РІШЕННЯ

"16" вересня 2008 р.

Справа № 4/300-5134(10/126-2829)

Господарський суд Тернопільської
області

у складі

Розглянув справу

За позовом: Підприємця ОСОБА_1 АДРЕСА_1.

до відповідача-1: Регіонального відділення Фонду Державного
майна України по Тернопільській області вул. Танцорова, 11, м. Тернопіль.

відповідача-2: Фонду Державного майна України вул. Кутузова,
18/9, м. Київ.

про визнання недійсним наказу Регіонального відділення ФДМУ по
Тернопільській області № 1037 від 28.05.2004 року

За участю представників сторін:

позивача: представник ОСОБА_2, довіреність 43 від
29.01.08р.

відповідача-1:

головний спеціаліст - юрисконсульт Кумчик І.В., довіреність №02
від 03.01.08р.

головний спеціаліст - юрисконсульт Микитович М.М., довіреність №03
від 03.01.08р.

відповідача-2: не з'явився.

Суть
справи:

В розпочатому судовому засіданні представникам сторін процесуальні
права та обов'язки, передбачені ст. ст. 20, 22, 81-1 ГПК України, роз'яснено.

Підприємець ОСОБА_1 с. Чабарівка, Гусятинський район,
Тернопільська область звернулася до господарського суду Тернопільської області
з позовною заявою до відповідача-1 - Регіонального відділення Фонду Державного
майна України по Тернопільській області вул. Танцорова 11 м. Тернопіль,
відповідача-2 -Фонду Державного майна України м. Київ вул. Кутузова 18/9 про
визнання недійсним наказу Регіонального відділення ФДМУ по Тернопільській
області №1037 від 28.05.2004 року.

Ухвалою від 21.12.2007р. на підставі розпорядження голови
господарського суду Тернопільської області від 20.12.2007р. матеріали справи
№10/126-2829 прийнято до провадження суддею Бурда Н.М. та присвоєно їй
№4/300-5134(10/126-2829).

Відповідач -1 - Регіональне відділення ФДМУ по Тернопільській
області у відзиві на позов за №01-12/177 від 14.01.2008р. проти позовних вимог
заперечив, посилаючись на те, що 19.10.2000р. листом №02-14/1922 надав
підприємцю ОСОБА_1. згоду на проведення ремонту даху, системи опалення та
приведення в належний санітарний стан орендованого приміщення, за умови подання
останнім після завершення ремонтних робіт документів, зазначених в
інструктивному листі ФДМУ від 19.07.2001р. за №10-20-8880. Враховуючи факт
неподання орендарем жодної інформації з цього приводу 28.05.2004р. Фондом
державного майна України наказом за №1037 нежитлове прибудоване приміщення
магазину включено в перелік об'єктів, що підлягають приватизації.

Регіональне відділення заперечило також проти висновків
будівельно-технічної експертизи за №253 від 18.03.2003р., зазначивши, що
остання була проведена через рік після подання заяви про включення приміщення
до переліку об'єктів, що підлягають приватизації та не була предметом розгляду
в суді першої інстанції.

Відповідач-2 -Фонд Державного майна України, у поданому
12.02.2008р. відзиві за №10-25-1304 від 30.01.2008р. проти позову заперечив,
посилаючись на те, що Наказ №1037 від 28.05.2004р. про перелік об'єктів, що
підлягають приватизації, ґрунтується на нормах діючого законодавства України, а
приміщення магазину, що знаходиться по АДРЕСА_3 в смт. Гусятин може бути
продане через аукціон чи конкурс.

12.02.2008р. позивачем заявлено клопотання про проведення
будівельно-технічної експертизи на підтвердження проведення ним
ремонтно-будівельних робіт та затрат по ремонту магазину продтоварів по
АДРЕСА_3 в смт. Гусятин.

19.02.2008р. Регіональним відділенням ФДМ України по
Тернопільській області подано заперечення №04-12/690/10-12-00246 від
19.02.2008р., в якому відповідач-1 проти проведення будівельно-технічної
експертизи заперечив, посилаючись на те, що це лише спроба позивача затягнути
розгляд справи та продовжувати незаконно використовувати державне майно.

Розгляд справи, у відповідності до ст. 77 ГПК України, відкладався
на 29.01.2008р. та на 12.02.2008р., про що винесено ухвали та в судовому
засіданні оголошувались перерви до 19.02.2008р. та до 26.02.2008р., про що
зазначено у відповідних формулярах (протоколах) судового засідання, для надання
можливості сторонам подати додаткові докази по справі.

В процесі дослідження матеріалів справи, аналізу пояснень та
доводів представників сторін, враховуючи подане позивачем клопотання про
призначення будівельно-технічної експертизи, господарський суд прийшов до
висновку, що для об'єктивного вирішення спору необхідним є залучення осіб, що
володіють спеціальними знаннями у будівельній галузі, у зв'язку з чим, ухвалою
від 26.02.2008р. провадження по справі було зупинено та призначено судову
будівельно-технічну експертизу, виконання якої доручено судовому експерту
ОСОБА_2 (свідоцтво НОМЕР_1) м. Чортків, АДРЕСА_2.

На вирішення експертизи поставлено питання про підтвердження
проведення підприємцем ОСОБА_1 АДРЕСА_1 ремонтно-будівельних робіт та
визначення затрат по ремонту магазину продтоварів, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_3, смт. Гусятин, а саме:

1) дати порівняння технічного стану будівельних конструкцій
приміщення на 01.10.2000р. та 01.02.2007р. (документи незалежної експертної
оцінки стану приміщення магазину на 01.01.2000р. є в матеріалах справи);

2)  встановити кошторис
фактично виконаних робіт;

3) чи відповідають кошторису на проведення будівельно-монтажних
робіт акти виконаних робіт;

4) чи фактично виконані будівельно-монтажні роботи відповідають
актам виконаних робіт;

5) яка вартість фактично виконаних робіт станом на 01.08.2002р. та
01.02.2007р.;

6) який відсоток складає вартість виконаних робіт до незалежної
експертної оцінки, проведеної станом на 01.10.2000р. (акт на 01.10.2000р. є в
матеріалах справи).

15.07.2008р. судовим експертом ОСОБА_2. подано висновок судової
будівельно-технічної експертизи за №7 від 14.04.2008р., у зв'язку з чим ухвалою
від 17.07.2008р. було призначено засідання на 29.07.2008р. без поновлення
провадження у справі, з метою ознайомлення представників сторін із висновком та
надання можливості останнім, направити суду свої зауваження.

Ухвалами від 29.07.2008р. та від 05.08.2008р. судове засідання по
ознайомленню із висновком експерта було відкладено, у зв'язку із неявкою
експерта ОСОБА_2. для надання мотивованого висновку щодо поставлених йому
питань та для надання можливості сторонам обґрунтувати подані ними зауваження.

14.08.2008р. Регіональне відділення ФДМ України по Тернопільській
області подало заперечення на висновок судової будівельно-технічної експертизи
за №10-12-03026 від 05.08.2008р., посилаючись при цьому на безпідставність і
недоцільність експертизи, оскільки експертом у висновку фактично не
проаналізовано величину фізичного зносу приміщень на 01.02.2007., а лише
перераховано виконані роботи, хоча слід було аналізувати технічний стан
будівельних конструкцій приміщень на необхідну дату; судження експерта про те,
що технічний стан будівельних конструкцій приміщення магазину покращився на 22%
є невірним. При вивченні доданого до експертного висновку кошторису виконаних
робіт, незрозумілим залишилось те, чому він складений станом на 01.02.2007, а
також на підставі яких підтверджуючих документів він складений; також експертом
не відмічено відповідність Акта виконаних робіт за 2001-2002р.р. вимогам
чинного законодавства, натомість зазначений акт прийняття виконаних робіт взято
експертом до уваги як факт, що не потребує доказування; у висновку немає
посилань на фінансові документи, які б підтверджували, що підприємцем ОСОБА_1.
були здійснені витрати на придбання матеріалів, конструкцій тощо; судження
експерта щодо вартості виконаних робіт в різні періоди є безпідставними,
оскільки відсутні будь-які посилання на відповідні документи, а також
дослідження та розрахунки з цього приводу.

Ухвалою від 21.08.2008р., у зв'язку із поданням експертом пояснень
на поставленні відповідачем питання у запереченні до висновку судової
будівельно - технічної експертизи №7 від 14.04.2008р., провадження у справі
поновлено та призначено до розгляду у судове засідання на 02.09.2008р.

В судовому засіданні, яке відбулося 02.09.2008р., оголошено
перерву до 16.09.2008р. до 15год. 00хв., для оголошення повного тексту рішення,
про що зазначено у формулярі (протоколі) судового засідання від 02.09.2008р.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу у відповідності до
ст. 81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідних клопотань
представників сторін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення та доводи
представників сторін, господарським судом встановлено наступне:

- 10 жовтня 2000 року між Регіональним відділенням Фонду
Державного майна України по Тернопільській області (Орендодавець) та
Підприємцем ОСОБА_1 (Орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення
№27, відповідно до умов якого Орендодавець передав, а Орендар прийняв в
строкове платне користування нежитлове прибудоване приміщення магазину,
загальною площею 165,7кв.м., що знаходиться за адресою смт. ГусятинАДРЕСА_3 та
перебуває на балансі ВАТ «Ретрос»і не увійшло до його статутного фонду в
процесі приватизації, для здійснення торгівлі продовольчими товарами
підакцизної групи;

- п. 6.2 зазначеного договору визначено, що орендар з дозволу
орендодавця має право вносити зміни до складу орендованого майна, проводити
його реконструкцію, технічне переоснащення, що зумовлює підвищення його
вартості;

- відповідно до листа №02-14/1922 від 19.10.2000р. «Про погодження
проведення ремонтних робіт»Регіональне відділення ФДМ України по Тернопільській
області не заперечувало щодо проведення ремонту даху, системи опалення і інших
будівельних робіт відповідно до п. 6.4. договору оренди нежитлового приміщення №27
від 10.10.2000 року, зазначивши при цьому, що після завершення проведення
ремонтних робіт підприємець ОСОБА_1. зобов'язана надати в РВ ФДМ відповідну
інформацію з підтверджуючими документами;

- ПП ОСОБА_1. проведено зазначені ремонтні роботи на об'єкті на
загальну суму 41536грн. 00коп., що підтверджується Кошторисом на проведення
ремонтно-будівельних робіт по об'єкту: магазину продтоварів в смт. Гусятин, у
зв'язку з чим позивачем листом від 18.07.2002р. направлено відповідачу акт
виконаних ремонтно-будівельних робіт за 2001 - 2002 роки та зазначено, що при
необхідності будуть надані всі оригінали накладних на закупівлю матеріалів. Про
відправлення зазначеного листа на адресу регіонального відділення ФДМ України
по Тернопільській області свідчить поштова квитанція №108 від 18.07.2002р.;

- 19.08.2002р. підприємець ОСОБА_1. звернулася до РВ ФДМ України
по Тернопільській області із заявою вх. №1648 про включення об'єкта (приміщення
магазину в смт. Гусятин, по АДРЕСА_3) до переліку об'єктів, що підлягають
приватизації шляхом викупу;

- листом №03-4/1830 від 12.09.2002р. РВ ФДМ України по
Тернопільській області повідомило позивача про те, що її заява розглянута, але
до задоволення не прийнята, оскільки нею не одержано згоди від органу
приватизації на здійснення за рахунок власних коштів поліпшення орендованого
майна не менше як на 25% його залишкової вартості;

- 09.06.2004р. в офіційному виданні Фонду Державного майна України
«Відомості приватизації»№22 (310) опубліковано наказ Фонду Державного майна
України №1037 від 28.05.2004 року про те, що нежитлове прибудоване приміщення
магазину, що знаходиться на балансі ВАТ «Ретрос»смт. Гусятин, проспект
Незалежності, 15,  підлягає приватизації
шляхом продажу на аукціоні;

- за таких обставин підприємець ОСОБА_1. вважає, що наказ Фонду
Державного майна України №1037 від 28 травня 2004 року, за яким нежитлове
прибудоване приміщення магазину, що знаходиться на балансі ВАТ «Ретрос»смт.
Гусятин, проспект Незалежності, 15, підлягає приватизації шляхом продажу на
аукціоні, порушує його право як орендаря на придбання об'єкта приватизації
шляхом викупу і суперечить вимогам ст. 51 Закону України «Про державну програму
приватизації», відповідно до якої у разі прийняття рішення про приватизацію
орендованого державного майна (будівлі, споруди, приміщення) орендар одержує
право на викуп цього майна, якщо орендарем за згодою орендодавця здійснено за
рахунок власних коштів поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити
від відповідного об'єкта без завдання йому шкоди, вартістю не менш як 25
відсотків залишкової (відновної за вирахуванням зносу) вартості майна (будівлі,
споруди, приміщення). Оцінка вартості об'єкта приватизації у цьому разі
здійснюється із застосуванням експертної оцінки. Таке ж право одержує орендар у
разі прийняття рішення про приватизацію відповідно до законодавства України, у
зв'язку з чим просить визнати його недійсним.

Оцінивши зібрані по справі докази та дослідивши норми чинного
законодавства, суд прийшов до висновку, що позов слід задовольнити, з огляду на
наступне:

Відповідно до ст. 19 Конституції органи державної влади та органи
місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі
і в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами
України. У п. 51 розд. IX Закону від 18 травня 2000р. № 1723-III “Про державну
програму приватизації на 2000-2002 роки” встановлено, що у разі прийняття
рішення про приватизацію орендованого державного майна, орендар одержує право
на викуп цього майна, коли за згодою орендодавця орендар за власні кошти
здійснив поліпшення орендованого майна вартістю не менше 25 відсотків
залишкової вартості майна, яке неможливо відокремити від об'єкта, не завдавши
йому шкоди;

- відповідно до Звіту про експертну оцінку приміщень магазину по
АДРЕСА_3 в смт. Гусятин, Тернопільської області, складеного ТОВ
«Орієнтир-Реформа»станом на 01.10.2000р., вартість оцінюваного нежитлового
прибудованого приміщення магазину становила 36500грн. 00коп.;

- п. 3 ст. 23 Закону України «Про оренду державного та
комунального майна»(№2269-XII від 10.04.1992р.) визначено, що орендар має право
за погодженням з орендодавцем, якщо інше не передбачено договором оренди, за
рахунок власних коштів здійснювати реконструкцію, технічне переоснащення,
поліпшення орендованого майна;

- відповідно до кошторису та висновків будівельно -технічних
експертиз, проведених Тернопільським відділенням Київського науково -
дослідного інституту судових експертиз (№ 253 від 18.03.2005р.) та судовим
експертом ОСОБА_2 (№ 7 від 14.04.2008р.) позивачем поліпшення орендованого
майна здійснено на суму, що перевищує 25% (фактично складає 110% або
39998грн.);

Поліпшення орендованого майна законодавець визначає як здійсненні
орендарем заходи зі згоди орендодавця, спрямовані на покращення фізичного
(технічного) стану орендованого майна та (або) його споживчих якостей,
відокремлення яких призведе до зменшення його ринкової вартості.

Відповідно до ст. 51 Закону України «Про державну програму
приватизації»у разі прийняття рішення про приватизацію орендованого державного
майна (будівлі, споруди, приміщення) орендар одержує право на викуп цього
майна, якщо орендарем за згодою орендодавця здійснено за рахунок власних коштів
поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного
об'єкта без завдання йому шкоди, вартістю не менш як 25 відсотків залишкової
(відновної за вирахуванням зносу) вартості майна (будівлі, споруди,
приміщення). Оцінка вартості об'єкта приватизації у цьому разі здійснюється із
застосуванням експертної оцінки. Таке ж право одержує орендар у разі прийняття
рішення про приватизацію відповідно до законодавства України.

Позивачем 19.08.2002р. було подано заяву відповідачу -1 про
включення орендованого майна до переліку об'єктів, що підлягають приватизації
шляхом викупу і як свідчить лист відповідача -1 за № 03-4/1830 від 12.09.2002р.
розглянута РВ ФДМУ по Тернопільській області, проте не прийнята до задоволення,
оскільки позивачем не одержано згоди від органу приватизації на здійснення за
рахунок власних коштів поліпшення орендованого майна не менше як 25% його
залишкової вартості.

Однак, в процесі дослідження матеріалів справи судом встановлено,
що РВ ФДМУ по Тернопільській області як орган приватизації таку згоду (лист №
02-14/1922 від 19.10.2000р.) надав.

Зміна підстав заперечень зі сторони відповідача -1 щодо неподання
позивачем       після завершення
ремонтних робіт відповідної інформації з підтверджуючими документами
спростована поданим позивачем листом від 18.07.2002р. та квитанцією пошти за №
108, зі змісту якого випливає, що позивач виконав вимогу відповідача -1 і
направив йому акт виконаних робіт та зазначив, що при необхідності будуть
надані всі оригінали накладних на закупівлю матеріалів.

При таких обставинах, господарський суд прийшов до переконання, що
позивачем належно виконані умови договору та вимоги відповідача стосовно
правомірності та порядку здійснення покращень орендованого майна, а у
відповідача -1 були відсутні законні підстави для відмови позивачу у включенні
орендованого приміщення до переліку об'єктів, що підлягають приватизації шляхом
викупу.

Акт державного чи іншого органу може бути визнаний недійсним в
судовому порядку з підстав невідповідності його вимогам чинного законодавства
або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою
умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з його прийняттям
прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Відповідно до п. 9 ст. 17 ЗУ “Про приватизацію державного майна” №
2163-12, орендар має право на викуп об'єкта оренди, якщо це було передбачено
договором оренди, укладеним до набрання чинності ЗУ “Про оренду державного та
комунального майна” № 2269-12, що відповідає і ст. 11 ЗУ “Про приватизацію
невеликих державних підприємств”. Це право орендар має і в разі якщо за рахунок
власних коштів поліпшив орендоване майно зі згоди орендодавця не суму не меншу
як 25% від залишкової вартості майна за умови, що поліпшення неможливо
відокремити від об'єкту оренди (п. 51 Державної програми приватизації). В п. 98
Програми вказано, що продаж об'єктів групи “А” здійснюється відповідно до ЗУ
“Про приватизацію невеликих державних підприємств”, тобто з додержанням вимог
ст. 11 цього Закону.

За таких обставин, господарський суд вважає, що наказ Фонду
Державного майна України №1037 від 28 травня 2004 року, пунктом 19 додатку №2
до якого об'єкт оренди позивача включено до переліку об'єктів державної
власності групи "А", що підлягають приватизації шляхом продажу на
аукціоні, прийнятий в противагу вимогам «Державної  програми приватизації», яка була чинною і на
травень 2004 року та порушує гарантоване законом право позивача на викуп, а
тому в цій частині є недійсним.

Заперечення відповідача на висновок судового експерта, що
здійснював будівельно - технічну експертизу, призначену судом у межах розгляду
справи № 4/300-5134 (10/126-2829), зокрема щодо сумнівності акту виконаних
робіт за 2001-2002 р.р., спростовуються висновками експерта, що базуються на
будівельно -технічних методах: співставлення результатів візуального та
інструментального обстеження з наданою технічною документацією та нормативними
документами.

Щодо незастосування експертом під час проведення будівельно
-технічної експертизи приміщення магазину проспект Незалежності, 15, смт.
Гусятин Порядку оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення,
здійсненні за час його оренди, під час приватизації, затвердженого Наказом
фонду державного майна України від 27.02.2004р. № 377 і зареєстрованого в
Мін'юсті України 18.03.2004р.
№ 343/8942, то такі зауваження відповідача -1 не ґрунтуються на нормах
того ж Порядку, в п. 1.1 якого передбачено, що він (порядок) застосовується для
оцінки орендованого нерухомого майна, що перебуває у державній, комунальній
власності або належить Автономній республіці Крим, щодо якого прийнято рішення
про приватизацію та компенсацію орендарю вартості невід'ємних поліпшень,
здійснених за рахунок коштів орендаря, тобто для визначення ціни продажу
орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення.

Державне мито та інші судові витрати згідно ст. 49 ГПК України та
Декрету Кабінету Міністрів „Про державне мито” покладаються на відповідача.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 43, 49, 82-85 ГПК
України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним наказ Фонду Державного майна України
№1037 від 28 травня 2004 року в частині п. 19 додатку №2 щодо включення до
переліку об'єктів державної власності групи "А", що підлягають
приватизації шляхом продажу на аукціоні нежитлового прибудованого приміщення
магазину, що знаходиться на балансі ВАТ «Ретрос»за адресою: смт. Гусятин,
АДРЕСА_3

3. Зобов'язати Фонд державного майна України та регіональне
відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області включити до
переліку об'єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу приватним
підприємцем ОСОБА_1. с. Чабарівка, Густинського району, Тернопільської області,
нежитлове прибудоване приміщення магазину, що знаходиться за адресою: смт.
Гусятин, АДРЕСА_3

4. Стягнути з регіонального відділення Фонду Державного майна
України по Тернопільській області, вул. Танцорова, 11, м. Тернопіль,
ідентифікаційний код 14037372 на користь приватного підприємця Джаман Ганни
Михайлівни, с. Чабарівка, Гусятинського
району, Тернопільської області, ідентифікаційний код -127 (сто
двадцять сім) грн. 50 коп. витрат по сплаті державного мита та 118 (сто
вісімнадцять) грн. 00 коп. витрат на інформаційно -технічне забезпечення
судового процесу.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили,
сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор апеляційне подання
протягом десяти днів з дня підписання рішення "_19_" _09_
2008 року через місцевий господарський суд.

Суддя