донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

27.02.2008 р.                                                              справа №20/336

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

за участю представників сторін:

від позивача:

Калитвянська С.О., (за довіреністю),

від відповідача:

Закарян В.К. (особисто),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці "Донецькі електричні мережі" м.Горлівка Донецької області

на рішення господарського суду

Донецької області

від

12.12.2007 року

по справі

№20/336

за позовом

Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці "Донецькі електричні мережі" м.Горлівка Донецької області

до

Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес-94" м.Донецьк

про

стягнення 3490,64грн.

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2007 року до господарського суду звернулось Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці "Донецькі електричні мережі" м.Горлівка Донецької області (позивач) із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес-94" м.Донецьк (відповідач) про стягнення суми недоврахованої електричної енергії у розмірі 3490,64 грн.

Рішенням господарського суду від 12.12.2007р. у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись з прийнятим рішенням, подав апеляційну скаргу в якої просить спірне рішення господарського суду Донецької області скасувати та задовольнити позовні вимоги, вважаючи висновки суду помилковими.

Відповідач вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем було укладено Договір на користування електричною енергією б/н від 15.09.99р. за умовами якого позивач зобов»язався постачати електричну енергію у відповідності з умовами договору, а відповідач своєчасно проводити сплату за використану електричну енергію. При виконанні умов Договору , а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов»язалися керуватися Правилами користування електричною енергією.

Представниками позивача на об’єкті відповідача, що розташований за адресою м.Донецьк вул. Кучумова 16а було здійснено перевірку дотримання відповідачем Правил користування електричною енергією затверджених Постановою НКРЕ України №28 від 31.07.96р. в редакції від 22.11.06р, №1497 (далі Правила). В результаті проведеної перевірки представниками позивача було складено акт №031285 від 01.06.07р. про порушення відповідачем Правил, в якому зазначено, що відповідач здійснив самовільне підключення токоприймачів до мережі електропостачальної організації поза розрахункового приладу обліку електроенергії без порушення схеми обліку.

При ретельному описі правопорушення в акті зазначено про виконання самовільного підключення дротом чорного кольору перетином 2,5 мм. кв. (мідь) на безоблікове освітлення двору автомайстерні. Також зазначено, що вимикач знаходиться у дворі автомайстерні.

Із змісту спірного акта вбачається, що при проведені перевірки був присутній керівник Закарян В.К., який підписав акт з зауваженням наступного змісту «Лампа вуличного освітлення встановлена мешканцями вул.Кучумова. Вимикач знаходиться на території майстерні».

На засіданні комісії позивача було розглянуто спірний акт та винесено рішення, що викладено в протоколі №228 від 26.06.07р. про здійснення нарахування відповідно до п.2.1.7. Методики за параметрами проводу 2,5 мм.кв. (мідь) та 12-годинному режиму роботи відповідача за 6 місяців. Об»єм недоврахованої електричної енергії визначено 8768 кВт ч на суму 3490,64 грн.

Позивачем було виставлено відповідачу для сплати рахунок-фактуру №1395 від 01.06.07 р. на суму 3490,64 грн.

Відповідачем виставлений рахунок сплачено не було, у зв»язку з чим позивач звернувся до суду із вимогою стягнути з відповідача спірну суму, посилаючись на Правила користування електричною енергією та Закон України «Про електроенергетику».

За приписами ст.6.40., 6.41, 6.42, 6.43 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЄ від 31.07.96р. №28 у редакції Постанови НКРЄ від 22.08.02р. від №928 (в редакції, що діяла на момент проведення перевірки) у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. Якщо у споживача електричної енергії виявлено підключену та/або приєднану поза розрахунковим засобом обліку приховану проводку пристрій, що занижує покази засобу обліку, порушення умов монтажу, виявити які представник постачальника електричної енергії при попередніх відвідуваннях не мав можливості, споживачу робиться перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії з дати допуску електроустановок споживача в експлуатацію, але не більше трьох років. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Дослідивши зміст Акту про порушення, судова колегія вважає його погодженим, та таким, що є належним доказом вчинення позивачем порушення Правил користування електричної енергії (п.6.40), містить всі необхідні вихідні дані для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії внаслідок цього порушення відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що затверджена постановою НКРЄ від 04.04.06р. №562.

Викладені відповідачем зауваження при підписанні Акту про порушення не стосуються суті порушення, не впливають на порядок нарахування недоврахованої електричної енергії, оскільки містить незгоду лише із джерелом встановлення «Лампи вуличного освітлення”, тоді як встановлено самовільне приєднання токоприймачів ( у вигляді освітлення двору автомайстерні, (а не території загального користування-вулиці Кучумова) до мережі електропостачальної організації поза розрахункового приладу обліку електроенергії без порушення схеми обліку.

Встановлення способу самовільного підключення із відповідними параметрами - дротом чорного кольору перетином 2,5 мм. кв. (мідь) не спростовано відповідними зауваженнями.

Відповідно до п.2.1 Правил під терміном «недоврахована електрична енергія» визначено обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Отже за своєю правовою природою, відповідно до вимог ст.22 ЦК України, ст.225 ГК України вартість недоврахованої електричної енергії є збитками. При цьому визначене в тому ж пункті Правил поняття «збитків з вини споживача»не є загально правовим, оскільки використовується в Правилах тільки для визначення режиму рахунку для перерахування відповідних коштів (п.6.43 Правил).

Порядок доказування в цьому випадку регулюється нормами ст.ст. 33-34 ГПК України з урахуванням особливостей, передбачених ч.2 ст. 614 та ч.2 ст. 623 ЦК України.

Виходячи із специфіки електричної енергії, як товару, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення та переадресування), які визначають необхідність регулювання та використання цього товару (п.1.2 Правил), вимог ст.ст.7,26 ч.ч.2,4 Закону України „Про електроенергетику”, ст.277 ГК України, ч.3 п.6.40 Правил, перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656 (далі- Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Отже вимоги позивача в частині факту вчинення відповідачем відповідного порушення, що передбачено п. 6.40 Правил користування електричною енергією є доведеним.

Відповідачем не доведено відсутність своєї вини у вчиненні відповідного порушення.

Разом з тим, сума вартості недоврахованої електричної енергії, що заявлена до стягнення, є безпідставно завищеною за наступних підстав.

Виходячи із характеру вчиненого відповідачем порушення, обсяг недоврахованої електричної енергії мав визначатися, відповідно до п.п.2.1.9, 2.9 Методики.

Як вбачається зі змісту протоколу від 26.06.07р. №228, нарахування недоврахованої електричної енергії було здійснено з урахуванням 12 годинного режиму роботи підприємства відповідача на підставі п.2.1.7 Методики.

При застосуванні однієї і тієї ж формули «№ 2.7», в обох пунктах - п.2.9 Методики містить відсилання лише до цієї формули, що містить таку складову величину, як час використання самовільного підключення протягом доби (t вик.с.п.). Посилання при цьому на 12 годинний період споживання електроенергії не стосується порядку розрахунку самої формули, а стосується п.2.6 Методики, яким передбачено виявлення у споживача певних порушень за умови відсутності Договору.

Використання самовільного підключення протягом доби (t вик.с.п.) є величиною, що підлягає доведенню у судовому засіданні, як елемент розрахунку розміру спірної суми.

Вимогами Договору між сторонами не передбачено графік роботи відповідача, але відповідно до акту від 01.06.07р. №031285, який визнано судовою колегією у якості належного доказу по справі, - режим роботи підприємства відповідача визначено як десятигодинний з вихідними днями суботи та неділі.

Споживання відповідачем (як юридичною особою) електричної енергії, в тому числі, недоврахованої, в інший період позивачем не доведено.

Судова колегія важає, що розрахунок недоврахованої електронергії слід проводити, виходячи саме з цього показника - 10 годин - як зазначено в Акті про порушення, що відповідає вимогам п.2.2 Методики (а також п.2.5 Методики, який хоча і не стосується визначеного порушення, але є єдиним пунктом Методики, що містить докладний розрахунок цієї величини).

Відповідно до вимог п.2.9 Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год.), розраховується за формулою Wдоб.с.п. = Pс.п · tвик.с.п..

Перевіривши докладний розрахунок вартості недоврахованої електроенергії, що заявлена позивачем до стягнення, судова колегія вважає, що за іншими показниками –потужності самовільного підключення, що визначена, виходячи із фізічних характеристик кабелю (розмір поперечного січення провода, його матеріалу, відкритого характеру прокладення), кількості фаз та номинальної фазної напруги (Pс.п = I · Uном.фаз · cosj = 30 АЧ0,22кВЧ0,9=5,94кВт), а також періоду розрахунку з грудня 2006 року по 1 червня 2007 року з відповідними тарифами на оплату електричної енергії, розрахунок відповідає вимогам закону.

Отже, з урахуванням зазначеного, судова колгеія важає, що сума, заявлена до стягнення доведена позивачем частково, виходячи із споживання відповідачем недоврахованої електроенергії протягом 10ти годинного робочого дня, (а не 12 годинного) за формулою- Wдоб =5,94Ч10=59,4 Квт/ч. - за виключенням відповідного періоду протягом дня. За таких підстав помісячний розрахунок спірної суми складає - у грудні 2006 року- 399,91грн., січні 2007 року- 406,53грн., лютому- 394,18грн., березні - 420,75 грн., квітні - 396,32грн., травні- 385,08грн, червні - 21,15 грн., а всього на загальну суму 2423,92грн. та з урахуванням ПДВ 20% - 2908,70грн. Отже саме ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, послався на відсутність в Акті про порушення посилання на конкретний пункт Правил, неналежне повідомлення позивачем відповідача про дату засідання комісії та проведення засідання комісії без участі споживача.

Вказаний висновок господарського суду є помилковим, оскільки Акт про порушення містить посилання на п. 6.40 Правил, а відсутність споживача на засіданні комісії не є підставою до відмови у задоволенні позовних вимог.

Відсутність доказів належного повідомлення відповідача дійсно свідчить про порушення позивачем п. 6.42 Правил, оскільки відповідне право відповідача бути присутнім на засіданні комісії і надати свої пояснення було порушено, але це порушення не впливає на вирішення спору матеріального характеру, оскільки при розгляді даної справи по суті відповідач реалізував це право у вигляді надання доказів та пояснень у судовому засіданні.

Суд апеляційної інстанції перевірив правильність нарахування спірної вартості недорахованої електричної енергії та вважає її частково доведеною, тому її розмір підлягає зменшенню.

Вбачається, що сума виставленого відповідачу рахунку перебільшує спірну суму, яку останній не сплатив та в судовому засіданні пояснив, що взагалі заперечує проти нарахування зазначеної суми.

Приймаючи рішення по справі, предметом позову в якій не є визнання недійсним відповідного рішення комісії, господарський суд не з’ясував правової природи стягуваної суми, а у якості правового обґрунтування відмови у позові послався лише на приписи Правил, однак не зазначив норму Правил або закону на підставі якої у разі неналежного повідомлення споживача про час засідання комісії відповідачу має бути відмовлено у стягненні вартості суми недорахованої електричної енергії.

Оскільки предметом спору є стягнення певної суми, тобто матеріальні вимоги, господарський суд мав перевірити правильність та обґрунтованість нарахування спірної суми , що судом зроблено не було.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.3,4 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2007 р. у справі №20/336 слід скасувати, через невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення норм матеріального права.

По справі слід прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити частково, стягнувши з відповідача суму недорахованої електричної енергії у розмірі 2908,70 грн. на користь позивача.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті державного мита за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам, отже з відповідача на користь позивача підлягає стягненню державне мито у розмірі 84 грн. та 42,50грн. відповідно, витрати за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 98 грн., а всього у сумі 224,5 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процессуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці "Донецькі електричні мережі" м.Горлівка Донецької області задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2007 р. у справі №20/336 скасувати.

Прийняти нове рішення по справі, яким позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці "Донецькі електричні мережі" м.Горлівка Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес-94" м.Донецьк задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес-94" м.Донецьк на користь Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці "Донецькі електричні мережі" м.Горлівка Донецької області суму недоврахованої електричної енергії у розмірі 2908,70 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес-94" м.Донецьк на користь Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці "Донецькі електричні мережі" м.Горлівка Донецької області витрати по сплаті державного мита по апеляційній скарзі у сумі 224,5 грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Головуючий

Судді:

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС