ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2008 р.

Справа № 28/125-07-2351

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Бєляновського В.В.,

Суддів: Шевченко В.В.

Мирошниченко М.А.

при секретарі - Бухтіяровій О.Г.,

за участю представників:

Від ДП МОУ „Південь”: Марочкін В.О.

Від ПП „Технострой”: Матвєєв Д.П.

В судовому процесі приймав участь прокурор Військової прокуратури Південного регіону України: Посполітак О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України „Південь”

на рішення господарського суду Одеської області

від 16 січня 2008 року

у справі № 28/125-07-2351

за позовом Приватного підприємства „Технострой”

до Державного підприємства Міністерства оборони України „Південь”

про зобов’язання підписати акти та стягнення 325 659 грн. 60 коп.

та за зустрічним позовом: Державного підприємства Міністерства оборони України „Південь”

до Приватного підприємства „Технострой”

про розірвання договору підряду, стягнення 300 000 грн. та зобов’язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2007 року Приватне підприємство „Технострой” (далі –ПП „Технострой”) звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до державного підприємства „Південь” (далі –ДП „Південь”) про зобов’язання підписати акти виконаних робіт Ф КБ-2, КБ-3 та акти на скриті роботи у двох примірниках підписані з боку позивача за грудень 2006 року на загальну суму 183 630 грн. та за лютий 2007 року на загальну суму 434 481 грн., а також про стягнення 318 111 грн.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що згідно з укладеним між сторонами договором будівельного підряду від 15.08.2006 р. та відповідно до проектно –кошторисної документації позивач виконав роботи по будівництву торгівельно –складського комплексу за адресою: Одеська область Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 21 та відповідно до умов даного договору надіслав відповідачеві для ознайомлення і підписання вищезгадані акти, однак останнім до теперішнього часу акти не підписано, обґрунтованих зауважень щодо їх непідписання не надано, виконані роботи не оплачено. Враховуючи відсутність зауважень щодо наданих актів позивач вважає зазначені акти підписаними та такими, що підлягають оплаті. Оскільки відповідачем в якості авансового платежу було перераховано позивачу 300 000 грн., то різниця між цим платежем та фактично виконаними роботами загальною сумою 618 111 грн. є заборгованістю відповідача перед позивачем, сума якої складає 318 111 грн. Надіслану відповідачеві претензію щодо оплати виконаних робіт останній залишив без відповіді і задоволення. А тому, на підставі ст. ст. 173, 174, 175, 198 ГК України та ст. ст. 526, 527 ЦК України позивач просив про задоволення позову. Одночасно, у зв’язку з непідписанням відповідачем вищевказаних актів та з метою об’єктивного встановлення обсягів виконаних будівельних робіт, і, як наслідок, заборгованості відповідача, позивач клопотав перед судом про призначення у справі судової будівельно –технічної експертизи.

Не погоджуючись з пред’явленим позовом ДП „Південь” у грудні 2007 року подало до господарського суду Одеської області зустрічний позов до ПП „Технострой” про розірвання договору підряду від 15.08.2006 р., укладеного між сторонами та стягнення з відповідача на свою користь 110 155 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач за зустрічним позовом посилався на те, що будівельні роботи відповідно до договору підряду в повному обсязі не виконані ПП ”Технострой”, що підтверджується технічним висновком виготовленим науково –виробничим центром „Екострой” за замовленням позивача, вартість виконаних робіт згідно з цим висновком складає 189 845 грн. Відповідно до висновку зробленого на вимогу господарського суду експертною організацією „Інюг - експертиза” вартість виконаних робіт складає 625 659,78 грн. Одночасно, цей висновок підтверджує, що обсяг будівельних робіт виконаний відповідачем має розбіжності з обсягами вказаними у кошторисі, на виконання обсягу будівельних робіт письмового дозволу відповідач не отримував, розмір надмірно виконаних робіт невідомий. Про час та місце проведення вказаної експертизи представники ДП „Південь” не повідомлялися, а експерти на території підприємства не знаходилися, а тому цей висновок не може бути дійсним по суті. На підставі викладених обставин позивач просив про задоволення позову.

В процесі розгляду даної справи позивач за первісним позовом заявою від 19.12.2007 року уточнив свої позовні вимоги та відповідно до встановлених проведеною експертизою обсягів виконаних підрядних робіт у сумі 625 659,70 грн. просив господарський суд зобов’язати відповідача підписати акти виконаних робіт Ф КБ-2, КБ-3 у двох примірниках підписані з свого боку за грудень 2006 року на загальну суму 183 630 грн. та за лютий 2007 року на загальну суму 442 029 грн. 60 коп., а також стягнути з останнього на свою користь суму грошових коштів у розмірі 325 659 грн. 60 коп., як різницю між вартістю фактично виконаних робіт та авансовим платежем згідно з договором підряду від 15.08.2006 року.

Позивач за зустрічним позовом теж подав 16.01.2008 року до господарського суду заяву про уточнення своїх позовних вимог, у якій посилаючись на ті ж самі обставини, а також на те, що будівельні роботи виконані ПП „Технострой” з порушенням будівельних норм, а тому продовження будь –якого будівництва на основі виконаних будівельних робіт неможливо, тому що в подальшому обов’язково призведе до зруйнування будівель в цілому, просив суд договір підряду від 15.08.2006 року, укладений між сторонами, розірвати, стягнути з ПП „Технострой” грошові кошти у розмірі 300 000 грн., які були перераховані як аванс та зобов’язати останнє за власні кошти привести земельну ділянку виділену ДП „Південь” для виконання будівельних робіт за договором підряду від 15.08.2006 р., в належний стан, придатний для подальшого використання підприємством.

Правових підстав свого уточненого позову позивач за зустрічним позовом всупереч вимогам статті 54 ГПК України, яка встановлює форму і зміст позовної заяви, що подається до господарського суду, не вказав.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16 січня 2008 року у справі (суддя –Гуляк Г.І.) первісний позов задоволено повністю з мотивів обґрунтованості та доведеності уточнених позовних вимог, а в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю з мотивів недоведеності позовних вимог.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї ДП „Південь” посилаючись на неповне з’ясування обставини справи, порушення норм матеріального і процесуального права та незастосування судом матеріального закону, який підлягає застосуванню, просить зазначене рішення скасувати та постановити нове рішення, відповідно до якого зустрічний позов задовольнити, а в позові ПП „Технострой” відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу ПП „Технострой” заперечує проти її задоволення вказуючи на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Заявлене у судовому засіданні апеляційної інстанції представником відповідача за первісним позовом клопотання про призначення повторної судової експертизи колегією суддів визнано необґрунтованим та відхилено з огляду на те, що наявний у справі експертний висновок не суперечить іншим доказам, що містяться у справі та не викликає сумнівів у його правильності.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення всіх учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, відповідно до Державного акту на право постійного користування землею, виданого Авангардівською сільською радою Овідіопольського району Одеської області на підставі власного рішення від 10.06.2003 року № 185, зареєстрованого в установленому порядку 21.07.2003 року за № Р-61-18, державному підприємству „Південь” надано у постійне користування земельну ділянку площею 6.5 га в межах згідно з планом землекористування, розташовану на 7 км Овідіопольської дороги, для розміщення складсько-торговельного комплексу.

15 серпня 2006 року між ДП „Південь” (замовник) та ПП „Технострой” (підрядник) було укладено договір підряду на будівництво складсько-торговельного комплексу ДП „Південь” в смт. Авангард, вул. Базова, 21, відповідно до якого підрядник зобов’язався виконати роботи по будівництву складсько-торговельного комплексу за вказаною адресою (об’єкт) згідно з затвердженою та узгодженою проектно –кошторисною документацією, договірною ціною будівництва, графіком здійснення будівельно –монтажних робіт та графіком фінансування, забезпечити об’єкт необхідними матеріально –технічними та людськими ресурсами, а замовник зобов’язався прийняти роботу підрядника за кількістю та якістю й оплатити її.

Умовами даного договору встановлено, що вартість робіт - згідно з кошторисно - договірною динамічною ціною –Додаток № 1 до договору; договірні ціни динамічні, попередні. Обсяги робіт уточнюються в процесі виконання. Договірні ціни можуть бути змінені, зокрема, при внесенні змін в обсяги робіт; у випадку виникнення непередбачуваних, додаткових робіт або робіт, котрі пов’язані із зменшенням чи збільшенням обсягів, замовник оплачує підряднику виконані роботи по факту, згідно з актом; до начала робіт замовник сплачує підряднику аванс у розмірі 40% на придбання матеріалів і конструкцій від обсягу робіт згідно з договірною ціною; вартість виконаних робіт визначається щомісячно з оформленням актів Ф КБ-2в, з урахуванням вартості фактично використаних матеріалів і довідки про вартість виконаних підрядних робіт (Ф КБ 3), котрі є підставою для взаємних розрахунків між замовником та підрядником; оплата виконаних робіт, визначених підписаними щомісячно актами Ф КБ-2в та Ф КБ-3, здійснюється шляхом перерахування на розрахунковий рахунок підрядника грошових коштів протягом 10 - ти днів після підписання вказаних актів; замовник передає підряднику на період будівництва і до його завершення будівельний майданчик по акту, який підписаний сторонами; замовник щомісячно, до 3 числа місяця, наступного за звітним, здійснює перевірку форм № КБ-2в, № КБ-3; замовник приймає участь у прийманні прихованих робіт; строк початку будівництва –15 серпня 2006 року, строк закінчення будівництва –01 серпня 2007 року; договір може бути розірвано тільки за погодженням сторін, а також у випадку порушення виконання зобов’язань за договором однією із сторін за рішенням суду; у випадку одностороннього розірвання договору зі сторони замовника, без порушення виконання зобов’язань зі сторони підрядника, суми авансів перерахованих підряднику на закупівлю будівельних матеріалів поверненню не підлягають.

29 вересня 2006 року державним підприємством „Південь” був погоджений та затверджений зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва складсько –торговельного комплексу на загальну суму 8 298,994 тис. грн.

Супровідним листом від 12.03.2007 року № 03-12 ПП „Технострой” надіслало ДП „Південь” для ознайомлення та підписання акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 та акти на приховані роботи у двох примірниках підписані зі своєї сторони за грудень 2006 року загальною сумою 183 630 грн. та за лютий 2007 року загальною сумою 434 481грн., з проханням один примірник кожного акту після підписання повернути йому.

Доказом надходження до ДП „Південь” зазначених документів є розписка посадової особи підприємства на вказаному листі.

Відповідач за первісним позовом виконані ПП „Технострой” будівельні роботи не прийняв, надані йому акти не підписав, про мотиви своєї відмови від підписання цих актів підрядника не повідомив і розрахунки за виконані роботи не провів.

Претензією від 20.03.2007 року № 03-20 ПП „Технострой” повідомило ДП „Південь” про необхідність відповідно до умов договору оплатити виконані підрядні роботи з урахуванням відсутності зауважень щодо наданих актів та виклало прохання у тижневий термін перерахувати на свій розрахунковий рахунок різницю між раніше перерахованим авансовим платежем у сумі 300 000 грн. та фактично виконаними роботами на суму 618 111 грн., яка складає 318 111 грн. Але, вказану претензію ДП „Південь” залишило без відповіді та задоволення, що і змусило ПП „Технострой” звернутися до господарського суду з цим позовом за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Отже, між сторонами у справі на підставі договору підряду від 15.08.2006 року виникли цивільно –правові відносини, зміст яких становить їх взаємні права і обов’язки щодо виконання робіт з будівництва складсько-торговельного комплексу відповідно до проектно –кошторисної документації на наданому для цієї мети будівельному майданчику та приймання виконаних робіт і їх оплати (ст. ст. 11, 509 ЦК України).

Зазначені зобов’язання частково були виконані сторонами. Так, на виконання умов договору підряду ДП „Південь” перерахувало ПП „Технострой” авансовий платіж у сумі 300 000 грн., що сторонами не заперечується.

Відповідно до розробленої та узгодженої сторонами проектно –кошторисної документації ПП „Технострой” у грудні 2006 року та лютому 2007 року виконало обумовлені договором роботи з підготовки будівельного майданчика до будівництва складсько - торговельного комплексу, а саме: вивезення землі та сміття з будівельного майданчика, а також розрівнювальні та земляні роботи, будівництво нульового циклу, тобто фундаментів, а також частково стін складських об’єктів на трьох секціях згідно з проектною документацією, що підтверджується наявними у справі копіями локальних кошторисів: № 2-1-1 на блок - секцію № 19 на 16 боксів, № 2-1-2 на блок –секцію № 23 на 16 боксів, № 2-1-3 на блок - секцію № 28 на 8 боксів, зведеного кошторисного розрахунку складсько – торговельного комплексу, листів № 7 0174-АС „План фундаментів блок секції на 8 складських боксів” та № 10 0174-19, 23 - АС „План фундаментів блок секції на 16 складських боксів” Робочого проекту „Складсько - торговельний комплекс ДП „Південь” в м. Одесі, смт. Авангард, вул. Базова, 21. ІІІ черга будівництва”, листа № 2 0174-00ГП „Генеральний план. Розбивочне креслення” Робочого проекту „Складсько- торговельний комплекс ДП „Південь” в м. Одесі, смт. Авангард, вул. Базова, 21. ІІІ черга будівництва”, листа ПП „Технострой” від 03.11.2006 р. № 11-3/2006-1 з фотофіксацією будівельного майданчика надісланого на адресу ДП „Південь” щодо внесення відповідних доповнень до кошторисної документації, актів приймання виконаних підрядних робіт Ф КБ -2в, довідок про вартість виконаних підрядних робіт Ф КБ -3, актів на приховані роботи за грудень 2006 року та лютий 2007 року.

Частиною 1 ст. 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Як вже було зазначено вище, умовами п. 2.3 сторони встановили, що у випадку виникнення непередбачуваних, додаткових робіт або робіт, котрі пов’язані із зменшенням чи збільшенням обсягів, замовник оплачує підряднику виконані роботи по факту, узгоджені обома сторонами, згідно з актом.

Відповідно до висновку № 85 судової будівельно –технічної експертизи від 25.10.2007 р. ТОВ „Інюг - експертиза”, проведеної в процесі розгляду даної справи, обсяги фактично виконаних ПП „Технострой” підрядних робіт мають розбіжності з обсягами вказаними у кошторисній документації та згідно з актами виконаних робіт, які пов’язані з тим, що виконувалися роботи, які не передбачувалися до виконання кошторисною документацією; частина робіт по факту не виконані у повному обсязі; виконувалися роботи по будівництву фундаментів із застосуванням безопалубочної технології, що дозволило скоротити обсяг механізованих земляних робіт, але дещо збільшити обсяг доробки ґрунту вручну. Вартість виконаних ПП „Технострой” робіт, вказана в актах виконаних підрядних робіт, має розбіжності з вартістю на ті ж види робіт, вказані у кошторисній документації, які окрім причин зазначених вище, пов’язані з різницею розцінок на одиницю обсягів робіт в актах і у кошторисній документації; застосуванням різних позицій нормативів в актах на виконані роботи і у кошторисній документації на один і той же вид робіт.

За висновком експертів виявлені розбіжності не суперечать умовам договору підряду, згідно з якими: Договірні ціни динамічні, попередні. Обсяги робіт уточнюються в процесі їх виконання. Договірні ціни можуть бути змінені, зокрема, при внесенні змін в обсяги робіт, при введені нових законодавчих актів, які впливають на вартість будівництва. У випадку виникнення непередбачуваних, додаткових робіт або робіт, котрі пов’язані із зменшенням чи збільшенням обсягів, замовник оплачує підряднику виконані роботи по факту, узгоджені обома сторонами, згідно з актом.

Фактична вартість виконаних ПП „Технострой” робіт складає 625 659 грн. 78 коп.

Якість виконаних ПП „Технострой” підрядних робіт відповідає вимогам будівельних норм і правил. В частині відповідності виконаних робіт Робочому проекту, виконані роботи і конструкції відповідають проектним рішенням, закладеним у проекті, за винятком вертикальної посадки, що пов’язано з відхиленнями Робочого проекту від реальної геодезичної обстановки майданчика будівництва та розглядається експертами як вимушене.

Супровідним листом від 17.12.2007 року № 12-17/2007-1 ПП „Технострой” надіслало ДП „Південь” для ознайомлення та підписання відкориговані відповідно до даного висновку судової експертизи акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 у двох примірниках підписані зі своєї сторони за грудень 2006 року на загальну суму 183 630 грн. та за лютий 2007 року на загальну суму 442 029 грн. 60 коп. з проханням один примірник кожного акту після підписання повернути йому.

Доказом надсилання відповідачеві зазначених актів є касовий чек відділення пошти № 7471 від 18.12.2007 р.

Проте, ДП „Південь” вказані акти не підписало, про мотиви своєї відмови від їх підписання підрядника не повідомило і розрахунки за виконані ПП „Технострой” підрядні роботи не провело.

Частиною 4 ст. 879 ЦК України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

За вимогами ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Умовами пунктів 3.1 та 3.2 договору підряду сторони встановили, що вартість виконаних робіт визначається щомісячно з оформленням актів Ф КБ-2, з урахуванням вартості фактично використаних матеріалів і довідки про вартість виконаних підрядних робіт Ф КБ -3, котрі є підставою для взаємних розрахунків між замовником та підрядником. Оплата виконаних робіт, визначених підписаними щомісячно актами Ф КБ-2в та Ф КБ-3, здійснюється шляхом перерахування на розрахунковий рахунок підрядника грошових коштів протягом 10 - ти днів після підписання вказаних актів.

Отже, договором підряду передбачено щомісячне визначення вартості виконаних підрядних робіт по будівництву складсько –торговельного комплексу, щомісячне передання та прийняття виконаних етапів робіт та щомісячну оплату виконаних робіт протягом 10-ти днів після підписання актів Ф КБ-2в та Ф КБ-3.

Статтями 525, 526 ЦК України встановлено, що зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається.

За таких обставин, оскільки відповідач за первісним позовом всупереч прийнятим на себе за договором підряду зобов’язанням виконані ПП „Технострой” етапи підрядних робіт безпідставно не прийняв, надані йому акти Ф КБ-2в та Ф КБ-3 за грудень 2006 року загальною сумою 183 630 грн. та за лютий 2007 року загальною сумою 442 029 грн. 60 коп. не підписав, про мотиви своєї відмови від підписання зазначених актів підрядника не повідомив, обґрунтованих зауважень щодо непідписання цих актів не надав, оплату виконаних робіт не провів, то позовні вимоги первісного позову є обґрунтованими та доведеними належними доказами і правильно були задоволені місцевим господарським судом.

ДП „Південь” зобов’язано підписати вищезгадані акти та сплатити ПП „Технострой” за виконані підрядні роботи згідно з договором від 15.08.2006 р. грошову суму в розмірі 325 659 грн. 60 коп., що є різницею між вартістю фактично виконаних робіт згідно з висновком судової будівельно –технічної експертизи та авансовим платежем, сплаченим згідно з цим договором.

Стосовно зустрічного позову колегія суддів відзначає наступне.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вже було зазначено вище, умовами пунктів 8.2 та 8.3 договору підряду сторони встановили, що цей договір може бути розірвано тільки за погодженням сторін, а також у випадку порушення виконання зобов’язань за договором однією із сторін за рішенням суду; у випадку одностороннього розірвання договору зі сторони замовника, без порушення виконання зобов’язань зі сторони підрядника, суми авансів перерахованих підряднику на закупівлю будівельних матеріалів поверненню не підлягають.

Частиною 2 ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

В обґрунтування пред’явлених вимог позивач за зустрічним позовом посилається на те, що будівельні роботи відповідно до договору підряду від 15.08.2006 року ПП „Технострой” у повному обсязі не виконані, що підтверджується технічним висновком виготовленим НВЦ „Екострой” вартість виконаних робіт згідно з цим висновком складає 189 845 грн., будівельні роботи виконані з порушенням будівельних норм, а тому продовження будівництва на їх основі неможливо, тому що призведе до зруйнування будівель в цілому.

Між тим, наявні у справі матеріали свідчать про те, що 13.10.2006 р. Міністром оборони України було видано наказ № 598 про ліквідацію державного підприємства „Південь” та призначення ліквідаційної комісії для проведення заходів щодо його ліквідації.

22.02.2007 року голова ліквідаційної комісії ДП „Південь” надіслав ПП „Технострой” листа № 24, у якому повідомив про початок роботи з 12.02.2007 року ліквідаційної комісії з ліквідації підприємства та виклав вимогу прибути на підприємство для вирішення порядку і способу виконання договірних відносин, у зв’язку з чим будівельні та інші роботи призупинити.

Отже, виконання підрядних робіт за договором від 15.08.2006 р. було призупинено самим замовником, а тому вина підрядника у невиконанні будівельних робіт у повному обсязі за цим договором у встановлений строк відсутня.

При цьому колегія суддів враховує, що наказом Міністром оборони України від 13.09.2007 р. № 541 було скасовано попередній наказ від 13.10.2006 р. № 598 щодо ліквідації ДП „Південь”, а наказом голови ліквідаційної комісії від 13.09.2007 р. № 92 всі заходи пов’язані з ліквідацією даного підприємства та виконанням ліквідаційних дій припинено.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються, зокрема, висновками судових експертів.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Права, обов’язки та відповідальність судового експерта визначаються ст. 31 ГПК України та Законом України „Про судову експертизу”.

За змістом закону особа набуває права та несе обов’язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність за відмову від виконання покладених на нього обов’язків або за дачу завідомо неправдивого висновку. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання зазначених вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі.

Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у господарських справах.

З урахуванням наведеного, господарським судом першої інстанції правомірно не було прийнято до уваги наданий позивачем за зустрічним позовом в обґрунтування своїх доводів технічний висновок НВЦ „Екострой” від 07.12.2007 р., виготовлений за його замовленням.

Інших належних та допустимих доказів у розумінні ст. 34 ГПК України, які б свідчили про істотне порушення умов договору підряду зі сторони ПП „Технострой” позивачем за цим позовом до суду не подано і таких доказів у справі не міститься.

Разом з тим, згідно з висновком судової будівельно –технічної експертизи № 85 від 25.10.2007 р. загальна вартість фактично виконаних ПП „Технострой” підрядних робіт згідно з договором підряду від 15.08.2006 р. складає 625 659 грн. 78 коп., а якість виконаних робіт відповідає вимогам будівельних норм і правил та проектним рішенням, закладеним у Робочому проекті будівництва складсько-торговельного комплексу.

У суду не виникає сумнівів у достовірності висновків даної судової експертизи. Вона проведена з дотриманням встановленого процесуального порядку особами, які володіють спеціальними знаннями для вирішення поставлених перед ними питань і які мають тривалий стаж експертної роботи; експертному дослідженню був підданий необхідний і достатній матеріал, що міститься як у господарській справі, так і в проектно –кошторисній документації, а також за місцезнаходженням об’єкта дослідження. Методи, які використовувалися при експертному дослідженні, та зроблені на його підставі висновки научно обґрунтовані.

Не суперечать висновки вказаної експертизи й іншим наявним у справі доказам, достовірність яких також встановлена судом.

Стосовно виявлених розбіжностей між обсягами та вартістю фактично виконаних ПП „Технострой” підрядних робіт з обсягами та вартістю вказаними у кошторисній документації, то за висновком даної експертизи виявлені розбіжності не суперечать умовам договору підряду, якими визначено, що –договірні ціни динамічні, попередні. Обсяги робіт уточнюються в процесі їх виконання. Договірні ціни можуть бути змінені. У випадку виникнення непередбачуваних робіт замовник оплачує підряднику виконані роботи по факту.

Наявний у справі лист ПП „Технострой” від 03.11.2006 р. № 11-3/2006-1, вручений керівникові ДП „Південь” того ж дня, підтверджує наявність непередбачуваних кошторисом, додаткових робіт на будівельному майданчику та погодження їх виконання з замовником.

Доводи позивача за зустрічним позовом про те, що продовження будівництва на основі виконаних ПП „Технострой” будівельних робіт неможливо, тому що призведе до зруйнування будівель в цілому, жодним належним та допустимим доказом не підтверджені та спростовуються висновком судової експертизи.

Наявною у справі фототаблицею, яка є додатком до висновку даної експертизи та свідчить про проведення експертного дослідження у тому числі і за місцезнаходженням об’єкта дослідження, спростовуються твердження позивача за зустрічним позовом, що експерти на території підприємства не знаходилися. З цих же підстав не приймаються до уваги надані ним в обґрунтування своїх доводів матеріали службового розслідування.

Таким чином, істотного порушення умов договору підряду зі сторони підрядника судом не встановлено.

За таких обставин правові підстави для задоволення зустрічного позову відсутні.

Спірні правовідносини сторін у цій справі щодо зобов’язання ДП „Південь” підписати акти приймання виконаних підрядних робіт Ф КБ –2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт Ф КБ –3 за грудень 2006 року та лютий 2007 року підпадають під правове регулювання статті 882 ЦК України, яка врегульовує порядок передання та приймання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, а тому застосування місцевим господарським судом вказаної правової норми при вирішенні даного спору є цілком правильним, у зв’язку з чим доводи скаржника про протилежне не заслуговують на увагу.

Доводи скаржника про те, що він правомірно відмовився від прийняття виконаних ПП „Технострой” підрядних робіт, з посиланням на ч. 6 ст. 882 ЦК України, яка надає право замовнику відмовитися від прийняття робі у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта для вказаної у договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, відхиляються судом як неспроможні.

При вирішенні даного спору встановлено, що скаржник немотивовано відмовився від прийняття виконаних ПП „Технострой” підрядних робіт та підписання актів Ф КБ - 2в та Ф КБ - 3, обґрунтованих зауважень щодо непідписання цих актів підряднику не надав, на наявність будь –яких недоліків у виконаних роботах не посилався. Жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував наявність у виконаних роботах недоліків, які б виключали можливість їх використання для вказаної у договорі мети та не могли бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, у справі не міститься.

До того ж, судом встановлено, і це не оспорюється сторонами, що підрядником в основному були виконані роботи з підготовки будівельного майданчика до будівництва складсько-торговельного комплексу, а саме: вивезення землі та сміття, розрівнювальні та земляні роботи, а також частково будівництво нульового циклу, тобто фундаментів під складські бокси. А тому, підстави вважати, що ці підрядні роботи можуть містити недоліки, які виключають можливість їх використання для вказаної у договорі мети, відсутні.

Викладені у доповненнях до апеляційної скарги доводи скаржника щодо недостовірності висновків судової експертизи не заслуговують на увагу. Та обставина, що вказаний експертний висновок окрім експертів попереджених судом про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку підписаний також керівником цієї експертної установи, не може свідчити про спонукання експертів до видачі завідомо неправдивого висновку та викликати сумнівів у його достовірності.

Посилання на те, що під час обстеження експертами об’єкта дослідження представники ДП „Південь” були відсутні, позбавлене правового обґрунтування. Чинною Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз, затвердженою наказом Мінюсту від 08.10.1998 р. № 53/5, на яку посилається скаржник в обґрунтування своїх доводів, обов’язкова присутність сторін під час обстеження об’єкта дослідження не вимагається.

Згідно з цією Інструкцією до висновку експертизи можуть додаватися фототаблиці, креслення, схеми і т. ін., підписані експертами та засвідчені печаткою експертної установи, що і було зроблено експертами у даному випадку.

На вирішення судової експертизи судом були поставленні запитання запропоновані обома сторонами, що свідчить про дотримання вимог ст. 4-2 ГПК України щодо рівності всіх учасників процесу перед законом і судом.

Порушення процесуальних прав скаржника в процесі розгляду даної справи господарським судом першої інстанції не встановлено.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, не заслуговують на увагу, оскільки не відносяться до предмету спору у справі, не спростовують висновків суду та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду в цілому відповідає фактичним обставинам справи та чинному законодавству, а мотиви скаржника, з яких подано апеляційну скаргу не можуть бути підставою для його зміни чи скасування, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 16.01.2008 року у справі № 28/125-07-2351 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України „Південь” - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Бєляновський В.В.

Судді Шевченко В.В.

Мирошниченко М.А.