донецький апеляційний
господарський суд
Постанова

Іменем України

20.05.2008
р.
справа №34/3пн

Донецький
апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Волкова Р.В.

суддів

Запорощенка  М.Д. , Старовойтової  Г.Я.

за
участю представників сторін:

від
позивача:

ОСОБА_3-
довір. № 240 від 28.01.2008р.,

від
відповідача:

ОСОБА_2
- паспорт НОМЕР_1,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

субє'кта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м. Маріуполь Донецької
області

на
рішення (ухвалу) господарського суду

Донецької області

від

26.03.2008
року

по
справі

№ 34/3пн
(Кододова О.В.)

за
позовом

субє'кта
підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м. Маріуполь Донецької
області

досубє'кта підприємницької діяльності
- фізичної особи ОСОБА_2, м. Маріуполь Донецької області

про

зобов'язання
усунути перешкоди у користуванні майном
суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2, м.
Маріуполь Донецької області суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної
особи ОСОБА_1

В
С Т А Н О В И В:

Рішенням
господарського суду Донецької області від26.03.2008 року   по справі за № 34/3пн відмовлено в
задоволенні позову приватного підприємця ОСОБА_1, м. Маріуполь до ОСОБА_2про
зобов'язання усунути перешкоди у користуванні майном -зняти заборону відчуження
майна, переданого в іпотеку, а саме: частини нежилої будівлі, розташованої за
адресою АДРЕСА_1, основну будівлю В-1 площею 343,4кв.м., а також частини
нежилої будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_1основну будівлю А-1, Б-1,
загальною площею 276,4кв.м.  та  задоволено зустрічну позовну заяву приватного
підприємця ОСОБА_2до приватного підприємця ОСОБА_1 про визнання недійсною угоди
від 20.08.2005року.

Визнано
недійсною угоду від 20.08.2005року .

Не
погоджуючись з винесеним рішенням позивач по справі за первісним позовом
звернувся до Донецького апеляційного госпродарського суду з апеляційною
скаргою, в якій просить частково скасувати рішення суду першої інстанції та
прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги за первісним позовом. В
обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду першої
інстанції фактичним обставинам справи та невірне застосування норм
матеріального права. Заявник апеляційної скарги зазначає, що судом не
встановлено факти стосовно  погашення
позивачем суми пені та суми основного боргу відповідно до п.6.1 договорів №323
та 521.

Відповідач
у відзиві на апеляційну скаргу вимоги скаржника не визнав. Просить суд залишити
апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно  до положень
ст.ст. 81-1, 99 Господарського процесуального кодексу України  здійснювалась
фіксація судового процесу за допомогою технічних засобів.

Розглянувши
матеріали справи, заслухавши представників сторін,  судова колегія встановила наступне.

23
лютого 2005року між ОСОБА_2(позикодавець, іпотекодержатель) та
ОСОБА_1(позивальник, боржник, іпотекодавець) укладено договір іпотеки .

Предметом
цього Договору є передання іпотекодавцем в іпотеку майна, зазначеного в п.3
цього Договору, та забезпечення виконання зобов'язання перед
іпотекодержателем  з поверненням йому
позики, отриманої позичальником відповідно до п. 2 цього Договору, в силу чого
іпотекодержатель має право в разі неповернення позики одержати задоволення
своїх вимог за рахунок майна іпотекодавця, наданого ним в іпотеку, згідно з
умовами цього Договору та Законом України “Про іпотеку”.

Відповідно
до п.2.1 Договору, позикодавець на умовах позики згідно зі ст. ст. 1046-1053 ЦК
України   передав у борг позичальнику
грошові кошти в розмірі 75000грн. Позичальник зобов'язується повернути борг
позикодавцю таким чином: починаючи з 23.03.2005р.  позичальник зобов'язується сплачувати
щомісячно до 23 числа кожного місяця суму грошей у розмірі  1000грн., а в термін до 23.02.2007р.
(кінцевий строк погашення позики сплатити решту суми 52000грн.)

Згідно
п.2.3 Договору позикодавець, якщо винен
в неприйнятті грошових коштів від позичальника  після належного повідомлення про це, а також
позичальник, якщо винен у неповерненні грошових коштів позикодавцю у термін,
встановлений п.п. 2.1 цього Договору, зобов'язаний сплатити неустойку в розмірі
0,5% від суми, що не прийнята позикодавцем або не повернена, чи несвоєчасно
повернена позичальником за кожний день прострочення. Ця умова поширюється і на
випадок  відмови позикодавця від
повернення позики.

Відповідно  до п.2.6 Договору виконання основного
зобов'язання буде здійснюватися у наступному порядку -сплачена  позичальником сума грошових коштів насамперед
зараховується на погашення неустойки (п.п.2.3 Договору),  а після погашення неустойки в повному обсязі
решта сплаченої суми зараховується на погашення позики (п.п. 2.1 Договору)

За
умовами п.3.1 Договору  на забезпечення
виконання Основного зобов'язання (п.2 Договору) іпотекодавець) передає в
іпотеку іпотекодержателю наступне майно:

-
частку нежитлової будівлі, розташованої за адресою. : АДРЕСА_1, загальною площею
1114,7 кв.м., на земельній ділянці Маріупольської міської ради.

На
зазначеній ділянці  розташовано: основна
будівля літ. А-1 (шлакоблок), загальною площею 59,3кв.м., основна будівля літ.
Б-1 (цегла), загальною площею 217,1кв.м., основна будівля літ. В-1, загальною
площею 343,4кв.м., основна будівля літ Г-1 (залізобетонні блоки), загальною
площею 323,9кв.м., підвал літ. Г/п (залізобетонні блоки), загальною площею  171,0кв.м., споруди №№1-3.

За
заявкою власника передається в іпотеку: основна будівля літ. В-1, загальною
площею 343,4кв.м., що складає 31/100 частки.

Відповідно
до п.3.2 Договору, згідно зі ст. 7 Закону України “Про іпотеку” за рахунок
Предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги по
виконанню  Основного зобов'язання у повному
обсязі, зокрема отримати суму позики (п.п. 2.1 Договору) та суму неустойки,
розраховану згідно з п.п. 2.3 цього Договору на час закінчення виконання
Основного зобов'язання.

Договір
іпотеки від 23.02.2005року  посвідчено
нотаріусом Маріупольського  міського
нотаріального округу Донецької області ОСОБА_4, зареєстровано в реєстрі за
№323.

Також
23.02.2005року нотаріусом Маріупольського
міського нотаріального округу Донецької області  ОСОБА_4на підставі ст. 7 Закону України “Про
нотаріат” та у зв'язку з посвідченням цього Договору іпотеки накладена заборона
відчуження частки житлової будівлі, розташованої за адресоюАДРЕСА_1, а саме:
основної будівлі В-1, площею 343,4кв.м. що складає 31/100 частки, яка належить
гр. ОСОБА_1 до припинення Договору іпотеки.

28 березня
2005року між ОСОБА_2(позикодавець, іпотекодержатель) та ОСОБА_1(позивальник,
боржник, іпотекодавець) укладено договір іпотеки (далі Договір), предметом
якого є передача іпотекодавцем в іпотеку майна, зазначеного в п.3  Договору та забезпечення виконання
зобов'язання перед іпотекодержателем  з
повернення поверненням йому позики, отриманої позичальником відповідно до п. 2
Договору.За умовами Договору іпотекодержатель має право в разі неповернення
позики одержати задоволення своїх вимог за рахунок майна іпотекодавця, наданого
ним в іпотеку, згідно з умовами цього Договору та Законом України “Про
іпотеку”.

Відповідно
до п.2.1 Договору, позикодавець на умовах позики згідно зі ст. Ст. 1046-1053 ЦК
України передав у борг позичальнику грошові кошти в розмірі 75000грн., а
позивчальник взяв на себе зобов'зання
повернути борг позикодавцю таким чином: починаючи з 28.04.2005р.
сплачувати щомісячно до 28 числа кожного місяця суму грошей у розмірі  1000грн., а в термін до 28.03.2007р.
(кінцевий строк погашення позики сплатити решту суми 52000грн.)

Пунктом
2.3 Договору передбачено,  якщо
винен  в неприйнятті грошових коштів від
позичальника  після належного
повідомлення про це, а також позичальник, якщо винен у неповерненні грошових
коштів позикодавцю у термін, встановлений п.п. 2.1 цього Договору, зобов'язаний
сплатити неустойку в розмірі 0,5% від суми, що не прийнята позикодавцем або не
повернута, чи несвоєчасно повернута позичальником за кожний день прострочення.
Ця умова поширюється і на випадок
відмови позикодавця від повернення позики.

Відповідно  до п.2.6 Договору виконання основного
зобов'язання буде здійснюватися у наступному порядку -сплачена  позичальником сума грошових коштів насамперед
зараховується на погашення неустойки (п.п.2.3 Договору),  а після погашення неустойки в повному обсязі
решта сплаченої суми зараховується на погашення позики (п.п. 2.1 Договору)

За
умовами п.3.1 Договору  на забезпечення
виконання Основного зобов'язання (п.2 Договору) іпотекодавець  передає в іпотеку іпотекодержателю наступне
майно:

-
частку нежитлової будівлі, розташованої за адресо. : АДРЕСА_1, загальною площею
1114,7 кв.м. на земельній ділянці Маріупольської міської ради.

На
зазначеній ділянці  розташовано: основна
будівля літ. А-1 (шлакоблок), загальною площею 59,3кв.м., основна будівля літ.
Б-1 (цегла), загальною площею 217,1кв.м., основна будівля літ. В-1, загальною
площею 343,4кв.м., основна будівля літ Г-1 (залізобетонні блоки), загальною
площею 323,9кв.м., підвал літ. Г/п (залізобетонні блоки), загальною площею  171,0кв.м., споруди №№1-3. За заявкою
власника передається в іпотеку: основна будівля літ. А-1, літ Б-1 загальною
площею 276,4кв.м., що складає 25/100 частку.

Відповідно
до п.3.2 Договору, згідно зі ст. 7 Закону України “Про іпотеку” за рахунок
Предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги по
виконанню Основного зобов'язання у повному обсязі, зокрема отримати суму позики
(п.п. 2.1 Договору) та суму неустойки, розраховану згідно з п.п. 2.3 цього
Договору на час закінчення виконання Основного зобов'язання

Договір
іпотеки від 28.03.2005року  посвідчено
нотаріусом Маріупольського  міського
нотаріального округу Донецької області ОСОБА_4, зареєстровано в реєстрі за
№521.

Також
28.03.2005року нотаріусом Маріупольського
міського нотаріального округу Донецької області  ОСОБА_4на підставі ст. 7 закону України “Про
нотаріат” та у зв'язку з посвідченням цього Договору іпотеки накладена заборона
відчуження частки житлової будівлі, розташованої за адресоюАДРЕСА_1, а саме:
основної будівлі А-1, Б-1 площею 276,4кв.м. що складає 25/100 частки, яка
належить гр. ОСОБА_1 до припинення Договору іпотеки.

Позивач
за первісним позовом, приватний підприємець ОСОБА_1 просив суд  зобов'язати відповідача, ОСОБА_2  усунути перешкоди у користуванні майном
-зняти заборону відчуження майна, переданого в іпотеку, а саме: частини нежилої
будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_1, основну будівлю В-1 площею
343,4кв.м., а також частини нежилої будівлі, розташованої за адресою
АДРЕСА_1основну будівлю А-1, Б-1, загальною площею 276,4кв.м.

Відповідно
до .4  ст. 22 Господарського
процесуальног кодексу України, позивач вправі до прийняття рішення по справі
змінити підставу або предмет позову.

Матеріали
справи містять заяву позивача про зміну підстав позову (т.1 а.с.86). Як
вбачається з цієї заяви позивач просить суд зобов'зати відповідача  зняти заборону на відчуження майна,
переданого в іпотеку а саме: частини нежилої будівлі, розташованої за адресою
АДРЕСА_1, основну будівлю В-1 площею 343,4кв.м., а також частини нежилої
будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_1основну будівлю А-1, Б-1, загальною
площею 276,4кв.м.

Разом
з тим рішенням місцевого господарського суду відмовлено в задоволені позову
приватного підприємця ОСОБА_1,                          м. Маріуполь до
ОСОБА_2про зобов'язання усунути перешкоди у користуванні майном -зняти заборону
відчуження майна, переданого в іпотеку, а саме: частини нежилої будівлі,
розташованої за адресою АДРЕСА_1, основну будівлю В-1 площею 343,4кв.м., а
також частини нежилої будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_1основну будівлю
А-1, Б-1, загальною площею 276,4кв.м.

Рішення
суду обгрунтовано тим, що позивачем  не
доведено належним чином  погашення
заборгованості по основному зобов'язанню та неустойці. Додані до матеріалів
справи платіжні доручення на які посилається позивач не можуть вважатися
належними доказами тому що не містять інформації яка б підтверджувала погашення
саме заборгованості по спірними договорам, оскільки  наявні між сторонами довгострокові ділові
відносини.   Крім того, за висновками
суду, долучені до матеріалів справи документи
підтверджують факт несвоєчасного погашення позики.

Так,
відповідно до  ст. 11 ЦК України цивільні
права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного
законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за
аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Тому  суд вважає, що між сторонами був укладений
договір позики.

Згідно
ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до
умов Договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а
за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або
інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння
відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо
інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Статтею
629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як
вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, позивач
за первісним позовом не виконував зобов'язання у строк, передбачений договорами
іпотеки.

Відповідно
до п. 2.3 Договорів,  якщо винен  в неприйнятті грошових коштів від
позичальника  після належного
повідомлення про це, а також позичальник, якщо винен у неповерненні грошових
коштів позикодавцю у термін, встановлений п.п. 2.1 цього Договору, зобов'язаний
сплатити неустойку в розмірі 0,5% від суми, що не прийнята позикодавцем або не
повернута, чи несвоєчасно повернута позичальником за кожний день прострочення.

Порядок
погашення  заборгованості відповідно до
ст. 534 Цивільного кодексу визначено умовами Договорів (п.2.6).

Відповідно
до ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за
прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або
договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало
бути виконано.

Виходячи
із сум основного боргу за договорами іпотеки та з урахуванням сум неустойки
згідно умов Договорів за несвоєчасне виконання зобов'язань, позивачу підлягало
сплаті : за договором іпотеки № 323 від 23.02.2005 року -75000,00 грн суми
основного боргу та 68055,00 грн пені, за договором № 521 від від 28.03.05
-75000 основного боргу та 68820 грн. пені.

Відповідно
до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона
повиннадовести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень.

В
якості доказів, які дають підстави
зобов'зати відповідача  зняти
заборону на відчуження майна, переданого в іпотеку, позивач посилається на  платіжні доручення.

Згідно
доданих до матеріалів справи платіжних документів (т.1 а.с. 18-51) позивачем
перераховано відповідачу  по 87000 грн.
за кожним із договорів іпотеки.

Крім
того, до матеріалів справи долучено
договір позики від 20.08.2005 року, згідно якої відповідач передає
позивачу грошові кошти в сумі 104 000 грн.

Як
стверджує відповідач, на  дату підписання
вищеназваної угоди, він знаходився на лікарняному та не міг підписувати
документи. З цих підстав оспорюваним  рішенням
суду визнано недійсною і угоду від 20.08.2005року.

Крім
того, відповідно до ч. 2 ст. 1046 Цивільного кодексу України, договір позики є
укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими
ознаками.

Фактична
передача грошових коштів за договором позики, як стверджує позивач між
сторонами не відбулась. Відповідачем цей факт не спростовано. Доказів передачі
грошових коштів позивачу не надано.

Разом
з тим, має місце перерахування позивачем на рахунок відповідача  суми в розмірі 143000 грн. за договором
позики, що дає підстави вважати  вказану
суму як безпідставно перераховану.

Відповідно
до ст. 601 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється зарахуванням
зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк
виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.
Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Керуючись ст. 601, 1212 Цивільного
кодексу України позивем на адресу відповідача
надіслано заяву про зарахування зустрічних позовних вимог в сумі 143000
грн., що знаходяться у відповідача без достатніх правових підстав в рахунок
погашення зобов'я-зань за договорами іпотеки (по 71 500 грн. за кожним із
договорів).

Відповідно
до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання
грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму
боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а
також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не
встановлений договором або законом.

Разом з тим, умовами   договорів
іпотеки не передбачено стягнення
сум, передбачених  ч. 2 ст. 625
Цивільного кодексу України. Не надано суду і доказів пред'явлення відповідачем
такої вимоги позивачу.

З
урахуванням викладеного, судова колегія дійшла висновку, що позивачем  доведено погашення сум основного боргу та сум
пені за прострочення  виконанняи
зобов'язань за спірними договорами іпотеки, що дає підстави зобов'зати відповідача  зняти заборону на відчуження майна,
переданого в іпотеку а саме: частини нежилої будівлі, розташованої за адресою
АДРЕСА_1, основну будівлю В-1 площею 343,4кв.м., а також частини нежилої
будівлі, розташованої за адресою АДРЕСА_1основну будівлю А-1, Б-1, загальною
площею 276,4кв.м.

Згідно
п.6.1 вищеназваних договорів, при поверненні грошової позики, забезпеченої
Предметом іпотеки, іпотекодержатель, на вимогу іпотекодавця, зобов'язується
протягом двох діб здійснити дії по зняттю заборони на відчуження Предмету
іпотеки. У разі порушення цього терміну без поважних причин іпотекодержатель
сплачує штраф у розмірі 20 грн. за кожний день прострочення.

Господарський
суд помилково дійшов висновку про те , що позивач не звертався до відповідача з
такою вимогою до відповідача. Матеріалами справи підтверджено, що позивач двічі
звертався до відповідача з такою вимогою: 145.12.2007 року та 13.02.2008 року.

Разом
з тим,  суд апеляційної інстанції
погоджується з висновками суду першої інствнції стосовно задоволення
зустрічного позову приватного підприємця
ОСОБА_2до приватного підприємця ОСОБА_1 про визнання недійсною угоди від
20.08.2005року (а.с.15).

Відповідно до ст. 202 Цивільного
Кодексу правочином є дія особи,
спрямована на набуття,  зміну або
припинення цивільних прав та обов'язків.

Загальні вимоги, додержання яких є
необхідним для чинності правочину зазначені у ст.203 ЦК, а саме: зміст  правочину
не може суперечити цьому Кодексу,
іншим актам  цивільного  законодавства,  а   також   моральним
засадам суспільства; волевиявлення
учасника  правочину  має
бути  вільним   і відповідати його внутрішній волі.

Відповідно до ст.204 ЦК правочин є
правомірним,  якщо його  недійсність
прямо  не встановлена законом або
якщо він не визнаний судом недійсним.

Пункт 2 статті 207 ЦК передбачає, що
правочин вважається таким,  що вчинений у
письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Відповідно до
п.4 цієї статті якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не
може підписатися власноручно,  за її
дорученням текст правочину у її присутності підписує інша особа. Підпис іншої
особи  на
тексті  правочину,  що
посвідчується нотаріально,
засвідчується  нотаріусом або
посадовою особою,  яка має право на  вчинення
такої  нотаріальної  дії,
із  зазначенням причин, з яких
текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє. Підпис
іншої   особи  на
тексті  правочину,  щодо
якого  не вимагається  нотаріального
посвідчення,  може  бути   засвідчений відповідною   посадовою
особою   за   місцем
роботи,  навчання, проживання або
лікування особи, яка його вчиняє.

Стаття 209 ЦК передбачає, що
правочин,  який  вчинений
у  письмовій  формі,
підлягає нотаріальному
посвідченню  лише у випадках,  встановлених законом або  домовленістю
сторін. Нотаріальне  посвідчення
правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою,  яка відповідно до закону має право на
вчинення такої нотаріальної дії,  шляхом
вчинення на документі,  в якому викладено
текст правочину, посвідчувального напису. Нотаріальне  посвідчення
може бути вчинене на тексті лише такого правочину,  який відповідає загальним вимогам,
встановленим статтею 203 цього Кодексу.

Згідно пункту 1 статті  654 ЦК
зміна  або  розірвання
Договору  вчиняється в такій самій
формі,  що й договір, що змінюється або
розривається, якщо інше не встановлено
договором  або  законом
чи  не  випливає
із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст.19 Закону України „Про
іпотеку” від 5 червня 2003 року
N 898-IV зміни   і   доповнення
до  іпотечного  Договору
підлягають нотаріальному
посвідченню.

Як
вбачається з долученої до матеріалів справи
копії  виписки з історії хвороби
підписаної завідуючим відділення  Міської
лікарні №5 м. Маріуполя та  лікуючим
лікарем, ОСОБА_2знаходився на лікуванні у неврологічному відділенні ГБ-5 з 19
серпня 2005року та був виписаний 17.09.2005року, що  підтверджує ствердження позивача за
зустрічною позовною заявою той факт, що  що ним не укладалася угода 20.08.2005року.

Крім
того відповідач за зустрічним позовом  у
відзиві від 19.02.2008року зазначає, що у серпні 2005року підприємець ОСОБА_5,
який є партнером як позивача та і відповідача, домовився із відповідачем, з
урахуванням вже погашених позивачем сум, про внесення змін в договірні
відносини. ОСОБА_5 приніс відповідачу вже оформлену угоду від 20.08.2005року,
яка була підписана відповідачем. Позивач підписав угоду і передав екземпляр
відповідача ОСОБА_5. Відповідач за зустрічним позовом просить позовні вимоги
про визнання недійсною угоди від 20.08.2005року задовольнити в частині
договорів іпотеки №323 та №521 і Договору займу у сумі 104000грн. враховуючи
доводи про хворобливий стан в період укладення договорів, а також  інші обставини.

Як
вбачається із угоди від 20.08.2005року (а.с.15) Приватний підприємець ОСОБА_2
„Позикодавець”  та приватний підприємець
ОСОБА_1 „Позичальник”  дійшли згоди, що
станом на 20.08.2005року, раніш отримані грошові кошти Позичальником  від
Позикодавця в розмірі 242000грн. вважати:

-          69000грн. є залишок основної суми
заборгованості на 23.08.2005року згідно умов п.2.1 Договору іпотеки від
23.02.2005року реєстраційний №323;

-          69000грн. є залишок основної суми
заборгованості на 23.08.2005року згідно умов п.2.1 Договору іпотеки від
28.02.2005року реєстраційний №521;

-          104000,00 є сума грошових коштів
переданих за договором позики №б/н від 20.08.2005р.

Тобто
зазначена угода стосується  зміни порядку
виконання Договорів іпотеки від 23.02.2005року реєстраційний №323 та
28.03.2005року реєстраційний №521.

Відповідно
до п.6.5 вищенаведених договорів іпотеки сторони за взаємною згодою можуть
пролонгувати, внести зміни чи доповнення до цих Договорів про внесення змін чи
доповнень, посвідченим нотаріально.

Як
вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами
справи ОСОБА_2 спірну угоду від 20.08.2005року не підписував, а  відповідно до вимог ст.207 ЦК, зазначена
угода не була посвідчена нотаріально як того вимагають статті  654 ЦК , стаття 19 Закону України „Про
іпотеку” від 5 червня 2003 року  N
898-IV.
Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського
процесуального кодексу України, - Донецький апеляційний господарський суд, -

П
О С Т А Н О В И В:

Апеляційну
скаргу приватного підприємця ОСОБА_1, м. Маріуполь -  задовольнити.

Рішення
господарського суду Донецької області від26.03.2008 року   по справі за № 34/3пн -скасувати частково в
частині  відмови в задоволенні позову.

Зобовязати
приватного підприємця ОСОБА_2зняти заборону відчуження майна, переданого по
договору іпотеки № 323 від 23.02.2005 року , а саме: частину нежилої будівлі
розташованої за адресою АДРЕСА_1, основну будівлю В-1 площею 343,4кв.м.

Зобовязати
приватного підприємця ОСОБА_2зняти заборону відчуження майна, переданого по
договору іпотеки № 521 від 28.03.2005 року , а саме: частину нежилої будівлі,
розташованої за адресою АДРЕСА_1,
основну будівлю А-1, Б-1, загальною площею 276,4кв.м.,

В
решті рішення  господарського суду
Донецької області залишити без змін.

Стягнути
з приватного підприємця ОСОБА_2, м. Маріуполь на користь приватного
підприємця  ОСОБА_1, м. Маріуполь 85,00
грн державного мита сплаченого за подачу позовної заяви, 42,50 грн. державого
мита за подачу апеляційної скарги на рішення
господарського суду Донецької області по справі за № 34/3 пн від
26.03.2008 року, 118,00 грн. за інформаційно-технічне забезпечення судового
процесу.

Доручити
господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Повернути
приватному підприємцю  ОСОБА_1, м.
Маріуполь 42,50 грн. державого мита, сплаченого за подачу апеляційної скарги,
як зайве перерахованого.

Постанова
набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може
бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку
через апеляційний господарський суд.

Результати
розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Головуючий          Р.В.
Волков

Судді:          М.Д.
Запорощенко

Г.Я.
Старовойтова

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС