ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" серпня 2008 р.
Справа № 14/4340

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді

суддів:

при секретарі
,

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: ОСОБА_1. -
представника за довіреністю №7 від 19.02.2008р., ВощиноїЛ.І. - представника за
довіреністю №12 від 28.02.2008р.,

ОСОБА_2 директора,

прокурора відділу представництва
інтересів громадян та держави в судах прокуратури Житомирської області Сича
Ю.М. (посвідчення №52),

розглянувши апеляційне подання
заступника прокурора Хмельницької області, м.Хмельницький

на рішення господарського суду
Хмельницької  області

від "12" березня 2008 р.
у справі № 14/4340 (суддя Гладюк Ю.В.)

за позовом заступника прокурора
Хмельницької області в інтересах держави та органу місцевого самоврядування -
виконавчого комітету Хмельницької міської ради, м.Хмельницький

до приватного малого підприємства
"Ларіса", м.Хмельницький

про зобов'язання звільнити елементи
тротуару від належних відповідачу павільйону та добудови до нього шляхом
знесення,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Хмельницької області від 12.03.2008р. у справі №14/4340 в
позові заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави та органу
місцевого самоврядування - виконавчого комітету Хмельницької міської ради до
приватного малого підприємства "Ларіса" (м.Хмельницький) про
зобов'язання відповідача звільнити земельну ділянку по вул.Шевченка,58 від
належних відповідачу павільйону та добудови до нього шляхом знесення
відмовлено.

Вважаючи, що
вказане рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, заступник
прокурора Хмельницької області звернувся до суду з апеляційним поданням, в
якому просить дане рішення скасувати та прийняти нове рішення - про задоволення
позову.

Зокрема, як
стверджує заступник прокурора:

- всупереч
ст.84 Господарського процесуального кодексу України, а також положенням
постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 29.12.1974р., в судовому
рішенні відсутня мотивувальна та резолютивна частина, в яких повинні міститися
висновки суду, не вказані норми, на підставі яких прийняте рішення місцевим
господарським судом, а також не зазначені докази, якими керувався суд,
відмовляючи в позові;

- господарським
судом першої інстанції при розгляді справи не досліджувалось питання, чи
входить самовільно захоплена відповідачем земельна ділянка площею 36кв.м. в
надану площею 124кв.м. і на якій підставі вона могла бути надана, не дано
оцінки тому, що прибудова до павільйону споруджена на самовільно захопленій
земельній ділянці з грубим порушенням будівельних норм і правил положень
законів України "Про основи містобудування" та "Про архітектурну
діяльність", оскільки об'єкт розташовано на міських мережах зв'язку,
газопроводу та електрокабелях, теплотрасі.

Відповідач в
письмовому відзиві №44 від 23.05.2008р. на апеляційне подання заперечив проти
доводів заступника прокурора, вважаючи їх безпідставними та зазначивши, що
останнім не обґрунтовано підстави для скасування судового рішення у даній
справі. Просить оскаржене рішення залишити без змін, а апеляційне подання
заступника прокурора - без задоволення.

Позивач
письмового відзиву на апеляційне подання не надав, представник позивача в
судове засідання не з'явився.

В адресованому
Житомирському апеляційному господарському суду клопотанні №02-15-2019 від
18.08.2008р. позивач просить розглядати апеляційне подання без участі його
представника.

Зважаючи на
заявлене позивачем клопотання та те, що позивач був належним чином повідомлений
про дату, час і місце розгляду апеляційного подання, про що свідчить
повідомлення про вручення представнику виконкому поштового відправлення- копії
судової ухвали від 29.05.2008р., якою розгляд справи було призначено на
28.08.2008р. (а.с.112), а також, беручи до уваги положення ст.ст.96,101
Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів визнала можливим
здійснювати розгляд апеляційного подання за відсутності письмового відзиву позивача
на апеляційне подання та без участі представника позивача за наявними в
матеріалах справи документами.

Прокурор
відділу представництва інтересів громадян та держави в судах прокуратури
Житомирської області підтримав апеляційне подання в повному обсязі та надав
пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважаючи рішення суду першої інстанції
таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства та неповним
з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, просить його скасувати та
прийняти новий судовий акт, яким задовольнити позовні вимоги.

Представники
відповідача заперечили проти доводів апеляційної скарги, надавши пояснення в
обґрунтування своїх заперечень. Вважають рішення господарського суду
Хмельницької області від 12 березня 2008 року законним та обґрунтованим,
просять залишити його без змін, а апеляційне подання заступника прокурора - без
задоволення.

Заслухавши
пояснення представників відповідача, прокурора, розглянувши та обговоривши
доводи апеляційного подання, вивчивши матеріали справи, перевіривши юридичну
оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність
застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та
процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла
висновку, що апеляційне подання задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

18.10.2004р.
заступник прокурора Хмельницької області звернувся в господарський суд
Хмельницької області з позовом в інтересах держави та органу місцевого
самоврядування - виконавчого комітету Хмельницької міської ради до приватного
малого підприємства "Ларіса" про зобов'язання відповідача звільнити
земельну ділянку від належних йому павільйону та добудови до нього шляхом
знесення.

Обґрунтовуючи
позов, заступник прокурора зазначив, що відповідно до договору на право
тимчасового користування землею від 02.04.2001р., укладеного на виконання
рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №190 від 22.03.2001р.
"Про надання земельних ділянок у тимчасове короткострокове користування на
умовах оренди", приватне мале підприємство "Ларіса" орендувало
строком до 23.02.2003р. земельну ділянку площею 54,6кв.м. під встановлення
павільйону для громадського харчування на привокзальній площі, однак, без
відповідного дозволу органу місцевого самоврядування відповідач на самовільно
зайнятій земельній ділянці розпочав будівництво павільйону, у зв'язку з чим
листом заступника директора департаменту житлово-комунального господарства
ОСОБА_3. 25.092002р. відповідача було зобов'язано призупинити будівництво та
звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, а приписом управління
архітектури та містобудування - усунути допущені порушення.

Як стверджує
заступник прокурора, приписи департаменту житлово-комунального господарства та
управління архітектури та містобудування
відповідачем проігноровані, у зв'язку з чим за здійснення самовільної
прибудови площею 9х4,8м, самовільне захоплення земельної ділянки площею 36кв.м.
на директора ПМП "Ларіса"ОСОБА_2. було накладено адміністративний
штраф на підставі ст.53-1 КпАП України, а 07.11.2002р., зазначає заступник
прокурора, виконавчий комітет Хмельницької міської ради прийняв рішення №965
"Про знесення самовільно розміщених прибудов до павільйонів приватних
підприємців ОСОБА_2 і ОСОБА_4", яким зобов'язано останніх знести
самовільно прибудовані приміщення, розташовані
по вул.Шевченка,58, та яке, разом з тим, без будь-якого правового
обґрунтування, було скасоване рішенням виконкому Хмельницької міської ради №724
від 27.08.2003р., яке, в свою чергу, було визнане незаконним та скасоване
рішенням апеляційного суду Хмельницької області від  26.04.2004р. у цивільній справі №22-778/6.

На думку
заступника прокурора, факти, встановлені рішенням апеляційного суду
Хмельницької області, а саме факт самовільного встановлення ПМП "Ларіса"
павільйону  по закінченню строку оренди
без належного дозволу органу місцевого самоврядування, затвердженого проекту та
з самовільним зайняттям частини земельної ділянки, у відповідності до ст.35 Господарського
процесуального кодексу України, не підлягають доказуванню.

Заступник
прокурора вказує, що земельна ділянка, на якій розташований павільйон
відповідача, у власність або тимчасове користування останньому не надавалась,
так як павільйон є тимчасовою спорудою, яка не приймалась в експлуатацію як
об'єкт нерухомого майна, а тому, у зв'язку з невиконанням відповідачем вимог
чинного законодавства щодо звільнення земельної ділянки від павільйону після
закінчення строку оренди, зведення прибудови з грубим порушенням норм і правил
із самовільним захватом частини земельної ділянки, розташуванню прибудови на
відстані 5-6 метрів до жилого будинку, з метою захисту інтересів держави та
громадян, які скаржаться на дії відповідача, заявлено даний позов.

Відповідач
проти позову заперечив, зазначивши у письмовому відзиві на позовну заяву
(а.с.82-85), що рішенням господарського суду Хмельницької області від
24.02.2005р. у справі №6-265-н, яке залишене в силі постановою Житомирського
апеляційного господарського суду від 07.06.2005р., яка, в свою чергу, залишена
без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2006р.,
рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 07.11.2002р.
"Про знесення самовільно розміщених прибудов до павільйонів ОСОБА_2 та
ОСОБА_4" скасовано в частині, яка стосується знесення приміщень,
прибудованих до закладу громадського харчування - бару "Ларіса" по
вул.Шевченка (на Привокзальній площі) та зобов'язано виконком розглянути
питання про надання ПМП "Ларіса" в найм майна - елемент тротуару для
розміщення існуючого закладу громадського харчування - бару "Ларіса"
протягом місяця з моменту набрання рішенням законної сили.

Відповідач
вважає, що будь-які правові підстави для задоволення позову заступника
прокурора Хмельницької області до ПМП "Ларіса" відсутні.

Заявою, поданою
до суду першої інстанції 20.02.2008р. (а.с.86), представник прокуратури
Хмельницької області уточнив предмет спору та просив прийняти рішення про
зобов'язання відповідача звільнити елементи тротуару від належних йому
павільйону та добудови до нього шляхом знесення.

Дослідивши
зібрані у справі докази, якими сторони та прокурор обґрунтовували свої вимоги
та заперечення, в сукупності з аналізом норм законодавства, колегія суддів
приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Як вбачається з
матеріалів справи, 10.12.1998р. виконавчим комітетом Хмельницької міської ради
було прийняте рішення №715-В "Про відкриття бару приватним малим
підприємством "Ларіса" (а.с.9), яким відповідачу надано дозвіл на
відкриття бару у власному приміщенні за адресою: Привокзальна площа у
м.Хмельницькому.

Дозвіл на
встановлення павільйону по вул.Шевченка (р-н Привокзальної площі) строком з
01.01.2000р. до 31.12.2000р. було видано державним комунальним підприємством
"Ремонтно-будівельне управління по зеленому будівництву і благоустрою
міста" 19.01.2000р.

Рішенням
виконкому Хмельницької міської ради №144-А від 23.02.2000р. (а.с.58)
відповідачу було надано в тимчасове короткострокове користування на умовах
оренди, строком на 1 рік, земельну ділянку площею 54,6кв.м. на Привокзальній
площі у м.Хмельницькому під павільйон для громадського харчування. Реєстрацію
договорів на право тимчасового користування землею на умовах оренди покладено
на відділ земельних ресурсів.

22.03.2001р.
виконкомом Хмельницької міської ради було прийняте рішення №190 "Про
надання земельних ділянок у тимчасове короткострокове користування на умовах
оренди юридичним і фізичним особам під встановлення кіосків та павільйонів,
продовження терміну дії договору оренди землі; внесення змін до рішень виконавчого
комітету №1003 від 22.11.2000р., №335 від 18.05.2000р., №11 від
11.01.2001р." (а.с.37), згідно якого відповідачу було  надано в користування терміном на один рік на
умовах оренди земельну ділянку площею 54,6кв.м. на Привокзальній площі у м.Хмельницькому
під павільйон для громадського харчування, тобто,  фактично було продовжено термін користування
земельною ділянкою.

02.04.2001р.
між виконавчим комітетом Хмельницької міської ради та приватним малим
підприємством "Ларіса" було укладено договір (а.с.8), згідно якого
виконком (за договором "орендодавець") на підставі рішень міської
ради №9 від 24.10.1997р., №6 від 21.06.2000р. та рішення виконкому №190 від
22.03.2001р. передав ПМП "Ларіса" (за договором "орендар")
у тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком до
23.02.2002р. під встановлення павільйону для громадського харчування на
Привокзальній площі земельну ділянку загальною площею 54,6кв.м. згідно з планом
землекористування.

Рішенням
виконкому Хмельницької міської ради №884 25.10.2001р. "Про надання
земельних ділянок у тимчасове короткострокове користування на умовах оренди
юридичним та фізичним особам під встановлення кіосків, павільйонів, продовження
терміну дії договору оренди землі та відміну п.6 додатку 3 рішення виконавчого
комітету №128 від 22.02.2001 року „Про надання земельних ділянок у тимчасове
короткострокове користування на умовах оренди юридичним та фізичним особам під
встановлення кіосків та павільйонів, продовження терміну дії договору оренди
землі" відповідачу додатково було надано в тимчасове короткострокове
користування, терміном на один рік, на умовах оренди земельну ділянку площею
24кв.м. на Привокзальній площі залізничного вокзалу під встановлення павільйону
для громадського харчування.

З матеріалів
справи вбачається, що 07.11.2002р. виконавчим комітетом Хмельницької міської
ради було прийняте рішення №965 "Про знесення самовільно розміщених
прибудов до павільйонів приватних підприємців ОСОБА_2 та                  ОСОБА_4" (а.с.7), яким,
з посиланням на відсутність дозволу виконкому на розміщення додаткових
приміщень до існуючих павільйонів та закінчення терміну дії договорів оренди,
постановлено підприємців ОСОБА_2 та ОСОБА_4 знести самовільно розміщені
прибудовані приміщення, розташовані по вул.Шевченка,58 в двотижневий термін з
моменту попередження їх наймодавцем.

Вказане рішення
виконком Хмельницької міської ради скасував своїм рішенням №721 від
27.08.2003р. (а.с.25).

За добудову до
бару на ПМП "Ларіса" згідно постанови №1 від 12.11.2003р. інспекцією
державного архітектурно-будівельного контролю покладено штраф у розмірі
435,00грн., який сплачено керівником підприємства 12.11.2003р. згідно квитанції
№0088.

Рішенням
господарського суду Хмельницької області від 24 лютого 2005 року у справі
№6-265-Н, яке залишене без змін постановою Житомирського апеляційного
господарського суду від 07.06.2005р., визнано недійсним рішення виконавчого
комітету Хмельницької міської ради № 965 від 07.11.2002р. "Про знесення
самовільно розміщених прибудов до павільйонів ОСОБА_2 та ОСОБА_4" в
частині, яка стосується знесення приміщень, прибудованих до закладу
громадського харчування - бару "Ларіса" по вул.Шевченка (на
Привокзальній площі) та зобов'язано виконком Хмельницької міської ради
розглянути питання про надання ПМП "Ларіса" в найм майна - елементу
тротуару для розміщення існуючого закладу громадського харчування - бару
"Ларіса" по вул.Шевченка (на Привокзальні площі) протягом місяця з
моменту набрання рішенням законної сили.

Ухвалою Вищого
адміністративного суду України від 01.11.2006р.
рішення господарського суду Хмельницької області від 24.02.2005р. та
постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 07.06.2005р.
залишено без змін.

В подальшому,
як вбачається з матеріалів справи, виконавчим комітетом Хмельницької міської
ради 28.07.2005р. №486 було прийняте рішення про продовження відповідачу строку
майнового найму елементу тротуару площею 124кв.м. на Привокзальній площі
залізничного вокзалу по вул.Шевченка під розміщення та експлуатацію павільйону
під бар громадського харчування із зобов'язанням управління
житлово-комунального господарства укласти договір майнового найму й на підставі
цього рішення між міським управлінням житлово-комунального господарства
Хмельницької міської ради та ПМП "Ларіса" 15.08.2005р. було укладено
договір №453, згідно якого ПМП "Ларіса" передано в тимчасове
користування до 15.07.2006р. елемент тротуару загальною площею 124кв.м. за
адресою: вул.Шевченка, привокзальна площа залізничного вокзалу під розміщення
та експлуатацію павільйону під бар громадського харчування.

Крім того, на
підставі вказаного рішення виконкому Хмельницької міської ради Управлінням
житлово-комунального господарства відповідачу було надано дозвіл на
встановлення тимчасового об'єкта - павільйону під бар громадського харчування
площею 124кв.м. по вул.Шевченка (р-н привокзальної площі залізничного
вокзалу).

Згідно рішення
виконкому Хмельницької міської ради від 14.09.2006р. №637 було продовжено строк
дії договору найму №453 від 15.08.2005р. й на підставі вказаного рішення міське
управління житлово-комунального господарство уклало з відповідачем договір №507
від 29.09.2006р., відповідно до якого передало підприємству "Ларіса"
в тимчасове користування строком до 29.08.2007р. елемент тротуару загальною
площею 124кв.м. за адресою: вул.Шевченка, привокзальна площа залізничного
вокзалу під розміщення та експлуатацію павільйону під бар громадського
харчування.

В свою чергу,
на підставі цього рішення виконкому №637 від 14.09.2006р. на строк,
встановлений договором №507 від 29.09.2006р., ПМП "Ларіса" видано
дозвіл на встановлення павільйону під бар громадського харчування.

В матеріалах
справи наявне також рішення виконкому Хмельницької міської ради №810 від
26.07.2007р., яким відповідачу продовжено строк найму частини тротуару площею
124кв.м. для розміщення бару, на підставі якого з відповідачем  управлінням житлово-комунального господарства
31.08.2007р. укладено договір найму частини тротуару за №432 та надано дозвіл
№490 на розміщення павільйону гральних автоматів.

Із листа департаменту
економіки Хмельницької міської ради від 26.08.2008р. №12-4015-02-08,
адресованого ПМП "Ларіса", вбачається, що на його звернення
Управлінням житлово-комунального господарства підготовлено проект рішення про
продовження договору майнового найму під розміщення та експлуатацію тимчасових
об'єктів торгівлі і об'єктів по наданню послуг населенню, який 11.09.2008р.
буде винесено на розгляд виконавчого комітету.

Таким чином,
відповідач на законних підставах користується елементом тротуару площею
124кв.м., на якому з відповідного дозволу розташований павільйон відповідача.

Всупереч ст.33
Господарського процесуального кодексу України, яка покладає на сторони
обов"язок доказування і подання доказів в обгрунтування своїх вимог та
заперечень, заступник прокурора Хмельницької області та позивач не довели
належними доказами факт самовільного зайняття відповідачем частини тротуару
площею 36кв.м.

Місцевий
господарський суд, оцінивши доводи сторін, прокурора та подані ними докази,
дійшов правильного висновку про відмову в позові.

Підсумовуючи
викладене, колегія суддів приходить до висновку, що заступник прокурора
Хмельницької області не навів обґрунтованих підстав для скасування рішення
господарського суду першої інстанції у даній справі.

Керуючись
ст.ст.  101,103,105 Господарського
процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення
господарського суду Хмельницької області від 12 березня 2008 року у справі №
14/4340 залишити без змін, а апеляційне подання   заступника прокурора Хмельницької області,
м.Хмельницький - без задоволення.

2. Справу №
14/4340 повернути до господарського суду Хмельницької  області.

Головуючий суддя

судді:

Віддрук. 6 прим.:

1 - до справи, 2 - позивачу

3 - відповідачу

4 -прок-ру Хмельн.області

5 - прок-ру Житом.області

6 - в наряд