ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

"12" серпня 2008 р. Справа № А20/125-08

Господарський суд Київської області у складі головуючого судді Бабкіної В.М.,

суддів Лопатіна А.В., Щоткіна О.В., розглянувши справу

за позовом

Закритого акціонерного товариства «Альба Україна», м. Бориспіль

до

Бориспільської об’єднаної державної податкової інспекції Київської

області

про

визнання нечинними податкових повідомлень-рішень

секретар судового засідання: Павленко О.Є.

за участю представників:

від позивача

Гарбузова Т.А., доруч. № 1271а від 17.11.2006 р.

Паламарчук О.С., довір. № 899 від 03.07.2008 р.

Дьяконова О.М., довір. № 899 від 03.07.2008 р.

від відповідача

Шепіло І.А., довір. № 117/10 від 15.01.2008 р.

Кучеренко О.Є., довір. № 18622/7/10 від 21.09.2007 р.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 12.08.2008 р. о 14 год. 30 хв. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено на 18.08.2008 р., про що повідомлено сторін після проголошення вступної та резолютивної частини постанови.

Обставини справи:

До господарського суду Київської області надійшла позовна заява Закритого акціонерного товариства «Альба Україна», м. Бориспіль (далі –позивач) до Бориспільської об'єднаної державної податкової інспекції (далі –відповідач) про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 14.04.2008 р. №/2 та №35422320/0.

Ухвалою господарського суду Київської області від 19.06.2008 р. відкрито провадження у даній адміністративній справі.

Водночас позивачем було подано суду клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, яке ухвалою від 19.06.2008 р. було задоволено судом, дію винесених Бориспільською об’єднаною державною податковою інспекцією 14.04.2008 р. податкових повідомлень-рішень № /2 та № 35422320/0 зупинено.

Ухвалою Голови господарського суду Київської області від 07.07.2008 р. задоволено клопотання Бориспільської ОДПІ про призначення колегіального розгляду даної справи, розгляд справи призначений колегіально у складі трьох суддів: головуючий суддя –Бабкіна В.М., судді Карпечкін Т.П., Конюх О.В.

07.07.2008 р. ЗАТ «Альба Україна»було подано господарському суду заяву №910 від 07.07.2008 р. про збільшення позовних вимог, за змістом якої позивач, окрім податкових повідомлень-рішень від 14.04.2008 р., просить суд визнати нечинними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 27.06.2008 р. №/3, №35422320/1 та № 47922320/0.

Одночасно із вказаною заявою про збільшення позовних вимог позивачем було подано клопотання № 908 від 07.07.2008 р. про забезпечення адміністративного позову за збільшеними позовним вимогами, яке було задоволено колегією суддів, дію прийнятих Бориспільською ОДПІ податкових повідомлень-рішень від 27.06.2008 р. №/3, № 35422320/1 та № 47922320/0 зупинено ухвалою від 07.07.2008 р.

Крім того, судом задоволено клопотання Бориспільської ОДПІ від 03.07.2008 р. № 4612/7/10 щодо здійснення фіксування судового процесу технічними засобами.

Ухвалою Голови господарського суду Київської області від 04.08.2008 р. у зв’язку з відпусткою суддів Карпечкіна Т.П. та Конюх О.В. розгляд справи призначений колегіально у складі трьох суддів: головуючий суддя Бабкіна В.М., судді Лопатін А.В. та Щоткін О.В.

У судовому засіданні 12.08.2008 р. представниками позивача подано заяву про зменшення позовних вимог, згідно якої позивач просить скасувати лише податкові повідомлення-рішення від 27.06.2008 р. № /3, № 35422320/1 та № 47922320/0 у зв’язку з їх прийняттям за наслідками розгляду скарг позивача, поданих за процедурою апеляційного оскарження до вищестоящого податкового органу.

Позовні вимоги ЗАТ «Альба Україна», з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог та про зменшення позовних вимог, мотивовані безпідставністю висновків податкового органу щодо визначення товариству податкового зобов’язання з податку на прибуток.

Бориспільська об’єднана державна податкова інспекція проти позовних вимог заперечує, посилаючись на прийняття за наслідками проведеної податковим органом перевірки спірних податкових повідомлень-рішень у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Представниками відповідача подані суду заперечення на позовну заяву від 14.07.2008 р. №4784/7/10 та доповнення до заперечення на позовну заяву від 29.07.2008 р. №5070/7/10.

Представниками позивача у судовому засіданні 31.07.2008 р. були подані письмові пояснення на заперечення Бориспільської ОДПІ на позовну заяву.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

встановив:

02.11.2007 р. працівниками відділу організації та супроводження перевірок великих підприємств управління аудиту юридичних осіб ДПА в Київській області на підставі направлення від 10.09.2007 р. № 238, виданого Бориспільською ОДПІ, було проведено виїзну планову перевірку ЗАТ «Альба Україна»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2006 р. по 30.06.2007 р., результати якої відображено в акті перевірки від 02.11.2007 р. № 596/23-1/22946976.

За результатами розгляду матеріалів перевірки (з урахуванням результатів розгляду скарг ЗАТ «Альба Україна»до Бориспільської ОДПІ та ДПА в Київській області) Бориспільською ОДПІ у квітні 2008 року були прийняті податкові повідомлення-рішення:

-          № /2 від 14.04.2008 р., яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 23 114 894,00 грн. (в т.ч. основний платіж - 12 839 543,00 грн., штрафна (фінансова) санкція - 10 275 351,00 грн.).

-          № 35422320/0 від 14.04.2008 р.. яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 115 506,00 грн. штрафної (фінансової) санкції, незгода товариства з якими і стала підставою для звернення до суду.

Як вбачається з акта перевірки, в порушення пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»ЗАТ «Альба Україна»не нарахувало та не включило до складу валових доходів дохід від продажу акцій власної емісії в сумі 23 734 795,25 грн. (23 735 000 грн. - 204,75 грн.).

Викуплені у ЄБРР у четвертому кварталі 2006 року згідно договору купівлі - продажу акцій № Б-7/2-07 від 25.05.2007 р., укладеного з компанією «Лаона Інвестмент Лімітед» (Велика Британія) (Покупець), ЗАТ «Альба Україна»(Продавець) продало компанії «Лаона Інвестмент Лімітед»273 акції, що становить 10,92 % статутного капіталу ЗАТ «Альба Україна». Номінальна вартість однієї акції становить 0,75 грн. Емітентом вказаних акцій є ЗАТ «Альба Україна». Вартість акцій визначена сторонами в розмірі 4 700 000 дол. США, еквівалент якої на дату складання договору за офіційним курсом НБУ становив 23 735 000 грн.

Дана операція з купівлі - продажу акцій проведена на підставі договору № Б-7/1-07 доручення на продаж цінних паперів від 25.05.2007 р., укладеного ЗАТ «Альба Україна»(Довіритель) з ТОВ «МДМ ФІНАНС»(Повірений), ліцензія Серії АВ №318227 на право здійснення брокерської діяльності, видана Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку України 18.04.2007 р. Згідно даного договору Довіритель доручає, а Повірений приймає на себе зобов'язання за винагороду забезпечити від імені, в інтересах і за рахунок Довірителя продаж 273 штук простих іменних акцій емітента ЗАТ «Альба Україна»номінальною вартістю 0,75 грн. Загальна сума договору щодо продажу цінних паперів становить 4 700 000 дол. США, еквівалент якої на дату складання договору за офіційним курсом НБУ становив 23 735 000 грн.

Відповідно до акту від 26.06.2007 р. прийому - передачі цінних паперів до договору купівлі - продажу акцій № Б-7/2-07 від 25.05.2007 р., Продавець передав, а Покупець прийняв 273 штуки простих іменних акцій емітента ЗАТ «Альба Україна»номінальною вартістю 0,75 грн. кожна, загальна номінальна вартість яких складає 204,75 грн.

В оплату за акції компанія «Лаона Інвестмент Лімітед»перерахувала в липні - вересні 2007 року на рахунок ЗАТ «Альба Україна»4 700 000 дол. США.

На думку податкового органу, в порушення п. 4.1 ст. 4., п.1.27 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»ЗАТ «Альба Україна»не включило до складу валового доходу дохід в сумі перевищення надходжень, отриманих емітентом від продажу власних акцій при вторинному розміщенні.

Бориспільська об’єднана державна податкова інспекція мотивує свою позицію наступним.

Відповідно до пп. 1.28.2 п. 1.28 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»під фінансовою інвестицією розуміють господарську операцію, яка передбачає придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. Фінансові інвестиції поділяються на прямі та портфельні. Прямою інвестицією є господарська операція, яка передбачає внесення коштів або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою.

Відповідно до п. 1.6 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та п. 2.4 Методичних рекомендацій щодо здійснення перевірок суб'єктів господарювання, які використовують цінні папери у фінансово-господарській діяльності, та порядку документування виявлених порушень податкового законодавства (додаток до листа ДПА України від 23.06.2006 р. № 11927/7/23-1017) товари - матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Згідно з п. 3 ст. 165 Господарського кодексу України операції купівлі-продажу цінних паперів здійснюють їх емітенти, власники, а також торговці цінними паперами - посередники у сфері випуску та обігу цінних паперів.

Якщо акції вносяться до статутного фонду підприємства-емітента в обмін на його корпоративні права, таке внесення є прямою інвестицією, сума якої не включається до складу валового доходу цього емітента відповідно до пп. 4.2.5 п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 того ж Закону України валовий доход включає: загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів. іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Підпунктом 4.1.3 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначено, що до валового доходу включаються доходи від операцій, передбачених ст. 7 Закону. Пунктом 7.6 Закону встановлено порядок окремого обліку фінансових результатів від операцій із цінними паперами та деривативами.

Підпунктом 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону визначено, що під терміном «витрати»слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості.

Виходячи з викладеного, податковий орган вважає, що операція з внесення акцій до статутного фонду платника податку є прямою інвестицією, а не придбанням таких акцій, тобто платник податку - емітент, який отримав акції як внесок до статутного фонду не враховує вартість отриманих акцій в складі витрат на придбання акцій при визначенні фінансового результату від операцій з цінними паперами відповідно до п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до пп.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів. понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному ст. 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів. отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж. виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про господарські товариства»акціонерне товариство має право викупити в акціонера повністю оплачені ним акції для їх подальшого перепродажу, розповсюдження серед своїх працівників чи анулювання. Акції може бути викуплено тільки за рахунок коштів, що перевищують статутний фонд, і реалізовано у строк не більше одного року.

Таким чином, на думку податкової інспекції, викуп акцій може розглядатися з двох позицій: як попередня умова анулювання акцій зі зменшенням статутного капіталу; як господарська операція, спрямована на отримання емітентом (підприємством)

прибутку від подальшого продажу акцій.

Відповідно до пп. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валового доходу включаються, зокрема, доходи від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами, борговими зобов'язаннями та вимогами.

Разом з тим, законом передбачено отримання емітентом - платником податку на прибуток такого виду доходу від здійснення операцій з розміщення (продажу) цінних паперів як «емісійний дохід»- сума перевищення надходжень, отриманих емітентом від продажу власних акцій або інших корпоративних прав та інвестиційних сертифікатів над номінальною вартістю таких акцій або інших корпоративних прав та інвестиційних сертифікатів (при їх первинному розміщенні), або над ціною зворотного викупу при повторному розміщенні інвестиційних сертифікатів та акцій інвестиційних фондів (п. 1.27. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»).

Таким чином відповідач дійшов висновку, що сума перевищення надходжень, отриманих емітентом при розміщенні власних акцій нової емісії над номінальною вартістю таких акцій, включається до валового доходу емітента - платника податку на прибуток як дохід з інших джерел згідно з пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Проте суд вважає такий висновок податкового органу помилковим, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, в акті перевірки від 02.11.2007 р. № 596/23-1/22946976 (аркуш акта 29) Бориспільською ОДПІ зроблено висновок про ненарахуваня та невключення до складу валових доходів ЗАТ «Альба Україна»емісійного доходу від продажу акцій власної емісії в сумі 23 734 795,25 грн.

У рішенні про результати розгляду скарги від 03.04.2008 р. № 406/10/25-017/34-269 Державною податковою адміністрацією в Київській області зазначено, що в порушення п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»ЗАТ «Альба Україна»не нарахувало та не включило до складу валових доходів дохід від продажу акцій власної емісії в сумі 23 734 795,25 грн.

Отже, як обґрунтовано вказує позивач, в рішенні про результати розгляду скарги від 03.04.2008 р. № 406/10/25-017/34-269 Державна податкова адміністрація в Київській області, на відміну від акту від 02.11.2007 року № 596/23-1/22946976, отриманий ЗАТ «Альба Україна»дохід від продажу акцій власної емісії вже не трактує як емісійний дохід.

Відповідно до п. 1.27 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»емісійний дохід - сума перевищення надходжень, отриманих емітентом від продажу власних акцій або інших корпоративних прав та інвестиційних сертифікатів, над номінальною вартістю таких акцій або інших корпоративних прав та інвестиційних сертифікатів (при їх первинному розміщенні), або над ціною зворотного викупу при повторному розміщенні інвестиційних сертифікатів та акцій інвестиційних фондів.

Суд вважає слушним посилання позивача на те, що за змістом наведеної норми закону емісійний дохід виникає в емітента при первинному розміщенні (емісії) акцій, корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів або при повторному розміщенні інвестиційних сертифікатів та акцій інвестиційних фондів.

Крім того, згідно зі ст. 1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»емісія - установлена законодавством послідовність дій емітента щодо випуску та розміщення емісійних цінних паперів шляхом укладення цивільно-правового договору з першим власником - особою, яка отримала цінні папери у власність безпосередньо від емітента.

Між тим, ЗАТ «Альба Україна»здійснювало за договором № Б-7/2-07 від 25.05.2007 року та договором доручення № Б-7/1-07 від 25.05.2007 р. операції з продажу акцій.

Як зазначає позивач, і не заперечує відповідач, емісія акцій ЗАТ «Альба Україна»номінальною вартістю 75 копійок в кількості 1000 штук на загальну суму 750 грн. була здійснена 19 липня 1999 року, про що свідчить свідоцтво про реєстрацію випуску цінних паперів від 19.07.1999 р., реєстраційний № 600/10/1/99, видане Управлінням державної комісії з цінних паперів та фондового ринку в м. Києві та Київській області, долучене до матеріалів справи у додатку до позовної заяви.

Додаткова емісія акцій ЗАТ «Альба Україна» номінальною вартістю 75 копійок в кількості 1500 штук на загальну суму 1125 грн. була здійснена 25 жовтня 2002р.

З урахуванням додаткової емісії акцій товариство загалом здійснило випуск 2500 штук простих іменних акцій номінальною вартістю 75 копійок на загальну суму 1875 грн., що засвідчено свідоцтвом про реєстрацію випуску цінних паперів від 25.10.2002 р, реєстраційний № 383/10/1/2002, виданим Управлінням державної комісії з цінних паперів та фондового ринку в м. Києві та Київській області (долучене до матеріалів справи у додатку до позовної заяви).

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»емісія цінних паперів та їх розміщення є первинним ринком цінних паперів, а сукупність правовідносин, пов'язаних з обігом цінних паперів, здійснюється на вторинному ринку.

Таким чином операція з продажу ЗАТ «Альба Україна»акцій власної емісії компанії «Лаона Інвестмент Лімітед»є не первинним розміщенням акцій (емісією), а є операцією з обігу акцій на вторинному ринку цінних паперів.

Відповідно до статті 32 Закону України «Про господарські товариства»акціонерне товариство має право викупити в акціонера повністю оплачені ним акції для їх подальшого перепродажу, розповсюдження серед своїх працівників чи анулювання.

Як зазначає ЗАТ «Альба Україна», товариство здійснило викуп 273 штук акцій власної емісії в Європейського банку реконструкції та розвитку за договором купівлі-продажу акцій № 129К/06 від 14.09.2006 р. за 4 700 000 дол. США (23 735 000 грн.) з метою подальшого перепродажу.

30.10.2006 р. позивач перерахував в оплату за акції грошові кошти на рахунок комісіонера - АБ «ІНГ Банк «Україна», які згідно Договору комісії № 128К/06 від 14.09.2006 р. належать Європейському банку реконструкції та розвитку.

Перехід права власності на акції від Європейського банку реконструкції та розвитку до ЗАТ «Альба Україна» підтверджено випискою з Реєстру власників станом на 24.01.2007 року, складеною ТОВ «Реєстраційна компанія «Дисконт», про що вказано в акті перевірки.

Зазначені вище акції ЗАТ «Альба Україна»продало компанії «Лаона Інвестмент Лімітед» за договором № Б-7/2-07 від 25.05.2007 р. за ціною 4 700 000 дол. США (23 735 000 грн.). Операція з продажу акцій була здійснена за договором доручення №Б-7/1-07 від 25.05.2007 р, укладеним ЗАТ «Альба Україна» з ТОВ «МДМ Фінанс». ЗАТ «Альба Україна»передало 273 акції Компанії «Лаона Інвестмент Лімітед»за актом прийому-передачі цінних паперів від 26.06.2007 р.

В оплату за акції компанія «Лаона Інвестмент Лімітед»в період з 23.07.2007 р. до 03.09.2007 р. перерахувала ЗАТ «Альба Україна»грошові кошти на загальну суму 4 700 000 дол. США (23 735 000 грн.).

Тобто фактичні обставини щодо проведеної позивачем операції викладаються сторонами даної адміністративної справи однаково. Натомість позивач та відповідач по-різному тлумачать зміст даної операції і застосовують до неї різні правові норми, що тягнуть за собою різні правові наслідки з точки зору оподаткування результатів такої операції.

Відповідно до п. 1.6 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та п. 2.4 Методичних рекомендацій щодо здійснення перевірок суб'єктів господарювання, які використовують цінні папери у фінансово-господарській діяльності, та порядку документування виявлених порушень податкового законодавства (Додаток до листа ДПА України від 23 червня 2006 р. № 11927/7/23-1017) будь-які операції з цінними паперами, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення, визнаються товаром.

Відповідно до п.п.7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів від операцій з цінними паперами у розрізі окремих видів цінних паперів.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Всупереч зазначеному відповідачем при розрахунку фінансового результату від операцій з акціями до складу витрат віднесено номінальну вартість акцій ЗАТ «Альба Україна», що не відповідає нормам, визначеним абзацом 5 вказаного підпункту 7.6.1 п. 7.6 статті 7, а також приписам п. 1.27 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Оскільки позивач здійснив викуп 273 штук акцій власної емісії в Європейського банку реконструкції та розвитку з метою подальшого перепродажу, а не анулювання (погашення), то витрати ЗАТ «Альба Україна», понесені на придбання акцій в сумі 23 735 000 грн. за договором купівлі-продажу акцій № 129К/06 від 14.09.2006 р., відповідно до п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»включаються до складу витрат при розрахунку фінансового результату від операцій з акціями.

При цьому суд наголошує на тому, що у долучених до матеріалів справи документах та в процесі судового розгляду відповідачем по-різному визначалася здійснена товариством операція викупу акцій власної емісії: як емісійний дохід від продажу акцій власної емісії; як дохід від продажу акцій власної емісії; як унесення акцій до статутного фонду платника податку, що вважається відповідачем прямою інвестицією, а не придбанням таких акцій.

З приводу останнього визначення слід зауважити, що згідно приписів п.п. 1.28.2 п. 1.28 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»під фінансовою інвестицією слід розуміти господарську операцію, яка передбачає придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. Пряма інвестиція - господарська операція, яка передбачає внесення коштів або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою.

Як зазначає позивач в поясненнях на заперечення проти позову, у даному випадку не мало місця ані внесення акцій, ані внесення коштів до статутного фонду товариства, оскільки акції вже були розміщені в статутному фонді товариства, і, відповідно, мала місце операція із зворотного викупу акцій товариства.

У податковому обліку товариства у четвертому кварталі 2006 р. зазначена операція не відображена, оскільки норми п.п. 7.6.1. п. 7.6 ст.7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»не поширюються на операції з зворотного викупу корпоративних прав або цінних паперів.

Крім того, відповідно до п. 2.8 Методичних рекомендацій щодо здійснення перевірок суб'єктів господарювання, які використовують цінні папери у фінансово-господарській діяльності, та порядку документування виявлених порушень податкового законодавства (Додаток до листа ДПАУ від 23 червня 2006 р. № 11927/7/23-1017) при викупі цінних паперів за ціною, що дорівнює або перевищує їх номінальну вартість, жодних податкових наслідків у платника податків - емітента таких цінних паперів не виникає.

Як вбачається з матеріалів справи, номінальна вартість викуплених акцій становить 204 грн. 75 коп., а придбання ЗАТ «Альба Україна»акцій у ЄБРР за договором купівлі-продажу №129К/06 від 14.09.2006 р. відбулося за ціною, вище їх номінальної вартості. Тому позивач обґрунтовано не відобразив зазначену операцію у податковому обліку з огляду на те, що дана операція не була завершеною, оскільки акції були викуплені для їх подальшого перепродажу.

Як зазначають і позивач, і відповідач, стаття 32 Закону України «Про господарські товариства»встановлює строк не більше 1 року для подальшого перепродажу викуплених акціонерним товариством акцій. Акції, викуплені товариством, не є голосуючими, тому законодавець передбачає, що на протязі року ці акції повинні бути або перепродані, або погашені шляхом анулювання з одночасним зменшенням статутного капіталу.

Матеріали справи свідчать про те, що у другому кварталі 2007 року ЗАТ «Альба Україна»реалізувало зазначені вище 273 акції компанії «Лаона Інвестмент Лімітед», відобразивши цю операцію у податковому обліку товариства у другому кварталі 2007 року.

В обґрунтування правомірності такого відображення позивач зазначає, що відповідно до п. 1.6 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та п.2.4 Методичних рекомендацій щодо здійснення перевірок суб'єктів господарювання, які використовують цінні папери у фінансово-господарській діяльності, та порядку документування виявлених порушень податкового законодавства (Додаток до листа ДПАУ від 23 червня 2006 р. N 11927/7/23-1017) будь-які операції з цінними паперами, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення, визнаються товаром; відповідно до п. 1.31 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»мала місце операція з продажу товару (акцій), а також, що відповідно до п.п. 4.1.3. п. 4.1 статті 4 Закону валовий дохід включає операції, передбачені ст. 7, а пп. 7.6.1 п.7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»містить роз'яснення щодо оподаткування операцій з цінними паперами.

Згідно пп. 7.6.1 п.7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до валового доходу включається фінансовий результат від операцій з цінними паперами. У випадку ЗАТ «Альба Україна»фінансовий результат від продажу акцій, який визначається співвідношенням витрат та доходів платника податку за операціями з цінними паперами, є нульовим, і, відповідно, база для оподаткування є відсутньою.

Щодо встановленого перевіркою непроведення ЗАТ «Альба Україна»зменшення валових витрат на вартість безоплатно отриманих товарів суд зазначає наступне.

На підставі договорів купівлі-продажу, копії яких додані до позовної заяви загалом на 259 аркушах, ЗАТ «Альба Україна»отримувало товари для використання в господарській діяльності товариства, у зв’язку з чим згідно п. 11.2 ст. 11 та п. 5.1, п.п. 5.2.1 п 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»їх вартість була віднесена до складу валових витрат у відповідних податкових періодах, на які припадала перша подія (отримання товарів), що відповідає вимогам цього Закону.

Оскільки договори купівлі-продажу передбачають передачу прав власності на товари за грошову компенсацію, то товари, отримані ЗАТ «Альба Україна»відповідно до таких договорів, не вважаються безоплатно наданими згідно з пунктом 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств»не містить норми, яка б зобов'язувала платника податку зменшувати або коригувати валові витрати на суми товарів, віднесених ним до валових витрат по першій з подій (оприбуткування товару), у разі не оплати товарів у межах строку позовної давності.

Оскільки ЗАТ «Альба Україна» по закінченні терміну позовної давності не розрахувалося з постачальниками за отримані згідно вказаних договорів товари, то відповідно до підпункту 1.22.1 п. 1.22 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в тих податкових періодах, на які припало закінчення терміну позовної давності, товариство визнало суми заборгованості за цими товарами безповоротною фінансовою допомогою.

Відповідно до п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку»ЗАТ «Альба Україна»включило суми зазначеної безповоротної допомоги до складу валових доходів та оподаткувало у встановленому порядку відповідно до вимог чинного законодавства. При цьому одержання безповоротної фінансової допомоги не передбачає будь-яких витрат у грошовій та матеріальній формі і не тягне за собою завищення валових витрат.

Щодо висновку податкового органу про завищення товариством валових витрат на суму витрат, які не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг), та витрат, не підтверджених відповідними розрахунковими документами, суд вважає за необхідне відзначити таке.

В акті перевірки від 02.11.2007 р. № 596/23-1/22946976 Бориспільською ОДПІ був зроблений висновок, що в порушення вимог п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»підприємством у 2006 році до складу валових витрат віднесено витрати, які не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг), витрати не підтверджені відповідними розрахунковими документами: у ІІ кв. 2006 р. в сумі 590 790 грн.; у ІІІ кв. 2006 р. в сумі 590 790 грн.; у IV кв.2006 р. в сумі 590790 грн.; у І кв. 2007 р. в сумі 590790 грн.; у II кв. 2007 р. в сумі 590790 грн.

Як обґрунтовано зазначає у позовній заяві товариство, пункти 5.3-5.7 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не містять чіткого посилання, що віднесення до складу валових понесених витрат за отримані маркетингові послуги, є неправомірним.

Згідно п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону валові витрати мають бути підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

ЗАТ «Альба Україна»надало для перевірки, що не заперечується відповідачем, усі відповідні первинні, розрахункові та платіжні документи, які засвідчують факти надання маркетингових послуг з дослідження ринку лікарських препаратів на території різних областей України за період, що перевірявся (договори, акти наданих послуг, звіти про маркетингові дослідження).

Разом з цим, в акті перевірки від 02.11.2007 р. зазначено, що усі дослідницькі проекти належить виконувати у повній відповідності з Стандартами якості маркетингових досліджень Української асоціації досліджень (УАМ), затверджені III міжнародною науково-практичною конференцією УАМ 23.02.2002 р.

Суд зазначає, що Стандарти якості маркетингових досліджень, видані Українською асоціацією досліджень № СОУ 91.12.0-1-2002, затверджені III міжнародною науково-практичною конференцією УАМ 23.02.2002 р. є офіційним виданням Всеукраїнської громадської організації УАМ, і не є нормативним документом.

Водночас Державна податкова адміністрація України у листі від 08.04.2008 р. № 3146/6/15-016 «Щодо включення витрат на маркетинг до складу валових витрат»повідомляє, що діючим законодавством не встановлено конкретного переліку документів для підтвердження витрат на маркетинг.

Отже, для підтвердження включення витрат на маркетинг до складу валових витрат необхідні документи, оформлені відповідно до вимог, встановлених статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні", зокрема:

- документи, що підтверджують факт отримання маркетингових послуг від іншої особи;

- документи, що підтверджують зв'язок понесених витрат із господарською діяльністю платника податку.

Зазначену позицію ДПА України в подальшому довела до податкових органів України листом від 29.07.2008 р. № 15176/7/15-0217.

Враховуючи викладене, безпідставним є посилання перевіряючих на те, що витрати на маркетингові послуги, включені ЗАТ «Альба Україна»до складу валових витрат, не підтверджені відповідними розрахунковими документами.

Відповідно до статті 67 Конституції України кожен зобов’язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Згідно з приписами статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій, бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач як суб'єкт владних повноважень правомірності прийнятих ним спірних рішень не довів, доказів, які б спростували доводи позивача, суду не надав, у зв’язку з чим вимоги позивача підлягають задоволенню.

З приводу збільшення та зменшення ЗАТ «Альба Україна»розміру позовних вимог суд вважає за необхідне зазначити, що податкові повідомлення-рішення Бориспільської ОДПІ № /3 від 27.06.2008 р. про нарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток з урахуванням штрафних санкцій в сумі 23 114 894 грн., у тому числі 12 839 543 грн. основний платіж, 10 275 351 грн. штрафні санкції; № 35422320/1 від 27.06.2008 р. про нарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток з урахуванням штрафних санкцій в сумі 115 506,00 грн.; № 47922320/0 від 27.06.2008 р. про нарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 221,13 грн., у тому числі 51,13 грн. основний платіж, 170 грн. штрафні санкції, були прийняті відповідачем по закінченню процедури апеляційного оскарження попередньо прийнятих рішень податкового органу із залишенням без задоволення скарг платника.

При цьому збільшення податку на прибуток із суми 204,75 грн. відповідно до рішення ДПА України від 11.06.2008 р. № 5873/6/25-0115, на підставі якого було видане податкове повідомлення-рішення Бориспільської ОДПІ № 47922320/0 від 27.06.2008 р., здійснено податковим органом, виходячи з мотивів, викладених в акті перевірки, що вже досліджувалися судом.

В доповненнях до заперечення на позовну заяву 29.07.2008 р. № 5070/7/10 Бориспільська ОДПІ роз’яснила, що з метою доведення до платника податків граничного терміну сплати податкового зобов'язання, зазначеного в раніше надісланому податковому повідомленні (у разі, якщо сума податкового зобов'язання за результатами розгляду скарги збільшується або залишається без змін, а раніше надіслане податкове повідомлення не відкликається), податковим органом складається та надсилається (вручається) платнику податків податкове повідомлення, яке має номер первинного податкового повідомлення, при цьому через дріб проставляється номер скарги, щодо якої воно складене, та визначається новий граничний термін сплати податкового зобов'язання.

У зв’язку з цим позивач відмовився від вимоги про скасування податкових повідомлень-рішень Бориспільської об'єднаної державної податкової інспекції Київської області № /2 від 14.04.2008 р. та № 35422320/0 від 14.04.2008 р.

З урахуванням викладеного, оскільки суд дійшов висновку щодо обґрунтованості вимог позивача, визнанню нечинними у даній справі підлягають податкові повідомлення-рішення від 27.06.2008 р. № /3, від 27.06.2008 р. № 35422320/1, від 27.06.2008 р. № 47922320/0.

Судові витрати відповідно до вимог частини 1 статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України присуджуються позивачеві з Державного бюджету України відповідно до задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене, керуючись ст. 124 Конституції України, статтями 71, 94, 158 –163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Позовні вимоги задовольнити повністю.

2.          Визнати нечинними податкові повідомлення-рішення Бориспільської об'єднаної державної податкової інспекції

від 27.06.2008 р. № /3,

від 27.06.2008 р. № 35422320/1,

від 27.06.2008 р. № 47922320/0.

3.Стягнути з Державного бюджету України на користь Закритого акціонерного

товариства «Альба Україна»3 (три) грн. 40 коп. судового збору.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 КАС України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими статтями 185-187 КАС України.

Головуючий суддя                                                            Бабкіна В.М.

Суддя                                                                                Лопатін А.В.

Суддя                                                                                Щоткін О.В.

Дата складення та підписання постанови в повному обсязі –18.08.2008 року.