Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2008 року           Справа №9/38-08

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді І. С. Карбань, судді Л. М. Бабакової, судді О.А.Пуль,

при секретарі –Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

позивача –Кравченко П.А. за довіреність від 12.12.2006 р.,

відповідача –Лук’яненко Ю.В. довіреність від 14.05.2008 р.,

третьої особи – Троцький С.В. довіреність від 17.07.2008 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні апеляційного господарського суду апеляційну скаргу АТ "Медтехніка-Суми" (вх. № 1644С-2-4) на рішення господарського суду Сумської області від 23.06.2008 р. по справі № 9/38-08 (5/783-06)

за позовом АТ "Медтехніка-Суми" м. Суми

до Сумського обласного клінічного госпіталю для інвалідів Вітчизняної війни, м. Суми

третя особа на стороні відповідача ТОВ “Виробничо–комерційна фірма “Сілмет”, м. Суми

про відміну торгів та скасування рішення, -

встановила:

АТ "Медтехніка-Суми" звернулося до господарського суду з позовною заявою, в якій просило відмінити торги від 14.11.2006 р. на закупівлю обладнання медичного в частині 1 “апарат ультразвукової діагностики” та скасувати рішення тендерного комітету відповідача від 05.12.2006 р. про акцепт тендерної пропозиції на закупівлю апарату ультразвукової діагностики, а також стягнути з відповідача витрати пов’язані з розглядом справи.

Рішенням господарського суду Сумської області від 23.06.2008 р. (суддя Лущик М.С.) в позові було відмовлено.

АТ “Медтехніка-Суми” з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилося, звернулося з апеляційною скаргою та доповненням до неї, в яких просило рішення господарського суду Сумської області від 23.06.2008 р. скасувати повністю та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити, визнати недійсними результати торгів, які відбулися 14.11.2006р. в частині лоту № 1, визнати недійсним рішення тендерного комітету Сумського обласного клінічного госпіталю для інвалідів Вітчизняної війни, яке викладене в протоколі № 124 від 05.12.2006р. та в повідомленні про акцепт тендерної пропозиції від 06.12.2006р. відносно визнання переможцем торгів по лоту № 1 ТОВ ВКФ «Сілмет», стягнути з відповідача судові витрати, понесені за розгляд справи і суді першої інстанції, а також за розгляд справи в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої доводи апелянт зазначав, що приймаючи рішення від 23.06.2008р., суд першої інстанції грубо порушив приписи статті 11112 ГПК України, не виконавши обов'язкові для нього вказівки, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 25.12.2007р. по даній справі. Вказаною постановою зазначалося, що судами не взято до уваги та не надано належної правової оцінки всім доказам у справі в їх сукупності.

На думку апелянта, суд невірно оцінив технічні можливості запропонованого АТ „Медтехніка-Суми" апарату МуLаЬ 50 щодо кардіологічних досліджень, а його висновки в цій частині є взаємовиключними та суперечать матеріалам справи. Згідно поданого відповідачем витягу з технічного опису апарату УЗД МуLаЬ 50, в даному апараті наявні всі необхідн1 функції для проведення кардіологічних досліджень, а на а.с.36 т. З, зазначено про наявність в даному апараті ліцензії для кардіологічних досліджень. В опису виробника (технічних характеристиках) апарату МуLаЬ 50 (а.с.31 - 33 т. З) також чітко зазначається: „область застосування - загальна кардіологія, кардіологія в педіатрії, в неонаталогії, тканинної допплер для оцінки руху стінок серця", „режим Уеіосігу показує...тканини міокарда", „Вимірювання і звіти: стандартні пакети вимірювання для ... кардіології".

Апелянт вказував, що ним надавався до суду першої інстанції, але не був судом взятий до уваги, висновок Української асоціації фахівців з ультразвукової діагностики, зроблений за депутатським зверненням народного депутата України Катеринчука М.Д., а також висновок СП „Біомедика - Сервіс" (м. Київ), яке є офіційним представником Е8АОТЕ (Італія) в Україні.

Апелянт вважав, що суд не оцінював порівняльну таблицю технічних характеристик апаратів Сіменс та Е8АОТЕ, надану як доказ представником АТ “Медтехніка-Суми”. На думку апелянта, не відповідає матеріалам справи аргумент суду про неможливість визначити, які саме документи досліджувала УАФУД на чолі з Динником О.Б.

Апелянт звертав увагу на те, що в протоколі №124 від 05.12.2006р. зазначено, що при голосуванні по визначенню переможця по цьому лоту „за" голосували лише 4 члени тендерного комітету (Скоробагата Т.Є., Лукаш М.Є., Забара І.А., Пилипенко В.Г.), інші 3 члени тендерного комітету утримались. При цьому, в даному протоколі засідання тендерного комітету мотиви відхилення тендерних пропозицій АТ “Медтехніка-Суми” поділяються на дві групи: на ті, які викладені безпосередньо в ньому, а також на ті, які викладені у висновку „експертної комісії" (додаток №1 та №2 до протоколу тендерного комітету), створеної наказом начальника госпіталю від 15.11.2006р. №174, до якого відсилає протокол №124.

До першої групи мотивів (викладені безпосередньо в оскаржуваному протоколі, який підписаний всіма членами тендерного комітету) відносяться наступні: придбати апарат відомої фірми Сіменс висловила бажання член експертної комісії - лікар ультразвукової діагностики Старків О.І.; апарат МуLаЬ 50, запропонований АТ “Медтехніка-Суми” відсутній в закладах області, що не дає можливості мати об'єктивні відгуки про його роботу; апарат у МуLаЬ 50, запропонований АТ “Медтехніка-Суми”, не дозволяє проводити кардіологічні дослідження.

Стосовно цих мотивів апелянт зауважував, що лікар Старків О.І. не є членом тендерного комітету, тому, для останнього не повинно було мати значення її бажання придбати апарат фірми Сіменс. Відсутність в закладах області апарату МуLаЬ 50 не може бути мотивом відхилення тендерної пропозиції. Апарати фірми Е8АОТЕ (Італія) широко відомі в Україні ще з часів СРСР. Необізнаність членів тендерного комітету з цього питання не повинно заважати їм дотримуватися принципу об'єктивності та неупередженості. Крім того, така підстава відсутня в Законі про закупівлі: Закон не пов'язує визначення переможця торгів з наявністю або відсутністю аналогів предмета закупівлі у певному регіоні. Висновок про відсутність у цього апарату можливості проведення кардіологічних досліджень не відповідає дійсності, про що йшлося вище.

Апелянт вказував, що до другої групи (додатки №1 та №2 до протоколу) відносяться мотиви функціональних та технічних властивостей апарату УЗД, які є безпідставними, оскільки апарат МуLаЬ 50 повністю відповідає за технічними параметрами вимогам тендерної документації. Додатки №1 та №2 як складова та невід'ємна частина протоколу підписані не тендерним комітетом, а „експертною" комісією у складі: голови комісії - Личко Н.Т., членів комісії Старків О.І., Скоробагатої Т.Є., Лукаш М.Є.

Апелянт також вважав, що не можуть вважатися спеціалістами або експертами в розумінні п. 8 ст. 12 Закону про закупівлі інші два учасники „експертної" комісії - Личко Н.Т. та Старків О.І., оскільки вони перебувають з госпіталем у трудових правовідносинах та підпорядковуються голові тендерного комітету Пилипенку В.Г., як начальнику госпіталю. Закон же про закупівлі визнає такими спеціалістами та експертами лише особи, які залучаються до роботи тендерних комітетів на договірних засадах відповідно до законодавства, тобто їх правовідносини мають бути цивільно-правовими, що зумовлено необхідністю забезпечення їх незацікавленості та неупередженості. Майже те саме наведено у п.10 ст. 26 Закону про закупівлі: „для оцінки тендерних пропозицій можуть залучатися відповідні експертні організації чи окремі експерти на договірних засадах між замовником та ними відповідно до положень цивільного законодавства, рекомендації яких можуть бути використані під час визначення переможця процедури закупівлі. Взаємовідносини та порядок розрахунків між сторонами договору та учасниками визначаються в тендерній документації." В тендерній документації по лоту №1 замовником взагалі не визначені такі взаємовідносини та порядок розрахунків.

Таким чином, на думку апелянта, рішення про визначення переможця торгів відбулося з порушенням принципу об'єктивності та неупередженості (ст. 2і Закону про закупівлі), результати голосування по лоту №1 визначені неповноважним складом тендерного комітету, а в основу свого рішення тендерний комітет поклав „експертні" висновки осіб, які не уповноважені законом на надання таких висновків в процедурі державних закупівель.

Висновок господарського суду про те, що залучення Скоробагатої Т.Є. та Лукаш М.Є в якості експертів зумовлено їх посадами та відсутністю спеціалістів з ультразвукової діагностики, на думку апелянта, є неспроможним, оскільки суд не досліджував компетентність саме даних осіб в галузі ультразвукової діагностики. Згідно з протоколом тендерного комітету від 05.12.2006р. №124 Скоробагата Т.Є. зазначена то як „заступник начальника з медичної частини", то як лікар - отоларинголог, у „висновку експертної комісії" дана особа зазначена вже однозначно як лікар - отоларинголог. Лукаш М.Є. - як „провідний інженер", тобто, взагалі не лікар. Повноваження та компетентність в галузі УЗД Личко Н.Т. даний суд також не з'ясовував, хоча на її невизначений правовий статус в даній процедурі закупівель зверталася увага суду в численних запереченнях представника АТ “Медтехніка-Суми”. Дана особа не є членом тендерного комітету, і не є експертом, в розумінні ст. 12 та ст. 26 Закону про закупівлі, а крім того, ще й не фахівець у галузі УЗД, але саме вона очолила „експертну" комісію, висновок якої було прийнято тендерним комітетом.

На думку апелянта, юридичну силу, як рішення тендерного комітету, має винятково сам протокол №124 від 05.12.2006р. Додатки №1 та №2 такої юридичної сили не мають, тому, правове значення мають лише висновки самого протоколу без урахування додатків №1 та №2.

Апелянт вказував, що відповідно до преамбули Закону України „Про закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти", його найпершою метою є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також запобігання проявам корупції у цій сфері, забезпечення прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання. У разі, якщо товари, роботи чи послуги через їх складний або спеціалізований характер можуть бути запропоновані обмеженою кількістю учасників, застосовується процедура торгів з обмеженою участю (ст. 18 вказаного Закону). При цьому, проводиться попередня кваліфікація учасників (ст. 18і вказаного Закону), кваліфікаційні пропозиції подаються без зазначення ціни, а до подальшої участі у даній процедурі торгів запрошуються лише ті учасники, які пройшли відбір за результатами здійснення попередньої кваліфікації. У разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені (виконані) тільки певним учасником, і при цьому немає альтернативи, застосовується процедура закупівлі у одного учасника (ст. 33 вказаного Закону). При цьому, торги як такі не проводяться, а замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів. У інших випадках закупівлі проводяться за процедурою відкритих торгів, яка є основною .

Апелянт вважав, що незважаючи на складність апаратури для ультразвукових досліджень, вона все ж таки має свій усталений ринок і виробляється серійно, а не під конкретного покупця. Запропоновані як фірмою ТОВ ВКФ „Сілмет", так і АТ “Медтехніка-Суми” апарати УЗД виготовляються відповідно фірмами Сіменс та Е8АОТЕ для необмеженого кола споживачів, а не індивідуально для відповідача. Обравши для закупівлі апарату УЗД процедуру відкритих торгів, відповідач тим самим підтвердив, що для даного типу товарів існує конкуренція, і ці товари можуть бути поставлені необмеженою кількістю учасників. Відтак, у нього не було ніякої необхідності посилатися в тендерній документації на конкретну торгівельну марку Зопоііпе О 40, яку виготовляє винятково Сіменс. При цьому, доповнення „або еквівалент" лише засвідчує формальне (про людське око) дотримання приписів ч. 3 ст. 21 Закону про закупівлі, але не спростовує того, що технічні характеристики даного обладнання, закладені в тендерній документації, не були стандартними в розумінні ч. 2 ст. 21 вказаного Закону і були написані „під" наперед визначеного переможця.

Апелянт зазначав, що за своєю правовою природою будь-який конкурс, в т. ч. і даний тендер є послідовним рядом односторонніх дій, в яких ініціатор спочатку висуває публічну оферту, на яку відгукуються зацікавлені особи своїми „зустрічними" офертами, одна з яких згодом акцептується організатором на певних умовах. При проведенні конкурсів (тендерів, торгів тощо) саме замовнику належить „вирішальне" слово кому з претендентів віддати перевагу, і в цьому розумінні, замовник та претенденти до моменту укладення договору не є рівними. Враховуючи те, що при закупівлях за державні кошти замовник витрачає не свої власні кошти, а кошти, які йому ввірені державою або місцевою громадою, тільки він, а не претенденти, несе відповідальність за їх ефективне та економне витрачання. Про що вказано в преамбулі Закону про закупівлі та в ст. 2і Закону. Для цього замовнику надається 15 робочих днів для оцінки тендерних пропозицій, а також п. 9 ст. 26 Закону надане право „запросити від будь-якого учасника процедури закупівлі повторне підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, чи звернутися за підтвердженням такої інформації до державних органів або відповідних експертних підприємств, установ, організацій, а також ціни його тендерної пропозиції". Таким чином, тендерна пропозиція може бути відхилена тільки у разі відмови учасника надати підтвердження певної інформації, незважаючи на те, що замовник має право (а не обов'язок) запросити від будь-якого учасника торгів підтвердження відповідної інформації, відповідно до чого не було його відмови підтвердити таку інформацію.

Апелянт вказував, що, згідно листа Управління майном Сумської обласної ради від 20.09.2007р. №2/433, наданого на адвокатський запит представника АТ “Медтехніка-Суми”, у період з 25 по 26 червня 2007 р. зазначеним управлінням до господарського суду Сумської області по справі № 5/783-06 будь-які листи, пояснення та інше не направлялися. Також, на адресу представника АТ “Медтехніка-Суми” надійшов лист від Сумської обласної ради за №01-24/1207 від 01.10.07р., в якому офіційно повідомляється про те, що у період з жовтня по 14.11.2006 р. жодних звернень чи повідомлень від відповідача до Сумської обласної ради та до Управління майном обласної ради не надходило. Зазначений лист також знаходиться в матеріалах справи.

Відповідач, Сумський обласний клінічний госпіталь для інвалідів Вітчизняної війни, у відзиві на апеляційну скаргу та у судовому засіданні просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення, вважаючи, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та не підлягаючими задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийнято у чіткій відповідності з нормами чинного законодавства, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи. Обґрунтовуючи свої заперечення відповідач вказував, що згідно зі ст. 26 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»розгляд, відхилення, оцінку, порівняння тендерних пропозицій учасників та визначення серед них переможця здійснює замовник. Тобто, питання про допуск учасників до участі у тендері та про визначення переможця відкритих торгів і укладання з ним договору віднесено до виключної компетенції спеціально створених та уповноважених на це органів (тендерного комітету), а не до компетенції суду.

Відповідач зазначав, що відповідно до протоколу №124 від 05.12.2006р. тендерний комітет вказував на невідповідність медико-технічних вимог апарату МуLаЬ 50 медико-технічним вимогам тендерної документації. Згідно «Руководству оператора»на апарат МуLаЬ 50, в якому на ст.8-9 зазначено, що кардіологічні дослідження можливі як опція. Тобто, вказаним апаратом можна проводити кардіологічні дослідження, але для цього потрібно додатково його оснащувати, що потребує додаткових коштів.

Відповідач вважав, що не слід приймати до уваги спільний висновок Українського допплерівського клубу та Української асоціації фахівців з ультразвукової діагностики, так як із даного висновку не можна визначити, які саме документи досліджувалися, також, Асоціація не може юридично свідчити про відповідність дійсності висновку тендерного комітету згідно протоколу №124 від 05.12.2007р. про невідповідність вимогам тендерної документації апарату МуLаЬ 50. У вказаному висновку також зазначено, що в подальшому (при наявності потреби та коштів) система може бути розширена для сучасних кардіологічних досліджень.

Відповідач звертав увагу на те, що під час прийняття рішення тендерним комітетом, щодо невідповідності запропонованого апарату медико-технічним вимогам, комітет розглядав саме надані позивачем документи, а саме 2-гу частину Тендерної пропозиції та «Руководство оператора»на апарат МуLаЬ 50. Позивачем у судовому засіданні не було доведено відповідність медико-технічних вимог апарату МуLаЬ 50 тендерній документації. У протоколі № 124 від 05.12.2006 р. зазначені й інші невідповідності медико-технічних можливостей апарату позивача медико-технічним вимогам тендерної документації. Зокрема вказується на невідповідність по 5-ти пунктах.

По питанню конкурентного законодавства, відповідач зазначав, що під час проведення вказаною державної закупівлі були дотриманні вимоги чинного законодавства, а позивач не довів порушення його законних прав та інтересу. Щодо вказівки апелянта про закупівлю безпосередньо ультразвукової системи типу Зопо1іпе О 40, то в тендерної документації не має посилання на конкретну торгівельну марку чи виробника.

Щодо повідомлення обласної ради про дату проведення розкриття тендерних пропозицій, відповідач наполягав на тому, що суд вірно оцінив фактичні обставини справи, щодо вказаного питання. Письмові пояснення і начальника госпіталю, і головного спеціаліста управління майна Сумської обласної ради є належним та допустимим доказом для підтвердження вказаного факту. Законом не передбачено яким чином має бути повідомлено відповідну раду. Щодо вказаних листів управління майном Сумської обласної ради, в яких зазначено про відсутність будь-яких повідомлень з боку відповідача про процедуру розкриття тендерних пропозицій, хочемо зазначити, а яким би чином дана інформація повинна була зафіксована в управлінні майном, адже Закон не передбачає спосіб повідомлення, також в управлінні щодо цього питання не ведуться спеціальні журнали, тощо.

Третя особа, ТОВ ВКФ "Сілмет", у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи апеляційної скарги такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення. Обґрунтовуючи свої заперечення ТОВ ВКФ "Сілмет" вказував, що судом першої інстанції надано належну правову оцінку всім доказам у справі в їх сукупності, а саме не відповідність поданої тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації та діючому на той час Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти». Позивач ні в матеріалах попередніх позовних заяв, змін, заперечень не на дав достовірні аргументи та не проаналізував на відповідність вимогам тендерної документації склад поданих документів у складі своєї тендерної пропозиції. Тендерний комітет відповідача, приймаючі рішення по проведеним торгам, мав у своєму розпорядженні тільки ті документи, що були надані в складі тенде рної пропозиції позивача.

Стосовно технічних можливостей запропонованого УЗД обладнання ТОВ ВКФ, "Сілмет" вказував, що тендерний комітет приймав рішення по наявним документам в тендерних пропозиціях та додатках до них, які були у нього в наявності станом на 5.12.2006 р. Відповідач досліджував технічні властивості обладнання на під ставі документів тендерних пропозицій і не його вина, що подані та оформлені неохайно документи тендерної пропозиції позивача зроблені з багатьма помил ками та не у відповідності до «Тендерної документації», у тому числі - технічний опис на інший ніж запропоновано апарат ультразвукової діагностики «Технос». На час розгляду тендерним комітетом тендерної пропозиції позивача інших матеріалів стосовно технічних можливостей ультразвукової системи МуLаЬ 50 у відповідача не було (витягів з сайтів, висновків фахівців асоціації, листів дистриб’юторів). А в первісному варіанті тендерної документації знаходилась доку ментація на зовсім іншу ультразвукову систему (дод. №2 до протоколу №124 від 05.12.06 р.). На зазначеному «Вводному руководстве МуLаЬ 50», відсутні печатки та підпис позивача, це свідчить що ці документи не входи ли до складу поданих тендерних пропозицій позивача, яке останній надав від повідачеві тим самим суттєво вніс зміни до своєї пропозиції всупереч вимогам п.19.1 «Тендерної документації»та п.5 Ст. 26 Закону.

ТОВ ВКФ "Сілмет" вважав, що фахівці асо ціацій робили свої висновки на зовсім інших документах ніж мав тендерний комі тет та доводили виводи без врахування вимог тендерної документації.

Стосовно повноважності тендерного комітету ТОВ ВКФ "Сілмет" вказував, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і по слуг за державні кошти»тендерний комітет —група спеціалістів замовника, при значена відповідальною за здійснення процедур закупівлі. Тендерний комітет від повідача був створений наказом начальника Обласного клінічного госпіталю для ІВВ №200 від 28.12.2004 р., даний склад тендерного комітету є правомочним. Згідно з п. 5 ст. 12 цього Закону, рішення з питань, що розглядаються на засіданнях тендерного комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів тендерного комітету. У разі рівно го розподілу голосів голос голови комітету є ухваленим. Із 7 членів тендерного комітету присутніми були 7. Біль шість голосів при голосуванні складає 4. Результати голосування згідно прото колу №124 від 05.12.06 р. -«За»- (+) 4, «Проти»- (-) 0 немає; «Утримались»- (0)3. Тому більшість голосів при голосуванні, за наявності тих хто утримався від голосування, є й один голос «За». Рішення прийнято повноваженим складом тендерного комітету і є закон ним, залучення Скоробагатої Т.Є. та Лукаш М.Є. в якості експертів зумовле но відсутністю спеціалістів з ультразвукової діагностики, договір з ними не укла дався, висновки не є обов'язковими для тендерного комітету, а носять рекоменда ційний характер, тому, твердження позивача щодо визначення результатів голо сування по лоту № 1 не уповноваженим складом тендерного комітету є безпідстав ним.

Щодо порушень конкурентного законодавства ТОВ ВКФ "Сілмет" зазначав, що метою Закону є створення конкурентного середовища у сфері держав них закупівель, при цьому за п.2 ст.5 Закону недискримінація учасників по лягає в забезпеченні замовником рівноправного доступу усіх учасників до ін формації з питань закупівлі. Згідно ст.1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкурен ції", недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємни цькій діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії визначені главами 2-4 зазначено го Закону .

ТОВ ВКФ "Сілмет" стверджував, що позивач сам допустив порушення ст. ст. 4, 5 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»використавши в тендерній пропозиції «га рантійний лист»від виробника на інше підприємство, тому, в порядку п.7 ст.26 та пі. ст.27 Закону відповідач правомірно не до пустив до оцінки тендерну пропозицію Позивача у зв'язку з її відхиленням на підставі наведених статей Закону та п.25.1 тендерної документації, тому, до неї не можуть бути застосовані Критерії та методика оцінки тендерних пропозицій.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 21.07.2008 р. було оголошено перерву до 15-30 години 28.07.2008 р.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судом першої інстанції та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення –скасуванню з наступних підстав.

При прийнятті оскаржуваного рішення господарський суд Сумської області виходив з наступного: ст. 1 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” визначено поняття: замовник, учасник процедури закупівлі, тендерна документація, тендерний комітет, тендерна пропозиція, акцепт тендерної пропозиції, торги (тендер), переможець процедури закупівлі, частина предмета закупівлі (лот) та інші.

Тендерний комітет це група спеціалістів замовника, призначена відповідальною за здійснення процедур закупівлі. Переможець процедури закупівлі –учасник, тендерна пропозиція якого в результаті оцінки визнана найкращою та акцептована.

Ст. 21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” передбачено, що державні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання проявам корупції; сприяння захисту інтересів вітчизняного виробника, зокрема сільськогосподарського товаровиробника, при організації та здійсненні закупівель; вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.

Чіткі вимоги до змісту тендерної документації містить ст. 21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, якою передбачено надання інформації про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” участі у розкритті тендерних пропозицій були допущені всі учасники, які подали тендерні пропозиції, так, відповідно були допущені: ЗАТ “Віола” м. Полтава, АТ “Медтехніка-Суми” м. Суми, ТОВ “ТМС лтд” м .Київ, ТОВ ВКФ “Сілмет” м. Суми, ПП «Товстокор»(протокол про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за держані кошти процедурою “відкриті торги”).

Пропозиція позивача відповідно до п. 20 Тендерної документації, затвердженої 18.10.2006р. головою тендерного комітету, та п.2 ч.1 ст. 27 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” при з'ясуванні тендерних пропозицій була відхилена замовником на підставі невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, а саме невідповідність по 5-ти пунктах медико-технічних вимог до медичного обладнання, що підтверджується протоколом № 124 від 05.12.2006 р. та додатком №2 до протоколу № 124 від 05.12.2006 р. До оцінки, відповідно до ч.1 ст. 27 Закону, були допущенні пропозиції, які не були відхилені. Керуючись методикою оцінки та порівнюючи пропозиції, які не були відхилені ТОВ ВКФ “Сілмет” та пропозиція ПП Товстокор, тендерний комітет визначив переможця - пропозицію ТОВ ВКФ “Сілмет”, що підтверджується протоколом №124 від 05.12.2006р.

П. 25 Тендерної документації затвердженої 18.10.2006 р. головою тендерного комітету передбачає, що Замовник має право відхилити тендерну пропозицію Учасника на будь-якому етапі торгів у разі, якщо тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам тендерної документації. Так, у додатку №2 до протоколу № 124 від 05.12.2006р. тендерний комітет під час попереднього вивчення пропозиції вказує на невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації по 5-ти пунктах, а саме:

П.2.6. “Режим візуалізації об'єкту досліджень одночасно у різних режимах”. На ст.57 “Вводного руководства оператора” вказано на наявність різних режимів роботи апарату, але відсутні будь-які дані про одночасне поєднання режимів.

П.2.7. “Дуплексне та триплексне поєднання режимів”. Ст.57 “Вводного руководства оператора” вказує на наявність дуплексного та триплексного режимів, але відсутні дані про одночасне поєднання вказаних режимів.

П.2.8. “Режим поширеної апертури на лінійних датчиках”. Ст.58 “Вводного руководства оператора” вказує на наявність “программируемой апертури”, а даних про поширену апертуру відсутні. Тендерний комітет по вказаних вище вимогах дійшов висновку про їх відсутність.

П.6.6. “Комплексний датчик для абдомінальних досліджень та досліджень серця плода з підтримкою усіх в.н. режимів з базовою частотою 3,6 МГц та діапазоном частот, що керуються +/- 1.5 МГц”. На ст. 10 технічної частини тендерної пропозиції Позивача вказано на наявність частот 2-5 МГц при потребі 2,1-5,1 МГц.

П.6.7. “Фазовий датчик для кардіологічних досліджень з підтримкою усіх в.н. режимів з базовою частотою сканування 3 МГц +/- 1 МГц”. Ст. 62 “Вводного руководства оператора” вказує на наявність РА230 -2,5-3,5 МГц при потребі 2-4 МГц.

З метою підтвердження правильності висновків тендерного комітету на прохання начальника Сумського обласного клінічного госпіталю для інвалідів Вітчизняної війни наказом управління охорони здоров'я обласної державної адміністрації від 13.12.2006 року № 1193 „Про створення незалежної експертної комісії по визначенню правильності прийняття рішення тендерним комітетом ОКГІВВ" була створена експертна комісія спеціалістів УЗД обласних лікувально-профілактичних закладів, якою підтверджений висновок тендерного комітету госпіталю.

П. 10 Тендерної документації передбачається, що Замовник у разі відсутності відомостей на будь-який з пунктів МТВ має право вважати, що відповідне значення параметру обладнання не відповідає вимогам МТВ.

Таким чином, посилання позивача на ціну, методику та критерії оцінки, є недоцільними оскільки пропозиція позивача була відхилена під час попереднього вивчення і до детального оцінювання не була допущена на підставі ч.1 ст. 27 Закону, п.20, 25 Тендерної документації, тендерний комітет правомірно відхилив тендерну пропозицію Позивача і не допустив її до оцінки.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерний комітет правильно оцінив можливості ультразвукової системи МуLаb 50. Спірне рішення тендерного комітету прийняте на підставі наявних у нього документів (кваліфікаційних та технічних) у складі наданих тендерних пропозицій учасників, які повинні відповідати вимогам тендерної документації.

Господарським судом першої інстанції були взяті до уваги пояснення відповідача, згідно яким, приймаючи спірне рішення тендерний комітет виходив із поданих позивачем доказів, а саме: “Руководства оператора” на апарат МуLаb 50, в якому на ст.8-9 зазначено, що кардіологічні дослідження можливі як опція, так ніхто не заперечує, що вказаним апаратом можна проводити кардіологічні дослідження, але для цього потрібно додатково його оснащувати. Тобто це є додаткова функція.

Господарський суд першої інстанції зазначав, що спільний висновок Українського допплерівського клубу та Української асоціації фахівців з ультразвукової діагностики, не є належним та допустимим доказом. Із даного висновку не можна визначити, які саме документи досліджувалися, також Асоціація не може юридично свідчити про відповідність дійсності висновку тендерного комітету згідно протоколу № 124 від 05.12.2007р. про невідповідність вимогам тендерної документації апарату МуLаb 50. У вказаному висновку також зазначено, що в подальшому (при наявності потреби та коштів) система може бути розширена для сучасних кардіологічних досліджень.

Під час прийняття рішення тендерним комітетом, щодо невідповідності запропонованого апарату медико-технічним вимогам, комітет розглядав саме надані позивачем документи, а саме 2-гу частину Тендерної пропозиції та “Руководство оперетора”на апарат МуLаb 50.

Господарський суд першої інстанції вважав, що позивачем не доведено відповідність медико-технічних вимог апарату МуLаb 50 тендерній документації.

Стосовно повноважності складу тендерного комітету, утвореного відповідачем, господарський суд першої інстанції виходячи зі змісту ст.1 Закону, зазначав, що тендерний комітет у складі: голови Пилипенка В.Г, заст. голови Зігунової Н.С, секретаря Мануйлової С.М.; членів комітету Скоробагатої Т.Є, Рудакової Г.І, Забари І.А, Лукаша М.Є. був створений наказом начальника обласного клінічного госпіталю для інвалідів Вітчизняної війни від 28.12.2004 р. № 200, повністю відповідає вимогам норм Закону і є правомочним, прийняті ним рішення є законними.

Залучення в якості експертів Скоробагатої Т.Є, Лукаша М.Є. зумовлене їх посадами - заступника начальника з медичної частини і ведучого інженера, оскільки в закладі згідно штатного розпису виділена лише одна посада лікаря ультразвукової діагностики, яка укомплектована однією фізичною особою. Також відповідно до п.8 ст. 12 Закону висновки експертів не є обов'язковими до виконання членами тендерного комітету і носять лише рекомендаційний характер. Остаточне рішення тендерний комітет приймає на основі власного переконання та своєї думки.

Стосовно твердження позивача щодо неповідомлення обласної ради про дату проведення розкриття тендерних або кваліфікаційних пропозицій, господарський суд першої інстанції вказував, що в письмовому поясненні головного спеціаліста відділу майна управління майна Сумської обласної ради Н.М. Карпенко зазначено, що їй по телефону було повідомлено про дату проведення процедури розкриття тендерних пропозицій, які здійснювались при закупівлі медичного обладнання Комунальним закладом Сумської міської ради “Сумського обласного клінічного госпіталю для інвалідів Вітчизняної війни ”.

Відповідно до п. 5 ст. 7 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти” до внесення змін у дану статтю 01.12.2006р., передбачає, що замовник зобов’язаний повідомити про дату проведення розкриття тендерних або кваліфікаційних пропозицій місцеву раду відповідного рівня. Проте, закон не вказує порядок та спосіб повідомлення. Таким чином суд вважає, що письмові пояснення, які містяться в матеріалах справи є достатніми та належними для підтвердження зазначеної обставини.

Господарський суд Сумської області не погодився з твердженнями позивача стосовно того, що при проведенні торгів порушено ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” та 2 1 Закону України “Про закупівлю това рів, робіт і послуг за державні кошти” в частині конкурентного законодавства, так як вони не обґрунтовані конкретними вказівками на порушені відповідачем норми матеріального права. За визначенням поняття “тендерна документація” наведеного у ст. 1 Закону тендерна документація, це документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предме ту закупівлі, визначеного замовником. Тобто, предмет закупівлі визначається виключно замовником на стадії обрання - вибору процедури закупівлі (п. ст. 22 Закону).

Господарський суд першої інстанції зазначав, що чіткі вимоги до змісту тендерної документації містить ст. 21 За кону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, якою передбачено надання інформації про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції. Технічні специфікації повинні містити детальний опис товарів, вимог щодо технічних характеристик функціонування предмета за купівлі, посилання на стандартні характеристики. Технічна специфікація не пови нна містити посилань на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, констру кцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз “або екві валент”.

Згідно висновків господарського суду першої інстанції, згідно пунктів 1, 2 ст. 36 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” саме учаснику надано право на оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель при цьому вибір процедури заку півлі не може бути об'єктом оскарження відповідно до п. 2 ст. 36 цього Закону, так як фізична або юридична особа стає учасником процедури закупівлі лише в разі підтвердження нею наміру взяти участь у процедурі закупівлі, що передбачає намір подання чи безпосереднє подачу тендерної пропозиції (ст. 1 Закону).

Господарський суд першої інстанції вважав, що вибір предмету закупівлі як невід'ємної складової вибору процедури закупівлі не може бути предметом оскарження.

Відповідно до ст. 22 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” учасник має право не пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутись до замовника за роз'ясненням щодо тендерної документації, що безпосередньо кореспондується з обов'язком замовника надання відповіді на такий запит учасника протягом трьох робочих днів.

Господарський суд першої інстанції зазначав, що позивач не скористався наданим йому Законом правом, що підтвер джується не поданням ним відповідних доказів в порядку ст. 33, 34 ГГК України та згідно змісту “Тендерної пропозиції”. Згідно зі ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" розгляд, відхилення, оцінку, порівняння тендерних пропозицій учасників та визначення серед них переможця здійснює замовник. Тобто, законом, розгляд тендерних пропозицій, їх відхилення та прийняття відповідного рішення покладено на замовника (відповідача) та утворюваний ним тендерний комітет.

Враховуючи викладене, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що питання про допуск учасників до участі у тендері та про визначення переможця відкритих торгів і укладення з ним договору віднесено до виключної компетенції спеціально створених та уповноважених на це органів (тендерного комітету), а не до компетенції суду.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів апеляційної інстанції господарського суду виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.24 Закону "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тендерна пропозиція подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника у запечатаному конверті або іншій формі, зазначеній у тендерних документах.

Пунктом 13.1 ст. 13 Тендерної документації відповідач визначив такий порядок подання тендерної пропозиції: пропозиція надається в двох опечатаних конвертах, в одному з яких знаходиться технічна частина опозиції, а в другому - комерційна. Обидва конверти опечатуються в одному великому конверті. Учасниками торгів зазначені вимоги тендерної документації були дотримані.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх завдання у час та у місці, зазначенних у тендерній документації. Під час розкриття тендерних опозицій складається протокол згідно з установленою уповноваженим органом формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня після дня отримання від учасника відповідного запиту.

Ч.1 ст.31 Закону "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань координації закупівель покладені на Антимонопольний комітет України. Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 20.06.2006 р. №216-р затверджено форму Протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель.

Згідно протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти № 117 від 14.11.2006 р. відбулося розкриття тендерних пропозицій, одночасно і технічних і комерційних частин пропозицій, поданих учасниками. В даному протоколі вказано, що зауважень та пропозицій не було. “Протокол розкриття цінових пропозицій” відповідачем не складався, проте, в протоколі про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти № 117 від 14.11.2006 р. тендерним комітетом була зафіксована ціна тендерної пропозиції кожного з учасників, зокрема: АТ “Медтехніка-Суми” м. Суми, - 237980 грн., ТОВ “ТМС лтд” м .Київ, - 179900 грн., ТОВ ВКФ “Сілмет” м. Суми –259500, ПП «Товстокор», м. Суми, - 260000 грн.

Складання даного протоколу свідчить про те, що тендерна пропозиція позивача (комерційна частина) була допущена до оцінки, оскільки за встановленою відповідачем процедурою розкриття пропозицій було розкрито конверти з технічною частиною пропозицій позивача та комерційною частиною. Якби технічна частина пропозицій позивача не відповідала вимогам тендерної документації, то не було потреби розкривати конверт з технічною частиною пропозицій позивача.

Відповідно до ч.7 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації.

Згідно з додатком 4 до Тендерної документації відповідачем визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступного єдиного критерію: ціна тендерної пропозиції. Даний критерій повністю відповідає вимогам ч.7 ст.26 Закону та принципу державних закупівель - максимальної економії бюджетних коштів.

В той же час, у протоколі № 124 від 05.12.2006 р. засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця відповідачем та додатку № 2 було зазначено, що апарат МуLаЬ 50 відсутній в закладах області, що не дає можливості мати об’єктивні відгуки про його роботу, відсутня повна технічна характеристика в Інструкції користувача, що не дозволяє з’ясувати деякі важливі питання роботи апарату, тендерна пропозиція AT “Медтехніка-Суми” не відповідає вимогам тендерної документації відповідача по 5 пунктам. В зв'язку з цим, тендерну пропозицію AT “Медтехніка-Суми” було відхилено, за що проголосувало 4 члена тендерного комітету (Скоробагата Т.Є., Лукаш М.Є., Забара І.А., Пилипенко В.Г.), 3 члена –утрималися від голосування.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.21 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. Технічна специфікація, плани, креслення, малюнки чи описи предмета закупівлі, що вимагаються замовником, повинні містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, з викладенням об’єктивних технічних та якісних характеристик; вимоги щодо технічних характеристик функціонування предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або коли доцільнішим є наведення таких показників; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію товарів, робіт чи послуг, що закуповуються з використанням існуючих міжнародних або національних стандартів, норм і правил.

Відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації згідно ч.1 ст.27 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Позивачем надано висновки Української асоціації фахівців з ультразвукової діагностики, зробленого за депутатським зверненням народного депутата України Катеринчука М.Д., та СП „Біомедика - Сервіс" (м. Київ), яке є офіційним представником Е8АОТЕ (Італія) в Україні. Перший висновок підписаний кандидатом медичних наук Динником О.Б., який одночасно є головним позаштатним спеціалістом Міністерства охорони здоров'я України за фахом „ультразвукова діагностика". В своєму висновку Українська асоціація фахівців з ультразвукової діагностики заявляла, що не може юридично свідчити про відповідність дійсності висновку тендерного комітету, а може лише провести експертну оцінку якості ультразвукового обладнання. В п. 4 даного висновку чітко зазначено: „Ретельне вивчення характеристик приладу МуLаЬ 50 свідчить, що висновок тендерної комісії про відсутність у цієї системи можливості проведення кардіологічних досліджень не відповідає дійсності. Система має вичерпний багатий набір усіх провідних пакетів і датчиків для кардіо-васкулярних досліджень..." Оцінюючи датчики, у висновку йдеться про те, що „окрім заявлених датчиків система МуLаЬ 50 може бути у подальшому (при наявності потреби та коштів) розширена для сучасних спеціалізованих кардіологічних досліджень: стрес - ехокардіографія, через стравохідна ехокардіографія, дослідження з ехоконтрастними речовинами".

Враховуючи вищевикладене та додатку № 2 до протоколу № 124 від 05.12.2006 р. засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця, господарський суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обидва апарати - МуLаЬ 50, Італі, запропонований AT “Медтехніка-Суми” та Sonoline G40 виробництва фірми “Siemens”, запропонований ТОВ “Виробничо–комерційна фірма “Сілмет” - відповідають середньому класу таких апаратів.

Відповідно до п.8 ст. 12 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” спеціалісти, юристи, економісти, консультанти та інші фізичні чи юридичні особи, які можуть залучатися до роботи тендерних комітетів на договірних засадах відповідно до законодавства, не можуть бути членами тендерного комітету та не несуть відповідальності за рішення, дії або бездіяльність тендерного комітету та службових осіб замовника, учасника чи інших осіб, та за виконання (невиконання) договорів про закупівлю, укладених на підставі рішення тендерного комітету замовника, та за наслідки, спричинені такими рішеннями, діями або бездіяльністю.

З 4 членів тендерного комітету, що голосували про відхилення тендерної пропозиції позивача були Скоробагата Т.Є. та Лукаш М.Є., які були одночасно членами „експертної" комісії. Оскільки відповідно до п.8 ст.12 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” дані особи не можуть відповідати за рішення тендерного комітету та не несуть відповідальності за наслідки, спричинені цим рішенням.

Таким чином, тендерна пропозиція позивача тендерним комітетом відповідача 05.12.2006 р була відхилена з порушенням вимог Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, оскільки головним критерієм оцінки є ціна, а позивачем був запропонований апарат для ультразвукової діагностики найменшої вартості в порівнянні з іншими учасниками торгів.

Крім того, під час проведення торгів відповідачем були допущені порушення, що мають ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Згідно зі ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001 р. економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок якого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Зазначений закон дає визначення антиконкурентних узгоджених дій, якими відповідно до ст. 6 є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Такими, серед інших, є спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

06.12.2006 р. тендерним комітетом відповідача були оформлені Повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, якими учасники торгів повідомлялися про укладення договору на закупівлю ультразвукового діагностичного апарату з ТОВ ВКФ "Сілмет".

Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник зобов'язаний повідомити про дату проведення розкриття тендерних або кваліфікаційних пропозицій місцеву раду відповідного рівня, якщо закупівля здійснюється за кошти місцевих бюджетів. Відповідачем не надано суду доказів повідомлення місцевої ради відповідного рівня про дату розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до ст.11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.12.2007р. по даній справі, якою попередні судові акти у даній справі були скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, доручено останньому при новому розгляді справи з достовірністю встановити наявність чи відсутність порушень тендерним комітетом відповідача вимог ст.21, ч.5 ст.7, ч.7 ст.26 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі –Закон) та законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні 14.11.2006 р. відкритих торгів на закупівлю апарату ультразвукової діагностики.

Судом першої інстанції зазначені вказівки в повному обсязі виконано не було.

В основу оскаржуваного рішення судом покладено висновок про те, що Законом до виключної компетенції спеціально створюваного замовником органу (тендерного комітету) віднесено вирішення питань про допуск учасників до участі у тендері та про визначення переможця відкритих торгів і укладення з ним договору про закупівлю. При прийнятті оскаржуваного рішення судом не спростовано факти порушень тендерним комітетом вимог ст.21, ч.5 ст.7, ч.7 ст.26 Закону, які полягають в порушеннях тендерним комітетом відповідача процедури проведення закупівлі, а саме, в порушенні тендерним комітетом порядку розкриття, оцінки та порівняння тендерних пропозицій, у неповідомленні відповідачем місцевої ради відповідного рівня про дату проведення розкриття тендерних пропозицій, у застосуванні відповідачем способу, за яким здійснювалося визначення відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації, всупереч цій документації, та в порушенні відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Однак, найістотнішим є те, що в порушення вимог ч.7 ст.26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", згідно якої замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки зазначених у тендерній документації з наведенням цих критеріїв у вигляді 1 - ціни та 2 - найнижчої ціни разом з іншими критеріями оцінки, тендерним комітетом відповідача було безпідставно відхилено тендерну пропозицію позивача, яка визначала найнижчу ціну ультразвукового діагностичного комплексу в порівнянні з пропозиціями інших учасників оспорюваних торгів та відповідала принципу максимальної економії бюджетних коштів (ст.21 Закону). При цьому не було враховано ч.8 ст.26 Закону, відповідно до якої визначена у тендерній документації питома вага цінового критерію не може бути нижчою 70 відсотків.

Відповідно до ст.44 та ст. 49 ГПК України, судові витрати пов'язані з розглядом справи, при задоволенні позову покладаються на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони. З врахуванням того, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, понесені позивачем витрати покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, оскаржуване рішення прийнято про неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального права, у зв’язку з чим рішення господарського суду Сумської області від 23.06.2008р. по справі № 9/38-08 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню.

Керуючись 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п.1 та п.4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія, -

постановила:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 23.06.2008р. по справі № 9/38-08 скасувати, та прийняти нове.

Позов задовольнити.

Визнати недійсними результати торгів, які відбулися 14.11.2006р. в частині лоту № 1.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Сумського обласного клінічного госпіталю для інвалідів Вітчизняної війни, яке викладене в протоколі № 124 від 05.12.2006р. та в повідомленні про акцепт тендерної пропозиції від 06.12.2006р. відносно визнання переможцем торгів по лоту № 1 ТОВ ВКФ «Сілмет».

Стягнути з Сумського обласного клінічного госпіталю для інвалідів Вітчизняної війни, м. Суми на користь АТ "Медтехніка-Суми" м. Суми витрати по оплаті державного мита в сумі 85 грн. за подання позову та 42,50 грн. за подання апеляційної скарги.

На виконання даної постанови зобов’язати господарський суд Сумської області видати відповідний наказ.

Повний текст виготовлено та підписано 29.07.2008 р.

Головуючий суддя           Карбань І.С.

Суддя           Бабакова Л.М.

Суддя Пуль О.А.