ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2008 р.
Справа №  2/32-Д

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі
,

за участю представників сторін:

від позивача: від МО України: не
з"явився,

Бондаренка С.П.  - представника Казенного підприємства

"Житомирський
ремонтно- механічний завод"

за довіреністю  від 16.01.2008р.,

від відповідача: Денисенко С.П. -
представника за довіреністю №08/13-004821
від 08.01.208р.),

помічника військового прокурора
Житомирського гарнізону

Барановського  Д.А. (посвідчення №647 від 18.07.2007р.),

розглянувши апеляційне подання
Військового прокурора Житомирського гарнізону в

інтересах держави в особі МО
України, в особі Казенного  підприємства
"Житомирський

ремонтно-механічний завод",
смт. Новогуйвинське, Житомирський район, Житомирська

область

на рішення господарського суду
Житомирської області

від "27" листопада 2007
р. у справі № 2/32-Д ( суддя Сичова О.П. )

за позовом Військового прокурора
Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі МО України, в особі
Казенного підприємства "Житомирський ремонтно-

механічний завод", смт.
Новогуйвинське,  Житомирський район,
Житомирська область

до Відкритого акціонерного
товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.
Житомир

про стягнення 147 327,26 грн. (
згідно із заявою про уточнення позовних вимог) та

зобов"язання укласти договір,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Житомирської області від 27.11.2007 р.у справі №
2/32-Д  відмовлено у позові Військового
прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі МО України, в
особі Казенного підприємства "Житомирський ремонтно- механічний
завод" ( смт. Новогуйвинське Житомирський район, Житомирська область ) до
Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія
"Житомиробленерго" ( м. Житомир ) про стягнення  147 327,26 грн. ( згідно із заявою про
уточнення позовних вимог) та зобов"язання укласти договір.

Не погоджуючись
з прийнятим судом першої інстанції рішенням, військовий прокурор Житомирського
гарнізону вніс апеляційне подання, в якому просить рішення суду першої
інстанції скасувати з підстав, зазначених у поданні, та прийняти нове рішення,
яким стягнути з відповідача 108358,12 грн. заборгованості.

Апеляційне
подання мотивовано, зокрема тим, що рішення є незаконним та необґрунтованим,
прийнято всупереч вимогам чинного законодавства, невірно застосовано норми
матеріального права; висновки, викладені в рішенні, не відповідають фактичним
обставинам справи, а саме:

- судом не
враховано, що позивач виконав свій обов"язок, надіславши листи з   пропозицією укладення договору про спільне
використання технологічних електричних мереж у відповідності з приписами Правил
користування електричною енергією;

-
підтвердженням виконання обов"язків стосовно пропозиції щодо укладення
договору є подання в березні 2006 р. військовим прокурором позовної заяви в
частині зобов"язання укласти відповідний договір;

- судом не
враховано, що за поясненнями викликаних в порядку ст.30 ГПК України
представників Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами
споживання електричної енергії у Житомирській області та Житомирського
територіального представництва НКРЕ України відповідач зобов"язаний
відшкодувати позивачеві витрати, пов"язані з утриманням технологічних
електричних мереж;

- місцевий суд
не надав належної оцінки результатам перевірки контрольно-ревізійного
управління  в Житомирській області від
15.05.2006 р., які свідчать про те, що підприємству внаслідок ухилення
відповідача від укладення договору були нанесені фінансові збитки;

- не відповідає
дійсності твердження господарського суду про те, що позивачем не було надано
кошторису витрат на утримання технологічних електричних мереж основного
споживача, який мав бути складений на підставі бухгалтерських документів про
фактичні витрати на здійснення цієї діяльності;

- із
здійсненого на вимогу місцевого суду Житомирським  територіальним  представництвом НКРЕ розрахунку фактичних
витрат з транспортування 1 квт/г електроенергії вбачається, що сума, яка
підлягає відшкодуванню, становить                             67 350,00 грн.,
тобто вказаний орган дав незалежну оцінку й визначив суму збитків;

- з врахуванням
вказаного не може йти мова про те, що прокурором не доведено, що дії
відповідача завдали позивачу збитків;

- посилання
відповідача на відсутність укладеного сторонами договору не може бути підставою
для його відмови від оплати фактично наданих позивачем послуг по
транспортуванню електричної енергії.

У судовому
засіданні помічник військового прокурора Житомирського гарнізону    Барановський Д.А. апеляційне подання підтримав,
просив його задовольнити; представник Казенного підприємства   "Житомирський ремонтно- механічний
завод"  з доводами прокурора
погодився.

Відповідач у
письмовому відзиві за №08/909 від 26.02.2008 р. на апеляційне подання, а також
його представник в засіданні суду проти доводів й вимог подання заперечив, в
його задоволенні просив відмовити.

Міністерство
оборони України, яке згідно з положеннями ст.29 ГПК України має статус позивача
у даній справі, свого представника для участі в засіданні не направило, про
причини його неявки суд не повідомило.

Зважаючи на те,
що копії ухвали про призначення судового засідання на 26.02.2008 р. надіслано
на адреси військової прокуратури й сторін рекомендованою кореспонденцією та
отримано вказаними особами ( що підтверджується засвідченою копією відповідного
реєстру відправки Житомирського апеляційного господарського суду від 18.12.2007
р., а також повідомленнями про вручення поштових відправлень ), тобто
військовий прокурор і сторони повідомлені належним чином про дату, час, місце
проведення судового засідання, апеляційний суд розглянув подання по суті без
участі представника позивача - Міністерства оборони України.

Заслухавши
пояснення помічника військового прокурора та представників сторін, дослідивши
матеріали справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським
судом норм  матеріального й
процесуального права, обговоривши доводи апеляційного подання, суд вважає, що
воно підлягає задоволенню лише частково з огляду на таке.

Матеріали
справи свідчать, що військовим прокурором Житомирського гарнізону  у відповідності з положеннями Конституції
України, Закону України "Про оборону України", ст.2 ГПК України, п.2
резолютивної частини рішення Конституційного суду України №3/рп/99 від
08.04.1999 р., Закону України "Про Збройні Сили України", Статуту
внутрішньої служби Збройних Сил України, Положення про Міністерство оборони
України подано позов в інтересах держави, Міністерства оборони України в особі
Казенного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод" про
стягнення з ВАТ "Житомиробленерго" ( вказану особу зазначено в якості
відповідача ) 108358грн. суми боргу, яку військовий прокурор вважає збитками,
що обумовлені витратами позивача на транзит електроенергії, а також про зобов"язання
відповідача укласти з Казенним підприємством "Житомирський
ремонтно-механічний завод" договір про спільне використання електричних
мереж ( а. спр. 3, т.1 ).

Ухвалою від
28.03.2006 р. Господарський суд Житомирської області прийняв позовну заяву
військового прокурора до розгляду та порушив провадження у справі №2/32-Д (
а.спр.1, т.1 ).

Ухвалою
господарського суду першої інстанції від 25.05.2006 р. ( залишеною без змін
постановою Житомирського апеляційного господарського суду від   03.10.2006 р. - а.спр.80,81, т.1 ) позов
було залишено без розгляду з посиланням на те, що військовий прокурор звернувся
до суду не в інтересах держави, а в інтересах самостійного суб"єкта
господарської діяльності  ( а. спр. 58,
т.1 ).

За результатами
розгляду касаційного подання військового прокурора Житомирського гарнізону
постановою Вищого господарського суду України від 22.11.2006 р. постанову суду
апеляційної інстанції від 03.10.2006 р. та ухвалу господарського суду
Житомирської області від 25.05.2006 р. у справі №2/32-Д скасовано, справу
направлено до господарського суду першої інстанції для розгляду   ( а.спр.95-97, т.1 ).

Заявою від
12.07.07 р. №1066 позивач збільшив розмір позовних вимог та просив  стягнути з відповідача 147327грн. боргу за
період з 09.02.2004 р. по        26.10.2006
р.  ( а.с.152, т. 1 ).

06.09.07р.  представником позивача подано заяву про
відмову від позову в частині спонукання відповідача до укладання договору про
спільне використання електричних мереж у зв'язку з тим, що відпала необхідність
його укладення.

Розглянувши
позовні вимоги військового прокурора по суті, як вже зазначалось, господарський
суд Житомирської області своїм рішенням від 27.11.2007 р. у справі  № 2/32-Д
відмовив у їх задоволенні.

Місцевий суд
зазначив, що  позивач вчасно не
скористався  наданим йому правом, а
виходячи з того, що спільне користування електричними мережами здійснюється
лише на підставі договору, позивач не виконав свій обов'язок та не звернувся з
позовом до суду зі спором щодо укладання договору.

Крім того,
позивач не надав кошторис витрат на утримання технологічних електричних мереж
основного споживача, який мав бути складений на підставі бухгалтерських
документів про фактичні витрати на здійснення цієї діяльності.

Прокурор не
довів, що дії відповідача завдали позивачу збитків у вигляді не отриманого
прибутку за фактичне користування технологічними електричними мережами, які
знаходяться на балансі позивача ( а.спр.64,65, т.2 ).

Судова колегія
по суті погоджується з рішенням місцевого суду, однак не згодна з ним по деяким
процесуальним моментам та вважає за необхідне вказати таке.

Відповідно до
п. 1.2. п. 1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою
НКРЕ від 31.07.05 за №28 у редакції Постанови НКРЕ від 17.10.05 №910 (далі по
тексту -Правила) технологічні електричні мережі - сукупність електроустановок з
усією інфраструктурою, у тому числі системи автоматики, захисту, управління,
регулювання та зв'язку, що призначені для перетворення, передачі та/або
розподілу електричної енергії, що належать основному споживачу і
використовуються для передачі електричної енергії для власного споживання
та/або субспоживачам, а також для транзиту електричної енергії в мережі
електропередавальної організації.

Відповідно до
п. 1.4. Правил, електрична енергія продається в точці продажу, розташування
якої зазначається у відповідному договорі.

Постачальник
електричної енергії покриває усі витрати, пов'язані з доставкою електричної
енергії в точку продажу, яка визначається постачальником електричної енергії на
межах балансової належності електричних мереж, витрати на утримання яких, а
також витрати на відшкодування іншим власникам електромереж передбачені тарифом
на електричну енергію для споживачів.

Згідно з п.
1.5. Правил, у разі постачання споживачу електричної енергії в точці продажу на
межі балансової належності цього споживача та власника електричних мереж, який
не є постачальником електричної енергії, між споживачем та цим власником
електричних мереж на основі типового договору укладається договір про технічне
забезпечення електропостачання споживача, а між електропередавальною
організацією та цим власником електричних мереж укладається договір про спільне
використання технологічних електричних мереж споживача на основі типового
договору.

Пунктом 1.2.
Правил визначено, що договір про спільне використання технологічних електричних
мереж основного споживача - домовленість двох сторін (основний споживач і
субспоживач або постачальник електричної енергії), що є документом певної
форми, який встановлює зміст та регулює правовідносини між сторонами під час
передачі електричної енергії технологічними мережами основного споживача для
потреб субспоживача, електропередавальної організації або постачальника
електричної енергії.

Відповідно до
п. 6.30. Правил, відшкодування обґрунтованих витрат з утримання технологічних
електричних мереж споживача (основного споживача) оплачується відповідно до
договору про спільне використання технологічних електричних мереж і враховує
фактичні обґрунтовані витрати основного споживача на утримання цих електричних
мереж.

Згідно з
п.6.32. Правил,  фактичні обґрунтовані
витрати на утримання технологічних електричних мереж відшкодовуються основному
споживачу (споживачу) відповідно до його кошторису витрат на здійснення цієї
діяльності.

Кошторис витрат
на утримання технологічних електричних мереж основного споживача складається на
підставі бухгалтерських документів про фактичні витрати на здійснення цієї
діяльності.

До витрат
основного споживача на утримання технологічних електричних мереж належать лише
ті витрати, які безпосередньо стосуються вказаного виду діяльності.

Величина витрат
споживача не може перевищувати величини витрат, визначених відповідно до
нормативів витрат за об'ємом умовних одиниць електроустановок, які складаються
за результатами діяльності електропередавальної організації, на території
здійснення ліцензованої діяльності якої приєднані електроустановки основного
споживача  (споживача).

З матеріалів
справи вбачається, що позивачем - військовою частиною А 1576, яка з 20 січня
2005 року наказом № 29 Державного секретаря Міністерства оборони України
"Про створення казенного підприємства "Житомирський ремонтно -
механічний завод" та затвердження його статуту" (копія наказу
міститься в матеріалах справи) реорганізована у казенне підприємство "Житомирський
ремонтно - механічний завод" МО України, починаючи з 09.02.04 року по
26.10.06 здійснювався транзит електричної енергії ВАТ "ЕК
"Житомиробленерго" через трансформаторну підстанцію ПС - 35/10 кв
"Гуйва", при цьому будь-якого договору на користування електричними
мережами між сторонами укладено не було.

Пунктом 5.15
вищевказаних Правил також передбачено, що відносини сторін у разі передачі
(транзиту) електричної енергії технологічними електричними мережами споживача
регулюються договором про спільне використання технологічних електричних мереж
або про технічне забезпечення електропостачання. Передача (транзит) електричної
енергії без оформлення договору про спільне використання технологічних
електричних мереж або про технічне забезпечення забороняється.

З"ясуванням
наявних у справі доказів апеляційним судом встановлено, що позивач намагався
укласти договір про спільне використання технологічних мереж.

Зокрема,
Казенним підприємством "Житомирський ремонтно - механічний завод" за
№ 547 від 23.03.05 на адресу Зарічанського РЕМ ВАТ "ЕК"
"Житомиробленерго" була надіслана пропозиція щодо укладення
технічного договору про спільне використання ПС - 35/10 КВ "Гуйва" та
надісланий проект технічного договору на спільне використання підстанції ПС
-35/10 КВ ( а.с. 35, т.1 ).

Проте відповіді
на даний лист отримано не було; в матеріалах справи відсутні докази, що
свідчать про протилежне.

30.11.2005 року
за вих. №2078 направлено лист на адресу голови правління ВАТ ЕК
"Житомиробленерго" ОСОБА_1. із пропозицією укласти договір про
спільне використання мереж ПС-35/10 КВ "Гуйва". Додано договір та
розрахунок погоджений НКРЕ на спільне використання мереж ПС - 35/10 КВ
"Гуйва". Відповіді на дану пропозицію також не отримано ( а.с. 34,
т.1 ).

06.03.2006 року
позивачем отримано лист №2-02/236-005179, до якого додано протокол виробничої
наради в с.Зарічани 18 грудня 2003 року в якому зазначено про намір сторін
укласти договір про безстроковий безоплатний транзит електроенергії до
споживачів смт. Новогуйвинське через електричні мережі позивача (ПС 35/10
"Гуйва") - а.спр.36-38, т.1.

Однак договору
про спільне використання технологічних електричних мереж між сторонами укладено
не було, хоча виходячи з положень Правил, а також ч. 2 ст. 275 Господарського
кодексу України, укладання такого договору є обов'язковим.

Відповідно до
ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні
господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладання яких
є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом,
розглядаються судом.

Враховуючи
вищевикладене, апеляційний господарський суд ( погоджуючись з висновками суду
першої інстанції )  вважає, що позивач не
скористався вчасно наданим йому правом, а виходячи з того, що спільне користування
електричними мережами здійснюється лише на підставі договору, позивач не
виконав свій обов'язок та не звернувся з позовом до суду зі спором щодо
укладання договору.

Крім того,
позивач не надав кошторис витрат на утримання технологічних електричних мереж
основного споживача, який мав бути складений на підставі бухгалтерських
документів про фактичні витрати на здійснення цієї діяльності, що передбачено
п.6.32. Правил.

Колегія суддів
вважає за необхідне звернути увагу на те, що хоча прокурор в позовній заяві ( з
врахуванням поданої заяви про уточнення суми позовних вимог ) просить стягнути
з відповідача 147 327 грн. боргу, із змісту позовної заяви вбачається, що
вказану суму він вважає збитками.

В засіданні
апеляційного господарського суду помічник військового прокурора також пояснив,
що сума, яку прокурор просить стягнути на користь позивача, є збитками у
вигляді витрат на транзит електроенергії.

Слід зазначити,
що можливість відшкодування, зокрема збитків передбачена ст.22 ЦК України,
згідно з якою особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного
права, має право на їх відшкодування.

Збитками є
втрати, яких особа зазнала у зв"язку із знищенням або пошкодженням речі, а
також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого
порушеного права ( реальні збитки ); доходи, які особа могла б реально одержати
за звичайних обставин, якби її право не було порушене ( упущена вигода ) -
ч.ч.1,2 ст.22 ЦК України.

Право на
відшкодування завданих збитків виникає за наявності таких обставин: порушення
цивільного права чи інтересу; завдання збитків та причинний зв"язок між
порушенням права й збитками; наявність винної поведінки особи.

Згідно з
ч.ч.1,2 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями,
діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної
особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи,
відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка
завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоду
завдано не з її вини.

Зважаючи на те,
що позивач передавав електроенергію без оформлення договору про спільне
використання технологічних електричних мереж, на що не мав права відповідно до
п.5.15 Правил, а також, що він вчасно ( в 2004 р. ) не звернувся до суду з
позовом про спонукання до укладення такого договору, то колегія суддів не
вбачає вини відповідача у спричиненні позивачу збитків.

Враховуючи
вищевикладене, в позові про стягнення збитків слід відмовити.

В цій частині
апеляційний суд вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Як вже
зазначалось, в задоволенні позовних вимог військовому прокурору відмовлено
повністю, у т.ч. і в частині зобов"язання Відкритого акціонерного
товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
укласти з Казенним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний
завод" договір про спільне використання
електричних мереж .

Однак в цій
частині рішення є незаконним, а тому його
слід скасувати, зважаючи на наступне.

Матеріали
справи свідчать, що 06.09.07р.
представником позивача подано заяву про відмову від позову в частині
спонукання відповідача до укладання договору про спільне використання
електричних мереж у зв'язку з тим, що відпала необхідність його укладення. Дії
позивача узгоджуються з приписами ст.78 ГПК України.

Про прийняття
відмови позивача від позову ( хоч і частково ) згідно з    ч.4
ст.78 ГПК України господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно
припиняє провадження у справі.

Судова колегія
наголошує, що при прийнятті рішення по суті господарський суд вирішує питання
про припинення провадження в певній частині, не виносячи з цього приводу
ухвалу.

На думку
апеляційного суду,  слід прийняти відмову
позивача від частини позовних вимог, про які йшлося вище, оскільки така відмова
не порушує будь-чиїх прав та не протирічить чинному законодавству.

Провадження у
справі в частині відмови в задоволенні позовних вимог про  зобов"язання Відкритого акціонерного
товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
укласти з Казенним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний
завод" договір про спільне використання
електричних мереж слід припинити на підставі п.4 ч.1 ст.80 ГПК
України.

В іншій частині
апеляційний суд залишає рішення без змін.

З врахуванням
вищенаведеного апеляційне подання військового прокурора Житомирського  гарнізону підлягає частковому задоволенню (
частина доводів подання не є переконливою, спростовується матеріалами справи ).

Керуючись ст.ст. 80 ч.1 п.4, 101, 103-105
Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний
господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційне
подання Військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в
особі МО України, в особі  Казенного
підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод", смт.
Новогуйвинське Житомирський район, Житомирська область  -
задовольнити частково.

2. Рішення
господарського суду Житомирської області від 27.11.2007р. у справі №2/32-Д  скасувати в частині відмови в задоволенні
позовних вимог про зобов"язання
Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія
"Житомиробленерго" укласти з Казенним підприємством
"Житомирський ремонтно-механічний завод" договір про спільне
використання  електричних мереж.

Провадження у
справі в цій частині припинити.

В іншій частині
рішення залишити без змін.

3. Справу
№2/32-Д повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий - суддя:

судді:

Віддрук. 6 прим.:

-------------------------------------

1 - до справи

2-4 - сторонам ( у т.ч. МОУ )

5 - військовому прокурору

Житомирського гарнізону

6 - в наряд