КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2008                                                                                           № 20/4-39/104

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Моторного О.А.

суддів:

при секретарі

за участю представників сторін:

від ВОСАСП „Оберіг”          Пількевич Є.А.,

від ЗАТ „Воля-кабель”          Плюта Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Всеукраїнського об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав „Оберіг”

на рішення Господарського суду м.Києва від 18.04.2008

у справі № 20/4-39/104

за позовом                               Всеукраїнського об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав „Оберіг”

до                                                   Закритого акціонерного товариства "Воля-Кабель"

про                                                  стягнення 266250,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

ЗАТ „Воля-кабель” звернулося до суду з позовом до Всеукраїнського об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав „Оберіг” про визнання недійсним договору від 05.02.2004 № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення як такого, що укладений внаслідок помилки.

Всеукраїнське об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав „Оберіг” звернулось із зустрічною позовною заявою до ЗАТ „Воля-кабель” про стягнення 255 000,00 грн. заборгованості за договором від 05.02.2004 № 1/02/04/с-М та 11 250,00 грн. штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди за вказаним договором, а всього 266 250,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.03.2007, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2007 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.09.2007 рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2007 скасовано в частині прийняття рішення за зустрічним позовом про стягнення 266 250,00 грн. заборгованості за договором. Справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. В іншій частині зазначені судові рішення залишено без змін.

У постанові суду касаційної інстанції зазначено, що судові інстанції, встановивши, що ЗАТ „Воля-кабель” є провайдером програмної послуги, а відтак здійснює ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах, дійшли висновку, що ретрансляція не є повторним публічним сповіщенням. Вищий господарський суд України не погодився з такою позицією попередніх інстанцій та направив на новий розгляд зустрічні позовні вимоги, мотивуючи тим, що:

- згідно з ч. 5 статті 42 Закону України „Про телебачення і радіомовлення” провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги;

- ретрансляція є повторним публічним сповіщенням, а тому є обов’язковим одержання згоди суб’єктів суміжних прав як у випадку первинної передачі об’єктів цих прав в ефір, так і для здійснення ретрансляції таких об’єктів;

- попередні судові інстанції не з’ясували усіх обставин щодо виконання сторонами своїх зобов’язань за договором, зокрема, щодо розміру заборгованості та її розрахунку, права Об’єднання „Оберіг” на стягнення штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди за договором.

Ухвалою Верховного суду України від 15.11.2007 відмовлено у порушенні касаційного провадження з перегляду постанови Вищого господарського суду України від 25.09.2007.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.04.2008 по справі № 20/4-39/104 в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Всеукраїнське об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав „Оберіг” звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення зустрічних позовних вимог. Підставами для скасування рішення суду позивач за зустрічним позовом вважає порушення норм процесуального та матеріального права.

Відповідач за зустрічним позовом надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

У судовому засіданні представником позивача за зустрічним позовом заявлено клопотання про витребування у ЗАТ „Воля-кабель” помісячної інформації за період з 01.12.2004 по 31.12.2006 щодо кількості абонентів в кожному з пакетів програм організації мовлення, розміру абонентської плати по кожному з пакетів програм організації мовлення без урахування ПДВ.

Колегія суддів, розглянувши доводи вказаного клопотання, відмовила в його задоволенні, з підстав, що викладені в мотивувальній частині постанови.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне:

05.02.2004 між сторонами по справі укладено договір № 1/02/04/с-М на виплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення.

Відповідно до п. 1.1 зазначеного договору ЗАТ „Воля-кабель” з урахуванням вимог статті 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права” та постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 „Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати” здійснює повторне публічне сповіщення зафіксованих у комерційних фонограмах і/або відеограмах виконань, і/або опублікованих для використання з комерційною метою фонограм, і/або відеограм та їх примірників на території України і виплачує на рахунок Об’єднання „Оберіг” винагороду за таке використання відповідним суб’єктам суміжних прав, а Об’єднання „Оберіг” збирає (приймає) цю винагороду і здійснює контроль за правомірним використанням об’єктів суміжних прав.

Статтею 35 Закону України „Про авторське право і суміжні права” визначено, що об’єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:

а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;

б) фонограми, відеограми;

в) передачі (програми) організацій мовлення.

Із предмету договору від 05.02.2004 № 1/02/04/с-М вбачається, що сторонами визначено використання таких об’єктів суміжних прав як виконання, фонограми та відеограми.

Отже, договір від 05.02.2004 № 1/02/04/с-М не регулює використання ЗАТ „Воля-кабель” такого об’єкту суміжних справ, передбаченого п. „в” ст. 35 Закону України „Про авторське право і суміжні права”, як передачі (програми) організацій мовлення.

Згідно п. 1.2 договору розмір винагороди визначається додатком до цього договору, який є невід’ємною його частиною, на основі відсоткової ставки, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71; при цьому Об’єднання „Оберіг” враховує характер і тривалість використання ЗАТ „Воля-кабель” об’єктів суміжних прав.

01.07.2004 між сторонами укладено додаткову угоду до договору № 1/02/04/с-М від 05.02.2004, за умовами якої на період з 05.02.2004 по 30.06.2004 сума винагороди визначена, виходячи з розрахунку 0,01 грн. за одного абонента на місяць.

01.12.2004 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору, згідно якої розмір винагороди за договором на період з 01.07.2004 по 30.11.2004 встановлено в розмірі 9000 грн. за місяць.

Додатків до договору, в якому визначається розмір винагороди на період після 30.11.2004, між сторонами не укладалось.

Позивач в зустрічній позовній заяві просить стягнути з відповідача заборгованість по виплаті винагороди за використання суміжних прав за період з 01.12.2004 по 31.12.2006, виходячи з розміру винагороди, встановленого за інший період – з 01.07.2004 по 30.11.2004, який становить 9000 грн. на місяць, тобто 225 000,00 грн. за весь період, та штраф в розмірі 5 % від суми винагороди в розмірі 11 500,00 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалами Господарського суду міста Києва від 19.10.2007, 14.12.2007 та від 14.01.2008 зобов’язано позивача надати обґрунтований розрахунок розміру заборгованості, а також розрахунок розміру штрафу за порушення умов і строків виплати винагороди.

За клопотанням позивача для розрахунку розміру заборгованості ухвалами Господарського суду міста Києва від 28.02.2008 та 18.03.2008 було зобов’язано відповідача надати інформацію окремо за кожен місяць періоду з 01.12.2004 по 31.12.2006 про: кількість пакетів програм організації мовлення; кількість каналів, з визначенням назви кожного телеканалу, по кожному з пакетів програм організації мовлення; кількості абонентів в кожному з пакетів програм організації мовлення; розмір абонентської плати по кожному з пакетів програм організації мовлення без урахування ПДВ; наявність і кількість в кожному пакеті програм організації мовлення ефірних, несупутникових каналів резидентів України, які на законних підставах ретранслює ЗАТ „Воля-кабель” без збільшення аудиторії абонентів, а ухвалою суду від 08.04.2008 зобов’язано ЗАТ „Воля-кабель” надати помісячну інформацію за період з 01.12.2004 по 31.12.2006 щодо кількості абонентів в кожному з пакетів програм організації мовлення, розміру абонентської плати по кожному з пакетів програм організації мовлення без урахування ПДВ.

На виконання вимог ухвали від 08.04.2008 відповідачем за зустрічним позовом було надано письмові пояснення, в додатках до якого була надана інформація про розмір абонентської плати по кожному з пакетів програм організації мовлення за період до 31.12.2006, а також зазначено, що інформацію по кількості абонентів за період з 01.12.2004 по 31.12.2006 помісячно ЗАТ „Воля-кабель” надати не має можливості, оскільки кількість абонентів в м. Києві не є сталою величиною, і фактично постійно змінюється протягом кожної доби, кожен абонент може мати декілька місць надання послуги і абонентських відгалужень, декілька точок підключення тощо.

З вищенаведеного слідує, що позивачем за зустрічним позовом заявлялось в суді першої інстанції таке ж клопотання щодо надання інформації відповідачем про кількість абонентів та розмір абонентської плати за спірний період. Зважаючи на те, що зазначене клопотання було задоволене судом першої інстанції і відповідачем надано інформацію по мірі можливості, а також враховуючи ту, обставину, що для встановлення заборгованості спочатку потрібно з’ясувати факт використання об’єктів суміжних прав за договором, колегія суддів відмовила в задоволенні клопотання позивача.

Твердження позивача, викладені в апеляційній скарзі, про порушення судом процесуальних норм щодо розгляду клопотання від 09.04.2008 про повторне витребування у відповідача інформації, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки матеріалами справи підтверджується неодноразове заявлення відповідачем та задоволення такого клопотання судом першої інстанції.

Як зазначалось вище, предметом договору визначено використання таких об’єктів суміжних прав як виконання, фонограми та відеограми, які визначені п. „а” та п. „б” ст. 35 Закону України „Про авторське право та суміжні права”.

Законом України „Про телебачення і радіомовлення” визначено, що провайдер програмної послуги це суб’єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Вказаний Закон України „Про телебачення і радіомовлення” визначає пакет програм як перелік телерадіопрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах як цілісну інформаційну послугу.

Відповідач є провайдером програмної послуги та діє на підставі ліцензії серії НР № 0144-п, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, зі строком дії з 16.10.2003 по 16.10.2013.

Таким чином, відповідач як провайдер програмної послуги, надаючи абонентам доступ до пакетів програм, в своїй діяльності використовує такий об’єкт суміжних прав як передачі (програми) організацій мовлення, що передбачені п. „в” ст. 35 Закону України „Про авторське право та суміжні права”.

Тому, колегія суддів вважає цілком обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідач в процесі своєї діяльності не використовує об’єкти суміжних прав, визначені у п. 1.1 договору та п. „а” та п. „б” ст. 35 Закону України „Про авторське право та суміжні права”.

Організаціями мовлення (ефірного чи кабельного) є телерадіоорганізації згідно ст. 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права”. Відповідно до ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення” телерадіоорганізацією є юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.

Об’єкти авторського права та такі об’єкти суміжних прав, як виконання, фонограми та відеограми використовуються при створенні передач (програм) організацій мовлення. Особами, які їх використовують, є безпосередньо виробники – телерадіоорганізації.

Як зазначалось вище, відповідач є провайдером програмної послуги, та не є телерадіоорганізацією.

Саме на організації мовлення стаття 36 Закону України „Про авторське право і суміжні права” покладає обов’язок дотримання прав суб’єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

Для надання споживачам послуги – розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній мережі відповідач укладає відповідні договори безпосередньо з телерадіоорганізаціями про отримання права приймання та передавання сигналу зображень та звуків телерадіопрограм, при чому телерадіоорганізації гарантують наявність всіх необхідних дозволів та ліцензій для укладання таких договорів. На підставі вказаних договорів відповідач проводить оплату використання такого об’єкту суміжних прав як передача (програма).

Враховуючи те, що відповідач за зустрічним позовом не використовує як окремі об’єкти суміжних прав виконання, фонограми та відеограми, права на колективне управління якими належить позивачу, а в своїй діяльності використовує такий об’єкт суміжних прав як передачі (програми) організацій мовлення, який не входить до предмету спірного договору, суд першої інстанції прийняв обґрунтоване та правильне рішення про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення заборгованості та штрафу за договором від 05.02.2004 № 1/02/04/с-М.

Доводи позивача про неповідомлення його про час та дату проведення судового засідання спростовуються матеріалами справи, зокрема відміткою про відправку ухвали суду від 08.04.2008 про відкладення розгляду справи на 18.04.2008, крім того присутність представника позивача у судовому засіданні 08.04.2008 свідчить про його обізнаність щодо проведення наступного судового засідання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Всеукраїнського об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав „Оберіг” не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 18.04.2008 у справі № 20/4-39/104 не підлягає скасуванню.

Відповідно до викладеного, керуючись ст. 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Всеукраїнського об’єднання суб’єктів авторських і суміжних прав „Оберіг” залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 18.04.2008 у справі № 20/4-39/104- без змін.

2.          Матеріали справи № 20/4-39/104 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя

Судді

18.11.08 (відправлено)