ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

24.04.08
Справа №15/186-АП-06

Колегія суддів
Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя
Антонік С.Г. судді  Антонік С.Г.    , Кагітіна Л.П.  , Хуторной В.М.

при секретарі: Лолі
Н.А.

за участю
представників сторін:

від позивача - Рєпін
К.К. (довіреність від 25.09.2006 р. № 1-13-86,

головний спеціаліст
юридичного відділу);

від відповідача - не
з'явився;

від третьої особи - не
з'явився;

від ОСОБА_2  - не з'явився;

розглянувши у
відкритому судовому засіданні матеріали справи та  апеляційну скаргу Приватного підприємця
ОСОБА_1, м. Херсон,

на рішення
господарського суду Херсонської області від 28.11.2007 р. у справі №
15/186-АП-06

за позовом Херсонської
міської ради, м. Херсон,

до відповідача:
Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Херсон,

третя особа, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

Управління з контролю
за використанням та охороною земель у Херсонській області,  м. Херсон,

за участю ОСОБА_2, м.
Херсон,

про звільнення
самовільно зайнятої земельної ділянки,

ВСТАНОВИВ:

Розгляд апеляційної
скарги, розпочатий 20.02.2008 р., відкладався ухвалами від 20.02.2008 р. та від
14.03.2008 р. з метою витребування додаткових доказів.

Склад колегії суддів
змінювався.

Розпорядженням Першого
заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду України від
23.04.2008 р. № 841 справу № 15/186-АП-06 передано для розгляду колегії суддів
у складі: головуючий - Антонік С.Г. (доповідач), судді Кагітіна Л.П., Хуторной
В.М. Колегія суддів прийняла справу до провадження.

За клопотанням представника
позивача апеляційний розгляд справи здійснювався без фіксації технічними
засобами, за його згодою по закінченні судового засідання 24.04.2008 р.
колегією суддів оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови.

Рішенням
господарського суду Херсонської області від 28.11.2007 р. у справі                     № 15/186-АП-06 (суддя
Губіна І.В.) позов задоволено у повному обсязі. Вирішено вилучити з
користування Приватного підприємця ОСОБА_1 самовільно зайняту земельну ділянку
площею 100 кв.м під літній майданчик по АДРЕСА_1, Одеська площа, та повернути
її Херсонській міській раді з приведенням цієї земельної ділянки у придатний
для користування стан шляхом демонтажу літнього майданчику. Стягнуто з
Приватного підприємця ОСОБА_1 на користь Херсонської міської ради 203 грн.
судових витрат.

Рішення мотивовано ст.
125 Земельного кодексу України, відповідно до якої приступати до використання
земельної ділянки до встановлення її меж у натурі, одержання документа, що
посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється. Приватний
підприємець ОСОБА_1, розробивши проект землеустрою, не подала його на
затвердження міській раді, і до теперішнього часу спірна земельна ділянка не
передана позивачем підприємцю на будь-яких умовах. За таких обставин суд визнав
позовні вимоги Херсонської міської ради обґрунтованими.

Не погодившись із
прийнятим у справі рішенням відповідач звернувся до Запорізького апеляційного
господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення
господарського суду Херсонської області від 28.11.2007 р. у справі №
15/186-АП-06 скасувати та постановити нове рішення, яким у позові  відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог
за апеляційною скаргою посилається на порушення судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним
обставинам справи. Зокрема, вказує, що без порушення господарської справи суд
перейшов у адміністративній справі на правила ГПК України і прийняв за
наслідками її розгляду рішення, тому вважає, що провадження по цій справі
підлягає закриттю на підставі пп. 1 п. 1 ст. 157 КАС України. Крім того,
зауважує, що позивач відмовив відповідачу в наданні дозволу на розробку проекту
землеустрою зі складення договору оренди спірної земельної ділянки, оскільки
дана земельна ділянка є прибудинковою територією. Однак інформації щодо того,
чия це прибудинкова територія позивач не надав. Зауважив, що ця земельна
ділянка знаходиться перед будівлею відповідача, від інших багатоквартирних
домів вона відділена автомобільною дорогою, тому це може бути тільки
прибудинковою територією відповідача, а тому він має право на користування нею.
У зв'язку з цим, вважає, що відповідач не порушував прав позивача, земельну
ділянку самовільно не займав і виконати дане рішення фактично неможливо.

У судових засіданнях
20.02.2008 р., 14.03.2008 р. представник відповідача підтримав доводи
апеляційної скарги. Крім того вказав, що попереднім користувачем спірної
земельної ділянки Приватним підприємцем ОСОБА_3 були отримані всі необхідні
дозволи для розміщення літнього майданчику. Також зауважив, що паркан і навіс,
які знаходяться на даний час на спірній земельній ділянці, не належать
відповідачу, а були збудовані раніше, до придбання у власність магазину, тому
відповідач не зобов'язаний демонтувати зазначені об'єкти.

У відзиві на
апеляційну скаргу позивач вказав, що всі раніше надані контролюючими органами
дозволи на функціонування та розміщення літнього майданчика за вказаною адресою
на даний час відізвані. Зауважив, що крім самовільно зайнятої земельної
ділянки, відповідачем самовільно збудовано на ній капітальний паркан із
навісом. Вказує, що згідно кадастрового плану земельної ділянки відстань між
стіною будинку по АДРЕСА_1 та межею літнього майданчику становить всього 7,5 м
і вона відділена від багатоквартирних
будинків пішохідним проходом.
Розміщення літнього майданчику на зазначеній території негативно впливає
на життя мешканців будинку, про що свідчать їх чисельні скарги. Враховуючи
зазначене просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а
скаргу - без задоволення.

У судових засіданнях
20.02.2008 р., 14.03.2008 р., 24.04.2008 р.
представник позивача підтримав заперечення, викладені у відзиві на
апеляційну скаргу.

У відзиві на
апеляційну скаргу третя особа на стороні позивача Управління з контролю за
використанням та охороною земель у Херсонській області вказало, що в ході
проведеної ним 10.10.2005 р. перевірки встановлено факт самовільного зайняття
земельної ділянки площею близько 380 кв.м Приватним підприємцем ОСОБА_1 під розміщення
магазину 280 кв.м та літнього майданчика 100 кв.м за рахунок земель запасу
Херсонської міської ради, про що складено відповідний акт та видано припис від
10.10.2005 р.               № 004437 про
усунення вказаного порушення. У зв'язку з невиконанням ПП ОСОБА_1 даного
припису складено протокол про адміністративне правопорушення та повторно видано
припис від 10.11.2005 р. № 005133. На підставі викладеного просить задовольнити
позов Херсонської міської ради до ПП ОСОБА_1 про звільнення самовільно зайнятої
земельної ділянки.

За клопотанням
Управління з контролю за використанням та охороною земель у Херсонській області
апеляційна скарга розглядається за відсутності його представника.

Представник Приватного
підприємця ОСОБА_3(згідно свідоцтва про шлюб від 23.12.2005 р. 1-КГ № НОМЕР_1
прізвище після реєстрації шлюбу - ОСОБА_2) в судовому засіданні 14.03.2008 р.
пояснив, що Приватний підприємець ОСОБА_3 орендує у відповідача приміщення
магазину та кафе, де веде свою господарську діяльність. Вказав, що на час отримання
в оренду цього магазину від Приватного підприємця ОСОБА_1 мостіння та огорожа
вже були збудовані, а Приватним підприємцем ОСОБА_3 над ними встановлено лише
навіс.

У судове засідання
24.04.2008 р. відповідач та ОСОБА_2 своїх представників не направили, про
причини неявки суд не повідомили, про час і місце апеляційного розгляду справи
повідомлені належним чином.

Колегія суддів дійшла
висновку, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної
скарги по суті, і, оскільки згідно ст. 101 ГПК України, апеляційний
господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє
законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному
обсязі, розгляд апеляційної скарги можливий без присутності представників відповідача
та ОСОБА_2

Відповідно до ст. 99
ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному
порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Вивчивши матеріали
справи та апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача,
перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального
та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів
встановила наступне.

06.06.2006 р.
Херсонська міська рада звернулася до господарського суду Херсонської області з
позовом про зобов'язання Приватного підприємця ОСОБА_1 звільнити  самовільно зайняту земельну ділянку площею
100 кв.м. під літній майданчик по
АДРЕСА_1, Одеська площа, та привести її у придатний для використання
стан шляхом демонтажу літнього майданчику.

Ухвалою господарського
суду Херсонської області від 19.06.2006 р. за даною позовною заявою порушено
провадження в адміністративній справі № 15/186-АП-06 (а.с. 22 т. 1). За
наслідками розгляду справи господарським судом Херсонської області (суддя
Клепай З.В.) винесено постанову від 10.05.2007 р., якою позов задоволено у
повному обсязі. Зобов'язано Приватного підприємця ОСОБА_1 звільнити самовільно
зайняту земельну ділянку площею 100 кв.м. під літній майданчик по АДРЕСА_1,
Одеська площа, та привести її у придатний для використання стан шляхом
демонтажу літнього майданчика (а.с. 133-134
т. 1).

Ухвалою Одеського
апеляційного адміністративного суду від 23.08.2007 р. в даній справі апеляційну
скаргу Приватного підприємця ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову
господарського суду Херсонської області від 10.05.2007 р. скасовано і
направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції (а.с. 152 т. 1).

Ухвалою господарського
суду Херсонської області від 11.10.2007 р. справу № 15/186-АП-06 прийнято до
провадження суддею Губіною І.В. (а.с. 2 т. 2).

За наслідками розгляду
даної справи господарським судом винесено рішення від 28.11.2007 р., яким позов
задоволено в  повному обсязі. Вирішено
вилучити з користування Приватного підприємця ОСОБА_1 самовільно зайняту
земельну ділянку площею 100 кв.м під літній майданчик по АДРЕСА_1, Одеська
площа, та повернути її Херсонській міській раді з приведенням цієї земельної
ділянки у придатний для користування стан шляхом демонтажу літнього майданчику.
Стягнуто з Приватного підприємця ОСОБА_1 на користь Херсонської міської ради
203 грн. судових витрат  (а.с. 37-38 т.
2).

Колегія суддів
погоджується з даним висновком господарського суду першої інстанції, виходячи з
наступного.

Як свідчать матеріали
справи, ОСОБА_1 на підставі договору дарування від 19.08.2004 р.,
зареєстрованому в реєстрі за № 3597, набула у власність магазин № 4, загальною
площею 280,2 кв.м., що знаходиться в м. Херсоні, площа Одеська, буд. б/н (а.с.
93 т. 1).

10.10.2005 р.
Херсонським міським управлінням земельних ресурсів проведено перевірку
дотримання вимог земельного законодавства, про що складено відповідний акт.

Даним актом
встановлено, що у фактичному користуванні ПП ОСОБА_1, крім магазину,
знаходиться літній майданчик орієнтовною площею 100 кв.м. Майданчик огороджено
парканом із цегли. На момент перевірки будь-яких правовстановлюючих документів
на право користування земельною ділянкою під розміщення магазину та  літнього майданчика не оформлено (а.с. 10 т.
1). Акт підписано ПП ОСОБА_1 без зауважень.

За наслідками
перевірки ПП ОСОБА_1 видано припис від 10.10.2005 р.                 № 004437, яким зобов'язано її
оформити правовстановлюючий документ, що засвідчує право власності або
користування земельною ділянкою (а.с. 11 т. 1).

10.11.2005 р.
Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Херсонській
області проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства. Актом
перевірки від 10.11.2005 р. встановлено факт невиконання ПП ОСОБА_1 вимог
припису  від 10.10.2005 р. № 004437 (а.с.
12 т. 1). Акт підписано ПП ОСОБА_1 без зауважень.

Про факт порушення ПП
ОСОБА_1 ст. ст. 125, 126 Земельного кодексу України складено протокол про
адміністративне правопорушення від 10.11.2005 р.                     № 004284. З пояснень ПП ОСОБА_1,
викладених нею власноручно в протоколі, вбачається, що правовстановлюючі
документи на земельну ділянку в неї відсутні та нею вирішується питання щодо її
належного оформлення (а.с. 13 т. 1).

За наслідками
перевірки ПП ОСОБА_1 видано припис від 10.10.2005 р.              № 004437, яким зобов'язано її
оформити правовстановлюючий документ, що засвідчує право власності або
користування земельною ділянкою (а.с. 11 т. 1).

За невиконання вимог
даного припису постановою Херсонського міського управління земельних ресурсів
від 18.11.2005 р. № 239 до ПП ОСОБА_1 на підставі ст. 188-5 ГПК України
застосовано адміністративну відповідальність у вигляді штрафу в сумі 51 грн.
(а.с. 15 т. 1).

Дана постанова ПП
ОСОБА_1 не оскаржена, штраф сплачено, що підтверджується квитанцією №
23901/з108 від 18.11.2005 р. (а.с. 16 т. 1).

З наведеного
вбачається, що ПП ОСОБА_1 факт самовільного зайняття земельної ділянки не
оспорювала.

Земельну ділянку,
площею 0,0385 га, на якій розташовано магазин, ПП ОСОБА_1 набула у власність,
що підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку від
03.05.2006 р. серії ЯБ № 893485 (а.с. 89 т. 1).

Також ПП ОСОБА_1
здійснювалися дії щодо отримання в оренду земельної ділянки під літнім
майданчиком площею 0,0100 га на Одеській площі, АДРЕСА_1 (а.с. 58-74 т. 1).
Однак згідно з п. 1.8 витягу з  рішення
ХХІХ сесії міської ради ІV скликання від 24.02.2006 р. № 1101 ПП ОСОБА_1 було
відмовлено в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою зі складання договору
оренди земельної ділянки під літнім майданчиком, оскільки дана земельна ділянка
є прибудинковою територією (а.с. 35 т. 1).

ПП ОСОБА_1 оскаржила
цю відмову в судовому порядку. Постановою господарського суду Херсонської
області від 19.09.2006 р. у справі № 1/292-АП-06 визнано нечинним пункт 1.8
рішення ХХІХ сесії міської ради ІV скликання від 24.02.2006 р. № 1101 про
відмову в наданні відповідного дозволу
(а.с. 125-126 т. 1).

На момент звернення
позивача до місцевого господарського суду з позовом правовстановлюючих
документів на земельну ділянку під літнім майданчиком ПП ОСОБА_1 не отримала.

Згідно ст. 125  Земельного
Кодексу України право  власності
та право постійного користування на земельну ділянку виникає  після одержання власником або користувачем  документа, що посвідчує  право
власності чи право користування земельною ділянкою  та
його державної реєстрації. Право на оренду земельної ділянки виникає
після укладання договору оренди і його державної реєстрації. Приступати до
використання земельної ділянки до встановлення її меж в натурі (на місцевості),
одержання документа, що посвідчує
право  на неї, та державної
реєстрації забороняється.

Факт зайняття ПП
ОСОБА_1 земельної ділянки під розміщення літнього майданчика, огородженого
цегельним парканом, підтверджується актами перевірки та постановою про
накладення адміністративного стягнення за невиконання вимог припису про
усунення порушень земельного законодавства, яка нею не оскаржена. Доказів
правомірного користування спірною земельною ділянкою відповідач не надав.

Відповідно до статті 1
Закону України від 19.06.2003 р. № 963-ІV "Про державний контроль за
використанням та охороною земель" самовільним зайняттям земельної ділянки
є будь-які дії особи, які свідчать про фактичне використання не наданої їй
земельної ділянки чи намір використовувати земельну ділянку до встановлення її
меж в натурі (на місцевості), до одержання документа, що посвідчує право на
неї, та до його державної реєстрації.

Оскільки спірна
земельна ділянка відповідачу не надавалась, дозволу органів, уповноважених
виносити рішення про надання земельних ділянок у користування, не приймалось,
то в даному випадку має місце самовільне зайняття ПП ОСОБА_1 земельної ділянки.

Згідно ст. 212
Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки  підлягають поверненню власникам землі або
землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного
користування ними. Приведення земельних ділянок у  придатний для використання стан, включаючи
знесення будинків, будівель і споруд,
здійснюються за рахунок громадян
або  юридичних  осіб,  які  самовільно
зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих  земельних ділянок провадиться за рішенням
суду.

У зв'язку з цим вимога Херсонської
міської ради про повернення самовільно зайнятої відповідачем під літній
майданчик земельні ділянки та її звільнення є обґрунтованою.

Посилання відповідача
на наявність дозволів (а.с. 97-100 т. 1) на розміщення та функціонування
літнього майданчика у ПП ОСОБА_3 (ОСОБА_2), яка орендує частину приміщення
магазину та кафе, не спростовує висновків суду. Зазначені дозволи є дозволами
на розміщення торгового місця, необхідність отримання яких передбачена Правилам
роботи дрібно-роздрібної  торговельної  мережі, які затверджені наказом Міністерства
зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 08.07.1996 р. № 369 та
зареєстровані в Мін'юсті України 23.07.1996 р. за № 372/1397. Вказані Правила
не поширюються на земельні правовідносини та не свідчать про набуття права на
землю. Крім того, термін дії зазначених дозволів сплив.

Вимоги відповідача про
закриття провадження у справі на підставі пп. 1 п. 1 ст. 157 КАС України не
підлягають задоволенню, оскільки спір про звільнення самовільно зайнятої
земельної ділянки підвідомчий господарським судам, справу вирішено
господарським судом за правилами ГПК України та прийнято за наслідками її
розгляду рішення. Тобто рішення прийнято господарським судом без порушення
правил підсудності.

Згідно з ч. 2 ст. 104
ГПК України порушення або неправильне застосування норм процесуального права
може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це
порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Колегія суддів
погоджується з прийнятим місцевим господарським судом рішенням та не знаходить
підстав для його скасування.

За таких обставин
рішення господарського суду Херсонської області від 28.11.2007 р. в даній
справі підлягає  залишенню без змін,  апеляційна скарга  - без задоволення.

Згідно ст. 49 ГПК
України витрати за апеляційною скаргою відносяться на відповідача - заявника
апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 49,
99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України , суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу
Приватного підприємця ОСОБА_1,
м. Херсон, залишити без задоволення, рішення господарського суду
Херсонської області від 28.11.2007 р. № 15/186-АП-06 - без змін.

Головуючий суддя
Антонік С.Г.

судді
Антонік С.Г.

Кагітіна Л.П.
Хуторной В.М.