донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

14.05.2008 р.                                                              справа №44/46пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Волкова Р.В.

суддів

Гези Т.Д. , Запорощенка М.Д.

за участю представників сторін:

від позивача:

Бородіна О.О. - довір. б/н від 05.03.2008р.,

від відповідача:

за участю прокуратури:

Малина М.О. - довір. № 135 від 30.04.2008р.

Сандул М.О. - довір. № 4536 від 28.07.2005р.

Поперечна Л.М. - довір. № 3042 від 27.12.2007р.

Веленця В.В. - довір. № 3053 від 27.12.2007р.

Гармашова І.В. - старший прокурор, посв. № 1004 від 15.08.1996р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ

на рішення

господарського суду

Донецької області

від

20.03.2008 року

по справі

№ 44/46пн (Мєзєнцев Є.І.)

за позовом

товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-дослідний центр безпеки дорожнього руху в Донецькій області", м. Донецьк

до

за участю

відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ

прокуратури Донецької області, м. Донецьк

про

спонукання виконати певні дії

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Донецької області від 20.03.2008р. по справі № 44/46пн задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-дослідний центр безпеки дорожнього руху в Донецькій області”, м. Донецьк (далі-позивач, Товариство) до відкритого акціонерного товариства „Укртелеком”, м. Київ (далі відповідач, ВАТ «Укртелеком») про:

- визнання за товариством з обмеженою відповідальністю „Науково-дослідний центр безпеки дорожнього руху в Донецькій області” права на будівництво магазину непродовольчих товарів та офісу на земельній ділянці площею 153 м2, що розташована в м. Донецьку по проспекту Комсомольському, якою користується на праві оренди відповідно до договору оренди земельної ділянки від 12.05.2005р;

- зобов’язання відкритого акціонерного товариства „Укртелеком” припинити дії, що порушують право товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-дослідний центр безпеки дорожнього руху в Донецькій області”, які полягають у незаконному перешкоджанні користуванню земельною ділянкою площею 153 м2 для будівництва магазину непродовольчих товарів та офісу в м. Донецьку по проспекту Комсомольському, якою товариство з обмеженою відповідальністю „Науково-дослідний центр безпеки дорожнього руху в Донецькій області” користується на праві оренди відповідно до договору оренди земельної ділянки від 12.05.2005р.

Відповідач з прийнятим рішенням не погодився та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду від 20.03.2008р. по справі № 44/46пн скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права: Закону України „Про телекомунікації”, Закону України „Про планування і забудову територій”, ст.ст. 4, 22, 59 Господарського процесуального кодексу України, неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи, а саме: під час провадження по справі, суд не з’ясував чому перенесення кабелів є технічно неможливим саме на цій земельній ділянці. Судом не взято до уваги заперечення відповідача проти будівництва на земельній ділянці, з огляду на те що при підготовці матеріалів для вибору позивачем спірної ділянки, ВАТ „Укртелеком” 27.03.2003р. само погодило попередні технічні умови розміщення ділянки, але як зазначає скаржник, погодження відбулось за певних умов, збереження телефонної каналізації, виконання технічних умов і договору о співпраці. Судом також неправомірно відхилено клопотання відповідача про залучення до справи відомств, у якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору, оскільки вони, як стверджує відповідач, мають телефонні кабелі, які знаходяться у телефонній каналізації, що розташована на спірній земельній ділянці та зацікавлені у їх збереженні. Крім того, заявник скарги стверджує, що не мав змоги в суді першої інстанції ознайомитись із заявою позивача про зміну позовних вимог та надати відзив.

В додаткових поясненнях до апеляційної скарги заявник посилається на те, що судом невірно застосовано норми матеріального права, а саме: ст. 75 Земельного Кодексу України, ч.2 ст. 10 Закону України «Про телекомунікації», Правила охорони ліній електрозв’язку затверджених Постановою КМУ від 29.01.1996р. № 135. При цьому ВАТ «Укртелеком»вказує, що судом першої інстанції неправомірно зроблено висновок, що на спірній земельній ділянці навколо кабельної лінії електрозв’язку не встановлюється охоронна зона. За твердженням заявника скарги, наявність права власності чи права користування земельною ділянкою і віднесення її до земель телекомунікацій не є обов’язковою умовою встановлення охоронної зони на даній земельній ділянці.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вимоги скаржника не визнав. Рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, а скаргу відповідача такою, що підлягає задоволенню.

За клопотанням заявника скарги розгляд справи було відкладено на 13.05.2008р.

На адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшло повідомлення в порядку ст. 29 Господарського процесуального кодексу України про вступ прокурора у розгляд справи № 44/46пн за клопотанням ВАТ „Укртелеком”.

13.05.2008р. від прокурора надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв’язку з необхідністю перевірки законності рішення виконавчого комітету Донецької міської ради № 155/4 від 23.03.2005р. Прокурор при цьому зазначає, що перевірка вже розпочата, проте на момент розгляду справи не закінчена. Клопотання судом розглянуто та відхилено. По перше, ст. 77 Господарського процесуального кодексу України не передбачає такої підстави для відкладення розгляду справи. Вказаною нормою передбачено лише такі обставини, які не дають можливість розглянути справу в даному засіданні, але можуть бути усунені до наступного засідання. А по–друге, питання законності вищеназваного рішення не є предметом даного спору та може бути вирішено в судовому порядку в іншому провадженні.

Відповідно до ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового процесу за допомогою технічних засобів.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши доводи сторін, судова колегія встановила наступне.

Статтею 116 Земельного кодексу України передбачено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, або державних органів приватизації, або центрального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 125 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Рішенням виконавчого комітету Донецької міської ради від 23.03.2005р. № 155/4 (далі - Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради) схвалено проект землеустрою для відведення земельної ділянки загальною площею 0,0153 га, для будівництва будівлі магазину непродовольчих товарів та офісу по проспекту Комсомольському та надано товариству з обмеженою відповідальністю „Науково-дослідний центр безпеки дорожнього руху в Донецькій області” (далі-Товариство) із земель житлової та громадської забудови, земельну ділянку (кадастровий номер :00:012:0062) площею 0,0153 га, в оренду строком на 5 років.

Згідно договору оренди земельної ділянки від 12.05.2005р. (далі-Договір), між виконавчим комітетом Донецької міської ради (за договором –орендодавець) та ТОВ „Науково-дослідний центр безпеки дорожнього руху в Донецькій області” (за договором –орендар), орендодавець згідно рішень виконкому від 25.07.2001р. №344, від 19.08.2003р. №402, від 23.03.2005р. №155/4 надає, а орендар приймає в строкове, платне користування земельну ділянку загальною площею 153 м2, для будівництва будівлі магазину непродовольчих товарів та офісу на земельній ділянці, яка знаходиться на території Ворошиловського району м. Донецька по проспекту Комсомольському. Відповідно до п. 7, договір укладено до 23.03.2010р., по закінченні строку договору, орендар має переважне право на поновлення договору на новий термін.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Донецька, видано дозвіл Товариству на виконання будівельних робіт № 05/151 від 06.06.2005р., дію якого було продовжено до 30.12.2006р., потім до 30.12.2007р.

Після закінчення терміну дії дозволу № 05/151 від 06.06.2005р., Товариство вжило заходів щодо продовження наведеного дозволу, та отримало новий дозвіл на виконання будівельних робіт П № 05/151 від 19.03.2008р., строком дії до 30.03.2009р.

Товариство, звернулось з заявою до ВАТ „Укртелеком” про вирішення питання, можливості реконструкції телефонної каналізації шляхом спорудження колодязю для розміщення в ньому телефонних кабелів, що знаходяться між будинками №13 та №21 по Комсомольському проспекту, на земельній ділянці наданої йому в оренду.

Відповідач відмовився від будь-якої реконструкції телефонної каналізації, обґрунтовуючи відмову тим, що на земельній ділянці наданої під забудову, знаходяться 13 міжміських кабелів, а відстань між будинками №13 та №21 по Комсомольському проспекту, складає 12 метрів, тому враховуючи факт надання зазначеної земельної ділянки під забудову, необхідно перенесення кабелів з ділянки в інше місце, що технічно неможливо, оскільки потребує дорого вартісної, заміни кабелів і обладнання систем передачі.

Позивач вважає, що вказані обставини чинять перешкоди в використанні ним земельної ділянки за цільовим призначенням.

Статтею 95 Земельного кодексу України передбачено, що землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право:

а) самостійно господарювати на землі;

б) власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію;

в) використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, ліси, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі;

г) на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом;

ґ) споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

2. Порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Заявляючи позов до суду, Товариство просить захистити його право використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням.

Згідно вимог ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Товариство як на підставу наявності у нього права використання спірної земельної в межах орендованої площі 153 м2 для будівництва магазину непродовольчих товарів та офісу на земельній ділянці, яка знаходиться на території Ворошиловського району м. Донецька по проспекту Комсомольському посилається на Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради від 23.03.2005р. № 155/4, договір оренди земельної ділянки від 12.05.2005р., укладений з виконавчим комітетом Донецької міської ради та наявність діючого дозволу на виконання будівельних робіт.

Як вбачається з доданих до матеріалів справи документів, відповідач як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного провадження коментує та дає оцінку лише діям позивача щодо одержання останнім дозволів та погоджень на будівництво, вказує на те, що спірна земельна ділянка входить до земель зв’язку, зокрема, земель комунікацій.

Разом з тим, правове регулювання віднесення земель до тієї чи іншої категорії, згідно п.1 ст. 20 Земельного кодексу України, здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Відповідно до п. 2 Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради, пункту 14 Договору, листа Головного управління містобудування та архітектури № 01/14-4106 від 29.12.2004р., висновку Донецького міського управління земельних ресурсів № 01/35-3772 від 27.12.2004р., земельна ділянка для будівництва будівлі магазину непродовольчих товарів та офісу по проспекту Комсомольському, надана Товариству саме із земель житлової та громадської забудови.

В судовому засіданні представник відповідача визнав цей факт.

Згідно ст. 10 Закону України „Про телекомунікації” до земель телекомунікацій як складової частини земель зв'язку належать земельні ділянки, що надаються в установленому порядку у власність або передаються їх власниками в постійне або тимчасове користування, у тому числі в оренду, фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності та юридичним особам для розташування лінійних, станційних споруд, антен, веж, інших технічних засобів телекомунікацій.

Уздовж повітряних, кабельних ліній електрозв'язку та навколо випромінюючих споруд електрозв'язку встановлюються охоронні зони, а в разі необхідності утворюються просіки. Порядок надання та використання земельних ділянок, установлення охоронних зон і утворення просік визначається законодавством України.

Розміри земельних ділянок, у тому числі охоронних зон та просік, що надаються особам, зазначеним у частині першій цієї статті, визначаються відповідно до норм відведення земель для цього виду діяльності та проектно-кошторисною документацією, затверджених в установленому порядку.

Особи, які відповідно до цього Закону отримали ліцензію на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, мають право вимагати від власників земельних ділянок або землекористувачів установлення сервітутів до категорії земель, визначених Земельним кодексом України, для прокладання під землею телекомунікаційних мереж та/або усунення їх пошкоджень.

Згідно вимог ст. 15 Закону України „Про оренду землі” невід'ємною частиною договору оренди землі є:

- план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об'єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом.

Крім того, як слідує із ст. 10 Закону України „Про оренду землі” передача в оренду земельної ділянки не є підставою для припинення або зміни обмежень (обтяжень) та інших прав третіх осіб на цю земельну ділянку.

Відповідач в доповненнях до апеляційної скарги стверджує, що наявність права власності чи права користування земельною ділянкою і питання віднесення її до земель телекомунікацій не є обов’язковою умовою встановлення охоронної зони на даній земельній ділянці. Разом з тим, наявна в матеріалах справи належним чином завірена копія плану спірної земельної ділянки, яка передається в оренду, не містить плану зон меж обмежень та сервітутів із зазначенням площі, на яку розповсюджуються обмеження (сервітут).

При цьому матеріали справи містять договір оренди земельної ділянки загальною площею 153 м2, для будівництва магазину непродовольчих товарів та офісу на вказаній земельній ділянці зі строком дії до 23.03.2010р., по закінченні строку договору, орендар має переважне право на поновлення договору на новий термін. Договір укладено на підставі Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради.

Тобто, позивач, уклавши договір оренди земельної ділянки від 12.05.2005р. з виконавчим комітетом Донецької міської ради, одержав право використання земельної ділянки за цільовим призначенням. Це право позивачу гарантовано органом місцевого самоврядування за умови добросовісного виконання позивачем умов договору.

На момент прийняття рішення судом першої інстанції, Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради не визнано незаконним, враховуючи приписи п.п.9,10 ст. 59 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні”, ані в судовому порядку, та не скасовано відповідною радою. Діючим є і вищеназваний договір оренди земельної ділянки на вказану в договорі площу.

Разом з тим, посилаючись на наявність охоронних зон, відповідачем не доведено суду в розумінні ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, наявність у нього площі земельної ділянки, на яку розповсюджується обмеження (сервітут) і яка є охоронною зоною. Додані відповідачем до матеріалів справи документи, що підтверджують наявність ліній зв’язку, ще не є доказом наявності у відповідача права власності чи права використання земельної ділянки.

Крім того, як слідує із самого договору оренди земельної ділянки та інших документів, долучених до матеріалів справи, земельна ділянка, передана позивачу в оренду не має недоліків, що можуть перешкоджати її ефективному використанню і на орендовану земельну ділянку не встановлено обмежень (обтяжень) та інших прав третіх осіб.

Договором оренди спірної земельної ділянки також не передбачено використання позивачем земельної ділянки за умови вчинення орендарем будь-яких дій (як-то: створення умов відповідачу для використання, ремонту належних йому ліній електрозв’язку на орендованій позивачем території чи укладення з відповідачем договору про встановлення земельного сервітуту).

За змістом пункту 1 Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради та пункту 1 Договору, метою надання земельної ділянки в тимчасове користування було будівництво позивачем, магазину непродовольчих товарів та офісу. Правові та організаційні основи планування, забудови та іншого використання територій, регулюються нормами Закону України „Про планування і забудову територій”.

Відповідно до змісту ст. 24 Закону України „Про планування і забудову територій” існує дві стадії погодження, процедури отримання дозволу на будівництво об’єктів містобудування.

Перша стадія погодження - отримання дозволу на будівництво, погоджується в загальному та спрощеному порядку. В загальному порядку, фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, отримують від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міської державної адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування. В спрощеному порядку, шляхом прийняття сільською, селищною чи міською радою рішення про надання земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності для розміщення об'єкта містобудування в порядку, визначеному земельним законодавством, зазначене рішення одночасно є дозволом на будівництво цього об'єкта.

Друга стадія погодження - отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Фізичні та юридичні особи, заінтересовані в здійсненні будівництва об'єктів містобудування, подають письмову заяву про надання дозволу на будівництво до виконавчого органу відповідної ради або Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації.

Судом не приймаються посилання скаржника на те що, згідно ч.15 ст. 24 Закону України „Про планування і забудову територій” у разі, якщо фізична або юридична особа не розпочала будівельні роботи протягом двох років від дня отримання дозволу на будівництво об'єкта містобудування, цей дозвіл втрачає чинність, а поновлення дозволу відбувається в такому ж порядку, як і його надання, відповідно Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради, в частині надання дозволу на будівництво втрачає чинність. Господарським судом першої інстанції правильно визначено, що зазначена норма, застосовується лише до загального порядку видачі дозволів на будівництво, а не до спрощеного порядку отримання дозволу на будівництво, яке відбувається на підставі рішення відповідної ради.

Крім того, відповідне Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради не визнано незаконним, враховуючи приписи п.п.9,10 ст. 59 ЗУ„ Про місцеве самоврядування в Україні”, ані в судовому порядку, ні скасовано відповідною радою, тому рішення, як ненормативний акт органу місцевого самоврядування, що в силу закону одночасно є і дозволом на будівництво, та не має певного строку дії визначеного законодавством, в даному випадку, чинне і має обов’язковий характер для виконання сторонами.

Не приймаються також судом, посилання скаржника на неправомірне продовження Товариством дозволу на проведення будівельних робіт, оскільки як було вже зазначено, Рішення виконавчого комітету Донецької міської ради, що в силу закону одночасно є і дозволом на будівництво, має термін дії, який не обмежується законодавством, тому виходячи зі змісту ст. 24 Закону України „Про планування і забудову територій”, продовження дозволу на проведення будівельних робіт, можливе на весь строк дії рішення. Згідно закону, поновлення дозволу відбувається в такому ж порядку, як і його надання, наразі Товариство вжило заходів для продовження дозволу, отримавши новий дозвіл на проведення будівельних робіт П № 05/151 від 19.03.2008р., строком дії до 30.03.2009р.

Враховуючи те, що ключовим питанням даного спору є питання використання позивачем спірної земельної ділянки за цільовим призначенням, а також те, що відповідачем не надано доказів, які б підтверджували наявність у нього права на використання всієї площі наданої позивачу в оренду земельної ділянки чи її частини, з одного боку та наявність у позивача документів, що підтверджують його право безперешкодного використання земельної ділянки за цільовим призначенням, які не скасовані в передбаченому діючим законодавством порядку –з іншого боку, судова колегія дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом обґрунтовано задоволено позов і не вбачає підстав для скасування судового рішення.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства „Укртелеком”, м. Київ на рішення господарського суду Донецької області від 20.03.2008р. по справі № 44/46пн - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 20.03.2008р. по справі № 44/46пн за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Науково-дослідний центр безпеки дорожнього руху в Донецькій області”, м. Донецьк до відкритого акціонерного товариства „Укртелеком”, м. Київ - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Головуючий          Р.В. Волков

Судді:          Т.Д. Геза

М.Д. Запорощенко

Надруковано: 5 прим.

1- позивачу

1- відповідачу

1- прокуратурі

1- у справу

1- ДАГС