АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2008 р.
Справа № 10/72-НМ

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Горшкової Н.Ф.

суддів:
Майора Г.І.

Філіпової Т.Л.

при
секретарі                                                            Щепанській Т.П. ,

за
участю представників сторін:

від
позивача:       не з'явився,

від
відповідача: Агапов Д.Г., довіреність №2425 від 12.03.2008р.,

від
третьоїособи: не з'явився,

розглянувши
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю
"Лісресурс", с.Пристанційне Малинського району Житомирської
області

на
рішення господарського суду Житомирської області

від
"03" липня 2008 р.  у справі №
10/72-НМ (суддя Гансецький В.П.)

за
позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лісресурс",
с.Пристанційне Малинського району Житомирської області

до
Відкритого акціонерного товариства "Кредобанк", м.Львів в особі
Рівненської філії ВАТ "Кредобанк", м.Рівне

третя
особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні
відповідача: Приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу
ОСОБА_1, м.Рівне

про
визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2008р. ТОВ "Лісресурс" звернулось до господарського
суду Житомирської області з позовом про визнання виконавчого напису приватного
нотаріуса Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_1, зареєстрованого
за №1727 від 22.05.07р. таким, що не підлягає виконанню. При цьому позивач
посилався, що у відповідача виникло право примусового стягнення боргу
14.04.2006р. і, відповідно, виконавчий напис нотаріуса мав бути вчинений не
пізніше 14 квітня 2007р. Оскільки, фактично виконавчий напис датовано 22 травня
2007 року, то, на думку позивача, відповідачем пропущено встановлений ст.88
Закону України "Про нотаріат" річний строк.

Позивач також зазначив, що відповідач не надсилав позивачу
письмової вимоги про усунення порушень, як це передбачає Інструкція про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена Наказом Мінюста
України №20/5 від 03.03.2004р.

Також, на думку позивача, оспорюваний виконавчий напис не містить
необхідних реквізитів, встановлених Наказом Мінюста України №1/15 від
10.01.2005р. "Про затвердження форм реєстрів для реєстрації нотаріальних
дій, нотаріальних свідоцтв, посвідчувальних написів на правочинах і
засвідчуваних документах" (типова форма №84).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 03.07.2008р.
у справі №10/72-НМ відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Лісресурс" до
ВАТ "Кредобанк" в особі Рівненської філії про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Відмовляючи в задоволенні
позову суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис нотаріуса
відповідає формі; строк платежу був змінений договором №3 від 01.11.2006р. і
строк оплати встановлений 14.04.2007р.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Лісресурс"
08.07.2008р. подав до господарського суду Житомирської області апеляційну
скаргу, в якій просить скасувати вищевказане рішення суду з підстав порушення
норм матеріального та процесуального права, неповного з'ясування обставин та
недоведеності обставин, що мають значення для справи, невідповідності
висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам
справи, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Обґрунтовуючи  доводи
скарги, позивач посилається, що судом першої інстанції не вивчалась
правомірність винесення виконавчого напису нотаріуса на підставі оригіналів
нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність
заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконавчого зобов'язання.
Зазначає, що оригінали документів, на які посилаються сторони, судом не
витребовувались та не оглядались в судовому засіданні. Оригінал нотаріально
посвідченої угоди №3 від 01.11.2006р. відповідачем в обґрунтування своїх
заперечень стосовно продовження термінів до 14 квітня 2007р. не надавався для
огляду в засіданні.

Також позивач вважає, що
судом першої інстанції безпідставно не задоволено подане позивачем
клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду позову про визнання
недійсним кредитного договору та договору іпотеки.

Таким чином, на думку позивача, судом не досліджено обставини, які
свідчать про існування спору між боржником (позивачем) та стягувачем
(відповідачем) щодо заборгованості, а також про наявність пропуску річного
строку на звернення стягнення.

Відповідач в письмовому відзиві на апеляційну скаргу (а.с.135-136)
та його представник в судовому засіданні заперечили  проти доводів, викладених в апеляційній
скарзі, вважають рішення господарського суду Житомирської області законним та
обґрунтованим,  а тому просять його
залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Вказали, що згідно з
п.1.3 Кредитного договору №106-05 від 15.04.2005р. ТОВ  "Лісресурс" зобов'язалося повністю
погасити заборгованість за кредитною лінією
у термін до 14.04.2007р. Вважають, що твердження ТОВ
"Лісресурс"  про порушення
банком  ч.1 ст.35 Закону України
"Про іпотеку", та нотаріусом, який вчинив оспорюваний виконавчий
напис, абз.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р.
№20/5, не відповідає дійсності.

Третя особа не скористалась правом надання письмового відзиву на
апеляційну скаргу, також представники позивача та третьої особи не скористались
наданим  процесуальним правом на участь в
судовому засіданні: повноважних представників в засідання суду не направили,
про дату, час та місце апеляційного перегляду справи позивач та третя особа
повідомлені належним чином ( а.с.133-134).

Відповідно до ст.75 ГПК України якщо відзив на позовну заяву і
витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути
розглянуто за наявними в ній матеріалами. Згідно приписів ст.99 ГПК України в
апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у
першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ ГПК
України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами,  наданими
суду першої інстанції.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає за можливе
розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та третьої
особи, оскільки неявка представників не перешкоджає повному та всебічному
розгляду апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи документами.

Згідно розпорядження голови Житомирського апеляційного
господарського  суду від 06.10.2008р.
№456 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю
"Лісресурс", с.Пристанційне Малинського району Житомирської
області  у справі № 10/72-НМ
здійснюється  колегією суддів у складі
головуючого судді Горшкової Н.Ф.,
суддів  Майора Г.І. та Філіпової
Т.Л.

Заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши
матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши дану судом
першої інстанції юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення,
дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права,
колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення
апеляційної скарги, виходячи з наступного:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується
матеріалами справи 15 квітня 2005 року ТОВ "Лісресурс" та Акціонерне
товариство "Кредит Банк (Україна)" (правонаступником всіх прав та
обов'язків якого є ВАТ "Кредобанк")
укладено кредитний договір №106-05 (а.с.48-54, 62-65) про відкриття ТОВ
"Лісресурс" (позичальнику) в Рівненській філії ВАТ
"Кредобанк" кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості в
сумі 160000,00 євро та терміном остаточного погашення заборгованості до
14.04.2006 року.

Згідно укладеного між сторонами договору №3 від 01.11.2006р.
(а.с.66) внесено зміни до кредитного договору №106-05 від 15.04.2005р., а саме
змінено розмір максимального ліміту заборгованості за кредитною лінією
(зменшено до 158832,57 євро) та термін остаточного погашення заборгованості за
кредитною лінією встановлено  до 14
квітня 2007 року.

Відповідно до п.1.3 кредитного договору №106-05 від 15.04.2005р.
(зі змінами, внесеними до нього договором №3 від 01.11.06р.) ТОВ
"Лісресурс" зобов'язалося повністю погасити заборгованість за
кредитною лінією у термін до 14 квітня 2007 року.

В наданому Житомирському апеляційному господарському суду
письмовому поясненні відповідач посилається на відсутність можливості надати
оригінал кредитного договору №106-05 від 15.04.2005р. та договору №3 від
01.11.2006р., в зв'язку з проведенням слідчими прокуратури Малинського району
виїмки документів кредитної справи №106-05 від 15.04.2005р., що була здійснена
08.08.2007р. на підставі постанови судді Малинського районного суду від
13.07.2007р. На підтвердження вказаного відповідач надав копії постанови про
проведення виїмки від 13.07.2007р. та протоколу виїмки від 03.08.2007р., які
долучені до матеріалів справи.

Приписами ст.87 Закону України "Про нотаріат"
передбачено, що для стягнення грошових
сум  або  витребування
від  боржника майна  нотаріуси
вчиняють  виконавчі  написи
на  документах,  що встановлюють заборгованість. Перелік  документів,
за  якими   стягнення
заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі
виконавчих  написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.88 Закону, нотаріус  вчиняє
виконавчі  написи,  якщо
подані  документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що  з  дня виникнення  права
вимоги  минуло  не
більше  трьох  років,
а  у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями  -  не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис,  законом встановлено інший строк
давності,  виконавчий  напис
видається  у межах цього строку.

У зв'язку з невиконанням позивачем умов зазначеного кредитного
договору, відповідач звернувся до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого
напису.

Такий напис приватним нотаріусом Рівненського міського
нотаріального округу ОСОБА_1 було вчинено 22.05.2007 року (а.с.57,69).

Твердження ТОВ "Лісресурс" про пропуск банком
встановленого законом строку для звернення до нотаріуса за вчиненням
виконавчого напису є таким, що не відповідає дійсності, оскільки, як
вказувалось вище сторонами був укладений договір №3 від 01.11.2006р. про
внесення змін до кредитного договору №106-05 від 15.04.2005р., згідно якого
річний строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису,
встановлений ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат", розпочав свій
перебіг з 14 квітня 2007 року - в день виникнення у ВАТ "Кредобанк"
права вимоги до ТОВ "Лісресурс" за вказаним кредитним договором.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку", у
разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про
звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо
протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет
іпотеки відповідно до цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що 17 квітня 2007 року на адресу
ТОВ "Лісресурс" відповідач направив позивачу претензію від
16.04.2007р. вих.№21-359/07 з вимогою погасити заборгованість перед банком за
кредитним договором №106-05 від 15.04.2005р. у термін до 17 травня 2007 року (а.с.67).
Оригінал претензії оглянуто в судовому засіданні Житомирського апеляційного
господарського суду.

В направленій претензії відповідач визначив зміст порушених ТОВ
"Лісресурс" договірних зобов'язань, розмір його заборгованості перед
банком, встановив термін для добровільного усунення порушень, повідомив про
передбачені законом та кредитним договором правові наслідки таких порушень, а
також про права банка на звернення стягнення на предмет іпотеки.

З повідомлення про вручення поштового відправлення ТОВ
"Лісресурс" вбачається, що останнє одержало вказану претензію 19
квітня 2007 року (а.с.68).

ТОВ "Лісресурс" не задовольнило зазначені в претензії
вимоги та не надало своїх заперечень проти цих вимог, у зв'язку з чим 22 травня
2007 року, тобто через 33 дні після одержання ТОВ "Лісресурс"
вказаної претензії, банк звернувся до нотаріуса за вчиненням оспореного
виконавчого напису.

Отже, твердження ТОВ "Лісресурс" про порушення банком
ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку", та нотаріусом, який вчинив
оспорюваний виконавчий напис, п.283 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції
України від 03.03.2004р. №20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України
03.03.2004р. за №283/8882 також є таким, що не відповідає дійсності.

Посилання позивача на невідповідність оспорюваного виконавчого
напису типовій формі №84 ("Виконавчий напис про звернення стягнення на
майно за договором застави (іпотеки)"), затвердженій наказом Міністерства
юстиції України від 10.01.2005р. №1/5 не відповідає дійсності, оскільки
оспорюваний виконавчий напис вчинено у повній відповідності до затвердженої
типової форми №84.

У реквізиті "на підставі договору          (вид договору, дата його посвідчення,
номер за реєстром, прізвище, ініціали нотаріуса, який посвідчив договір)"
оспорюваного виконавчого напису вказано правовстановлюючі документи (договори
купівлі-продажу), на підставі яких об'єкти нерухомого майна (предмет іпотеки)
належать ТОВ "Лісресурс" на праві власності, дати їх посвідчення,
номери за реєстром, а також прізвище, ініціали нотаріуса (назва нотаріальної
контори).

У реквізиті "передане у (вид зобов'язання, найменування,
місцезнаходження, ідентифікаційний код згідно з ЄДРПОУ, номер рахунку в банку
або кредитній установі)" оспорюваного виконавчого напису вказано вид
зобов'язання ("передано у іпотеку"), найменування, місцезнаходження
та код за ЄДРПОУ стягувача (банка).

Колегія суддів вважає необґрунтованим посилання позивача на те, що
судом першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача
про зупинення провадження у справі до розгляду позову ТОВ "Лісресурс"
до ВАТ "Кредобанк" в особі Рівненської філії ВАТ
"Кредобанк" про визнання кредитного договору, договору застави та
договору іпотеки недійсними, оскільки позивач не надав доказів про те, що
вказана позовна заява господарським судом прийнята до розгляду та порушено
провадження у справі. З матеріалів справи вбачається, що вказана позовна заява
ТОВ "Лісресурс" прийнята до розгляду господарським судом та порушено
провадження у справі згідно ухвали від 07.07.2008р. (справа №11/85-Д), тоді як
оскаржуване рішення судом першої інстанції прийняте 03.07.2008р., тобто до
порушення провадження по справі за позовом ТОВ "Лісресурс" до ВАТ
"Кредобанк" в особі Рівненської філії ВАТ "Кредобанк" про
визнання кредитного договору, договору застави та договору іпотеки недійсними.

Згідно ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищевикладені обставини колегія суддів вважає, що
позивачем не надано достатніх доказів на підтвердження своїх посилань щодо
невідповідності виконавчого напису вимогам чинного законодавства, а отже  відсутні підстави для задоволення його позову
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

З врахуванням викладених обставин колегія суддів апеляційного
господарського суду вважає, що господарський суд першої інстанції
обґрунтовано  відмовив позивачу в
задоволенні позову.

Судовою колегією не встановлено порушень або неправильного
застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції,
які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Доводи позивача, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються
матеріалами справи та не ґрунтуються  на
вимогах чинного законодавства.

Рішення  господарського суду
Житомирської області від 03.07.2008р. у справі №10/72-НМ відповідає чинному
законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для скасування
вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст.  101, 103,
105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний
господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 03 липня
2008року у справі №10/72-НМ залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "Лісресурс", с.Пристанційне Малинського
району Житомирської області - без задоволення.

2. Справу №10/72-НМ повернути до
господарського суду Житомирської області.

Головуючий
суддя
Горшкова Н.Ф.

судді:

Майор Г.І.

Філіпова Т.Л.

Віддруковано
5прим.:

----------------------------------

1
- до справи;

2
- позивачу;

3
- відповідачу;

4
- третій особі;

5
- в наряд