ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2008 р. Справа № 7/99-03

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарях , Щепанській Т.П.,

Якобчук Ю.Г.,

за участю представників сторін:

від позивача: Марченко М.М. - представник за довіреністю № 1-14-2064 від 01.01.08р.,

Стеценка І.В. - представник за довіреністю № 1-14-2137 від 14.05.08р.

(брав участь у судових засіданнях 15.05.08р., 22.09.08р.,24.09.08р.),

від відповідача: Супруненко Т.М. - представник за довіреністю № 6 від 15.01.08р., Романченко Л.І. - представник за довіреністю № 5 від 15.01.08р.,

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерне товариства "Акціонерна компанія Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі",

м. Вінниця

на рішення господарського суду Вінницької області

від "23" жовтня 2007 р. у справі № 7/99-03 (суддя Матвійчук В.В.)

за позовом Відкритого акціонерне товариство "Акціонерна компанія Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі", м. Вінниця

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс", м. Вінниця

про стягнення 478'672,09 грн.,

з перервами в судових засіданнях з 18.03.2008р. по 10.04.2008р., з 10.04.08р. по 08.05.08р., з 08.05.08р. по 15.05.08р., з 15.05.2008р. по 08.07.08р., з 08.07.08р. по 21.07.08р., з 21.07.08р. по28.07.08р., з 28.07.08р. по 22.09.08р., з 22.09.08р. по 24.09.08р. згідно зі ст. 77 ГПК України,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 23.10.2007р. (дата підписання - 31.10.2007р.) у справі № 7/99-03 у позові Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі", м. Вінниця до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс", м. Вінниця про стягнення заборгованості за спожиту електроенергію в розмірі 478'672,09 грн. відмовлено, з посиланням на те, зокрема, що позивачем не надано доказів продовження дії договору; житловий фонд, який обслуговував відповідач, разом із заборгованістю його мешканців було передано до комунальної власності міста Вінниці; надані рапорти не можуть бути належним доказом в підтвердження позовних вимог; позивачем пропущено строк позовної давності.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою (а.с.2-4,т.8), в якій просить скасувати рішення з наведених в апеляційній скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач вказує на те, зокрема, що господарським судом порушено норми матеріального та процесуального права, висновок суду, що рапорти за використану електричну енергію не відповідають вимогам бухгалтерського обліку є безпідставним, так як вони відповідають вимогам Правил користування електричною енергією. Також він вважає, що господарським судом не дано правової оцінки матеріалам справи, які свідчать про господарські відносини між сторонами, на підставі яких і грунтуються його позивні вимоги до відповідача. Поряд з цим, позивач вважає, що посилання господарського суду на пропуск строку позовної давності є необгрунтованим, оскільки судом не враховано вимоги ст. 264 ЦК України.

Позивач додатковим поясненням до апеляційної скарги (а.с.68-69,т.8) та його представник Марченко М.М. у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, зокрема, представник пояснила, що 3 грудня 1990 року між виробничим управлінням житлово-комунального господарства тресту "Вінницяпромбуд", правонаступником якого є товариство "Житлосервіс" та Вінницьким РЕМ, правонаступником якого є ВАТ "АК Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі", було укладено договір на відпуск товариству електричної енергії, однак відповідач за використану електроенергію в повному обсязі не розраховувався. Тому, в жовтні місяці 2002р. позивач подав до суду позов про стягнення з товариства "Житлосервіс" 487'745,63 грн. суми боргу, який утворився станом на 01.09.2002р. Однак, в лютому місяці 2003 року ухвалою господарського суду Вінницької області провадження у справі припинено з посиланням на те, що у позивача відсутні підстави для звернення до суду, оскільки електроенергія відпускалася відповідачу без договору, без визначення строку її оплати та без заявлення вимог про її оплату.

Після цього позивач надіслав відповідачу вимогу про сплату заборгованості за відпущену електроенергію на суму 478'672,09 грн., яка утворилася станом на 01.02.2003р., на що відповідач відмовив. У зв'язку з цим, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з товариства "Житлосервіс" цієї заборгованості. Водночас представник позивача пояснила, що нарахування заборгованості здійснено відповідно до звітності відповідача, яка містить інформацію про дислокацію об'єктів (будинків) відповідача з відповідними точками обліку використання електричної енергії. Також зауважила, що таким же чином відповідач звітував і по будинках не включених у додаток № 2 до договору № 409, на які здійснювався відпуск електроенергії.

Працівник позивача Стеценко І.В. (начальник інспекції Вінницьких міських електромереж), який у подальших судових засіданнях представляв інтереси позивача, пояснив, що на рапортах звітності відповідача зазначено його найменування та ці документи підписані відповідальною особою за енерговикористання, у них відображено місця, де встановлено прилади обліку використаної електричної енергії, що повністю відповідає вимогам Правил користування електричною енергією. Також він пояснив, що мешканці малосімейних житлових будинків розраховувалися за використану електроенергію за показами своїх квартирних лічильників, куди не входила оплата за електроенергію при використанні ліфтів і освітленні місць загального користування тощо. Роз'яснив і про те, що нарахування оплати за використану електроенергію при відсутності електролічильника проводилось відповідно до п.8.6. Правил користування електричною енергією по середньодобових використаннях електроенергії попереднього розрахункового періоду.

Агеєва І.М. (керівник розрахункової групи позивача) пояснила, що позивачем надавались рахунки товариству "Житлосервіс" за використану електроенергію, які оформлялись на підставі поданих товариством рапортів, на отримання яких вказують відповідні відомості про надання цим товариством рапортів за використану електроенергію та отримання рахунків на її оплату. При цьому вона зазначила, що станом на 01.01.2006р. борг відповідача за використану електроенергію становив 716'820,44 грн., однак його було зменшено на 142'431,65 грн. згідно угоди від 02.03.2006р. про перевід боргу на МКП "Житлово-експлуатаційна контора № 8".

Восік Н.А. (бухгалтер позивача) по суті спору пояснила, зокрема, що звіти про використану електроенергію (рапорти) від відповідача ТОВ "Житлосервіс" постійно подавав працівник товариства Семенюк В.М. Такі звіти оброблялись і цьому працівнику відразу надавались рахунки на оплату за використану електроенергію, що стверджується платіжними документами відповідача, в яких зазначено про оплату за електроенергію згідно договору № 409.

Представники відповідача у судових засіданнях та у відзиві на апеляційну скаргу (а.с.11-14,т.8) заперечили проти апеляційної скарги, вважають рішення господарського суду законним та обгрунтованим, просять його залишити без змін, а апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" - без задоволення. Представник відповідача Романченко Л.І., зокрема, пояснила, що товариству "Житлосервіс" нічого невідомо про подані позивачу рапорти відповідача про використану електроенергію, про отримання ним рахунків на її оплату та про відомості позивача, в яких зазначалося про такі дії. Вона також зазначила, що товариство не уповноважувало своїх працівників подавати позивачу звітність про використану електроенергію, а періодичне перерахування коштів пов'язане з розподілом сум, які товариство отримувало за проживання від мешканців житлових будинків (гуртожитки для одиноких громадян, малосімейних та сімейних тощо).

Поряд з цим, у судових засіданнях представник відповідача Романченко Л.І. пояснила і про те, що згідно додатку № 2 до договору № 409 від 3.12.1990р. позивач здійснював постачання електроенергії відповідачу для мешканців 17 гуртожитків, які перебували на балансі відповідача та які згідно рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради № 942 від 16.05.2005р. були передані до комунальної власності міста разом із заборгованістю мешканців за комунальні послуги, в тому числі і з боргом за використану електроенергію у розмірі 142'431,65 грн., про що свідчить трьохстороння угода від 02.03.2006р. про перевід боргу за електроенергію від товариства "Житлосервіс" до МКП "Житлово-експлуатаційна контора № 8" та оборотні відомості між колишнім та новим боржником про передачу боргу квартиронаймачів. Також вона зазначила, що згідно наданого до справи проекту мирової угоди від 1.07.08р. (а.с.33, т.10) відповідач запропонував позивачу укласти з ним мирову угоду, пунктом 1 якої зазначив, що у відповідності до умов договору № 409 від 3.12.1990р. про поставку відповідачу електроенергії для мешканців 14 гуртожитків, у період з квітня 1999р. по січень 2003р. позивачем відпущено електроенергії у кількості 2'014'540 кВт. на суму 300'277,69 грн., з яких відповідачем оплачено 172'845,11 грн., внаслідок чого сума боргу становить 127'432,58 грн., що відповідає розрахунку позивача, погодженого з відповідачем. Також цим же проектом мирової угоди позивачу було запропоновано виключити із зазначеної суми боргу період з квітня 1999р. по березень 2000р., по якому минув строк позовної давності, на суму у 45'197,16 грн., що зменшує борг до 82'235,42 грн. Однак, позивач вищенаведену пропозицію відповідача не прийняв.

Водночас представники відповідача визнали, що їх розрахунки вартості використаної товариством електроенергії дійсно містять помилки, як про це зазначив представник позивача Стеценко І.В.

Заслухавши пояснення представників сторін та працівників позивача як спеціалістів, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, оцінивши висновки господарського суду на відповідність їх дійсним обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як видно з матеріалів справи, 3 грудня 1990 року між виробничим управлінням житлово-комунального господарства тресту "Вінницяпромстрой", яке реорганізовано у виробниче управління житлово-комунального господарства Колективного підприємства "Вінницябуд" (а.с.17,т.1; а.с.1-2,т.2) та Вінницькими районними електричними мережами Вінницького центрального підприємства електричних мереж (у договорі - абревіатура "РЕМ ВЦТЕМ"), правонаступником якого є згідно Статуту Відкрите акціонерне товариство "Акціонерна компанія Вінницяобленерго" (а.с.8,т.1), було укладено договір № 409 на постачання електричної енергії у 17 будинків, перелік яких визначено додатком до договору № 2, а саме: по вулиці 1 Травня, 84; гуртожитки по вулицях 1 Травня, 86, І. Богуна, 2, Чекістів, 3, 5, Станіславського, 30, 32, 19, Келецька, 76, Київська, 164; гуртожитки для сімейних по вулиці Київська, 130, 132, 158, 160, 162, 166, 168 (а.с.21-22, 25-27, т.5).

Відповідно до пункту 16 зазначений договір діє з 01.01.1991р. і вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не надійде заяви однієї із сторін про відмову від договору або його перегляд, однак докази про відмову від договору чи його перегляд відсутні.

Оплата за використану електроенергію проводиться згідно графіка раз на місяць за показниками засобів виміру електроенергії (п.5 договору).

В ході реорганізації Виробничого управління житлово-комунального господарства Колективного підприємства "Вінницябуд" 17.04.2001р. наказом № 238-р Реєстраційної палати Вінницької міської ради здійснено державну реєстрацію Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс" (надалі ТОВ - "Житлосервіс", відповідач), яке відповідно до п.1.2 Статуту товариства стало правонаступником прав та обов'язків реорганізованого управління, в належній йому частині майна та коштів (а.с. 4-5,т.6).

Відповідно до договору про закріплення майна у власність від 01.04.1998р. (а.с.31-32,т.2), а також розподільчого балансу між КП "Вінницябуд" та ТОВ "Житлосервіс" від 27.04.-06.12.2001р. (а.с.36,т.2) до відповідача перейшла частина житлового фону, зокрема: гуртожитки по вулицях 1 Травня, 86, Станіславського, 30 (гуртожиток № 6), Станіславського, 32 (гуртожиток № 7 і їдальня), Станіславського, 19 (гуртожиток № 9), Келецька, 76 (гуртожиток № 10); сімейні гуртожитки по вулицях Баженова, 23; Київська, 130, 132, 158, 160, 162, 166, 168; по проїзду Станіславського, 2; по вулицях Станіславського, 26; Айвазовського, 53; Тарногородського, 4; будинок для малосімейних по вулиці Свердлова, 157-а; малосімейні гуртожитки по вулицях Стахурського, 40, 42, 54, Станіславського, 21; провулку Юності, 43; вулицях 600-річчя, 70; Київська, 162-а; Свердлова, 155, 157; провулку Цегельний, 3 та адміністративні будинки по вулицях 1 Травня, 84, 88 (і гараж та майстерня); Київська, 164 (а.с.36, т.2).

З пояснення генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд" від 19.05.2003р. № 09/208 (раніше - Колективне підприємство "Вінницябуд", а.с.1-2,т.2) вбачається, що при виділенні в окрему юридичну особу структурного підрозділу виробничого управління житлово-комунального господарства КП "Вінницябуд" майно обліковувалось на самостійному балансі цього структурного підрозділу, що також вказує на знаходження зазначеного житлового фонду у подальшому на балансі відповідача, як правонаступника.

Отже, відповідно до умов договору № 409 від 3.12.1990р. ТОВ "Житлосервіс" зобов'язано як споживач провести розрахунки за електроенергію, використану в 12 будинках житлового фонду, зазначених в додатку № 2 до цього договору: в гуртожитках по вулицях 1 Травня, 86; Станіславського, 30 (гуртожиток № 6), Станіславського, 32 (гуртожиток № 7 і їдальня), Станіславського, 19 (гуртожиток № 9); Келецька, 76 (гуртожиток № 10); сімейних гуртожитках по вулиці Київська, 130, 132, 158, 160, 162, 166, 168 (а.с.49,т.3).

Законом України "Про електроенергетику" (ст.ст.7,24,26) встановлено, що додержання вимог Правил користування електричною енергією є обов'язковим для суб'єктів електропостачання.

Пунктом 8.3. Правил користування електричною енергією (надалі-Правила), затверджених постановою НКРЕ 31.07.1996р. № 28 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 2.08.1996р. за № 417/1442 (в редакції на час спору) передбачено, що показання розрахункових лічильників підтверджуються споживачами документом, який направляється до електропостачальної організації відповідно до договору.

З пояснення представника відповідача Мадюди Н.С., наданого господарському суду (а.с.1-3,т.3), вбачається, що відповідно до рапортів про використану електроенергію, в усіх будинках житлового фонду відповідача було встановлено лічильники обліку електроенергії, з яких: в сімейних гуртожитках - один лічильник, в малосімейних гуртожитках - лічильники в кожній квартирі та окремо на кожному місці загального користування і окремо для обслуговування ліфтів. Поряд з цим, обов'язки по обслуговуванню внутрішніх електромереж в житловому фонді відповідача було покладено на головного енергетика товариства Семенюка В.М.

З наданих позивачем документів, зокрема, відомостей прийому рапортів від споживачів та видачі рахунків на оплату за спожиту електроенергію встановлено, що у звітність за використану електроенергію здійснював енергетик відповідача Семенюк В.М., що видно із відомостей, в яких товариству надано обліковий номер за номером договору між сторонами - 409 (а.с.107-112,119,т.1.)

У рапортах про фактичне використання електроенергії з квітня 1999 по січень 2003 роки (а.с.12-70.т.7) відповідач самостійно зазначав місце розташування своїх об'єктів, у т.ч. і тих, які не увійшли до додатку № 2 договору № 409, на які постачалася електроенергія, попередні та поточні показники електролічильника та різницю між ними, що засвідчували кількість кВт.год. електроенергії, що була ним використана протягом розрахункового місяця.

Позивачем здійснювався відпуск електроенергії відповідачу і за межами дії зазначеного договору до наступних будинків: по вулицях Баженова, 23; Станіславського, 21, 26, Айвазовського, 53, Свердлова, 155, 157, 157-а, Стахурського, 40, 42, 54, 600-річчя, 70, Київська, 162-а; 1 Травня, 88 (і гараж та майстерня); по провулках Юності, 43, Цегельний, 3; по проїзду Станіславського, 2, що стверджують представники сторін і матеріали справи.

Після перевірки рапортів, позивач відповідно до Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995року № 88 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995р. за № 168/704, переносив інформацію первинних документів (за визначений період) до своїх облікових регістрів за формою і змістом, яка відображена ним у відомостях електроспоживання, у т. ч. і ТОВ "Житлосервіс", (а.с.87-132,т.4) та надавав вказаному товариству рахунки на її оплату (а.с.71-116, т.7), визначену згідно тарифів на електроенергію, що відпускається населенню і населеним пунктам, затвердженим НКРЕ від 10.03.1999р. № 309 (а.с.47-52,т.2).

Вказані рахунки обліковувалися позивачем за номером договору - 409, який відповідач зазначав у платіжних дорученнях на оплату вартості використаної електроенергії, вказуючи це як підставу для відповідного платежу (а.с.51-115).

Зважаючи на заборгованість відповідача, по оплаті вартості використаної електроенергії, позивач звернувся із позовом до господарського суду про стягнення з відповідача 487'745,63 грн. суми такого боргу за період з вересня 1999р. по вересень 2002р. (а.с.151-153,т.6). Ухвалою господарського суду Вінницької області від 07.02.2003р. провадження за цим же позовом у справі № 212/3 -259 було припинено, з посиланням на те, що у позивача були відсутні підстави для звернення з позовом до суду, оскільки електроенергія відпускалася відповідачу без договору, без визначення строку її оплати та без вимоги про її оплату в порядку ст. 165 ЦК УРСР (а.с.149-150,т.6).

Відповідно до ч.2 ст.165 Цивільного кодексу УРСР, якщо строк виконання зобов'язання не встановлений, то боржник повинен виконати таке зобов'язання в семиденний строк з дня пред'явлення вимоги кредитором.

З матеріалів справи вбачається, що позивач надіслав 10.02.2003р. відповідачу вимогу № 83 про оплату боргу за період з квітня 1999р. по січень 2003р., на суму 478'672,09 грн., до 20.02.2003р. (а.с.99,т.1).

Листом від 24.02.2003р. № 123 відповідач вимогу позивача відхилив, зазначивши, зокрема, що між сторонами відсутні договірні зобов'язання (а.с.141,т.1).

Після цього позивач звернувся з позовом до господарського суду про стягнення з відповідача зазначеної суми боргу за цей же період, зазначивши при цьому інші підстави в огрунтування позову (а.с.4-7,т.1).

У листі ТОВ "Житлосервіс" № 852 від 12.ХІІ.2006р. (а.с.77-84,т.5), наданого на адресу господарського суду, зазначено про те, що відповідно до бухгалтерського і податкового обліку цього товариства, кредиторська заборгованість відповідача перед позивачем, за якою минув строк позовної давності, в сумі 468'565,64 грн., яка рахувалася станом на 01.01.2003р., ним була включена до валового доходу в грудні місяці за звітний 2005 рік, що відображено в податковій декларації за вказаний рік, та за який (звітний період) ним було сплачено податок на прибуток. Кредиторська заборгованість відповідача перед позивачем, за якою минув строк позовної давності, в сумі 10'106,55 грн., за січень місяць 2003 рік, ним була включена до валового доходу І півріччя 2006р., що відображено в податковій декларації за вказане півріччя, та за яке (звітний період) ним було сплачено податок на прибуток.

Зазначений лист свідчить, що відповідачем було списано прострочену кредиторську заборгованість перед позивачем з квітня 1999 року по січень 2003 року на суму 478'672,19 грн. (468'565,64 +10'106,55), що також стверджує факт визнання ним боргу перед позивачем по оплаті використаної електроенергії на вказану суму, однак при цьому відповідач помилково вважав, що закінчився строк позовної давності по цій його заборгованості перед позивачем.

Посилання ж представника відповідача Романченко Л.І., що цей лист за змістом є помилковим, свідчить, як вважає судова колегія, про намагання відповідача уникнути виконання своїх зобов'язань по оплаті вартості використаної електроенергії.

У цьому ж листі відповідач зазначив також, що при передачі ним до територіальної громади міста Вінниці житлового фонду, який перебув у нього на балансі, ним було передано і заборгованість мешканців житлового фонду за спожиту електроенергію, яка рахувалась станом на 01.01.2006р. на загальну суму 149'016,08 грн., з якої 142'431,65 грн. було передано до МКП "Житлово-експлуатаційна контора № 8" згідно угоди від 2.03.2006р. про перевід боргу, однак судова колегія вважає, що тут йдеться про заборгованість відповідача перед позивачем за інший, ніж спірний, період.

Відповідно п.6 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, його правила про позовну давність застосовуються до позовів, строк пред'явлення яких, встановлено законодавством, що діяло раніше, не сплив до набрання чинності цим кодексом.

Судовою колегією встановлено, що до набрання чинності Цивільним кодексом України строк позовної давності щодо вимог позивача не сплив, у зв'язку з чим необхідно застосовувати правила Цивільного кодексу УРСР про позовну давність.

На момент виникнення спірних правовідносин між сторонами діяв Цивільний кодекс УРСР, згідно статті 71 якого, загальний строк для захисту права за позовом особи, право якої порушено (позовна давність), встановлювався в три роки. Відповідно до ст. 151 цього Кодексу боржник зобов'язаний вчинити на користь кредитора певну дію, як-от: сплатити гроші, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Якщо строк виконання зобов'язання не встановлений, кредитор вправі вимагати виконання, а боржник вправі провести виконання в будь-який час. Боржник повинен виконати зобов'язання в семиденний строк з дня пред'явлення вимоги кредитором (ст.165 ЦК УРСР).

Згідно акту звірки розрахунків відповідача за використану електроенергію (а.с.233-234,т.2) і розрахунку позивача (а.с.47,т.10) встановлено, що ТОВ "Житлосервіс" використало електроенергії за період з квітня 1999р. по січень 2003р. на суму 649'753,21 грн., за яку воно частково розрахувалося на суму 172'845,11 грн. (а.с.57-115,т.6). Заборгованість відповідача становить 476'908,10 грн. (649'753,21 -172'845,11).

Позивач просить стягнути з відповідача за спірний період заборгованість в розмірі 478'672,09 грн. (а.с.4т.1.), що на 1'763,99 грн. перевищує суму зазначену в його розрахунку (а.с.48,т.10).

Водночас розрахунками сторін встановлено, що відповідачем використано за спірний період за договором № 409 електроенергії на суму 300'277,69 грн., з яких перераховано позивачу у погашення боргу 172'845,11грн., після чого непогашена заборгованість склала 127'432,58 грн. (300'277,69 - 127'432,58; а.с.42,т.10), а з врахуванням строку позовної давності, починаючи з 06.03.2000р. до дня заявлення позову 06.03.2003р., стягненню підлягає заборгованість, яка відповідно до розрахунків становить 92'912,32 грн. (127'431,58 - 34'520,26, а.с.25,т.9, а.с.38-42,т.10,а.с.71-72,т.11).

Стосовно ж стягнення з відповідача заборгованості по оплаті використаної ним електроенергії, поставленої позивачем при відсутності договору з відповідачем (ст.ст. 165,71 ЦК УРСР), по будинках житлового фонду відповідача, не включених до переліку зазначеного у додатку № 2 до договору № 409 від 3.12.19990р., то сума цієї заборгованості відповідно до розрахунку становить 349'475,53 грн. (а.с.37,т.11), що стверджується матеріалами справи і фактичним визнанням відповідача.

Ухвала господарського суду Вінницької області від 07.02.2003р. про припинення провадження у справі № 212/3-259 (а.с.150,т.6), не перешкоджає здійсненню провадження у цій справі відповідно до вимог ГПК України, враховуючи різні підстави позовів у зазначених справах.

Що ж до посилання відповідача на те, що йому невідомо про об'єкти по вулиці 1 Травня, 88 та про обліковану в них заборгованість за використану ним електроенергію, то таке посилання спростовується договором про закріплення майна у власність від 01.04.1998р. та листом відповідача від 15.07.02р. № 260 про передачу зазначених об'єктів іншому суб'єкту господарювання (а.с.31-32,т.2, а.с.79,т.9). Також листом відповідача від 02.12.2005р. № 1214 спростовується його ж посилання стосовно наявності однієї точки обліку електроенергії на об'єкті по провулку Цегельний,3, із якого видно, що таких точок - три (а.с. 51,т.11).

Необгрунтованим є також посилання відповідача на те, що сума заборгованості належить не йому, а мешканцям житлового фонду, який він передав разом із заборгованістю до територіальної громади міста Вінниці, оскільки апеляційним господарським судом встановлено, що правові відносини щодо постачання електроенергії мали місце між юридичними особами - товариством з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс" (споживач), як балансоутримувачем житлового фонду та Відкритим акціонерним товариством "Акціонерна компанія Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" (енергопостачальник), до відносин яких застосовуються Правила користування електроенергією, відповідно до яких споживач сплачує за використану електричну енергію за показниками загальнобудинкових приладів обліку.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що оскаржуване рішення господарського суду підлягає скасуванню як таке, що прийнято за неповно з'ясованих обставинах, що мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у ньому обставинам справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим необхідно прийняти нове рішення про часткове задоволення позову - стягнення з відповідача 442'387,85 грн. заборгованості за спожиту електричну енергію і відмову у задоволенні в решті позову, з покладенням судових витрат на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам у відповідності до ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 101,103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Акціонерна компанія "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі", м. Вінниця задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 23 жовтня 2007 року у справі № 7/99-03 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс" на користь Відкритого акціонерного товариства Акціонерна компанія "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Вінницькі міські електричні мережі" - 442'387,85 грн. боргу, 1'570,97 грн. - витрат по сплаті державного мита при поданні позовної заяви, 109,04 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 2'211,37 грн. по сплаті державного мита при поданні апеляційної скарги.

В решті позову відмовити.

3. Видачу наказу доручити господарському суду Вінницької області.

4. Справу № 7/99-03 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя

судді:

Роздрукувати 4 прим.:

1 - й справи;

2 - й позивачу : СО "Вінницькі міські ЕМ "ВАТ "АК Вінницяобленерго" (вул. Пирогова,

174, м. Вінниця, 21008);

3- й відповідачу: ТОВ "Житлосервіс" (вул. 1 Травня, 84, м. Вінниця, 21050);

4 - й в наряд.