ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

04.06.2008 р.
Справа №19/72

за позовом  Суб"єкта підприємницької діяльності -
фізичної особи ОСОБА_1, вул. Челюскіна, 1/43, м. Полтава, 36038

до  Горбанівського Геріатричного пансіонату
ветеранів війни та праці, вул. Сільськогосподарська, 21, м. Полтава, 36008

про   внесення змін до тендерної документації

Суддя  Плеханова Л.Б.

Представники:

від позивача:
ОСОБА_2., дов. від 22.04.08р.

ОСОБА_3., дов. від
22.04.08р.

від відповідача:   Кучерява О.С., дов. № 014-269 від 29.05.08р.

Чабан М.Н.,
директор

В розгляді справи оголошувалася
перерва з 29.05.2008р. по 04.06.2008р.

Розглядається позовна заява про
зобов'язання привести у відповідність до оголошень № 08100208 та № 08100308.
опублікованих в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України від 25.02.2008
року тендерну документацію на закупівлю риби та тендерну документацію на
закупівлю сирів сичужних та кисломолочних, які затверджені протоколом
тендерного комітету Горбанівського Геріатричного пансіонату ветеранів війни та
праці №3 від 31.01.2008р., зокрема внести зміни до пункту 12.1 розділу 12 та
підпункту 5.1. пункту 5 "Оголошення про проведення відкритих торгів із
зменшенням ціни, двоступеневих торгів, та редукціону на закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти" вказаної тендерної документації, а саме
вказати спосіб надання тендерного забезпечення - банківська гарантія або
порука.

Справа прийнята до розгляду суддею
Плехановою Л.Б. згідно ухвали заступника голови господарського суду Полтавської
області від 21.04.2008 р. про зміну складу суду.

Відповідач надав відзив на позовну
заяву в якому проти позову заперечує вказуючи, що позовні вимоги безпідставні
та необґрунтовані в зв"язку із тим, що з 02.04.2008 р. Законом України
"Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" було відмінено Закон
України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Позивач у листі №67 від
22.04.2008р. заявив клопотання про зміну позовних вимог і просить стягнути з
відповідача 2900 грн. в рахунок відшкодування завданих збитків, пов"язаних
з участю позивача в торгах по закупівлі сирів сичужних та кисломолочних.

Розглянувши матеріали справи, суд
встановив:

Фізична особа - підприємець
ОСОБА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1, ознайомився з оголошенням Замовника -
Горбанівського Геріатричного пансіонату ветеранів війни та праці № 08100208 та
№08100308, розміщеними в інформаційному бюлетені Тендерної палати України від
25.02.2008 року.

В оголошенні №08100208,
Горбанівський Геріатричний пансіонат ветеранів війни та праці розмістив
інформацію про закупівлю 16 найменувань риби, а способом надання тендерного
забезпечення даної пропозиції Замовник визначив банківську гарантію або поруку.

В оголошенні №08100308,
Горбанівський Геріатричний пансіонат ветеранів війни та праці розмістив
інформацію про закупівлю 4 найменування сирів сичужних та кисломолочних, а
способом надання тендерного забезпечення даної пропозиції Замовник визначив
банківську гарантію або поруку.

Виявивши бажання взяти участь в
торгах по закупівлі вищевказаної продукції, позивач оплатив та отримав
відповідну тендерну документацію на закупівлю риби та тендерну документацію на
закупівлю сирів сичужних та кисломолочних, які затверджені протоколом
тендерного комітету Горбанівського Геріатричного пансіонату ветеранів війни та
праці №3 від 31.01.2008 року.

Згідно п. 12.1 р. 12 та п.п. 5.1 п.
5 "Оголошення про проведення відкритих торгів із зменшенням ціни,
двоступеневих торгів, та редукціону на закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти" кожної вищевказаної тендерної документації, способом надання
тендерного забезпеченням пропозиції визначено лише Банківську гарантію, що не
відповідає змісту самих оголошень № 08100208 та №08100308, опублікованих в
інформаційному бюлетені Тендерної палати України від 25.02.2008 року.

Так як процедура отримання
банківської гарантії включає в себе додаткові витрати та значний термін часу,
тому позивач мав намір зробити це шляхом надання поруки.

Позивач вважає, що Горбанівський
Геріатричний пансіонат ветеранів війни та праці, в результаті розходження даних
в оголошеннях та тендерних документаціях, обмежив його в праві обрати спосіб
надання тендерного забезпечення шляхом надання поруки, який позивач мав намір
застосувати під час прийняття рішення щодо участі в торгах.

У зв"язку з цим, 17.03.2008р.
до Господарського суду Полтавської області було подано позов про внесення змін
до тендерної документації на закупівлю риби та тендерної документації на
закупівлю сирів сичужних та кисломолочних, які затверджені протоколом
тендерного комітету Горбанівського Геріатричного пансіонату ветеранів війни та
праці №3 від 231.01.2008 року. Однак, ухвалою названого суду від 19.03.2008р.
по справі №264/9-19, позовну заяву було повернуто без розгляду, оскільки
позивач в описі вкладення до цінного листа помилково не поставив відмітку
поштового відділення про прийняття листа до відправлення.

Тому 28.03.2008р., після отримання
вищевказаної ухвали, позивач повторно звернувся до господарського суду
Полтавської області з таким позовом.

Однак, від Горбанівського
Геріатричного пансіонату ветеранів війни та праці надійшло повідомлення за вих.
№ 01-156 від 18.03.2008р. про те, що він отримав позовну заяву від 17.03.2008р.
та призупинив процедуру закупівлі, а 18.03.2008р. тендерним комітетом прийнято
рішення про визнання торгів такими, що не відбулися.

Позивач дійшов висновку, що з
огляду на це викладені позовні вимоги є недоцільними.

Але, для участі в названих торгах,
відповідно до ст.ст. 17-3, 18 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт
і послуг за державні кошти" позивачем було оплачено вартість витягів інформації
з Тематичного каталогу учасників процедур закупівлі, згідно оголошень
відповідача в інформаційному бюлетені № 08100208 та №08100308 в сумі - 1000
(500*2) грн. та вартість вищевказаних тендерних документацій в сумі - 1900
(1000+900) грн. Отже, в результаті неправомірних дій відповідача, які викладені
в позовній заяві, останнім було призупинено торги, а потім визнано такими, що
не відбулися, в результаті чого позивачеві завдано майнової шкоди на загальну
суму - 1900 грн.

Позивач вважає, що відповідно до
ст. 22 ЦК України, він має право на відшкодування вказаних збитків за рахунок
відповідача, оскільки в нього існує перед позивачем обов"язок відповідно
до п. 3 ч. 2 ст. 11 даного Кодексу. Також відповідно до ст. 1166 ЦК України, -  "Майнова шкода, завдана неправомірними
рішеннями, діями та бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або
юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи,
відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала". Крім цього,
відповідно до ч. 1 ст. 1172 названого Кодексу , - "Юридична або фізична
особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх
трудових (службових) обов"язків".

Змінені позовні вимоги фізичної
особи - підприємця ОСОБА_1 про стягнення 2900 грн. в рахунок відшкодування
завданих збитків відповідач Горбанівський Геріатричний пансіонат ветеранів
війни та праці не визнає повністю з таких підстав.

Горбанівський Геріатричний
пансіонат ветеранів війни та праці мав намір провести торги 2.03.2008р. згідно
чинного законодавства та згідно умов викладених в об"явах та тендерній
документації щоб забезпечити підопічних якісним харчуванням за доступними
цінами.

Згідно п. 2 ст. 22 Закону України
"Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі
Закон): "Не пізніше ніж за 3 робочі дня до закінчення строку подання
тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами
запитів учасників внести зміни до тендерної документації, при цьому подовживши
строк подання та розкриття тендерних пропозицій".

07.03.08р. відповідачу був
надісланий запит Приватного підприємця ОСОБА_2. про внесення змін у тендерну
документацію. Одночасно з ініціативи відповідача було внесено зміни щодо
внесення забезпечення тендерної пропозиції шляхом банківської гарантії. Торги
перенесено на 17.03.08р. замість 12.03.08р. згідно об"яви.

Учасник торгів ОСОБА_4 надав
документи щодо банківської гарантії наступного дня після отримання змін до
тендерної документації.

В зв"язку з тим, що в
оголошеннях та тендерній документації було вказано банківську гарантію або
поруку, дане оголошення не викликає застосування банківської гарантії, що само
по собі обумовлює для Учасника готовність на надання банківської гарантії.

Згідно п. 4 ст. 23 Закону України
"Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі -
Закон); "У разі якщо тендерне забезпечення буде вноситися за учасника
будь-яким іншим підприємством, установою чи організацією, учасник повинен
погодити таке рішення з замовником до подання тендерної пропозиції".

Про внесення змін до тендерної
документації ОСОБА_1. було повідомлено 11.03.2008р. (листи 01-142 та 01-143 від
11.03.2008р.), але ОСОБА_1 ніяких дій не проводив, а 13.03.2008р. оплатив
підприємству "Інформаційне видання тендерної палати" по 500 грн. за
реєстрацію в Тематичному каталозі учасників процедур закупівель" (Копії
квитанцій №150 і 148 від 13.03.2008р.).

Якби позивач ОСОБА_1. виконав
вимогу Закону, передбачену п. 4 ст. 23, Горбанівський Геріатричний пансіонат
ветеранів війни та праці мав намір погодити надання тендерного забезпечення
шляхом надання поруки, але такого запиту з боку ОСОБА_1. не надходило.

Крім того, на процедуру відкритих
торгів по закупівлі продукції рибної було видано тендерну документацію тільки 2
учасникам, через що торги не могли відбутися.

Оскільки згідно п. 1 ст. 28 Закону
торги відміняються у разі, якщо на участь у торгах було подано менше трьох
тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у
тендерній документації.

По сирах сичужних і кисломолочних
було надано лише одну тендерну пропозицію, що також призвело до відміни торгів.
(Стаття 28 пункт 1 Закону).

Відповідач вважає, що в разі не
отримання перемоги в торгах, Законом не обумовлено повернення плати понесеної
учасником за тендерну документацію та витяги інформації з Тематичного каталогу
учасників процедур закупівлі, що підтверджується рішенням Міжвідомчої   комісії з питань державних закупівель
06.03.2008р. №01/63 рш пункт 6: "Будь-які витрати, понесені учасником в
зв"язку з участю в процедурі державної закупівлі та укладанням договору
про закупівлю, зокрема, витрати на оплату тендерної документації, оплату послуг
інформаційних систем у мережі Інтернет, витрати пов"язані з оформленням
тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору, витрати пов"язані
з укладанням договору, у тому числі витрати пов"язані з його нотаріальним
посвідченням, не вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику.

Зазначені витрати сплачуються
учасником за рахунок очікуваного розміру прибутку.

Підставою для цивільно-правової
відповідальності у вигляді відшкодування шкоди є протиправна поведінка,
наявність збитків, причинний зв"язок між ними, вина відповідача у
заподіянні шкоди.

У судовому засіданні вина
відповідача не знайшла підтвердження.

Так, ще в оголошення 25.02.08р.
було вказано банківська гарантія або порука. З 25.02.08р. по 12.03.08р.
у позивача було достатньо часу, щоб звернутися до Тендерного комітету
пансіонату з листом про погодження поруки.

Якби ОСОБА_1 мав намір надати
забезпечення шляхом надання поруки, він мав би виконати вимоги п. 4 ст. 23
Закону.

Згідно поданих документів до заяви
про зміну позову по справі №19/72 від 22.04. встановлено, що 12.03.ю2008р.
ОСОБА_1 не міг прийняти участь у торгах, так як ним було здійснено проплату за
надання інформації про реєстрацію у каталозі тільки 13.03.08р. (квитанції 148 і
150), а без надання інформації про наявність учасника в тематичному каталозі
учасників процедур закупівель ОСОБА_1 не мав права брати участь у торгах.

ОСОБА_1 заплативши за тендерну
документацію та надання інформації про реєстрацію в каталозі, тендерну
документацію отримав і скористався нею. Інформація про наявність учасника в
тематичному каталозі йому була надана.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону  "З метою захисту порушених, невизнаних
або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша
особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до комісії
або до суду згідно з цим законом.

Згідно ч. 2 ст. 36 Закону
об"єктом оскарження не можуть бути будь-які витрати, понесені учасником у
процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

За таких обставин позов задоволенню
не підлягає.

З урахуванням
вищевикладеного,обставин та матеріалів справи, керуючись ст.ст. 43, 82-84
Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В
:

У позові відмовити.

Суддя
Плеханова Л.Б.