ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
27.05.08                                                                                           Справа № 19/307
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді                              Юрченка Я.О.

суддів                                                  Зварич О.В.

Якімець Г.Г.

розглянув апеляційну скаргу Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго», м.Київ

на рішення Господарського суду Львівської області від 06.03.2008р.

у справі № 19/307

за позовом Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго», м.Київ

до Відкритого акціонерного товариства «Західенерго», м.Львів

третя особа 1 без самостійних вимог на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Консорціум «Енергомашінженірінг», м.Запоріжжя

третя особа 2 без самостійних вимог на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерний центр «Енергомаш», м.Харків

про визнання незаконними результатів відкритих торгів

За участю представників:

Позивача: Луцюк С.С.

Відповідача: Лебединський В.Л.

Третьої особи 1: Оприск Л.Є.

Третьої особи 2: Стеблиненко О.М., Рисенко В.М.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області (суддя Левицька Н.Г.) від 06.03.2008 року у справі № 19/307 в задоволенні позовних вимог Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності „Укрінтеренерго” до Відкритого акціонерного товариства „Західенерго” про визнання незаконними результатів відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № ІV, відміну торгів, застосування наслідків недійсності нікчемного правочину та припинення правовідносин, які виникли між Відповідачем (ВАТ „Західенерго”) та ТОВ ІЦ „Енергомаш” (Третя особа-2) відповідно до нікчемного договору відмовлено. Третьою особою на стороні Позивача (ДПЗД „Укрінтерненерго”) виступало товариство з обмеженою відповідальністю „Консорціум „Енергомашінжинірінг” (м.Запоріжжя), третьою особою-2 на стороні Відповідача—товариство з обмеженою відповідальністю „Енергомаш” (м.Харків).

ДПЗД „Укрінтеренерго” –Позивач у справі, не погоджуючись з судовим рішенням, подав апеляційну скару № 44/08-635 від 11.03.2008 року та доповненні до апеляційної скарги № 44/05-1075 від 23.04.2008 року, в яких просить рішення Господарського суду Львівської області від 06.03.2008 року у справі № 19/307 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити: відкриті торги зі зменшенням ціни на закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № ІV відмінити; застосувати наслідки недійсності (нікчемності) договору від 15.08.2007 року № ТПЕФ № 1/2007, укладеного між ВАТ „Західенерго” та ТзОВ ІЦ „Енергомаш” за результатами проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № ІV.

При цьому скаржник посилається на наступні обставини та підстави.

Позивач вважає, що під час організації та проведення торгів Відповідачем - ВАТ „Західенерго” були порушені вимоги Закону України „Про закупівлю товарів, робіт послуг за державні кошти”, а саме ст.2-1, 5 ,15, ч.5 ст.21, ч.7 ст.26, ст.27, ч.1 ст.29 Закону.

На думку Позивача, висновок суду щодо вимоги Відповідача відносно надання всіма учасниками торгів витягу з Тематичного каталогу учасників державних закупівель, яку суд визнав обґрунтованою, побудованою на вимогах Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та не містить жодних дискримінаційних вимог, не відповідає нормам матеріального права.

Позивач не погоджується з позицією суду, який не взяв до уваги посилання Позивача на те, що тендерна пропозиція Третьої особи-2 містила недостовірну інформацію щодо досвіду з впровадження електрофільтрів (а саме досвід з впровадження електрофільтрів більше ніж 4000 електрофільтрів набутий іншою юридичною особою ЗАТ „Альстом Пауер Ставан”) та вважає, що ці висновки суду не відповідаються обставинам справи, суперечать нормам матеріального права, не узгоджуються з іншими висновками суду та свідчать про неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи.

Окрім цього, Позивач вважає, що висновок суду про порівняння та оцінку тендерних пропозицій, яка, на думку суду, проведена без порушень вимог тендерної документації Відповідача та вимог ст.26 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, що встановлено рішенням Міжвідомчої комісії з питань держаних закупівель (далі—МКзПДЗ), викладений за неповного з’ясування судом обставин, які мають значення для справи і не відповідає обставинам справи.

Позивач також не погоджується з висновками суду про те, що договір, укладений за результатами закупівлі між Відповідачем та Третьою особою-2 за відсутності порушень Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”; вимога Позивача про недійсність (нікчемність) договору № ТПЕФ № 1/2007 від 15.08.2007 року задоволенню не підлягає, Відповідач вимоги Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” щодо оприлюднення звіту про результати здійснення процедури закупівлі, а також оголошення про результати проведеної закупівлі в інформаційній системі Інтернет не порушував. Позивач вважає рішення суду в зазначеній частині, яке прийняте за неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи; обставини, що мають значення для справи, на які посилається суд, не є доведеними; висновки суду не відповідають обставинам справи, також судом порушені норми матеріального та процесуального права.

Водночас, Позивач вважає, що рішення суду, в якому обґрунтований висновок про те, що Позивач не може виступати в якості заінтересованої особи для задоволення вимоги про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, є безпідставним, порушує норми матеріального права та не відповідає фактичним обставинам справи.

В судовому засіданні представник Позивача та Третьої особи-1 вимоги та доводи апеляційної скарги підтримали.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги Позивача, представник відповідача в судовому засіданні вимоги та доводи Позивача заперечив повністю, вважає рішення суду законним, прийнятим за повного з’ясування обставин, що мають значення для справи, за правильного застосування норм матеріального та процесуального права, а також таким, висновки якого повністю відповідають обставинам справи, а вимоги Позивача необґрунтованими, заснованими на помилкових твердженнях в результаті помилкового аналізу та тлумачення норм права, такими, які створюють суттєві перешкоди для здійснення закупівель за державні кошти та підстави для задоволення яких відсутні, просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення, з наступних мотивів.

Вимогу щодо надання всіма учасниками витягу з Тематичного каталогу учасників державних закупівель Відповідач вважає обґрунтованою, побудованою на вимогах Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти»та такою, яка не містить жодних дискримінаційних вимог. В обґрунтування своєї позиції, Відповідач посилається на висновок МКзПДЗ щодо розгляду скарги ЗАТ «Індар», використання інформації, яка міститься в Каталозі, передбачено нормами статей 17, 18, 18-1, 27, 32 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти». Також, Відповідач вказує, що норми статей 17, 18, 18-1, 27, 32 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»на момент проведення закупівлі набрали чинності та є обов’язковими для застосування.

Відповідач у відзиві зазначає, що висновок суду про посилання Позивача на те, що тендерна пропозиція Третьої особи-2 містила недостовірну інформацію щодо досвіду з впровадження електрофільтрів (а саме досвід з впровадження електрофільтрів більше ніж 4000 електрофільтрів набутий іншою юридичною особою ЗАТ «Альстом Пауер Ставан») судом до уваги не прийнято. Позиція суду обґрунтована тим, що Третя особа-2 не має замкнутого циклу виробництва електрофільтрів та повинна залучати до участі відомих світових виробників. Технічне переоснащення енергоблоку №7 Бурштинської ТЕС пропонується провести з використанням обладнання «Альстом Пауер Ставан». Саме тому в тендерній пропозиції Третьої особи-2 надано підтвердження ЗАТ «Альстом Пауер Ставан»щодо готовності постачання обладнання та є посилання на досвід впровадження більше, ніж 4000 аналогічних електрофільтрів.

Відповідач стверджує, що в рішенні суду жодним чином не вказано, що суд ототожнює досвід учасника торгів Третьої особи-2 із досвідом виробника ЗАТ «Альстом Пауер Ставан». На підставі чого Позивач зробив цей висновок, в апеляційній скарзі Позивач не вказує, доказів наявності такого висновку в рішенні суду не наводить. Вираз «з рішення суду вбачається»вочевидь таким доказом бути не може.

Окрім цього, Відповідач вказує, що суд не робив висновків, що «він розцінює правомірним присвоєння Третьою особою-2 у своїй тендерній пропозиції значного досвіду виробника». Суд взагалі не вказував, що Третя особа-2 привласнила досвід ЗАТ «Альстом Пауер Ставан», а навпаки спростував це твердження позивача. Тим більше, якщо на думку суду таке привласнення не мало місце, то суд не міг вважати його правомірним.

Відповідач вважає, що таке твердження Позивача є грубим суб’єктивним трактуванням рішення суду, помилково вказує на висновки суду, які суд не робив і в рішенні відсутні, а тому не може прийнято до уваги апеляційним судом при розгляді справи.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу, Відповідач наголошує, що порівняння та оцінка тендерних пропозицій проведена без порушень вимоги тендерної документації відповідача та вимог ст.26 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, що знаходить місце у рішенні МКзПДЗ № 02/701рш від 09.10.2007 року. У своєму рішенні МКзПДЗ встановила, що порушень вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” з боку замовника (Відповідача) щодо визначення переможця торгів на закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр”, виявлено не було.

Окрім цього, Відповідач вважає суб’єктивним твердження Позивача про те, що суд обґрунтовує свої висновки тільки рішенням МКзПДЗ № 02/701рш від 09.10.2007 року. Рішення МКзПДЗ № 02/701рш від 09.10.2007 року є доказом у справі, місить інформацію про обставини справи та оцінювалося судом на рівні з іншими доказами по справі. Відповідач стверджує що, суд, обґрунтовуючи свою позицію до такого твердження Позивача, додатково посилається на практику МКзПДЗ, яка в межах своїх повноважень розглянула та дала компетентний висновок з питання, яке порушує перед судом Позивач.

Щодо нікчемності договору, укладеного за результатами тендеру закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр” та непогодження Позивача з висновками суду з цього питання Відповідач вважає необґрунтованим та помилковим, в результаті критично суб’єктивного аналізу Позивачем норм Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. При цьому, Відповідачем головний акцент робиться на ч.2 ст.37 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, яка вказує, що надходження скарги від учасника торгів зупиняє процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів з дати вимоги Комісії про призупинення процедури закупівлі. Окрім цього, Відповідач стверджує, що Позивач помилково та невідомо на яких правових підставах вказує, що процедура оскарження до МКзПДЗ Позивачем розпочата 03.08.2007 року (дата скарги Позивача у МКзПДЗ). Адже, процедура оскарження розпочинається з моменту прийняття до розгляду МКзПДЗ скарги, витребуванням необхідних документів та пояснень. Відповідач вважає, що з огляду на доводи Позивача, слідує висновок, що Позивач, в результаті суб’єктивного аналізу норм Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, створив нове поняття, яке не визначено в Законі України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”—„початок процедури оскарження”. Такими своїми діями Позивач пробує заплутати суд та створює загрозу прийняття незаконного та необґрунтованого рішення суду апеляційної інстанції.

Також, Відповідач вказує, що на виконання ст.29-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, Відповідач листом № 24-2286 від 15.08.2007 року на адресу ТзОВ „Європейське консалтингове агентство” направив оголошення про результати проведення тендеру, що підтверджується накладною кур’єрської служби.

Відповідач вказує, що не має реальної можливості оприлюднювати інформацію про державні закупівлі, тому керується ч.4 ст.4-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. У даному випадку, Відповідач робить акцент на те, що Позивач, обґрунтовуючи свої заперечення та твердження, створює враження та покладає обов’язки щодо оприлюднення інформації про здійснення процедури закупівлі на Відповідача. Але, згідно частини 4 ст.4-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, замовник оприлюднює інформацію, передбачену цим Законом, в інформаційних системах в мережі Інтернет шляхом її направлення до таких систем у паперовому або в електронному вигляді в порядку, передбаченому інформаційними системами. Тому, з моменту направлення такої інформації в електронному або паперовому вигляді на адресу таких систем, Відповідач діє у порядку ст.4 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Окрім цього, Відповідач стверджує, що на момент оприлюднення оголошення про результати здійснення процедури закупівлі була відсутні інформація про результат розгляду справи 19/307 господарського суду Львівської області, що, у свою чергу, унеможливлювало оприлюднення звіту.

Відповідач у відзиві стверджує, що вимога Позивача щодо застосування наслідків недійсності нікчемного правочину є безпідставною, необґрунтованою та такою, яка створює суттєві перешкоди у здійсненні господарської діяльності та правові підстави для задоволення якої відсутні. Акцент робиться на аналізі ст.216 ЦК України, п.1 ст.202 ЦК України, ст.265 ГК України.

Відповідач вважає, що твердження Позивача про те, що виконання вказаного вище договору Відповідачем та його контрагентом порушує права Позивача як учасника торгів здійсненні процедури закупівлі, спростовується положенням п.2 ст.34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Вказана норма встановлює, що договір про закупівлю укладається тільки в письмовій формі та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Тобто, заінтересованими особами у правочині згідно ЦК України є особи (сторони правочину), дії яких спрямовані на набуття, зміну або припинення їх прав та обов’язків.

Третя особа-2 подала письмові пояснення по суті та вважає, що Господарським судом Львівської області при прийнятті рішення від 06.03.2008р. у справі № 19/037 в повному обсязі з'ясовані обставини, що мають значення для справи; висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи; судом правильно застосовані норми матеріального та процесуального права. Вважає, що висновки, викладені позивачем в апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги, не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджені належними доказами та суперечать чинному законодавству України, а тому, враховуючи ст.ст.96, п.1 ч.1 ст.103 ГПК України, не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції. У зв’язку з цим повністю підтримує позицію Відповідача.

Представник Третьої особи-2 у судовому засіданні пояснив, що протоколом розкриття тендерних пропозицій № ПР/291 від 11.07.2007 року Відповідача підтверджено наявність та правильність оформлення усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, зафіксована початкова та кінцева ціна тендерних пропозицій; на засіданні тендерного комітету Відповідача від 27.07.2007 року пропозицію Третьої особи-2 було акцептовано як найкращу за результатами оцінки; договір про закупівлю укладено відповідно до вимог тендерної документації у визначений законодавством строк до надходження вимоги Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель про зупинення процедури закупівлі; у рішенні Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель № 02/701 рш від 09.10.2007 року встановлено, що порушень вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з боку Відповідача щодо визначення переможця торгів виявлено не було; припущення Позивача, що Третя особа-2 не має власного досвіду впровадження електрофільтрів, а також щодо невідповідності тендерної пропозиції технічному завданню Відповідача необґрунтовані; кінцева ціна тендерної пропозиції Третьої особи-2 найнижча; перевага тендерної пропозиції Третьої особи-2 обумовлена найнижчою ціною, найкращими технічними показниками запропонованого обладнання та значною перевагою в досвіді впровадження аналогічних проектів.

У судовому засіданні 20.05.2008р. оголошувалась перерва до 27.05.2008р.

Заслухавши пояснення представників сторін та учасників судового процесу, оглянувши в судовому засіданні матеріали справи та оцінивши докази, колегією судів встановлено наступне.

В Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 20 (91) від 14.05.2007 року оприлюднено оголошення № 20037907 (копія додається) про заплановану закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7.

В Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель № 20 (57) від 14.05.2007 року, оприлюднено оголошення № 4116957 (копія додається) про заплановану закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку №7.

Згідно з протоколом отриманих тендерних пропозицій по тендеру на закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр”, для участі у торгах було подано пропозиції від ПГОІ „Промінь”, ТзОВ ІЦ „Енергомаш” та ДПЗД „Укрінтеренерго”.

Згідно з інформацією протоколу розкриття тендерних (цінових) пропозицій № ПР/291 від 11.07.2007 року по лоту № IV „Електрофільтр”, учасниками тендеру на закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр” виступали ПГОІ „Промінь”, ТзОВ ІЦ „Енергомаш” та ДПЗД „Укрінтеренерго”.

Протоколом засідання тендерного комітету № ВП/291/4 від 27.07.2007 року, переможцем тендеру по закупівлі обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр” визнано пропозицію ТзОВ ІЦ „Енергомаш”.

Листом Відповідача № 24-213 від 30.07.2007 року ТзОВ „ІЦ „Енергомаш” повідомлено про визнання переможця та акцепт тендерної пропозиції.

Відповідач листом № 24-2286 від 15.08.2007 року на адресу ТзОВ „Європейське консалтингове агентство” направив оголошення про результати проведення тендеру а закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр”, що підтверджується накладною кур’єрської служби.

В інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 5 (129) від 04.02.2008 року оприлюднено оголошення № 05198508Р про результати проведеної процедури закупівлі обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр”.

03.08.2007 року Позивачем подано скаргу № 44/08-2400 до МКзПДЗ на незаконне вішення Відповідача з акцепту тендерної пропозиції у відкритих торгах зі зменшенням ціни на закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС по лоту № IV „Електрофільтр”.

Рішенням МКзПДЗ від 09.10.2007 року № 02/701рш, скаргу Позивача на дії Відповідача при проведенні процедури закупівлі за державні кошти обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС, залишено без задоволення. Рішення МКзПДЗ від 09.10.2007 року № 02/701рш обґрунтовується тим, що МКзПДЗ встановлено, що пропозиція переможця торгів повністю відповідає вимогам тендерної документації, порушень вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, виявлено не було.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін та учасників судового процесу, всебічно і повно дослідивши наявні матеріали справи та встановивши обставини справи, прийшли до висновку про необґрунтованість та безпідставність вимог та тверджень апеляційної скарги та відсутності правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання Позивача щодо наявності дискримінаційних вимог у тендерній документації Відповідача, зокрема, щодо надання витягу з Тематичного каталогу учасників державних закупівель та погоджується з позицією суду першої інстанції про обґрунтованість такої вимоги, яка викликана вимогами статей 17, 18, 18-1, 27, 32 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Зокрема ст.18 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»встановлює, що під час проведення відкритих торгів із зменшенням ціни тендерні пропозиції мають право надавати всі заінтересовані учасники, інформацію про яких включено до каталогу, запрошені замовником шляхом публікації оголошення відповідно до положень статей 4-1 та 8 цього Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Посилання Позивача на ч.1 розділу ІІ Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, а також на лист Міністерства юстиції України від 12.09.2007 року № 18-26/290 не спростовує положень статей 17, 18, 18-1, 27, 32 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», які на момент проведення закупівлі набрали чинності та є обов’язковими для застосування.

В результаті цього, колегія суддів вважає безпідставними доводи Позивача щодо дискримінаційності вимоги Відповідача щодо надання всіма учасниками тендеру витягу з Тематичного каталогу учасників державних закупівель, не вбачає порушення судом першої інстанції норм матеріального права та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості такої вимоги, що ґрунтується на вимогах Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Колегія суддів критично ставиться до доводів Позивача щодо ототожнення судом першої інстанції досвіду учасника торгів Третьої особи-2 з досвідом виробника ЗАТ „Альстом Пауер Ставан” і розцінення правомірним присвоєння Третьою особою-2 у своїй тендерній документації значного досвіду виробника, який їй не належить. Це твердження позивача не приймається судом до уваги через його критичну суб’єктивність, недоведеність та безпідставність.

Так, в оскаржуваному рішенні суду жодним чином не вказано, що суд ототожнює досвід учасника торгів Третьої особи-2 із досвідом виробника ЗАТ «Альстом Пауер Ставан», як і не вказано, що суд розцінює правомірним присвоєння Третьою особою-2 у своїй тендерній пропозиції значного досвіду виробника. Навпаки судом спростовано твердження Позивача про те, що Третя особа-2 привласнила досвід ЗАТ «Альстом Пауер Ставан».

Колегія суддів дійшла висновку, що наведені доводи Позивача є суб’єктивним трактуванням рішення суду, помилково вказують на висновки суду, які суд не робив і в рішенні відсутні, а тому не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом при розгляді справи.

Окрім цього, колегією суддів встановлено, що тендерна документація Відповідача не містила вимог щодо необхідності підтвердження власного досвіду впровадження електрофільтрів. Пункт 1.2. Тендерної документації вимагає, що учасники повинні відповідати кваліфікаційним вимогам. Пункт 9.1 встановлює, що учасник подає документи, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним вимогам. П.9.2.: «Документальне підтвердження кваліфікації Учасника для виконання договору повинно запевнити Замовника у тому, що… г)Учасник забезпечений обладнанням, а також працівниками відповідної кваліфікації для виконання договору». В додатку 2 та у Загальних умовах до Додатку 11 встановлюється вимога «надати референц - лист впровадження пропонованого обладнання на енергооб’єктах України та інших країн». Тобто про власний досвід впровадження в тендерній документації Відповідача не йдеться і такий термін, як «власний досвід»тендерною документацією не використовується.

Як вбачається з матеріалів справи, Третя особа-2, виконала вимоги тендерної документації та надала Відповідачу документальне підтвердження кваліфікації учасника та референц –лист впровадження пропонованого обладнання на енергооб’єктах України та інших країн.

Тому, в рішенні суд першої інстанції правомірно вказав, що в тендерній пропозиції Третьої особи-2 зазначено, що в Україні в 2003 році Третя особа-2 разом з ЗАТ „АЛЬСТОМ Пауер Ставан” розробила конструкторську документацію, виконала виготовлення корпусу електрофільтру, провела монтаж і наладку електрофільтру блоку №4, Старобешевської ТЕС. Даний проект переміг на всеукраїнському конкурсі «Лідер паливно-енергетичного комплексу 2004 року»в номінації «Природоохоронний об'єкт», про що свідчать документи матеріалів справи.

Не відповідає дійсності твердження Позивача, що Третя особа-2 у складі своєї тендерної пропозиції надала недостовірну інформацію щодо власного досвіду, привласнивши собі досвід впровадження 4000 електрофільтрів, що належить іншій юридичній особі - ЗАТ «Альстом Пауер Ставан».

Ґрунтуючись на матеріалах справи, суд правомірно вказав, що в тендерній пропозиції Третьої особи-2 пропонується провести технічне переоснащення енергоблоку ст. №7 Бурштинської ТЕС електрофільтром ЕСГ серії «Ефір», який виготовляється і випускається по технології Альстом. Саме тому в тендерній пропозиції надано підтвердження ЗАТ «Альстом Пауер Ставан»щодо готовності постачання обладнання електрофільтрів, надання послуг під час монтажу та пуско-налагодження і виконання необхідних проектних робіт.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що твердження Позивача, щодо привласнення Третьою особою-2 досвіду впровадження електрофільтрів, що належить іншій юридичній особі, не знаходять підтвердження обставинами справи. Висновки суду першої інстанції, зроблені на підставі повного з’ясування обставин, що мають значення для справи, відповідають чинному законодавству України та матеріалам справи та не підлягають скасуванню.

Колегія суддів критично ставиться до доводів Позивача щодо заперечення ним порівняння та оцінки тендерних пропозицій Відповідачем, здійсненої ним без порушень норм Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та у порядку, визначеному тендерною документацією.

Адже, у відповідності ст. 26 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, визначеній у тендерній документації. За результатами оцінки та порівняння, Відповідачем складено протокол № ВП/291/4 від 27.07.2007 року. З цього протоколу Відповідача вбачається, що порівняння та оцінка тендерних пропозицій проведена без порушень вимог тендерної документації Відповідача та вимог ст. 26 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Ця позиція кореспондується з рішенням МКзПДЗ від 09.10.2007 року № 02/701рш, у якому МКзПДЗ, як компетентний орган у сфері державних закупівель, встановила, що порушень з боку Замовника (Відповідач) щодо визначення переможця торгів, виявлено не було.

Позивачем не доведено факту здійснення оцінки та порівняння тендерних пропозицій всупереч визначеній методиці (додаток № 4 тендерної документації).

Колегія суддів погоджується з позицією Відповідача про те, що рішення МКзПДЗ № 02/701рш від 09.10.2007 року є доказом у справі, місить інформацію про обставини справи та оцінювалося судом на рівні з іншими доказами по справі. Суд, обґрунтовуючи свою позицію до такого твердження Позивача, додатково посилається на практику МКзПДЗ, яка в межах своїх повноважень розглянула та дала компетентний висновок з питання, яке порушує перед судом Позивач.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції оцінювання доказів проведено без порушень ст. 43, 35 ГПК України та встановлено висновок, який відповідає обставинам справи.

Колегія суддів, враховуючи висновки суду першої інстанції, наявні матеріали справи та пояснення Відповідача, вважає, що правові підстави для задоволення вимоги Позивача щодо недійсності (нікчемності) договору № ТПЕФ № 1/2007 від 15.08.2007 року, укладеного за результатами закупівлі обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № 4 „Електрофільтр” між Відповідачем та третьою особою-2, відсутні, доводи Позивача носять помилковий, суперечливий та недоведений характер.

Договір, укладений за результатами тендеру закупівлю обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр” датується 15.08.2007 р.

Згідно ч. 2 ст. 37 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, надходження скарги від учасника торгів зупиняє процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів з дати вимоги Комісії про призупинення процедури закупівлі.

Як випливає з матеріалів справи, вимогу МКзПДЗ № 20109/90-9014-мк від 12.09.2007 року Відповідач отримав 17.09.2007 року, в якій містилася вимога про призупинення процедури закупівлі обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № IV „Електрофільтр” до 28.09.2007 року.

Колегія суддів вважає помилковим твердження Позивача про те, що процедура оскарження до МКзПДЗ Позивачем розпочата 03.08.2007 року—дата скарги Позивача. Окрім цього, Позивачем не доведено факту отримання МКзПДЗ скарги Позивача саме 03.08.2007 року.

Помилковим є посилання Позивача на ч. 3 ст. 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Ця норма закону регулює питання та відносини, які виникають в процесі укладання договору. Стаття 37 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, на яку посилається Відповідач в обґрунтування свої заперечень, регулює питання та відносини оскарження, встановлює порядок оскарження рішень, дій та бездіяльності замовника до МКзПДЗ.

Колегія суддів критично ставиться до твердження Позивача про те, що суд ототожнює поняття „зупинення процедури закупівлі” та „період оскарження рішень дій та бездіяльності до Комісії”. Адже, Закон України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” містить загальний розділ, який регулює поняття та порядок проведення оскарження рішень, дій та бездіяльності замовника до МКзПДЗ та до суду.

Тому, колегія суддів не вбачає порушення Відповідачем вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” при укладенні договору № ТПЕФ № 1/2007 від 15.08.2007 року, укладеного за результатами закупівлі обладнання для реконструкції енергоблоку № 7 Бурштинської ТЕС за лотом № 4 „Електрофільтр” між Відповідачем та третьою особою-2.

Колегія суддів дійшла висновку, що доводи Позивача про порушення Відповідачем вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” при оприлюднення інформації про результати торгів не бралися до уваги судом першої інстанції належно та за наявності правових підстав для заперечення такого твердження Позивача.

Адже, як встановлено колегією суддів, на виконання ст. 29-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, Відповідач листом № 24-2286 від 15.08.2007 року на адресу ТзОВ „Європейське консалтингове агентство” направив оголошення про результати проведення тендеру, що підтверджується накладною кур’єрської служби.

Згідно з частиною 4 ст. 4-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, замовник оприлюднює інформацію, передбачену цим Законом, в інформаційних системах в мережі Інтернет шляхом її направлення до таких систем у паперовому або в електронному вигляді в порядку, передбаченому інформаційними системами.

Судом встановлено, що Відповідач не має реальної можливості оприлюднювати інформацію про державні закупівлі, а для виконання положень Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” щодо оприлюднення інформації керується ч. 4 ст. 4-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Колегією суддів не приймаються до уваги доводи Позивача про не доведення Відповідачем направлення листа № 24-2286 від 15.08.2007 року на адресу ТзОВ „Європейське консалтингове агентство”, адже в матеріалах справи міститься доказ, який підвереджує цей факт.

Також, колегія суддів дійшла висновку про об’єктивність причин не оприлюднення інформації про результати торгів. Оприлюднення інформації про результати торгів не залежало від волі Відповідача, а також Відповідачем здійснено всі необхідні дії, передбачені частиною 4 ст. 4-1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” для оприлюднення інформації про результати торгів.

Не доведеним залишається твердження Позивача про здійснення Відповідачем під час судового провадження у першій інстанції заходів з оприлюднення інформації про результати торів.

Не приймаються до уваги і доводи Позивача про порушення Відповідачем норм Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” щодо оприлюднення звіту про результати закупівлі.

Згідно з нормами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, звіт про результати здійснення процедури закупівлі за державні кошти виготовляється та оприлюднюється, коли він містить всю необхідну інформацію (в т.ч. інформацію про оголошення про результати здійснення процедури закупівлі). Додатком до звіту, форма якого затверджується розпорядженням Антимонопольним комітетом України № 219-р від 20.06.2006 року, являється форма—2зв, яка повинна містити інформацію про скарги (позови), подані під час проведення процедури закупівлі.

Об’єктивною причиною не оприлюднення звіту про результати закупівлі є відсутність інформації про результат розгляду справи 19/307 господарського суду Львівської області, що, у свою чергу, унеможливлювало оприлюднення звіту Відповідачем.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про неприйняття доводів Позивача про порушення Відповідачем процедури оприлюднення звіту про результати здійснення процедури закупівлі, за відсутності у Відповідача необхідної інформації для оприлюднення звіту.

Колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції та запереченнями Відповідача, що Позивач не може виступати в якості заінтересованої особи для заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Так, згідно з ст.216 ЦК України, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.

Позивач не є заінтересованою особою у відносинах, які відбуваються між Відповідачем та переможцем тендеру.

Відповідно до п.1 ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

Згідно з ст.265 ГК України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Сторонами, тобто зацікавленими особами, договору поставки можуть бути суб'єкти господарювання, зазначені у пунктах 1, 2 частини другої статті 55 ГК України.

Твердження Позивача про те, що виконання вказаного вище договору Відповідачем та його контрагентом порушує права Позивача як учасника торгів здійсненні процедури закупівлі, спростовується положенням п.2 ст.34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Вказана норма встановлює, що договір про закупівлю укладається тільки в письмовій формі та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Тобто, заінтересованими особами у правочині згідно ЦК України є особи (сторони правочину), дії яких спрямовані на набуття, зміну або припинення їх прав та обов’язків.

З доводів та тверджень Позивача вбачається висновок, якщо Відповідач акцептував тендерну пропозицію іншої особи, а не Позивача, то Відповідач припустився грубого порушення норм законодавства. Такий висновок неможливо брати до уваги через його критичну суб’єктивність та бажання вплинути на результат законної оцінки та порівняння тендерних пропозицій, проведених Відповідачем.

Незрозумілим є посилання Позивача на порушення Відповідачем права Позивача під час проведення торгів, а саме права на акцепт найкращої тендерної пропозиції, визначеної такою за результатами проведення оцінки відповідно до критеріїв та методики, що викладені у тендерній документації. Адже, це не право Позивача, а обов’язок Відповідача провести оцінку та порівняння тендерних пропозицій у порядку та згідно з вимогами Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та тендерної документації.

В результаті відсутності обґрунтування Позивачем незаконності оскаржуваного рішення в розумінні Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 року та роз’яснень Вищого господарського суду України від 10.12.1996 року № 02-5/422, вказаний довід Позивача колегією суддів до уваги не приймається.

З огляду на вищевикладене в сукупності, підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні. Останнє прийнято у відповідності з фактичними обставинами та матеріалами справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Тому керуючись ст.ст.99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Львівської області від 06.03.2008 року у справі № 19/307 залишити без змін, апеляційну скаргу ДПЗД „Укрінтеренерго” - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя                                                                      Юрченко Я.О.

Суддя                                                                                          Зварич О.В.

Суддя                                                                                          Якімець Г.Г.