ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" квітня 2008 р.
Справа №  12/367-07

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Зарудяної Л.О.

суддів:
Вечірка І.О

Ляхевич А.А.

при секретарі                                                             Кулик
О.А. ,

за участю представників сторін:

від позивача: Осипчука В.В. -
керівника Вінницької обласної організації Товариства

сприяння обороні України
відповідно до наказу №10 від 16.01.2003р.,

ОСОБА_4.. - представника
за довіреністю від 09.08.2007р.,

від відповідача: ОСОБА_1 -
підприємця, приймав участь в судовому                  засіданні 18.03.2008р.,

ОСОБА_2 - представника
за довіреністю №57 від 18.03.2008р.,

приймала участь в
судовому засіданні 18.03.2008р.,

розглянувши апеляційну скаргу
Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи

ОСОБА_1, м. Вінниця

на рішення господарського суду
Вінницької області

від "24" січня 2008 р. у
справі № 12/367-07 ( суддя Кожухар М.С.)

за позовом Вінницької обласної
організації Товариства сприяння обороні України, м. Вінниця

до Суб'єкта підприємницької
діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м. Вінниця

про стягнення 8737,28 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Вінницької області від 24.01.2008 р. усправі №12/367-07
позов Вінницької обласної організації Товариства сприяння обороні України ( м.
Вінниця  ) до Суб'єкта підприємницької
діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 ( м. Вінниця ) про стягнення 8737,28 грн.
задоволено частково.

Стягнуто з
Суб”єкта підприємницької діяльності - фізичної особи  ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, п/рахунок  НОМЕР_1 в Вінницький обласній дирекції  АКБ „Укрсоцбанку”, МФО 302010, код
ЄДРПОУ  ) на користь  Вінницької обласної організації
Товариства  сприяння обороні України
(21050 м. Вінниця, вул. Визволення,2,
рахунок  № 4 в
Вінницькій обласній дирекції  АКБ
„Укрсоцбанку”, МФО 302010, ) - 6602,47 грн. збитків, 755,67 грн. витрат по оплаті послуг
адвоката, 77,08 грн. - витрат на держмито та 89,17 грн. - витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Прийнято
відмову та припинено провадження у справі в частині стягнення 2134,81 грн.
збитків внаслідок інфляції.

Не погоджуючись
з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач у справі подав
апеляційну скаргу, в якій просить оскаржене рішення скасувати з підстав,
зазначених у скарзі.

Апеляційну
скаргу мотивовано, зокрема тим, що судом першої інстанції порушено норми
матеріального і процесуального права, неповно з"ясовано обставини, що
мають значення для справи, а саме:

- справу
розглянуто за відсутності відповідача, належно не повідомленого про місце засідання
суду; на повідомленні про вручення рекомендованої кореспонденції 05.01.2008 р.
за №814763 підпис підроблено; в період винесення і розсилання господарським
судом Вінницької області ухвал відповідач у м. Вінниці не перебував;

- копій
позовної заяви та доданих до неї документів відповідач не отримував;

- позивачем не
подано доказів самовільного зайняття приміщення підприємцем ОСОБА_1;

- розмір
орендної плати в договорі , укладеному між позивачем та підприємцем ОСОБА_3.,
не є доказом оплати за оренду аналогічного приміщення; квитанцій або касових
ордерів про сплату вказаним підприємцем орендної плати позивачу
пред"явлено не було;

- позивач не
подав доказів оплати послуг адвоката.

Відповідач та
його представник у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали.

Представники
позивача проти доводів й вимог скарги заперечили, вважаючи оскаржене рішення
законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін, а скаргу- без
задоволення.

Позивач не
скористався передбаченим ст. 96 ГПК України правом надіслання відзиву на
апеляційну скаргу.

Відповідно до
ч.2 ст.96 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає
перегляду рішення місцевого господарського суду.

Заслухавши
пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши
правильність застосування місцевим господарським судом норм  матеріального й процесуального права,
обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Матеріали
справи свідчать, що в листопаді 2007 р. Вінницька обласна організація
Товариства сприяння обороні України подала до господарського суду Вінницької
області позовну заяву про стягнення  з
Суб"єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 8737,28 грн.,
в тому числі 2134,81 грн. збитків внаслідок інфляції, що виникли внаслідок
невиконання рішення суду та 6602,47 грн. упущеної вигоди у вигляді неотриманої
орендної плати за період з 28.09.2006 р. по 25.06.2007 р., посилаючись на
приписи, зокрема ст.ст.22,267,386,396,509,611,623,625 , ч.1 ст.1166 ЦК України,
ст.ст.224,225 ГК України. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача
судові витрати з державного мита, інформаційно-технічного забезпечення судового
процесу та оплату послуг адвоката у сумі 1000 грн. ( а.спр.2,3 ).

Ухвалою  від 28.11.2007 року суд порушив провадження у
справі №12/367-07, прийнявши позовну заяву до розгляду ( а.спр.1 ).

Представник
позивача в судовому засіданні заявою від 24.01.2008р. відмовився від позовних
вимог в частині стягнення 2134,81 грн. збитків внаслідок інфляції, оскільки
стягнення цих витрат за невиконання рішення суду законодавством не передбачено.
Просив стягнути з відповідача 6602,47 грн. упущеної вигоди у вигляді
неотриманої орендної плати.

Розглянувши
позовні вимоги по суті, суд першої інстанції своїм рішенням від 24.01.2008 р. (
як вже зазначалось ) позов задовольнив, стягнувши з відповідача на користь
позивача 6602,47 грн. збитків, 755,67 грн. витрат по оплаті послуг адвоката,
77,08 грн. - витрат на держмито та 89,17 грн. - витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу, дійшовши висновку про те, що збитки позивача
складаються із неодержаних доходів, які міг би отримати позивач на підставі
належно укладеного договору оренди у вигляді щомісячної орендної плати. При
цьому, місцевий суд посилався на приписи ст.ст.611,623 ЦК України. Із рішення
вбачається, що місцевий суд вважає наявним в даній ситуації повний склад
цивільного правопорушення
( а.спр.110-112 ).

Однак
апеляційний суд з такою позицією суду першої інстанції не погоджується з огляду
на таке.

З"ясуванням
наявних у справі доказів судовою колегією встановлено, що постановою
Житомирського апеляційного господарського суду у господарській справі №
8/290-05 від 25.04.2006 р. та рішенням господарського суду Вінницької області
від 01.12.2006 р. у справі № 7/191-06 встановлено, що 10.07.2002 року між
позивачем і СПД ОСОБА_3 був укладений договір оренди приміщень загальною площею
73,3 кв.м. ( далі-договір оренди), які розташовані в цокольному поверсі
АДРЕСА_1. 25.12.02р. між тими ж особами за рішенням бюро обласної організації
Товариства сприянння обороні України № 10 від 20.12.2002р. було переукладено
договір оренди шляхом припинення дії договору оренди від 10.07.02р. за згодою
сторін та цього ж дня укладено новий договір оренди на той же об"єкт.

Згідно з
пунктом 1.4 договору термін оренди визначався з 01.01.2003р. до 01.01.2004р. і
відповідно до ч. 1 ст. 598 ЦК України в редакції 2003р. зобов"язання за
вказаним договором припинились 31.12.2003р. Починаючи з березня 2003 року СПД
ОСОБА_1 самовільно зайняв вказані нежитлові приміщення.

Постановою
Житомирського апеляційного господарського суду від 25.04.2006р. у справі
№8/290-05 відповідача зобов'язано усунути перешкоди в користуванні нежитловими
приміщеннями загальною площею 73 кв.м., які розташовані в цокольному
(підвальному) поверсі АДРЕСА_1шляхом виселення.

Належним чином
засвідчені копії постанови Житомирського апеляційного господарського суду від
25.04.2006 р. у справі №8/290-05 та рішення господарського суду Вінницької
області від 01.12.2006 р. у справі №7/191-06 оглянуто в засіданні апеляційного
суду 15.04.2008 р. ( а.спр. 5-7, 8-12 ).

На виконання
постанови Житомирського апеляційного господарського суду від 25.04.2006 р. у
справі №8/290-05 та наказу господарського суду Вінницької області від 15.06.2006
р. відкрито виконавче провадження.

25.06.2007 р.
СПД ОСОБА_1 подав заяву про те, що рішення суду про його виселення з приміщення
у АДРЕСА_1ним виконано. Факт звільнення вказаного приміщення СПД ОСОБА_1
підтверджено актом  державного виконавця
від 26.06.2007 р. ( а.спр.13,14 ).

В
роз"ясненні Вищого арбітражного суду України від 01.04.94 р.N02-5/215
"Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням
шкоди"                   ( із
змінами і доповненнями ) зазначено:" Відповідно до статті 11 Цивільного
кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і
обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків
(шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок
завдання шкоди. За статтею 174 Господарського кодексу України (далі - ГК
України) господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди
суб'єкту або суб'єктом господарювання.

Вирішуючи спори
про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен
з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової
відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок
боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання,
що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто
від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України).
Тому помилковими є рішення окремих господарських судів, які при вирішенні
спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, заподіяних невиконанням або
неналежним виконанням договірних зобов'язань, посилаються на статтю 1166 ЦК
України.

Водночас
необхідно враховувати, що можуть мати місце випадки, коли сторони перебувають у
договірних відносинах, але заподіяння шкоди однією із сторін іншій стороні не
пов'язане з виконанням зобов'язання, що випливає з цього договору. За таких
обставин, незалежно від наявності договору, при вирішенні спору слід керуватися
нормами ЦК України та ГК України щодо відшкодування позадоговірної шкоди."

У даній справі
заподіяння шкоди однією із сторін іншій стороні не пов'язане з виконанням
зобов'язання, що випливає з договору. Між позивачем та відповідачем договір
відсутній ( раніше мало місце укладення позивачем договору оренди від
10.07.2002 року з СПД ОСОБА_3 ).

Оскільки
договір відсутній, то суду необхідно було застосовувати ст.ст.22,1166 ЦК
України, а не ст.ст.611,623 ЦК України.

Згідно з ч.1
ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи
бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також
шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному
обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до
статті 1166 ЦК України шкода може відшкодовуватись: у вигляді  відшкодування збитків; відшкодування в
натурі.

Вимоги про
стягнення збитків можуть бути задоволені за наявності повного складу цивільного
правопорушення: протиправна поведінка ( дії чи бездіяльність ), шкідливий
результат такої поведінки, причинний зв"язок, вина правопорушника.

Відповідно
до  ч. 2 ст.22 ГПК України збитками є:

1) втрати,  яких
особа  зазнала  у
зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі,  а також витрати,  які особа зробила або мусить зробити для
відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи,  які
особа  могла б реально одержати за
звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода ).

Як вже було
зазначено, позивач просить стягнути збитки саме у вигляді упущеної вигоди.

Судова колегія
наголошує, що збитки ( упущена вигода ) мають бути реальними, тобто позивач
повинен довести суду, що він дійсно міг би отримувати такі доходи за звичайних
обставин.

Доказом цього
може бути договір на це ж саме приміщення з іншою особою, на тих же умовах, на
той же період або наявність письмових пропозицій про укладення договору на
певних умовах ( із зазначенням суми орендної плати ), які б свідчили, що
позивач реально міг отримати відповідно орендну плату, але її не отримав, тому
що приміщення зайняте відповідачем. Збитки мали розраховуватись відповідно до
умов такого договору щодо суми орендної плати.

Проте позивач
таких доказів суду не подав.

Посилання
позивача при розрахунку розміру збитків на умови договору оренди нежилого
приміщення №005/1 від 01.02.2006 р., укладений з підприємцем         ОСОБА_3.  безпідставне, оскільки предметом вказаного
договору була передача в оренду іншого ( хоч і аналогічного ) майна.

Таким чином,
судова колегія дійшла висновку про те, що відсутні правові підстави для
задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача упущеної вигоди  ( збитків ) у вигляді неотриманої орендної
плати.

При цьому,
судовою колегією враховується, що
постановою Житомирського апеляційного господарського суду у
господарській справі № 8/290-05 від 25.04.2006 р. та рішенням господарського
суду Вінницької області від 01.12.2006 р. у справі № 7/191-06 встановлено, що
починаючи з березня 2003 року, підприємець ОСОБА_1 самовільно зайняв вказані
нежитлові приміщення.

Протиправна
поведінка ( саме правопорушення ) - є лише одним із елементів складу
правопорушення.

Оскільки
відсутні підстави для задоволення позовних вимог, відсутні і підстави для
покладення на відповідача судових витрат з державного мита та
інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Оскаржене
рішення слід скасувати ( як таке, що прийнято з порушенням та неправильним
застосуванням норм матеріального права ) в частині стягнення з Суб'єкта
підприємницької діяльності -  фізичної
особи ОСОБА_1 на користь Вінницької обласної організації Товариства сприяння
обороні України 6602,47 грн.
збитків,  77,08 грн. витрат по
сплаті державного мита та 89,17грн. витрат на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу.

В частині
стягнення з відповідача 6602,47 грн.
збитків слід прийняти нове  рішення
про відмову у позові, поклавши судові витрати на позивача.

Щодо стягнення
витрат на оплату послуг адвоката судова колегія вважає за необхідне зазначити
таке.

Згідно зі ст.
44 ГПК України витрати на оплату послуг адвоката входять до складу судових витрат.

Відповідно до
ч.5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової
експертизи, послуги перекладача адвоката, витрати на інформаційно-технічне
забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи,
покладаються при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно
розміру задоволених позовних вимог.

При вирішенні
питання про розподіл витрат за послуги адвоката застосовуються ті ж самі
правила, що й при розподілі витрат з державного мита та інформаційно-технічного
забезпечення судового процесу ( ст.49 ГПК України ).

Оскільки
відсутні підстави для задоволення позовних вимог, відсутні і підстави для
покладення на відповідача судових витрат на оплату послуг адвоката.

При цьому,
апеляційним судом не ставиться під сумнів той факт, що між позивачем та
ОСОБА_4.. укладено договір про надання правової допомоги та що вказана особа
має статус адвоката в розумінні ст.2 Закону України "Про адвокатуру"

За таких
обставин не має значення подане до апеляційного господарського суду платіжне
доручення №551 від 05.11.2007 р. про перерахування адвокату ОСОБА_4.. 1000,00
грн. за надання правової допомоги згідно з договором №20 від 09.08.2007 р.

Таким чином,
відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на
оплату послуг адвоката.

Суд першої
інстанції безпідставно стягнув ці витрати ( хоч і  частково ).

Рішення про
стягнення з відповідача 755,67 грн. витрат по оплаті послуг адвоката слід
скасувати.

Разом з тим,
слід зазначити, що суд першої інстанції правомірно прийняв відмову та припинив
провадження у справі в частині стягнення 2134,81 грн. збитків внаслідок
інфляції. В цій частині рішення слід залишити без змін.

Керуючись
ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський
апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну
скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 (м.
Вінниця) задовольнити частково.

2. Рішення   господарського суду Вінницької області від
24.01.2008р. у справі №12/367-07
скасувати в частині стягнення з Суб'єкта підприємницької діяльності
-  фізичної особи ОСОБА_1 на користь
Вінницької обласної організації Товариства сприяння обороні України 6602,47
грн.  збитків, 755,67 грн. витрат по
оплаті послуг адвоката, 77,08 грн. витрат по сплаті державного мита та
89,17грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.  В частині стягнення  6602,47 грн.
збитків прийняти нове рішення про відмову у позові.

В іншій частині
рішення залишити без змін.

3. Справу
№12/367-07 повернути до  господарського
суду Вінницької області.

Головуючий - суддя:
Зарудяна Л.О.

судді:

Вечірко І.О

Ляхевич А.А.

Віддрук. 4 прим.:

------------------------

1 - до справи

2,3 - сторонам

4 - в наряд