ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2008 р.

№ 20/325-07/10

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Кочерової Н.О., - головуючого,

Мамонтової О.М.,

Черкащенка М.М.,

розглянувши матеріали касаційної скарги

ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна”

на постанову

Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 15.04.2008 року

у справі господарського суду

Київської області

за позовом

ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна”

до

ВАТ „Укргідроенерго”,

ТОВ „Енергопром”

про

стягнення 4705539,95 грн.,

та за зустрічним позовом

ТОВ „Енергопром”

до

ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна”

про стягнення

4710968,13 грн.

в судове засідання прибули представники сторін:

позивача за первісним позовом:

Опря Н.Л., Вісневська О.М.,

відповідача-1 за первісним позовом:

не з’явився,

відповідача-2 за первісним позовом:

Свиргун Н.П., Попов А.С.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2007 року ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” звернулось до господарського суду з позовом до ВАТ „Укргідроенерго”, ТОВ „Енергопром” про зобов’язання ВАТ „Укргідроенерго” підписати акт звірки взаєморозрахунків між ВАТ „Укргідроенерго” та ТОВ „Енергопром” по Генеральному підрядному контракту на будівництво Дністровської ГАЕС, стягнення з ВАТ „Укргідроенерго”, ТОВ „Енергопром” 4448104,00 грн. основного боргу, 199090,71 грн. пені, 32727,24 грн. трьох процентів річних.

26.12.2007 р. ТОВ „Енергопром” звернулось до господарського суду із зустрічною позовною заявою до ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” про стягнення 3048992,53 грн. основного боргу, 2000000,00 грн. збитків та 4000000,00 штрафних санкцій. У зв’язку з зарахуванням (заліком) зустрічних вимог ТОВ „Енергопром” до ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на суму 4338024,40 грн., ТОВ „Енергопром” просило стягнути з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” 4710968,13 грн.

Рішенням господарського суду Київської області від 26.12.2007 р. позов ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” задоволено частково. Провадження у справі в частині позовних вимог ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” про зобов’язання ВАТ „Укргідроенерго” підписати акт звірки взаєморозрахунків між ВАТ „Укргідроенерго” та ТОВ „Енергопром” по Генеральному підрядному контракту на будівництво Дністровської ГАЕС припинено на підставі п.1№ ч.1 ст. 80 ГПК України. В іншій частині позовних вимог ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” до ВАТ „Укргідроенерго” відмовлено повністю. Стягнуто з ТОВ „Енергопром” на користь ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” 1220026,47 грн. основного боргу за виконані будівельно-монтажні роботи. У іншій частині позовних вимог ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” до ТОВ „Енергопром” відмовлено. Зустрічний позов ТОВ „Енергопром” задоволено частково. Стягнуто з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на користь ТОВ „Енергопром” 2000000,00 грн. збитків, 2000000,00 грн. штрафних санкцій. Зустрічний позов ТОВ „Енергопром” до ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” в частині вимог про стягнення 213250,62 грн. заборгованості залишено без розгляду. В іншій частині позовних вимог ТОВ „Енергопром” до ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” судом першої інстанції відмовлено.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 15.04.2008 р. рішення господарського суду Київської області від 26.12.2007 р. по справі №20/325-07/10 змінено. Резолютивну частину рішення господарського суду Київської області від 26.12.2007 р. по справі №20/325-07/10 викладено у наступній редакції: „Позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна” задовольнити частково. Провадження у справі в частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна” про зобов’язання Відкритого акціонерного товариства „Укргідроенерго” підписати акт звірки взаєморозрахунків між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю „Енергопром” по Генеральному підрядному контракту на будівництво Дністровської ГАЕС припинити. В іншій частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна” до Відкритого акціонерного товариства „Укргідроенерго” відмовити повністю. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергопром”, що розташоване за адресою: Чернівецька область, м.Новодністровськ, 10-квартал, будинок управління () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна”, що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Горького, 7 (код ЄДРПОУ 33936,87 грн. основного боргу за виконані будівельно-монтажні роботи. В іншій частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна” до Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергопром” відмовити. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергопром” задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна”, що знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Горького, 7 () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергопром”, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, м. Новодністровськ, 10-квартал, будинок управління (код ЄДРПОУ 31195,00 (два мільйони) грн. збитків, 2000000,00 (два мільйони) грн. штрафних санкцій. В іншій частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергопром” до Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна” відмовити. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергопром”, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, м.Новодністровськ, 10-квартал, будинок управління (), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна”, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Горького, 7 (), 6612,15 грн. витрат по сплаті державного мита та 31 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна”, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Горького, 7 (), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергопром”, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, м.Новодністровськ, 10-квартал, будинок управління (), 21652,05 грн. витрат по сплаті державного мита, 100,20 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу”.

Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову Київського міжобласного господарського суду від 15.04.2008 р. скасувати повністю, прийняти нове рішення, яким у задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ „Енергопром” до ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” відмовити повністю, а позовні вимоги ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” задовольнити.

Касаційна скарга ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” мотивована порушенням і неправильним застосуванням апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, позбавлення скаржника права на захист його інтересів у зв’язку з відмовою у клопотанні про відкладення розгляду справи 15.04.2008 р.; порушення судом першої інстанції права ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на захист, гарантованого ст.ст. 4І, 4і ГПК України, у зв’язку з прийняттям та вирішенням 26.12.2007 р. по суті зустрічного позову ТОВ „Енергопром”; порушення судами попередніх інстанцій ст.ст. 525, 526, 601 ЦК України, ст.ст. 173, 174, 203 ГК України та неправомірністю їх висновків в частині зарахування за заявою ТОВ „Енергопром” від 27.08.2007 р. зустрічних вимог відповідача-2 на суму 3048992,53 грн. вартості відпущених ТОВ „Енергопром” позивачу за первісним позовом матеріалів та наданих послуг; неправомірністю висновків судів попередніх інстанцій щодо відповідності вимогам ст.ст. 625, 838 ЦК України передбаченого договором №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. порядку розрахунків за виконання робіт ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна”; невірним застосування судами першої та апеляційної інстанцій п.8.2, пп. 13.2.2 п. 13.2, ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України щодо права ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” як субпідрядника дострокового припинення договору або зупинки виконання робіт у зв’язку з систематичним порушенням ТОВ „Енергопром” як генпідрядником термінів фінансування робіт; порушенням судами ст.ст. 612, 613 ЦК України при стягненні з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на користь ТОВ „Енергопром” 2000000,00 грн. збитків; порушення судами пунктів 5.1, 8.1 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 та невірним розрахунком стягуваного штрафу у зв’язку з тим, що ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” не затверджувались плани робіт за липень –вересень 2007 р.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач – ТОВ „Енергопром” просить залишити без змін постанову апеляційної інстанції, посилаючись на належне повідомлення позивача судом апеляційної інстанції про дату, час та місце судового засідання 15.04.2008 р.; недоведеність скаржником неповноти дослідження судами попередніх інстанцій обставин справи; правомірність висновків судів попередніх інстанцій щодо заліку зустрічних вимог за заявою ТОВ „Енергопром” від 27.08.2007 р. до ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на суму 3048992,53 грн. вартості відпущених ТОВ „Енергопром” позивачу за первісним позовом матеріалів та наданих послуг; відсутність, виходячи з пунктів 5.1, 5.9 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. та акту звірки взаєморозрахунків між ТОВ „Енергопром” і ВАТ „Укргідроенерго”, підстав для стягнення з ТОВ „Енергопром” пені за несвоєчасну оплату виконаних позивачем за первісним позовом робіт, в т.ч. понадпланові роботи; правомірність стягнення з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” судами попередніх інстанцій завданих 2000000,00 грн. збитків у вигляді не отриманої ТОВ „Енергопром” оплати за відповідні об’єми робіт від замовника.

Судова колегія, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального та процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом апеляційної інстанції за результатом дослідження матеріалів справи, зокрема, довідок про вартість виконаних ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” підрядних робіт та витрат за листопад 2006 –травень 2007 р. (т. 1 а.с. 32, 35, 39, 41, 44, 47, 53), актів приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2006 р. –червень 2007 р. (т. 1 а.с. 33, 36 –37, 42, 45, 48, 50 –51; т. 2 а.с. 101, 108 –109, 139 –140, 161 –162, 195 –196, 231 –232, 288 –289, 344 –345), акту звірки розрахунків ТОВ „Енергопром” та ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” від 20.08.2007 р. (т. 1 а.с. 97 –98) вартість виконаних ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на день звернення до суду з позовом становила 5 736 744,00 грн.

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що ТОВ „Енергопром” надано позивачу за первісним позовом послуги по організації та координації виробничого процесу з будівництва Дністровської ГАЕС відповідно до пунктів 2.3, 5.4 договору №141-1 від 25.10.2006 р. на суму 166 623,60 грн., відпущено за період з листопада 2006 по травень 2007 р. будівельних матеріалів на суму 2 850 714,54 грн., виконано протягом січня –травня 2007 р. на замовлення ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” роботи по вальцюванню арматури та виготовленню закладних деталей на суму 244 905,01 грн. Загальна вартість наданих ТОВ „Енергопром” для ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” послуг, виконаних робіт, відпущених будівельних матеріалів становила 3 262 243,15 грн.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він відповідає вимогам ст. 207 ЦК України. Зокрема, відповідно до частини першої ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Якщо правочин не відповідає вимогам ст. 207 ЦК України, то його не можна вважати вчиненим у письмовій формі. Разом з тим за загальним правилом частини першої ст. 218 ЦК України недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом, але рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. В разі недодержання сторонами письмової форми правочину, для з'ясування факту його вчинення та змісту слід застосовувати за аналогією частину другу статті 205 ЦК України. Поведінка сторін, що засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків, може доводитись письмовими та іншими доказами, крім свідчень свідків.

Суди попередніх інстанцій у відповідності з ст. 32 ГПК України та на підставі досліджених актів приймання виконаних ТОВ „Енергопром” робіт за листопад 2006 –травень 2007 р., накладних на відпуск ТОВ „Енергопром” будівельних матеріалів, довіреностей на отримання ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” матеріальних цінностей, відпущених ТОВ „Енергопром”, дійшли до правомірного та обґрунтованого висновку, що дії ТОВ „Енергопром” по поставці ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” будівельних матеріалів, виконанню робіт та наданню послуг на загальну суму 3 262 243,15 грн. є правочинами, які згідно з ст.ст. 11, 16 ЦК України є підставою для виникнення у ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” обов’язку по оплаті їх вартості, що узгодженої сторонами у вищезазначених документах. Чинне законодавство, у т.ч. норми глав 54, 61 ЦК України не вимагають для даних правочинів обов’язкової письмової форми та не містять наслідків їх недійсності у зв’язку з недотриманням простої письмової форми цих угод.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 ЦК України заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” не спростовано під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій факт поставки ТОВ „Енергопром” будівельних матеріалів, виконання робіт та надання послуг позивачу за первісним позовом на загальну суму 3 262 243,15 грн.

Згідно з ч. 3 ст. 203 ГК України, ст. 601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Тобто заява однієї сторони про зарахування зустрічної однорідної вимоги є одностороннім правочином, який має наслідком припинення зобов'язань. Випадки недопустимості зарахування зустрічних вимог визначаються договором або законом (ч. 5 ст. 203 ГК України, ст. 602 ЦК України).

Зустрічні вимоги, що зараховуються, мають бути однорідними за своєю юридичною природою та матеріальним змістом, а не однорідністю підстав виникнення зобов'язань.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій правомірно вказали, що між ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” та ТОВ „Енергопром” існували взаємні, однорідні грошові зобов'язання, які виникли на підставі цивільно-правових угод та підлягали зарахуванню відповідно до заяви ТОВ „Енергопром” від 23.08.2007 р. №896, отримання якої ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” підтверджено листом від 27.08.2007 р. №318-01 (т.1 а.с. 228 –230).

Мета використання ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” відпущених йому відповідачем ТОВ „Енергопром” протягом листопада 2006 –травня 2007 р. будівельних матеріалів на суму 2 850 714,54 грн., виконаних ТОВ „Енергопром” протягом січня –травня 2007 р. на замовлення ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” робіт по вальцюванню арматури та виготовленню закладних деталей на суму 244 905,01 грн. (на будівництво Дністровської ГАЕС чи інших об’єктів) для зарахування зустрічних вимог сторін значення не має, їх однорідність не спростовує.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Пунктами 5.1 та 5.2 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. генпідрядник забезпечує своєчасне фінансування Програми робіт, проведення розрахунків з субпідрядником за виконані роботи у відповідності з погодженим генпідрядником графіком виконання робіт в межах реального надходження коштів на будівництво Дністровської ГАЕС. Генпідрядник до початку виконання робіт в межах виділених замовником авансів перераховує необхідний аванс по рішенню щомісячних нарад.

Згідно з пунктами 5.7, 5.9 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. оплата погоджених із замовником і генпідрядником та виконаних субпідрядником додаткових робіт проводиться в погоджені сторонами терміни. При перевиконанні субпідрядником затвердженої програми робіт генпідрядник здійснює оплату перевиконаних робіт в межах реального надходження коштів від замовника.

Підпунктом 13.1.1 пункту 13.1 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. надане генпідряднику право припинити або достроково припинити дію даного договору у випадку відсутності коштів для фінансування програми робіт.

Згідно з пунктом 12.1 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. при затримці з вини генпідрядника оплати виконання робіт згідно з умовами пунктів 5.1, 5.5 цього договору генпідрядник сплачує підряднику, за його вимогою, пеню в розмірі 0,05 відсотка за кожен день прострочки, але не більше ніж передбачено законодавством України.

Відповідно до ст.ст. 216 –218 ГК України, ст.ст. 610, 612, 614 ЦК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Суди попередніх інстанцій дійшли до правомірного висновку, що сторони договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. обумовили виконання генпідрядником обов’язку по оплаті виконаних субпідрядником робіт реальним (фактичним) надходженням відповідачу ТОВ „Енергопром” коштів від замовника –ВАТ „Укргідроенерго” для фінансування програми робіт по будівництву Дністровської ГАЕС. Такий встановлений сторонами договору порядок розрахунків узгоджуються з нормами ст.ст. 526, 530 ЦК України.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з акту звірки взаємних розрахунків між ТОВ „Енергопром” і ВАТ „Укргідроенерго” від 18.10.2007 р., станом на 01.10.2007 р. заборгованість замовника ВАТ „Укргідроенерго” перед ТОВ „Енергопром” становила 8 560 047,63 грн. та була погашена 02.10.2007 р. (7600,00 грн.), 12.10.2007 р. (53340,48 грн.), 12.10.2007 р. (26652,41 грн.), 15.10.2007 р. (8 520 464,74) (т.1 а.с. 263).

За таких обставин судами попередніх інстанцій було обґрунтовано відхилено посилання ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на порушення ТОВ „Енергопром” зобов’язань по оплаті вартості субпідрядних робіт та правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з ТОВ „Енергопром” пені, процентів річних за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань з огляду на відсутність у діях ТОВ „Енергопром” складу правопорушення.

Згідно з ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції –заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Відповідно до пунктів 4.2, 4.6 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. при виникненні обставин, що не залежать від субпідрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, в тому числі і порушення термінів фінансування та розрахунків за виконані роботи, він може ставити перед генпідрядником питання про перегляд строків виконання, рішення про яке з обґрунтуванням причин оформлюється додатковою угодою.

Субпідрядник зобов’язаний завчасно інформувати генпідрядника про можливе сповільнення або про зупинку виконання робіт і причини, що призвели до цього (п. 8.2 договору).

Пунктами 13.2, 13.3 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. встановлено право субпідрядника достроково припинити договір або зупинити виконання робіт у випадку систематичного порушення генпідрядником термінів фінансування робіт за умови обов’язкового повідомлення генпідрядника за 30 днів та компенсації фактично понесених і погоджених іншою стороною витрат по реалізації програми, пов’язаних з призупиненням або розірванням контракту протягом місяця після пред’явлення таких документів.

Позивачем за первісним позовом не спростовано висновків судів попередніх інстанцій щодо факту не попередженням ним ТОВ „Енергопром” за 30 днів про зупинення виконання будівельно-монтажних робіт та невжиття заходів по укладенню додаткової угоди про перенесення строків виконання робіт до відновлення належного фінансування, а тому ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” в порушення п.13.3 договору неправомірно припинило виконання будівельно-монтажних робіт у період з липня по вересень 2007 р., ухилялось від участі у роботі виробничо-технічних нарад по будівництву Дністровської ГАЕС, на яких узгоджувались обсяги щомісячних програм та спроможність їх виконання субпідрядними організаціями (т.1 а.с. 250 - 262).

Згідно з предметом договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. генпідрядник доручає, а субпідрядник зобов’язався виконати на свій ризик власними і залученими силами та засобами будівельно-монтажні роботи згідно погоджених генпідрядником щомісячних планів виконання робіт (пп. 2.1.1 п. 2.1 договору).

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачем ТОВ „Енергопром” були доведені для виконання ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” уточнена ВАТ „Укргідроенерго” та ТОВ „Енергопром” програма будівельно-монтажних робіт на 2007 р. на суму 3790,00 тис.грн. із затвердженої Мінпаливенерго Програми мінімально необхідних будівельно-монтажних робіт на 2007 р. за проектом завершення будівництва Дністровської ГАЕС, програма робіт на вересень 2007 р. на суму 1340,00 тис.грн., програма робіт на липень 2007р. на суму 770,00 тис.грн., програма робіт на серпень 2007 р. на суму 770,00 тис.грн., план виконання будівельно-монтажних робіт на вересень 2007 (т. 1 а.с. 226 –227, 243 –247).

Відповідно до пункту 12.7 договору №141-1 на будівництво об’єктів Дністровської ГАЕС від 25.10.2006 р. при невиконанні у визначений термін з вини субпідрядника рішень нарад, тематичних завдань, місячних планів (в т.ч. по фізичних об’єктах) він сплачує генпідряднику штраф у розмірі 100% від вартості запланованих на місяць виконання цих робіт.

З огляду на наведене попередні судові інстанції правомірно задовольнили позовні вимоги ТОВ „Енергопром” в частині стягнення з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” штрафу в розмірі 2000000,00 грн.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Склад збитків у випадку вчинення порушення договірних зобов’язань визначений ч. 1 ст. 225 ГК України, згідно з якою до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Обов’язок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, покладаються на кредитора (ч. 2 ст. 623 ЦК України).

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Зазначена норма покладає на позивача обов'язок довести, що ці доходи дійсно були би ним отримані у разі належного виконання відповідачем своїх обов'язків.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Відповідно до ч. 6 ст. 226 ГК України у разі невиконання зобов'язання виконати певну роботу управнена сторона має право виконати цю роботу самостійно або доручити її виконання третім особам, якщо інше не передбачено законом або зобов'язанням, та вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов'язання.

В порушення вимог ч. 1 ст. 142, ч. 2 ст. 224, ч. 6 ст. 226 ГК України, ч. 2 ст. 623 ЦК України суди попередніх інстанцій дійшли до неправомірного висновку про стягнення з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в розмірі 2000000,00 грн., зарахувавши до їх складу вартість будівельних матеріалів та робіт, що підлягали сплаті ТОВ „Енергопром” субпідрядній організації, без конкретного визначення прибутку ТОВ „Енергопром”, який би був отриманий генпідрядником від ВАТ „Укргідроенерго” у випадку належного виконання ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” запланованих на липень –вересень 2007 р. обсягів робіт.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість стягнення з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на користь ТОВ „Енергопром” 2000000,00 грн. у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди).

Одночасно колегія суддів вважає необґрунтованим посилання у касаційній скарзі на те, що господарськими судами попередніх інстанцій порушено процесуальні права ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна”, передбачені ст.ст. 4І, 4і, 22 ГПК України, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що у судове засідання Київського міжобласного апеляційного господарського суду 11.03.2008 р. з’явився представник ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” Ясиновський І.Г., який був належним чином повідомлений про відкладення розгляду справи на 14 год. 30 хв. 15.04.2008 р.

Крім того, ухвала Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 11.03.2008 р. про відкладення розгляду справи на 14 год. 30 хв. 15.04.2008 р. була надіслана усім сторонам, про що згідно з п.3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України (затвердженої наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002 р. №75) свідчить відмітка на її примірнику, наявному в матеріалах справи (т. 2 а.с. 37).

Відповідно до статті 28 ГПК України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника.

Представниками юридичних осіб крім їх керівників можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються установчими документами, довіреністю від імені підприємства, організації (частини 2 –3 ст. 28 ГПК України), а тому у позивача не існувало перешкод для направлення з метою участі у розгляді справи іншого повноважного представника та реалізації у зв’язку з цим процесуального права, передбаченого ст. 129 Конституції України та ст. 22 ГПК України на участь у судовому засіданні 15.04.2008 р.

Представництво інтересів позивача за первісним позовом у судовому засіданні Київського міжобласного апеляційного господарського суду 15.04.2008 р. могло бути забезпечене головою правління ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” Нагулком Ю.О., виконуючим обов’язки голови правління ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” Котковою К.Б., іншими представниками, уповноваженими на підставі довіреностей (т. 2 а.с. 362).

Виходячи зі змісту ст. 77 ГПК України, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Позивачем за первісним позовом не доведено неповноту з’ясування судами попередніх інстанцій обставин, що мають значення для справи, не наведено доказів, які ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” з поважних причин не надало суду першої інстанції та подання яких унеможливив розгляд справи судом апеляційної інстанції 15.04.2008 р.

Згідно з ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 –69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі „Смірнова проти України”).

Враховуючи наведене, а також приписи ч. 3 ст. 22 ГПК України, згідно з якою сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи, колегія суддів відхиляє посилання ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на позбавлення його права на захист у зв’язку з відмовою 15.04.2008 р. суду апеляційної інстанції у клопотанні про відкладення розгляду справи на іншу дату.

З матеріалів справи також вбачається, що у судовому засіданні 26.12.2008 р. господарського суду Київської області, призначеному ухвалою від 17.12.2007 р. на 11 год. 00 хв. 26.12.2008 р., у зв’язку з надходженням зустрічної позовної заяви ТОВ „Енергопром” оголошувалась перерва до 17 год. 00 хв. 26.12.2008 р. (т. 1 а.с. 264).

У судовому засіданні господарського суду Київської області 26.12.2007 р. клопотань про відкладення розгляду справи від присутніх представників усіх сторін не надходило (т. 1 а.с. 265).

До того ж судом першої інстанції було забезпечено право ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на подання 26.12.2008 р. письмового відзиву на зустрічний позов ТОВ „Енергопром” (т.1 а.с. 240 -241).

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 1115 ГПК України та частин 1, 2 статті 1117 ГПК України, касаційна інстанція на підставі вже встановлених фактичних обставин справи перевіряє судові рішення виключно на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові господарських судів. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Вірно встановивши фактичні обставини справи, судами першої та апеляційної інстанцій неправильно було застосовано норми законодавства щодо обчислення та стягнення з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” збитків (ч. 1 ст. 142, ч. 2 ст. 224, ч. 6 ст. 226 ГК України, ч. 2 ст. 623 ЦК України), а тому постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 15.04.2008 р. підлягає зміні шляхом виключення з п. 10 резолютивної частини постанови висновок про стягнення з ТОВ „Холдингова компанія „Єдина будівельна” на користь ТОВ „Енергопром” 2000 000,00 грн. збитків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна” задовольнити частково.

Постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 15.04.2008 р. змінити, виклавши пункт 10 резолютивної частини у наступній редакції:

«Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Холдингова компанія „Єдина будівельна”, що знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Горького, 7 () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Енергопром”, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, м. Новодністровськ, 10-квартал, будинок управління (код ЄДРПОУ 31195,00 (два мільйони) грн. штрафних санкцій».

В решті постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 15.04.2008 р. залишити без змін.

Головуючий, суддя

Н.О. Кочерова

Судді

О.М. Мамонтова

М.М. Черкащенко