АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2008 р.
Справа №  11/7815

Житомирський
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Ляхевич А.А.

суддів:

при
секретарі
,

за
участю представників сторін:

від
позивача: ОСОБА_1 - підприємця,

від
відповідача: не з'явився,

від
третьої особи: не з'явився,

розглянувши
апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1,
м. Хмельницький

на
рішення господарського суду Хмельницької
області

від
"21" грудня 2007 р. у справі № 11/7815 (суддя Радченя Д.І.)

за
позовом Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1,
м.Хмельницький

до
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2, с.Ружичанка
Хмельницької області

за
участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору -
Товариства з обмеженою відповідальністю "Либідь", м.Хмельницький

про  стягнення 71128,96 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 21.12.2007
р.у справі №11/7815 в задоволенні позову підприємця ОСОБА_1, м.Хмельницький до
підприємця ОСОБА_2, с. Ружичанка Хмельницької області відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до
апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати вказаний судовий акт та прийняти нове рішення, яким задовольнити
позов в повному обсязі. При цьому, підприємець вважає, що судом першої інстанції
неповно з'ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального
права та порушено норми процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає наступне:

- місцевим господарським судом не була призначена почеркознавча
експертиза, яка має суттєве значення для правильного вирішення спору, оскільки
представником відповідача заперечується надсилання відповідачем листа б/н від
14.08.2007 р., проте, даний лист підтверджує вину відповідача щодо
безпідставного дострокового розірвання договору, внаслідок чого позивач був
позбавлений можливості здійснювати на суборендованій ділянці підприємницьку
діяльність та розраховувати на можливий прибуток за невикористаний період
суборенди, що був повністю оплачений позивачем;

- місцевим господарським судом невірно застосовано положення
ст.188 Господарського кодексу України, зважаючи на те, що лист б/н від
14.08.2007 р. не є пропозицією в розумінні ч.2 ст.188 ГК України;

- при прийнятті оскаржуваного рішення господарським судом першої
інстанції порушені вимоги п.4 ч.1 ст.84 ГПК України, зважаючи на те, що
резолютивна частина оскаржуваного рішення містить лише висновок про відмову у
позові щодо другої заявленої позивачем вимоги - стягнення 70000 грн. збитків у
вигляді втраченої вигоди і відсутній висновок щодо вимоги про стягнення 1128,96
грн. збитків у вигляді вартості втрачених коштів.

Окрім того, підприємець ОСОБА_1 зазначив в апеляційній скарзі, що
вважає невірним висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості належними
доказами наявності збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки дана позовна
вимога підтверджена листом б/н від 14.08.2007 р., а також випискою з книги
обліку №5213 доходів і витрат громадян - суб'єктів підприємницької діяльності
за 2007 рік.

В судовому засіданні підприємець ОСОБА_1 підтримав доводи
апеляційної скарги в повному обсязі, просить її задовольнити, скасувавши
рішення господарського суду Хмельницької області від 21.12.2007 р.

Відповідач - підприємець ОСОБА_2 свого представника в судове
засідання не направила, надіславши на адресу суду клопотання про відкладення
розгляду справи.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору -
Товариство з обмеженою відповідальністю "Либідь" своїм правом на
участь в апеляційному розгляді справи не скористалась.

З урахуванням приписів ст.101 Господарського процесуального
кодексу України, судова колегія дійшла висновку, що нез'явлення в судове
засідання представників відповідача та третьої особи, повідомлених належним
чином про дату, час та місце судового засідання, не є перешкодою для розгляду
апеляційної скарги по суті за наявними матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги,
перевіривши в повному обсязі законність та обґрунтованість оскаржуваного
судового акту, судова колегія встановила, що оскаржуване рішення місцевого
господарського суду слід змінити, водночас, апеляційна скарга задоволенню не
підлягає, зважаючи на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 квітня 2007 року між
сторонами у справі - СПД ОСОБА_2(орендар) та СПД ОСОБА_1(суборендар) укладено
договір суборенди частини нежитлового приміщення (а.с.8), за яким орендар
передає, а суборендар приймає у тимчасове володіння та користування частину
нежитлового приміщення площею 10 кв.м. для організації виставки - продажу
автомототехніки, за адресою: м.Хмельницький, вул.Кам'янецька,21 (п.1.1., п.1.2.
договору).

Згідно пункту 2.1. договору, базовий розмір орендної плати на
момент укладення договору за користування об'єктом оренди складає 2500 грн. за
місяць, яку у відповідності до п.2.5. договору, суборендар повинен сплатити не
пізніше 3 числа кожного розрахункового календарного місяця.

Пунктом 4.1. договору встановлено, що строк суборенди за даним
договором визначено з 11 квітня 2007 року
по 01 вересня 2007 року.

Наявні в матеріалах справи копії квитанцій (а.с.9-10), оригінали
яких оглянуті колегією суддів в судовому засіданні, свідчать, що на виконання
договору суборенди, підприємець ОСОБА_1 за період з 13.04.2007 р. по 20.08.2007
р. повністю оплатив оренду приміщення в сумі 11667,00 грн., тобто за весь
період дії договору з 11.04.2007р.  по
01.09.2007 р.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що позивач у
повному обсязі та належним чином виконав умови договору щодо своєчасної сплати
орендної плати.

Водночас, 15.10.2007 р. СПД ОСОБА_1 звернувся до господарського
суду Хмельницької області з позовною заявою до СПД ОСОБА_2 про стягнення з
відповідача 71128,96 грн., з яких 1128,96 грн. безпідставно сплаченої орендної
плати та 70000,00 грн. збитків втраченої вигоди.

При цьому, позивач посилався на те, що орендарем за договором
суборенди від 11.04.2007 р. - підприємцем ОСОБА_2 умови договору належним чином
не виконувались.

Так, в позовній заяві підприємець ОСОБА_1 вказує, що він змушений
був звільнити орендоване ним приміщення 17 серпня 2007 року, тобто ще до
закінчення строку дії договору, у зв'язку з вимогою суборендаря ОСОБА_2,
викладеною в листі від 14.08.2007 р., а також у зв'язку із тим, що в ніч з
16.08.2007 р. на 17.08.2007 р. з приміщення ТРЗ "Либідь-Плаза" був
викрадений скутер вартістю 6800,00 грн. і наведене позивач пов'язує з діями
орендаря щодо нібито існуючої заборгованості по орендній платі за дане
приміщення. Як вказує позивач, саме тому він, з метою уникнення подальшого
завдання йому збитків, змушений був залишити орендоване приміщення.

Стосовно наведених обставин справи, судова колегія зазначає
наступне.

Згідно статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та
обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами  цивільного законодавства, а також з дій
осіб,  що не передбачені цими актами,
але  за аналогією  породжують цивільні права та обов'язки.
Підставами виникнення  цивільних  прав та обов'язків зокрема, є договори та
інші правочини.

Згідно ст.16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право
звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права
та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема,
відшкодування  збитків  та
інші   способи   відшкодування майнової шкоди.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено також, що особа,
якій завдано збитків  у  результаті
порушення  її цивільного права, має
право на їх відшкодування.

Також ст.611 ЦК України передбачено, що у разі порушення
зобов'язання настають  правові  наслідки, встановлені договором або законом,
зокрема,

1) припинення зобов'язання
внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання,  якщо це встановлено договором або законом,
або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно ст.224 Господарського кодексу України, учасник
господарських відносин,  який порушив
господарське зобов'язання  або
установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності,  повинен відшкодувати  завдані
цим  збитки  суб'єкту, права або законні інтереси якого
порушено. Під  збитками  розуміються
витрати,  зроблені  управненою стороною, втрата або пошкодження
її майна, а також не одержані нею доходи, які
управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або
додержання правил  здійснення
господарської діяльності другою стороною.

Як зазначено вище, звертаючись з позовом до суду, позивач заявляв
вимоги щодо стягнення 70000,00 грн. збитків у вигляді втраченої вигоди, а також
1128,96 грн. безпідставно сплаченої орендної плати за період з 18.08.2007 р. по
31.08.2007 р.

Слід зазначити, що згідно ст.33 Господарського процесуального
кодексу України, кожна сторона повинна
довести  ті  обставини,
на  які  вона посилається як на підставу своїх вимог і
заперечень.

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд правильно
визначив, що предметом доказування в даному спорі є неправомірна поведінка
орендаря та порушення ним зобов'язань за договором суборенди частини  нежитлового приміщення від 11.04.2007 р.

При цьому, судовою колегією приймаються до уваги норми чинного
законодавства, що встановлюють порядок зміни або розірвання договорів.

Як зазначає позивач в апеляційній скарзі, лист за підписом
підприємця ОСОБА_2 від 14.08.2007р. свідчить про розірвання орендарем в
односторонньому порядку договору суборенди.

Водночас, згідно ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України, зміна або
розірвання договору допускається лише за
згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Аналогічне положення передбачено ч.1 ст.188 Господарського кодексу
України.

Відповідно до ч.2, ч.3 ст.188 Господарського кодексу України, якою
встановлено порядок зміни та розірвання господарських договорів, сторона
договору, яка  вважає за необхідне
змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій
стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи
розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції
повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

В даному випадку, як вбачається з матеріалів справи, позивач не
скористався наданим йому наведеною нормою закону правом щодо порядку
врегулювання питання розірвання договору шляхом надання відповіді на пропозицію
відповідача протягом двадцяти днів.

Крім того, ч.4 ст.188 Господарського кодексу України передбачено,
що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у
разі неодержання  відповіді  у встановлений строк з урахуванням  часу
поштового  обігу, заінтересована
сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо  судовим  рішенням
договір  змінено  або
розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання
чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за
рішенням суду (ч.5 ст.188 ГК України).

Тобто, не погоджуючись на розірвання договору, СПД ОСОБА_1 мав
право звернутись до суду та доводи свої заперечення у судовому порядку. Однак,
підприємець ОСОБА_1 не звертався до суду для вирішення вказаного спору, про що
свідчать матеріали справи.

Натомість, позивач, самостійно, звільнив орендоване приміщення 17
серпня 2007 року, хоча вимога відповідача про розірвання договору отримана ним
18 серпня 2007 року, тобто після фактичного звільнення даного приміщення
підприємцем.

Слід зазначити, що згідно ч.1 ст.614 Цивільного кодексу України,
особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини
(умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ч.2 ст.623 Цивільного кодексу України, розмір
збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної  вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором
щодо їх одержання (ч.4 ст.623 ЦК України).

Апеляційна інстанція погоджується з висновком місцевого
господарського суду, що позовні вимоги позивача, що стягнення 131816,5 грн. у
якості відшкодування збитків, завданих у вигляді неодержаного доходу
задоволенню не підлягають.

Отже, як правильно встановлено господарським судом, звертаючись з
вимогою про відшкодування завданих збитків (упущеної вигоди) відповідно до
ст.224 Господарського кодексу України та ст.623 Цивільного кодексу України,
позивач зобов'язаний був навести належні обґрунтування протиправності дій
відповідача, які б спричинили завдання йому збитків, довести належними доказами
суму завданих йому підприємцем ОСОБА_2 збитків у вигляді упущеної  вигоди, а також підтвердити, що ним вживались
всі можливі заходи до одержання ймовірних доходів (упущеної вигоди).

Водночас, з аналізу викладеного та матеріалів справи, в сукупності
з наведеними положеннями закону, вбачається, що позивачем не доведено у
встановленому порядку  жодної з
перелічених обставин, які  б слугували
підставою для стягнення збитків та задоволення позовних вимог.

Так, відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є
втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а
також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого
порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за
звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким
чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли
бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Сума збитків, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується лише
умовним припущенням про можливість отримання прибутку позивачем.

За таких обставин наявність теоретичного обґрунтування можливості
отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. Стягнення збитків у
вигляді упущеної вигоди є одним з видів цивільно-правової відповідальності. Для
застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів
складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків,
причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, і вини. За
відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Згідно твердження позивача, відповідач - підприємець ОСОБА_2
постійно діяла через працівників ТОВ "Либідь", які звертались до
нього з вимогою про звільнення торгівельної площі та про сплату неіснуючої
заборгованості по орендній платі, однак,
вказані обставини позивач не довів.

Пропозиції відповідача про внесення змін до договору в частині
зміни розміру орендної плати не свідчать про протиправність дій підприємця
ОСОБА_2, як і направлення нею листа з вимогою про звільнення приміщення.

Судова колегія приймає до уваги, що порушення (неналежне
виконання) зобов'язання за договором від 11.04.2007 р. орендарем - підприємцем
ОСОБА_2 позивачем не доведено, а також вважає надуманими посилання позивача на
крадіжку техніки як на одну з підстав вимушеного звільнення орендованого
приміщення, оскільки, по-перше, такі доводи скаржника не підтверджені
документально, а по-друге, не мають відношення до спору по суті, а є лише
думкою підприємця ОСОБА_1

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо
відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення збитків у
вигляді упущеної вигоди в сумі 70000,00 грн..

Разом з тим, при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої
інстанції допущено порушення вимог ст.84 ГПК України.

Так, згідно ч.4 ст.84 Господарського процесуального кодексу
України, резолютивна частина має містити висновок  про
задоволення позову або про відмову в позові повністю чи частково по
кожній з заявлених вимог.

Всупереч наведеному положенню ГПК України, резолютивна частина
рішення господарського суду від 21.12.2007р. у справі №11/7815, повний текст
якого виготовлено та підписано суддею 26.12.2007 р., не містить висновку щодо
вирішення спору про стягнення з відповідача 1128,96 грн., які були перераховані
відповідачу в якості орендної плати за період з 18.08.2007 р. по 31.08.2007 р.

Стосовно даної позовної вимоги, судова колегія зазначає наступне.

Як зазначено вище, позивачем не доведено факт порушення
відповідачем зобов'язання за договором суборенди від 11.04.2007 р., навпаки, як
вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, орендоване
приміщення було самостійно звільнене ним 17.04.2007 р., тобто,  до закінчення строку дії договору та навіть,
до отримання листа відповідача про розірвання договору суборенди.

Згідно ст.762 Цивільного кодексу України, за користування  майном
з  наймача справляється плата,
розмір якої встановлюється договором найму. Плата за користування майном
вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором (ч.1,5 ст.762 ЦК
України).

Згідно ч.6 ст.762 Цивільного кодексу України, наймач звільняється
від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через
обставини, за які він не відповідає.

Однак, в даному випадку, з урахуванням обставин справи, сам
позивач відповідає за те, що звільнив та не використовував орендоване
приміщення до закінчення дії договору - 31.08.2007 р., а тому, його не можна
вважати звільненим від орендної плати за період з 18.08.2007 р. по 31.08.2007
р. А отже, й перераховані відповідачу в рахунок орендної плати за вказаний
період кошти в сумі 1128,96 грн. не можна вважати безпідставно перерахованими
та такими, що підлягають стягненню з відповідача.

За таких обставин, в позові СПД ОСОБА_1 до СПД ОСОБА_2 про
стягнення 1128,96 грн. також слід відмовити.

Відповідно до Рекомендацій президії Вищого господарського суду
України від 03.09.2004 р. №04-5/1518 "Про внесення доповнення до
роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 28.03.2002 р.
№04-5/366 "Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ
Господарського процесуального кодексу України" визначено: якщо у процесі
перегляду справи апеляційним господарським судом буде встановлено, що суд
першої інстанції, приймаючи рішення неправомірно відмовив у задоволенні частини
позовних вимог, припинив провадження чи залишив без розгляду позов у певній
частині або ж не розглянув одну чи кілька заявлених вимог, суд апеляційної
інстанції повинен самостійно усунути відповідне порушення.

Беручи до уваги викладене, а також, що метою апеляційного
господарського суду є перевірка законності та обґрунтованості рішень
господарських судів першої інстанції та виправлення допущених цим судом помилок
та повноваження, надані апеляційному господарському суду ст.103 Господарського
процесуального кодексу України, судова колегія вважає за необхідне змінити
оскаржуване рішення, виклавши резолютивній частині рішення висновок щодо
відмови в позові як стосовно стягнення 70000,00 грн. збитків у вигляді упущеної
вигоди, так і стосовно стягнення 1128,96 грн. сплачених орендних платежів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги не знайшли свого
підтвердження, спростовуються наведеним та матеріалами справи, а тому не є
підставою для скасування оскаржуваного судового рішення. Апеляційна скарга
задоволенню не підлягає.

Керуючись
ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський
апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні апеляційної скарги Суб'єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1 (м.Хмельницький) - відмовити.

2.  Змінити резолютивну
частину рішення господарського суду Хмельницької  області від 21.12.2007р. у справі №11/7815 ,
виклавши його в наступній редакції:

"В задоволені позову Суб'єкта підприємницької діяльності -
фізичної особи ОСОБА_1  (м.
Хмельницький)  до Суб'єкта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 (с.Ружичанка Хмельницького
району Хмельницької області) про стягнення 1128,96 грн. сплачених орендних  платежів та
70000 грн. збитків у вигляді втраченої вигоди  відмовити."

3. Справу №11/7815 повернути до
господарського суду Хмельницької
області.

Головуючий - суддя:
Ляхевич А.А.

судді:

віддрук.прим.:

1
- до справи

2
- позивачу

3
- відповідачу4 - третій особі

5
- в наряд