донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

03.09.2008 р.                                                              справа №16/82пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Запорощенка М.Д.

суддів

Волкова Р.В. , М'ясищева А.М.

за участю представників сторін:

від позивача:

Єсипович І.С., дов. б/н від 23.06.08р.,

від відповідача 1:

від відповідача 2:

від третьої особи 1:

від третьої особи 2:

Гаєвой Р.А., дов. № 386-08 від 14.05.08р.

Шушпанов О.Є., дов. № 440-08 від 11.08.08р.

Юзвенко В.М., дов. № 450-08 від 02.09.08р.,

не з"явився

не з"явився

не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Приватного підприємства Торгівельної фірма "Ольга і Ко" м.Одеса

на рішення

господарського суду

Донецької області

від

07.07.2008 року

по справі

№16/82пн (Манжур В.В.)

за позовом

Приватного підприємства Торгівельної фірми "Ольга і Ко" м.Одеса

до

За участю третіх осіб , які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору

1. Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" м.Горлівка

2.Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Постачальник-2007» м.Донецьк

1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Домашній доктор»м.Донецьк

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Топ-Енерго»м.Донецьк

про

відміну торгів (тендеру)

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Донецької області від 07.07.2008р. у справі № 16/82пн у задоволенні вимог Приватного підприємства Торгова Фірма “Ольга і К°”, м.Одеса, до Відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго”, м.Горлівка, Донецька обл., Товариства з обмеженою відповідальністю “Постачальник-2007”, м.Донецьк, за участю третіх осіб: 1.Товариства з обмеженою відповідальністю “Домашній доктор”, м.Донецьк, 2.Товариства з обмеженою відповідальністю “Топ-Енерго”, м.Донецьк про відміну торгів, проведених 28.02.2008р. , на закупівлю товарів - інша пластмасова тара ( роторні пломбувальні пристрої), які проводились на замовлення ВАТ « Донецькобленерго” ; про заборону ВАТ “ Донецькобленерго” укладати з ТОВ “ Торговий дім “Постачальник-2007” договір про закупівлю одноразових роторних пломбувальних пристроїв , які стали предметом проведення торгів із зменшенням ціни від 28.02.2008р. , з ціллю забезпечення вимог відповідно до статті 66-67 ГПК України. , відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивується тим, що зі сторони замовника торгів (відповідача № 1 ) не встановлено порушень вимог Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та Тимчасового положення КМ від 2008.03.28, "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" , з приводу яких торги могли б бути відмінені .

Позивач , Приватне підприємство торгівельна фірма «Ольга і К°»м.Одеса, не погоджуючись з рішенням господарського суду, звернулось з апеляційною скаргою про скасування рішення, так як вважає, що судом при винесенні рішення були порушені норми матеріального та процесуального права.

В обґрунтування заявлених вимог скаржник посилається на те, що при винесенні рішення були прийняті до уваги лише доводи та посилання відповідача , Відкритого акціонерного товариства «Донецькобленерго»м.Горлівка. Жодного ж , доказу з боку позивача , щодо невідповідності представленого ТОВ «Торговий дім «Постачальник-2007»пломбувального пристрою вимогам тендерної документації , а саме п.3, п.5, п.6, п.7, п. 10 технічного завдання , які , на думку скаржника , є найбільш важливими характеристиками даного роду продукції, суд до уваги не прийняв , чим порушив вимоги ст. 43 Господарського процесуального кодексу України щодо оцінки доказів. Крім того , посилається на те , що суд першої інстанції не звернув увагу на те , що відповідачем 1 на вимогу суду не було надано належним чином оформлений та завірений звіт про проведення торгів , зі всіма необхідними додатками та документами, що підтверджують розміщення звіту ВАТ «Донецькобленерго»в Інформаційній мережі (Інтернет) . До того ж , скаржник звертає увагу колегії на те , що судом першої інстанції не був оцінений факт різниці в ціні тендерних пропозицій.

19.08.08р. скаржник звернувся до суду з клопотанням про приєднання до матеріалів справи висновок ОНДІСЕ № 11667/05 від 12.08.08р. В обґрунтування своєї вимоги , позивач посилається на те , що дослідження наданих Замовником пломб здійснювалось з 31.07.08р. по 12.08.08р. , тобто після прийняття судом рішення у справі , оскільки судом не був прийнятий до уваги протокол № 002/07 від 20.01.07р. виконаний випробувальним центром ВАТ «Одескабель»( акредитований на технічну компетентність у системі сертифікації УкрСЕПРО).

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України , у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Таким чином , клопотання скаржника про приєднання до матеріалів справи висновку експертизи № 11667/05 від 12.08.08р. судовою колегією задоволено.

Відповідач , Відкрите акціонерне товариство «Донецькобленерго»м.Горлівка , відзиву на апеляційну скаргу не надав. Представники відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечують , вважають рішення господарського суду законним та обґрунтованим .

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Постачальник-2007»м.Донецьк , та треті особи : Товариство з обмеженою відповідальністю «Домашній доктор»м.Донецьк та Товариство з обмеженою відповідальністю «Топ-Енерго»м.Донецьк , відзивів або пояснень на апеляційну скаргу не надали.

В нинішнє судове засідання представники відповідача 2 та третіх осіб не з?явились. Поважних причин нез’явлення суду не повідомлено. Про час та місце розгляду апеляційної скарги сторони були сповіщені належним чином.

Зважаючи на неповідомлення означеними особами поважних причин нез'явлення їх представників до суду, достатність наданих сторонами доказів та керуючись ст.75 Господарського процесуального кодексу України - справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Згідно зі ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв‘язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення повноважних представників сторін , що були присутні в судовому засіданні , судова колегія встановила наступне.

В Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 3 ( 127) від 21.01.208р було опубліковано оголошення про заплановану закупівлю № 03034508 . Відповідачем , Відкритим Акціонерним Товариством “ Донецькобленерго” оголошено торги (тендер) на закупівлю пластмасової тари ( роторні пломбувальні пристрої) (а.с. 110).

Згідно протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти 28.02.2008р. свої тендерні пропозиції надали : Приватне підприємство “ Торгівельна фірма “ Ольга і К°” , Товариство з обмеженою відповідальністю ” Торговий дім “ Постачальник –2007” , Товариство з обмеженою відповідальністю “ Домашній Доктор ” , Товариство з обмеженою відповідальністю “ Топ-Енерго” (а.с. 19).

28.02.2008р. в 11 год 00хв було проведено розкриття тендерних пропозицій відкритих торгів із зменшенням ціни , що зафіксовано у протоколі № 27/87-08 (а.с. 19).

Після розгляду тендерних пропозицій , комісією було відхилено тендерну пропозицію Приватного підприємства торгівельної фірми «Ольга і К°»м.Одеса на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про закупівлю товарів , робіт та послуг за державні кошти».

Згідно протоколу акцепту тендерних пропозицій із закупівлі одноразових роторних пломбувальних пристроїв № 27/119 –08 від 17.03.2008р. , щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю, переможцем був визнаний Товариство з обмеженою відповідальністю ” Торговий дім “ Постачальник –2007” ( а.с. 68) .

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення та доводи повноважних представників сторін , що були присутні в судовому засіданні , колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про не обґрунтованість апеляційної скарги, та відповідність оскарженого судового акту зі справи вимогам чинного законодавства з таких підстав.

На час оголошення тендеру , правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів були встановлені Законом України «Про закупівлю товарів , робіт і послуг за державні кошти».

02.04.2008р , з втратою чинності Закону України “ Про закупівлю товарів , робіт і послуг за державні кошти ” від 22.02.2000р. відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2008р. № 274 , набрало чинності Тимчасове положення про закупівлю товарів , робіт і послуг за державні кошти , яке , на даний час, визначає механізм здійснення закупівлі товарів , робіт і послуг за державні кошти .

Відповідно до ч.5 статті 4 Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка є чинною на час розгляду справи, господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Таким чином, судова колегія вважає , що оскільки Закон України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти ” є спеціальним законом , що регулює відносини у сфері державних закупівель , але на даний час є таким , що втратив чинність , то господарським судом при розгляді даної справи правомірно застосовані норми як Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти ” №1490-ІІІ від 22.02.2000р. (в редакції до 11.03.2007р.) так і Тимчасового положення про закупівлю товарів , робіт і послуг за державні кошти.

Згідно зі ст. 14 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти ” (в редакції до 11.03.2007р.) та п.20 Тимчасового Положення , основними процедурами здійснення державних закупівель є редукціон та відкриті торги.

При цьому, торги (тендер) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендера) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного учасника), встановленими Законом та Тимчасовим положенням.

Частиною 1 статті 18 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти ” №1490-ІІІ від 22.02.2000р. (в редакції до 11.03.2007р.) , п.13-14 Тимчасового Положення встановлено, що під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право надавати всі заінтересовані учасники, запрошені замовником шляхом публікації оголошення .

Як вбачається з матеріалів справи , в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 3 ( 127) від 21.01.208р було опубліковано оголошення про заплановану закупівлю № 03034508 (інша пластмасова тара (пломбу вальні пристрої із засувкою) (а.с. 110). Отримано було чотири тендерних пропозиції : ПП «ТФ «Ольга і К°», ТОВ «ТД «Постачальник -2007», ТОВ «Домашній Доктор», ТОВ « Топ-Енерго».

Положеннями ч. 1 ст. 21 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти ” №1490-ІІІ від 22.02.2000р. (в редакції до 11.03.2007р.) тендерна документація повинна містити: інструкцію щодо підготовки тендерних пропозицій; перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам; інформацію про необхідність документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам; інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі: - відповідну технічну специфікацію, плани, креслення, малюнки, підготовлені відповідно до частин другої та третьої цієї статті; - кількість товару; - місце, де мають бути виконані роботи чи надані послуги; - додаткові послуги, які мають бути надані; - строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; перелік критеріїв та методику їх оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції; зазначення основних умов, які обов'язково будуть включені до договору про закупівлю; опис окремої частини або частин предмета закупівлі, щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції у разі, якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції тільки стосовно частини товарів, робіт чи послуг, що закуповуються; спосіб оцінки і порівняння альтернативних тендерних пропозицій; методику розрахунку ціни тендерної пропозиції із зазначенням того, чи повинна вона включати інші елементи, крім вартості самих товарів, робіт чи послуг, наприклад, витрати на транспортування, страхування, навантаження, розвантаження, сплату митних тарифів, податків тощо; інформацію про валюту (валюти), у якій (яких) має бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; зазначення мови (мов), якою (якими) мають бути складені тендерні пропозиції; вимоги замовника щодо надання тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору про закупівлю; умови повернення чи неповернення тендерного забезпечення; зазначення способу, місця та кінцевого строку подання тендерних пропозицій; виклад процедури надання роз'яснень щодо тендерної документації, а також повідомлення про намір замовника провести збори учасників; зазначення строку, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; зазначення місця, дати та часу розкриття тендерних пропозицій; зазначення прізвища, посади та адреси однієї чи кількох посадових осіб або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв'язок із учасниками; інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції; іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно тендерної документації встановлено, що під час оцінки замовником пропозицій використовуються критерії та методика зазначені у Додатку №4, відповідно до якого оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі основних критеріїв : ціни тендерної пропозиції , умови розрахунків , строк поставки .

Як це вірно було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи , строк подання тендерних пропозицій , який встановлений п. 26 Тимчасового Положення , позивачем порушений не був , тендерна пропозиція була надіслана замовникові в повному обсязі . Процедура розкриття тендерних пропозицій була проведена відповідно до вимог п. 53 Тимчасового положення , що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій № 27/87-08 від 28.02.2008р. , протоколом акцепту тендерних пропозицій із закупівлі одноразових роторних пломбувальних пристроїв № 27/119 –08 від 17.03.2008р.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 27 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти ” , замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З матеріалів справи вбачається , що після розгляду тендерних пропозицій , комісією було відхилено тендерну пропозицію Приватного підприємства торгівельної фірми «Ольга і Кє»м.Одеса на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про закупівлю товарів , робіт та послуг за державні кошти».

В протоколі акцепту тендерних пропозицій із закупівлі одноразових роторних пломбувальних пристроїв № 27/119 –08 від 17.03.2008р. підставою відхилення тендерної пропозиції позивача визначено невідповідність пропозиції технічним вимогам тендерної документації, а саме: пломбувальний пристрой не є достатньо стійким до маніпулювань з ним. Можливе розбирання пломбу вального пристрою з метою проведення маніпуляцій з ним для створення можливості зняття пломбувального пристрою після встановлення його на об’єкті та повторного його встановлення без залишку видимих слідів.

Це висновок , як вбачається з матеріалів справи , був зроблений тендерним комітетом на підставі Висновку № 36/918 від 14.03.08р. комісії енергозбуту ВАТ «ДОЕ»( а.с. 109) , якою були розглянуті технічні характеристики пропозицій всіх претендентів за тендером на закупівлю «Роторних пломбувальних пристроїв », що відбувся 28.02.08р.

До того ж , матеріали справи містять в собі доповідні записки та реєстри відбракованих пломб з визначенням номерів та описом існуючих дефектів ( а.с. 116-123).

Тобто , посилання представника апелянта в судовому засіданні на те , що відповідач 1 необґрунтовано зазначив про невідповідність пломбувального пристрою позивача технічним умовам , не відповідає фактичним обставинам справи , так як з вказаного вище протоколу вбачається встановлення факту невідповідності означеного пристрою саме технічним вимогам тендерної документації та недостатню стійкість пломбувального пристрою , що не призводить до невідповідності цього пристрою технічним умовам взагалі.

Відповідно до положень п. 29 Тимчасового Положення , інформація про відхилення тендерної (кваліфікаційної) пропозиції учасника із зазначенням підстави наводиться замовником у звіті про результати проведення процедури закупівлі та повідомляється протягом семи календарних днів учаснику, пропозиція якого відхилена.

Як це вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, вищенаведені положення замовником торгів були виконані в повному обсязі , позивач про результати торгів повідомлений листом № 24-208/ш-1966 від 18.03.2008р.

Щодо посилань скаржника на протокол № 002/07 від 20.01.07р. , яким на його думку, спростовується твердження про наявність у пломбувального пристрою Апелянта «слабких»характеристик щодо зовнішнього джерела гарячого повітря , судова колегія вважає необхідним зазначити , що суд , перш за все , оцінює законність проведення торгів (тендеру), а технічні характеристики пропозицій претендентів повинні оцінюватись у сукупності методом порівняння , а не з урахуванням окремих висновків.

Крім того , стосовно посилань скаржника на висновок № 11667/05 від 12.08.08р. експертизи , проведеної науково-дослідним інститутом судових експертиз , необхідно зазначити, що даний висновок не може бути прийнятий судом до уваги , оскільки.

По-перше, з урахуванням матеріалів справи , судова колегія дійшла до висновку , що на дослідження експертизи було надано охоронні пломби «Люмісіл» , в той час коли відповідно до Технічного завдання , заявки на участь та пропозиції , позивачем були виставлені на тендер роторні пломбувальні пристрої.

По-друге, дана експертиза проводилась відносно окремого пристрою без порівняння технічних показників інших пристроїв , що були виставлені на тендер , разом з тим , що тендерною комісією оцінювались пропозиції в порівнянні.

Відповідно до положень п.56 Тимчасового Положення , замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.

Основними критеріями оцінки є: ціна; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; якість та функціональні характеристики, екологічна чистота; післяпродажне обслуговування; умови розрахунків; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Таким чином , до оцінки були допущені три претенденти : ТОВ «ТД «Постачальник -2007», ТОВ «Домашній Доктор», ТОВ «Топ-Енерго».

Згідно протоколу акцепту тендерних пропозицій із закупівлі одноразових роторних пломбувальних пристроїв № 27/119 –08 від 17.03.2008р. , щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю, переможцем був визнаний Товариство з обмеженою відповідальністю ” Торговий дім “Постачальник– 2007” ( а.с. 68) .

Посилання скаржника на те , що його критерій відносно ціни лоту був самий низький , судовою колегією не приймається оскільки до оцінки тендерних пропозицій він не був допущений тому , що його пропозиція була відхилена.

Крім того , скаржник посилається на те , що Відкритим акціонерним товариством «Донецькобленерго»м.Горлівка в порушення вимог п.13-14 , 20 Тимчасового Положення , ст.ст. 17 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти ” №1490-ІІІ від 22.02.2000р. , не було опубліковано у спеціальному друкованому засобі масової інформації та мережі Інтернет звіту про проведення торгів.

З цього приводу , судова колегія вважає необхідним зазначити , що , як вбачається з матеріалів справи , відповідачем , Відкритим акціонерним товариством «Донецькобленерго»м.Горлівка , були дотримані в повному обсязі вимоги ст. 4-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти ” та п. 13 Тимчасового Положення , оголошення в паперовому вигляді було відправлено в Вісник державних закупівель № 3 ( 301)/04.2008 . Оголошення про результати проведення відкритих торгів було опубліковане 08.04.2008р. ( а.с. 110-113).

Щодо публікації у спеціальному друкованому засобі масової інформації та мережі Інтернет звіту про проведення торгів, то з урахуванням положень п. 31 Тимчасового положення про закупівлю товарів , робіт і послуг за державні кошти, судова колегія також як і суд першої інстанції, дійшла до висновку про те , що вищенаведена норма не містить в собі положень щодо обов’язковості опублікування звіту про результати проведення торгів .

Відповідно до положень ст. 28 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” торги відміняються у разі якщо:

- на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації;

- було відхилено всі тендерні пропозиції;

- замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації;

- якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників;

- комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів;

- торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Дана стаття містить вичерпний перелік підстав для відміни торгів.

При цьому , згідно з п. 62 Тимчасового положення про закупівлю товарів , робіт і послуг за державні кошти торги відміняються у разі, коли:

- подано менше ніж дві тендерні пропозиції;

- відхилено всі тендерні пропозиції.

Таким чином , з урахуванням обставин та матеріалів справи, судовою колегією не встановлено порушень вимог Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та Тимчасового положення "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" з боку Відкритого акціонерного товариства «Донецькобленерго»м.Горлівка , які б могли бути визнані підставою для відміни торгів.

На підставі викладеного, рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи та чинному законодавству, а мотиви з яких надана апеляційна скарга не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись ст. ст. 99, 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства торгівельної фірми « Ольга і К°»м.Одеса на рішення господарського суду Донецької області від 07.07.2008р. у справі № 16/82пн залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 07.07.2008р. у справі № 16/82пн залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошенні в судовому засіданні.

Повний текст постанови підписаний 03.09.08р.

Головуючий          М.Д. Запорощенко

Судді:          Р.В. Волков

А.М. М'ясищев