РІШЕННЯ

"16"
жовтня 2008 р.

Справа №
17/114-2868 (5/338-4177)

Господарський суд Тернопільської області

у
складі   судді Андрусик Н.О.

Розглянув
справу

за
позовом  Суб»єкта підприємницької діяльності фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1, с. Шельпаки Підволочиського району Тернопільської
області

до відповідача Суб»єкта
підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Тернопіль

за
участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача: Тернопільської
міської ради, м. Тернопіль

про усунення перешкод в користуванні
земельною ділянкою та майном та зобов»язання
відповідача знести самовільно споруджений на земельній ділянці, що
належить позивачу, окремий вхід у підвальні приміщення

За участю
представників сторін:

позивача:
ОСОБА_3, уповноважений, довіреність № бн від 15.09.08р.;

відповідача:
ОСОБА_4, довіреність № 750737 від 08.12.2006 року

третьої
особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
не з»явився

В
судовому засіданні представників сторін, котрі прибули в засідання, ознайомлено
з правами та обов'язками сторони у процесі згідно з ст.ст. 22, 27 ГПК України.

Судом
в порядку ст. 811 ГПК України фіксація  судового процесу технічними засобами не здійснювалася
через відсутність письмового клопотання.

Суб'єкт
підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1 с. Шельпаки Підволочиського
району Тернопільської області звернулася у жовтні 2006 року до господарського
суду Тернопільської області з позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності -
фізичної особи ОСОБА_2, м. Тернопіль, про зобов»язання відповідача усунути
перешкоди в користуванні  належним майном
- земельною ділянкою, площею 100кв.м., переданою в постійне користування
відповідно до договору оренди землі від 20.09.2004р. та приміщенням магазину,
які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, шляхом зобов»язання відповідача
демонтувати незаконно споруджений металевий забор та звільнити земельну
ділянку.

Рішенням
господарського суду Тернопільської області від 26.09.2007 року позовні вимоги
задоволені частково.

Постановою
Львівського апеляційного господарського суду від 12.02.2008р. рішення
господарського суду Тернопільської області від 26.09.2007 року залишено без
змін, а апеляційну скаргу СПД-ФО ОСОБА_2 - без задоволення.

Не
погоджуючись з рішеннями попередніх судових інстанцій, суб'єкт підприємницької
діяльності - фізична особа ОСОБА_2 звернулася до Вищого господарського суду
України з касаційною скаргою, в якій просила рішення господарського суду Тернопільської
області від 29.09.2007 року та
постанову  Львівського
апеляційного господарського суду від 12.02.2008р. скасувати та прийняти по
справі № 5/338-4177 нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Вищим
господарським судом України 26 червня 2008 року прийнято постанову, згідно якої
касаційну скаргу СПД-фізичної особи ОСОБА_2 № 51 від 06.05.2008 р. задоволено
частково; рішення господарського суду Тернопільської області від 26.09.2007 р.
та  постанову  Львівського апеляційного господарського суду
від 12.02.2008р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до місцевого
господарського суду.

У відповідності
до розпорядження голови господарського суду Тернопільської області
Левандовського Ю.Я. від 18.08.2008р. матеріали судової справи № 5/338-4177
передано на розгляд  судді Андрусик Н.О.

Приймаючи
справу до провадження суд, з урахуванням вказівок Вищого господарського суду
України, викладених у постанові від 26 червня 2008 року, в порядку ст. 27 ГПК
України залучив до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Тернопільську міську
раду, АДРЕСА_1.

Судове
засідання, призначене вперше на 16.09.2008р., відкладалося  в порядку ст.77 ГПК України на 01.10.2008р.,
пізніше на 16.10.2008 р. у зв»язку з неявкою представника відповідача та беручи
до уваги подане останнім клопотання про відкладення розгляду справи.

У
поданій позовній заяві позивач стверджує, що відповідачем самовільно, на
орендованій підприємцем ОСОБА_1 земельній ділянці, встановлено металевий забор,
охоронну будку, транспортні засоби, що позбавляє позивача можливості в повній
мірі користуватися земельною ділянкою та розташованим на ній приміщенням
магазину, а також здійснювати реконструкцію приміщення магазину згідно
отриманого дозволу на виконання робіт відповідно до рішення виконавчого
комітету Тернопільської міської ради № 148 від 08.02.2006 року.

Окрім
того, в ході судового розгляду позивачем подано доповнення до позовної заяви
(вх.. №17934(н)), та зазначено, що відповідачем у справі за час розгляду судами
апеляційної та касаційної інстанцій даного господарського спору, збудовано
самовільно окремий вхід у підвальні приміщення, незважаючи на заборону
управління містобудування та архітектурного комплексу, що підтверджується
копією листа № 4244/09 від 19.11.07р.

У
зв»язку з наведеним просить, посилаючись на норми статті 391 Цивільного кодексу
України, ст.ст. 4, 48 Закону України «Про власність»зобов»язати відповідача
усунути перешкоди в користуванні належним ОСОБА_1 майном, а саме: приміщенням
магазину за адресою АДРЕСА_1 та земельною ділянкою відповідно до договору
оренди від 20.09.04р. шляхом демонтажу незаконно спорудженого металевого забору
та звільнення земельної ділянки від інших споруд та майна відповідача; зобов»язати
відповідача знести самовільно споруджений окремий вхід у свої підвальні
приміщення, які збудовані без дозволу та документів на земельній ділянці, яка
належить ОСОБА_1 згідно договору оренди земельної ділянки від 20.09.04р.

Подані
доповнення до позовної заяви суд розцінює як уточнення позовних вимог, оскільки
заявлений позов носить немайновий характер, а звернення до суду з відповідним
клопотанням  є правом сторони у процесі,
передбаченим ст. 22 ГПК України, тому як правомірне підлягає до задоволення.

Представник
відповідача в судовому засіданні та у поданому відзиві на позов від
16.10.25008 р. вимоги позивача не визнає, стверджує, що межі земельної ділянки
СПД ФО ОСОБА_1 не були закріплені в натурі (на місцевості) межовими знаками
встановленого зразка та не передавалися за актом на збереження орендарю. Акт
винесення зовнішніх меж в натуру земельної ділянки позивача від 15.09.2004 р.
складений формально, а тому його слід оцінювати критично, адже огорожа
відповідачем була встановлена на спірній земельній ділянці ще 26.07.2004 р.,
про що свідчить договір № 5 від 12.07.2004 р. на встановлення металевої
огорожі, тому дана обставина унеможливлювала винесення  в натуру зовнішніх меж земельної ділянки
ОСОБА_1

Акт
приймання-передачі земельної ділянки від 07.12.2004 року також на думку
відповідача, слід оцінювати критично з вищенаведених обставин.

Інші
заперечення відповідача полягають у тому, що межі земельної ділянки, наданої в
оренду позивачу у справі, не погоджені із суміжним землекористувачем, тобто з
відповідачем, оскільки відсутній акт погодження меж. Спірна земельна ділянка
передана ОСОБА_1 без проведення державної землевпорядної експертизи технічної
документації відведення земельної ділянки, що суперечить нормам статті 9 Закону
України «Про державну експертизу землевпорядної документації», а проведена у
даній справі судова земельно-технічна експертиза є, на думку відповідача,
неналежним доказом, оскільки здійснена експертом, який немає ліцензії на право
виконання топографо-геодезичних робіт і не володіє спеціальними знаннями у
даній галузі. Таким чином, відповідач вважає, що необхідно провести повторну
земельно-технічну експертизу.

Щодо
вимог позивача, викладених у доповненні до позовної заяви, відповідач зазначив,
що будівельні роботи з реконструкції підвальних приміщень з влаштуванням
окремого входу, проводяться  підприємцем
ОСОБА_2 згідно з отриманим дозволом № 161/07 від 22.08.2007 р., виданим
Інспекцією Держархбудконтролю та проектною документацією.

У
зв»язку з наведеним, просить відмовити у задоволенні позову.

Третя
особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача в
судових засіданнях (16.09.2008 р. та 01.10.2008 р.) та у відзиві на позов
підтримала позовні вимоги суб»єкта підприємницької діяльності фізичної
особи-підприємця ОСОБА_1, вважає що вони підлягають до задоволення, зазначивши
таке.

Рішенням
Тернопільської міської ради №4/12/65 від 09.09.04р. ОСОБА_1 надана в оренду
терміном на 5 років земельна ділянка, площею 0,0554 га для обслуговування
викуплених та переобладнаних під магазин приміщень за адресою АДРЕСА_1. За
даними відділу використання земельних ресурсів міської ради за СПД фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_2 земельна ділянка, площею 821,69 кв. м. закріплена
без визначення меж, для обслуговування викупленого приміщення, що знаходиться
за адресою АДРЕСА_1. На земельну ділянку видано КП «Земельно-кадастрове
бюро»довідку про грошову оцінку земельної ділянки та довідку-розрахунок
місячного розміру плати за користування земельною ділянкою без укладення
договору оренди землі. У висновку №199 судової земельно-технічної експертизи
зазначено, що підприємець ОСОБА_2 фактично користується земельною ділянкою,
площею 963 кв. м., тобто самовільно зайнято 141,31 кв. м. землі. Крім того,
металева огорожа, яку встановила ОСОБА_2, довжиною 10,5 м знаходиться в межах
земельної ділянки, що належить ОСОБА_1

В
судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги.

Розглянувши
матеріали справи, заслухавши доводи та заперечення представників сторін, думку
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні
позивача, оцінивши зібрані та додатково подані докази, суд встановив наступне.

Згідно
ст. 3 Земельного кодексу України, земельні відносини регулюються Конституцією
України, Земельним кодексом України, а також прийнятими відповідно до них
нормативно-правовими актами.

До
повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин,
зокрема, належить розпорядження землями територіальних громад; надання
земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до
Земельного кодексу України; підготовка висновків щодо вилучення (викупу) та
надання земельних ділянок відповідно до Земельного кодексу України; вирішення
інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону (ст. 12 Земельного
кодексу України).

Згідно
з пунктом 34 частини 1 статті 26 Закону України „Про місцеве самоврядування в
Україні” вирішення відповідно до Закону питань земельних відносин є виключно
компетенцією пленарних засідань сільських, селищних, міських рад.

Статтею
116 Земельного кодексу України передбачено, що підставами для набуття права на
землю є рішення органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень.

Відповідно
до пункту 1 статті 124 Земельного кодексу України передача земельних ділянок,
що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі
рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого
самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

-
30.04.2004р. на підставі рішення дев'ятої сесії четвертого скликання
Тернопільської міської ради від 11.12.2003р. №4/9/85, між суб»єктом
підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_2 та Тернопільською міською
радою укладено договір оренди земельної ділянки площею, 821,69кв.м., без
визначення меж земельної ділянки, згідно з планом розташування, яка
знаходиться в місті Тернополі за адресою АДРЕСА_1, терміном на 5 років для
обслуговування викупленого нежитлового приміщення, площею 625,00кв.м. Право
власності на дане приміщення оформлено за ОСОБА_2 15 липня 2005 року, про що
свідчить свідоцтво про право власності на приміщення, видане виконавчим
комітетом Тернопільської міської ради 15.07.2005р., про що також 15 липня
2005р. зроблено запис в реєстровій книзі за №1821.

Разом
з тим, на підставі договору купівлі-продажу 2/25 частин приміщення від
25.01.2002 р., укладеного між ОСОБА_1 та Приватним підприємством “Кредо”, м.
Тернопіль, посвідченого 25.01.2002р. приватним нотаріусом Тернопільського
міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстр. номером 585, реєстраційного
посвідчення на об'єкти нерухомого майна, які належать фізичним особам, виданого
Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 06.02.2002р., позивач став
власником 2/25 частин приміщення під літ.”А”, площею 86,80 кв.м., що
знаходиться в АДРЕСА_1.

Рішенням
Тернопільської міської ради четвертого скликання дванадцятої сесії від
09.09.2004 р. №4/12/65 суб'єкту підприємницької діяльності фізичній
особі-підприємцю ОСОБА_1 надано в оренду земельну ділянку, площею 0,0554 га для
обслуговування викуплених та переобладнаних під магазин з продажу продовольчих
та супутніх товарів приміщень за адресою: АДРЕСА_1, терміном на п'ять років.

-          20.09.2004 р. на підставі рішення
міської ради між позивачем у справі та Тернопільською міською радою укладено
договір оренди землі, згідно умов  якого
Орендарю передано в оренду  земельну
ділянку, площею 0,0554 га, у тому числі 0,0110 га -під будівлями, 0,0006 га
-під відмосткою, 0,0084 га -асфальтне покриття, 0,0354 га -територія для
обслуговування викуплених будівель.

Договір
укладено терміном на 5 років (по 09.09.2009 року) і належним чином
зареєстровано 08.12.2004 року за № 2 у Тернопільській регіональній
філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру». При цьому
як вбачається з п. 4.3. договору оренди, невід'ємними частинами його є  план-схема земельної ділянки, кадастровий
план земельної ділянки, акт визначення меж земельної ділянки в натурі,
нормативна грошова оцінка земельної ділянки, акт приймання-передачі об'єкта
оренди, що відповідає вимогам ст.15 Закону України „Про оренду землі”.

Матеріали
справи містять план-схему розташування земельної ділянки, що надається в оренду
СПД ОСОБА_1, кадастровий план розташування земельної ділянки, що надається в
оренду СПД ОСОБА_1, акт приймання-передачі земельної ділянки за адресою вул..
АДРЕСА_1 від 07.12.2004 р.,  складений за
участю представників Тернопільської міської ради та представника Орендаря
-ОСОБА_1, акт винесення в натуру зовнішніх меж земельної ділянки від 15.09.2004
р., котрий затверджений начальником відділу земельних ресурсів Тернопільської
міської ради Руцьким Я. та складений на виконання рішення 12 сесії
Тернопільської міської ради № 4/12/65 від 09.09.2004 р. із зазначенням розміру
площі переданої в оренду земельної ділянки, довідку про грошову оцінку
земельної ділянки (а.с. 33-36 том І).

В
судовому засіданні з»ясовано та  не
заперечено сторонами, що земельна ділянка, розміром 0,0554 га, котра передана
позивачу у користування на підставі договору оренди землі від 20.09.2004 р.
межує з земельною ділянкою, площею 821,69 га, яка використовується відповідачем
на умовах договору оренди земельної ділянки від 30.04.2004 р.  для обслуговування викупленого нежитлового
приміщення, площею 625,00 кв.м. При цьому, як випливає з пункту 1 договору
оренди земельної ділянки від 30.04.2004 р., в орендне користування СПД ОСОБА_2
міською радою передано земельну ділянку без визначення її меж. Відповідачем
також не заперечено того факту, що земельна ділянка надавалася суб»єкту
підприємницької діяльності фізичній особі ОСОБА_2 без визначення межових знаків
спірної земельної ділянки. Таким чином, слід дійти висновку, що металевий забор
встановлено відповідачем у справі на власний розсуд, тобто без дотримання
правил добросусідства та з порушенням закону, зокрема, ст.ст. 103, 125 ЗК
України.

Наведені
вище обставини зумовили зупинення провадження у даній справі з метою
призначення судової земельної експертизи, проведення якої доручено
Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного Інституту судових
експертиз.

На
вирішення експертизи були поставлені питання щодо відповідності існуючих меж та
площ земельних ділянок, якими користуються підприємець ОСОБА_1 та підприємець
ОСОБА_2 даним, зазначеним у договорах оренди землі від 20.09.2004 р. та
30.04.2004 р. та План-схемі цих земельних ділянок.

Як
встановлено судом, за результатами проведеної судової експертизи існуючі межі
займаної підприємцем ОСОБА_1 земельної ділянки не відповідають межам земельної
ділянки, та її площі, вказаним у кадастровому плані встановлення зовнішніх меж
та даним план-схеми встановлення меж земельної ділянки до договору оренди від
20.09.2004 р. Згідно виконаної експертом теодолітної зйомки земельних ділянок,
що знаходяться у підприємців у користуванні, встановлено, що спірною земельною
ділянкою, площею 96,00 кв.м., котрою користується СПД ОСОБА_2 має користуватися
СПД ОСОБА_1

Згідно
висновку експерта № 199 від 21.06.2007 р. металевий забор, встановлений
відповідачем у справі, довжиною 10,05 м знаходиться в межах спірної земельної
ділянки, що надана в орендне користування СПД ОСОБА_1; охоронна будка,
транспортні засоби перебували за межами спірної земельної ділянки (а.с. 83-89,
т. І).

Згідно
ст. 41 ч.1 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського
спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову
експертизу. Частиною третьою вказаної норми статті визначено, що проведення
судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо
спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Особа, яка
проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і
несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Таким
чином, поданий суду висновок експерта суд оцінює як належний доказ в розумінні
статті 34 ГПК України, що має суттєве значення для вирішення даного спору.

Суд
відхиляє доводи відповідача щодо призначення додаткової земельно-технічної
експертизи, оскільки представлений Тернопільським відділенням КНДІСЕ експертний
висновок не викликає сумнівів щодо його обґрунтованості та правильності.

Твердження
відповідача із вказівкою на те, що проведена судова експертиза є неналежним
доказом у справі суд вважає недоречним, а посилання останнього та ту обставину,
що експерт, котрий проводив експертизу не мав ліцензії на право виконання
топографо-геодезичних робіт та не володіє спеціальними знаннями в цій галузі,
судом відхиляються як необґрунтовані та недоведені.

З
матеріалів справи випливає, що позивач вказаною земельною ділянкою користується
на законних підставах, а тому правомірно вимагає усунення перешкод у
користуванні нею шляхом проведення відповідачем демонтажу незаконно
спорудженого металевого забору та звільнення земельної ділянки від інших споруд
та майна, з огляду на наступне.

Відповідно
до вимог ст. 125 Земельного кодексу України право власності та право
постійного  користування на земельну
ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що
посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою,
та його державної реєстрації. Право на оренду земельної ділянки виникає після
укладення договору оренди і його державної реєстрації. Приступати до
використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості),
одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації
забороняється.

Пунктом
1 статті 212 Земельного кодексу України передбачено, що самовільно зайняті
земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам
без відшкодування затрат понесених за час незаконного користування ними.

Відповідач
належних доказів правомірності користування спірною земельною ділянкою суду не
надав.

Відповідно
до ст. 126 Земельного кодексу України право оренди землі оформляється
договором, який реєструється відповідно до закону.

Підстави
переходу права на земельну ділянки передбачені також ст. 377 ЦК України.

Згідно
з статтею 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та
охороною земель", самовільним зайняттям земельної ділянки є будь-які
дії особи, які свідчать про фактичне використання не наданої їй земельної
ділянки чи намір використовувати земельну ділянку до встановлення її меж у
натурі (на місцевості), до одержання документа, що посвідчує право на неї, та
до його державної реєстрації.

Відповідно
до ст. 27 Закону України "Про оренду землі" орендареві забезпечується
захист його права на орендовану земельну ділянку нарівні із захистом права
власності на земельну ділянку відповідно до закону.

Орендар
в установленому законом порядку має право витребувати орендовану земельну ділянку з будь-якого
незаконного володіння та користування, на усунення перешкод у користуванні
нею, відшкодування шкоди, заподіяної земельній ділянці громадянами і юридичними
особами України, іноземцями, особами без громадянства, іноземними юридичними
особами, у тому числі міжнародними об'єднаннями та організаціями.

Як
підтверджується матеріалами справи, зокрема, договором оренди від 30.04.2004
р., висновком судової експертизи від 21.06.2007 р., відповідач безпідставно
займає земельну ділянку, площею 96 кв.м. оскільки документи, які підтверджують
право власності, користування або оренди земельної ділянки відповідачем, суду
не представлено. Рішення про відвід відповідачеві спірної земельної ділянки
Тернопільською міською радою також не приймалися.

Наявність
на даній земельній ділянці обладнання, що належить відповідачу, порушує законні
права на користування земельною ділянкою.

Відповідно
до ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач
може вимагати усунення будь-яких порушень його права на землю, навіть якщо
ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою і
відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на
земельні ділянки здійснюється, згідно ч.3 п. б ст. 152 Земельного кодексу
України, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення
права, і запобіганні вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку
порушення прав.

Одночасно
суд відхиляє як неспроможні вимоги позивача, котрі ґрунтуються на нормах ст.ст.
4, 48 Закону України «Про власність», оскільки даний Закон втратив чинність з
20.06.2007 р. згідно із Законом України № v5269500-07 (11-311/2241-5935) «Про
внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих
актів України у зв'язку з прийняттям Цивільного кодексу України».

Посилання
відповідача у справі на те, що акт винесення в натуру зовнішніх меж земельної
ділянки від 15.09.2004 р. та акт приймання-передачі земельної ділянки від 07.12.2004
року складено формально, оскільки на день складання цих документів частина
спірної земельної ділянки була огороджена забором суд оцінює критично, адже на
день винесення судом рішення відповідачем не представлено жодних доказів на
підтвердження тієї обставини, що позивачу земельна ділянка надана в оренду
всупереч вимог чинного законодавства, як-от: доказів скасування рішення
Тернопільської міської ради № 4/12/65 від 09.09.2004 р., визнання недійсним
договору оренди землі від  20.09.2004 р.
тощо.

Оцінюючи
вимоги позивача про зобов»язання відповідача знести самовільно споруджений
окремий вхід у свої підвальні приміщення, який
збудовано без дозволу та документів на земельній ділянці, яка належить
ОСОБА_1 згідно договору оренди земельної ділянки від 20.09.04р. суд вважає їх
правомірними, такими, що підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Пунктом
1 статті 91 ЗК України встановлено, що власники земельних ділянок зобов'язані
дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних з встановленням
земельних сервітутів та охоронних зон.

Згідно
зі статтею 103 ЗК України власники та землекористувачі земельних ділянок
повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх
цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних
ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні
запахи, шумове забруднення тощо).

Як
випливає з матеріалів справи будівельні роботи з реконструкції власних
підвальних приміщень з влаштуванням окремого входу за адресою АДРЕСА_1 для
обслуговування теплового та водомірного вузлів проведені відповідачем на
спірній земельній ділянці, що належить підприємцю ОСОБА_1 на праві оренди без
погодження з суміжним землевласником або укладення з ним договору про встановлення
земельного сервітуту, здійснено самочинно на земельній ділянці, яка не була
відведена для цієї мети та порушує право користування позивача на зазначену
земельну ділянку, оскільки такі дії протиправно обмежують його право
користування.

Так,
22.08.2007р. відповідачу у справі Інспекцією державного
архітектурно-будівельного контролю Управління
містобудівного та архітектурного комплексу Тернопільської міської ради
видано Дозвіл на виконання будівельних робіт №161/07, згідно якого відповідачу
дозволено реконструкцію власних підвальних приміщень з влаштуванням окремого
входу за адресою АДРЕСА_1.

З
листа № 4244/09 від 19.11.2007 р. управління містобудування та архітектурного
комплексу випливає, що будівельні роботи з реконструкції та влаштування
окремого входу проводяться  СПД ОСОБА_2
на земельній ділянці, яка орендується СПД ОСОБА_1 відповідно до договору оренди
землі від 20.09.2004 р. та зазначено, що підприємцю ОСОБА_1 міською радою
(рішення № 148 від 08.02.2006 р.) дозволено провести реконструкцію власних приміщень
магазину з добудовою закладу торгово- побутового призначення в межах виділеної
земельної ділянки по АДРЕСА_1, площею 0,0554 га.

Господарським
судом встановлено, що окремий вхід у підвальні приміщення практично збудований.
Даний факт не заперечувався
представником відповідача в судовому засіданні та додатково
підтверджується фототаблицями самовільного будівництва входу в підвал,
ситуаційною схемою, розробленою ТОВ архітектурно-проектне бюро «ГалАрх»,
експлікацією будівель з реконструкції існуючого магазину підприємця ОСОБА_1

Відповідно
до рішення № 395 від 04.04.2007 р.
виконавчого комітету Тернопільської міської ради підприємцю ОСОБА_2
дозволено реконструкцію власних підвальних приміщень з влаштуванням окремого
входу за адресою АДРЕСА_1 для обслуговування теплового та водомірного вузлів.

Проте,
органом місцевого самоврядування не розглядалося та не вирішувалося питання
щодо виділення  підприємцю земельної
ділянки для здійснення такого будівництва (реконструкції),

Відповідно
до ч.3 ст. 375 Цивільного Кодексу України право власника на забудову
здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних,
екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної
ділянки за її цільовим призначенням.

Відповідно
до ч.1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме
майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються
на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного
дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями
будівельних норм і правил.

Відповідно
до ч.4 ст. 376 ЦК України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує
проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила
(здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує
права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює)
самочинне будівництво, або за її рахунок.

Таким
чином, з огляду на встановлені обставини справи, суд дійшов висновку про те, що
окремий вхід в підвальні приміщення, що належать СПД ОСОБА_6 збудований на
земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, та з порушенням права
землекористувача - підприємця ОСОБА_1 на суміжну земельну ділянку, відтак, така
споруда, що будується (збудована) на земельній ділянці, яка орендується
позивачем у справі згідно договору оренди від 20.09.2004 р., підлягає знесенню
відповідно до вимог ч.4 ст. 376 ЦК України.

У
відзиві на позов одним із доводів, на який посилається відповідач, як на
підставу відхилення позовних вимог вказано те, що позивачу земельна ділянка
була надана із порушенням чинного законодавства. Однак судом не здобуто, а
сторонами у справі не представлено жодних доказів з приводу визнання в судовому
порядку недійсним рішення міської ради, на підставі якого позивачу надано
земельну ділянку в оренду.

У
відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та
статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна
довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та
заперечень.

За
таких обставин справи, на підставі правової оцінки наявних у справі доказів,
зокрема, рішень Тернопільської міської ради
№4/12/65 від 09.09.2004 р., №4/9/85 від 11.12.2003р.,  свідоцтва про право власності на приміщення,
виданого виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 15.07.2005р.,
договору купівлі-продажу 2/25 частин приміщення від 25.01.2002 р., умов
договорів оренди земельної ділянки від 20.09.2004 р., 30.04.2004 р.,
кадастрових планів земельних ділянок, експлікації будівель та споруд,
фототаблиць, висновку судово-земельної експертизи та інших доказів в їх
сукупності господарським судом встановлено, а відповідачем не спростовано факти
порушення прав позивача, як землекористувача, вчиненням відповідачем дій по
будівництву окремого входу без погодження з суміжним землевласником або
укладення з ним договору про встановлення земельного сервітуту, на земельній
ділянці, не виділеній для цієї мети та встановлення металевого забору на
земельній ділянці, що надана в оренду позивачу у справі згідно чинного договору
оренди землі від 20.09.2004 року у зв'язку з чим суд визнає правомірними
позовні вимоги позивача та застосовує передбачені ст.376 ЦК України наслідки у
вигляді знесення забудовником самочинно збудованого окремого входу в підвальні
приміщення за адресою АДРЕСА_1.

Судові
витрати згідно ст. 49 ГПК України покладаються судом на відповідача у справі.

У
судовому засіданні 16.10.2008 р. за згодою
представників сторін оголошено лише вступну та резолютивну частини
рішення господарського суду згідно ст. 85 ГПК України.

З
огляду на наведене, керуючись ст. 124 Конституції України, ст. 6 Закону України
„Про судоустрій України”, Законом України „Про місцеве самоврядування в
Україні”, Земельним Кодексом України, ст.ст. 42 -47, 20,
22, 33, 34, 41, 43, 44, 49, 811, 82, 84, 85, 116, 117 ГПК України,
господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1.  Позовні вимоги задовольнити частково.

2.
Суб'єкту підприємницької діяльності -фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2,
АДРЕСА_2, ідент. номер НОМЕР_1, усунути перешкоди в користуванні майном
-приміщенням магазину та земельною ділянкою, площею 96 м2, переданою
суб'єкту підприємницької діяльності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, (с.
Шельпаки Підволочиського району Тернопільської області,  ідент. номер НОМЕР_2) в користування на
підставі договору оренди землі від 20.09.2004р., що знаходяться за адресою:
АДРЕСА_1, шляхом демонтажу металевого забору, довжиною 10,05 метрів та звільнення
земельної ділянки від інших споруд та майна в 15-денний строк з дня набрання
рішенням суду законної сили.

3.
Суб'єкту підприємницької діяльності -фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2,
АДРЕСА_2, ідент. номер НОМЕР_1, знести самовільно збудований на земельній
ділянці, що знаходиться в користуванні підприємця ОСОБА_1 (с. Шельпаки
Підволочиського району Тернопільської області,
ідент. номер НОМЕР_2), згідно договору оренди від 20.09.2004р., окремий
вхід у підвальні приміщення в 15-денний строк з дня набрання рішенням суду
законної сили.

4.
Стягнути з Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2, АДРЕСА_2,  ідент. номер НОМЕР_1, 1153 грн. судових
витрат на користь суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1,
с. Шельпаки Підволочиського району Тернопільської області,  ідент. номер НОМЕР_2.

5. В решті позову
-відмовити.

Накази видати  після набрання рішенням суду законної сили.

На рішення господарського
суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну
скаргу, а прокурор апеляційне подання протягом десяти днів з дня прийняття
(підписання) „_24___”_жовтня__2008 року, рішення через місцевий господарський
суд.

Суддя                                                                                          Н.О.
Андрусик