КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2008                                                                                           № 02-4-19/785-35/387

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Корсака В.А.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ДП "Миколаївський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

на рішення Господарського суду м.Києва від 04.07.2008

у справі № 02-4-19/785-35/387

за позовом                               Київський транспортний прокурор

до                                                   ДП "Миколаївський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

Державна служба автомобільних доріг України

Служба автомобільних доріг в Миколаївській області

третя особа позивача

третя особа відповідача           ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

про                                                  стягнення 6000000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Київський транспортний прокурор в інтересах держави в особі Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного територіально - галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Дочірнього підприємства „Миколаївський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України", Державної служби автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг в Миколаївській області про стягнення з відповідачів на користь Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» 6 000 000,00 грн., отриманих Дочірнім підприємством «Миколаївський облавтодор» на підставі договору підряду від 12.06.2003р. №Щ/1ІКВ-032416/НЮ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2008р. №02-4-19/785-35/387 було прийнято до провадження зустрічну позовну заяву Дочірнього підприємства „Миколаївський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України" до Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця» про зобов'язання відповідача прийняти від позивача виконані роботи і підписати відповідні Акти виконаних робіт на суму 6 000 000,00 гри.

03.10.2007р. Київський транспортний прокурор звернувся до суду з заявою про уточнення позовних вимог та просить суд в п.2 резолютивної частини позовної заяви змінити словосполучення „стягнути із відповідача” на „ стягнути з Дочірнього підприємства „Миколаївський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України"

Ухвалою господарського суду м. Києва від 04.10.2007р. на підставі ст.. 27 ГПК України , залучено до участі у справі в якості 3-ї особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України”

Рішенням Господарського суду м. Києва від 04.07.2008р. первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ДП „Миколаївський облавтодор” ВАТ „Державна акціонерна компанія” Автомобільні дороги України” на користь Державного територіально-галузевого об’єднання „Південо-західна залізниця” 6000 000,00 грн. – збитків за Договором підряду № ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р. Провадження за первісним позовом відносно відповідача 2 та відповідача 3 припинити на підставі п.4 ч.1 ст. 80 ГПК України. В задоволені зустрічного позову відмовити повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду Дочірне підприємство „Миколаївський облавтодор” ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України” звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення від 04.07.2008р. скасувати , прийняти нове рішення , яким у задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі і задовольнити зустрічний позов повністю.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на те, що вказане рішення вважає незаконним , оскільки прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права, неповне встановлення обставин справи , що мають значення для справи. Зокрема судом необґрунтовано прийнято відмову позивача від позову до Служби автодоріг України і Служби автодоріг України в Миколаївській області й припинено провадження відносно Відповідачів 2, 3; судом в рішенні не надано висновків , щодо того, чи є аерофотознімальні роботи частиною робіт з реконструкції і експлуатації на платній основі автодоріг Київ-Одеса; судом не взято до уваги, що Акт звірки станом на 01.09.2005р. свідчить про те, що з боку ДТГО „Південно-західна залізниця” не прийнято на той час робіт на суму 6 млн. грн.

Під час розгляду справи представник Державного територіально - галузевого об’єднання „Південно-Західна залізниця” надав відзив на апеляційну скаргу в якому просить , рішення Господарського суду м. Києва від 04.07.2008р. залишити в силі, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що рішення є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню .

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія встановила наступне.

12 червня 2003 року між Державним територіально-галузевим об'єднанням . „Південно-Західна залізниця" (надалі позивач -2 за первісним позовом) та Дочірнім підприємством „Миколаївський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України" (надалі відповідач-1 за первісним позовом) було укладено Договір підряду №ПЗ/НКВ-032416/1110.

Відповідно до умов Договору (п.1.1), відповідач-1 за первісним позовом

(Головний підрядник) зобов'язався виконати роботи по реконструкції

автомобільної дороги Київ - Одеса на ділянці м. Жашків - с. Червонознам'янка

(далі          Об'єкт) згідно з протоколом узгодження договірної ціни, який є невід'ємною частиною даного Договору та кошторису, а позивач за первісним позовом (Замовник) - прийняти та оплатити їх.

В п.2.1. п.2.2 Договору №1П/НКВ-032416/НК від 12.06.2003р. (Т.3 а.с.36) передбачено, що роботи по реконструкції Об'єкта в межах виділених коштів повинні розпочатись у тижневий строк після передачі Головному підряднику проектної, дозвільної та іншої документації, будівельного майданчику та перерахування авансу і завершитись в строк до 31.12.2003р. (з правом дострокового виконання ).

Роботи вважаються виконаними після підписання акту про здачу Об'єкту в експлуатацію або підтвердженні, як перехідні.

31.12.2003р. між сторонами було укладено Додаткову угоду №2 до Договору підряду, якою вони, зокрема, внесли зміни в п.2.1 Договору, а саме замінили цифри „31.12.2003" на „31.12.2004"'. фактично продовживши кінцевий строк виконання підрядних робіт на один рік.

У відповідності до п.6.1 - п.6.3 Договору №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р., Замовник фінансує реконструкцію Об'єкту в межах коштів, залучених шляхом випуску облігацій лілію з рішенням Ради Укрзалізниці від 20.03.2003р. №56, затвердженого Наказом Міністра транспорту України від 27.03.2003р. №240, на підставі актів виконаних робіт.

Замовник після підписання цього Договору протягом 10 банківських днів з дати підписання Договору перераховує на розрахунковий рахунок Головного підрядника аванс у розмірі 21 000 000.00 гри. (в т.ч. ПДВ). Залік авансу здійснюється при пред'явлені актів викопаних робіт.

Приймання обсягів робіт від Головного підрядника (з урахуванням робіт, виконаних субпідрядниками), здійснюється щомісячно на підставі актів виконаних робіт.

По закінченню строку, відведеного на проведення відповідачем-1 за первісним позовом робіт по реконструкції автомобільної дороги Київ - Одеса на ділянці м. Жашків - с. Червонознам'янка, об'єкт не був зданий в експлуатацію і сторони не дійшли згоди щодо продовження строку виконання робіт.

Окрім того, на виконання умов Договору №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р. позивач-2 за первісним позовом перерахував відповідачу-1 за первісним позовом, як передоплату грошові кошти у загальному розмірі 23 447 499,60 грн, тоді як виконання відповідачем-1 підрядних робіт підтверджується відповідними Актами на суму лише 1 17 447 499,60 гри.

20 червня 2003 року між Державною службою автомобільних доріг України, Державною адміністрацією залізничного транспорту України, Службою автомобільних доріг у Миколаївській області, Державним територіально-галузевим об'єднанням „Південно-Західна залізниця" було укладено багатосторонній Договір №321/03 на реконструкцію з подальшою експлуатацією на платній основі автомобільної дороги Київ - Одеса на ділянці м. Жашків - с. Червонознам'янка.

Згідно умов вказаного Договору (п.1.1), сторони зобов'язались

забезпечити здійснення реконструкції автомобільної дороги Київ - Одеса на

ділянці м. Жашків - с. Червонознам'янка (далі - Об'єкт) з мстою розвитку

міжнародного транспортного коридору №9 Гельсінкі - Київ/Москва -Одеса/Кишинів/Бухарест - Александрополіс з відгалуженням Любашівка - Одеса та Кіпті Бачівськ.

Виконання реконструкції Об'єкту здійснюється Державним територіально – галузевим об'єднанням „Південно-Західна залізниця" за кошти, залучені нею

шляхом випуску облігацій (п.1.2. Договору).

Всі витрати по реконструкції Об'єкту, включаючи витрати по випуску, розміщенню, сплаті відсотків (та інші витрати, пов'язані з виконанням умов договору), понесені Державним територіально-галузевим об'єднанням „Південно-Західна залізниця" відшкодовуються Державною службою автомобільних доріг України разом зі Службою автомобільних доріг у Одеській області у термін до 31.12.2006р. (п.1.3 Договору).

На виконання умов вищевказаного Договору №321/03 від 20.06.2003р. позивачу були відшкодовані витрати, пов'язані із здісненням реконструкції Об'єкту, в сумі 117 447 499,60 грн., тобто в сумі, на яку позивачем-2 та І відповідачем-1 за первісним позовом були підписані Акти виконаних робіт за Договором підряду від 12.06.2003р. Залишок невідшкодованої суми становить 6 000 000,00 грн., що в свою чергу підтверджується актом звірки розрахунків,

складеним та підписаним позивачем-2 і відповідачем-1 за первісним позовом.

По закінченню строку, відведеного на проведення робіт по реконструкції автомобільної дороги Київ - Одеса на ділянці м. Жашків - с. Червонознам'янка, роботи в повному обсязі виконані не були і, відповідно, Об'єкт не був зданий в експлуатацію.

Первісний позов мотивований тим, що у зв'язку з порушенням відповідачем - 1

своїх зобов'язань за Договором №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р. в частині

проведення робіт по реконструкції автомобільної дороги та здачі Об'єкту в

порядку і строки, погоджені сторонами в Договорі, подальше виконання

зобов'язання втратило для позивача-2 за первісним позовом інтерес.

Листом від 10.03.2005р. позивач-2 за первісним позовом повідомив відповідача-1 за первісним позовом про відмову від прийняття виконання робіт за Договором підряду №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р. та в порядку ст. 612 Цивільного кодексу України вимагав відшкодування збитків у сумі 6 000 000,00 грн., на яку відсутні акти виконаних робіт.

Однак, вказаний лист був залишений без належного реагування збитки, понесені позивачем-2 у розмірі 6 000 000,00 грн., відшкодовані не були.

Під час розгляду справи відповідач-1 за первісним позовом звернувся до суду із зустрічним позовом, в якому просив зобов'язати Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» (позивача-2 за первісним позовом) прийняти від позивача виконані роботи і підписати відповідні Акти виконаних робіт на суму 6 000 000,00 грн.

Зустрічний позов, зокрема, мотивований тим, що Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» (відповідач за зустрічним позовом) відмовляється прийняти виконані позивачем роботи за Договором підряду №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р. на суму 6 000 000 грн., оскільки, на думку відповідача, проведені роботи по топографо-геодезичній та картографічній зйомці автомобільної дороги не входять до складу робіт по реконструкції автомобільної дорогим Київ - Одеса, передбачених Договором підряду №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р.

Окрім того, в обгрунтування зустрічного позову, позивач посилається на Закон України „Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці від м. Жашкова до с. Червонознам'янки" №855-1V від 22.05.2003р. (із змінами і доповненнями), листи від 10.06.2004р. №1/10-2-5а-1677( Т.3а.с.11) та від 15.06.2004р. №1/10.2-5а-1695 (Т.3 а.с.12), ст. ст. 525, 642 Цивільного Кодексу України та ст. 181 Господарського кодексу України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що вимоги первісного позову є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а в задоволенні зустрічного позову повинно бути відмовлено з наступних підстав.

Згідно ч.І ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суду визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених (ч.І ст. 175 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договір є підставою

виникнення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з приписами ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст. 83) Цивільного кодексу Україниу.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 Цивільного кодексу України).

Статтею 318 Господарського кодексу України визначено, що строки

початку і завершення будівництва, виконання робіт є однією із істотних умов

договору підряду.

Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника, а якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ст. 849 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ст. 875 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами, а у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Недоліки робіт або використовуваного для робіт матеріалу, допущені з вини підрядника (або субпідрядника), мають бути усунені підрядником за його рахунок ( ст.. 881 Цивільного кодексу України)

Згідно зі ст.. 883 Цивільного кодексу України , підрядник відповідає за недоліки збудованого об’єкта , за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору, якщо не доведено, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

В ст. 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до положень ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За результатами розгляду первісного позову судом першої інстанції було встановлено, що в порушення умов Договору №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р., відповідач не виконав належним чином свої зобов'язання щодо проведення робіт по реконструкції автомобільної дороги Київ - Одеса та здачі Об'єкту реконструкції в порядку і строки, погоджені сторонами в Договорі.

Внаслідок порушенням відповідачем-1 за первісним позовом своїх зобов'язань за Договором підряду, подальше виконання зобов'язання втратило інтерес для позивача-2 за первісним позовом, про що він повідомив відповідача-1 листом від 10.03.2005р.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено де під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з п.1, п.4 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків.

У відповідності до ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р. позивач-2 перерахував відповідачу-1 грошові кошти у загальному розмірі 123 447 499,60 гри., тоді як відповідачем-1 були виконані підрядні роботи лише на суму 117 447 499,60 гри., що підтверджується відповідними Актами приймання виконаних робіт (копії Актів наявні в матеріалах справи). Листом від 10.03.2005р. позивач-2 звернувся до відповідача-1 з вимогою відшкодувати збитки у сумі 6 000 000,00 грн., на яку відсутні відповідні акти виконаних робіт. Однак, вказаний лист був залишений без належного реагування, збитки, понесені позивачем-2 у розмірі 6 000 000,00 гри., в добровільному порядку відповідачем-1 відшкодовані не були.

Відповідачем не були надані суду докази на спростування обставин, викладених в первісному позові, зокрема, щодо врегулювання між сторонами питань по продовженню строків виконання підрядних робіт або докази перерахування позивачу-2 збитків у розмірі 6 000 000,00 грн., тоді як відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів враховуючи вищевикладене прийшла до висновку що, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що вимоги, викладені в первісному позові, підлягають частковому задоволенню, а саме в частити стягнення з відповідача-1 6 000 000,00 гри. збитків, завданих внаслідок неналежного виконання умов Договору №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р.

В іншій частині, зважаючи на заяву та пояснення представника позивача про відмову від позовних вимог до відповідача-2,-3, суд визнав за необхідне припинити провадження у справі відносно відповідача-2 та відповідача-3 на підставі п.4 ч.І ст. 80 ГПК України.

Щодо обставин, зазначених в зустрічному позові, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Закон України „Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса" (далі за текстом - Закон) визначає особливості реконструкції та експлуатації на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса в порядку експерименту в інтересах економіки України.

Стаття 4 зазначеного Закону регулює особливості реконструкції та експлуатації на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса та визначає, що виконання реконструкції автомобільної дороги Київ-Одеса здійснюється в порядку експерименту в інтересах економіки України та економічного розвитку Київської, Черкаської, Кіровоградської, Миколаївської та Одеської областей із залученням кредитних коштів, у тому числі під надання державних гарантій. У разі необхідності державні гарантії кредиторам надає Кабінет Міністрів України.

Відшкодування витрат пов'язаних з виконанням боргових зобов’язань за кредитами, залученими на виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги Київ-Одеса, здійснюється за рахунок коштів, які передбачаються в Державному бюджеті України на розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування.

Функції замовника на реконструкцію автомобільної дороги Київ-Одеса покладаються на Державну службу автомобільних доріг України (далі за текстом - „Укравтодор").

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 15.05.2003р. №271-р „Про розбудову міжнародного транспортного коридору №9" уповноважено Укрзалізницю профінансувати та виступити генпідрядником реконструкції автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці м. Жашків - с. Червонознам'янка на цивільно-правових засадах за рахунок залучених коштів, у тому числі за рахунок випуску облігацій, з відшкодуванням Укравтодором понесених витрат до 2006 року.

Таким чином, Законом України „Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса, Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 15.05.2003р. №271-р., на які посилається позивач, не визначено замовником чи платником реконструкції автодороги Київ-Одеса відповідача за зустрічним позовом - ДТГО „Південно-Західна залізниця”

Судом встановлено, що листом від 10.06.2004р. №1/10-2-5а-1677 ( Т.3 а.с.11) Державна служба автомобільних доріг України (Укравтодор) звернулась до Державної адміністрації залізничного транспорту „Укрзалізниця", в якому з посиланням на складний рельєф місцевості та потребу у виконанні детальних топогеодезичних, інженерно-геологічних та економічних вишукувань, та відсутність паралельних доріг для влаштування альтернативних доріг безплатного проїзду просив Укрзалізницю профінансувати вищевказані роботи на суму 55 млн. гри.

В листі Укравтодора №1/10.2-5а-1695 від 15.06.2004р.(Т.3 а.с.12) до ДТГО „Південно-Західна залізниця" та в листі ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" №3/16-10/404 від 16.07.2004р. до ДП „Миколаївський облавтодор" зазначено, що Укравтодором вирішено питання фінансування робіт з Д'ТГО „Південно-Західна залізниця".

В листі Державна служба автомобільних доріг України (Укравтодор) №1/10.2-5а-1695 від 15.06.2004р.(Т.3 а.с. 12) просила Укрзалізницю перерахувати 55 млн. грн. державним підприємствам, які виконують роботи з реконструкції автодороги Київ-Одеса, в тому числі ДП „Миколаївський облавтодор" 6 000 000,00 грн.

В зустрічній позовній заяві позивач, посилаючись на вище перелічені листи, зазначає про те, що грошові кошти, про які йдеться в листах, мали бути перераховані як фінансування топографо-геодезичної та картографічної зйомки автомобільної дороги Київ- Одеса, в т.ч. 6 000 000,00 три. за Договором №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р.(Т.3 а.с.36)

При цьому суд першої інстанції вважає за необхідне відзначити, що позивач не є автором листів від 10.06.2004р. №1/10-2-5а-1677 (Т.3 а.с.11) та від 15.06.2004р. №1/10.2-5а-1695(Т.3 а.с.12), вони виготовлені Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодор). Дані листи не містять жодних посилань на договір №ПЗ/НКВ-032416/НЮ, укладений між позивачем та відповідачем, до того ж лист від 10.06.2004р. №1/10-2-5а-1677 адресований Укравтодором Державній адміністрації залізничного транспорту (Укрзалізниці), які не є сторонню по договору №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р. До зустрічного позову також не додано доказів направлення вказаних листів адресатам та їх отримання.

16.07.2004р. між позивачем (за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Пронта-Сервіс" було укладено договір №24/07(т.3 а.с.47) на виконання топографо-геодезичних та картографічних робіт, вартість яких становить 6 000 000,00 грн.

Відповідач (за зустрічним позовом) платіжним дорученням №856 від 16.07.2004р. перерахував на рахунок позивача (за зустрічним позовом) 6 000 000,00 гри. вказані кошти в той же день були перераховані позивачем (за зустрічним позовом) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Пронта-Сервіс" в якості авансу на виконання топографо-геодезичних та картографічних робіт згідно з договором №24/07 від 16.07.2004р.

На підставі договору №24/07 між ДП „Миколаївський облавтодор" та ТОВ „Пронта-Сервіс" підписано акт виконаних робіт, який позивач (за зустрічним позовом) надіслав для підписання відповідачу (за зустрічним позовом) листом №01/1937 від 28.09.2005р.(Т.3 а.с.34)

Листом від 20.10.2005р. №НЗЕ-14-1017 (Т.3 а.с35) відповідач (за зустрічним позовом) повідомив позивача (за зустрічним позовом) про те, що кошти в розмірі 6 000 000,00 грн., відповідно до листа Державної Служби автомобільних доріг України від 15.06.2004р. №1/10.2-5а-1695 залізницею були перераховані на виконання робіт по реконструкції автомобільної дороги Київ-Одеса згідно договору від 12.06.2003р. між ДТҐО „Південно-Західна залізниця" та ДП „Миколаївський облавтодор", які не можуть бути використані на компенсацію інших витрат та робіт, у т.ч. на зйомку автодороги.

В позовній заяві позивач (за зустрічним позовом) , посилаючись на ч.І ст. 882 Цивільного кодексу України, зазначає, що відповідач (за зустрічним позовом) був зобов'язаний прийняти роботи , за актом , надісланим відповідачу (за зустрічним позовом) з листом №-01/1937 від 28.09.2005р., оскільки роботи виконані ТОВ „Пронта-Сервіс" за договором №24/07 від 16.07.2004р. безпосередньо пов'язані з будівництвом автомобільної дороги Київ - Одеса.

Колегія суддів не погоджується з твердженням позивача (за зустрічним позовом), з огляду на наступні обставини.

У відповідності до умов договору №ПЗ/НКВ-032416/НО від 12.06.2003р. (п.1.2, п.12.2), укладеного між позивачем та відповідачем, перелік супідрядників має бути узгоджений із відповідачем (замовником) у письмовій формі (як доповнення до договору) і вважається дійсним після підписання представниками обох сторін.

Оскільки          ніяких          додаткових          документів          на          проведення

аерофотознімальних робіт (топографо-геодезичної та картографічної зйомки) сторони не підписували, то, відповідно, проведення, прийняття і оплата таких роби по спірному договору порушуватиме умови останнього, а також не відповідатиме вимогам чинного законодавства.

Щодо перерахування службою капітальних вкладень відповідача (за зустрічним позовом) на рахунок позивача коштів у сумі 6 000 000,00 грн. платіжним дорученням №856 від 16.07.2004р., необхідно зазначити, що в графі «Призначення платежу» в платіжному дорученні №856 від 16.07.2004р. чітко зазначено "Передплата за виконання робіт по реконструкції автодороги Київ-Одеса, згідно договору ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.03", тобто оплата здійснена по діючому договору №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р., укладеному між позивачем та відповідачем.

.          .

З огляду на викладене, посилання позивача на ч.І ст. 88 Цивільного кодексу України є безпідставним.

Виходячи з умов Договору №ПЗ/НКВ-032416/НЮ від 12.06.2003р., суд дійшов висновку про те, що у разі якщо в позивача при розробці техніко-економічного обгрунтування альтернативної автомобільної дороги виникла необхідність проведення додаткових робіт (аерофотознімальних топографо-геодезичної та картографічної зйомки), то відповідні роботи та порядок їх фінансування повинен був бути оформлений шляхом укладення додаткової угоди до Договору, а також узгодження з відповідачем необхідності залучення супідрядників до виконання таких робіт, встановлення об’єму цих робіт та їх вартості.

Натомість, позивачем не надані належні та допустимі докази, що підтверджують дані обставини, тоді як відповідно до ст.ст. 33, 36 Господарського процесуального кодексу України обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. При цьому відповідно до норм діючого господарського процесуального законодавства обов’язок доведення обставин, викладених у позові, покладається саме на позивача.

У судовому засіданні представник ДТГО „Південо-західна залізниця” пояснив, що виконавець робіт ДП „Миколаївський облавтодор” ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України” не повідомляли замовника про необхідність проведення додаткових „Аерофотознімальних робіт”, та після проведення цих робіт замовник не надав згоди на перевищення кошторису.

22.09.2008р. на адресу суду надійшло письмове клопотання від представника ДП „Миколаївський облавтодор” в якому просить постановити ухвалу про передачу матеріалів топографо-геодезичних та картографічних робіт, які знаходяться під грифом „Таємно” для огляду Київським апеляційним господарським судом „Відділом секретно-режимної роботи суду”.

Колегія суддів приходить до висновку , що дане клопотання задоволенню не підлягає , оскільки в матеріалах справ достатньо доказів для розгляду справи по суті.

Колегія суду погоджується з судом першої інстанції, що позивач не довів ті обставини, на які він посилається, як на підставу своїх вимог, не надав належних доказів на підтвердження факту узгодження з відповідачем виконання аерофотознімальних робіт та залучення ТОВ „Проста-Сервіс” до виконання супідрядних робіт , правові підстави для задоволення зустрічного позову у суду відсутні.

Враховуючи вище викладене, колегія прийшла до висновку, що місцевий суд правомірно задовольнив частково первісний позов, в задоволені зустрічного позову відмовив повністю.

За таких обставин, колегія прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, колегія приходить до висновку, що оспорюване рішення відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав до його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99,101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства „Миколаївський облавтодор” ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України” залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду м. Києва від 04.07.2008 р. по справі №02-4-19/785-35/387 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 02-4-19/785-35/387 повернути Господарському суду м. Києва.

Головуючий суддя

Судді