ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.09.08 р.                     Справа № 24/130пн

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Н.В.Ломовцевої

При секретарі судового засідання Петровій В.П.

за участю:

Представників сторін:

від позивача: Деревянко А.М. – довір.

від відповідача: Колядка О.М. – довір.

третьої особи: не з’явився.

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу:

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ”, м. Донецьк

До відповідача Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості, м. Донецьк

Третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю „Промтерція”, м. Донецьк

про визнання відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначені на 14.05.2008 р., незаконними; визнання результатів відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними; про зобов’язання Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості виключити з Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру щодо надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протягом останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі продажу ХП-В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік)

СУТЬ СПОРУ:                               У судовому засіданні 23.09.2008 р. оголошувалась перерва до 24.09.2008 р., 24.09.2008 р. до 29.09.2008 р.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ”, м. Донецьк звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості, м. Донецьк про визнання відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначені на 14.05.2008 р., незаконними; визнання результатів відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними; зобов’язання відповідача виключити з Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру щодо надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протягом останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі продажу ХП-В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на тендерну документацію, затверджену Рішенням тендерного комітету протокол № 1 від 10.04.2008 р., тендерну пропозицію на участь у тендері на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), протокол розкриття тендерних пропозицій № 2 від 14.05.2008 р., скаргу від 23.05.2008 р. № 187, приписи Тимчасового положення „Про закупівлю товарі робіт та послуг за державні кошти”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. № 274 “Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Позивач наполягає на задоволенні позовних вимог, надав письмові пояснення від 14.08.2008 р., серед іншого просить суд: визнати відкриті торги (тендер) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначені на 14.05.2008 р., незаконними; визнати результати відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними. Пояснив, що у першій вимозі просить визнати незаконними проведення (процедуру) незаконних відкритих торгів. При цьому, як на підставу своєї вимоги посилається на порушення відповідачем під час проведення торгів (тендеру) п. 24 Тимчасового положення „Про закупівлю товарі робіт та послуг за державні кошти” (далі – Тимчасове положення). Стверджує, що відповідачем до тендерної документації (п. 5.2. Інструкції учасникам торгів) в частині включення такої кваліфікаційної вимоги до учасників торгів, як виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протягом останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі продажу ХП-В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік), чим перевищив повноваження щодо встановлення такої вимоги. Що стосується другої вимоги, позивач пояснив, що відповідно до тендерної документації відповідача та Тимчасового положення результатом відкритих торгів є акцепт тендерної пропозиції, яка визнана найкращою, з подальшим укладенням з переможцем торгів договору на закупівлю. Результат будь – якої незаконної процедури, тобто процедури, проведеної з порушенням чи недотриманням норм чинного законодавства України, може бути визнаний недійсним.

У судовому засіданні 28.07.2008 р. позивач усно повідомив, що не звертався до Міністерства економіки зі скаргою з приводу порушення процедури закупівлі, що зафіксовано відповідним протоколом судового засідання.

Відповідач позовні вимоги позивача не визнав, надав відзив від 25.07.2008 р. та вважає, що відповідачем не було порушено п. 86 Тимчасового положення „Про закупівлю товарі робіт та послуг за державні кошти”, оскільки скарга позивача надійшла до канцелярії відповідача 23.05.2008 р. о 14:05 годині, після укладання договору. Вважає, що не можна розглядати вказані в позові вимоги як дискримінаційні, оскільки діюче законодавство про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти цей термін не розтлумачує. Встановлення кваліфікаційних вимог, відповідно до Тимчасового положення, є виключно компетенцією замовників торгів. Для всіх учасників тендеру по закупівлі ХП-В були встановлені однакові кваліфікаційні вимоги. Вважає, що оскільки позивачем не виконано 4 пункти вимог тендерної документації він переможцем торгів не міг бути обраний. Просить суд припинити провадження по справі, тому що даний спір не підлягає розгляду в господарському суді. Крім того, пояснив, що з переможцем тендеру укладено договір про закупівлю, який частково виконано.

Враховуючи той факт, що переможцем за результатами проведення спірних торгів став ТОВ „Промтерція”, з яким відповідач уклав договір від 23.05.2008 р. про закупівлю вапна негашеного – хімічного поглинача вапняного, суд за власної ініціативою ухвалою від 28.07.2008 р. залучив ТОВ „Промтерція” як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в порядку ст. 27 Господарського процесуального кодексу України.

Представник третьої особи до суду з’явився, надав письмові пояснення по справі та пояснив, що позивачем було грубо порушено процедуру оскарження закупівель (тендеру), не надано жодного доказу про те, що він звертався до уповноваженого органу (Мінекономіки) з заявою про оскарження процедури закупівель.

Судом в порядку ст. 30 Господарського процесуального кодексу України, виходячи з пояснень позивача, а також із метою з’ясування співвідношення підстав позову з поясненнями позивача, в судове засідання викликано посадову особу ТОВ „МУЛЬТИМЕДИА” для надання пояснень з виниклих питань.

У судове засідання 11.09.2008 р. з’явилась посадова особа ТОВ „МУЛЬТИМЕДИА” надала пояснення та докази розгляду скарги ТОВ „МУЛЬТИМЕДИА” тендерним комітетом, у зв’язку з чим з’ясовано, що доводи позивача стосовно обов’язкового зупинення процедури закупівлі не пов’язані з підставами позову.

Строк провадження по справі продовжено відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд ВСТАНОВИВ:

Протоколом № 1 тендерного комітету Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості від 10.04.2008 р. були затверджені відкриті торги (тендери) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) у кількості 209 тон. Тендерним комітетом відповідача була розроблена Інструкція учасникам торгів на підставі Тимчасового положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. № 274 „Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

ТОВ „Підприємство „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ” надало на ряду з іншими, тендерну пропозицію і стало учасником зазначених вище відкритих торгів (тендеру).

Відповідно до приписів п. 24 Тимчасового положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі – Тимчасове положення) кваліфікаційні вимоги, передбачені замовником у документації чи інших документах, пов’язані з поданням тендерної чи кваліфікаційної пропозиції.

У п. 5.2. Тендерної документації (Інструкції учасникам торгів) визначені кваліфікаційні вимоги до учасників. В тому числі зазначено, що однією з таких вимог є виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі – продажу ХП-В на протязі останніх двох років, у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

Саме цю вимогу позивач вважає дискримінаційною, а проведення торгів, у зв’язку з цим незаконним, а їх результати недійсними.

Згідно з п. 24 Тимчасового положення замовник не повинен установлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідачем було проведено торги (тендер) з розкриттям тендерних пропозицій і складено протокол № 2 розкриття тендерних пропозицій. В зазначеному протоколі відповідачем в адресу позивача були зроблені зауваження щодо поданої документації, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги до учасників тендеру, а саме: була відсутня довідка установи банку про наявність коштів (вимога п. 8.6.1. тендерної документації); відсутні копії документів, що підтверджували факти виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі ХПВ в 2006-2007 р.р. (вимога п. 5.2. тендерної документації); ненаданий розрахунок ціни (вимога п. 7.5. тендерної документації); встановлена невідповідність здійснення підприємницької діяльності (постачання товару) предмету діяльності, зазначеному у п. 1.10. Статуту відповідача; відсутні (не надані) зміни до установчих документів (статуту), які зареєстровані державним реєстратором 14.08.2007 р.

Лист про акцепт тендерної пропозиції надісланий 16.05.2008 р. за № 12-535.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Виходячи з положень п. 24 Тимчасового положення замовник може вимагати від учасника, в тому числі і докази виконання аналогічних договорів.

Відповідно до п.п. 2,4 п. 38 Тимчасового положення тендерна документація повинна містити перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідних учасників установленим кваліфікаційним вимогам та кількість товару.

При цьому, у Тимчасовому положенні, як спеціальному нормативно – правовому акті, що регулює процедури закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, термін “дискримінаційні вимоги” не визначений для цих відносин, а тому це питання віднесено до визначення кожним замовником торгів самостійно.

Відповідач виходив з вказаних норм, вказавши заплановану кількість закупівлі.

Крім того, з витягу тендерної пропозиції позивача вбачається, що ним надано, в підтвердження кваліфікаційних вимог із спірного питання, реєстр виконання аналогічних договорів за 2006-2007 роки, що не відповідає вимозі про надання доказів виконання зобов’язань.

Такі докази надані переможцем тендеру – ТОВ „Промтерція”.

Виходячи з наведеного, судом не встановлено наявності в тендерній документації дискримінаційних вимог, а як наслідок і порушень при складанні протоколу № 1 Тендерного комітету.

Також суд визнає безпідставними посилання позивача як на порушення процедури торгів та визнання в цьому зв’язку недійсним результатів торгів факт неприйняття відповідачем до розгляду скарги ТОВ „Підприємство „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ” від 23.05.2008 р.

При цьому позивач посилається на п.п. 85-88 Тимчасового положення.

Згідно з п. 85 Тимчасового положення будя – який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Тимчасовим положенням, може оскаржити дії замовника.

Об’єктом оскарження не може бути: зроблений учасником вибір процедури закупівлі; рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 88 Тимчасового положення замовник або уповноважений ним орган повинні не пізніше п’яти робочих днів після отримання скарги повідомити учасника, який подав скаргу, учасника – переможця процедури закупівлі та замовника про її зміст, час і місце розгляду. Під час розгляду скарги зазначені особи мають право взяти участь у її розгляді.

Дійсно, не погодившись з висновками тендерного комітету від 14.05.2008 р., позивач звернувся до відповідача зі скаргою від 23.05.2008 р. № 187.

В цей же день, відповідно до умов тендерної документації, з переможцем торгів ТОВ „Промтерція” укладено договір на закупівлю ХПВ.

Таким чином, скарга надійшла замовнику в день укладення договору з переможцем тендеру.

Разом з тим, виходячи з приписів п. 90 Тимчасового положення лише уповноважений орган наділений правом визнати результати процедури закупівлі недійсними.

При цьому у судовому засіданні позивач пояснив, що до уповноваженого органу зі скаргою не звертався, що зафіксовано у відповідному протоколі судового засідання від 28.07.2008 р.

Крім того, позивач не довів яким саме чином порушені його права, виходячи з предмету позову.

Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що підстави визнання результатів відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними, відсутні.

Вимога позивача щодо визнання відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначені на 14.05.2008 р., незаконними задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Виходячи з приписів ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, визначений спосіб захисту законодавством не передбачений, а визнання проведення торгів незаконним, є одним із способів доведення вимоги про визнання результатів проведення тендеру недійсним і є встановленням певного факту.

При таких обставинах, суд дійшов висновку, що позивачем невірно обраний спосіб захисту порушеного права, як визнання проведення тендеру незаконним.

Не підлягає також задоволенню вимоги позивача про зобов’язання відповідача розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі – продажу ХП – В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік), оскільки судом не визнано недійсним результати (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., у зв’язку із відхиленням вимоги про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними, а також виходячи з приписів ч. 1 п. 90 Тимчасового положення.

Судові витрати покладаються на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні за згодою сторін оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20, 180 Господарського кодексу України, п.п. 24, 38, 90 Тимчасового положення “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, керуючись ст.ст. 1, 4-2, 4-3, 27, 32, 33, 34, 38, 43, 49, 69, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд –

В И Р I Ш И В :

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „ТРАНССТРОЙОБСЛУЖИВАНИЕ”, м. Донецьк до Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості, м. Донецьк про визнання відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначені на 14.05.2008 р., незаконними; визнання результатів відкритих торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними; про зобов’язання Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості виключити з Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру щодо надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протягом останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов’язань сторонами за договорами купівлі продажу ХП-В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік) – відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду протягом 10 днів з дня його підписання.

Повний текст рішення підписаний 29.09.2008 р.

Суддя