ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2008 р.

№
29/111 (1/1005-28/285)

Вищий господарський
суд України у складі колегії суддів:

головуючого:

Кравчука Г.А.

суддів:

Мачульського
Г.М.

Шаргала В.І.

розглянувши
у відкритому судовому
засіданні

касаційну
скаргу  та касаційне подання

Фізичної
особи -приватного підприємця ОСОБА_1 помічника військового прокурора
Львівського гарнізону

на
постанову

Львівського
апеляційного господарського суду

від

28.01.2008р.

у
справі

№29/111(1/1005-28/285)

Господарського
суду

Львівської
області

за
позовом

Військового
прокурора Львівського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства
оборони України

до
1). Відкритого акціонерного товариства "Львівський
домобудівний комбінат №2" 2). Західного управління капітального
будівництва Міністерства оборони України

треті
особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет
спору    1). Товариство з обмеженою
відповідальністю "Кедр" 2). Фізична особа -приватний
підприємець ОСОБА_1

про

визнання
договору підряду на реконструкцію будівлі недійсним

за
участю представників

-
позивача:

не
з'явився

-
відповідача-1: Гладуна А.І. (довіреність від 01.08.2007р.)

- відповідача-2:
не з'явився

- треті
особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет
спору:      1). не
з'явився  2). не з'явився

- прокурора:Рубана
Д.В. (прокурор відділу Генеральної прокуратури  України, посвідчення №59 від 08.04.2008р.),
-

В С Т А Н О В И В:

Справа
розглядалась судами неодноразово.

Оскарженою
постановою Львівського апеляційного господарського суду від 28.01.2008р.
(колегія суддів у складі: головуючого -судді Давид Л.Л., суддів Кордюк Г.Т.,
Мурської Х.В.) залишено без змін рішення Господарського суду Львівської області
від 20.11.2007р. (суддя Синчук М.), яким в задоволенні вказаного позову
відмовлено повністю.

В
касаційній скарзі  Фізична особа
-приватний підприємець ОСОБА_1просить вказані судові рішення скасувати та
прийняти нове рішення про задоволення позову, а також відшкодувати йому за
рахунок відповідачів розмір сплачених судових витрат, включаючи витрати на
допомогу адвоката, посилаючись на порушення господарськими судами попередніх
інстанцій норм матеріального і процесуального права, а саме: ст.ст.20, 21, 77,
84, 125 Земельного кодексу України, ст.ст.6, 14 Закону України "Про
Збройні Сили України", п.3 Положення "Про інвестування будівництва та
придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України",
затвердженого Указом Президента України від 01.07.1993р. №240, ст.24 Закону України
"Про плату за землю", ст.48 Цивільного кодексу України (ред. 1963р.).

У
відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю
"Кедр" також просить скасувати вказані судові рішення та прийняти
нове, яким визнати договір підряду №85 на реконструкцію будівлі дитячого садка
по вул. Плуговій, 5 у м. Львові під житловий будинок від 16.05.2003р. недійсним
з моменту його укладання, посилаючись на порушення попередніми судовими
інстанціями норм матеріального і процесуального права.

В
касаційному поданні помічник військового прокурора Львівського гарнізону теж
просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нове, яким визнати
договір підряду №85 на реконструкцію будівлі дитячого садка по вул. Плуговій, 5
у м. Львові під житловий будинок від 16.05.2003р. недійсним з моменту його
укладання, посилаючись на порушення господарськими судами попередніх інстанцій
норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.77 Земельного кодексу
України, ст.4 Закону України "Про використання земель оборони", ст.55
Закону України "Про державний бюджет України на 2003р.", ст.75 Закону
України "Про державний бюджет України на 2004р.", ст.68 Закону
України "Про державний бюджет України на 2005р.", ст.72 Закону
України "Про державний бюджет України на 2006р.", п."б"
ст.21, ст.ст.77, 188, 189 Земельного кодексу України, ст.ст.43, 47,
43, 84, 105 Господарського процесуального кодексу України.

Позивач,
відповідач-2 та треті особи не використали наданого законом права на участь
своїх представників у судовому засіданні.

Переглянувши
у касаційному порядку судові рішення, колегія суддів Вищого господарського суду
України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції,
приходить до висновку, що касаційна скарга та касаційне подання  підлягають задоволенню частково з наступних
підстав.

Як
встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 16.05.2003р. між
Управлінням Західного оперативного командування Міністерства оборони України
(Замовник) та відповідачем-1 (Генпідрядник) укладено договір підряду №85 на
реконструкцію будівлі дитячого садка на вул. Плуговій, 5 у м. Львові під
житловий будинок, згідно умов якого Замовник доручив, а відповідач-1 взяв на
себе зобов'язання профінансувати отримання вихідних даних, правовстановлюючих
документів, технічних умов, рішень державних органів влади, довідок,
розроблення та експертизу проектно-кошторисної документації і своїми силами та
засобами, із забезпеченням належної якості, за власні кошти, у терміни
обумовлені договором здійснити реконструкцію будівлі дитячого садка на вул.
Плуговій, 5 у м. Львові під 27 квартирний житловий будинок загальною житловою
площею 1 587 м2; передача об'єкту замовником під реконструкцію
здійснюється після підписання даного договору; загальна вартість реконструкції
об'єкту становить 2 248 779 грн., у тому числі внесок замовника -будівля
об'єкту, вартість витрат генпідрядника на реконструкцію об'єкту складає 1 754,
258 грн.; розрахунки між сторонами договору здійснюються передачею Замовником у
власність відповідача-1 квартир об'єкта після закінчення його реконструкції та
затвердження акту державної комісії, за виключенням 349 м2 загальної
житлової площі по ціні 1 417 грн. за 1 м2, яка залишається у
власності Замовника, який після затвердження акту державної комісії про
прийняття до експлуатації закінченого реконструкцією об'єкту в місячний термін
надає генпідряднику документи, в межах своєї компетенції, які передбачені
чинним законодавством України і які необхідні для оформлення генпідрядником
права власності на його частку житла;
відповідач-1 за погодженням із Замовником має право залучити до
інвестування об'єкта інших інвесторів з наступною передачею їм квадратних
метрів житла у власність із своєї долі по їх фактичному внеску; замовник при
фінансуванні генпідрядника отримує необхідні погодження і вихідні дані для
отримання дозвільних документів (дозвіл на реконструкцію тощо), необхідні для
початку і супроводу реконструкції об'єкту, проводить нормативні дослідження і
заміри.

20.01.2004р.
замовник уклав із відповідачем-2 договір б/н про передачу функцій замовника за
договором №85 від 16.05.2003р., згідно з яким замовник передав відповідачеві-2
функції замовника за договором №85 підряду на реконструкцію будівлі дитячого
садка на вул. Плуговій, 5 у м. Львові під житловий будинок.

28.01.2004р.
відповідач-2  як замовник, та
відповідач-1 (генпідрядник) уклали додаткову угоду №1/5, згідно з якою замовник
прийняв на себе функцію попереднього замовника за договором №85 від
16.05.2003р., збільшено кількість квартир, що повинні бути збудовані генпідрядником
з 27 до 37.

29.01.2004р.
замовник та генпідрядник уклали додаткову угоду №2, згідно з якою генпідрядник
прийняв на себе функції замовника стосовно дій, необхідних для проектування,
будівництва та введення в дію об'єкту реконструкції, збільшено кількість
квартир, що повинні бути збудованими генпідрядником з 37 до 46.

Прокурор,
дійшовши до висновків про недійсність договору підряду через його
невідповідність вимогам закону, а саме: ст.207 Господарського кодексу України
(в ред. від 16.01.2003р.), ст.ст.19, 20, 77, 96, 116, 125, 141, 143 Земельного
кодексу України, у зв'язку з не здачею генпідрядником будинку у встановлені
строки, відсутністю погодження проектно-кошторисної документації а також
дозволу інспекції Дерархбудконтролю на виконання будівельних робіт,
використання земельної ділянки, на якій ведеться будівництво, всупереч її
цільовому призначенню, відсутністю у договорі умов щодо вартості земельної
ділянки, на якій розташований об'єкт реконструкції, її меж та умов передачі,
несплатою в ході реконструкції земельного податку впродовж 2003 -2006 р.р., яка
до того ж здійснюється без впорядкування і отримання відповідної дозвільної
документації, звернувся до господарського суду із позовом про визнання договору
№85 від 16.05.2003р. недійсним з моменту укладення.

Заявою
№4534 від 23.10.2006р. військовий прокурор уточнив позовні вимоги та просив
визнати зазначений договір підряду недійсним з моменту укладання на підставі
ст.ст.48, 225, 228 Цивільного кодексу України (ред. 1963р.), ст.ст.19, 20, 77,
96, 116, 125, 141, 143 Земельного кодексу України.

Заявою
№4535 від 23.10.2006р. військовий прокурор додатково обґрунтував позовні
вимоги, зазначивши в доповненні до доводів позовної заяви, що договір підряду
№85 від 16.05.2003р. на момент його укладання суперечив ст.318 Господарського
кодексу України, ст.ст.35, 38 Закону України "Про охорону земель" та
Положенню "Про інвестування будівництва та придбання житла для
військовослужбовців збройних Сил України", затвердженого Указом Президента
України від 01.07.1993р. №240/93.

Місцевий
господарський суд відмовляючи в позові виходив з того, що оспорюваний договір
підряду не суперечив на момент його укладання вимогам Закону. З аналогічних
мотивів суд визнав необґрунтованими доводи військового прокурора щодо
невідповідності оспорюваного договору вимогам Положення "Про інвестування
будівництва та придбання житла для військовослужбовців збройних Сил
України", затвердженого Указом Президента України від 01.07.1993р.
№240/93.

Крім
того, місцевий господарський суд виходив з того, що прокурором не доведено факт
використання відповідачем-2 (замовником) чи відповідачем-1 (генпідрядником)
земельної ділянки, на якій розташовано об'єкт реконструкції, не за цільовим
призначенням. А відтак місцевий господарський суд дійшов до висновків про
відсутність правових підстав для задоволення позову.

Апеляційний
господарський суд погодився з такими висновками місцевого господарського суду.

Між
тим судові рішення підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм
матеріального та процесуального права.

Так,
в частині перевірки дотримання сторонами земельного законодавства суди
послались на відсутність доказів того, що внаслідок укладення договору не
змінилося цільове призначення земельної ділянки, а прокуратура не уповноважена
здійснювати контроль чи нагляд за дотримання природоохоронного законодавства.

Проте,
з таким висновок суду погодитись не можна.

Так,
відповідно до ст.77 Земельного кодексу України землями оборони визнаються
землі, надані для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ,
військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України
інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України.

Господарськими
судами встановлено, що земельна ділянка на якій здійснюється реконструкція
будівлі дитячого садка під житловий будинок, відноситься до земель оборони, а
відтак суд касаційної інстанції зазначає що з розміщенням на цій земельній
ділянці об'єктів житлової та громадської забудови фактично змінюється цільове
призначення земельної ділянки, а згідно ст.21 цього Кодексу порушення порядку
зміни цільового призначення земель є підставою для визнання недійсними угод
щодо земельних ділянок.

Доводи
судів попередніх інстанцій про те, що прокуратура не уповноважена здійснювати
контроль чи нагляд за дотримання природоохоронного, земельного законодавства є
необґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно
з пунктом 2 статті 121 Конституції України на прокуратуру України покладається
представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках визначених
законом.

За
рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 року під
поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у
спірних відносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган
місцевого самоврядування, якому законом надано в тому числі повноваження органу
виконавчої влади (органи місцевого самоврядування). В контексті пункту 2 статті
121 Конституції України приписи пункту 3 частини 1 статті 2 Господарського
процесуального кодексу України  треба розуміти
так, що прокурори та їх заступники подають до господарського суду позови саме в
інтересах держави.

Згідно
ст.14 Конституції України земля є основним національним багатством, що
перебуває під особливою охороною держави. Право власності набувається і
реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до
Закону.

Відповідно
до ст.22 Закону України "Про власність" суб'єктами права державної
власності на землю виступають: Верховна Рада України -на землі
загальнодержавної власності; Верховна Рада АР Крим -на землі в межах її
території; обласні, районні, міські, селищні, сільські ради -на землі в межах
їх територій (крім земель загальнодержавної власності).

Пунктом
34 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено,
що виключною компетенцією міських рад є вирішення відповідно до Закону питань
регулювання земельних відносин.

Згідно
ст.13 Конституції України, земля є об'єктом права власності Українського
народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи
державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією
Конституцією. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності та
господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності
рівні перед законом. До  розмежування
земель державної і комунальної власності, повноваженнями з розпорядження ними в
межах населених пунктів, тобто функціями виконавчої влади, наділені міські ради
(Розділ Х Перехідні положення, п.12 Земельного кодексу України).

Таким
чином, прокурор цілком обґрунтовано пред'явив позов в даній справі в інтересах
держави, оскільки предмет спору зачіпає інтереси держави.

Крім
того судами не досліджено яку частину квартир мав передати замовник у власність
генпідряднику як розрахунок за договором.

Також
суди дійшли неправомірного висновку що Положення “Про інвестування будівництва
та придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України”, затверджене
Указом Президента України від 01.07.1993р. №240/93 до спірних правовідносин
стосовно визнання недійсним договору підряду №85 від 16.05.2003р.
застосовуватись не може з посиланням не та, що не регулює правовідносини за
спірним договором.

Так,
вказані висновки судів суперечать приписам ст.129 Конституції України, ст.ст.
11115, 11119 ГПК України, та не відповідають судовим
рішенням Верховного Суду України і Вищого господарського суду України з питань
застосування норм матеріального права, прийнятим в аналогічних справах.

Аналогічну
правову позицію викладено в постановах Вищого господарського суду України: від
10.10.2006р. зі справи №2-13/4236-2006; від 28.09.2006р. №2-13/4237-2006
(Верховним Судом України відмовлено у порушенні касаційного провадження); від
01.08.2006р. №20-10/100-5/199-2/363 (Верховним Судом України відмовлено у
порушенні касаційного провадження); від 13.07.2006р. №20-8/134 (Верховним Судом
України відмовлено у порушенні касаційного провадження); від 30.05.2006р.
№38/424, від 20.12.2006р. №8/59 (Верховним Судом України відмовлено у порушенні
касаційного провадження), №8/60 від 20.12.2006р. (Верховним Судом України
відмовлено у порушенні касаційного провадження).

Також
суд касаційної інстанції зазначає що судами попередніх інстанцій не дотримано
конституційних вимог щодо законності судочинства.

Так,
стаття 129 Конституції України визначає законність однією із основних засад
судочинства.

Відповідно
до приписів ст.ст. 11115, 11119 ГПК України підставами
для скасування судових рішень Верховним Судом України є невідповідність їх
рішенням Верховного Суду України з питань застосування норм матеріального
права. Ці приписи процесуального права також є однією із вимог щодо дотримання
законності судочинства і, відповідно, мають враховуватись судами при здійсненні
судочинства.

Однак
в порушення вказаних норм права судами за результатами розгляду спору в даній
справі прийнято судові рішення, які не відповідають судовим рішенням Верховного
Суду України з питань застосування норм матеріального права, прийнятим в
аналогічних справах і на які посилалась третя особа-2 у справі.

Наведені
порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального
права як такі, що призвели до прийняття неправильних судових рішень у справі та
не можуть бути усунені касаційною інстанцією в силу положень ч.2 ст.111-5 та
ст.111-7 ГПК України, є підставою для їх скасування з направленням справи на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Під
час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене
в цій постанові, всебічно, повно й об'єктивно встановити обставини справи та
вирішити спір відповідно до вимог чинного законодавства.

Керуючись
ст.ст. 1115, 1117, 1119 п. 3, 11110
ч.1, 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу
України, Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну
скаргу Фізичної особи -приватного підприємця ОСОБА_1 та касаційне подання
помічника військового прокурора Львівського гарнізону задовольнити частково.

Постанову
Львівського апеляційного господарського суду від 28.01.2008р. та рішення
Господарського суду Львівської області від 20.11.2007р. у справі
№29/111(1/1005-28/285) скасувати, справу передати на новий розгляд до суду
першої інстанції.

Головуючий
суддя
Г.А. Кравчук

С
у д д і                                                                                     Г.М.
Мачульський

В.І. Шаргало