ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2008 р.

Справа № 10/14

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Шелест С.Б.

При секретарі судового засідання: Ковалюк С.Я.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО-МИГ"

49005, м. Дніпропетровськ, вул. Обручева, 17

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства "Банк "Фінанси та кредит" в особі філії

"Західне Регіональне Управління" ВАТ "Банк "Фінанси та кредит"

79000, м. Львів, вул. Банківська, 5

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Горизонт"

77400, м. Тисмениця, вул. Пільна, 47

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Приватний нотаріус Калуського районного нотаріального округу

Гошовська С.В. (77300, м. Калуш, проспект лесі Українки, 14)

про: визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

За участі представників сторін:

від позивача: Матусевич Ю.Я. - юрисконсульт, (довіреність № 13 від 28.05.08р.)

від відповідача:Хомик В.П. - представник, (довіреність ВЕТ № 663797 від 04.08.07р.)

від третіх осіб : представники не з'явились;

в с т а н о в и в:

ТзОВ "ЕНЕРГО-МИГ" заявлено вимогу про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Калуського районного нотаріального округу Гошовською С.В. 21.03.08р. за реєстровим № 768 таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюваний напис вчинений неправомірно, з порушеннями вимог Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 N 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03. 2004 р. за N 283/8882, а також всупереч умовам Іпотечного договору від 01.12.2006р , що полягали, зокрема, в тому, що: оспорюваний напис вчинено на іншу особу –стягувача, ніж передбачено Іпотечним договором; за відсутності письмової вимоги відповідача (іпотекодержателя) –позивачу (іпотекодавцю) про усунення порушення, яка відповідно до вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та п.283 Інструкції має містити зміст порушених зобов'язань та є обов'язковою передумовою для звернення стягнення на предмет іпотеки у разі, коли залишена без задоволення у тридцятиденний строк; така вимога надійшла від Банку на суму 400000 грн. простроченої заборгованості та 15280,80грн. пені, тоді як виконавчий напис вчинений на суму 1380299,78 грн.; про дострокове повернення кредиту відповідач позивача не повідомляв, що, на думку позивача, також суперечить умовам Іпотечного договору, так як строк повернення кредиту і сплати процентів на момент вчинення оспорюваного напису не настав. Підтримуючи позов, представник посилається і на те, що позивач не є стороною Кредитного договору №251-к від 01.12.06р., в зв'язку з чим не може нести відповідальності в повному обсязі зобов'язань, що визначені цим договором. Крім того, зазначає позивач, відповідачем невірно визначено, а нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не перевірено, правильність нарахування Банком процентів за користування кредитом, посилаючись на те, що згідно п.2 Іпотечного договору процентна ставка становить 19 % річних, тоді як Банком нараховано –38%; додаткової угоди про зміну розміру процентної ставки , як це передбачено п.2 Іпотечного договору між сторонами не укладалось.

Представник позивача в судовому засіданні заявлені вимоги          підтримав.

Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, виконавчий напис вчинений правомірно та у зв'язку з невиконанням позичальником ТзОВ "Горизонт" його зобов'язань за кредитним договором №251-к від 01.12.06р., що відповідно до умов п.8.4.8. Іпотечного договору від 01.12.2006р., надає право Банку (іпотекодержателю) достроково звернути стягнення на предмет іпотеки; сума, на яку вчинений виконавчий напис є безспірною та відповідає обсягу зобов'язань іпотекодавця, що визначені п.2 цього договору. Умовами підпункту "б" п.3.1. кредитного договору передбачено застосування іншого розміру річної процентної ставки 38%

річних від суми невиконаного вчасно зобов'язання по кредиту у разі порушення позичальником термінів погашення згідно графіка (як штрафної санкції), в зв'язку з чим відповідач вважає безпідставними доводи позивача про необхідністю укладення додаткової до Іпотечного договору угоди про зміну розміру процентної ставки.

Заперечуючи доводи позивача в тій частині , що виконавчий напис вчинений на іншу особу, вказує на те, що зміна організаційно-правової форми Банку "Фінанси та Кредит" пов'язана з його реорганізацією шляхом перетворення у Відкрите акціонерне товариство; факт правонаступництва та повноваження Філії на вчинення від Банку дій, в тому числі пов'язаних з поверненням кредиту підтверджуються відповідними документальними доказами, які були представлені нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Ухвалою господарського суду від 30.05.08р. до участі у справі в якості третіх осіб залучено приватного нотаріуса Калуського районного нотаріального округу Гошовську С.В., якою вчинено оспорюваний виконавчий напис та Товариство з обмеженою відповідальністю "Горизонт" –позичальника за кредитним договором №251-к від 01.12.06р.

В судовому засіданні 10.06.08р., Гошовська С.В. проти позову заперечила, вказуючи на те, що виконавчий напис від 21.03.08р. за реєстровим № 768 вчинений правомірно , з дотриманням вимог Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 N 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03. 2004 р. за N 283/8882 та умов Іпотечного договору від 01.12.2006р. Повноваження стягувача та безспірність його вимог нотаріусом перевірені на підставі відповідних документальних доказів .

Представник третьої особи –ТзОВ "Горизонт" у судове засідання втретє не з'явився , про про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. Неприбуття третьої особи не перешкоджає вирішенню спору.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, суд встановив наступне.

01.12.2006 року між ТзОВ Банком "Фінанси та кредит" особі Філії "Львівське регіональне управління" Банку "Фінанси та кредит" /надалі - кредитор/ та Товариством з обмеженою відповідальністю "Горизонт" /надалі –позичальник/ було укладено Кредитний договір №251-к від 01.12.06р., відповідно до якого Банк надає позичальнику кредит в сумі 1 200 000грн., а позичальник зобов'язується повернути отримані кредитні кошти 01.12.08р. та сплатити за користування кредитом проценти в розмірі 19% річних ( а за користування кредитом з моменту, зазначеного в підпунктах "б", "в" п.3.1. цього договору сплатити проценти в підвищеному розмірі).

У якості забезпечення виконання позичальником його зобов'язань щодо погашення кредиту за вказаним Кредитним договором, сплати процентів за користування кредитом, а також комісійної винагороди, неустойки за основним зобов'язанням, можливих збитків та витрат, кредитор уклав з позивачем – ТзОВ "ЕНЕРГО-МИГ" (іпотекодавцем) та ТзОВ "Горизонт" (позичальником) Іпотечний договір від 01.12.06р., який було посвідчено нотаріально та зареєстровано в реєстрі за № 242.

Предметом іпотеки є наступне нерухоме майно: цех по переробці деревини в цілому, що знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, Калуський район, село Сівка-Калуська, вул. Січових Стрільців (вул. Леніна), буд. 33а, а саме: прохідна (цегла), зазначена в плані літерою "А", загальною площею 12,4 кв.м., цех переробки деревини (цегла), зазначений в плані літерою "Б", загальною площею 1192,8 кв.м., сушка-навіс (металеві стовпи), зазначено в плані літерою "В", загальною площею 271,2 кв.м., дизельна (обшиті дошками), зазначена в плані літерою "Г", загальною площею 18,7 кв.м., розгрузочна рампа (металеві стовпи), зазначена в плані літерою "Д", загальною площею 278, 9 кв.м., гараж (цегла), зазначений в плані літерою "Е", загальною площею 73,9 кв.м., ворота (метал), зазначені в плані цифрою 1, загальною площею 24,0 кв.м, огорожа (металева сітка), зазначена в плані цифрою 2, загальною площею 580,0 кв.м.; земельна ділянка, площею 1,6381 га, що розташована на території с. Сівка-Калуська, вул. Січових Стрільців, 33 "а", Сівко-Калуської сільської ради, Калуського району, Івано-Франківської області, кадастровий номер :01:001:0013 і є виділеною в натурі ділянкою, межі якої визначені на місцевості.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку" від 05.06.03р. N 898-IV, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Правові підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки визначені ст. 33 цього ж Закону.

Так, відповідно до її частини 1, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

В силу ч.3 зазначеної норми, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст 35 Закону, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як свідчать обставини справи, відповідачем було надіслано такі вимоги іпотекодавцю (лист від 05.02.08р. № 240) та боржнику (листи № 2534 від 09.11.07р., від 04.03.08р.) з попередженнями про звернення стягнення на заставлене майно. Факт одержання вимоги позивачем не заперечується, факт одержання вимоги боржником підтверджується наявним у справі повідомленням про вручення поштового відправлення від 09.11.07.

Відповідно до п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 N 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03. 2004 р. за N 283/8882, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Такі вимоги залишені іпотекодавцем та боржником без задоволення, у зв'язку з чим та відповідно до наведених правових норм у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Доводи позивача про те, що сума заборгованості, зазначена Банком у письмовій вимозі (лист від 05.02.08р. № 240) не відповідає сумі, що зазначена у виконавчому написі не можуть бути підставою для визнання такого напису недійсним. Зазначена у вимозі Банку сума заборгованості розрахована станом на момент її надіслання 05.02.08р.; умови Іпотечного договору, зокрема п.8.4.8. передбачають право іпотекодержателя достроково звернути стягнення на предмет іпотеки у разі неналежного виконання позичальником будь-яких умов основного зобов'язання, у тому числі, але не обмежуючись переліченим нижче, у разі несвоєчасної чи неповної сплати платежів, несвоєчасного повернення суми основного зобов'язання, в т.ч. кредиту, процентів, комісійної винагороди, неустойки. Вищенаведені правові норми передумовою для вчинення виконавчого напису передбачають одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень, відтак не містять імперативної вказівки на те, що виконавчий напис може вчинятись виключно на суму, що зазначена у такій вимозі.

З урахуванням умов вказаног вище п.8.4.8. Іпотечного договору щодо права іпотекодержателя достроково звернути стягнення на предмет іпотеки у разі неналежного виконання позичальником будь-яких умов кредитного зобов'язання , безпідставними суд вважає також доводи позивача про те, що на момент вчинення виконавчого напису строк повернення кредиту не настав.

З долученого до матеріалів справи витягу з Статуту ВАТ "Банк "Фінанси та кредит", затвердженого протоколом №1 установчих зборів Товариства від 12.04.07р., ВАТ "Банк "Фінанси та кредит" створений шляхом перетворення Банку, ТОВ у ВАТ; Банк є правонаступником щодо всіх прав та зобов'язань ТзОВ Банку "Фінанси та кредит". Зазначені зміни організаційно-правої форми Банку зареєстровані у встановленому законом порядку , що підтверджується випискою є Єдиного державного реєстру № 425764, свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи від 02.07.07р.

Згідно з рішенням Спостережної Ради Банку від 03.07.2007 р. проведено зміни назв філій ВАТ "Банк "Фінанси та Кредит", в тому числі назву Філія "Львівське регіональне управління" Банку "Фінанси та Кредит", ТОВ "Банк "Фінанси та Кредит" змінено на "Філія "Західне регіональне управління" ВАТ "Банк "Фінанси та Кредит" .

Повноваження Філії Банку регулюються Положенням про Філію Західне регіональне управління" ВАТ "Банк "Фінанси та Кредит", що затверджене Спостережною радою Банку 03.07.08р. , згідно з яким Філія є відокремленим структурним підрозділом Банку та вступає у правові відносини з юридичними та фізичними особами від імені Банку на підставі Положення про філію та довіреності, виданої керуючому Філією ( п.п. 2.1., 2. 2.). Така довіреність видана Банком керуючому філії 06.07.2007р., строком на один рік та визначає повноваження керуючого Філії здійснювати повноваження від імені та в інтересах Банку.

Відповідно до ч.5 ст. 59 Господарського кодексу України, у разі перетворення одного суб'єкта господарювання в інший до новоутвореного суб'єкта господарювання переходять усі майнові права і обов'язки попереднього суб'єкта господарювання.

Оспорюваний виконавчий напис містить пропозицію за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки задовольнити вимоги ВАТ "Банк "Фінанси та Кредит" –правонаступника іпотекодержателя за Іпотечним договором.

За таких обставин, у суду відсутні підстави вважати, що оспорюваний напис вчинено на іншу особу –стягувача, ніж передбачено Іпотечним договором. Та обставина, що у виконавчому написі зазначені реквізити філії банку не свідчить про зміну стягувача, так як стягувачем є юридична особа.

Відповідно до п.284 Інструкції , нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172, до таких документів віднесені нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з розрахунку суми вимог банку 1380299,78 грн. станом на 21.03.08р., на яку вчинено виконавчий напис, заборгованість складається: 1 200 000 грн. заборгованість за кредитом, в тому числі сума простроченої заборгованості за кредитом 480000 грн.; сума нарахованих процентів за користування кредитними коштами 153836,47 грн., з них прострочені 133196,03 грн., сума пені за простроченими кредитними коштами –21216,44 грн, сума пені за простроченими процентами –5246,87 грн. (розрахунок долучений до матеріалів справи). При цьому, розмір процентів за користування кредитними коштами з моменту прострочення виконання зобов'язання розрахований за ставкою 38% річних у зв'язку з порушенням позичальником графіку погашення та відповідно до підпункту "б" п.3.1. кредитного договору.

Обсяг забезпечених іпотекою зобов'язань передбачений п.2 Іпотечного договору, відповідно до якого предмет іпотеки передається в іпотеку, як забезпечення повернення Позичальником кредитних ресурсів, виданих за кредитним договором № 251-к від 01.12.06р. на суму 1200000 грн. строком до 01.12.08р., а також процентів за користування кредитними ресурсами, виходячи з процентної ставки 19% річних, а також комісійної винагороди за основним зобов'язанням, неустойки за цим договором або за основним зобов'язанням, враховуючи відшкодування збитків, завданих прострочкою платежів за основним зобов'язанням, відшкодування витрат по зверненню стягнення на предмет іпотеки в повному обсязі (в тому числі витрати за виконавчим написом), визначеному на момент фактичного задоволення вимог.

Цим же пунктом Іпотечного договору передбачено, що у випадку зміни сторонами Основного зобов'язання, в тому числі процентної ставки за користування Кредитними ресурсами, Іпотекодавець зобов'язується невідкладно укласти з іпотекодержателем відповідну додаткову угоду до цього договору.

Судом встановлено, що додаткова угода про зміну розміру процентної ставки між сторонами не укладалась. Нарахування Банком процентів за користування кредитом за процентною ставкою 38% –не є безспірною заборгованістю, а отже вчинення виконавчого напису на суму 20351,47 грн. –неправомірне.

Проценти за кредитом –є платою користування чужими грошовими коштами, умови кредитного договору передбачають додаткову плату ( у збільшеному розмірі) у разі порушення позичальником терміну погашення кредиту. Проте така додаткова плата не входить в обсяг забезпечених іпотекою зобов'язань, що передбачені Іпотечним договором та не є неустойкою в розумінні цивільного законодавства.

За таких обставин, виконавчий напис на суму 20351,47 грн. слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

В решті –на суму 1359948,31 грн. виконавчий напис вчинений правомірно, отже вимоги позивача безпідставні та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.68 ГПК України, заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою від 30.05.08р., підлягають скасуванню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.124 Конституції України, Законом України "Про іпотеку" від 05.06.03р. N 898-IV, ст.ст. 49, 68, 82-85 ГПК України, суд

в и р і ш и в :

позов задоволити частково.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Калуського районного нотаріального округу Гошовською С.В. 21.03.08р. за реєстровим № 768 визнати таким, що не підлягає виконанню в частині вимог ВАТ "Банк "Фінанси та кредит" на суму 20351,47 грн.

В решті позову –відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою від 30.05.08р., а саме скасувати зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчинений приватним нотаріусом Калуського районного нотаріального округу Гошовською С.В. 21.03.08р. за реєстровим № 768.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Суддя                                           Шелест С.Б.

Рішення оформлене та підписане відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 27.06.2008р.

Внесено в АС «Діловодство суду»

помічник судді Кузишин У.Б.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюваний напис вчинений неправомірно, з порушеннями вимог Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 N 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03. 2004 р. за N 283/8882, а також всупереч умовам Іпотечного договору від 01.12.2006р , що полягали, зокрема, в тому, що: оспорюваний напис вчинено на іншу особу –стягувача, ніж передбачено Іпотечним договором; за відсутності письмової вимоги відповідача (іпотекодержателя) –позивачу (іпотекодавцю) про усунення порушення, яка відповідно до вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та п.283 Інструкції має містити зміст порушених зобов'язань та є обов'язковою передумовою для звернення стягнення на предмет іпотеки у разі, коли залишена без задоволення у тридцятиденний строк; така вимога надійшла від Банку на суму 400000 грн. простроченої заборгованості та 15280,80грн. пені, тоді як виконавчий напис вчинений на суму 1380299,78 грн.; про дострокове повернення кредиту відповідач позивача не повідомляв, що, на думку позивача, також суперечить умовам Іпотечного договору, так як строк повернення кредиту і сплати процентів на момент вчинення оспорюваного напису не настав. Підтримуючи позов, представник посилається і на те, що позивач не є стороною Кредитного договору №251-к від 01.12.06р., в зв'язку з чим не може нести відповідальності в повному обсязі зобов'язань, що визначені цим договором. Крім того, зазначає позивач, відповідачем невірно визначено, а нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не перевірено, правильність нарахування Банком процентів за користування кредитом, посилаючись на те, що згідно п.2 Іпотечного договору процентна ставка становить 19 % річних, тоді як Банком нараховано –38%; додаткової угоди про зміну розміру процентної ставки , як це передбачено п.2 Іпотечного договору між сторонами не укладалось.

Представник позивача в судовому засіданні заявлені вимоги          підтримав.

Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, виконавчий напис вчинений правомірно та у зв'язку з невиконанням позичальником ТзОВ "Горизонт" його зобов'язань за кредитним договором №251-к від 01.12.06р., що відповідно до умов п.8.4.8. Іпотечного договору від 01.12.2006р., надає право Банку (іпотекодержателю) достроково звернути стягнення на предмет іпотеки; сума, на яку вчинений виконавчий напис є безспірною та відповідає обсягу зобов'язань іпотекодавця, що визначені п.2 цього договору. Умовами підпункту "б" п.3.1. кредитного договору передбачено застосування іншого розміру річної процентної ставки 38% річних від суми невиконаного вчасно зобов'язання по кредиту у разі порушення позичальником термінів погашення згідно графіка (як штрафної санкції), в зв'язку з чим відповідач вважає безпідставними доводи позивача про необхідністю укладення додаткової до Іпотечного договору угоди про зміну розміру процентної ставки.

Заперечуючи доводи позивача в тій частині , що виконавчий напис вчинений на іншу особу, вказує на те, що зміна організаційно-правової форми Банку "Фінанси та Кредит" пов'язана з його реорганізацією шляхом перетворення у Відкрите акціонерне товариство; факт правонаступництва та повноваження Філії на вчинення від Банку дій, в тому числі пов'язаних з поверненням кредиту підтверджуються відповідними документальними доказами, які були представлені нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Ухвалою господарського суду від 30.05.08р. до участі у справі в якості третіх осіб залучено приватного нотаріуса Калуського районного нотаріального округу Гошовську С.В., якою вчинено оспорюваний виконавчий напис та Товариство з обмеженою відповідальністю "Горизонт" –позичальника за кредитним договором №251-к від 01.12.06р.

В судовому засіданні 10.06.08р., Гошовська С.В. проти позову заперечила, вказуючи на те, що виконавчий напис від 21.03.08р. за реєстровим № 768 вчинений правомірно , з дотриманням вимог Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 N 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03. 2004 р. за N 283/8882 та умов Іпотечного договору від 01.12.2006р. Повноваження стягувача та безспірність його вимог нотаріусом перевірені на підставі відповідних документальних доказів .

Представник третьої особи –ТзОВ "Горизонт" у судове засідання втретє не з'явився , про про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. Неприбуття третьої особи не перешкоджає вирішенню спору.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, суд встановив наступне.

01.12.2006 року між ТзОВ Банком "Фінанси та кредит" особі Філії "Львівське регіональне управління" Банку "Фінанси та кредит" /надалі - кредитор/ та Товариством з обмеженою відповідальністю "Горизонт" /надалі –позичальник/ було укладено Кредитний договір №251-к від 01.12.06р., відповідно до якого Банк надає позичальнику кредит в сумі 1 200 000грн., а позичальник зобов'язується повернути отримані кредитні кошти 01.12.08р. та сплатити за користування кредитом проценти в розмірі 19% річних ( а за користування кредитом з моменту, зазначеного в підпунктах "б", "в" п.3.1. цього договору сплатити проценти в підвищеному розмірі).

У якості забезпечення виконання позичальником його зобов'язань щодо погашення кредиту за вказаним Кредитним договором, сплати процентів за користування кредитом, а також комісійної винагороди, неустойки за основним зобов'язанням, можливих збитків та витрат, кредитор уклав з позивачем – ТзОВ "ЕНЕРГО-МИГ" (іпотекодавцем) та ТзОВ "Горизонт" (позичальником) Іпотечний договір від 01.12.06р., який було посвідчено нотаріально та зареєстровано в реєстрі за № 242.

Предметом іпотеки є наступне нерухоме майно: цех по переробці деревини в цілому, що знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, Калуський район, село Сівка-Калуська, вул. Січових Стрільців (вул. Леніна), буд. 33а, а саме: прохідна (цегла), зазначена в плані літерою "А", загальною площею 12,4 кв.м., цех переробки деревини (цегла), зазначений в плані літерою "Б", загальною площею 1192,8 кв.м., сушка-навіс (металеві стовпи), зазначено в плані літерою "В", загальною площею 271,2 кв.м., дизельна (обшиті дошками), зазначена в плані літерою "Г", загальною площею 18,7 кв.м., розгрузочна рампа (металеві стовпи), зазначена в плані літерою "Д", загальною площею 278, 9 кв.м., гараж (цегла), зазначений в плані літерою "Е", загальною площею 73,9 кв.м., ворота (метал), зазначені в плані цифрою 1, загальною площею 24,0 кв.м, огорожа (металева сітка), зазначена в плані цифрою 2, загальною площею 580,0 кв.м.; земельна ділянка, площею 1,6381 га, що розташована на території с. Сівка-Калуська, вул. Січових Стрільців, 33 "а", Сівко-Калуської сільської ради, Калуського району, Івано-Франківської області, кадастровий номер :01:001:0013 і є виділеною в натурі ділянкою, межі якої визначені на місцевості.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку" від 05.06.03р. N 898-IV, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Правові підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки визначені ст. 33 цього ж Закону.

Так, відповідно до її частини 1, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

В силу ч.3 зазначеної норми, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст 35 Закону, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як свідчать обставини справи, відповідачем було надіслано такі вимоги іпотекодавцю (лист від 05.02.08р. № 240) та боржнику (листи № 2534 від 09.11.07р., від 04.03.08р.) з попередженнями про звернення стягнення на заставлене майно. Факт одержання вимоги позивачем не заперечується, факт одержання вимоги боржником підтверджується наявним у справі повідомленням про вручення поштового відправлення від 09.11.07.

Відповідно до п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 N 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03. 2004 р. за N 283/8882, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Такі вимоги залишені іпотекодавцем та боржником без задоволення, у зв'язку з чим та відповідно до наведених правових норм у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Доводи позивача про те, що сума заборгованості, зазначена Банком у письмовій вимозі (лист від 05.02.08р. № 240) не відповідає сумі, що зазначена у виконавчому написі не можуть бути підставою для визнання такого напису недійсним. Зазначена у вимозі Банку сума заборгованості розрахована станом на момент її надіслання 05.02.08р.; умови Іпотечного договору, зокрема п.8.4.8. передбачають право іпотекодержателя достроково звернути стягнення на предмет іпотеки у разі неналежного виконання позичальником будь-яких умов основного зобов'язання, у тому числі, але не обмежуючись переліченим нижче, у разі несвоєчасної чи неповної сплати платежів, несвоєчасного повернення суми основного зобов'язання, в т.ч. кредиту, процентів, комісійної винагороди, неустойки. Вищенаведені правові норми передумовою для вчинення виконавчого напису передбачають одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень, відтак не містять імперативної вказівки на те, що виконавчий напис може вчинятись виключно на суму, що зазначена у такій вимозі.

З урахуванням умов вказаног вище п.8.4.8. Іпотечного договору щодо права іпотекодержателя достроково звернути стягнення на предмет іпотеки у разі неналежного виконання позичальником будь-яких умов кредитного зобов'язання , безпідставними суд вважає також доводи позивача про те, що на момент вчинення виконавчого напису строк повернення кредиту не настав.

З долученого до матеріалів справи витягу з Статуту ВАТ "Банк "Фінанси та кредит", затвердженого протоколом №1 установчих зборів Товариства від 12.04.07р., ВАТ "Банк "Фінанси та кредит" створений шляхом перетворення Банку, ТОВ у ВАТ; Банк є правонаступником щодо всіх прав та зобов'язань ТзОВ Банку "Фінанси та кредит". Зазначені зміни організаційно-правої форми Банку зареєстровані у встановленому законом порядку , що підтверджується випискою є Єдиного державного реєстру № 425764, свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи від 02.07.07р.

Згідно з рішенням Спостережної Ради Банку від 03.07.2007 р. проведено зміни назв філій ВАТ "Банк "Фінанси та Кредит", в тому числі назву Філія "Львівське регіональне управління" Банку "Фінанси та Кредит", ТОВ "Банк "Фінанси та Кредит" змінено на "Філія "Західне регіональне управління" ВАТ "Банк "Фінанси та Кредит" .

Повноваження Філії Банку регулюються Положенням про Філію Західне регіональне управління" ВАТ "Банк "Фінанси та Кредит", що затверджене Спостережною радою Банку 03.07.08р. , згідно з яким Філія є відокремленим структурним підрозділом Банку та вступає у правові відносини з юридичними та фізичними особами від імені Банку на підставі Положення про філію та довіреності, виданої керуючому Філією ( п.п. 2.1., 2. 2.). Така довіреність видана Банком керуючому філії 06.07.2007р., строком на один рік та визначає повноваження керуючого Філії здійснювати повноваження від імені та в інтересах Банку.

Відповідно до ч.5 ст. 59 Господарського кодексу України, у разі перетворення одного суб'єкта господарювання в інший до новоутвореного суб'єкта господарювання переходять усі майнові права і обов'язки попереднього суб'єкта господарювання.

Оспорюваний виконавчий напис містить пропозицію за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки задовольнити вимоги ВАТ "Банк "Фінанси та Кредит" –правонаступника іпотекодержателя за Іпотечним договором.

За таких обставин, у суду відсутні підстави вважати, що оспорюваний напис вчинено на іншу особу –стягувача, ніж передбачено Іпотечним договором. Та обставина, що у виконавчому написі зазначені реквізити філії банку не свідчить про зміну стягувача, так як стягувачем є юридична особа.

Відповідно до п.284 Інструкції , нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172, до таких документів віднесені нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з розрахунку суми вимог банку 1380299,78 грн. станом на 21.03.08р., на яку вчинено виконавчий напис, заборгованість складається: 1 200 000 грн. заборгованість за кредитом, в тому числі сума простроченої заборгованості за кредитом 480000 грн.; сума нарахованих процентів за користування кредитними коштами 153836,47 грн., з них прострочені 133196,03 грн., сума пені за простроченими кредитними коштами –21216,44 грн, сума пені за простроченими процентами –5246,87 грн. (розрахунок долучений до матеріалів справи). При цьому, розмір процентів за користування кредитними коштами з моменту прострочення виконання зобов'язання розрахований за ставкою 38% річних у зв'язку з порушенням позичальником графіку погашення та відповідно до підпункту "б" п.3.1. кредитного договору.

Обсяг забезпечених іпотекою зобов'язань передбачений п.2 Іпотечного договору, відповідно до якого предмет іпотеки передається в іпотеку, як забезпечення повернення Позичальником кредитних ресурсів, виданих за кредитним договором № 251-к від 01.12.06р. на суму 1200000 грн. строком до 01.12.08р., а також процентів за користування кредитними ресурсами, виходячи з процентної ставки 19% річних, а також комісійної винагороди за основним зобов'язанням, неустойки за цим договором або за основним зобов'язанням, враховуючи відшкодування збитків, завданих прострочкою платежів за основним зобов'язанням, відшкодування витрат по зверненню стягнення на предмет іпотеки в повному обсязі (в тому числі витрати за виконавчим написом), визначеному на момент фактичного задоволення вимог.

Цим же пунктом Іпотечного договору передбачено, що у випадку зміни сторонами Основного зобов'язання, в тому числі процентної ставки за користування Кредитними ресурсами, Іпотекодавець зобов'язується невідкладно укласти з іпотекодержателем відповідну додаткову угоду до цього договору.

Судом встановлено, що додаткова угода про зміну розміру процентної ставки між сторонами не укладалась. Нарахування Банком процентів за користування кредитом за процентною ставкою 38% –не є безспірною заборгованістю, а отже вчинення виконавчого напису на суму 20351,47 грн. –неправомірне.

Проценти за кредитом –є платою користування чужими грошовими коштами, умови кредитного договору передбачають додаткову плату ( у збільшеному розмірі) у разі порушення позичальником терміну погашення кредиту. Проте така додаткова плата не входить в обсяг забезпечених іпотекою зобов'язань, що передбачені Іпотечним договором та не є неустойкою в розумінні цивільного законодавства.

За таких обставин, виконавчий напис на суму 20351,47 грн. слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

В решті –на суму 1359948,31 грн. виконавчий напис вчинений правомірно, отже вимоги позивача безпідставні та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.68 ГПК України, заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою від 30.05.08р., підлягають скасуванню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.124 Конституції України, Законом України "Про іпотеку" від 05.06.03р. N 898-IV, ст.ст. 49, 68, 82-85 ГПК України, суд

в и р і ш и в :

позов задоволити частково.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Калуського районного нотаріального округу Гошовською С.В. 21.03.08р. за реєстровим № 768 визнати таким, що не підлягає виконанню в частині вимог ВАТ "Банк "Фінанси та кредит" на суму 20351,47 грн.

В решті позову –відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою від 30.05.08р., а саме скасувати зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчинений приватним нотаріусом Калуського районного нотаріального округу Гошовською С.В. 21.03.08р. за реєстровим № 768.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Суддя                                 Шелест С.Б.

Рішення оформлене та підписане відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 27.06.2008р.

Внесено в АС “Діловодство суду”

помічник судді Кузишин У.Б.