Харківський апеляційний
господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2008
р.
Справа № 5/410-08

Колегія суддів у складі:

головуючого
судді   Погребняка В.Я., судді  Бухана А.І.,
судді Шевель О.В.

при секретарі  Цвірі Д.М.

за участю представників сторін:

позивача  -  ОСОБА_3,
ОСОБА_4, довіреність від 28.07.2008 р.,

відповідача -   не з'явився,

третьої особи -  ОСОБА_3,  ОСОБА_4, довіреність від 28.07.2008 р.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду  апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1 -  (вх. № 2255С/3-9 від
23.09.2008 р.) на ухвалу господарського суду Сумської області від 25 липня
2008 року та на ухвалу  господарського
суду Сумської області від  26 серпня 2008
року  у справі № 5/410-08

за позовом
Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Суми

третя особа без
самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_5, м. Суми

до  фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Суми

про
стягнення 449719,29 грн.,

встановила:

22 липня 2008 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_2 м. Суми  звернувся до господарського суду Сумської
області із заявою про вжиття запобіжних заходів шляхом накладення арешту на
майно, що належить на праві  власності
фізичній особі-підприємцю  ОСОБА_1, м.
Суми,  на суму 449719,29 грн.

Ухвалою господарського суду Сумської
області    від 25 липня 2008 року у
справі №5/410-08 (суддя Гудим В.Д.) заяву фізичної особи - підприємця ОСОБА_2
задоволено. Накладено арешт на майно, що належить на праві власності фізичній
особі - підприємцю ОСОБА_1, на суму 449719, 29 грн.

22.08.2008 р. фізична
особа-підприємець ОСОБА_1 подав  до  господарського суду заяву  про скасування ухвали господарського суду
Сумської області    від 25 липня 2008
року про вжиття   запобіжних заходів.

Ухвалою господарського суду
Сумської області від 26 серпня 2008 року у справі №5/410-08 (суддя Гудим В.Д.)
заяву фізичної особи - підприємця ОСОБА_1
про скасування ухвали про вжиття запобіжних заходів залишено без
задоволення. Ухвалу про вжиття запобіжних заходів від 25.07.08 р. залишено без
змін.

Відповідач з ухвалами господарського суду
Сумської області від 25.07.2008 р. та від 26.08.2008 р. не погодився, звернувся
до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій
просить скасувати ухвалу господарського суду Сумської області від 26 серпня
2008 року у справі № 5/410-08 в частині залишення заяви фізичної особи -
підприємця  ОСОБА_1 про скасування
запобіжних заходів без задоволення та залишення без змін ухвали про вжиття
запобіжних заходів від 25.07.2008 р., а також помилково просить скасувати
ухвалу господарського суду Сумської області від «05.05.2008р. у справі №
6096-5/1 про вжиття запобіжних заходів»(яка не міститься в матеріалах даної
господарської справи).

Ухвалою Харківського апеляційного
господарського суду від 25.09.2008 р. апеляційну скаргу відповідача  прийнято до провадження, призначено до
розгляду на 15.10.2008 р., зобов'язано відповідача  уточнити вимоги апеляційної скарги щодо дати
винесення оскаржуваної ухвали (п. 1 вимог апеляційної скарги).

В судовому засіданні 15.10.2008 р.
представник відповідача уточнив доводи апеляційної  скарги в частині дати оскаржуваної
ухвали  і просив вважати вірною дату
«25.07.2008 р.».

Позивач та третя особа на стороні  позивача надали відзив на апеляційну скаргу,
в якому  вважають  ухвали господарського суду Сумської області
від 25.07.2008 р. законними та обґрунтованими,
а твердження відповідача такими, що не відповідають дійсності, та
просять  залишити зазначені  ухвали без змін, а  апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 -без
задоволення. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники
позивача та третьої особи
підтримали  прохання, викладене у
відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1

Для розгляду даної справи
ухвалою  заступника голови Харківського
апеляційного господарського суду від 02.10.2008 р.  було сформовано колегію суддів у складі:
головуючий суддя Погребняк В.Я., суддя Бухан А.І., суддя Шевель О.В.

В судовому засіданні 15.10.2008 р. було
оголошено перерву до 12:30 год. 20.10.2008 р.

В судове засідання 20.10.2008 р. не з'явився представник відповідача
ОСОБА_6, який брав участь у засіданні колегії суддів 15.10.2008 р.,  надав клопотання про відкладення  розгляду справи (вх. № 9015 від 17.10.2008
р.) в зв'язку з неможливістю  присутності
в даному судовому засіданні  з
причини  його участі в іншому судовому
засіданні та додав до клопотання  копію
ухвали господарського суду міста Києва від 06.10.2008 р. у справі № 33/355 про
порушення провадження у справі.

Колегія суддів, розглянувши надане
клопотання представника відповідача
ОСОБА_6, та зважаючи на те, що: по перше, інтереси  ФОП ОСОБА_1 в господарському суді  крім
ОСОБА_6 представляв також  згідно
з довіреністю  б/н від  20.08.2007 р.
ОСОБА_7, а по-друге,  як
вбачається з клопотання ОСОБА_6, останній не
з'явився  в дане судове засідання,
а  представляв в цей час інтереси іншого
довірителя по іншій справі, дійшла висновку про відмову  в задоволенні
клопотання представника відповідача
ОСОБА_6 щодо  відкладення розгляду
справи на інший день та про можливість розгляду справи у відсутність
представника відповідача  за наявними
матеріалами справи.

Перевіривши повноту встановлених
судом обставин справи та наданих сторонами в підтвердження обставин справи
доказів, надану в ухвалах  суду їх
юридичну оцінку, дослідивши матеріали справи та правильність застосування
господарським судом норм матеріального та процесуального права, розглянувши
доводи апеляційної  скарги, заслухавши
пояснення представників позивача,
третьої особи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача
на підлягає задоволенню,  виходячи з
наступного.

Відповідно до договору застави товарів в обігу  від 23.03.07 р., укладеному між ВАТ КБ
“Надра” та заявником  - ФОП  ОСОБА_2, останній як заставодавець в
забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним  договором
№ 09/2007/002915043 від 23.03.07 р. передав в заставу товари в обігу,
родові ознаки, види та ринкова вартість яких зазначені в описі, що є додатком
до договору застави, загальною вартістю 423302,29 грн. (а.с.11-13).

У зв'язку із досягненням 23.03.07 р. домовленості щодо укладення з
фізичною особою ОСОБА_1договору оренди нежитлового приміщення за адресою:
АДРЕСА_1, взуття на загальну суму 423302,29 грн. та торгівельне обладнання
заявника вартістю 26410,00 грн. 16.04.07 р. було перевезене в нежитлове
приміщення за адресою: АДРЕСА_1.

Як вбачається з матеріалів справи,
третя особа у справі - ОСОБА_5
перебуває у шлюбі зі  ОСОБА_2 (згідно  копії свідоцтва про укладення шлюбу від 19.03.1993
р. -а.с.13). ОСОБА_2 та ОСОБА_5
зареєстровані   як фізичні
особи-підприємці, фактично  спільно
здійснюють   підприємницьку діяльність та
мають спільний прибуток від цієї діяльності (а.с.7, 8 ).

30.04.07 р. між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 та фізичною особою
- підприємцем ОСОБА_1 був укладений договір оренди нежитлового приміщення,
відповідно до якого фізична особа -підприємець ОСОБА_1 зобов'язаний був
передати в оренду для роздрібної торгівлі непродовольчими товарами приміщення
за адресою: АДРЕСА_1, проте, фактично об'єкт оренди не був переданий в
користування фізичній особі -підприємцю -ОСОБА_5, оскільки сторонами договору
оренди не був підписаний акт прийому - передачі приміщення (що встановлено
рішенням господарського суду Сумської області від 24.09.2007 р., постановою
Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2007 р. та постановою
Вищого господарського суду України від 05.03.2008 р.), а надані для завезення
майна та обладнання ключі були відібрані фізичною особою -підприємцем ОСОБА_1з
позбавленням фізичної особи -підприємця ОСОБА_5 та заявника можливості забрати
завезене майно, в тому числі і заставлене взуття.

ФОП ОСОБА_5 вважає, що ФОП ОСОБА_1 внаслідок незаконних дій порушив його
майнові права, а саме завдав матеріальних збитків у зв'язку із втратою майна на
загальну суму 449719,29 грн., в тому числі: 423309,29 грн. вартості
заставленого взуття та 26410 грн. вартості торгівельного обладнання.

Фізична особа -підприємець ОСОБА_2
перед подачею позовної заяви до господарського суду Сумської області
надіслав заяву про вжиття  запобіжних
заходів шляхом накладення арешту на майно, що належить на праві власності
фізичній особі -підприємцю ОСОБА_1 на суму 449719,29 грн.

Згідно зі ст. 43-1  Господарського
процесуального кодексу України особа, яка має підстави побоюватись, що подача
потрібних для неї доказів стане згодом неможливою  або утрудненою, а також підстави вважати, що
її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися
до господарського суду з заявою про
вжиття запобіжних заходів до подання позову.

Відповідно до ст.43-2 ГПК України запобіжні заходи  включають:

1) витребування доказів;

2) огляд приміщень, в яких
відбуваються дії, пов'язані з
порушенням прав;

3) накладення арешту на майно, що належить
особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Відповідно до  ч. 2 ст. 43-4 ГПК
України  у разі обґрунтованої вимоги
заявника заява про вжиття запобіжних заходів розглядається  лише за його участю без повідомлення особи,
щодо якої просять вжити запобіжні заходи.

Ст. 34 ГПК України передбачено, що
господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.
Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені
певними засобами доказування, не можуть
підтверджуватися іншими засобами доказування.

В обґрунтування  заяви про вжиття
запобіжних заходів позивач посилався на те, що він є власником торгівельного
обладнання вартістю 26410 грн., що підтверджується накладною №19 від 23.03.2007
р.  та квитанцією до прибуткового
касового ордеру  №28 від 23.03.2003 р.
(а.с.15) та взуття в кількості 3101 одиниць вартістю 423302,29 грн., що підтверджується
витягом про  реєстрацію в Державному
реєстрі обтяжень  рухомого майна від
27.03.2007 р., та що зазначене взуття було передане  ним в заставу
на підставі договору застави
товарів в обігу від 23.03.2007 р. (а.с. 9-14).

Також   заявник надав докази того
, що третя особа у справі - ОСОБА_5
перебуває у шлюбі зі  ОСОБА_2
(згідно  копії свідоцтва про укладення
шлюбу від 19.03.1993 р. -а.с.13). ОСОБА_2 та ОСОБА_5  зареєстровані як фізичні особи-підприємці,
фактично  спільно здійснюють   підприємницьку діяльність та мають спільний
прибуток від цієї діяльності (а.с.7, 8 ).

Факт знаходження майна в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 підтверджується
актом перевірки предмету застави, переданого фізичною особою -підприємцем
ОСОБА_2 в якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №
09/2007/002915043 від 23.03.07 р.,   та
листом  ОСОБА_1 від 21.04.08 р. на адресу
ФОП ОСОБА_2 з проханням забрати з приміщення за вищезазначеною адресою майно до
25.04.2008 р. (а.с.24-25).

Згідно з актом від 10.10.07 р. об'єкт з
охорони було знято, в поверненні майна фізичною особою -підприємцем ОСОБА_1ФОП
ОСОБА_5 відмовлено,  лист № 2306-Р від
13.05.2008 р. та претензія № 2346-Р про повернення майна, завезеного фізичною
особою -підприємцем ОСОБА_5 в приміщення за адресою: АДРЕСА_1, залишені без
реагування (а.с. 26-30).

Таким чином,  колегія суду
погоджується з  висновком   господарського суду Сумської області від
25.07.2008 р. про те, що у разі невжиття запобіжних заходів є реальна загроза
порушення прав  позивача,  а отже,
ухвала  суду  першої інстанції від 25.07.2008 р. у справі №
5/410-08 законна та обґрунтована.

Стосовно  оскарження  відповідачем ухвали  господарського суду Сумської області від  26.08.2008 р. про залишення без
задоволення  заяви фізичної особи
-підприємця ОСОБА_1 про скасування ухвали про вжиття запобіжних заходів та
залишення  без змін  ухвали
господарського суду Сумської області
про вжиття запобіжних заходів від 25.07.2008 р.   колегія суддів  зазначає наступне.

Відповідно до  ст. 43-7
Господарського процесуального кодексу України на ухвалу про вжиття запобіжних
заходів, винесену за участю заявника без повідомлення особи, щодо якої вжито
запобіжні заходи, остання протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали
може подати заяву про її скасування.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, повідомлення про вручення
поштового відправлення, копії ухвали про порушення провадження у справі та
ухвали про вжиття запобіжних заходів були отримані відповідачем 09.08.08 р.
(а.с.50), а заява про скасування ухвали про вжиття запобіжних заходів подана
відповідачем до господарського суду Сумської області 22.08.08 р., тобто з
порушенням десятиденного строку.

Крім того, доводи  відповідача про
те, що суд неправомірно застосував  арешт
майна, не можуть бути  взяті до уваги,
оскільки ст. 43-2 ГПК України  передбачає  накладення арешту виключно на майно. І хоча
відповідно до ч.3 ст.43-3 ГПК України після подання  заявником позовної заяви запобіжні заходи
діють як заходи  забезпечення позову,
відсутні правові підстави ототожнювати
заходи по забезпеченню позову і запобіжні заходи як по наявності підстав
їх застосування, так і по обранню виду засобу в залежності від предмету спору.

Отже, враховуючи  викладене,
колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  заява відповідача про скасування ухвали про
вжиття запобіжних заходів від 25.07.2008 р.
не підлягає задоволенню, а ухвала про вжиття запобіжних заходів від
25.07.2008 р.  повинна бути залишена без
змін.

За таких обставин  колегія суддів вважає, що  доводи апеляційної скарги не знайшли підтвердження  в матеріалах справи, а оскаржувані
відповідачем ухвали  господарського суду
прийняті  при повному з'ясуванні
обставин, що мають значення для справи, у відповідності до норм  чинного матеріального та процесуального
права, викладені в  ухвалах   суду висновки  відповідають
обставинам справи, тому
ухвали  господарського суду
Сумської області від 25.07.2008 р. та від 26.08.2008 р.   підлягають залишенню без змін, а апеляційна
скарга відповідача підлягає залишенню
без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.
99, 101, 102, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу
України, колегія суддів

постановила:

В задоволенні клопотання фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1 , м. Суми
відмовити.

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1,

м. Суми    залишити без змін.

Ухвалу господарського суду Сумської  області від 25.07.2008 р. та ухвалу
господарського суду Сумської  області від  26.08.2008 р. у  справі №
5/410-08 залишити без змін.

Справу № 5/410-08   направити до господарського суду Сумської
області для подальшого провадження.

Головуючий суддя
Погребняк В.Я.

Суддя
Бухан А.І.

Суддя
Шевель О.В.