ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

28.05.08
Справа  № 1/17

Львівський
апеляційний господарський суд,  в складі
колегії:

головуючого-судді:                  Бойко С.М.,

суддів:                                         Бонк Т.Б.,

Марко Р.І.,

при
секретарі   Чаплик І.Д.,

з
участю представників:

від
скаржника (відповідача  2) -
з”явився,

позивача  -   не з»явився,

відповідача  1 -   не
з”явився,

розглянув
апеляційну скаргу
приватного підприємства «Захід техпром груп», с.Острів Сокальського району

на рішення    господарського суду Чернівецької області
від 18.03.2008 року, суддя Скрипничук І.В.,
у справі   № 1/17

за
позовом           приватного підприємця  ОСОБА_1, с.Бояни Новоселицького району

до відповідача 1: відділу
освіти  Новоселицької районної державної
адміністрації, м.Новоселиця

до відповідача 2: приватного
підприємства «Захід техпром груп», с.Острів Сокальського району

про  визнання
торгів недійсними, скасування рішення про переможця тендеру,

в с т а н о в и в :

рішенням
господарського суду Чернівецької області від 18.03.2008 року задоволено позов
приватного підприємця  ОСОБА_1 до відділу
освіти  Новоселицької районної державної
адміністрації та приватного підприємства «Захід техпром груп» про визнання
торгів, проведених відділом освіти Новоселицької РДА 22 січня 2008 року такими,
що не відбулися, а прийнятого за їх результатами рішення від 25 січня 2008 року
недійсним.

Рішення
суду мотивоване тим, що тендерна документація відділу освіти  Новоселицької районної державної
адміністрації не відповідає вимогам закону, оскільки в ній  відсутні технічні та якісні характеристики
предмета закупівлі, а тендерна пропозиція ПП "Захід техпром груп" в
порушення вимог п.п.18.3, 30.1 тендерної документації безпідставно акцептована
тендерним комітетом, оскільки цим учасником не внесено завдатку, а тому торги
про визнання приватного підприємства "Захід техпром груп" переможцем  є такими, що не відбулися, а рішення таким,
що підлягає скасуванню.

В
апеляційній скарзі скаржник (відповідач 2) просить рішення суду скасувати та в
задоволенні позову відмовити, з підстав неповного з”ясування судом обставин, що
мають значення для справи та порушення норм матеріального права, апелюючи тим,
що  ч.2 ст.28 Закону України «Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»передбачено вичерпний
перелік підстав для визнання торгів такими, що не відбулися, проте, судом не
встановлено жодної із цих підстав.

Крім
того, згідно вищезазначеної статті суд вправі лише відмінити торги, а право
визнання торгів такими, що не відбулися, належить виключно замовнику.

Щодо
суті проведених торгів та прийнятого за їх результатами рішення, то скаржник
зазначає, що ним подано всі докази в підтвердження правомірності проведених
торгів, проте, судом безпідставно їх не досліджено та не враховано при
прийнятті рішення. Оцінка тендерних пропозицій здійснювалась згідно з
критеріями та методикою, визначених тендерною документацією, відповідно до яких
учасники отримали відповідну кількість балів і зайняли відповідні місця у
тендері.

В
судове засідання на проголошення постанови представники позивача та
відповідача- 1 не з»явилися, хоча належним чином повідомлені про час і місце
слухання справи, а тому їх неявку суд розцінює як без поважних причин і вважає
за можливе розгляд справи завершити без їх участі, за наявними в справі
доказами.

Суд,
заслухавши пояснення представників відповідачів з їх участю на засіданні та
дослідивши наявні докази по справі, вважає, що рішення суду підлягає
скасуванню, а апеляційна скарга -частковому задоволенню.

Однією
з позовних вимог є вимога приватного підприємця
ОСОБА_1 про визнання недійсним рішення відділу освіти  Новоселицької районної державної
адміністрації від 25 січня 2008 року про результати торгів на закупівлю
кам»яного вугілля, тобто рішення суб»єкта владних повноважень.

Згідно
з п.1 ст.3 Кодексу адміністративного судочинства України справа
адміністративної юрисдикції (далі - адміністративна справа) - переданий на
вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б
однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня
посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські
функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих
повноважень.

А
тому, позови про скасування та визнання нечинними актів суб'єктів владних
повноважень підвідомчі адміністративним судам, а господарським судам підвідомчі
справи у спорах про визнання недійсними актів господарюючих суб'єктів, які не є
суб'єктами владних повноважень.

Аналіз
суб'єктного складу та характеру правовідносин свідчить, що дана справа є
справою адміністративної юрисдикції.

Відповідно
до ч.5 ст.4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори у сфері
державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України
"Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", а згідно
ст.37-1 вказаного закону оскарження процедур закупівель, рішень, дій або
бездіяльності замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням
особливостей, визначених цим Законом. З аналізу вказаної норми вбачається  визначення особливостей щодо порядку
оскарження, проте, не визначено виключну підвідомчість таких справ
господарському суду, що свідчить про таке визначення виходячи із суб»єктного
складу та інших критеріїв в кожному конкретному випадку. Зазначене
підтверджується  і ст.5 КАС України,
згідно ч.2 якої  провадження в
адміністративних справах у сфері державних закупівель здійснюється з
урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти".

У
відповідності з п. 7 розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення"
КАС України, після набрання чинності цим Кодексом заяви і скарги у справах, що
виникають з адміністративно-правових відносин, а також апеляційні, касаційній
скарга (подання) розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом.

На
порушення цих вимог суд першої інстанції уваги
не звернув та  розглянув спір,
керуючись положеннями ГПК України, які до спірних правовідносин не
застосовуються.

За
таких обставин рішення господарського суду Чернівецької області від 18.03.2008
року в частині позовних вимог про визнання недійсним рішення відділу
освіти  Новоселицької районної державної
адміністрації від 25 січня 2008 року про результати торгів на закупівлю
кам»яного вугілля підлягає скасуванню, а провадження в справі -припиненню
відповідно до п.1 ч.1 ст.80 ГПК України, згідно вимог якої господарський суд
припиняє провадження в справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарських
судах України.

Щодо
другої позовної вимоги про визнання торгів, проведених відділом освіти
Новоселицької РДА 22 січня 2008 року такими, що не відбулися, то слід зазначити
наступне.

Місцевим
судом  встановлено, що згідно оголошення,
яке опубліковано в "Інформаційному бюлетні" тендерної палати №1 від
08 січня 2008 року відділом освіти Новоселицької районної державної
адміністрації Чернівецької області проведено відкриті торги на закупівлю вугілля.
За рішенням тендерного комітету відділом освіти Новоселицької РДА від
25.01.2008 р. переможцем торгів визнано приватне підприємство "Захід
техпром груп".

Підставою
для визнання вказаних торгів такими, що не відбулися позивач зазначає
відсутність  у технічній документації
технічних та якісних  характеристик
предмета закупівлі, а також несвоєчасне внесення переможцем завдатку  згідно п.30.1 тендерної документації.

Проте,
такі твердження позивача не відповідають встановленим обставинам по справі.

Відповідно
до п.п.1,2 ст.21 Закону України "Про закупівлю товарів та послуг за
державні кошти" окрім іншого, тендерна документація повинна містити:
інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета
закупівля, у тому числі; опис окремої частини або частини предмета закупівлі,
щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції у разі, якщо учасникам
дозволяється подати тендерні пропозиції тільки стосовно частини товарів, робіт
чи послуг, що закуповуються; спосіб оцінки і порівняння альтернативних тендерних
пропозицій; інформацію про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної

пропозиції.

Технічна
специфікація, плани креслення, малюнки чи описи предмета закупівлі, що
вимагаються замовником, також повинні містити: детальний   опис
товарів,   робіт,   послуг,
що   закуповуються,   з викладенням об'єктивних технічних та
якісних характеристик; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні
позначення та термінологію товарів, робіт чи послуг, що закуповуються з
використанням існуючих міжнародних або національних стандартів, норм та правил.

До
технічних і якісних характеристик вугілля відноситься: фракція (мм), зольність
(%), масова частка вологи (%), масова частка сірки (%), теплота згоряння.

Як
вбачається з матеріалів справи, у технічному завданні тендерної документації
(стор. 24) замовник визначив, що предметом закупівлі є вугілля марок ЖР та
ГЖКОМ, а також у п.2 Технічного завдання визначив, що якість вугілля повинна
відповідати відповідним ГОСТам та ТУ. Отже, зазначене чітко визначає вимоги замовника
до предмету закупівлі, оскільки вугілля має відповідати державним стандартам на
зазначені марки вугілля, тобто відповідати вимогам щодо зольності, вологості,
вмісту сірки та теплоти згоряння. Таким чином, визначивши марку вугілля
замовник тим самим встановив вимоги до його якісних показників, на відсутність
яких посилається скаржник. Крім того, у п.3 Технічного завдання міститься
вимога про надання постачальником сертифікату якості на кожну окрему партію
вугілля.

Опис
окремих частин предмета закупівлі в Тендерній документації відсутній в зв'язку
з тим, що учасникам не було надано дозвіл подати тендерні пропозиції стосовно
частини товарів, що закуповуються. Відповідно до статті 1 Закону України «Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»частина предмета закупівлі
(лот) - визначена замовником (за обсягом, номенклатурою чи місцем поставки
товару (виконання робіт, надання послуг) частина товарів, робіт чи послуг, на
яку, в межах єдиної процедури закупівлі, учасникам дозволяється подавати тендерні
пропозиції.

Спосіб
оцінки і порівняння альтернативних тендерних пропозицій в тендерній
документації не вказано в зв'язку з тим, що в пункті 22 тендерної документації
подання альтернативної тендерної пропозиції не передбачається. В технічному
завдані тендерної документації наведено посилання на стандартні характеристики,
вимоги до вугілля згідно національних стандартів.

З
наведеного апеляційний суд приходить до висновку, що відповідачем 1 виконано
вимоги ч.ч.1,2 ст.21 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти" та підставно визначено предмет закупівлі з посиланням на
національні стандарти - ДСТУ.

Покликання
позивача на те, що у тендерній пропозиції ПП «Захід

техпром   груп»
відсутні   технічні   та
якісні   характеристики    вугілля
є безпідставними

також
з огляду на вимоги розділу 10 тендерної документації, вимогам якої

відповідає
тендерна пропозиція ПП «Захід техпром груп»; оскільки в складі пропозиції
надано пояснювальну записку, складену відповідно до вимог розділу  10, а зазначення таких характеристик, як
фракція, зольність, вологість,
масова   частка   сірки,
теплота   згоряння   вимогами
тендерної документації передбачено не було.

Тендерна
документація на закупілю вугілля (марок ЖР та ГЖКОМ) не містить вимог, що
обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а тому
відповідає вимогам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кршти».

Згідно
додатку 3 тендерної документації (тендерна форма пропозиції) всі учасники зобов'язуються
внести завдаток згідно п.30.1 тендерної документації на рахунок консультанта
торгів у сумі 12440 грн. у строк не пізніше, ніж за 2 робочі дні до фактичної
дати розкриття тендерних пропозицій, а згідно п.18.3 тендерної документації
пропозиція учасника, який не сплатив за тендерну документацію та/або не вніс
завдатку не розкривається і повертається такому учаснику без розгляду та не
вноситься до протоколу розкриття тендерних пропозицій.

Як
вбачається з протоколу розкриття тендерних пропозицій №6 від 22.01.2008р.
приватне підприємство "Захід техпром груп" оплатило завдаток
18.01.2008 року, тобто за один робочий день до фактичної дати розкриття в
порушення вимог тендерної документації, на що покликається позивач.

Проте,  з матеріалів справи вбачається, що на вимогу
замовника ПП «Захід техпром груп»представило довідку-підтвердження №151/2008
від 05.02.2008р., видану відділенням ВАТ КБ „Надра" у м.Червонограді про
те, що платіж на витрати з укладанням договору ПП «Захід техпром груп»було
проведено вечірньою касою 17.01.2008 р., тобто в межах строку, встановленого
п.30.1 тендерної документації. При цьому, з пояснень відповідача 1 вбачається,
що тендерним комітетом відділу освіти враховано те, що лист про відмову в
задоволені листа-прохання ПТТ «Захід техпром груп»«Про внесення змін до п.30.1
тендерної документації»(вх. №18 від 16.01.2008 р.) було відправлено по факсу
17.01.2008 р. о 15 год. 17 хв. з запізненням в зв'язку з відсутньою можливістю
зв'язатися раніше з технічних причин, що пояснює оплату спірних витрат
скаржником  лише в останній день.

Крім
цього, згідно ч. 4 ст. 21 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг
за державні кошти»у тендерній документації можуть визначатися взаємовідносини
та розрахунки між замовником та консультантом, але це не є обов'язковим, а
згідно п.2 ст.36 вказаного закону
об'єктом  оскарження  не
можуть  бути  будь-які витрати,  понесені учасником у процесі здійснення
процедури закупівлі  та укладання договору
про закупівлю.

З
наведеного апеляційний суд приходить до висновку про відсутність  в спірному випадку встановлених Законом
України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" підстав
для визнання торгів, проведених відділом освіти Новоселицької РДА 22 січня 2008
року такими, що не відбулися, а тому в задоволенні цих позовних вимог слід
відмовити, скасувавши рішення місцевого суду і в цій частині.

Оскільки
судом першої інстанції неповно з”ясовано обставини, що мають значення для
справи та прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального
права, а тому воно підлягає  скасуванню,
а апеляційна скарга приватного підприємства «Захід техпром груп»- частковому
задоволенню.

При
скасуванні рішення суду проводиться новий розподіл судових витрат на підставі
ст.49 ГПК України, а тому з позивача  на
користь відповідача 2 належить стягнути понесені ним витрати  42,5
грн. державного мита за апеляційне провадження.

Керуючись  ст.ст. п.1 ч.1 ст.80, 99,103,105 ГПК України,
суд,

п о с т а н о в и в:

рішення
господарського суду  Чернівецької
області від 18.03.2008 року в справі за №1/17  - скасувати, а апеляційну скаргу
приватного підприємства «Захід техпром груп»- частково задоволити.

Провадження
в справі  в частині позовних вимог           про визнання недійсним рішення відділу
освіти  Новоселицької районної державної
адміністрації від 25 січня 2008 року про результати торгів на закупівлю
кам»яного вугілля -  припинити.

В
задоволенні позовних вимог приватного підприємця  ОСОБА_1 до відділу освіти  Новоселицької районної державної
адміністрації та приватного підприємства «Захід техпром груп»про визнання
торгів, проведених відділом освіти Новоселицької РДА 22 січня 2008 року такими,
що не відбулися - відмовити.

Стягнути
з приватного підприємця  ОСОБА_1 (с.Бояни
Новоселицького району, р/р НОМЕР_1 філії ВАТ КБ Надра Чернівецьке РУ, МФО
326505, код ЄДРПОУ НОМЕР_3) на користь приватного підприємства «Захід техпром
груп»(с.Острів Сокальського району, вул.Центральна,112) 42,5  грн. державного мита за апеляційне
провадження.

Наказ видати суду першої
інстанції.

Постанова
набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному
порядку.

Матеріали
справи  повернути в місцевий
господарський суд.

Головуючий-суддя:
С.М.Бойко

Судді:
Т.Б.Бонк

Р.І.Марко