ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412)
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2008 р.
Справа №  16/23-н

Житомирський апеляційний
господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Іоннікової І.А.

суддів:
Веденяпіна О.А.

Черпака Ю.К.

при секретарі                                                            Підковенко
О.С. ,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2(довіреність
від 28.05.2008р.)

від відповідача: Чмелюк І.В.
(довіреність №8126/10/10-017 від 28.05.2008р.),

Федоришин Р.М. (довіреність №9695/10/10-017
від 06.09.2006р.),

розглянувши апеляційну скаргу
Славутської об'єднаної державної податкової інспекції, м.Славута

на рішення господарського суду
Хмельницької  області

від "04" квітня 2005 р. у
справі

за позовом суб`єкта підприємницької
діяльності ОСОБА_1, м.Славута

до Славутської об'єднаної державної
податкової інспекції, м. Славута

про визнання недійсним податкового
повідомлення-рішення форми "Р" №/0 від 26.05.04 на суму
4160 гривень за торговий патент на оптову торгівлю,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
господарського суду Хмельницької області від 04.04.05 року у  справі №16/23-н позов суб'єкта
підприємницької діяльності  ОСОБА_1 до
Славутської об'єднаної державної податкової інспекції задоволено: визнано
недійсним повідомлення-рішення Славутської ОДПІ України форми "Р"
№/о від 26.0504 на суму 4160 гривні за торговий патент на оптову
торгівлю. Стягнуто з відповідача на користь позивача - 85 грн. витрат по оплаті
державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення
судового процесу.

Не погоджуючись
з прийнятим рішенням, Славутська ОДПІ звернулась до суду з апеляційною скаргою,
в якій просить оскаржуване рішення скасувати
та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні його
позовних вимог.

Апеляційна
скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповністю з`ясовані
обставини, що мають значення для справи, а при винесенні оскаржуваного рішення
допущено порушення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема
скаржник вказав, що під час перевірки підприємця ОСОБА_1 інспектором
Славутської ОДПІ випадково було допущено помилку в нумерації матеріалів
перевірки, однак дана обставина не може бути підставою для скасування
податкового повідомлення рішення.

Також скаржник
зазначив, що акт перевірки Славутської ОДПІ, узгоджується з вимогами чинного
законодавства і прийнятий відповідно за результатами перевірки.

Крім того,
скаржник вказав, що місцевим господарським безпідставно та необгрунтовано не
взято до уваги надані податковим органом докази здійснення позивачем оптової
торгівлі спиртними та тютюновими виробами.

Представники
відповідача в судовому засіданні підтримали доводи викладені в апеляційній
скарзі, вважають оскаржуване рішення необгрунтованим, просять його скасувати та
прийняти новий судовий акт, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач у
відзиві на апеляційну скаргу та його представник у засіданні суду заперечив
проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним
та обгрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без
задоволення.

Заслухавши
пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши
доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Приватний  підприємець ОСОБА_1.  зареєстрований як  суб'єкт підприємницької  діяльності виконавчим комітетом Славутської
міськради 23.10.2002 р. за №1099.

21.05.2004 р.
Славутською ОДПІ проведено документальну перевірку дотримання вимог податкового
законодавства позивачем за період з 23.10.2002 р. по 31.12.2003 р. За
наслідками перевірки складено акт №266/17/ від 21.05.2004 р.

В п.11 акту
перевірки №266/17/ від 21.05.2004р. зазначено, що в порушення п.2 ст.
З Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності" підприємець ОСОБА_1., в період, що перевірявся здійснював
торгівельну діяльність без придбання торгового патенту на оптову торгівлю.

РУ ДААК ДПА у
Хмельницькій області 22.05.2004 р. проведено перевірку магазину, який знаходиться
в м. Славута по вул. Володарського, 6, що належить позивачу. Перевірку
закінчено 25.05.2004 р., про що зроблено відповідну відмітку в самому акті
перевірки №225420. Перевіркою підтверджено, що позивачем здійснювалася
безліцензійна оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами.

26.05.2004 р.
податковим органом (Славутською ОДПІ) винесено податкове повідомлення -
рішення  №/0, де на підставі
акту перевірки від 21.05.2004 р., відповідно до п.2 ст. 3 Закону України
"Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" позивачу
визначено суму податкового зобов'язання за придбання торгового патенту на
здійснення оптової торгівлі на суму 4 160 грн.

Позивачем суду
першої інстанції надано податкові та видаткові накладні, що підтверджують факт
реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів в магазині позивача,
ліцензії та дозволи на право здійснення роздрібної торгівлі такими виробами.

Не погоджуючись
з прийнятим податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся до суду з
вимогою про визнання його недійсним.

Перевіривши
дану судом першої інстанції юридичну оцінку обставин справи та повноту їх
встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і
процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про задоволення
апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Згідно ст. З
Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької
діяльності" патентуванню підлягає торговельна діяльність, що здійснюється
суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими)
підрозділами у пунктах продажу товарів. Під торговельною діяльністю у цьому
Законі слід розуміти роздрібну та оптову торгівлю, діяльність у
торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері за Готівкові кошти, інші
готівкові платіжні засоби та з використанням кредитних карток.

Статтею 8
вищевказаного Закону встановлено відповідальність за здійснення операцій,
передбачених цим Законом, без одержання відповідних торгових патентів або з
порушенням порядку використання торгового патенту, передбаченого частиною
другою статті 7 цього Закону, в межах сплати штрафу у подвійному розмірі
вартості торгового патенту за повний термін діяльності суб'єктів
підприємницької діяльності із зазначеним порушенням;

Відповідно до
ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого
самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах
повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до
п. 1 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"
(в редакції чинній на момент проведення перевірки) органи державної податкової
служби в установленому законом порядку мають право здійснювати на
підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та у
громадян, в тому числі громадян - суб'єктів підприємницької діяльності,
перевірки... товарно-касових книг, показників електронно-касових апаратів і
комп'ютерних систем, що застосовуються для розрахунків із споживачами,
наявності свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької
діяльності, спеціальних дозволів (ліцензій, патентів тощо).

У відповідності
до ст. 1 Закону України " Про державне регулювання виробництва і обігу
спирту етилового,   коньячного і
плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" оптова торгівля -
діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх
реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам підприємницької
діяльності; роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо
громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного
використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у
ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування;

Відповідно до
її. 1.9 ст.1 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників
податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" податкове
повідомлення -письмове повідомлення контролюючого органу про обов'язок платника
податків сплатити суму податкового зобов'язання, визначену контролюючим органом
у випадках, передбачених цим Законом.

П.4.2.2. ст.4
вказаного Закону передбачено, що контролюючий орган зобов'язаний самостійно
визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо: а)
платник податків не подає у встановлені строки податкову декларацію; б) дані
документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про
заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у
податкових деклараціях;

Згідно п.2.6
Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових
повідомлень платникам податків (затвердженого Наказом Державної податкової
адміністрації України від 21.06.2001 N 253) (далі Порядок), податкове
повідомлення-рішення - це рішення керівника податкового органу (його
заступника) щодо виявленого завищення бюджетного відшкодування, а також
обов'язку платника податків: сплатити нараховану або донараховану суму
податкового зобов'язання.

З матеріалів
справи вбачається, що в акті від 21.05.04р. як за  №266/17/, так і в  такому ж акті без номера, „Про результати
проведення документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства
суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1, а саме в пункті 11 вказано про  порушення позивачем п.2 ст.3 Закону України
„Про патентування деяких  видів
підприємницької діяльності”, а саме здійснення торгівельної діяльності без
придбання торгового патенту на  оптову
торгівлю.

Відповідно до
ст.4 вищевказаного Закону  вартість
торгового патенту на здійснення торгівельної діяльності встановлюється органами
місцевого самоврядування. Згідно рішення Славутської міської Ради №7 від
03.09.02р. встановлено вартість торгового патенту на  гуртову торгівлю в сумі 160грн. в місяць.

За здійснення
операцій,  передбачених цим Законом,
без  одержання відповідних патентів
передбачених ч. 2 ст. 7 даного Закону, сплачують штраф у подвійному розмірі
вартості торгового патенту за повний термін діяльності. У зв'язку з чим,
позивачу  нараховано суму торгового
патенту за період з 01.12.02р. по 31.12.03р. - 4160грн.

На думку суддів
колегії, не зазначення номеру в акті перевірки від 21.05.04 року на екземплярі,
що був наданий позивачу, не може бути підставою визнання недійсним оспорюваного
податкового повідомлення рішення. Позивач не спростував фактів, які викладені в
акті перевірки від 21.05.04р.

Крім того,
помилкове посилання в акті перевірки від 21.05.04 року (пункт 11) на акт
перевірки від 22.05.04, яка проводилась працівниками РУ ДААК ДПА у Хмельницькій
області, також не може слугувати підставою для визнання недійсним оспорюваного
податкового повідомлення рішення.

Як вбачається з
акту №225420 від 22.05.04 року позивач здійснював оптову торгівлю алкогольними
напоями та тютюновими виробами, що підтверджується видатковими, податковими
накладними. Оптова торгівля здійснювалась за період з 23.10.2002р. по
31.12.03р.

Апеляційна
інстанція зазначає, що факт здійснення оптової торгівлі алкогольними напоями та
тютюновими виробами встановлений як рішенням господарського суду м. Києва так і
підтверджений судами апеляційної та касаційної
інстанції.

Як вбачається з
матеріалів справи, позивачем  підприємцем
ОСОБА_1 з 17.12.2002 по 30.12.2003 було реалізовано алкогольні напої на суму 9
790,00 грн. та тютюнові вироби - на суму 3 380,00 грн. За результатами запитів ДААК
ДПАУ поданих до РУ ДААК ДПАУ у Хмельницькій області встановлено, що зазначенні
алкогольні напої та тютюнові вироби суб'єктом підприємницької діяльності -
фізичною особою ОСОБА_1 на підставі накладних та податкових накладних було
реалізовано суб'єктам підприємницької діяльності, які в подальшому здійснювали
роздрібну торгівлю цією продукцією, що підтверджується письмовими поясненнями
зазначених суб'єктів підприємницької діяльності та іншими доказами.

Відповідно до
ст. 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових
виробів"

роздрібна
торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим
кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від
форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших
підприємствах громадського харчування;

оптова торгівля
- діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх
реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам підприємницької
діяльності.

З урахуванням
того, що  позивач не здійснював
діяльності по продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів безпосередньо
громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання,
а реалізував зазначену продукцію суб'єктам підприємницької діяльності для її
наступної реалізації, господарський суд м. Києва прийшов до висновку, що
суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 за період з 23.10.2002 по
31.12.2003 здійснювалась оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими
виробами.

Про здійснення
позивачем саме оптової торгівлі для подальшої реалізації продукції кінцевим
споживачам свідчить також значний обсяг продукції, який позивач реалізовував

Факт здійснення
позивачем саме оптової торгівлі підтверджується також наданими до матеріалів
справи копіями податкових накладних, які складались суб'єктом підприємницької
діяльності - фізичною особою ОСОБА_1 під час реалізації алкогольних напоїв та
тютюнових виробів.

Так, наказом Державної
податкової адміністрації України від 30.05.1997 № 165 "Про затвердження
форм податкової накладної, книги обліку придбання та книги обліку продажу
товарів (робіт, послуг), порядку їх заповнення" (далі - наказ) затверджено
форми та порядок заповнення податкової накладної, книги обліку придбання та
книги обліку продажу товарів (робіт, послуг).

Пунктом 7
наказу встановлено, що податкова накладна видається у разі продажу товарів
(робіт, послуг) покупцю на його вимогу. У будь-якому випадку видається товарний
чек, інший розрахунковий або платіжний документ, що підтверджує передачу
товарів (робіт, послуг) та/або прийняття платежу із зазначенням суми податку.

Пункт 8.1
наказу передбачає, що у оригіналі податкової накладної робиться помітка
"Продаж кінцевому споживачеві" або "Експортні поставки".

Відповідно до
п. 8.4 наказу особа, яка здійснює продаж товарів (робіт, послуг) за готівку
кінцевому споживачеві (який не є платником податку), не зобов'язана заповнювати
податкову накладну. В цьому випадку звітним документом є чек.

З наведених
норм вбачається, що суб'єкт підприємницької діяльності, який здійснює продаж
товарів кінцевому споживачеві та на його вимогу видає накладну повинен зробити
у ній помітку "Продаж кінцевому споживачеві».

Однак, позивач,
здійснюючи реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів, видавав покупцям
податкові накладні, в яких відсутні помітки „Продаж кінцевому споживачеві”,
що  вказує на здійснення суб'єктом
підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_1 саме оптової торгівлі.

Крім того,
вищенаведені пункти 7 та 8.4 наказу встановлюють, що особа, яка здійснює продаж
товарів (робіт, послуг) за готівку кінцевому споживачеві (який не є платником
податку), не зобов'язана заповнювати податкову накладну, однак у будь-якому
випадку, не залежно від того видається чи ні податкова накладна, продавець
зобов'язаний видати товарний чек, інший розрахунковий або платіжний документ,
що підтверджує передачу товарів (робіт, послуг) та/або прийняття платежу із
зазначенням суми податку.

Статтею 3 Закону
України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та послуг" передбачено, що суб'єкти
підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій
та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних
чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг зобов'язані видавати особі, яка отримує або
повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий
документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Відповідно до
статті 2 цього Закону розрахунковий документ - це документ встановленої форми
та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ
тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг,
отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у
випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку
реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Згідно з п. 12
ст. 9 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій
у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" реєстратори
розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються, якщо в місці
отримання товарів (надання послуг) операції з
розрахунків у готівковій формі не здійснюються (оптова торгівля тощо).

Оскільки,
позивач при здійсненні торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами не
видавав покупцям касових (товарних) чеків, розрахункових квитанцій тощо,
господарський суд м. Києва прийшов до висновку, що такі дії вказують на
здійснення суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_1 саме
оптової торгівлі та суперечать вимогам законодавства щодо здійснення розрахункових
операцій у сфері роздрібної торгівлі.

Відповідно до
ст. 68 Конституції України, кожен зобов'язаний неухильно додержуватись
Конституції України та законів України.

Відповідно до
ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній,
цивільній або господарській справі, що набрало законної сили,  не доказуються при розгляді інших  справ,
у  яких беруть  участь
ті самі особи або особа,  щодо
якої встановлено ці обставини.

Господарський
суд м. Києва  у своєму рішенні від
10.03.2005 року у справі №32/44 встановив, що позивач здійснював саме оптову
торгівлю у період з 23.10.02 р. по 31.12.03р.

Даний факт
найшов своє підтвердження і у постанові Київського апеляційного господарського
суду від 10.06.05р. та в ухвалі Вищого адміністративного суду України від
20.06.07р. у цій же справі.

На думку
апеляційної інстанції, помилкове посилання у податковому  повідомленні -  рішенні від 26.05.04 року №/0 на
акт перевірки від 21.05.04р., проте за № 17034 - також не може бути підставою для
задоволення позову, оскільки сам номер акту ніяким чином не впливає на факт
вчинення позивачем правопорушення яке вже встановлено судовими інстанціями.

Крім того,
колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що
пояснення приватних підприємців та керівників підприємств (ОСОБА_3., ГВП
"Вербиченько", ГВП "Альянс", ОСОБА_4, щодо здійснення
позивачем торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, не є належними
доказами, оскільки складені під час розгляду справи.

Відповідно до
ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні
дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші
обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані
встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх
представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків
експертів.

Частиною 1 ст.
70 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо
предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються
предмету доказування.

На думку
апеляційної інстанції, пояснення приватних підприємців є належними доказами,
оскільки сам час їх відібрання не спростовує фактичних данних, які ними
встановлюються.

З огляду на
викладене, судова колегія не погоджується з висновком господарського суду
Хмельницької області про задоволення позовних вимог, вважає його
необгрунтованим.

Доводи
скаржника підтверджуються матеріалами справи та не суперечать нормам чинного
законодавства.

Враховуючи
вищенаведене, Житомирський апеляційний господарський суду вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду від
04.04.05 року у справі  №16/23-н
скасуванню.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202,
205, 207, 212, 254, п.п. 6 і 7 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу
адміністративного судочинства України, Житомирський апеляційний господарський
суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну
скаргу Славутської об'єднаної державної податкової інспекції  задовольнити.

Рішення
господарського суду Хмельницької області від 04 квітня 2005 року у справі
№16/23-н скасувати.

Прийняти
постанову про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду
апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Головуючий
суддя
Іоннікова І. А.

судді:

Веденяпін О.А.

Черпак Ю.К.

Віддрук. 4 прим.

1- до справи

2,3- сторонам

4- в наряд