ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
м. Луганськ, вул. Коцюбинського, 2
___________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

Іменем України

19.08.2008 року                                                            Справа № 5/547

Луганський апеляційний господарський суд колегією суддів у складі:

головуючого судді Бородіної Л.І.

суддів Перлова Д.Ю.

Якушенко Р.Є.

Судова колегія призначена розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 01.07.2008 у складі головуючого судді Бородіної Л.І., суддів Іноземцевої Л.В. та Медуниці О.Є. Розпорядженням першого заступника голови Луганського апеляційного господарського суду від 18.08.2008 у зв”язку з відпусткою виключено зі складу судової колегії суддів Іноземцеву Л.В. та Медуницю О.Є. та введено до складу судової колегії суддів Перлова Д.Ю. та Якушенко Р.Є.

При секретарі

судового засідання                     Михайличенко Д.В.

та за участю представників сторін:

від позивача                                Калмиков Д.О., за дов. від 01.08.2008 № 05,

Сєдих В.І., за дов. від 15.07.2008 № 01/1-88,

Повстян А.С., за дов. від 15.07.2008 № 01/1-89,

від відповідача           Черноусов О.Г., за дов. від 19.08.2008 б/н.,

Циганенко О.М. паспорт серії ЕН № 177075 від

05.04.2002, виданий Ленінським РВ УМВС України в

Луганській області,

Цвєтков Є.Є., за дов. від 15.07.2008 № 52

Розглянувши

апеляційну скаргу           Дочірнього підприємства будівельного управління

„Молодіжного житлового комплексу” Товариства з

обмеженою відповідальністю „Рікод”, м.Луганськ

на рішення

господарського суду           Луганської області

від 05.06.2008

у справі                     № 5/547 (суддя Закропивний О.В.)

за позовом Українсько-Британського спільного підприємства

„Британіка”, м.Луганськ

до відповідача                     Дочірнього підприємства будівельного управління

„Молодіжного житлового комплексу” Товариства з

обмеженою відповідальністю „Рікод”, м.Луганськ

про           стягнення 16336 грн. 00 коп.

та за зустрічним позовом Дочірнього підприємства будівельного управління

„Молодіжного житлового комплексу” Товариства з

обмеженою відповідальністю „Рікод”, м.Луганськ

до відповідача                     Українсько-Британського спільного підприємства

„Британіка”, м.Луганськ

про                                         стягнення 57440 грн. 85 коп.

Рішенням господарського суду Луганської області від 05.06.2008 у справі № 5/547 (суддя Закропивний О.В.) задоволений первісний позов Українсько-Британського СП „Британіка”, м.Луганськ, до ДП БУ „МЖК” ТОВ „Рікод”, м.Луганськ: стягнуто з відповідача на користь позивача недоплату за договором підряду від 18.08.2006 № 15 в сумі 16336 грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 163 грн. 36 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн. 00 коп.

У задоволенні зустрічного позову ДП БУ „МЖК” ТОВ „Рікод”, м.Луганськ, до Українсько-Британського СП „Британіка”, м.Луганськ, про стягнення заборгованості та неустойки в розмірі 57440 грн. 85 коп. відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що об”єм, характер та вартість підрядних робіт у сумі 633632 грн. узгоджено сторонами за договором підряду на підставі проекту 04-2004-01 А і Б, договірних цін та зведених кошторисних розрахунків до них.

Перерахунок вартості виконаних робіт з висновком про завищення вартості робіт на суму 22591 грн. 20 коп. здійснений відповідачем в порушення пункту 4.4. договору без складання двостороннього акту та без залучення для участі в прийманні робіт незаінтересованої експертної установи. Натомність, відповідач в односторонньому порядку звернувся до ДП „Луганська обласна служба Української державної інвестиційної експертизи” та на підставі його рекомендацій про застосування іншої розцінки перерахував вартість виконаних робіт та відмовився від сплати позивачу 16336 грн. за виконані роботи.

У зв”язку з цим місцевий господарський суд дійшов висновку про обгрунтованість первісного позову та безпідставність заявлених вимог за зустрічним позовом щодо стягнення боргу у сумі 22591 грн. 20 коп., нарахованого із застосуванням іншої розцінки робіт.

У задоволенні зустрічного позову щодо стягнення неустойки за прострочку виконання робіт субпідрядником судом відмовлено через невиконання ДП БУ „МЖК” ТОВ „Рікод”, як генпідрядника, своїх зобов”язань за договором субпідряду.

ДП БУ „МЖК” ТОВ „Рікод” (відповідач у справі) не погодилось з прийнятим рішенням та подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Луганської області від 05.06.2008 у справі № 5/547 скасувати через неповне з”ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову, зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги заявник вказує на недоведеність матеріалами справи факту невиконання ним умов договору щодо своєчасної передачі обладнання, будівництва перекриття 9-го поверху. Між сторонами не була підписана договірна ціна у повному обсязі, розрахунки проводились на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2в відповідно до проектної документації, у зв”язку з чим заборона щодо зміни договірної ціни не може розглядатись як доказ.

Українсько-Британське СП „Британіка” (позивач у справі) заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу –без задоволення.

Заслухавши доводи і пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з”ясування місцевим судом обставин справи, апеляційний господарський суд

В С Т А Н О В И В :

18.08.2006 між сторонами у справі укладений договір підряду № 15, за умовами якого генпідрядник (відповідач у справі) доручив, а субпідрядник (позивач у справі) - прийняв на себе виконання робіт з монтажу систем газопостачання, контролю загазованості та автономного теплопостачання двохсекційного житлового будинку на кв.Молодіжному в м.Луганську (т.І, а.с.9-10).

Відповідно до пункту 1.2. договору об’єм, характер та вартість робіт, передбачених пунктом 1.1. договору, визначаються на підставі проекту 04-2004-01 А і Б, договірних цін та зведених кошторисних розрахунків до них (додатки 1, 2, 3), погоджених сторонами, які є невід’ємними частинами даного договору та підставою для проведення взаємних розрахунків.

Згідно з пунктом 2.1. договору вартість робіт, що підлягають виконанню за даним договором, складає 633632 тис. грн., в т.ч.: ПДВ 20% - 105605 тис. грн.; БМР та інших витрат –528,027 тис. грн.

Строк початку виконання робіт сторони визначили через сім календарних днів після надходження авансу на розрахунковий рахунок субпідрядника, термін закінчення робіт –1 листопада 2006 року (розділ 3 договору).

Відповідно до пункту 5.1. договору розрахунки за договором здійснюються платіжними дорученнями генпідрядника протягом 3-х банківських днів від дня підписання приймальних актів форми КБ-3 та КБ-2в.

Передоплата за виконання робіт за договором від 18.08.2006 № 15 здійснена відповідачем 19.08.2006 за платіжними дорученнями від 18.08.2006 №№ 534, 535 на загальну суму 47400 грн. (т.І, а.с.116, 117).

Позивачем за період з серпня по грудень 2006 року виконані та передані відповідачеві роботи на загальну суму 135862 грн. 46 коп. за актами приймання виконаних робіт форми КБ-2в (т.І, а.с.66-107).

Оплата за виконані роботи здійснена відповідачем частково, у сумі 119366 грн. 11 коп., оскільки при прийманні робіт за листопад 2006 року відповідачем застосована інша розцінка групи 5 збірника № 18 замість застосованої позивачем розцінки Е 18-2-6 „Установка котлів стальних жаротрубних”. У зв”язку з цим вартість виконаних робіт за листопад 2006 року за розрахунком відповідача склала 29755 грн. замість визначеної позивачем –46092 грн. (довідка про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2006 року –т.ІІ, а.с.120).

20.06.2007 позивачем на адресу відповідача направлено претензію з вимогою до 20.07.2007 здійснити доплату у розмірі 16336 грн. 00 коп. на підставі довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) (т.І, а.с.13-14).

Відповіддю на претензію позивача від 10.07.2007 відповідач зазначив, що вважає її безпідставною, оскільки позивачем порушено пункт 3 договору щодо строку закінчення робіт 01.11.2006. Також поставлено під сумнів застосування розцінки Е18-2-6 “Установка котлів стальних жаротрубних” при прийманні виконаних робіт та направлений розрахунок на зняття з акту виконаних обсягів робіт з газопостачання за листопад 2006 року 21081 грн. 60 коп. з вимогою перерахування названої суми до 15.08.2007 (т.І, а.с.15).

09.08.2007 ТОВ Українсько-Британського СП „Британіка” звернулося до господарського суду Луганської області з позовом про стягнення з ДП БУ „МЖК” ТОВ „Рікод” недоплати за договором підряду від 18.08.2006 № 15 в сумі 16336 грн. 00 коп.

Підставою даного позову позивач зазначив порушення умов договору підряду, статей 629, 632, 651 Цивільного кодексу України, статей 188, 193 Господарського кодексу України щодо зміни ціни в договорі в односторонньому порядку та несплату виконаних робіт в сумі 16336 грн. в триденний строк відповідно до пункту 5.1. договору підряду від 18.08.2006 № 15 (т.І, а.с.2-4).

Відповідач вважає, що позивачем невірно застосована розцінка Е-18-2-6 „Устаткування котлів стальних жаротрубних”, посилаючись на лист Державного підприємства „Луганська обласна служба Української державної інвестиційної експертизи” від 21.06.2007 № 71 з роз”ясненням щодо застосування до спірних робіт розцінки групи 5 збірника № 18, що стало підставою звернення 11.09.2007 ДП БУ „МЖК” ТОВ „Рікод” до господарського суду Луганської області з зустрічним позовом про стягнення з ТОВ Українсько-Британського СП „Британіка” суми боргу у розмірі 22591 грн. 20 коп., а також неустойки за прострочення виконання робіт в розмірі 0,1% від вартості робіт за договором підряду від 18.08.2006 № 15 у сумі 34849 грн. 65 коп. (т.І, а.с.56-57).

Ухвалою господарського суду Луганської області від 08.11.2007 по справі № 5/547 призначено судову будівельну експертизу (т.І, а.с.167-168).

Проведення експертизи доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертів поставлені питання:

- Наскільки технічно обґрунтовано складена проектно-кошторисна документація по договору підряду від 18.08.2006 № 15 та чи не завищені в ній об’єми і вартість будівельних робіт?

- Чи виконані будівельні документи по договору підряду від 18.08.2006 № 15 у відповідності з проектно-кошторисною документацією?

- Чи правильно вказаний характер і об’єм виконаних робіт в актах прийомки робіт по договору підряду від 18.08.2006 № 15?

- Чи правильно застосовані в актах прийомки робіт по договору підряду від 18.08.2006 № 15 одиничні розцінки і визначена вартість виконаних робіт?

За висновком судової будівельно-технічної експертизи від 14.03.2008 № 64/23 у зв’язку з відсутністю в наданих для огляду додаткових матеріалах проектно-кошторисної документації до договору підряду від 18.08.2006 № 15 у повному обсязі, згідно вимог держаних будівельних норм України ДБН А.2.2-3-2004, не має можливості надати висновки на перші три питання, поставлені ухвалою господарського суду Луганської області від 08.11.2007 по справі № 5/547.

По четвертому питанню експертом зроблено висновок, що застосована в актах приймання робіт за договором підряду від 18.08.2006 № 15 одинична розцінка Е18-2-6 “Установка котлів стальних жаротрубних”, не відповідає складу робіт, по установці побутового настінного двоконтурного теплового генератора для опалення та виробки води гарячого водопостачання марки “ДОМИкомпакт Ф-24”, класифікується як завищена, застосування якої необґрунтовано збільшує фактично виконані роботи (т.ІІ, а.с.15-21).

Рішенням господарського суду Луганської області від 05.06.2008 у даній справі первісний позов задоволений, у задоволенні зустрічного позову відмовлено з підстав, викладених вище (т.ІІ, а.с.37-39).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення господарського суду відповідає обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права, у зв’язку з чим скасуванню не підлягає з огляду на наступне.

Предметом первісного позову є стягнення боргу за виконані підрядні роботи в сумі 16336 грн.

Предметом зустрічного позову є стягнення грошових коштів у сумі 22591 грн. 20 коп., сплачених відповідачем позивачеві по завищеній вартості виконаних робіт за жовтень та листопад 2006 року, а також стягнення неустойки за прострочення виконання робіт у сумі 34849 грн. 65 коп.

Спірні правовідносини сторін регулюються нормами Цивільного кодексу України (далі –ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (далі –ГК України), ДБН В2.5-20-2001 та умовами договору підряду від 18.08.2006 № 15.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Відповідно до пункту 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина 1 статті 875 ЦК України).

Згідно з частиною 1 статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (стаття 843 ЦК України).

Відповідно до статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (частина 4 статті 879 ЦК України).

З урахуванням вищенаведених положень сторонами на підставі проекту 04-2004-01 А і Б, договірних цін та зведених кошторисних розрахунків до них, визначено та узгоджено об’єм, характер та вартість підрядних робіт у сумі 633632 грн., що закріплено у пункті 2.1. договору.

Вказана вартість робіт відображена в договірній ціні –додатки 1, 2, 3 до договору підряду, які, згідно пункту 1.2. договору, є невід”ємними частинами даного договору та підставою для проведення взаємних розрахунків (т.ІІ, а.с.66-112).

Оплату робіт згідно пункту 5.1. договору передбачено здійснювати платіжними дорученнями генпідрядника протягом трьох банківських днів з дня підписання актів форми КБ-3 і КБ-2в.

На виконання умов договору підряду та відповідно до проектно-кошторисної документації позивачем виконані та передані відповідачеві роботи на загальну суму 163456 грн. 80 коп. Відповідач не заперечує проти обсягу виконаних робіт, спір виник з питання правильності застосування розцінки до окремих видів робіт, у зв”язку з чим за розрахунком позивача йому недоплачено за роботи, виконані в листопаді 2006 року, 16336 грн., за розрахунком відповідача –ним переплачено 22591 грн. 20 коп. за роботи, виконані у жовтні та листопаді 2006 року.

Згідно з пунктом 6.5. договору сторони домовилися, що зміни до умов договору здійснюються за письмовою згодою сторін.

З матеріалів справи вбачається, що будь-яких змін щодо вартості робіт, визначеної договором у сумі 633632 грн., сторони не здійснювали.

Додаткові суми, проставлені в рядках „Прямі витрати” та „Всього договірна ціна” в додатку 1 до договору „Договірна ціна” в рукописному варіанті (т.ІІ, а.с.66) не приймаються судовою колегією апеляційної інстанції до уваги, оскільки цей додаток № 1 до договору підписаний сторонами без будь-яких доповнень та зауважень, без визначення підстав внесення цих додаткових (первісно внесені суми не закреслені) сум. Крім того, відповідачем не надано доказів узгодження сторонами зменшення вартості договірної ціни у встановленому порядку шляхом підписання додаткової угоди до договору. Встановлена пунктом 2.1. договору підряду вартість робіт у сумі 633632 грн. не змінена сторонами.

Відповідно до статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договором підряду інші умови щодо здійснення змін до договору не встановлені.

Згідно частини 3 статті 844 ЦК України зміни до кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Відповідачем не доведено факту погодження сторонами застосування іншої розцінки групи 5 збірника № 18 до виконаних робіт в сторону зменшення їх вартості, замість Е 18-2-6 „Установка котлів стальних жаротрубних”, із застосуванням якої сторонами була узгоджена та підписана договірна ціна та договір підряду із зазначенням цієї договірної ціни –6333632 грн.

Крім того, судова колегія погоджується з доводами позивача про обов”язковість застосування ДБН Д.1.1-1-2000 „Правила визначення вартості будівництва” при проведенні будівництва за рахунок бюджетних коштів, а в даному випадку вказані норми носять рекомендований характер і договірна ціна визначається за домовленістю сторін.

З цих же підстав Луганським апеляційним господарським судом не приймається висновок судової експертизи щодо застосування розцінки Е 18-2-6 „Установка котлів стальних жаротрубних”.

Відповідно до частини 5 статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про неправомірність здійснення відповідачем змін до договору в односторонньому порядку та правильно вирішив спір, задовольнивши первісний позов щодо стягнення 16336 грн. боргу за виконані підрядні роботи та відмовивши в задоволенні зустрічного позову щодо стягнення 22591 грн. 20 коп.

В частині зустрічних позовних вимог щодо стягнення неустойки у сумі 34849 грн. 65 коп. за прострочення виконання робіт місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позову з наступного.

Умовами договору сторони домовилися, що придбання матеріалів згідно з проектом здійснює субпідрядник за виключенням пічок, котлів та лічильників.

З матеріалів справи вбачається, що котли газові, колена, труби передані відповідачем позивачеві 19.10.2006 за актом приймання-здачі матеріалів замовника від 01.10.2006, лічильники газу поставлені відповідачем лише 31.10.2006 за актом від 30.10.2006, що унеможливило своєчасно виконати підрядні роботи до 01.11.2006 (т.ІІ, а.с.63, 64).

Згідно статті 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Крім того, позивачем доведено, що відповідачем в порушення пункту 4.1. договору до початку виконання робіт не передана субпідряднику будівельна готовність об”єкта відповідно до вимог ДБН А.3.1-5-96 „Організація будівельного виробництва”, а саме: не виконані перекриття 9-го поверху, що не заперечується відповідачем та підтверджує відсутність вини позивача в простроченні виконання робіт.

Відповідно до частини 4 статті 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов”язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (частини 1, 2 статті 613 ЦК України).

Матеріалами справи підтверджено несвоєчасне виконання відповідачем своїх обов”язків за договором по передачі будівельної готовності об”єкта та матеріалів і обладнання (пункти 2.3., 4.1. договору), у зв”язку з чим судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про доведеність факту прострочення кредитора та відсутність підстав застосування неустойки у вигляді пені у сумі 34849 грн. 65 коп., нарахованої за період з 01.11.2006 по 25.12.2006.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та відхиляються апеляційною інстанцією за необгрунтованістю.

З огляду на викладене апеляційна скарга Дочірнього підприємства будівельного управління „Молодіжного житлового комплексу” Товариства з обмеженою відповідальністю „Рікод”, м.Луганськ не підлягає до задоволення, рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права і скасуванню не підлягає.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за апеляційною скаргою покладаються на заявника апеляційної скарги –Дочірнє підприємство будівельного управління „Молодіжного житлового комплексу” Товариство з обмеженою відповідальністю „Рікод”, м.Луганськ.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, п.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства будівельного управління „Молодіжного житлового комплексу” Товариства з обмеженою відповідальністю „Рікод”, м.Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 05.06.2008 у справі № 5/547 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 05.06.2008 у справі № 5/547 залишити без змін.

3. Судові витрати за апеляційною скаргою покласти на заявника апеляційної скарги –Дочірнє підприємство будівельного управління „Молодіжного житлового комплексу” Товариства з обмеженою відповідальністю „Рікод”, м.Луганськ

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку у місячний строк до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя Л.І.Бородіна

Суддя Д.Ю.Перлов

Суддя Р.Є.Якушенко

Надруковано 5 примірників:

1-          до справи

2-          позивачу

3-          відповідачу

4-          ГСЛО

5-          до наряду

Внесено