ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2008 р.

№
2/295-06

Вищий господарський суд України у складі колегії  суддів:

Головуючого суддів:

Кочерової
Н.О. Рибака В.В. Черкащенка М.М.

розглянув
касаційну скаргу

відкритого акціонерного товариства
"Кривий Ріг Цемент"

на
постанову

від
06.12.2007  Запорізького апеляційного
господарського суду

у
справі

№
2/295-06  господарського суду
Херсонської області

за
позовом

відкритого
акціонерного товариства "Кривий Ріг Цемент"

до

приватного
підприємця ОСОБА_1

про

стягнення
суми

за участю представників сторін:

від
позивача     Бєлік С.П. дов. від 02.01.2007

від
відповідача ОСОБА_2
дов. від 11.12.2006, ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:

В
вересні 2007 року відкрите акціонерне товариство "Кривий Ріг Цемент"
пред'явило в суді позов до приватного підприємця ОСОБА_1 про стягнення 116840,0
грн.

В
подальшому позивач уточнив позовні вимоги і просив стягнути з відповідача
основний борг 115972,91 грн.; 5837,29 грн. пені, 5799,64 грн. штрафу, 1267,99
грн. держмита, 118,0 грн.  витрат на
інформаційно-технічне забезпечення процесу.

В
обґрунтування позовних вимог зазначав, що 22.02.2006 між сторонами було
укладено договір купівлі-продажу цементу, відповідно до умов якого відповідач у
квітні місяці 2006 року отримав цемент, за який повністю не розрахувався,
заборгованість склала 115972,91 грн.

Рішенням
господарського суду Херсонської області від 04.09.2007 (суддя Скобєлкін С.В.)
позов задоволено.

Стягнуто
з приватного підприємця ОСОБА_1 на користь ВАТ "Кривий Ріг
Цемент"  115972,91 грн. основного
боргу, 5837,29 грн. пені, 5799,64 грн. штрафу, 1267,99 грн. держмита, 118,0
грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 2570,75
грн. витрат на експертне дослідження.

Задовольняючи
позов, господарський суд виходив з того, що наявність заборгованості
відповідача підтверджується висновком судово-економічної експертизи №
5681/5682, проведеної Одеським НДІСЕ, актом звірки від 31.11.2006, листом
відповідача від 01.06.2006 про сплату боргу в термін до 15.06.2006.

Постановою
Запорізького апеляційного господарського суду
від 06.12.2007 (судді: Коробка Н.Д. -головуючий, Зубков Т.П.,
Кричмаржевський В.А.) рішення господарського суду скасовано і прийнято нове
рішення, яким в позові відмовлено.

Скасовуючи
рішення господарського суду та відмовляючи в позові, апеляційна інстанція
виходила з того, що позивач не довів факт одержання товару саме повноважним представником
відповідача.

Висновком
№ 30 від 20.02.2007 судового експерта-економіста Покрасенко В.В. заборгованість
відповідача за спірним  договором
документально та нормативно не підтверджена.

Висновок  5681/5682 від 22.06.2007 Одеського НДІСЕ
однозначної відповіді про наявність спірної заборгованості не надає.

В
касаційній скарзі відкрите акціонерне товариство "Кривий Ріг Цемент"
просить скасувати постанову апеляційного господарського суду та залишити без
змін рішення господарського суду посилаючись на порушення норм матеріального та
процесуального права.

Заслухавши
пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлених судом
обставин  справи та їх юридичну оцінку,
Вищий господарський суд України  вважає,
що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як
вбачається з матеріалів справи ухвалою господарського суду від 05.12.2006 була
призначена судова бухгалтерська експертиза, проведення якої було доручено ТзОВ
аудиторська фірма "Облік та аудит".

20.02.2007
до господарського суду надійшов висновок судово-економічної експертизи,
складений економістом-експертом Покрасенко В.О.

Відповідно
цього висновку документально та нормативно підтвердити заборгованість ПП
ОСОБА_1, яка склалася за період лютий-квітень 2006р. в сумі 115992,97 грн. не
видається за можливе.

01.03.2007
ухвалою господарського суду була призначена повторна експертиза, проведення
якої було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно
висновку судово-економічної експертизи № 5681/5682 від 22.06.2007
заборгованість ПП ОСОБА_1 перед ВАТ "Кривий Ріг Цемент" складає
115972,91 грн.

Відповідно
до ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є
будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом
порядку встановлює наявність чи
відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а
також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення
господарського спору.

Ці
дані встановлюються зокрема, висновками судових експертів.

Згідно
ст.41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що
виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань,
господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно
до ст.42 Господарського процесуального кодексу України при  необхідності
господарський суд може призначити
повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому
експерту.

Відповідно
до статей 7, 8 Закону України "Про судову експертизу" затверджено
Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та
науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових
експертиз (наказ Міністерства юстиції України від 08.10.1998            № 53/5).

Повторна
експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників
процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить
іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності.

У
п.3.6 Інструкції зазначено, що у разі призначення повторної експертизи до експертної
установи додаються висновки попередніх експертиз  з усіма додатками.

Відповідно
до п.4.12 Інструкції при проведенні повторної експертизи у вступній частині
висновку експертизи указуються відомості про первинну експертизу, її висновки.

Пунктом
4.13 цієї ж Інструкції передбачено, що в дослідницькій частині висновку
експерта при проведенні повторної експертизи вказуються причини розбіжностей з
висновками попередніх  експертиз, якщо
такі розбіжності мали місце.

Невиконання
цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі.

Задовольняючи
позов, господарський суд послався на висновок судово-економічної експертизи №
5681/5682 від 22.06.2007, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом. Але
при цьому не врахував вищевикладених вимог закону при призначенні і проведенні
повторної експертизи, а тому погодитись з висновком суду першої інстанції про
наявність у відповідача заборгованості в сумі 115972,91 грн. неможна  і як наслідок визнати рішення законним і
обгрунтованим.

Передчасним
є і висновок суду апеляційної інстанції про відсутність у відповідача
заборгованості перед позивачем.

Відмовляючи
в позові, апеляційний господарський суд послався на висновок судового
експерта-економіста Покрасенко В.О., але проведення експертизи цьому експерту
ухвалою суду не доручалось (Ухвалою господарського суду від 05.12.2006 було
доручено ТзОВ аудиторська фірма "Облік та аудит").

Відповідно
до ст.43 ГПК України при прийнятті
судового рішення  господарський
суд повинен  повно, всебічно та об'єктивно
з'ясувати обставини, пов'язані з вирішенням спору.

На
обставину наявності заборгованості
відповідача за поставлений цемент, позивач послався на лист ПП ОСОБА_1
від 01.06.2006, в якому той зазначав, що гарантує погашення заборгованості до
15.06.2006, а також підстави несвоєчасного розрахунку.

Ці
доводи позивача апеляційною інстанцією залишені поза увагою.

Порушення
вимог чинного законодавства, допущені судами, які розглядали справу, є
підставою для скасування усіх постановлених у справі рішень і направлення
справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При
новому розгляді справи суд може запропонувати сторонам розширити  коло можливих доказів (бухгалтерські,
податкові, касові звіти, дорожні листи, попереднє листування-замовлення), які б
могли свідчити про фактичне неодержання чи одержання продукції (цементу) за
договором, обговоривши, при необхідності, призначення експертизи (комплексної)
і в залежності від встановленого у відповідності з законом вирішити спір.

Керуючись
ст.ст.1115, 1117, 1119-11111 Господарського
процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну
скаргу відкритого акціонерного товариства "Кривий Ріг Цемент"
задовольнити частково.

Постанову
від 06.12.2007 Запорізького апеляційного господарського суду   та рішення
від 04.09.2007 господарського суду Херсонської області у справі  № 2/295-06 скасувати, справу направити на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Головуючий
Н. Кочерова

Судді:
В. Рибак

М.Черкащенко