ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.08 Справа № 20/310/08

Суддя Гандюкова Л.П.

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Наш дім”, м.Запоріжжя

до Акціонерного банку “Металург”, м.Запоріжжя

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Українська транспортна компанія”, м.Запоріжжя

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області, м.Запоріжжя

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Гандюкова Л.П.

Представники сторін:

Від позивача – Дука Ю.В. (дов. №141 від 18.06.2008р.);

Від відповідача – Хільченко С.С. (дов. №10/008-90 від 06.05.2008р.);

Від ТОВ “Укртранс” - Дука Ю.В. (дов. №999 від 28.05.2008р.);

Від Підрозділу примусового

виконання рішень ВДВС – Сулаков Е.І. –у судовому засіданні 10.07.2008р.

(довіреність №2/12 від 12.11.2007р.);

СУТНІСТЬ СПОРУ:

Заявлений позов про визнання виконавчого напису нотаріуса №420 від 17.04.2008р. щодо договору іпотеки від 16.12.2005р. таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду від 19.05.2008р. позовна заява прийнята до розгляду, порушено провадження у справі № 20/310/08, судове засідання призначено на 26.06.2008р. Ухвалою суду від 26.06.2008р. на підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено на 10.07.2008р. Ухвалою від 10.07.2008р. на підставі ст.69 ГПК України за клопотанням сторін строк вирішення спору у справі продовжений до 16.08.2008р., в порядку ст.27 ГПК України до участі у справі залучено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні: позивача –ТОВ “Українська транспортна компанія”, відповідача –Підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області та виключено з числа третіх осіб Комунарський ВДВС Запорізького МУЮ, цією ж ухвалою розгляд справи відкладено на 16.07.2008р.

16.07.2008р. справу розглянуто, за згодою представників сторін та третьої особи оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивачем надано заяву про уточнення позовної заяви, яка в порядку ст.22 ГПК України прийнята судом. Предметом розгляду є уточнені позовні вимоги, які мотивовані наступним.17.04.2008р. приватним нотаріусом Федченко Т.О. було здійснено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №420, щодо договору іпотеки від 16.12.2005р. за реєстровим №10016. ТОВ “Наш дім” не укладало з АБ “Металург” договору іпотеки за зазначеним номером та датою. За цим зареєстрованим в реєстрі номером та даною було підписано договір про внесення змін до нотаріально посвідченого іпотечного договору №08-04/0334-МП/К від 31.08.2004р., згідно з яким ТОВ “Наш дім” (відповідач) виступало майновим поручителем ТОВ “Укртранс” (третя особа). Здійснюючи виконавчий напис, нотаріус помилково послався та зазначив реквізити іншого документу, а не того, за яким повинно було проводитись стягнення. Такі дії нотаріуса є грубим порушенням, та доказом того, що він неуважно працює з наданими йому документами при виконанні нотаріальних дій. Так, нотаріус грубо порушив п.284 розділу 32 “Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004р. за №283/8882, яким передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо стягувачем подані документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. АБ “Металург” при зверненні до нотаріуса щодо здійснення виконавчого напису, не повідомив останнього про те, що саме 27.03.2008р. банком було подано до господарського суду Запорізької області позовну заяву до ТОВ “Укртранс” про стягнення грошових коштів у розмірі 2 287 300,75 грн., за якою 28.03.2008р. порушено провадження у справі №28/162/08. Тобто, виконавчий напис було вчинено тоді, коли судом вже було порушено провадження по справі про стягнення коштів, забезпеченням яких є теж саме майно, на яке звернуто стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, АБ “Металург” приховав факт існування судового спору щодо суми заборгованості ТОВ “Укртранс”, тобто відсутності факту її безспірності. Цим відповідач ввів нотаріуса в оману, внаслідок чого останній порушивши вимоги чинного законодавства, належним чином не перевірив без спірність заявленої вимоги та здійснив виконавчий напис. Відповідач, в свою чергу, після здійснення напису не відмовився від своїх позовних вимог, а продовжує наполягати на стягненні заборгованості у судовому порядку не зважаючи на те, що у виконавчій службі вже знаходиться на виконанні виконавчий документ щодо тієї ж самої заборгованості. Позивач вважає, що Банк мав би право звернутися до нотаріуса для здійснення виконавчого напису лише в тому випадку, коли судове рішення не буде виконано та у відповідності до вимог Закону України “Про виконавче провадження”. В даному випадку АБ “Металург” в порушення вимог чинного законодавства намагається задовольнити свої вимоги у подвійному розмірі. Позивач дізнався про свої порушені права, отримавши постанову Комунарського ВДВС від 25.04.2008р. щодо реалізації заставленого майна, а саме 05.05.2008р. За виконавчим документом майно описано та арештовано згідно з актом опису й арешту майна від 05.05.2008р. Розпочата процедура по оцінці та підготовки щодо реалізації майна. На підставі ст.50 Закону України “Про нотаріат”, ст.ст.1,55,56,57 ГПК України просить позов задовольнити, визнати виконавчий напис №420 від 17.04.2008р., вчинений нотаріусом Федченко Т.О., щодо договору іпотеки від 06.12.2005р. таким, що не підлягає виконанню.

Позивач надав клопотання про застосування заходів по забезпеченню позову шляхом призупинення стягнення на підставі виконавчого напису до набрання чинності рішенням у справі №20/310/08. Клопотання судом відхилено як необґрунтоване.

У судовому засіданні 16.07.2008р. позивачем заявлено усне клопотання про зупинення виконавчого провадження за виконавчим написом від 17.04.2008р., зареєстрованого в реєстрі за №420, до моменту вирішення судової справи №28/162/08. Клопотання судом відхилено як необґрунтоване. Позивач не позбавлений можливості заявити клопотання в межах провадження у справі №28/162/08.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, вважає його безпідставним та необґрунтованим з наступних підстав. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. зі змінами та доповненнями “Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів” встановлено чіткий перелік документів, які подаються для одержання виконавчого напису нотаріуса: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання. На підтвердження безспірності вимоги АБ “Металург” при подання заяви на вчинення виконавчого напису, нотаріусу був наданий детальний розрахунок заборгованості та поштові повідомлення про невиконання зобов’язань основному боржнику ТОВ “Укртранс” та іпотекодавцю –ТОВ “Наш дім”. Виконавчий напис, оспорюваний позивачем, відповідає вимогам пункту 287 Інструкції “Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України” та ст.19 Закону України “Про виконавче провадження”. Відповідач зазначив, що неправильне зазначення номеру та дати договору не тягне за собою недійсність виконавчого напису. Просить у позові відмовити.

Представник третьої особи –Підрозділу примусового виконання рішень відділу державного виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області, який був присутній у судовому засіданні 10.07.2008р., усно пояснив, що по спірному виконавчому напису порушено виконавче провадження, оскільки зміст виконавчого напису відповідає чинному законодавству, не виникає сумнівів щодо об’єктів нерухомості, на які звернено стягнення, були відсутні підстави для відмови в порушенні виконавчого провадження. У судове засідання 16.07.2008р. представник третьої особи не з’явився.

Представник ТОВ “Українська транспортна компанія” у судовому засіданні 16.07.2008р. усно пояснив, що позовні вимоги підтримує у повному обсязі. Наступного дня після оголошення судом вступної та резолютивної частини рішення –17.07.2008р., та під час підготовки рішення у повному обсязі, судом отримано письмове пояснення третьої особи, згідно з яким позовні вимоги підтримано з тих же підстав, що викладені позивачем.

Розглянувши матеріали справи та вислухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, суд

ВСТАНОВИВ:

31.08.2004р. між АК “Металург” (Іпотекодержатель, відповідач у справі) та ТОВ “Наш дім” (Іпотекодавець, позивач) було укладено іпотечний договір №08-04/0334-МП/К, відповідно до умов якого іпотекою забезпечено виконання позивачем, який є майновим поручителем за ТОВ “Українська транспортна компанія” (Позичальник, третя особа у справі), всіх зобов’язань позичальника за кредитним договором №08-04/0334-К від 31.08.2004р., що укладений між відповідачем та третьою особою. Зобов’язання складаються з суми кредиту, відсотків за кредитним договором, комісій неустойки (штрафу, пені), інших платежів, передбачених кредитним договором та збитків. Строк зобов’язань за кредитним договором: по 28.08.2007р.

До іпотечного договору було укладено додаткову угоду №1 від 15.09.2004р., додаткову угоду №2 від 17.01.2005р., договір про внесення змін №3 від 21.11.2005р., договір про внесення змін №2 від 16.12.2005р.

З урахуванням додаткової угоди №1 від 15.09.2004р. до іпотечного договору розмір основної суми зобов’язання за кредитним договором склала 2 300 000.

Згідно з п.1.2 (п.п.1.2.1, 1.2.2) предметом іпотеки є нерухоме майно, розташоване за адресою: м.Запоріжжя, вул..Радгоспна, 61 та вул..Радгоспна 57а, яке належить відповідачу на праві власності. З урахування договору про внесення змін №2 від 16.12.2005р. до іпотечного договору сторони на підставі взаємної згоди визначили, що вартість майна, зазначеного в п.1.2 , яке є предметом іпотеки, складає 1 973 010,00 грн.

Договір іпотеки 31.08.2004р. посвідчено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу та зареєстровано в реєстрі за №3205.

17.04.2008р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Федченко Т.О. на підставі ст.87 Закону України “Про нотаріат” та п.1 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №420, про звернення стягнення на нежитлову нерухомість, що знаходиться за адресою: м.Запоріжжя, вул.Радгоспна, 61 та вул.Радгоспна 57а, та належить на праві власності ТОВ “Наш дім”. В написі зазначено, що зазначена нерухомість передана до іпотеки АБ “Металург” на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом 16.12.2005р. за реєстром №10016, строк платежу за яким настав 09.11.2007р. За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, пропонувалося задовольнити вимоги банку у розмірі 2 287 300,55 грн.

Постановою Комунарського Відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції від 25.04.2008р. за зазначеним виконавчим написом приватного нотаріуса відкрито виконавче провадження про звернення стягнення на вищезазначену нежитлову нерухомість.

05.05.2008р. державним виконавцем при примусовому виконанні виконавчого напису №420 від 17.04.2008р. про звернення стягнення на не житлову нерухомість складено Акт опису й арешту майна серія АА №860776.

04.06.2008р. виконавче провадження по виконанню виконавчого напису приватного нотаріусу №420 відповідно до постанови про передачу матеріалів виконавчого провадження прийнято до виконання Підрозділом примусового виконання рішень відділу держаної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області.

Постановою від 17.06.2008р. призначено експертів для участі у виконавчому провадженні по примусовому виконання виконавчого напису для надання висновку з питань ринкової вартості майна, описаного актом опису й арешту майна серії АА№860776 від 05.05.2008р.

28.03.2008р. господарським судом Запорізької області порушено провадження у справі №28/162/08 за позовом АБ “Металург” до ТОВ “Українська транспортна компанія” про стягнення суми 2 287 300,55 грн. за кредитним договором № 08-04/0334-К від 31.08.2004р. Станом на 16.07.2008р. справа №28/162/08 по суті не розглянута.

Позивач звернувся з позовом до суду з вимогами визнати зазначений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню на тих підставах, що він здійснений з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: нотаріус при здійснені напису зазначив реквізити (дата та номер) не того договору, за яким повинно було проводитись стягнення, АБ “Металург” не повідомив нотаріуса про порушення 28.03.2008р. провадження у справі №28/162/08, чим ввів його в оману, внаслідок чого нотаріус належним чином не перевірив безспірність заявленої вимоги та вчинив виконавчий напис.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, оцінивши докази, вислухавши доводи представників сторін, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

В силу ст. 50 Закону України “Про нотаріат” спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Згідно з ст.87 Закону України “Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положеннями ст.89 зазначеного Закону встановлено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають

витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

В оспорюваному виконавчому написі нотаріуса зазначено, що нерухомість, на яку звертається стягнення, передана до іпотеки АБ “Металург” на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом 16.12.2005р. за реєстром №10016.

Із матеріалів справи слідує, що зазначені дату та реєстровий номер нотаріального посвідчення має договір про внесення змін №2 від 16.12.2005р. до іпотечного договору №08-04/0334-МП/К від 31.08.2008р.

При поданні позовної заяви ТОВ “Наш дім” зазначив приватного нотаріуса Федченко Т.О., який здійснив спірний виконавчий напис, як третю особу та направив йому копію позовної заяви.

Клопотання про залучення приватного нотаріуса в якості третьої особи судом було відхилено. Разом з тим, судом отримано письмове пояснення від приватного нотаріуса, який по суті спору пояснив наступне. Реєстраційний номер договору іпотеки дійсно було зазначено в тексті виконавчого напису помилково, а саме: вказано номер та дату одного з договорів про внесення змін до договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом 31.08.2004р. за №3205. Таким чином, сталася технічна помилка, виконавчий напис вчинено саме на договорі іпотеки, до якого були підшиті і договори про внесення змін, яких всього чотири, та які є його невід’ємними частинами. На виконанні у державній службі знаходяться всі ці документи, прошиті в один документ та скріплені печаткою нотаріуса та його підписом. АБ “Металург” в підтвердження безспірності заборгованості надав повідомлення про необхідність погасити заборгованість та докази їх отримання позивачем. Виконавчий напис було вчинено з суворим додержанням форми №84, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 10.01.2005р. за №1/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10.01.2005р. за №17/10297. Про існування судового спору стосовно майна, переданого в іпотеку, приватному нотаріусу відомо не було.

Відповідно до ст.88 Закону України “Про нотаріат” нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Дані приписи кореспондуються з п.п.283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004р. за №283/8882, якими передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно з ст.1 “Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172, Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Матеріали справи свідчать, що АБ “Металург” направив іпотекодавцю ТОВ “Наш дім” та боржнику ТОВ “Українська транспортна компанія” повідомлення вих.№32-2416/1741 від 11.02.2008р. про систематичне порушення боржником зобов’язань по кредитному договору №08-04/0334-К від 31.08.2004р., кінцевий строк повного виконання якого наступив 26.02.2007р. та просив протягом 30 календарних днів –в строк до 11.03.2008р. погасити наявну заборгованість по кредитному договору, в тому числі заборгованість по тілу кредиту, процентам, іншим платежам. Згідно з повідомленнями про вручення поштового відправлення зазначене повідомлення було отримано позивачем та третьою особою 14.02.2008р.

Крім того, повідомлення про невиконання зобов’язань направлялися боржнику і раніше, про що свідчать вих.№32-2416/13634 від 09.11.2007р., вих.№32-2416/14789 від 10.12.2007р.

Враховуючи викладене, відповідач, звертаючись до нотаріуса, подав належні докази в підтвердження безспірності заборгованості, виконавчий напис вчинений після спливу тридцятиденного терміну після одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень. Суд погоджується із поясненнями приватного нотаріуса, що зазначення в написі інших дати та реєстраційного номеру нотаріального посвідчення іпотечного договору (договору про зміни договору) сталося внаслідок технічної помилки. Договір про внесення змін №2 від 16.12.2005р., що має відповідні реквізити, є невід’ємною частиною іпотечного договору №08-04/0334-МП/К від 31.08.2004р. Сумнівів щодо переліку майна, на яке звернено стягнення за спірним виконавчим написом не виникає, тому ця обставинами не впливає на суть вчиненої нотаріальної дії, і не порушує права позивача. Факт наявності в провадженні господарського суду Запорізької області справи №28/162/08 про стягнення тієї ж самої заборгованості, яка задовольняється за виконавчим написом, та не повідомлення відповідачем про це нотаріуса також не може бути підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки по-перше, на момент вчинення виконавчого напису і на цей час судом не прийнято рішення по суті у справі №28/162/08, яке б підлягало обов’язковому виконанню відповідно до ст.ст.4-5,115 Господарського процесуального кодексу України; по-друге, не спростовує факт безспірності вимоги, який встановлюється нотаріусом відповідно до п.п.283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

За таких обставин, суд вважає вимоги позивача необґрунтованими, не доведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 22, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Суддя                                                   Л.П. Гандюкова

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання. Рішення підписано у повному обсязі 28.08..2008р.