотехнологічне обладнання, аналог яких не виробляється на території України. Дана вимога гарантує отримання замовником обладнання від провідного виробника зі світовим ім'ям та доброю репутацією, з розвинутим та сталим виробництвом, великою часткою на світовому ринку, що в свою чергу забезпечить: високу надійність обладнання; високий рівень технічної підтримки від виробника обладнання; наявність регіонального представника виробника обладнання; наявність кваліфікованого персоналу для забезпечення обслуговування обладнання на території України.

Така вимога була включена згідно з ч. 1 ст. 21 Закону, згідно з якою розпорядник державних коштів повинен включити в тендерну документацію інформацію, про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції. Також суд бере до уваги, що в ТД замовником, на виконання вимог Закону про закупівлі, не визначено конкретного виробника відповідної продукції, а наведені вище параметри допускають участь вельми широкого кола постачальників.

Додаток 5 «Технічні вимоги до предмета закупівлі, специфікація на закупівлю»містить вимоги (сторінка 53, 54): «Учасник повинен надати копії ліцензій, сертифікатів про партнерство чи дистрибуцію, що отримані підприємством від виробників обладнання».

Зазначена вимога, на думку позивача, є кваліфікаційною вимогою до учасника, а не технічною вимогою до товару. Висунення таких кваліфікаційних вимог не передбачено чинним законодавством України і є порушенням положень статті 15 Закону.

Суд дійшов висновку, що дана вимога, наведена у Додатку 5 «Технічні вимоги до предмета закупівлі, специфікація на закупівлю»Тендерної документації, не є кваліфікаційною, а є вимогою, спрямованою на підтвердження ідентичності пропонованого товару. Отже посилання позивача на ст. 15 Закону є безпідставним.

Додаток 5 «Технічні вимоги до предмета закупівлі, специфікація на закупівлю»містить вимоги (сторінка 53): Учасник повинен надати копію сертифікату, підтверджуючого авторизований статус учбового центру, наданий виробником обладнання».

Зазначена вимога, на думку позивача, є кваліфікаційною вимогою до учасника, а не технічною вимогою до товару. Висунення таких кваліфікаційних вимог не передбачено чинним законодавством і с порушенням положень статті 15 Закону.

Суд дійшов висновку, що дана вимога, наведена у Додатку 5 «Технічні вимоги до предмета закупівлі, специфікація на закупівлю»Тендерної документації, не є кваліфікаційною вимогою, а є вимогою, спрямованою на підтвердження ідентичності пропонованого товару та послуг, пов’язаних з їх поставкою, монтажем та супроводженням. Отже посилання позивача на ст. 15 Закону є безпідставним.

Додаток 5 «Технічні вимоги до предмета закупівлі, специфікація на закупівлю»містить вимоги (сторінка 31): Запропоноване Учасником програмно-апаратне рішення системи централізованої обробки даних Міністерства фінансів України повинно бути на 100% сумісним (на рівні кодів процесорів, рівні і типу операційної системи, типу апаратної платформи серверних рішень, системи збереження даних, мережі 8АИ тощо) з існуючою Центральною серверною системою ЦОД ЄТС Міністерства фінансів України (МФУ)»

Зазначена вимога щодо сумісності, на думку позивача, сформульована нечітко, а застосування виразу «тощо» - дозволяє відхилити будь-яку пропозицію. Приведений стислий опис існуючої у Відповідача програмно-апаратної платформи ЦОС ЄТС не містить достатньо інформації для якісної підготовки пропозиції з точки зору сумісності з існуючими рішеннями.

Судом встановлено, що зазначена вимога сумісності регламентує 100% ідентичність компоненту систем існуючої та нової, а значить підтвердження тестування компоненту в рамках єдиного рішення. Ця вимога випливає із необхідності в рамках технічного рішення забезпечити перехресне резервування додатків існуючої та нової системи при роботі на обладнанні. У випадку відсутності 100% гарантії працездатності додатків на комплексах різко збільшується рівень відмовостійкості підсистем організації, що ставить під загрозу саме виконання функцій і обов'язків організації. Стосовно нечіткості формулювання вимоги суд зауважує, що під час підготовки пропозиції учасник має право задавати замовнику уточнюючі запитання. Стислий опис надає достатній рівень інформації щодо існуючого комплексу для формування пропозиції, а також для формування списку уточнюючих запитань.

Також суд відзначає, що для отримання роз'яснень за даним питанням учасник згідно з статтею 22 Закону має право звернутися до замовника на етапі підготовки тендерних пропозицій. В той же час від ТОВ «Інститут системних технологій»запит на роз'яснення до Міністерства фінансів України не надходив.

Також позивач вважає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 21 Закону тендерна документація (сторінка 4 ТД) не містить посад та адрес посадових осіб або інших працівників Відповідача, уповноважених здійснювати зв'язок із учасниками.

Суд враховує, що згідно з ч. 1 ст. 21 Закну ТД повинна містити прізвища, посади та адреси однієї чи кількох посадових осіб або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв'язок із учасниками.

На стор. 4 ТД в п. 11 в якості осіб, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками торгів, зазначено Кисляка С.В. та Коваля С.М. без зазначення їх посад. Разом з тим наведено контактні телефони цих осіб та адреси електронного зв’язку (електронної пошти). Крім того п. 2, 6 ТД містять адресу замовника, а ТД в цілому та оголошення про закупівлю не містять будь-яких застережень, що зазначені особи працюють за іншою адресою. Крім того суд дійшов висновку, що неуказання посад Кисляка С.В. та Коваля С.М. не є тим істотним порушенням Закону, яке має насідком задоволення вимог позивача.

На думку позивача, в порушення вимог ч. 1 ст. 21 Закону тендерна документація не містить даних: місце, де мають бути виконані роботи чи надані послуги, строки виконання робіт, надання послуг щодо послуг, визначених Відповідачем у тендерній документації (сторінка 53 ТД).

Зазначена обставина спростовується п. 4 (стор. 3) ТД, де зазначено, що місцем надання послуг є Міністерство фінансів, м. Київ.

Позивач стверджує, що в порушення вимог частини 2 статті 21 Закону тендерна документація не містить детального опису послуг, що вимагаються Відповідачем, з викладенням об'єктивних технічних та якісних характеристик, а саме послуг (сторінка 53 ТД): початкове впровадження серверів СУБД, додатків та керування сховищем даних, серверів-лез початкове тестування обладнання на працездатність у єдиній системі.

Суд не приймає цих посилань з наведених вище підстав, а також зважаючи на те, що з урахуванням предмету закупівлі такий детальний опис міг бути отриманий на підставі ст. 22 Закону шляхом звернення до замовника на етапі підготовки тендерних пропозицій. В той же час від ТОВ «Інститут системних технологій»запит на роз'яснення до Міністерства фінансів України не надходив.

Згідно вимог тендерної документації (сторінка 61 ТД) «учасник повинен надати копію довідки Державного департаменту інтелектуальної власності про внесення учасника процедури закупівлі до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення і дійсності прав цього суб'єкта реєстрації (Учасника процедури закупівлі) на період проведення тендера».

Відповідно до пункту 6 Положення про Реєстр виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення, затвердженого Наказом Міністерства освіти та науки України від 08.01.2003 №8, внесення суб'єктів господарювання до даного реєстру відбувається на добровільних засадах.

Таким чином, така довідка про внесення учасника до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення, на думку позивача, не є дозволом або ліцензією на здійснення відповідної діяльності, а суб'єкти господарювання можуть здійснювати таку діяльність без включення їх до даного реєстру.

Зазначена вимога, на думку позивача, є незаконною і приводить до дискримінації учасників процедури закупівлі за ознакою їх наявності у Реєстрі виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення.

Проте суд вважає, що така вимога замовника не є дискримінаційною і такою, що істотно обмежує потенційне коло учасників тендеру, з урахуванням предмету закупівлі та статусу замовника.

Позивач також стверджує, що при затвердженні тендерної документації не всі члени тендерного комітету мали законні повноваження для затвердження такої документації, оскільки Відповідач не дотримався вимог ч. 7 ст. 12 Закону, відповідно до якої члени тендерного комітету протягом шести місяців з моменту вступу до тендерного комітету мають отримати відповідні свідоцтва встановленого зразка про проходження навчання чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель. Повторне підвищення кваліфікації або навчання здійснюється не рідше одного разу кожні два роки.

Тобто, на підставі даної вимоги Закону всі члени тендерного комітету повинні отримати відповідні свідоцтва про проходження навчання чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель, але, як стверджує позивач, вказані свідоцтва були відсутні у деяких членів тендерного комітету, що є грубим порушенням Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Суд дійшов висновку про безпідставність таких тверджень позивача, зважаючи на наступне.

Міністерство фінансів надало суду завірені копії документів, які підтверджують кваліфікацію членів тендерного комітету з питань організації та здійснення процедур закупівель.

Як підтверджено матеріалами справи, тендер було оголошено 24.09.2007 (згідно з оголошенням в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 39 (110)).

Тендерна документація затверджена тендерним комітетом 14.09.2007 (протокол № 63).

Розкриття тендерних пропозицій здійснено 10.10.2007.

Переможця тендеру визначено тендерним комітетом 05.11.2007 (протокол № 63).

Склад тендерного комітету в кількості 12 осіб затверджений наказом міністра фінансів № 563 від 28.04.2007 (копія –у справі).

Як підтверджено матеріалами справи, на час призначення до складу тендерного комітету та проведення тендеру, в т. ч. затвердження тендерної документації, 11 членів тендерного комітету мали чинні свідоцтва про підвищення кваліфікації, а член тендерного комітету Матузка Я.В. отримав свідоцтво про навчання 19.10.2007, тобто в межах встановленого Законом піврічного строку з моменту призначення.

З огляду на викладене та враховуючи докази, надані суду в судовому засіданні 09.02.08, процедура Торгів була проведена замовником (Мінфіном) відповідно до вимог Закону, а тому вимоги позивача про визнання недійсним вищевказаних рішень Мінфіну (рішення відповідача (протокол № 63 від 14 вересня 2007 року) про затвердження тендерної документації для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі Торгів, рішення відповідача про результати оцінки тендерних пропозицій за відкритими торгами зі зменшенням ціни на закупівлю «Устаткування для автоматичного оброблення інформації (Обладнання для системи управління державними фінансами з програмним забезпеченням)»та рішення відповідача про акцепт тендерної пропозиції від 05 листопада 2007 року) та зобов’язання приведення тендерної документації у відповідність з вимогами Закону є безпідставними.

Розглядаючи спір по суті суд також відзначає, що згідно з п. 1 Роз'яснень Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" від 26.01.2000 № 02-5/35 із змінами і доповненнями (далі - Роз'яснення) акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Пунктом 2 Роз'яснення визначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Позивач звертається до суду про визнання незаконною процедури проведення Торгів з метою захисту своїх прав як учасника тендеру, не будучи учасником Торгів.

Згідно з абзацом восьмим статті 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»(далі - Закон) учасником процедури закупівлі є фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію.

Оскільки позивач не подавав свою тендерну пропозицію, він не став учасником Торгів, а тому його права та законні інтереси як учасника тендеру Мінфіном не порушені.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Інших обґрунтувань своїх вимог, ніж ті, що наведені позивачем у позовній заяві, суду не надано.

З урахуванням викладених обставин позовні вимоги визнаються необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

У відповідності до ст. 49 ГПК України судові витрати та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу) покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 4, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, –

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку від дати його підписання як такого, що оформлене згідно зі ст. 84 ГПК України.

Суддя

О.О. Євсіков

Дата підписання рішення –19.02.2008.