КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2008                                                                                           № 32/705

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Коротун О.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від прокуратури:Казак О.А. – посвідчення № 176 від 30.09.2003 р.;

від позивача - Титикало Р.С. – представник за дов. № 674 від 07.11.2006р.;

від відповідача 1 - Северин Ю.Г. – представник за дов. б/н від 15.01.2008;

від відповідача 2 - Савчук О.К. – представник за дов. № 5 від 22.01.2008;

від третьої особи 1:Островерхий С.А. – представник за дов. № 03-267/24 від 14.01.2008р.;

від третьої особи 2:Субота О.В. – представник за дов. № 05-30/508 від 22.01.2008 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виробничо-комерційне підприємство "Монтажагробуд" у вигляді ТОВ

на рішення Господарського суду м.Києва від 02.07.2007

у справі № 32/705

за позовом                               Заступник прокурора Голосіївського району м.Києва

до                                                   Виробничо-комерційне підприємство "Монтажагробуд" у вигляді ТОВ

Акціонерне товариство "Медінвестпроект"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про                                                  розірвання договору та стягнення заборгованості

В грудні 2006 року Заступник прокурора Голосіївського району міста Києва звернувся до господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Наукового центру радіаційної медицини Академії медичних наук України (далі – позивач) до Виробничо-комерційного підприємства „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (далі – відповідач 1) та Акціонерного товариства „Медінвестпроект” (далі – відповідач 2) про розірвання договору генерального підряду № 150/ГП від 19.12.2003 (далі – договір), укладеного між Науковим центром радіаційної медицини Академії медичних наук України та Виробничо-комерційним підприємством „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю; стягнення з Виробничо-комерційного підприємства „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на користь Наукового центру радіаційної медицини Академії медичних наук України 4428451,19 грн.; стягнення з Акціонерного товариства „Медінвестпроект” на користь Наукового центру радіаційної медицини Академії медичних наук України 57525,60 грн.; судові витрати просив також покласти на відповідачів.

14.03.2007 Заступник прокурора Голосіївського району міста Києва подав через загальний відділ суду заяву про збільшення позовних вимог № 10к від 13.03.2007, в якій остаточно просив: розірвати договір генерального підряду № 150/ГП від 19.12.2003, укладений між Науковим центром радіаційної медицини Академії медичних наук України та Виробничо-комерційним підприємством „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю; стягнути з Виробничо-комерційного підприємства „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на користь Наукового центру радіаційної медицини Академії медичних наук України 8189215,97 грн.; стягнути з Акціонерного товариства „Медінвестпроект” на користь Наукового центру радіаційної медицини Академії медичних наук України 57525,60 грн.; судові витрати просив покласти на відповідачів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.07.2007 позов було задоволено частково: розірвано договір генерального підряду № 150/ГП від 19.12.2003, укладений між Науковим центром радіаційної медицини Академії медичних наук України та Виробничо-комерційним підприємством „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю; стягнуто з Виробничо-комерційного підприємства „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на користь Наукового центру радіаційної медицини Академії медичних наук України 7243635,10 грн. основного боргу, 812669,56 грн. пені, 132911,31 грн. трьох відсотків річних; у позові до Акціонерного товариства „Медінвестпроект” відмовлено повністю; стягнуто з Виробничо-комерційного підприємства „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю в доход державного бюджету 25500,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення мотивоване тим, що на день розгляду справи відповідач 1 роботи на об’єкті за договором генерального підряду № 150/ГП від 19.12.2003 в повному обсязі не виконав та має заборгованість перед позивачем в розмірі 3482870,32 грн. Крім того, Контрольно-ревізійним управлінням в місті Києві було проведено перевірку фінансово-господарської діяльності Наукового центру радіаційної медицини Академії медичних наук України та встановлено, що позивачем безпідставно прийнято роботи та обладнання на загальну суму 3760764,78 грн., які фактично Виробничо-комерційне підприємство „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю не виконувало. Також суд задовольнив вимоги Заступник прокурора Голосіївського району міста Києва та позивача щодо стягнення з відповідача пені та трьох відсотків річних від простроченої суми. В позові до відповідача 2 було відмовлено повністю, оскільки відповідач 2 отримував кошти безпосередньо від відповідача 1 по контракту № 34/628 Д/у 9 від 21.01.2004 на здійснення авторського нагляду та додаткових угод до контракту № 63 від 22.12.2003 № 64 від 03.09.2004, № 65 від 28.09.2004 на виконання проектно-пошукових робіт, а не по спірному договору генерального підряду № 150/ГП від 19.12.2003.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач 1 звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та припинити провадження у справі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що згідно договору генерального підряду № 150/ГП від 19.12.2003 на завершення будівництва паталого-анатомічного корпусу з лабораторіями сума, що залишилася невикористаною, складає 3482870,32 грн. Вказана сума не була використана відповідачем 1, тому що сторонами по договору досі не погоджена специфікація на обладнання, яке необхідно закупити та змонтувати на об’єкті. Відповідач 1 готовий негайно, після погодження специфікації на обладнання, закупити та змонтувати його на об’єкті, тому й заперечує проти розірвання договору генерального підряду № 150/ГП від 19.12.2003. Крім того, апелянт зазначає, що він заперечує проти суми позовних вимог, що була визначена в заяві про збільшення позовних вимог та задоволена судом, оскільки ця сума розрахована на підставі висновків, зазначених а акті Контрольного ревізійного управління в місті Києві № 05-30/78 від 14.02.2007 і складає 3760764,78 грн. На думку апелянта, позивачем не були в установленому законом порядку зафіксовані зауваження щодо виконаних робіт, акти приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) підписані, а отже, сума, вказана у акті Контрольного ревізійного управління в місті Києві, є власними збитками позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2007 апеляційну скаргу було прийнято до провадження. Розгляд скарги було призначено на 18.12.2007.

Розгляд апеляційної скарги неодноразово відкладався на підставі ст. 77 ГПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просив відмовити відповідачу 1 в її задоволенні та просив рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 залишити без змін з підстав того, що відповідно до п. 4.6 договору в разі невикористання коштів на протязі одного місяця з дня їх отримання, генеральний підрядник зобов’язаний повернути зазначені кошти на протязі 10 днів. Крім того, відповідач 1 ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надав жодних доказів того, що він звертався до позивача з проханням погодити будь-яку специфікацію на обладнання, а позивач відмовив йому в цьому.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2008 на підставі ст. 27 ГПК України було залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Міністерство України з питань надзвичайних ситуацій у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи (далі – третя особа 1) та Головне управління державного казначейства України у місті Києві (далі – третя особа 2).

Старший помічник прокурора Голосіївського району міста Києва Левадна К.А. в поясненнях щодо захисту інтересів від держави, зазначила, що предметом позову по даній справі є повернення коштів, виділених з державного бюджету України, а також захист прав потерпілих від Чорнобильської катастрофи. Отже, прокуратура Голосіївського району міста Києва обґрунтовує даний позов, як направлений саме на захист інтересів держави.

У відзиві третя особа 2 просила залишити рішення господарського суду міста Києва без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав того, що відповідно до п. 19 Постанови КМ України № 1764 від 27.12.2001 „Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва” зазначено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Отже, на думку третьої особи 2, невикористані грошові кошти мали бути повернуті відповідачем 1 не пізніше трьох місяців, а саме 25.03.2004.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.02.2008 було задоволено клопотання сторін про продовження строку розгляду апеляційної скарги та продовжено строк розгляду апеляційної скарги на строк більший, ніж передбачено ст. ст. 69, 102 ГПК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2008 заяву позивача про забезпечення позову було задоволено. Накладено арешт на грошові кошти Виробничо-комерційного підприємства „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, які знаходяться в усіх банківських установах, виявлених державним виконавцем під час виконання ухвали суду, в розмірі суми 8 214833,97 грн. до закінчення перегляду судового рішення по даній справі в апеляційному порядку. Призначено по справі № 32/705 будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

16.04.2008 через канцелярію суду надійшла Постанова Першого відділу державної виконавчої служби Приморського районного управління в місті Одесі № В-15/147 від 09.04.2008 про закінчення виконавчого провадження, згідно ухвали Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2008.

12.05.2008 представник позивача через канцелярію суду подав клопотання про поновлення провадження у справі у зв’язку з тим, що Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України не в змозі провести призначену судом апеляційної інстанції будівельно-технічну експертизу.

Згідно листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 2193/2194/2195/2196 від 14.03.2008 Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України не може провести будівельно-технічну експертизу у зв’язку з відсутністю в інституті фахівців з проектування, будівництва та обладнання подібних об’єктів, які б могли дослідити питання відповідності паталого-анатомічного комплексу з лабораторіями Наукового центру радіаційної медицини Академії медичних наук України проектній документації та вимогам нормативних документів, а також вирішити питання щодо виконання робіт з монтажу медичного обладнання; відсутністю в інституті проектної та лабораторної бази для проведення відповідних замірів, випробувань, розрахунків тощо обмежену кількість фахівців з вирішення інших питань ухвали та великого обсягу досліджень, які необхідно провести. Таким чином, ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2008 було повернуто без виконання в зв’язку з відмовою в проведенні експертизи судовим експертом.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.05.2008 було поновлено апеляційне провадження у справі № 32/705. Розгляд апеляційної скарги було призначено на 03.06.2008.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду за № 01-23/1/6 від 02.06.2008 розгляд даної апеляційної скарги у справі № 32/705 було доручено колегії суддів у складі: головуючий суддя – Коротун О.М., судді – Алданова С.О., Калатай Н.Ф.

В судове засідання 03.06.2008 р. з’явилися представники всіх сторін.

Представник відповідача 1 подав повторно клопотання про призначення експертизи, викладене в редакції, що повністю відповідає первинному клопотанню про призначення судової експертизи, яке відхилене судом апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру.

Отже, Київський апеляційний господарський суд зазначає, що розумність тривалості провадження по судовій справі повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору. Відповідно до аналізу приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов’язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні суди.

Ст. 102 ГПК України зазначає, що апеляційна скарга (подання) на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня надходження справи разом з апеляційною скаргою (поданням) в апеляційну інстанцію.

Зважаючи на те, що Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України було відмовлено у проведенні будівельно-технічної експертизи, а також на те, що справа розглядається з 2006 року та з метою недопущення порушення розумності строку розгляду справи, клопотання відповідача 1 про призначення судової експертизи також відхиляється судом апеляційної інстанції, оскільки її призначення призведе лише до затягування розгляду справи, що є неприпустимим.

Представник відповідача 1 просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 скасувати.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив суд рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 залишити без змін.

Прокурор наполягав на відмові у задоволенні апеляційної скарги та залишенні рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 без змін.

Представник відповідача 2 проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив суд рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 залишити без змін.

Представник третьої особи 1 проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив суд рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 залишити без змін.

Представник третьої особи 2 проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив суд рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників судового процесу, Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до проектно-кошторисної документації та дозволу на виконання будівельно-монтажних робіт від 22.09.1986 № 190, виданого Головним архітектурно-планувальним управлінням виконкому Київської міської ради народних депутатів, Державним архітектурно-будівельним контролем міста Києва, дія якого подовжена до 30.12.2004, будівництво Наукового центру радіаційної медицини за адресою проспект Перемоги, 119/121 розпочато в 1986 році і продовжується по теперішній час. На даний час збудовано та прийнято актом Державної комісії від 10.02.1999, затвердженим Наказом Академії медичних наук України від 16.02.1999 № 10, стаціонар на 546 ліжок, консультативна поліклініка на 800 відвідувань в зміну, лікувально-діагностичний корпус, дитяче відділення в поліклініці на 150 відвідувань в зміну, харчоблок, архів рентгенплівок, пральня, будівля для ЯМР, РП-10 квт., прохідна з інженерними мережами, огорожа території, дорожнє покриття, ангар № 1.

Станом на 01.10.2004 загальна балансова вартість зазначених будівель становить 47494,3 тис. грн.

Об’єктами незавершеного будівництва є будівлі патолого-анатомічного корпусу та господарського корпусу.

Проектно-кошторисна документація на завершення будівництва патолого-анатомічного корпусу з лабораторіями виготовлена відповідачем 2 в 2003 році.

Кошти на виконання робіт по завершенню будівництва патолого-анатомічного корпусу були виділені з Державного бюджету України Міністерством України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 893 від 11.06.2003 „Про затвердження переліку об'єктів, що фінансуються за рахунок державних капітальних вкладень, виділених на виконання Чорнобильської будівельної програми у 2003 році”.

Спірний договір, відповідно до умов якого передбачалось завершення будівництва патолого-анатомічного корпусу та придбання необхідного для функціонування об'єкту обладнання (в тому числі і медичного), укладений позивачем з відповідачем 1 після погодження Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України процедури закупівлі у одного виконавця листом від 19.12.2003 № 874 на загальну суму 20600000,00 грн. Відповідно до вищезазначеного листа замовником торгів є Міністерство України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач платіжним дорученням № 249 від 24.12.2003 перерахував відповідачу 1 суму коштів у розмірі 20600000,00 грн., в якості попередньої оплати по договору.

Відповідно до п. 4.1 договору термін здачі об’єкта в експлуатацію встановлюється графіком будівництва.

Відповідно до графіку виконання робіт на об’єкті, підписаного сторонами 20.01.2004, роботи відповідачем 1 мали бути виконанні до 31.12.2004.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що відповідач 1 роботи в повному обсязі не виконав та має заборгованість перед позивачем в розмірі 3 482 870,32 грн., що підтверджується актом звірки розрахунків від 28.12.2005 та актами приймання-передачі виконаних робіт та не заперечується відповідачем 1, в тому числі, доводами апеляційної скарги.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач звертався до відповідача 1 з претензією № 430 від 29.06.2006, в якій вимагав погасити вищезазначену заборгованість, але відповідач 1 у відповіді на претензію № 3106 від 31.07.2006 повідомив, що він відмовляється повертати отримані кошти.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем 1 була укладена додаткова угода № 1 від 18.05.2004 до договору, відповідно до якої відповідач 2 здійснює проектні роботи та авторський нагляд на будівництві Об’єкту.

Оцінивши наявні в матеріалах справи документи та дослідивши докази, господарський суд міста Києва прийшов до вірного висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до приписів статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо і одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до п. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до п. 3 ст. 549 ЦК пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до п. 1 ст. 550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

Відповідно до п. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до п. 2 ст. 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до п. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов’язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов’язується передати підряднику документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об’єкти і передати їх.

Як вбачається з матеріалів справи та не спростовується за результатом розгляду апеляційної скарги, позивач (замовник) виконав свої зобов’язання перед відповідачем 1 (підрядником) в розумінні ст. 318 ГК України та ст. 837 ЦК України, а відповідач 1 перед позивачем – ні.

Так, п. 4.6 договору передбачено, що у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 та наказу Міністерства фінансів України № 83 від 06.04.1998, в разі невикористання коштів на протязі одного місяця з дня їх отримання, відповідач 1 зобов’язаний повернути зазначені кошти на протязі 10 днів. Отже, враховуючи, що відповідач 1 в порушення п. 4.6. договору не перерахував невикористані кошти позивачу, він згідно ст. 220 Господарського кодексу України, ст. 612 Цивільного кодексу України вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов’язання.

Крім того, враховуючи, що будівництво здійснювалось за рахунок бюджетних коштів, обов'язковими до виконання є Правила визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затверджені наказом Держбуду України від 27.08.2000 р. № 174 (далі – Правила визначення вартості будівництва).

В статті 7 Бюджетного кодексу України закріплений принцип цільового використання бюджетних коштів, відповідно до якого бюджетні кошти використовуються тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями.

Контрольно-ревізійним управлінням в місті Києві було проведено перевірку фінансово-господарської діяльності позивача (акт № 05-30/78 від 14.02.2007), з акту вбачається, що відповідачем 1 безпідставно завищено вартість робіт та обладнання, а також встановлено недостача обладнання, всього на загальну суму 3760764,78 грн., а саме: завищення вартості обладнання - на 475257,40 грн. та виконаних робіт – на 109213,30 грн., оскільки договором передбачена динамічна договірна ціна, яка вимагає проводити розрахунки за виконані роботи по фактичних витратах підрядника, але зазначені вимоги не були застосовані в розрахунках відповідача 1; завищення вартості робіт на загальну суму 1601844,00 грн., у зв’язку з включення до актів витрат на зведення та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд та додаткових витрат підрядника на виконання робіт в зимових умовах; придбані шафи витяжні лабораторні марки „3Д” та „2Д” не відповідають вимогам проекту, який передбачав придбання шаф металевих марки ІПУВ-1 – дві штуки та ШУВ-2 – двадцять чотири штуки. Фактично шафи не змонтовані, внаслідок чого зайво сплачено відповідачу 1 6378,00 грн.; за рахунок коштів, виділених по КЕКВ 2123 на завершення будівництва паталого-анатомічного корпусу та придбання обладнання, виконані без затвердженої проектно-кошторисної документації та оплачені роботи по будівництву прохідної, зовнішньої огорожі, зовнішніх мереж каналізації та теплотраси, проведено благоустрій території та вертикальне планування та проектно-вишукувальні роботи на загальну суму 422918,40 грн. Вказані роботи не передбачені кошторисом видатків у станови на капітальне будівництво на 2003 рік, титульним списком будови 2004 року та кошторисним розрахунком вартості будівництва паталого-анатомічного корпусу; встановлена недостача обладнання в кількості 198 одиниць на загальну суму 166694,68 грн.; завищення вартості будівельно монтажних робіт, передбаченої кошторисом, на загальну суму 978459,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Зважаючи на доводи апелянта щодо того, що він повністю заперечує проти суми позовних вимог, що була визначена позивачем на підставі висновків, зроблених в акті Контрольно ревізійного управління в місті Києві № 05-30/78 від 14.02.2007 у розмірі 3760764,78 грн. та з врахуванням клопотання відповідача 1 про призначення судової експертизи, Київський апеляційний господарський суд ухвалою від 26.02.2008 призначив будівельно-технічну експертизу для визначення об’ємів та вартості виконаних робіт, що спрямована на перевірку збереження бюджетних грошових коштів і матеріальних цінностей, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з листа № 2193/2194/2195/2196 від 14.03.2008, Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України не може провести будівельно-технічну експертизу через ряд обставин, що зазначалися вище.

Відповідно до п. 1 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. № 01-8/2651 „Про деякі питання призначення судових експертиз” судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується апелянтом, станом на день ухвалення рішення, Виробничо-комерційне підприємство „Монтажагробуд” у вигляді товариство з обмеженою відповідальністю акт Контрольно ревізійного управління в місті Києві № 05-30/78 від 14.02.2007 не оскаржувало. Станом на день прийняття постанови Київським апеляційним господарським судом відповідачем 1 також не надано ухвали суду про порушення (відкриття) провадження у справі про визнання такого акту незаконним чи скасування цього акту.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В зв’язку з тим, що Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України відмовив в проведенні будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою апеляційного суду від 26.02.2008, Київським апеляційним господарським судом приймається в якості належних і допустимих доказів наявні в матеріалах справи первинні документи, а також вищенаведений акт.

Так, на вимогу КРУ в м. Києві від 10.01.2007 № 26-05-74/41 наказами позивача від 12.01.2007 № 5 та від 15.01.2007 № 10 була призначена комісія для проведення контрольних обмірів та інвентаризації незавершеного капітального будівництва. Комісією проведено контрольні обміри робіт по монтажу інженерного та медичного обладнання: систем електроосвітлення, стисненого повітря, опалення і вентиляції, кондиціювання, водопостачання і каналізації, що виконані відповідачем 1, та інвентаризацію обладнання в патолого-анатомічному корпусі.

Відповідно до п.п. М пункту 3.2. договору відповідач 1 забезпечує відповідальне зберігання придбаного обладнання, у зв’язку з чим суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач 1 несе матеріальну відповідальність за втрату зазначеного обладнання.

Відповідачем 1 були допущенні порушення п. 3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 та п. 4.11.2 Положення про підрядні контракти в будівництві України, затвердженого протоколом НТС Міністерства України в справах будівництва та архітектури №19 від 15.12.1993, оскільки фактичні витрати відповідача-1 не відповідають тим, що зазначені в наданих ним актах приймання виконаних робіт, через залучення до виконання спеціальних робіт субпідрядних організацій, що мають інші вартісні показники при визначені вартості робіт і витрат. Відповідно до офіційних роз'яснень Держбуду, вміщених у збірнику "Ціноутворення в будівництві" № 9 за 2003 рік, якщо будівництво об'єкта здійснюється за рахунок державних коштів, а рішення про залучення субпідрядної організації приймається генпідрядником після узгодження договірної ціни і підписання контракту замовником, таке рішення погоджується з замовником, а договірна ціна на весь комплекс робіт переоформлюється з урахуванням вартості спеціальних робіт, що доручаються субпідряднику.

Крім того, договором передбачена динамічна договірна ціна, яка вимагає проводити розрахунки за виконані роботи по фактичних витратах підрядника, у зв’язку з чим було допущено завищення вартості на загальну суму 584 470,70 грн., в тому числі: обладнання - 475257,4 грн., робіт -109213,3 гривень, що підтверджується проведеними перерахунками.

До актів приймання виконаних робіт № № 1, 1/1, 1/2, 2, 7, 7/1, 9, 14 за січень, № 9 за лютий, № 1, 2, 7, 9, 17 за березень безпідставно включені витрати на зведення і розбирання титульних тимчасових будівель і споруд в сумі 48 858,0 грн. Оскільки, відповідно до вимог п.3.2.9.3 ДБН Д. 1.1-1-2000 в Договорі не передбачено витрати на зведення і розбирання титульних тимчасових будівель і споруд, та спосіб їх визначення, не обґрунтовано підстави для цих витрат в проекті організації робіт з урахуванням можливості пристосування та використання для цих цілей існуючих та заново збудованих будівель і споруд постійного типу.

До того ж, як було встановлено судом першої інстанції, відповідач 1 використовував для роботи приміщення НЦРМ, яке розташоване в будівлі ядерно-магнітного резонатора, тобто необхідності в спорудженні тимчасових будівель і споруд не було.

Крім того, в порушення вимог п. 3.3.10.4 ДБН Д. 1.1-1-2000, до актів включено додаткові витрати підрядника на виконання робіт в зимових умовах по відсотковому показнику на загальну суму 30573,6 грн., при цьому роботи підрядник проводив в приміщенні, яке опалювалось.

Ревізорами Контрольно-ревізійного управління в м. Києві виконано перерахунок проведених робіт на підставі записів в журналі авторського нагляду АТ "Медінвестпроект", актів контрольних обмірів від 15.01.2007 та від 22.01.2007, відповідно до вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" із змінами та додатками, затверджених наказом Держбуду від 27.08.2000 №174, з допомогою затвердженого Держбудом України автоматизованого обчислювального комплексу АВК-3 в версії 2.1.1, який відображає середні ціни на ресурси, рекомендовані Держбудом, рівень середньомісячної заробітної плати в 2005 році при перерахунку прийнято в розмірі 800,0 грн., що відповідає середньому розряду складності робіт в будівництві - 3,8 відповідно до п. 3.2.6.5 ДБН Д. 1.1-1-2000 та листа Держбуду за погодженням з Мінекономіки від 05.02.2005 № 7/8-95.

Вартість змінених матеріальних ресурсів прийнято на підставі прайс-листів постачальників станом на 01.01.2005, вартість мармуру та граніту прийнята по прайс-листу "Дома мрамора" станом на 15.11.2006.

При перерахунку враховано завищення вартості робіт у зв'язку з включенням до актів витрат на зведення і розбирання титульних тимчасових будівель і споруд та додаткових витрат підрядника на виконання робіт в зимових умовах. Виходячи з зазначеного, завищення вартості робіт становить загальну суму 1601844,00 грн.

Крім того, актом попередньої ревізії Контрольно-ревізійного управління в м. Києва № 05-п-100/48 від 09.02.2005 було також встановлено аналогічне завищення вартості ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 978459,00 грн.

При здійсненні контрольних обміром встановлено, що придбані шафи витяжні лабораторні марки "ЗД" та "2Д" не відповідають вимогам проекту (вироблені із дерева, не мають підводу газу), який передбачав придбання шаф металевих марки ІПУВ-1 - 2 шт. та ШУВ - 2 - 24 шт. (з підводом мереж холодного і гарячого водопостачання і каналізації, електрики, газу). Фактично шафи не змонтовані, внаслідок чого завищено вартість прийнятого обладнання від Відповідача-1 на суму 6378,00 гривень.

Ревізією, проведеною КРУ в м. Києві, встановлено, що за рахунок коштів, виділених по КЕКВ 2123 на завершення будівництва патолого-анатомічного корпусу та придбання обладнання, виконані без затвердженої проектно-кошторисної документації та оплачені роботи по будівництву прохідної, зовнішньої огорожі, зовнішніх мереж каналізації та теплотраси, проведено благоустрій території та вертикальне планування та проектно-вишукувальні роботи на загальну суму 422918,40 грн. Вказані роботи не передбачені кошторисом видатків установи на капітальне будівництво на 2003 рік, титульним списком будови 2004 року та кошторисним розрахунком вартості будівництва патолого-анатомічного корпусу.

Відповідно до частини 1 статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації та кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно приписів частини 3 статті 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Порядок прийняття робіт визначений у статті 882 ЦК України, зокрема частиною першої статті закріплений обов'язок замовника, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передачі робіт чи етапу виконаних за договором негайно розпочати їх прийняття.

Таким чином, аналіз зазначених норм матеріального права та умов договору свідчить про наявність у відповідача-1 обов'язку повідомити позивача про готовність конкретного етапу виконаних робіт для передачі замовникові за актом при цьому дотримуватись встановленої договором вартості робіт, а в разі збільшення кошторису - вчасно повідомляти відповідача та узгоджувати з ним подальше ведення будівельних робіт. Докази виконання такого обов'язку в матеріалах справи відсутні, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що роботи на суму, визначену в акті КРУ в м. Києві №05-30/78 від 14.02.2007, не входять до обсягу робіт за контрактом. Як наслідок, необхідно застосовувати частину 4 статті 877 ЦК України, відповідно до якої у разі невиконання підрядником обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва. При цьому правомірно враховується, що матеріали справи не містять доказів того, що спірні роботи є необхідними і виконані в інтересах замовника.

Отже, загальна заборгованість відповідача 1 перед позивачем по договору генерального підряду № 150/ГП від 19.12.2003, яка стягнена, складає 7243635,10 грн., з яких різниця між сплаченим авансом та освоєними коштами (прийнятими) - 3482870,32 грн., та 3760764,78 грн. є вартість робіт та обладнання які фактично були безпідставно відображені в актах виконаних робіт. Тому Київський апеляційний господарський суд визнав стягнення цих сум судом першої інстанції правомірним.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач 1 на підставі п. 5.2 договору та п. 3 ст. 549, ст. 550 Цивільного кодексу України має сплатити позивачу пеню за невчасне виконання зобов’язань в розмірі 812 669,56 грн., а також на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України, має сплатити позивачу боргу з урахуванням трьох процентів річних від простроченої суми які становлять 132 911,31 грн.

Виходячи зі змісту статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідач 1 не довів факт відсутності заборгованості, не подав належних доказів в підтвердження своїх заперечень, не оскаржував висновки та рішення Контрольно-ревізійного управління в м. Києві.

Що стосується вимог до відповідача 2 то суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується Київський апеляційний господарський суд, що вони є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки відповідач 2 отримував кошти на загальну суму 57525,60 гривень безпосередньо від відповідача 1, по Контракту № 34/628 Д/у 9 від 21.01.2004 на здійснення авторського нагляду та додаткових угод до контракту № 63 від 22.12.2003, № 64 від 03.09.2004, № 65 від 28.09.2004 на виконання проектно-пошукових робіт, а не по спірному договору, як стверджує позивач.

Згідно Контракту № 34/628 Д/у 9 від 21.01.2004 та додаткових угод до нього, роботи виконані відповідачем 2 в повному обсязі, про що сторонами складено відповідні акти здачі-приймання робіт.

Отже, господарським судом міста Києва було вірно встановлено, що відповідач 2 не отримував будь-яких коштів по спірному договору, а тому вимоги Заступника прокурора Голосіївського району міста Києва до відповідача 2 є безпідставними.

За таких обставин колегія суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 у справі № 32/705 слід залишити без змін, оскільки підстав для його скасування, передбачених ст. 104 ГПК України, не вбачається, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта у зв’язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги.

Оскільки, згідно ухвали Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2008 були застосовані заходи до забезпечення позову до вирішення спору по суті, то на підставі ст. 68 ГПК України вони підлягають скасуванню.

Керуючись ст. ст. 68, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити Виробничо-комерційному підприємству „Монтажагробуд” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю у задоволенні апеляційної скарги.

Рішення господарського суду міста Києва від 02.07.2007 у справі №32/705 залишити без змін.

Скасувати заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2008. Надіслати копію постанови до Першого відділу Державної виконавчої служби Приморського районного управління в місті Одесі.

Матеріали справи № 32/705 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця.

Головуючий суддя

Судді